Teoria Del Derecho

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Teora del Derecho. Curso 2.010/2.011.TEMA 1 (PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO)
1.-PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO
JURDICO.
1.1.
LA PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL.
El hombre, sin darse cuenta, posee un conocimiento elemental pero confuso

del concepto Derecho por el continuo contacto que existe con ste.
En la vida cotidiana somos sujetos activos del Derecho. Esto quiere decir que a
diario realizamos actos jurdicos (positivos o negativos) tales como comprar el
pan, coger el autobs, etc., dado que al abonar el importe correspondiente
hemos expresado un acuerdo de voluntades. No hay duda pues de la conexin
existente entre sociedad y Derecho (ubi sicietas ibi ius) que quiere decir que
donde hay sociedad, hay Derecho.
Esa idea vaga de Derecho la experimenta el ser humano unas veces de forma
perjudicial y en la mayora de las ocasiones de forma beneficiosa.
1.2.
EL SENTIMIENTO DE LO JURDICO.
Desde el punto de vista psicolgico, existe en las personas el llamado

sentimiento jurdico, que se hace visible cuando somos espectadores, vctimas
o partcipes de un conflicto o injusticia. Son sentimientos de amor a lo justo y
rechazo a lo injusto. Es un sentimiento claro y preciso presente en muchas
personas, que aceptan las leyes y las tienen presente en las situaciones
jurdicas de su da a da. El sentimiento del Derecho, en quien lo cultiva, llega a
crear un hbito de aceptacin y cumplimiento del mismo.
En su dimensin psicolgica, el Derecho constituye una fuente de conocimiento
previo y de aproximacin a su concepto.
El sentimiento de lo jurdico no es instintivo, ya que no est presente en todas
las personas, sino que segn dijo FERNNDEZ-GALIANO, se da slo en los
espritus cultivados que han encontrado un ambiente adecuado para
desarrollarlo. El sentimiento jurdico hace que el hombre sienta el Derecho, lo
acepte y est predispuesto a cumplirlo como algo consciente y responsable
que le hace amar la justicia.
Aunque se pueda pensar que los juristas, como conocedores del Derecho,
estn en mejores condiciones de experimentar el sentimiento jurdico, no
necesariamente es as, ya que es un sentimiento presente en el ser humano,
que no est unido a un conocimiento tcnico jurdico.
El sentimiento jurdico suscita polmica, ya que mientras importantes autores
defienden su existencia, otros no menos importantes la rechazan. Estas ltimas
son actitudes radicales alejadas de la realidad, ya que el sentimiento jurdico es
un hecho constatable, vlido para acercarse al conocimiento racional del
Derecho.
2.-LA POLISEMIA DEL TRMINO DERECHO.
2.1. DIFERENTES SIGNIFICACIONES DEL TRMINO DERECHO.
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La palabra Derecho en castellano, al igual que otras lenguas romances expresa
la idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma, dirigir hacia,
enderezar o regir. El Derecho es una ordenacin de la convivencia humana
mediante la imposicin de conductas de rectitud.
Nos encontramos con una palabra que expresa una pluralidad de
significaciones, tanto en el lenguaje coloquial como en el cientfico o tcnico
utilizado por los juristas.
Se pueden reducir en cuatro fundamentales:
1) Derecho objetivo: Ordenamiento jurdico, norma o conjunto de
normas vigentes. Por ejemplo: El Derecho espaol no admite la pena de
muerte.
2) Derecho subjetivo: Facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir
algo. Ejemplo: Tengo de derecho a exponer libremente mis ideas.
Es un poder de actuacin amparado y contenido en las normas.
3) Derecho como valor: En este caso lleva implcita un ideal de
justicia. Ejemplo: No tiene derecho....., no hay derecho....., en estos
casos no se expresa la carencia de normas o de un ordenamiento
jurdico, sino la ausencia de determinados valores sociales.
4) Derecho como ciencia: Cuando hablamos en el mbito del estudio
o el saber sobre el Derecho. Saber humano que se proyecta sobre la
realidad jurdica.
Ejemplo: aprob Derecho Romano con matrcula de honor.
2.2 ANALOGA DEL TRMINO DERECHO.

La palabra Derecho es un vocablo anlogo, es decir, los diferentes significados
de la palabra Derecho tienen una cierta conexin lgica.
Aunque existen opiniones variadas, parece aceptado por la mayora de los
autores que el Derecho objetivo es considerado como el analogado principal, y
el resto como analogados secundarios.
3. DIMENSIONES BSICAS DEL DERECHO: LA PLURIDIMENSIONALIDAD
DEL FENMENO JURDICO.
Segn B. CASTRO, la regulacin jurdica se manifiesta ante todo como un
medio o tcnica de organizacin social, como un instrumento que junto con
otros varios mecanismos de eficacia ordenadora convergente, tales como la
religin la moral o los usos sociales_ contribuye de manera insustituible a la
implantacin de un determinado orden o modelo de organizacin social.
El Derecho se nos presenta siempre como una realidad muy compleja.
FECHNER hablaba de pluridimensionalidad del fenmeno jurdico. En este
sentido la posicin ms generalizada es la Teora Tridimensional del Derecho.
Su configuracin definitiva y ms acabada se debe al profesor de la
Universidad de Sao Paulo, M. REALE, en una monografa con el mismo ttulo.
Segn este Teora, en la realidad jurdica se da tres dimensiones que
inevitablemente son complementarias.
1) Dimensin normativa.
2) Dimensin histrica o fctica.
3) Dimensin valorativa.
3.1. DIMENSIN NORMATIVA. (Validez)
El Derecho se presenta como norma. Es mandato, regla de conducta obligada.
Se caracteriza por su funcin normadora, por establecer lo que debe hacerse
(debe ser), que conductas han de realizarse o evitarse en el mbito de las
relaciones sociales. sta se manifiesta de manera imperativa, por lo que
pueden ser exigidas de forma coactiva.
Cualquier estudio serio sobre el Derecho debe tener muy en cuenta su
dimensin normativa.
Unos de los rasgos ms destacados en esta dimensin es la validez, requisito
esencial de toda norma jurdica. Una norma que no fuera vlida no sera
Derecho.
3.2. DIMENSIN FCTICA. (Eficacia)
El Derecho es un hecho social, producido en el seno del grupo social
organizado. Su carcter social (la socialitas), est vinculado a lo jurdico como
un de sus caracteres esenciales. Solo donde hay sociedad hay Derecho, por
ello hay que tener en cuenta la existencia de unos hechos o realidades fcticas
(que quiere decir que est fundado en hechos), que son el OBJETO de las
diferentes regulaciones jurdicas como puede ser lo econmico, poltico,
religioso, cientfico, etc.
El Derecho se manifiesta como un hecho histrico de carcter cultural, por ello,
para comprender y dar una explicacin completa del Derecho habr que
estudiar su dimensin histrico-fctica.
Por otra parte, esta dimensin abre el anlisis terico de su eficacia social. De
si es un carcter esencial o, cuando menos, una condicin bsica de su
existencia.
3.3. DIMENSIN VALORATIVA. (Justicia)
El Derecho es portador de unos valores, especialmente el de JUSTICIA, que se
intenta proyectar sobre la realidad jurdica. El Derecho no es neutral sino que
est presente como un juicio de valor. Por ello la dimensin valorativa se
considera uno de los elementos originarios del Derecho.
Se puede afirmar que, del mismo modo que el Derecho que no es vlido no
existe, son muchos los tericos y filsofos que entienden que la justicia es un
elemento esencial de Derecho, hasta el punto de afirmar que no podramos
hablar de la existencia de un Derecho que no sea justo.
3.4. UNIDAD DE TODAS LAS DIMENSIONES DEL DERECHO.

Hecho, valor y norma no pueden existir separados unos de otros, sino que
coexisten en una unidad concreta, actuando como elementos de un proceso,
de tal modo que la vida del Derecho resulta de la interaccin dinmica y
dialctica de los tres elementos que la integran, implicndose y exigindose
recprocamente. Deben estudiarse siempre teniendo en cuenta la ntima
conexin entre ellos. En palabras de RECASNS SICHES-el derecho es
norma, con especiales caractersticas, elaborada por los hombres con el
propsito de realizar unos valores en al vida social.
Si se ignora alguna de ellas, el Derecho no podr ser comprendido, ni
explicado en toda su integridad y plenitud.
4. PRINCIPALES CONCEPCIONES DEL DERECHO A LO LARGO DE LA
HISTORIA: IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURDICO.
No existe una concepcin unnime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo. Entre todas ellas las ms representativas son:
4.1. EL IUSNATURALISMO (CONCEPCION NTICO-VALORATIVA)
El ideal de esta concepcin es la justicia, como parte esencial del propio
Derecho.
Las posiciones radicales de esta concepcin dicen que las normas injustas son
ilegtimas por lo que no constituyen Derecho vlido, llegando a afirmar que todo
Derecho injusto es nulo. Desde este concepto, el Derecho no puede
identificarse, sin ms, ni con la ley o las normas de un ordenamiento jurdico, ni
con los simples hechos sociales, ni con las decisiones concretas de los jueces,
sino que tambin tiene una dimensin tica o valorativa. En ese sentido las
sentencias de los jueces han de ser legales, s, pero tambin justas. Por tanto,
el Derecho se constituye por un sistema de normas que tratan de realizar el
ideal de justicia.
Dentro de esta concepcin se encuentran el iusnaturalismo (en todas sus
manifestaciones), la tica material de los valores y la dignidad (axiologa)
jurdica, que defienden que por encima de todo Derecho positivo debe estar
siempre presente, sobre todo, el valor de justicia del Derecho.
4.2. EL IUSPOSITIVISMO (CONCEPCIN ESTATAL-FORMALISTA)
Esta concepcin defiende la preeminencia de la ley como fuente del Derecho,
entendiendo como tal al conjunto de normas que emanan del poder estatal,
directamente o por delegacin. Este concepto es propio del mundo occidental y
su mximo representante es HANS KELSEN.
Este concepto pretende garantizar la seguridad jurdica con la certeza de
conocer de antemano que es lo que es Derecho y prever las consecuencias.
Esta opcin no descarta otras fuentes de produccin del Derecho (la costumbre
o la jurisprudencia), sin embargo stas estarn siempre supeditadas a la ley en
los lmites que sta establezca.
La estatal-formalista se apoya en que los jueces deben ser siempre fieles
intrpretes de la ley, al menos de su intencin y espritu. La escuela de la
Exgesis surgi en Francia para defender el estatalismo legalista del Cdigo de
Napolen.
La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatal-formalista, pero
sus argumentos no impiden la aparicin de otras concepciones que defienden
otros valores.
No olvidemos que el Derecho es un fenmeno histrico marcado por la
temporalidad por lo que las concepciones del Derecho no se agotan en la
estatal-formalista.
4.3. LA BSQUEDA DE UNA CONCEPCIN SUPERADORA DEL
IUSNATURALISMO Y DEL IUSPOSITIVISMO: EL REALISMO JURDICO
(CONCEPTO SOCILGICO-REALISTA).
Ante la incapacidad de la estatal-formalista para resolver muchos interrogantes,
surgieron planteamientos nuevos agrupados en la llamada concepcin
sociolgico-realista. stos se oponen radicalmente a la concepcin estatalformalista para buscar en la sociedad la realidad a sus necesidades, exigencias
y aspiraciones, siendo la tendencia de esta concepcin servir a sta en cuyo
seno se desenvuelve el Derecho.
PEREZ LUO dijo que el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes
sino los hechos y los comportamientos sociales efectivos en relacin con los
casos y situaciones concretas que presenta la vida real. Por ello se afirma que
el Derecho se nutre de los comportamientos sociales efectivos y las decisiones
concretas de los jueces.
En la concepcin sociolgica destaca el REALISMO JURDICO, que ha
criticado el rgido sistema de aplicacin de la ley defendido por las teoras
formalistas. Ellos aceptan que no es la ley lo que determina la solucin jurdica
ms adecuada, sino la apreciacin y valoracin del caso concreto por parte del
juez.
En el realismo jurdico destacan el realismo jurdico americano (donde el
precedente judicial se convierte en la norma orientadora para posteriores
decisiones judiciales), y el realismo jurdico escandinavo (no existe otro
Derecho que el que aplican los jueces de facto en una comunidad poltica,
siempre que las reglas sean realmente vividas como obligatorias por los
jueces).
5. LA DIFICULTAD DE ESTABLECER UN CONCEPTO UNITARIO DEL
DERECHO.
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto unitario de Derecho
son mltiples. Las ms relevantes son:
1.-Las dificultades del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las
realidades jurdicas, como es la polisemia del propio trmino Derecho o la
vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.
2.-Las dificultades que nacen del contenido mismo del Derecho, que se nos
manifiesta habitualmente como una realidad pluridimensional.
3.-Las dificultades que provienen de las diferentes concepciones y puntos de
vista de las personas, as como de las posiciones ideolgicas de los filsofos
para interpretar la realidad jurdica. Por todo ello se hace difcil, casi imposible,
fijar un concepto unitario del Derecho.
TEMA 2 (VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA)

1. PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE
REGULARIZZACIN DE LA VIDA SOCIAL.
Para lograr el normal funcionamiento de la vida social, es imprescindible un
cierto nivel bsico de unidad de accin, cooperacin y de integracin, siendo
necesario contar con reglas de de actuacin. Por ello es necesaria la existencia
de un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada
individuo. Histricamente todo proceso de agrupacin de personas tiende, por
su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, es decir que
cuentan con una ordenacin objetiva y regularizada de la convivencia.
Surgen primero en los sectores de la vida social un sistema de modelos de
comportamiento dotados de simple fuerza fctica que se va transformando en
una normatividad racional de validez general, que no tiene por que ser escrita
ni expresa, apoyada por una presin que el grupo ejerce sobre sus miembros
para que la respete y la cumpla, necesitando el respaldo de rganos que
garanticen el orden establecido. Esto resulta imprescindible para la pervivencia
de la sociedad. Esas reglas garantizan el modo en que se va a desarrollar la
interaccin social, confirmando la seguridad de la propia vida, meta de todo
individuo dentro de la trama social.
Las normas sociales de conductas son una consecuencia natural de la vida y
un instrumento imprescindible para su consolidacin y desarrollo, adems de
controlar cualquier posible desviacin de los individuos que ponga en riesgo la
estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
2. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NORMATIVOS DE LA SOCIEDADES
ACTUALES: DERECHO, MORAL Y USOS SOCIALES.
En la actualidad las variadas normas o reglas de conducta de los individuos, se
consideran adscritas a unos cdigos normativos que tienen caracteres
bastantes diferenciados.
A esta situacin se ha llegado por la tendencia de las sociedades modernas a
desarrollar un cdigo particular de normas para cada uno de los grandes
sectores de la actividad humana (moral, jurdico, econmico poltico, etc.) y
para cada una de las organizaciones sociales especficas (familiar, benfica,
docente, militar, sindical, etc.), desembocando en el desorden de mltiples
cdigos normativos. Pero tambin hay otros factores capaces de impulsar el
proceso de diferenciacin tipolgica de las normas como la aparicin de
nuevos problemas, necesidades, aspiraciones o conflictos, junto con la
experiencia de sus soluciones.
Entre los cdigos de normas surgidos de estos factores han destacado por su
importancia, vigor alcanzado y nivel de institucionalizacin conseguido, LA
MORAL, EL DERECHO Y LOS USOS SOCIALES, que de una manera ms
constante han actuado siempre en el seno de todos los grupos sociales como
principales agentes de control y organizacin de la vida social.
3. EVOLUCIN HISTORICA DE LAS RELACIONES EXISTENTES ENTRE EL
DERECHO, LA MORAL Y LOS USOS SOCIALES.
Durante mucho tiempo las agrupaciones humanas dirigieron el comportamiento
personal y social de sus miembros mediante un cuerpo nico de principios,
reglas y directrices que se atribua a los antepasados y a los dioses. En esa
normatividad estaban incluidos aspectos religiosos, morales, jurdicos,
urbanidad e incluso el higinico-sanitario. Por ello parece confirmarse la
percepcin de que Derecho, Moral y Usos sociales son simples
manifestaciones diferenciadas de un tronco normativo comn, que ha
avanzado siempre al paso del desarrollo de la complejidad social. A la vista de
estos antecedentes no sorprende que la normatividad tica de las sociedades
actuales todava est mezclada con las normas de los distintos sectores y
cdigos.
Derecho, Moral y Usos sociales, no podran ser tajantemente separadas en la
prctica sin destruir la normatividad tica del grupo. Para el orden social esta
conexin es vital, puesto que se constituyen y autodelimitan.
Dentro de la perspectiva histrica, el Derecho, la Moral y Los Usos sociales
aparecen como partes de la normatividad global que ha regido durante milenios
la vida de los hombres dentro de la sociedad por efecto de una simple
determinacin histrica.
Todas las relaciones sociales podran ser parte del contenido de la regulacin
jurdica. Lo que ha determinado el sometimiento al Derecho, La Moral o los
Usos, ha sido la valoracin dada en cada momento en orden a la conservacin
y desarrollo de la propia vida social y a la conducta humana. Es el grupo quien
determina en cada momento que tiene importancia vital para la vida social y
que no la tiene.
4. LA RELACION SISTEMICA DEL DERECHO CON LA MORAL Y LOS
USOS SOCIALES DENTRO DE LA ORGANIZACIN SOCIAL.
El comportamiento social de los miembros es regulado de forma simultnea por
el Derecho, la Moral y los Usos. La relevancia que corresponde a cada uno
depender de la importancia que en cada caso se atribuye para el correcto
funcionamiento del sistema en una constante mutacin.
4.1. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LA MORAL.
Cinco siglos atrs, en Europa se inici el impulso de separacin y
contraposicin de Moral y Derecho, que ha llevado en la actualidad a la casi
desaparicin de la unidad religiosa y tica.
Esto favorece la tendencia a pensar que el Derecho ha de ser general, comn y
bsicamente amoral (neutral). De otra manera se podra correr el riesgo de no
cumplir con su funcin de unir y pacificar. Por ello, actualmente se promueve la
independencia del Derecho frente a la Moral. Ese proceso se ve frenado por
movimientos que alertan de la deshumanizacin que produce esta
desvinculacin.
El debate actual, ha recuperado la importancia que el hombre ha comenzado a
atribuir otra vez a los principios morales, cuestionndose de nuevo si las leyes
son instrumentos puestos al servicio de la dignidad moral del hombre. Por ello
gana terreno la opinin de que el cdigo bsico de la Moral nunca podr
separarse del todo del Derecho, as como la doctrina de la complementariedad
estructural y funcional de la Moral y el Derecho.
El principio de complementariedad entre moral y Derecho parece inevitable,
aunque a veces llevado a la prctica no siempre resulte fcil por la diferencia
de valores existentes entre los diferentes grupos sociales.
En ese caso, solo caben dos opciones polticas fundamentales.
La primera dice que el Derecho debe respetar la libertad del individuo,
regulando nicamente lo necesario para conservar la vida social, dejando el
resto a su autonoma.
Se da espacio libre de comportamiento al individuo en virtud de sus
convicciones religiosas, polticas, y morales, adems de la flexibilidad y
tolerancia jurdica hasta donde permita la paz y el orden generales.
Esta postura tiene mayor defensa, porque respeta la autonoma moral del
individuo, que tiene que ser primaria e irrenunciable por parte de la
organizacin social, no olvidando que en caso de conflicto deber ceder ante
las convicciones ticas y valorativas de la mayora.
La segunda por contra, se dice partidaria de dar importancia moral al Derecho
para que contribuya a implantar en la sociedad una moralidad considerada
superior. Es el grupo o sector social ms fuerte (por nmero o poder), quien
impone jurdicamente unas convicciones morales que el grupo no ve
aceptables pero que acata por el bien de la comunidad.
4.2. COMPLEMENTARIEDAD ENTRE EL DERECHO Y LOS USOS
SOCIALES
Derecho y Usos sociales siempre se han complementado de forma compleja,
tanto en lo material como en lo formal, con una amplia coincidencia inicial en
las conductas que regulaban y en la orientacin que queran dar a esa
regulacin.
A diferencia de la Moral, el Derecho y los Usos, se han ocupado solo de las
conductas que afectan al buen funcionamiento de la organizacin social, desde
un punto de vista que afectaba al cumplimiento exterior de las conductas
prescritas, sin tener en cuenta la aceptacin por parte del sujeto obligado.
La nica referencia fiable que nos ha aportado la historia consiste en que el
Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en
cada momento han sido consideradas por el respectivo grupo social como
especialmente importantes para la conservacin y el buen funcionamiento de la
vida social en su estructura bsica, mientras que los Usos han regulado
aquellas otras conductas que, an siendo de inters para un desarrollo correcto
de las relaciones sociales, no eran consideradas en cada momento como
vitales para la defensa del orden bsico o de los valores estructurales del
sistema. Entre una y otra ha existido permanentemente tensin dialctica de
inclusin-exclusin.
Pero en ocasiones, de forma parcial y transitoria, puede ocurrir entre Derecho y
Usos, lo que se llama confrontacin correctora, de aquellos Usos que
contradicen al Derecho hasta tal punto que ste se ve forzado a oponerse
frontalmente a ellos, convirtindose esos Usos en una especie de tirana
colectiva de la que los individuos solo se liberan con ayuda del Derecho.
TEMA 3 (LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO)
1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN.
El Derecho es un sistema que crea nuevas realidades sociales, haciendo que
los sujetos se comporten de un modo determinado. Esta funcin se presenta
como una de las ms importantes, ya que educar a la sociedad en un
determinado modo de actuar y pensar.
El Derecho se centra en la conducta all donde hay o se esperan conflictos de
intereses, regulando la distribucin de los bienes escasos y deseados, ya sean
materiales o no (poder, prestigio, etc.). Esta funcin se lleva a cabo por los
Jueces y por todos los que utilizan el Derecho en sus relaciones sociales. Se
trata de crear y mantener un transcurrir de la vida regulado por un orden vivo.
Con respecto al comportamiento, hay un lmite entre los acontecimientos
sociales que han de ser regulados por el Derecho y los que lo sern por las
fuerzas sociales (Usos).
El Derecho no slo tiene que evitar reprimiendo, sino que tiene que cuidar y
velar por una reorientacin y transformacin del comportamiento, en base a
nuevas costumbres y expectativas de la conducta, que correspondan a las
condiciones cambiantes de la vida del grupo o del individuo. As el Derecho no
es simplemente una regla, sino una orientacin general de la conducta a travs
de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo. En todo
este proceso operan muchos y variados hechos sociales, dependiendo de las
necesidades del grupo, de la abundancia de medios para satisfacer
necesidades, la tica social, las tradiciones, las aspiraciones colectivas, la
coyuntura poltica y econmica, etc. Todos actan sobre la mente de
legisladores, funcionarios administrativos y jueces.
2. LA FUNCION DE INTEGRACION Y DE CONTROL.
Es una consecuencia lgica de la funcin de orientacin y organizacin.
Cualquier sistema de normas, que pretende la orientacin de conductas de los
individuos, ejerce una funcin de control social, con la finalidad de mantener la
cohesin de un grupo social. Si adems esas normas son coactivas (como las
jurdicas), esa funcin se acenta.
La mayora de los autores coinciden en que la funcin de control social es la
ms importante atribuida al Derecho.
Esa funcin se ejerce a travs de tcnicas como:
-Tcnicas protectoras y represivas. Son aquellas que imponen obligaciones o
prohibiciones bajo pena o sancin negativa. Este tipo de tcnicas se dan en el
Estado liberal clsico, donde el Derecho garantiza autonoma y libre juego del
mercado.
-Tcnicas organizativas, directivas, regulativas y de control. Mediante ellas el
Derecho organiza la estructura social y econmica, define y distribuye roles
sociales, otorga poderes y competencias, y regula la intervencin poltica en lo
social y econmico.
Es muy dado en el Estado social e intervensionista, aumentando las estructuras
normativo-burocrticas de carcter pblico.
-Tcnicas promocionales o de alentamiento. Persuade a los individuos de
comportamientos socialmente necesarios, utilizando leyes-incentivo de sancin
positiva que puede conceder un premio por una determinada accin. Esta
tcnica aparece con el Estado del bienestar.
3. LA FUNCION DE PACIFICACIN Y RESOLUCIN DE CONFLICTOS.
En principio hay dos formas para zanjar un conflicto, por la fuerza o mediante
regulacin objetiva obedecida por ambas partes en conflicto, siendo ste ltimo
el elegido por las normas jurdicas para evitar la fuerza.
Para resolver conflictos el Derecho positivo acta de la siguiente manera:
A.-clasifica los intereses opuestos en intereses que merecen o no proteccin.
B.-dentro de los que s los merece, cuales tienen prioridad sobre los dems.
C.-define los lmites dentro de los cuales esos intereses deben ser reconocidos y
protegidos mediante preceptos jurdicos.
D.-Establece y estructura una serie de rganos para:
-declarar que normas sirven como criterio para resolver los conflictos.
-ejecutar las normas por el poder ejecutivo y administrativo.
-dictar sentencias y resoluciones individuales creando jurisprudencia para
todos.
Hasta ahora se vea esta funcin como de resolucin de conflictos por la
influencia de la visin anglosajona del Derecho. Pero en pases con Derecho
codificado como nosotros, el conflicto es tratado adems como estmulo para el
desarrollo de nuevas ideas y por tanto nuevas normas. No olvidemos que todo
cambio ha surgido de un conflicto. Por ello, y segn FERRARI, ms all de
resolver, est tratar esos conflictos. La tarea del orden jurdico est siempre en
curso de reelaboracin, por la presin que ejerce los intereses no reconocidos o
no protegidos, para obtener ese reconocimiento maana.
En muchas ocasiones el mismo Derecho crea conflictos. La resolucin judicial
puede verse productora de ellos, al producir un cambio de situacin susceptible
de crear nuevos conflictos. Segn la visin jurdica, el Derecho al tratar los
conflictos los dirime y los resuelve, conciliando a los dos litigantes y eliminando
la disputa. Segn la visin sociolgica, toda decisin parcial o final en un litigio
es un acontecimiento que produce otros, no considerndolo un hecho resolutivo
sino un cambio de situacin.
4. LA FUNCIN DE LIMITACIN Y LEGITIMACIN DE LOS PODERES
SOCIALES.
J. DE LUCAS dice que legitimacin es la aceptacin o rechazo social de una
pretendida legitimidad relacionada con los mecanismos de mantenimiento del
poder, para que stos se conviertan en un poder aceptable a travs del
consenso de la ciudadana. Las normas jurdicas se presentan como un factor
de conviccin que pretende lograr la adhesin de los individuos.
El Derecho para poder zanjar conflictos de intereses necesita estar apoyado
por el poder poltico. A la vez el Derecho limita a stos especificndoles una
serie de competencias y procedimientos. De no ser as, cabra la posibilidad de
ser un poder poltico arbitrario.
Esta funcin est inevitablemente unida con la funcin de resolucin de
conflictos, porque el Derecho determina que instancias han de decidir esos
conflictos, observando determinadas reglas de formacin y exteriorizacin de la
voluntad, para la decisin de esas instancias sea considerada como legtima. El
poder se convierte en Derecho.
Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura
interna del aparato jurdico y de conseguir su eficacia prctica. Es el Derecho
del Estado de Derecho en su sentido especfico.
5. LA FUNCIN PROMOCIONAL DE LA JUSTICIA Y DEL BIENESTAR DE
LOS CIUDADANOS.
Esta funcin implica una posicin activa del Derecho y del Estado con la
intencin de promover situaciones ms justas en la compleja realidad,
poniendo de manifiesto la cara ms amable de la sancin y la represin. Activa
su maquinaria ante actos de valor positivo.
Promover la justicia es una de las funciones principales del Derecho. Es la
primera virtud de las instituciones sociales. La justicia es el principio informador
del Derecho, su meta ltima de orientacin y uno de sus principales fines.
Aunque la justicia absoluta no puede ser definida racionalmente, el Derecho
tiende a instaurar un sistema justo y que la justicia acte e influya sobre el
Derecho y la organizacin social a travs del variado concepto de los hombres
a travs de la historia.
Actualmente se considera que el ncleo central de la justicia son los derechos
humanos, recogidos en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de
1.948 e incorporados a la mayora de las Constituciones de nuestro entorno. La
plena realizacin de las exigencias de la justicia es el camino ms directo para el
bienestar de los ciudadanos y la dignidad personal del ser humano.
TEMA 4 (DERECHO, PODER Y ESTADO)
1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER
POLTICO.
1.1.
LA TESIS DE LA PLENA SUBORDINACION DEL DERECHO AL
PODER.
Esta tesis ha venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas
filosofas de la fuerza, desde los sofistas griegos hasta la actualidad.
Pensadores distantes en el tiempo han coincidido en establecer una
vinculacin tan esencial entre Derecho y Poder que equivale a una reduccin
del primero al segundo. En esta tradicin se distinguen dos actitudes
diferentes.
Por un lado una fiel interpretacin de las relaciones sociales de la poca
consistente en el control efectivo que ejercan sobre el Derecho aquellos
sujetos sociales (individual o grupo) que monopolizaban los resortes del poder.
Y por otro lado estn los que han promulgado la idea de la reduccin del
Derecho al poder. Esta actitud es, lgicamente la de mayor inters para el
anlisis de esta tesis.
Ya en la Atenas del siglo V, algunos sofistas afirmaron la primaca de la ley
natural del ms fuerte frente a las leyes establecidas por los ms dbiles en
defensa de sus intereses.
As, segn sostena GORGIAS, la ley natural es que el fuerte rija y vaya a la
cabeza y que el dbil le siga, o como sostena CALICLES, es justo que el ms
fuerte domine al ms dbil. En poca ms reciente NIETZSCHE proclam que
el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay Derecho sin poder.
Autores ms actuales han caracterizado al Derecho como un conjunto de
normas que se constituyen en organizacin y regulacin del empleo de la
coaccin, considerndolo como un acto de fuerza.
Frente a estas tendencias se ha desarrollado tambin una importante tradicin
que apuesta por la radical imposibilidad de reducir ambos elementos (Derecho
y Poder).
1.2. LA TESIS DE LA RADICAL CONTRAPOSICIN ENTRE EL DERECHO Y
EL PODER.
La doctrina de esta contraposicin ha dado origen a dos posturas divergentes.
Por un lado la que afirma una oposicin radical y por otro la que admite algn
tipo de convergencia entre ambos.
La postura radical defiende que Derecho y Poder son tan distintos que se
excluyen entre s en alternativas radicalmente contrapuestas. En cuanto a
principios de accin social, hay dos posturas opuestas sobre la valoracin
tica:
-El Derecho representa el orden social ticamente correcto.
-El poder y la fuerza solo pueden generar una organizacin social violenta y
represiva.
Por ello el Derecho tiene la misin de controlar el ejercicio del poder en sus
relaciones sociales.
La segunda postura afirma que a pesar de ser diferentes principios de accin,
estn llamados a complementarse en la funcin de ordenar las relaciones
sociales.
Entre la imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin impositiva de
los designios del poder social media una gran distancia.
El Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede tampoco ser
reducido a un simple reflejo suyo, pero est siempre inmerso en una relacin
dialctica con l. Tensa relacin en la que las exigencias de valoracin tienen
tanta influencia dentro de la normatividad jurdica como para obligar al poder y
a sus intereses a ocupar el puesto complementario que les corresponde.
El Derecho nunca se define a s mismo como simple sobre del poder. Es un
compromiso dinmico e inestable entre poder y sus intereses, por un lado, y las
exigencias insobornables de los valores de justicia, de otra. Cuando el Derecho
se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr hacer
nacer en los miembros de la comunidad jurdica la idea y el sentimiento de
estar obligados a obedecer sus normas. No ser, pues, verdadero Derecho.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que
obligan a conductas que han de ser consideradas jurdicamente lcitas o ilcitas,
actuando el poder como garanta de los deberes que el Derecho impone, ante
la necesidad que esta tiene de ser eficaz.
1.3 LA DOCTRINA DE LA COMPLEMENTARIEDAD DEL DERECHO Y EL
PODER.
Las relaciones entre ambos han sido siempre especialmente estrechas. El
poder poltico es un elemento inevitable para el mantenimiento de la
cooperacin estable en los grupos humanos, mientras que el Derecho es el
principio ordenador que regula las relaciones colectivas y somete el ejercicio
del poder al control de una normatividad social general.
El poder poltico, para cumplir su funcin utiliza directrices de normas generales
y estables que dicen como conducir a los hombres y determinan lo que es
bueno y malo a ojos del grupo, de ese modo, el poder poltico regula su propia
actividad como principio de coordinacin de las voluntades que existen siempre
en cualquier comunidad de vida logrando que los hombres se sometan
voluntariamente.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho como instrumento de
racionalizacin de los mandatos del poder, y el Derecho reclama la presencia y
el respaldo de un poder poltico capaz de garantizarle la eficacia. Ahora bien, la
funcin bsica que el Derecho cumple en la organizacin de la vida social y los
principios valorativos a los que se orienta hacen de l una realidad que es
siempre parcialmente autnoma y que termina imponindose casi siempre a los
intereses primarios del ejercicio del poder. Entre derecho y poder poltico,
alguna vez hay dosis de tensin, al intentar institucionalizar el orden,
sometiendo a la arbitrariedad a la eficacia estabilizadora del Derecho que crea.
2. EL DEBATE SOBRE EL PAPEL QUE CORRESPONDE DESEMPEAR AL
ESTADO EN LOS PROCESOS DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
2.1 LA CUESTIN DE LA PRIMACA CONCEPTUAL.
Es el Estado el fundamento y la raz del Derecho o es ms bien el Derecho la
base y el agente configurador del Estado?
Frente a esta pregunta, hay tres planteamientos diferenciados:
[1] el que afirma la primaca del Estado frente al Derecho, [2] el que afirma la
primaca del Derecho frente al Estado y [3] el que defiende la equiparacin entre
ambos.
[1] La primera posicin dice que todo ordenamiento jurdico positivo ha de ser
reconducido en ltima instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. Es siempre
el Estado el que decide la existencia y el contenido del Derecho y dado que las
normas jurdicas pretenden lograr determinados comportamientos, es
imprescindible que las normas estn respaldadas por un poder capaz de
imponerse mediante medios externos de coaccin.
[2] la segunda mantiene que el Derecho es anterior al Estado, no solo desde el
punto de vista cronolgico, sino tambin desde el punto de vista lgico (mientras
el Derecho puede ser pensado y explicado sin la nocin de Estado, ste solo es
pensable dentro de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho).
El Derecho es un principio ordenador que no puede faltar de la conciencia
humana, cuya existencia precede a cualquier organizacin poltica, situndose el
nacimiento del Estado bastante despus en la historia a la aparicin del Derecho y
estando supeditados a ste.
[3] La ltima postura cree que ambos son manifestaciones de una nica realidad.
Segn H. KELSEN, el Estado no es ms que la personificacin de la totalidad del
ordenamiento jurdico positivo; y el Derecho es el Estado como situacin normada.
Se trata pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto
cientfico.
En efecto, puede verse al Derecho y al Estado como realidades simultneas, pues
ni es posible una comunidad poltica sin orden jurdico, ni se puede pensar hoy en
un orden jurdico sin referirlo al poder y a la unidad poltica del Estado. Aunque el
Derecho ha estado casi siempre al servicio del Estado, en su sentido ms
extenso, ha logrado mantener su especfico sentido originario y su valor
autnomo, enfrentndose al Estado para someter su organizacin y su actividad a
la medida de la normatividad jurdica. Aunque el Estado ha dado esa fuerza al
Derecho para ser eficaz, ha correspondido al Derecho la superior funcin de
regular, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal, por lo que
parece corresponderle una cierta posicin de primaca.2.2 EL PROBLEMA DEL CONTROL SOBRE LOS PROCESOS DE CREACIN
Y APLICACIN DE LAS LEYES.
La primera pregunta que hay que hacerse es si el Derecho positivo es una
creacin exclusiva del Estado (monismo jurdico), o si es producido ms bien
por otras instancias o centros de poder social (pluralismo jurdico).
El punto de partida para el anlisis de esta cuestin es esa tesis, desde el siglo
pasado, de que el Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas
creadas e impuestas por la autoridad del Estado.
Si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen Estatal, existen
mltiples sectores del Derecho que han surgido fuera o al margen de la
actividad juridificadora del Estado.
Ha de concluirse por tanto, que las diversas agrupaciones sociales y los
propios sujetos individuales de las relaciones sociales son centros
relativamente autnomos de creacin del Derecho, que se sitan y actan en
lnea paralela con el Estado. Sin embargo, esta constatacin no toma en
consideracin el aspecto fundamental de la creacin formal de tales normas.
Es el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social,
reconocindolas y hacindolas socialmente eficaces con el respaldo de su
poder central.
As pues, aunque el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista
material, si lo hace desde un punto de vista formal.
En la actualidad, el Derecho tiene que ser reconocido, asumido y respaldado
en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
3. LA RELACIN INSTITUCIONAL ENTRE EL ESTADO Y EL DERECHO: LA
VINCULACIN JURDICA DEL ESTADO.
La estrecha correlacin entre el Derecho y el Estado es el resultado de una
larga evolucin, en especial la del Estado. ste, como realidad, es un modelo
de organizacin poltica que no cristaliz hasta los siglos XIV-XV. Uno de los
rasgos caractersticos de ese Estado fue la apropiacin del proceso de
creacin y aplicacin del Derecho, sometiendo a su vez a regulacin legal el
ejercicio de sus poderes, reglamentando y santificando, mediante normas
jurdicas, el ejercicio de las funciones y oficios pblicos.
A lo largo del siglo XIX se consolid un amplio movimiento doctrinal que
condujo hasta una categora o principio cultural llamado EL ESTADO DE
DERECHO, que es aquel Estado que tiene las siguientes cualidades:
1.- Primaca o imperio de la ley; 2.-separacin de los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial; 3.-Afirmacin de la personalidad jurdica del Estado; 4.reconocimiento y garanta de los derechos y libertades individuales; 5.legalidad de actuacin de la Administracin y control judicial de sta mediante
recurso contencioso-administrativo.
La nota primaria y definitoria del Estado de Derecho es la autovinculacin del
Estado a su Derecho, a pesar de que esta exigencia se ha interpretado como
una medida exigua, al poder ser neutralizada por un acto correlativo de
autodesvinculacin o liberacin.
En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como verdadero
Estado de Derecho, debe estar vinculado y sometido a un orden jurdico que
reconozca la dignidad humana y que realice las exigencias que dimanan de
esa dignidad, puesto que los propios hombres son siempre los creadores y
destinatarios del Estado y del Derecho.
TEMA 5 (EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS)
1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente
diferenciables, aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por
los estudiosos.
[1] Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas.
[2] Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de
los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes.
Ambas cuestiones coinciden bajo el nombre de fuentes materiales y fuentes
formales del Derecho, y deber tenerse en cuenta que, aunque entre los
sujetos creadores de las normas y las formas en que tales normas se
expresan, hay un conexin muy ntima, resulta imprescindible insistir en la
distincin, al menos en el mbito del anlisis terico, entre el sujeto que crea
las normas jurdicas y la forma externa en que son expresadas esas normas.
2. LA DETERMINACIN DE LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN
CAPACIDAD DE CREAR DERECHO. (FUENTES MATERIALES).
La facultad de crear nuevas normas jurdicas han dado lugar a dos tipos
bsicos de anlisis: el que apunta a la simple identificacin de esos sujetos y el
que intenta determinar la jerarqua u orden de importancia que corresponde a
cada uno de ellos. Ambos han tenido que soportar un condicionante: la
mediacin poltica.
En relacin con el primer tipo de anlisis, ha de tenerse en cuenta que el
avance de la investigacin ha de aclarar previamente dos importantes dudas
metodolgicas. Una la que se refiere al mbito en que ha de realizarse la
bsqueda: el del propio ordenamiento jurdico estatal o el ms amplio del
sistema de organizacin social en que aparece integrado ese ordenamiento?
La otra afecta a la identidad de las realidades sociales que han de ser
consideradas agentes creadores del Derecho.
La primera duda de cuales son los sujetos de poder con potestad de establecer
normas jurdicamente vinculantes. En la actualidad, parece razonable afirmar
que la bsqueda de las fuentes en las que nace el Derecho ha de adentrarse
en el territorio del sistema de organizacin social del que ese Derecho no es
ms que un importante subsistema.
La segunda duda concluye que la bsqueda de los agentes creadores de
Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de
intervenir en la produccin de las normas jurdicas. El factor que provoca la
aparicin de una nueva norma jurdica no es un determinado poder social son
la accin del sujeto que posee ese poder.
Por ello, las conclusiones obtenidas son: en primer lugar, que dentro del plano
descriptivo, el nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las
diversas pocas han actuado como instancias productoras de normas jurdicas
son prcticamente ilimitados. Y en segundo lugar, dentro de un planteamiento
valorativo, parece imponerse que su proceso de creacin y desarrollo est
abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso
convergente de acciones complementarias.
El segundo tipo de anlisis, que trata sobre la jerarqua que corresponde a
cada sujeto creador, decir que ha variado de unas pocas a otras, y dentro de
stas, de unas o otras sociedades. As se ha pasado de la comunidad social
global a los rganos jurisdiccionales, de stos al prncipe, del monarca al
pueblo soberano constituido en asamblea legisladora y finalmente de stos al
gobierno y partidos polticos. El nico elemento permanente es el sujeto elegido
o aceptado por la sociedad en cada momento. Hoy, junto al Estado existen
sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas
jurdicas, aunque es el Estado, actuando en ltima instancia, como garante y
sustentador de la juridicidad de todas las normas. Por todo ello, no se puede
enumerar ni saber la jerarqua de los sujetos sociales con capacidad de crear
Derecho.3. LA DETERMINACIN DE LAS FORMAS TPICAS DE MANIFESTACIN
DEL DERECHO. (FUENTES FORMALES).
El estudio de las llamadas fuentes formales, que actan como vehculos de
expresin de las reglas del Derecho se ha estructurado tradicionalmente en
torno a dos tareas prioritarias: La identificacin de tales formas y la
determinacin de su respectiva posicin jerrquica dentro de los ordenamientos
jurdicos.
La identificacin de las llamadas fuentes formales han estado contaminados
casi siempre por los problemas que plantea el estudio de los sujetos sociales
que tienen capacidad para crear normas jurdicas fuentes materiales. Sin
embargo la forma existencial en que se presenta una regla jurdica (ley,
costumbre, contrato, jurisprudencia, etc.) no es determinante para saber cual
ha sido el sujeto social que la ha creado. En la actualidad podra afirmarse que
son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la
doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del Derecho utilizadas
por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
La otra gran pregunta era que posicin jerrquica corresponda a esas fuentes
formales del Derecho, estando casi siempre contaminados por la pugna de
intereses polticos. La fijacin del orden de prioridad de las diversas fuentes
formales encubra la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder
jurdico se manifestaba a travs de las diferentes formas cuya primaca se
debata. Por tanto, no puede analizarse la jerarqua de las formas de
manifestacin del Derecho sin la mediacin poltica. Esta mediacin ha llevado
a los autores a defender la excelencia de la ley, la primaca de la costumbre, la
prioridad de la prctica judicial o la preferencia de la doctrina jurdica. Sera
imposible establecer un orden jerrquico aceptado, y parece razonable dejar
constancia de que ese orden ha estado sometido a un permanente cambio
motivado por la costumbre, el acuerdo de los sujetos, la doctrina jurdica, la ley
o el precedente judicial.
Corresponde a la investigacin histrica determinar la posicin ocupada por
cada una de las formas en cada poca y mbito cultural.
Podemos concluir que la pregunta sobre la jerarqua de las formas de
manifestacin del Derecho, plantea un problema condenado a no tener ms
que soluciones cuya validez estar siempre histrica e ideolgicamente
circunscrita.
TEMA 6 (NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS).
1. TEORAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.
La doctrina dominante en la actualidad lo define como un conjunto sistemtico
de normas, siendo necesario desvelar cual es la naturaleza del elemento
primario: las normas.
La norma jurdica es una realidad que puede ser definida desde varias
perspectivas diferentes. Tienen una dimensin lingstica: el enunciado. Otra
de mensaje directivo de conductas: el contenido jurdico del enunciado. Y tiene
la dimensin de proporcin normativa que se concreta a travs de la labor
reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos.
A la pregunta de cul es la naturaleza del Derecho, podra ser respondida, al
menos, de tres maneras parcialmente diferentes:
[1] El elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante
el cual un sujeto dotado de poder jurdico impone a otro sujeto la realizacin de
una determinada conducta (positiva o negativa). Opcin doctrinal imperativista.
[2] La corriente que niega tal explicacin oponindose. Opcin doctrinal
antiimperativista.
1.1 TESIS IMPERATIVISTAS.
Las explicaciones imperativistas de la norma jurdica son muchas y variadas,
pero todas ellas parten de la afirmacin de que el ncleo central constitutivo de
la norma jurdica es una orden que emite un sujeto jurdico con el propsito de
obligar a otro sujeto a que realice o deje de realizar una determinada conducta.
Desde que el ingls BENTHAM sembrara, en el siglo 18, la semilla del nuevo
imperativismo hasta los ltimos desarrollos del anlisis lingstico, las
explicaciones de corte imperativista han experimentado transformaciones muy
importantes, algunas llegando a prescindir de la intervencin del Estado o de la
coaccin.
Este hecho no ha impedido que siga la versin ms clsica y paradigmtica del
imperativismo, en la que incorpora a la estructura interna de las normas
jurdicas la intervencin del poder del Estado y la amenaza de un posible
perjuicio al que desobedezca la orden recibida. Esta amenaza de sancin del
sujeto que emite la orden est respaldado por el poder soberano.
Este imperativismo originario se ha mostrado bastante receptivo a varias de las
crticas que le han sido formuladas y se ha sometido a cambios motivados por
los avances logrados en el terreno de las investigaciones sobre la lgica y el
lenguaje jurdicos.
1.2 TESIS ANTIIMPERATIVISTAS.
Con gran brillantez, el jurista austriaco KELSEN, defendi vigor la tesis de que
la norma jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato, porque
ste, en cuanto a orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que
pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen al
mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn Kelsen, un juicio
hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica
(sancin), debe ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado
requisito (el acto ilcito).
Ha habido otros planteamientos destacables de esta tesis, como la de la
doctrina que define que el Derecho no es ms que un conjunto de juicios de
valoracin jurdica. Otras conciben la norma jurdica como una proposicin
alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin
que se le ofrecen, sin imponerles en forma obligatoria ninguna conducta. Otras
doctrinas pueden ser consideradas como explicaciones alternativas al
imperativismo, como la que definen el Derecho como conjunto de reglas que
permiten predecir las decisiones judiciales, o como organizacin natural de los
grupos humanos, o como conducta correlativa, o como medida de
determinacin de lo justo concreto, etc.
------Ante la pregunta de imperativismo o antiimperativismo? probablemente
ser la primera. Resulta casi inevitable concluir que la mayora de las normas
jurdicas son o contienen imperativos dirigidos a los destinatarios para provocar
en ellos una lnea de proceder que debe ser seguida. Sin embargo, esas
rdenes presuponen algn juicio de valor de las conductas, formuladas en
enunciados bajo la forma de juicios condicionales.
2. LA ESTRUTURA DE LAS NORMAS JURDICAS: EL SUPUESTO
JURDICO, EL DEBER-SER Y LA CONSECUENCIA.
2.1.
ELEMENTOS ESTRUCTURALES BSICOS.
El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra fijado en torno a tres

ncleos centrales:
[1] Una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber. [2] El
deber de realizar la conducta que se prescribe y [3] la conducta (positiva o
negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma. Ese es
precisamente su contenido normativo propio.
2.2.
EL SUPUESTO JURDICO.
Cuando un ordenamiento jurdico establece que el propietario de un edificio

ruinoso ha de responder de los daos causados por la ruina del mismo, le
impone una obligacin de responsabilidad civil que surge slo en el supuesto de
que [1] los daos hayan sido causados por la ruina del edificio y [2] esa ruina
sea imputable al propietario.
El supuesto jurdico es, pues, toda aquella realidad que ha sido incorporada a
una norma jurdica como condicin para que nazca el deber de realizar una
determinada conducta. Cualquier factor de la vida social puede convertirse en
supuesto de hecho de una norma jurdica, si llega a ser incorporado por sta
como condicin para que aparezca el deber. Pero no todas las doctrinas asumen
este punto de vista. Algunas, como la teora pura del Derecho de KELSEN, han
sostenido una tesis que es slo parcialmente aceptable: la hiptesis o supuesto
jurdico es o debe ser siempre una conducta ilcita.
2.3.
EL DEBER-SER (O VNCULO DENTICO).
Juicio hipottico basado en el artculo 1500 del CC. Espaol: Si se ha producido

el hecho de la compra (=supuesto), [quien compra] est obligado (=deber) a
pagar el precio de lo comprado (=consecuencia). La expresin est obligado a
sera el elemento estructurador de la norma en cuanto tal (en su dimensin
moral y jurdica).
En cualquier representacin lgico-ligstica de la estructura de las normas
jurdicas del tipo *si ocurre S (=supuesto), debe suceder C (=consecuencia)*, el
deber-ser opera como tensor lgico que vincula entre s a dos realidades
estrictamente hipotticas (condicin y consecuencia). El deber-ser, en cuanto
conector lgico de los otros elementos, es el ncleo central en torno al que
gravita la estructuracin lgico-formal de una realidad que es prescriptiva por
definicin. En la concepcin de la norma j. como juicio hipottico, el elemento
central es el vnculo de deber-ser.
2.4.
LA CONSECUENCIA.
La mayora de los autores sostienen que el contenido fundamental de toda
norma jurdica es la imposicin de la conducta que han de realizar los sujetos
obligados en cada caso. Esa imposicin es la consecuencia de las normas
jurdicas. Los partidarios de esta doctrina admiten que el reconocimiento de unos
derechos correlativos forma parte tambin de esa consecuencia.
Sin embargo, esta doctrina mayoritaria no ha conseguido el apoyo unnime de
los estudiosos, que han defendido que el elemento caracterstico, constitutivo y
diferenciador del Derecho es la forma en que se imponen esos deberes, es
decir, la sancin. Es sta, pues, la consecuencia jurdica tpica en todas las
normas de Derecho.
Otros autores han insistido en que la consecuencia jurdica consistira en la
atribucin de facultades o competencias.
Se ha afirmado tambin que el efecto peculiar de toda regla de Derecho es el
nacimiento, la modificacin o la extincin de relaciones jurdicas. Siendo sta su
genuina consecuencia jurdica.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas
o la mayora de las normas jurdicas, con independencia de que el contenido de
ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento, ya sean los
obligados ciudadanos u rganos estatales.
3. LOS CARACTERES DE LAS NORMAS JURDICAS.
Hay caracteres que el Derecho y las respectivas normas que lo integran
comparten en pie de igualdad. Es el caso de la positividad, la imperatividad, la
certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad. Pero otros caracteres
que afectan de forma diferente, como la validez, la vigencia, la justicia, la
legalidad o la generalidad y abstraccin.
De forma genrica se puede decir que los caracteres de las normas jurdicas son
los mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los
que esas normas forman parte. Y de forma ms precisa los indicados en este
apartado.
TEMA 7 (LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS).
1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS
JURDICAS Y POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
1.1.PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS.
Las normas jurdicas no slo son mltiples, sino que adems son muy variadas.
Se trata de normas heterogneas de los ms variados tipos y caractersticas
diferentes.
Entre las razones que avalan y justifican la pluralidad y la diversidad de las
normas jurdicas destacan por su origen, por el propio contenido, por su
jerarqua, por el mbito temporal y espacial de aplicacin, o en funcin de los
sujetos a que afectan u otras diferentes. De entre ellas destacan dos razones
principales:
[1] Por su origen: Dependiendo de cuales sean las fuentes materiales del
Derecho (sujetos u rganos con capacidad de crear normas). Por ejemplo:
cuando es el Parlamento el rgano que aprueba una norma, sta recibe el
categora de Ley (orgnica u ordinaria, segn el qurum exigido), mientras que
la emanada de un Ministerio tendr la categora de Orden Ministerial, y segn el
procedimiento de creacin y manifestacin de las normas jurdicas (fuente
formal) sern de tipoliga diferente.
[2] Por la diversidad del objeto o materia regulada: El contenido sobre el que el
Derecho se proyecta para su regulacin es heterogneo. En ese sentido son
muy diferentes las normas de Derecho Civil que las normas de tipo
administrativo y stas diferentes de las normas que regulan el comercio o las
relaciones laborales.
1.2.POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
Por su origen; jerarqua (lugar que ocupan las normas en el ordenamiento
jurdico); grado de imperatividad; desde el punto de vista de la violacin y de las
sanciones; desde el punto de vista del mbito espacial, temporal, material y
personal de su validez; por su finalidad o funcin.
2. PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LAS NORMAS JURDICAS.
2.1.POR SU ORIGEN.
1.-Normas Legales: son normas escritas dictadas por los rganos legislativos
del Estado (incluidas las autonomas y los municipios). Los preceptos jurdicos
pueden ser formulados por el Poder Legislativo. Una Ley aprobada por las
Cortes Generales, una Orden Ministerial, disposiciones de las Comunidades
Autnomas, o el Bando de un alcalde son algunos ejemplos.
2.-Normas consuetudinarias: Su origen est en la costumbre. La repeticin
reiterada de determinadas conductas, generan las costumbres jurdicas. Gran
importancia en pocas pasadas.
3.- Normas jurisprudenciales: provienen de la actividad judicial llevada a cabo
por algunos tribunales.
4.- Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las clusulas de
los contratos o negocios jurdicos. Lo establecido en ellas por las partes les
obliga jurdicamente.
2.2.POR RAZON DE LA JERARQUA FORMAL O EL LUGAR QUE LAS
NORMAS OCUPAN EN EL ORDENAMIENTO JURDICO.
Pueden ser primarias o secundarias.
1.- Primarias: ocupan la escala ms alta o importante del ordenamiento jurdico.
La Constitucin.
2.- Secundarias: ocupan una escala inferior. Se consideran secundarias las
restantes normas jurdicas (leyes, decretos, rdenes ministeriales, reglamentos,
actos administrativos) exceptuando la Constitucin.
-En la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal estara:
a) La Constitucin como mayor rango.
b) A continuacin las leyes, que pueden ser orgnicas (aprobadas por las Cortes
por mayora absoluta) u ordinarias (aprobadas por el Poder Legislativo).
c) Los Decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales, y disposiciones
generales de la Administracin que desarrollan generalmente las leyes,
determinan y concretan su contenido para ser aplicadas. Son promulgados por
rganos del Poder Ejecutivo de cualquier Administracin.
d) Los actos administrativos y resoluciones judiciales, que son dictadas por
rganos de la Administracin del Estado y por el Poder Judicial (jueces y
magistrados).
2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACIN CON LA
VOLUNTAD DE LOS SUJETOS.
1.- Taxativas: son normas que obligan siempre a los destinatarios, no pudiendo,
stos, decidir otra conducta diferente. Imponen siempre un mandato o
prohibicin que ha de cumplirse.
2.- Dispositivas: son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin
jurdica concreta por voluntad expresa de las partes. Slo valen cuando no
existe voluntad de las partes, como regulacin subsidiaria de carcter supletorio.
2.4.
POR EL TIPO DE SANCIN QUE LAS RESPALDA.
1.- Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la
nulidad de los actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin
sobre el infractor para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar.
2.- Leges perfectae: produce nicamente la nulidad del acto pero sin sancin.
3.- Leges Minus quam perfectae: No establecen la nulidad de los actos
contrarios a las normas, sin embargo establecen sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor.
4.- Leges imperfectae: No producen la nulidad del acto ni tampoco sancionan
al infractor.
2.5.
POR EL MBITO DE SU VALIDEZ.
Segn KELSEN, la validez formal debe considerarse desde cuatro puntos de

vista diferentes:
2.5.1. AMBITO VALIDEZ ESPACIAL:
1.- Normas internacionales: tienen su vigencia (validez formal) en varios
Estados.
2.- Normas nacionales: pueden ser Estatales o generales, Autonmicas o
Locales.
2.5.2. AMBITO VALIDEZ TEMPORAL:
1.- Normas de vigencia determinada: incorporan en la propia norma la duracin
de su obligatoriedad.
2.- Normas de vigencia indeterminada: no contienen plazo de vigencia temporal,
son indefinidas.
2.5.3. AMBITO MATERIAL DE VALIDEZ:
1.- Normas de Derecho pblico: regulan las relaciones de los sbditos con el
Estado (Derecho constitucional, administrativo, penal, procesal, internacional
[pblico] y Derecho tributario).
2.- Normas de Derecho privado: regulan las relaciones entre particulares
(Dch.Civil y Mercantil).
3.- Existencia de una categora intermedia como son el Derecho del trabajo, el
Derecho de la Seguridad Social, el Derecho de la economa, el Derecho
turstico, etc.
2.5.4. AMBITO PERSONAL DE VALIDEZ:
1.- Normas genricas: Son aquellas cuyos sujetos pasivos son individuos
integrantes de un colectivo determinado (todos, los espaoles, los ganaderos,
los estudiantes).
2.- Normas particulares: Obligan slo a determinadas personas, como sucede
en entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico, o en el
otorgamiento de un testamento, etc.
3.- Normas individuales: Obligan o facultan a una o varias personas
determinadas de forma individual, tal como sucede en las resoluciones
administrativas y en las sentencias.
2.6.
POR EL MODO DE VINCULAR LA VOLUNTAD DE LOS SUJETOS.
1.- Normas Positivas: permiten realizar ciertas conductas (accin u omisin). Y

sta a su vez pueden ser preceptivas (conductas prescritas y por tanto
realizables) y permisivas (autorizan un determinado comportamiento). Un sector
de la doctrina niega esta ltima al considerar que sin su existencia dichas
conductas estaran igualmente permitidas.
2.- Normas negativas o prohibitivas: prohiben determinados comportamientos
sean de accin u omisin.
2.7. POR SU FUNCIN O FINALIDAD.
1.- Normas de conducta: regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo
inmediato es regular los comportamientos de los individuos y las actividades de
los gropos y entidades sociales en general. Imputan a las violaciones de las
conductas prescritas sanciones concretas.
2.- Normas de organizacin o complementarias: Se las relacionan con otras
normas a las cuales complementan. Estipulan las condiciones y determinan el
medio para la eficacia de las primeras. Son consideradas normas de
organizacin:
a) Normas de vigencia: Se refieren al inicio, duracin o extincin de validez
de una norma.
b) Normas declarativas, explicativas o definitorias: su misin es subsanar los
defectos de otras normas aclarando, precisando o puntualizando el
sentido de stas.
c) Normas permisivas: establecen la excepcin de obligaciones impuestas
por otras normas.
d) Normas interpretativas: interpretan el contenido de otras normas.
e) Normas sancionadoras: Se deducen de las normas de conducta.
f) Normas de organizacin, de procedimiento y de competencia: en el
ordenamiento jurdico hay rganos que disponen la organizacin y
funcionamiento de los mismos dentro de la funcin pblica (normas de
organizacin). Las atribuciones conferidas a dichos rganos son las
normas de competencia. Y las que establecen los procedimientos y modo
de actuar de los rganos de la Administracin o Tribunales en el ejercicio
de sus competencias son las normas de procedimiento.
3. LA COMPLEJIDAD ESTRUCTURAL DEL DERECHO. INTEGRACIN
SISTEMTICA DE LAS NORMAS JURDICAS.
Todas las normas, por muy diferentes que sean, guardan entre s una conexin
formal, es decir, estn perfectamente articuladas y estructuradas desde el punto
de vista orgnico, a pesar de las diferentes fuentes de procedencia y de sus
mltiples y variadas categoras. Es una integracin en un todo sistemtico. La
multiplicidad de normas pertenecientes a un ordenamiento jurdico estn
perfectamente ordenadas formando un todo unitario y conexo.
TEMA 8 (LA CONCEPCIN
ORDENAMIENTO JURDICO)
SISTEMTICA
DEL
DERECHO:
EL
1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO

JURDICO.
Cuando en el lenguaje habitual se habla de Derecho, nos referimos a un
conjunto de normas jurdicas vigente dentro de un espacio jurdico-poltico
unitario que tiene una bsica unidad estructural y funcional. Su denominacin es
ordenamiento jurdico.
Todas esas normas se integran en una totalidad que acta unitariamente, dando
sentido y operatividad a tales normas. La percepcin de que los Derechos
estatales constituyen algo as como realidades orgnicamente sistemticas
contribuy a que comenzaran a designar y definir a esos Derechos con el
nombre de ordenamiento jurdico. La interdependencia y complementariedad
operativa de las diferentes normas es ante todo una exigencia del propio
carcter normativo del Derecho, ya que la funcionalidad social de las normas
jurdicas exige una estrecha coordinacin e interdependencia.
La evidencia de que las normas jurdicas son muy dispares entre s, oblig a
reconocer que la relacin de unidad que existe entre ellas es resultado de la
intervencin de algn tipo de mecanismo capaz de contrarrestar la natural
inercia dispersante de las propias normas. Siguiendo la opinin ms
generalizada, los principales agentes de unificacin funcional de las diferentes
normas integradas en cada uno de los Derechos estatales son cuatro: [1]La
coincidencia espacio-temporal; [2]la vinculacin a un ideario poltico; [3]la
referencia a una nica autoridad jurdica suprema; [4]y el vnculo de recproca
dependencia jerrquica que une a las normas.
2. EL PRINCIPIO DE PLENITUD DEL
INTERPRETACIONES DOCTRINALES.
ORDENAMIENTO
JURDICO:
La tesis de la plenitud, cuyo origen ha de vincularse a la doctrina elaborada en

torno al Corpus Iuris, tuvo una generosa acogida en la concepcin jurdica
estatista de la poca moderna y su consagracin se produjo en la etapa de las
grandes codificaciones. El principio de plenitud fue incorporado a la mayora de
los ordenamientos jurdicos estatales, imponiendo a los jueces el deber de
pronunciarse jurdicamente ante cualquier asunto litigioso que se les presentara.
Esta ideologa se fue debilitando progresivamente por el desgaste que le
produca la propia experiencia jurdica, obligando a sus defensores a revisar
crticamente este dogma
Surgieron dos teoras: la del espacio jurdico vaco y la de la norma general
exclusiva.
1.-Teora del espacio jurdico vaco: la actividad humana puede considerarse

dividido en dos sectores: La actividad vinculada por normas jurdicas y la
actividad libre. El primero puede calificarse como espacio jurdico lleno y el
segundo como vaco. As que, cuando una conducta no est regulada por
ninguna norma es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al
de la actividad libre, es decir, hay conductas que no caen dentro de los lmites
de la ordenacin jurdica, se trata de un supuesto que est fuera del radio de
accin del ordenamiento.
2.-Teora de la norma general exclusiva: Toda la actividad social de los
hombres est regulada por alguna norma jurdica. No existe ningn espacio
jurdicamente vaco , la regulacin jurdica llega a todas las conductas.
Segn la nueva doctrina, proclamar la plenitud de los ordenamientos jurdicos
equivale a afirmar que stos cuentan siempre con la posibilidad de encontrar
una solucin jurdica a cada supuesto en el desarrollo de la vida social. Resulta,
pues, posible seguir creyendo en el tradicional dogma de la plenitud, en el
sentido de que los ordenamientos jurdicos cuentan siempre con la posibilidad
de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que se plantee, sin
pensar que existe alguna norma positiva especfica que permite resolver el caso
planteado.
3. VAS DE SUPERACION DE LAS LLAMADAS LAGUNAS JURDICAS.
Las lagunas jurdicas en los ordenamientos estatales no pueden ser negadas.
Tanto la doctrina jurdica como los propios ordenamientos positivos, se han
preocupado de establecer reglas que permitan a los tribunales resolver los
conflictos en caso de inexistencia de norma especfica aplicable. As se ha
llegado a dos mtodos bsicos: el de la heterointegracin y la autointegracin.
a) Heterointegracin: [1 propia] La superacin de lagunas se consigue
mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento
totalmente distinto de aquel en que tales lagunas se han producido. [2
impropia]Tambin cuando esa superacin se consigue recurriendo a normas
del mismo ordenamiento pero integradas en un sector o campo del mismo que
es diferente de aquel.
b) Autointegracin: Cuando se intenta superar una laguna mediante la
aplicacin de normas pertenecientes al propio orden jurdico en que esa laguna
se ha producido, sin tener que pedir ayuda a otros ordenamientos extraos,
recurriendo a la [1]analoga (resolucin de casos usando normas del mismo
ordenamiento que regulan casos semejantes), o a la aplicacin de los
[2]principios generales del Derecho (directrices fundamentales del orden jurdico
vigente y que estn presentes en las normas, instituciones, principios polticolegislativos constitucionales y en la tradicin jurdica nacional), vas ambas
reconocidas de forma explcita por la mayora de los ordenamientos.
4. LA ELABORACIN DOCTRINAL DEL PRINCIPIO DE COHERENCIA.
La existencia en los ordenamientos jurdicos de disposiciones cuya regulacin se
contradice, ha sido una de las dificultades permanentes de los juristas de todos
los tiempos. Desde la tradicin jurdica romanista, el Derecho no admite
contradicciones o antinomias estrictas. Hoy el ordenamiento jurdico es un
sistema dotado de coherencia interna. Sin embargo, la experiencia diaria parece
avalar que en los Derechos histricos no siempre exista una plena coherencia.
Por eso se va aceptando la existencia de contradicciones entre las normas de un
mismo ordenamiento jurdico, es decir, la aplicacin de dos o ms normas a un
mismo supuesto produca consecuencias jurdicas directamente contrapuestas.
Ahora bien, para que se pueda hablar de estas contradicciones han de
cumplirse dos condiciones bsicas. Primera: que las disposiciones
contradictorias pertenezcan a un mismo cuerpo de normas jurdicas
(ordenamiento jurdico). Y la segunda que ambas disposiciones tengan idntico
mbito de validez personal, material, espacial y temporal.
Ahora bien, el aspecto ms importante para los juristas es el camino para su
solucin. Por eso, los estudiosos han puesto un especial nfasis en las
dificultades que plantea la eleccin de los criterios a utilizar para superar las
situaciones de conflicto entre las normas jurdicas.
5. CRITERIOS DE SOLUCIN DE LAS POSIBLES CONTRADICIONES
ENTRE LAS NORMAS.
Frente a esta situacin, la jurisprudencia y la ciencia del Derecho, han elaborado
varias reglas de solucin, destacando tres: [1] la posterioridad cronolgica: la ley
posterior deroga la anterior; [2] superioridad jerrquica: la ley superior deroga a
la inferior [3] especialidad en la regulacin: la ley especial deroga a la ley
general.
Ahora bien, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan situaciones
cerradas a la aplicacin de cualquiera de las reglas de solucin citadas. En esas
situaciones extremas la solucin del conflicto ha de quedar en manos del juez,
quien habr de resolver en base a consideraciones de justicia y de oportunidad,
apoyando siempre su eleccin sobre las posibilidades operativas que en tal
sentido le ofrezca el propio sistema dentro del cual est actuando.
6. SIGNIFICACIN E IMPLICACIONES DE LA CONCEPCIN DEL DERECHO
COMO SISTEMA.
En cualquier ordenamiento jurdico, todas sus normas estn unidas por una
estrecha relacin funcional que excluye la posibilidad de que se den entre ellas
desajustes o enfrentamientos insalvables, de modo que todo ordenamiento
jurdico debe ser entendido y explicado como un sistema normativo unitario. Sin
embargo, muchos especialistas asumen de que el carcter sistemtico del
Derecho no fue desarrollado explcitamente hasta que se lo defini como
ordenamiento (es decir, como un conjunto de normas dispuestas segn un
determinado orden interno). En los siglos XIX y XX, esta nueva visin intenta
poner de relieve la ausencia de contradicciones normativas, sin dar cabida a la
expresin utilizada histricamente sistema jurdico en el marco de la ciencia y
la filosofa jurdicas.
Sin embargo, el Derecho como sistema incluye elementos correspondientes a
los otros significados. De ah la afirmacin actual de que el Derecho es un
sistema, incorpora un sentido elstico.
Lo que se afirma realmente cuando se proclama el carcter sistemtico del
Derecho es, de un lado, que no pueden subsistir contradicciones entre las
normas y, de otro, que ha de darse inevitablemente una relacin de
complementariedad entre ellas, contribuyendo armnicamente todas las normas
al logro de los objetivos sociales que intenta realiza cada Derecho.
TEMA 9 (PRINCIPIO, REGLA Y LEY).
1. PRINCIPIO JURDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES.
Podemos agrupar las posturas doctrinales sobre los principios en dos grandes
apartados: [1] la afirmacin de que los principios son normas [2] y la negacin de
que lo sean.
PRINCIPIOS COMO NORMAS: Sealan aquellas conductas que se consideran
valiosas y que deben ser realizadas. Constituyen un tipo de normas, de hecho al
analizar qu son las normas, podemos definirlas como un conjunto de principios
y reglas de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos
de control social que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad. Segn
esta definicin, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: Los
principios orientadores y las reglas.
Los rasgos caractersticos de los principios orientadores son:
a) Los principios son fundamentales, nos explican el por qu debe realizarse un
comportamiento.
b) Los principios son generales, de forma genrica marcan los lmites que no se
deben traspasar.
c) Los principios NO son definitivos o concluyentes, pueden ser cumplidos en
diferentes grados.
d) Los principios son normas abiertas, no sabemos ntidamente cuando ha de
ser aplicadas.
e) Los principios NO determinan necesariamente la decisin, solo proporcionan
razones.
f) Los principios tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin
entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide
el otro.
PRINCIPIOS COMO NO-NORMAS: El profesor Prieto Sanchs se muestra en
desacuerdo con la caracterizacin de los principios como normas, porque tales
caractersticas son graduales y no permiten establecer una diferenciacin
rigurosa con el resto de normas. Para el profesor Larenz, los principios jurdicos
son los pensamientos que dirigen una regulacin jurdica determinada, ya sea
existente o posible. Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden
transformar en reglas en cualquier momento. Son el primer paso para
obtenerlas.
El principio constituye la base, el fundamento inicial de una regulacin y la
norma es el mandato propiamente dicho, es decir, la norma es la concrecin del
principio.
Se les considere norma o no, al ser enunciados genricos, se utilizan con
mucha frecuencia en las argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder
explicativo y alcance justificatorio que la norma.
Los principios pueden ser utilizados en diversos sentidos y con significados
diferentes:
[1] Se distingue entre principio y directriz poltica: el principio es una exigencia de
la justicia y la directriz poltica propone un objetivo, como puede ser lograr
mejoras econmicas.
[2] Distingue entre los principios del sistema primario y los del secundario: Los
primeros guan la conducta de los ciudadanos comunes y la segunda guan la
actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas.
[3] Distingue entre principios explcitos y principios implcitos: Los explcitos
aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurdico y los implcitos
se deben deducir a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico.
Para concluir diremos que el Derecho como agente regulador de las relaciones
que se dan en la sociedad, est integrado por normas y que un tipo especfico
de stas son los principios, que cumplen una funcin concreta de orientacin y
gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos.
2. REGLA JURDICA: NATURALEZA Y CONCEPTO.
Como la norma, la regla pretende prescribir las conductas que estima
convenientes para el buen funcionamiento de la vida colectiva. El problema es
diferenciar la regla del otro grupo normativo.
Podemos decir que las reglas son una concrecin del contenido de los
principios, un paso ms.
Sus caractersticas son:
a) Las reglas son secundarias con respecto a los principios: a partir del principio
se hace la regla.
b) Las reglas son menos generales: prescriben de una manera ms concreta y
completa.
c) Las reglas son definitivas o concluyentes: determinan la conducta que se
debe realizar o evitar. Es obligatorio hacer lo que ordena. Las consecuencias
jurdicas estn determinadas.
d) Las reglas son normas cerradas: determinan claramente el supuesto fctico
(de hecho).
e) Las reglas determinan necesariamente la decisin: seala que consecuencias
tiene una accin.
f) Las reglas NO tienen una dimensin de peso: cuando se produce una colisin
entre dos reglas, se opta por una de ellas y se invalida la otra.
Por tanto, reiteramos, desde nuestra postura personal, que las normas pueden
diferenciarse en principios y reglas.
3. LEY
3.1 CONCEPTO DE LEY.
Podemos emplear el trmino ley en el sentido general de norma. Si queremos
afinar ms an tendremos que afirmar que el concepto de ley en un sentido muy
amplio se identifica con norma, pero en sentido ms restringido lo hace con la
regla.
Hay tres niveles en la concepcin de la ley para el Derecho:
[1] Es el nivel ms amplio. La ley aparece como cualquier norma jurdica.
[2] Se concreta ms. Es norma jurdica escrita emanada de alguna institucin
competente.
[3] Sentido ms estricto. La ley es la norma jurdica escrita emanada del
poder legislativo (slo las emitidas por el parlamento).
Hay dos teoras para tratar de entender la ley dentro del sistema jurdico: el
monismo parlamentario y el dualismo germnico.
La primera mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento, es decir,
ley = Constitucin. Desde esta concepcin la ley puede ocuparse de cualquier
materia y su situacin de dominio le otorga una gran capacidad de influencia y
poder. Es un sentido muy estricto, pues identifica a la ley con la Constitucin o
norma fundamental de un ordenamiento.
La segunda establece una diferencia entre ley formal y ley material. La formal es
un acto del poder legislativo y se refiere a todas las normas que emanan de un
parlamento. En sentido material es toda norma que contenga una regla jurdica.
Pero ambas tienen en comn poseer naturaleza de Derecho escrito, su
procedencia estatal, la generalidad (aplicacin al mayor nmero de sujetos), su
elaboracin en un proceso largo y formal.
Con estos datos podemos decir que un concepto amplio de ley es aqul que la
define como toda norma escrita de carcter general procedente del Estado y
elaborada a travs de un procedimiento. En un concepto restringido es toda
norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo
(parlamento).
3.2. PREEMINENCIA DE LA LEY.
Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes
tensiones:
a) la tensin entre la forma normativa escrita y la no-escrita (consuetudinaria): se
produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen consuetudinario en la
mayor parte de los pueblos primitivos, La costumbre rega la vida colectiva de
los pueblos. En un determinado momento el monarca quiere afirmar su poder
dictando normas escritas. Esta tensin se resuelve con el triunfo de la ley de
produccin estatal a finales del siglo XVIII.
b) la tensin entre el monarca y las asambleas representativas: Las cmaras
representativas se enfrentan a la corona por la capacidad creadora de las
normas escritas. A partir del siglo XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo
racionista, se intenta frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la ley.
Sin embargo, el triunfo ser para el monarca y, la norma escrita se convierte en
un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional, se consagra la ley como
expresin de la voluntad general y se convierte en paradigma de las normas a la
vez que se invierte ese predominio monrquico frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista, que son
cdigos para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurdicos.
Existe una identificacin total entre Derecho y ley. Se le considera a sta como
el mejor mecanismo para la consecucin de la paz y de la seguridad en la
sociedad. El Estado tiene el monopolio de creacin jurdica.
3.3 DESPRESTIGIO DE LA LEY.
En las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, por lo que se ha
empezado a conceder ms importancia a otras fuentes del Derecho y cambiar el
papel que se le asignaba dentro del ordenamiento. El legislador se ve obligado a
regular las relaciones sociales, contemplando situaciones complicadas que se
modifican casi diariamente. As, la ley como norma escrita presenta hoy dos
caracteres que anteriormente no posea: complejidad y diversidad. El nacimiento
de normas continua y su modificacin constante, hacen difcil la realizacin del
ideal de seguridad jurdica.
Las razones de la prdida de importancia de la ley son dos:
a) crisis del sistema estatal-legislativo: la aparicin de normas internacionales,
autonmicas o locales, o extraestatales como convenios colectivos, estatutos de
asociaciones o sociedades, etc., ha debilitado la concepcin estatista de la ley.
b) crisis de las caractersticas liberales de la ley. Al ciudadano le resulta difcil
estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales. Ese
fenmeno ocasiona que se cuide menos la construccin de leyes, propiciando
normas ambiguas y farragosas, tambin ha perdido la ley parte de su
generalidad y abstraccin, porque hoy se da una pluralidad de valores y la ley
les debe dar cabida.
Este panorama de desconfianza ha llevado a retomar la aplicacin de la
equidad, las decisiones judiciales, etc., para que ayuden a regular la vida
colectiva de una manera ms flexible.
A pesar de la situacin, todava podemos confirmar que la ley sigue
conservando una situacin de privilegio con el resto de fuentes jurdicas debido
a cuatro razones:
a) el inters de los juristas para que se mantenga su posicin en las decisiones
poltico-jurdicas.
b) la efectividad de la ley como un instrumento de regulacin de
comportamientos.
c) su carcter escrito y pblico sigue garantizando una cierta realizacin de la
seguridad jurdica.
d) Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos
jurdicos concretos.
En un Estado Constitucional, la ley queda sometida a la Constitucin, perdiendo
su preeminencia.
TEMA 10 (PERSONA, PERSONALIDAD,
CAPACIDAD DE OBRAR).
CAPACIDAD
JURDICA
1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA.

La doctrina se ha dividido en dos caracterizaciones bsicas de la personalidad
jurdica: [1] la que la ve como una realidad natural o cuasinatural, y [2] las que la
define como un producto plenamente artificial. Sin embargo, puede ser vista
tambin como una creacin o reconstruccin tcnica que ha girado en torno a
los elementos centrales de la personalidad natural [3].
Durante muchos siglos se mantuvo la conviccin generalizada de que la
personalidad jurdica era un atributo propio de todos los seres humanos. En ese
sentido, se entenda que no era casual, sino una consecuencia necesaria y
natural de su existencia socializada. Por tanto, la eventual negacin de la
personalidad jurdica a algn individuo humano no poda ser entendida ms que
como una excepcin. Y ello porque la dignidad moral y la dimensin social del
hombre actan como exigencia de reconocimiento de la personalidad jurdica. El
Derecho podr ignorar esta exigencia bsica en determinadas circunstancias
histricas y con un determinado hombre o grupo de hombres, pero nunca podr
ignorarla pura y simplemente.
Sin embargo, esta doctrina deja sin explicar varias situaciones de la
personalidad jurdica, por lo que comenz a cobrar fuerza una doctrina opuesta:
la doctrina del carcter artificial. La personalidad jurdica no es ms que una
creacin del propio Derecho. Por ello solo tiene significado en el mbito del
respectivo ordenamiento jurdico. Una cosa es ser hombre y otra muy distinta
tener personalidad jurdica. Pero tampoco esta doctrina result del todo
convincente.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de
adaptacin o reconstruccin que el desarrollo histrico del Derecho ha ido
realizando a partir de los elementos que le ofrecan la personalidad moral y
social de los hombres, y las necesidades y posibilidades que presentaba la vida
colectiva.
Hoy se utiliza generalmente el trmino personalidad jurdica para aludir a un
especial atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos
que lo
poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo
que su intervencin d origen a la aparicin de unos determinados efectos o
consecuencias jurdicas. Tener personalidad jurdica convierte a algunos actores
de la vida social en sujetos protagonistas de la compleja trama de interacciones
jurdicas.
2. CLASES DE PERSONAS JURDICAS.
Las manifestaciones bsicas de la personalidad jurdica son dos: personas
jurdicas individuales y personas jurdicas colectivas.
El hombre, en su significado genrico de persona humana individual, es sin duda
la encarnacin y prototipo de la personalidad jurdica, como ya pusiera de relieve
la jurisprudencia romana de la poca clsica. Es indiscutible que el Derecho
debe asumir la exigencia fundamental de que todo hombre sea persona jurdica.
Pero cuidado persona jurdica persona humana. No exactamente
Las personas jurdicas colectivas son [1] un conjunto de personas fsicas. [2] un
conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada finalidad
social. [3] un conjunto de bienes y personas.
El elemento determinante de la existencia de las personas jurdicas colectivas es
la consideracin del Derecho de que, a los pertinentes efectos, son sujetos
titulares de derechos y obligaciones jurdicas. Creacin del respectivo
ordenamiento jurdico.
La presencia de las personas colectivas en los ordenamientos jurdicos ha
planteado numerosas dificultades de explicacin a la hora de determinar su
naturaleza, su contenido o su tipologa. En relacin con la naturaleza jurdica hay
tres explicaciones relevantes: la de la doctrina realista, la de la doctrina de la
ficcin y la de la doctrina formalista. Hay en todos los supuestos y teoras un
elemento decisivo para la existencia de las personas jurdicas colectivas: el
reconocimiento procedente del Derecho.
El contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es la
capacidad jurdica pasiva y activa. Los tipos de personas jurdicas colectivas: las
asociaciones (y sociedades), las fundaciones y las corporaciones (e
instituciones). Tambin en funcin de de los intereses que persiguen en
personas jurdicas colectivas pblicas o privadas.
3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA.
El contenido esencial de la personalidad jurdica est formado por el haz de
posibilidades de actuacin para intervenir en la trama de las relaciones jurdicas.
Estas posibilidades se concretan en dos capacidades bsicas: Una capacidad
pasiva o receptiva y otra participativa o activa. Cuando una de ellas falta, el
titular tiene una personalidad jurdica disminuida o incompleta.
3.1. CAPACIDAD JURDICA PASIVA (CAPACIDAD JURDICA).
Es la cualidad que tiene todo sujeto jurdico para actuar como titular de los
correspondientes derechos o deberes que las relaciones jurdicas generan. Es el
elemento nuclear y el reducto mnimo de la personalidad jurdica.
Gracias a esta capacidad, los sujetos jurdicos cuentan con la posibilidad de
asumir la titularidad de determinados derechos y obligaciones, de adquirir y
poseer bienes patrimoniales, de afrontar sus responsabilidades en Derecho y de
ser centro general de apropiacin de los efectos que producen las relaciones
jurdicas en que intervienen. Desempea una insustituible funcin unificadora y
centralizadora del sujeto en las relaciones sociales y en la unidad de los
diferentes conjuntos de bienes que integran el patrimonio personal. La
posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, contribuye a
evitar situaciones no deseadas de indefensin de los no-nacidos, los menores,
los incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea legtima
de sucesin, etc.
3.2. CAPACIDAD JURDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR).
Es la aptitud que tiene el sujeto para intervenir por s mismo en el desarrollo de
las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones produzcan efectos
jurdicos. Faculta al sujeto a la realizacin de un determinado acto o conjunto de
actos con efectos directos sobre las posiciones jurdicas que ocupan el propio
agente y los otros sujetos con los que se est relacionando. El alcance y la
extensin de su actuacin estn siempre subordinados por varios factores que
impiden la iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto. As pues, los sujetos
titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el
alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance viene
predeterminado por el respectivo ordenamiento jurdico. Pero s tienen a su
alcance la influencia indirecta, puesto que disponen de la posibilidad de adoptar
decisiones sobre la posicin que van a tener dentro de la organizacin jurdica.
TEMA 11 (DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO).
1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO.
1.1. NATURALEZA.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza jurdica del derecho subjetivo son la
teora de la voluntad, la teora del inters y la teora de la posicin jurdica.
Segn la teora de la voluntad, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la
voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que el ordenamiento jurdico pone
a disposicin del individuo, y ese poder puede manifestarse en dos direcciones:
bien provocando el nacimiento, el cambio o la desaparicin de derechos propios,
o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento previsto en la norma que
ampara el propio derecho.
Segn la teora del inters, el derecho subjetivo debe caracterizarse como un
inters jurdicamente protegido, es decir, como respaldado por una proteccin
jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay, pues, en
todo derecho subjetivo dos elementos bsicos: el inters del sujeto y el
procedimiento jurdico de defensa. Ambos son necesarios para que pueda
hablarse de derecho subjetivo.
Segn la teora de la posicin jurdica, el derecho subjetivo no es ms que la
posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento
los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los
deberes jurdicos que les incumben. No es pues una realidad distinta del propio
Derecho objetivo. El derecho subjetivo no es ms que una posicin que ocupa el
sujeto dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos.
1.2. CONTENIDO.
En contenido del derecho subjetivo segn la doctrina tradicional, es el conjunto
de facultades o posibilidad de accin, que cada derecho otorga a su titular. El
nmero y la densidad de esas facultades varan notablemente de unos derechos
subjetivos a otros. El contenido nuclear de cada derecho subjetivo contiene
estos tres sectores fundamentales: uso y disfrute, disposicin y pretensin.
USO Y DISFRUTE: atribuye a su titular la posibilidad de realizar pacfica y
libremente las acciones que ese derecho le garantiza.
DISPOSICIN: Posibilidad de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio,
su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de los lmites que la
estructura del derecho imponga.
PRETENSIN: la facultad de garantizar la posibilidad de ejercitar una serie de
pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio
proceso de realizacin.
Aunque los tres sectores estn casi siempre presentes en todos los derechos
subjetivos, no todos son igualmente visibles. Los derechos relativos, como el
derecho de crdito, destacar la pretensin en estado de hibernacin, del que
saldr solo en momentos concretos de realizacin. En cambio los derechos
absolutos, como el de propiedad, se percibir con mayor facilidad el sector del
uso y disfrute. Y la disposicin mantiene habitualmente su visibilidad muy
reducida.
2. TIPOLOGA BSICA DEL DERECHO SUBJETIVO.

Las manifestaciones del derecho subjetivo pueden ser encuadradas en los
siguientes bloques.
1.- Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento:
ABSOLUTOS: originan un deber general de respeto.
RELATIVOS: atribuyen una facultad que solo puede ser ejercido frente al sujeto
o sujetos que asumieron el compromiso de realizar una determinada conducta.
2.- Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que
atribuyen:
DERECHOS SUBJETIVOS DE LIBERTAD: posibilidad de actuar libremente en
los mbitos de la vida humana. Afectan de manera directa e inmediata a la
conducta de los propios titulares.
DERECHOS SUBJETIVOS DE PRETENSIN: hace referencia de forma directa
e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular. Posibilidad de exigir de
otro algn comportamiento de carcter positivo.
DERECHOS SUBJETIVOS DE MODIFICACIN: la facultad de adoptar
decisiones relativas a situaciones, para provocar su nacimiento, su modificacin
o su extincin.
3.- Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o el poder
jurdicamente protegido:
DERECHOS SUBJETIVOS PBLICOS: son las facultades que corresponden a
los sujetos en sus relaciones con el Estado.
DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS: posibilidad de accin sobre
comportamiento de sujetos particulares.
4.-Fijndose sobre todo en el objeto o trmino referencial del poder que
atribuyen:
DERECHOS SUBJETIVOS REALES: facultad del sujeto sobre la disponibilidad
de las cosas.
DERECHOS SUBJETIVOS OBLIGACIONALES: control sobre la conducta de
otras personas.
5.- Atendiendo a las races de su existencia y su importancia:
DERECHOS SUBJETIVOS FUNDAMENTALES: corresponden a los hombres
por su propia dignidad o naturaleza racional y que todos los ciudadanos poseen
por igual.
DERECHO SUBJETIVOS ORDINARIOS: los individuos lo ostentarn o no segn
la situacin jurdica en que se encuentren dentro del ordenamiento.
3. LA RELACION DEL DERECHO SUBJETIVO CON EL DERECHO
OBJETIVO.
Tras su incorporacin a la teora jurdica en la edad media, el derecho subjetivo
logr convertirse en el eje sobre el que deba girar el Derecho objetivo. ste
tena la misin fundamental de garantizar el disfrute de los derechos a los
hombres desde el estado de naturaleza hasta el estado de ciudadana. Y as
continu pensndose durante varios siglos, con la ayuda de un talante
racionalista de ascendencia iusnaturalista que se considerara residual en el
siglo XIX.
La supremaca del derecho subjetivo comenz a declinar cuando se volvi a
pensar de nuevo el Derecho dentro de una perspectiva dominada por la
objetividad, que reduca la esencia de lo jurdico a la norma impuesta por el
legislador de forma coactiva. En esta visin se entiende que los derechos
subjetivos son la posibilidad de accin que atribuye el Derecho a los ciudadanos
cuando lo considera oportuno o, una mera apariencia sin contenido real propio.
El Derecho objetivo es, por tanto, la nica realidad jurdica sustantiva.
La relacin de ambos puede ser vista histricamente desde dos perspectivas
opuestas: la personalista y la legalista.
LA PERSONALISTA: los derechos subjetivos son una realidad que forma parte
de la persona en cuanto sujeto jurdico y preexisten a las leyes polticas, y a
stas le corresponde garantizar su proteccin.
LA LEGALISTA: los derechos subjetivos slo existen porque han sido
reconocidos o creados por los ordenamientos jurdicos de las respectivas
sociedades.
4. EL DEBER JURDICO: CARACTERIZACIN Y FUNDAMENTO.
La imposicin de deberes a los sujetos a los que se dirige es uno de los efectos
inmediatos del Derecho. Un elemento central de la estructura de las normas
jurdicas.
4.1. CARACTERIZACIN.
No resulta fcil evitar la configuracin del deber jurdico al del deber moral. El
deber jurdico es distinto de cualquier otro deber, pertenece al campo general del
deber que surge de las normas ticas. Este deber tendr como ncleo central de
su estructura una cierta dosis de necesidad racional de realizar el
comportamiento establecido de forma imperativa por la correspondiente norma
jurdica.
El deber jurdico tiene la peculiar caracterstica de recaer sobre un sujeto que no
es un individuo humano, sino una persona jurdica (el comprador, el
arrendatario, el testigo, el padre, etc.), ese deber no puede subordinarse, ni a la
intencionalidad ni a las peculiaridades individuales de cada sujeto, sino que tiene
que configurarse como una obligacin genrica y abstracta que se satisface con
un cumplimiento meramente exterior y objetivo.
El deber jurdico en el sentido utilizado por la mayora de los ciudadanos es la
existencia de una vinculacin interna de la voluntad del sujeto obligado y la
correlativa presin proveniente de una norma que coincide parcialmente con el
de los deberes morales.
4.2. FUNDAMENTO.
Existe en la propia realidad del Derecho un elemento capaz de forzar el
reconocimiento de que las normas jurdicas imponen verdaderos deberes: Que
esas normas sean ticamente obligatorias. La raz de su obligatoriedad.
Para avanzar ms en esa explicacin habra que comenzar por distinguir la
existencia de de dos grandes grupos de deberes jurdicos: LOS
FUNDAMENTALES Y LOS ORDINARIOS.
Los deberes fundamentales: son aquellos que cada ciudadano tiene por el
simple hecho de ser hombre, cuya existencia y alcance no dependen de la
regulacin que tengan en los ordenamientos jurdicos histricos.
Los deberes ordinarios: su existencia y alcance estn vinculados a la respectiva
regulacin de esos ordenamientos. Estos deberes tienen su raz inmediata y su
agente configurador definitivo en las normas jurdicas que los imponen.
5. CONTENIDO DEL DEBER JURDICO.
En primer lugar mencionamos el deber de conciencia, que define su contenido
como un deber moral. En los grupos humanos ms antiguos era entendido como
un deber simplemente religioso, una obligacin establecida por la divinidad. Era
un deber de acatamiento pleno y profundo. Ms tarde se generaliz la
conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho
Natural y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o en
conciencia. As que tanto por el contenido como por el fundamento, se daba una
plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las
leyes jurdicas. Visin compartida por la mayora de autores del iusnaturalismo
racionalista en lo que afectaba al contenido del deber.
Esta interpretacin entr en crisis con la llegada del movimiento secesionista del
Derecho frente a la moral. Esta puja logr la tesis de la neutralidad moral del
deber jurdico. ste pas a ser configurado como una obligacin amoral
meramente objetiva. Esto dur poco tiempo, ya que su progresiva implantacin
se vio profundamente debilitada por la oposicin de un grupo de autores que
afirmaron que la existencia de cualquier verdadero deber queda siempre
automticamente supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del
individuo. Tambin, por supuesto, a la del deber jurdico. De este modo fue
caracterizado y definido de nuevo como un autntico deber moral cuyo alcance y
contenido depende de la aceptacin de los destinatarios de las normas jurdicas.
Pero tampoco esta visin resisti el paso del tiempo.
La tesis de la rigurosa independencia del Derecho frente a la Moral se impuso de
nuevo, hasta el punto de reducir el contenido del deber jurdico a un simple
sometimiento a la coaccin. Esta visin ha tenido una notable fortuna en la
poca actual, donde el Derecho no impone obligaciones, sino que se limita a
colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao si no realizan las
conductas prescritas.
6. SU RELACIN CON EL DERECHO SUBJETIVO (la relacin del deber
jurdico).
La relacin de estos dos conceptos bsicos de la teora jurdica contiene, pues,
el debate sobre la primaca o subsidiariedad de uno u otro.
La relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico deriva del vnculo de
dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica. Es sta la que
define en ltima instancia, no solo el sentido y el alcance de los derechos y
deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales.
Para explicar la relacin ha de verse la norma jurdica como si se estuviera
contemplando la cabeza bifronte de Jano. Pero en la norma estn siempre
simultneamente presentes ambas caras, unidas por una relacin interna
bidireccional con valor de correlatividad estructural de tipo circular. Sin embargo,
el sentido de esta relacin cambia considerablemente de unos a otros sectores
de los ordenamientos jurdicos. As, mientras que la cara ms visible de la norma
es el derecho subjetivo, en los mbitos del Derecho que delimitan los deberes de
los ciudadanos, las normas transparentan con mayor claridad la presencia del
deber jurdico.
TEMA 12 (OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES).
1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin en general, es un elemento condicionante de la vida de los
hombres. stos, por un lado, se encuentran metidos en situaciones que ellos
mismos han contribuido a originar y, por otro lado, hay situaciones en las que el
hombre est con independencia de su voluntad (situaciones inevitables
impuestas desde el exterior). La situacin jurdica es, por tanto, uno de los
aspectos condicionantes bsicos de la existencia jurdica de los sujetos.
Podra decirse que las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada
uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas. stas se
establecen normalmente entre dos sujetos, uno con el deber de comportarse de
una determinada manera y el otro tiene el poder de exigir del anterior que realice
el comportamiento debido. Este hecho hace que las situaciones jurdicas vengan
siendo agrupadas tradicionalmente en dos tipos fundamentales: las que imponen
deberes y definidas como situaciones jurdicas pasivas y las que atribuyen
poderes y son caracterizadas como situaciones jurdicas activas. Pero hay que
matizar que:
En primer lugar, en la vida jurdica real, esos dos tipos no suelen darse casi
nunca en estado puro. Lo normar es que el sujeto comporte simultneamente
deberes y derechos correlativos.
En segundo lugar, no est fundamentada la decisin de incluir al derecho
subjetivo entre las situaciones jurdicas activas relevantes, sino ms bien lo
contrario, el derecho subjetivo no es en absoluto una situacin jurdica, ms bien
es un efecto de esa situacin, en cuanto que es siempre la situacin en que est
un sujeto dentro de una relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho
que le es posible ejercitar en esa relacin.
Se ha apuntado tambin la contraposicin entre las situaciones jurdicas que
tienen un carcter fundamental y genrico y las que, presentando un alcance
ms particular, aparecen como secundarias. En las primeras el sujeto se
encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Las
segundas nacen de la iniciativa del propio sujeto.
2. LOS ACTOS JURDICOS.
Los actos jurdicos pertenecen a una de las especies sectoriales que conforman
el amplsimo gnero de los hechos jurdicos. stos son el elemento ms simple
en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Y se define
como todo suceso o conducta que produce efectos jurdicos, de tal modo que
origina, transforma o pone fin a alguna relacin o situacin jurdica.
En su sentido estricto son fenmenos naturales cuya presencia en la trama de
las relaciones jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos
que intervienen en ella. E cuanto hechos son aconteceres que ocurren y que
solo llegan a ser jurdicos cuando estn incorporados a la estructura de
normatividad jurdica. Cuando no los estn, siguen siendo hechos estrictamente
naturales. Algunos hechos naturales que, por afectar a la situacin jurdica de
las personas, tienen siempre dimensin y significado jurdicos, por ejemplo el
nacimiento y la muerte de los seres humanos: que implican consecuencias
jurdicas.
Lo que no puede faltar nunca en ningn hecho jurdico es que ese hecho se
produzca sin que en su aparicin haya intervenido la decisin libre y voluntaria
de un sujeto.
Por el contrario, los actos jurdicos surgen de la decisin humana provocando la
aparicin de ciertos efectos en las relaciones jurdicas. El elemento
imprescindible del acto jurdico es que el sujeto acte dentro de unos lmites
mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad.
La existencia de un acto jurdico en sentido propio requiere que la intervencin
del sujeto, no slo tenga una manifestacin externa perceptible, sino que sea
tambin activa desde el punto de vista jurdico (aparicin de consecuencia
jurdica).
Hay otros elementos ms particulares cuya presencia o ausencia ha dado pie a
distintas clasificaciones de los actos jurdicos, como por ejemplo:
1.-La que distingue entre actos vlidos, actos nulos, actos anulables y actos
inexistentes.
ACTOS VALIDOS: son los actos jurdicos normales.
ACTOS NULOS: carencia radical y absoluta de validez por incumplir alguno de
los requisitos esenciales establecidos por el ordenamiento.
ACTOS ANULABLES: son aquellos que sin ser nulos, incumplen alguna
exigencia no esencial. Si no es subsanado ese vicio pueden ser considerados y
declarados nulos.
ACTOS INEXISTENTES: aquellos que no se han producido nunca como tales
actos jurdicos.
2.-La que distingue entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos ilcitos.
En este punto hay que hacer tres matizaciones: La primera que el fundamento
de la contraposicin de ellos radica en la conformidad (acto lcito), y la
disconformidad (acto ilcito). La segunda incide en que ambos son igualmente
jurdicos, ya que estn inscritos en el mbito de la normatividad jurdica y forman
parte de ella. Y la tercera intenta poner de manifiesto que son siempre los actos
jurdicos lcitos los que ocupan la zona ms amplia y significativa de los
ordenamientos.
3.-La que dentro de los actos lcitos distingue los actos jurdicos simples (en
sentido estricto) y los negocios jurdicos (designado a veces con el nombre de
declaraciones de voluntad).
La eficacia de los primeros depende de las disposiciones contenidas en las
normas. Las pretensiones personales de los sujetos no condicionan esa eficacia.
En cambio, en los negocios jurdicos es la voluntad de los sujetos que
intervienen, la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas
consecuencias jurdicas.
3. LA RELACION JURDICA.
El ncleo central est constituido por relaciones sociales, de tal modo que la
relacin jurdica es el principal elemento estructurador del Derecho y, en una
primera aproximacin, que la relacin jurdica no es ms que la propia relacin
social cuyo desarrollo ha sido reglamentado por el Derecho.
SAVIGNY estableci ya a principios del siglo XIX la tesis de que en la relacin
jurdica convergen dos aspectos bsicos: la relacin social preexistente
(elemento material) y la idea de Derecho que regula esa relacin (elemento
formal).
La doctrina posterior dio otras caracterizaciones que terminaron gravitando
sobre una de las dos dimensiones bsicas, en detrimento de la otra.
Parece obligado pensar que hay siempre dos requisitos necesarios para que se
d una relacin jurdica: una relacin entre dos o ms personas y una regulacin
jurdica de ese vnculo que d lugar a consecuencias jurdicas. Hay otros
elementos que forman parte de la estructura bsica de la relacin jurdica y que
son stos cinco:
SUJETOS, OBJETO O CONTENIDO, VINCULACIN CORRELATIVA, HECHO
CONDICIONANTE Y NORMA.
Los tres primeros pertenecen al ncleo central de la estructura de la relacin y
los otros dos actan sobre ella como determinantes externos (tambin
imprescindibles).
4. LA INSTITUCIN JURDICA.
La configuracin del concepto ha de enfrentarse a dos tradiciones doctrinales
divergentes:
[1] La que arranca de los juristas romanos y de JUSTINIANO: dentro de la
tradicin romanista, el concepto de institucin aparece vinculado a los juristas
que impartan la enseanza del Derecho, como MARCIANO, PAULO, GAYO O
ULPIANO, que utilizaron sus propios libros de instituciones. Y sobre todo con las
instituciones del emperador JUSTINIANO (famosa compilacin que servira de
base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos). Siglos despus,
el concepto fue bien asumido por los civilistas, adaptando las instituciones a
ciertas realidades jurdicas complejas. Finalmente se ha generalizado la
caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos estables que vienen
delimitadas por el conjunto de normas que regulan las respectivas relaciones.
[2] La introducida por el institucionalismo contemporneo: En cambio, la tradicin
institucionalista que iniciara el francs M. HAURIOU cambi radicalmente la
perspectiva de anlisis, entendiendo que el elemento definitorio de las
instituciones jurdicas es la propia agrupacin social en la que se integran de
forma equilibrada, organizada y duradera las personalidades y los intereses de
los diferentes miembros. Para ellos, por tanto, una institucin jurdica es una
realidad compleja que est dotada de organizacin interna, de modo que la
actividad de sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz
que los aglutina. Esta caracterizacin primaria ha sido diversamente matizada
por los distintos autores que comparten la concepcin base.
Por otra parte, dentro del gnero institucin, hay que distinguir dos tipos bsicos:
La institucin-persona y la institucin-cosa. La primera tiene su elemento
fundamentador en la participacin de todos los miembros en la idea directriz, y la
segunda se inspira prioritariamente en la bsqueda de los objetivos que
permiten realizar los intereses comunes.
5. ILICITUD Y SANCIN.
5.1. CONCEPCIN CLSICA Y CONCEPCIN POSITIVISTA DE LA
ILICITUD.
El hecho de definir lo ilcito jurdico como incumplimiento de la norma jurdica
nos lleva a profundizar en cules son las conductas que contravienen el
Derecho.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho de acuerdo a parmetros que
estn fuera del propio ordenamiento jurdico positivo. Consideran que la licitud
de una conducta proviene del concepto bien y por consiguiente la ilicitud
proviene del mal. El Derecho operara como instrumento represivo del ilcito
(mal), atribuyendo una sancin que suponga un castigo para el sujeto culpable.
Sin embargo, no todas las acciones moralmente malas deber ser reguladas por
el Derecho, as como que el Derecho puede establecer males que moralmente
no lo son. Este planteamiento lleg a cuajar en la distincin entre los conceptos
de mala in se (comportamiento moralmente inaceptable sancionado por la
norma jurdica) y mala prohibita (comportamiento que puede ser moralmente
irrelevante pero que, una vez prohibido por el Derecho, se establece como
obligatorio y su trasgresin implica una sancin).
La teora positivista de KELSEN, supone una crtica de la concepcin anterior.
ste desechaba cualquier referencia extrajurdica. En ese sentido, cuando define
los conceptos fundamentales y entre ellos el ilcito jurdico, lo cie a criterios
estrictamente jurdicos, rechazando ilcito como contrario a Derecho. Se trata
de una condicin de ste y en ningn caso podr ser calificado como antijurdico
porque es lo ilcito el que hace posible que el Derecho funcione como agente
aplicador de sanciones y pone en marcha todo el mecanismo jurdico.
5.2. CONCEPCIN Y CARACTERIZACIN DE LA SANCIN JURIDICA.
En cualquier ordenamiento jurdico toda norma puede ser incumplida y de hecho
muchas normas pertenecientes a ese ordenamiento lo son. Por ello, la finalidad
del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo, asegurando y garantizando su
cumplimiento por medio de las sanciones.
La sancin no es un efecto primario de las normas jurdicas, es un efecto
derivado y secundario que impone deberes y atribuye derechos. Slo puede ser
aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurdico,
ejerciendo tambin una funcin retributiva y ejemplarizante. Este recurso no es
exclusivo de la normatividad jurdica, otros cdigos normativos estn
respaldados tambin por sanciones (normas religiosas, reglas del juego, etc.).
As las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems por su especial
rigor y grado de formalizacin: estn socialmente organizadas, cuentan con la
posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de
imposicin. Lo que las caracteriza es haber llegado al mximo grado de
institucionalizacin. Es imprescindible que el sistema haga pblico todo lo que
atae a la imposicin de sanciones, debiendo quedar claros los siguientes
puntos:
1.-Que es lo que se castiga; 2.-Cmo se castiga; 3.-Quin castiga; 4.-De qu
forma se castiga y como se recurre frente a las sanciones; 5.-Dnde se castiga
(sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones).
Por ltimo hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sancin
jurdica. El primero es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de
la organizacin social.
Hay muchas actuaciones jurdicas de carcter coactivo que no tienen ningn
carcter sancionador. Por ejemplo: el tratamiento mdico preventivo que puede
llegar a imponerse por la fuerza en casos de epidemia.
En conclusin, podramos definir la sancin jurdica como las medidas que un
ordenamiento jurdico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus
propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.
5.3. TIPOS DE SANCIONES JURDICAS.
Atendiendo a las distintas ramas del Derecho habra penales, civiles,
administrativas, internacionales, etc. Sin embargo, hay formas sancionadoras
generales, independientemente de su materia, como por ejemplo, la nulidad y la
multa.
Segn N. BOBBIO, una de las distinciones ms importantes es entre sanciones
negativas y positivas. ste defiende una nocin de sancin en sentido amplio: la
sancin es la consecuencia agradable o desagradable que el propio
ordenamiento jurdico atribuye a la observancia o a la inobservancia
respectivamente de sus normas. En consecuencia, dentro del concepto de
sancin no solo se incluirn las negativas, sino que se incluirn tambin aquellas
medidas que intentan promover un determinado comportamiento en la sociedad.
En conclusin, las sanciones negativas tienden a contrarrestar el incumplimiento
de una norma jurdica y a su vez pueden ser retributivas (destacan el carcter
penal delitos o faltas) y reparadoras (caractersticas del Derecho privado para
satisfacer y resarcir dao causado daos y perjuicios). Y las sanciones
positivas tienden a promover el cumplimiento de una norma y a su vez pueden
ser retributivas (premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc.) y
reparadoras (compensaciones de diverso tipo por trabajos, esfuerzos, gastos,
etc.).
En el Estado social de Derecho han aumentado considerablemente este tipo
ltimo de sanciones, asumiendo una funcin promocional.
TEMA 13 (EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO).
1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO.
Toda norma jurdica es un programa o plan de conducta para los sujetos a
quienes va destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta al
plan establecido en la norma, es cuando se est produciendo la verdadera
aplicacin de esa norma.
Tal aplicacin puede concretarse en alguno de estos tres diferentes momentos:
[1] cuando el sujeto obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida
en la norma.
[2] cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente.
[3] cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta
alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo de una ley o norma superior.
La aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento
que llevan a cabo los particulares y la ejecucin (aplicacin) por parte de los
rganos jurisdiccionales. Y de stas dos posibilidades de ejecucin del Derecho:
la aplicacin judicial y la no-judicial.
Una aplicacin NO-JUDICIAL se da cuando los actos de ejecucin de lo
regulado con carcter general en la norma jurdica vienen realizados por
rganos administrativos que actan en nombre del Poder Ejecutivo.
En cambio, una aplicacin JUDICIAL es realizada por los jueces en nombre del
Derecho mismo.
La aplicacin judicial capta la primaca y la representatividad del cumplimiento
no-espontneo del Derecho.
2. EL DEBATE DOCTRINAL SOBRE LA RELACIN ENTRE LA CREACIN Y
LA APLICACIN DEL DERECHO.
El Derecho se caracteriza por ser una realidad cultural e histrica. En ese
sentido y desde este punto de vista, las diversas normas jurdicas que integran
un determinado Derecho histrico constituyen una realidad dinmica, cuya
existencia y operatividad se desarrolla dentro de su propio ciclo vital, del que
destacan tres grandes momentos: el nacimiento, la realizacin efectiva sobre las
relaciones sociales y la desaparicin definitiva de su virtualidad normadora.
En relacin con este punto, hay slo dos posiciones dignas de consideracin.
Por un lado, la que afirma la diferencia y separacin tajante entre la actividad
que crea el Derecho (mediante el establecimiento de las normas jurdicas
generales) y la actividad que aplica ese Derecho a los casos particulares de la
vida social (a travs de las resoluciones de los rganos jurisdiccionales). Por
otro lado, la posicin de las doctrinas que terminan negando dicha diferencia y
separacin.
2.1. LA TESIS DE LA SEPARACIN.
Esta doctrina de la divisin de poderes, de la primaca de la ley general, de la
sumisin de todos los poderes a las leyes establecidas por la soberana popular
y la racionalidad intrnseca de teles leyes, propugnaba la estricta separacin
entre las funciones de creacin del Derecho (propia de los rganos legislativos)
y aplicacin del Derecho (propia de los jueces). A stos se le exiga que se
limitaran a aplicar, con ciega y estricta fidelidad, el Derecho contenido en las
leyes, abstenindose de ser arbitrarios. Segn la visin tradicional del
liberalismo jurdico-poltico, creacin y aplicacin del Derecho son dos fases
distintas y tajantemente separadas. Esta doctrina desarrollo una teora bastante
consistente sobre esa problemtica, llevando a cabo una determinada
caracterizacin diferenciadora de cada una de ellas (de la aplicacin y su
compaera de viaje la interpretacin).
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al
mtodo axiomtico-deductivo (deduccin matemtica), ya que (segn se
pensaba), ste era el nico mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad
del nuevo Derecho, as como que ajustaran el proceso de interpretacin a las
directrices bsicas de la lgica formal de la inferencia, que volva a imponerse en
la ciencia jurdica moderna. Se foment la conviccin de que los jueces
procederan correctamente si conducan su actividad por el silogismo deductivo.
As la ley desempea siempre la funcin de premisa mayor de validez universal,
y a su vez un determinado caso o conducta de la vida real ocupa la posicin de
la premisa menor. De modo que slo faltar que el juez ponga en accin la
pertinente derivacin lgica para que aparezca automticamente la
consecuencia.
2.3.LA TESIS DE LA IMPLICACIN.
La contraposicin entre creacin y aplicacin del Derecho fue inmediatamente
desmentido por la propia vida jurdica real y contestado por un sector muy
significado de la doctrina, as como la tesis de que el juez para dictar sentencia
use una operacin deductiva.
Se lleg al reconocimiento de que la actividad que realizan los jueces y los
rganos administrativos al llevar a efecto el contenido regulativo de las normas
implica casi siempre una intervencin inmediata y directa en proceso general de
creacin de la normatividad jurdica.
Se desarroll una nueva corriente de opinin que concibe el orden jurdico como
una estructura de niveles o escalones normativos que estn unidos entre s por
un nexo de derivacin progresiva. Segn esta teora, los diversos elementos
integrantes de un ordenamiento jurdico constituyen una unidad dinmica, unidos
por una relacin de produccin. sta permite referir todas las normas vigentes a
un nico centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, el trnsito de
un escaln normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes un componente de aplicacin de una norma anterior
y un componente de produccin o creacin de una nueva norma.
Ahora bien, el hecho de que si interpretacin de la realidad jurdica no sea
siempre correcta termina debilitando gravemente la fiabilidad de toda su
construccin terica.
Habr que concluir que el punto de vista ms plausible se encuentra a medio
camino entre la visin escisionista de los siglos XVIII y XIX y la concepcin
reduccionista de la implicacin estructural y funcional propugnada por MERKEL
y KELSEN.
La fusin incontrolada de ambas funciones acarreara el riesgo de volver a
etapas histricas ya superadas.
TEMA 14 (LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS).
1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA.
Interpretar el Derecho es, pues, buscar el sentido y alcance directivo que tienden
las normas jurdicas. stas constituyen el objetivo ltimo de toda interpretacin
jurdica, siendo una actividad permanente y universalmente presente en los
diferentes momentos de la vida del Derecho y notablemente compleja.
El intrprete del Derecho necesitar averiguar, en primer lugar, cules son las
normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene
ante l. Y, para lograrlo, necesitar determinar la calificacin jurdica provisional
del supuesto hecho al que van a ser aplicadas. El intrprete ha de estar siempre
atento a las consecuencias que se derivan del carcter constitutivamente
histrico del Derecho.
2. LA IMPORTANCIA DE LA ACTIVIDAD INTERPRETATIVA EN LOS
PROCESOS DE CREACION Y APLICACIN DEL DERECHO.
En el campo de la vida jurdica se ha afirmado en mltiples ocasiones a lo largo
de la historia que la interpretacin slo es til en aquellas ocasiones en que los
textos legales registran alguna insuficiencia en relacin con los casos que se
someten a la decisin de los jueces. En la actualidad se tiene la percepcin de
que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de
interpretacin. Sin interpretacin, ningn Derecho puede ser realmente eficaz y
operativo desde la generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la
concrecin de los hechos o situaciones particulares, implica necesariamente una
accin interpretativa de todos los sujetos que intervienen en el largo proceso de
la realizacin del Derecho. Interpreta el creador de las normas generales y
abstractas en aplicacin de normas o principios de rango superior, interpreta el
destinatario que cumple o incumple esas normas, tambin el funcionario o
agente que vigila y exige el cumplimiento, interpreta el abogado cuando asesora
a sus clientes o cuando esgrime en juicio la fuerza de dichas normas, y por
ltimo, interpreta, obviamente, el juez que pronuncia sentencia y el rgano
administrativo que dicta resoluciones.
La interpretacin es pues, no solo un momento fundamental en la vida del
Derecho, sino tambin un componente del que esa vida no puede prescindir.
Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado, necesitar ser
desentraado en su sentido.
Este tema ha llegado a constituirse en uno de los problemas ms conflictivos de
la teora jurdica, hasta el punto de que todo en l parece discutible: el alcance
de la interpretacin, su carcter, su fundamento, su mtodo ms adecuado y
hasta su propia existencia.
3. EL OBJETO DE LA INTERPRETACIN: LAS NORMAS Y LOS HECHOS.
Hoy se piensa que la intervencin de los jueces aporta siempre algn elemento
jurdico nuevo, ya que se produce en un terreno que tiene un alto grado de
elasticidad, movilidad y ambigedad. Es inevitable que los jueces se vean en la
necesidad de aclarar y precisar aspectos que no aparecen explicitados ni en las
normas generales ni en los hechos jurdicos.
Por otra parte, ha de reconocerse que la tarea de los jueces presupone la
existencia de un marco referencial objetivo estructurado en torno a dos
elementos primarios: [1] la existencia previa de una regulacin general y pblica,
y [2] la aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de
esa regulacin.
En consecuencia, los jueces tienen que realizar, al menos, cuatro actividades
parcialmente distintas y separadas: a) localizacin de las normas jurdicas
aplicables.
b) comprobacin de los hechos.
c) calificacin jurdica de tales hechos.
d) resolucin conforme a Derecho.
3.1.
LAS NORMAS.
Gran parte de los esfuerzos que dedican los abogados a los conflictos jurdicos
se concentra en el objetivo de conseguir que los jueces apliquen unas normas
en lugar de otras, asignndole unas determinadas consecuencias y no otras. La
eleccin de las normas que van a ser utilizadas para la valoracin de los hechos
sometidos a juicio es una tarea crucial en la aplicacin jurisdiccional del
Derecho. Esta tarea no es fcil, ya que la bsqueda de la norma que puede y
debe aplicarse al caso concreto supone la realizacin de una amplia y compleja
gama de actividades de conocimiento y valoracin.
La eleccin de la norma ha de llevarse a cabo determinando el significado en s
misma y en relacin con el caso planteado. La eleccin de la norma obliga a los
jueces a realizar mltiples y complejos juicios valorativos sobre cada norma
aplicable para llegar a la solucin tcnicamente correcta, legalmente ajustada,
jurdicamente equitativa y socialmente aceptable.
3.2.
LOS HECHOS.
En los hechos, como responsables directos del inicio de los procesos de

aplicacin del Derecho, la tarea ms apremiante es establecer su calificacin
jurdica. As lo primero que tendrn que hacer, especialmente los jueces, ser
comprobar y constatar los hechos, determinando como se han producido
realmente en su dimensin estrictamente emprica de sucesos o conductas
sociales.
Una de las dificultades de la calificacin jurdica es la bsqueda y valoracin de
las diferentes pruebas (documentales, testificales, periciales, etc.), que permitan
establecer el verdadero retrato preciso de los hechos que se trata de juzgar.
Ha de concluirse que la determinacin de los hechos exige mltiples contrastes,
comprobaciones y decisiones evaluativos por parte de los jueces. stos han de
llevar siempre a cabo una especie de reconstruccin de los hechos a la luz de
las normas jurdicas. La determinacin y calificacin de los hechos, al igual que
la eleccin e interpretacin de las normas es el resultado final de un proceso
dinmico que une a los datos empricos y a la regulacin jurdica, en un
constante flujo de interaccin.
4. PRINCIPALES TIPOS DE INTERPRETACIN JURDICA.
Se hace imprescindible, por la multiplicidad de modalidades de interpretacin, la
eleccin previa de algunos criterios de ordenacin que faciliten la tarea de
ofrecer una clasificacin que tenga la necesaria claridad lgica interna. Aqu
utilizaremos los siguientes:
-Atendiendo al carcter del sujeto que la realiza: interpretacin privada o
pblica
-Las posibilidades que se le ofrecen a la iniciativa del intrprete: interpretaciones
cerradas (o ligadas) o abiertas (o libres).
-El alcance o eficacia de la interpretacin: carcter reproductivo (estticas) o
carcter productivo (dinmicas).
-El aspecto al que atiende primordialmente la actividad interpretativa: teora
subjetiva (voluntad del legislador) o teora objetiva (voluntad de la ley).
-El sesgo del proceso cognitivo en que se realiza la interpretacin: teora
interpretativa lgico-silogstica y la teora interpretativa racional-valorativa.
-El papel que se asigna a sta dentro del proceso de realizacin del Derecho: [1]
la interpretacin sera una actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el
Derecho. [2] la interpretacin es un elemento del Derecho positivo que resulta a
veces imprescindible para su propia aplicacin y eficacia. [3] que ve la actividad
interpretativa como ncleo constitutivo central de la realidad jurdica.
5. EL DEBATE SOBRE LOS MTODOS DE INTERPRETACIN JURDICA.
En su anlisis, la doctrina especializada ha puesto de manifiesto dos datos
importantes: por una parte, que esos anlisis obedecen a enfoques muy
dispares entre s, y por otra, que esos anlisis se hacen a menudo al amparo de
otros nombres diferentes.
Los mtodos son, pues, las maneras sistemticas de realizar la interpretacin. Y
esas maneras estn representadas en estos nueve mtodos:
1.-el literal o gramatical.
2.-el histrico o gentico.
3.-el lgico o de conceptos.
4.-el sistemtico.
5.-el objetivo o funcional.
6.-el libre.
7.-el teleolgico o finalista.
8.-el valorativo.
9.-el hermenutico.
Todos estos mtodos no son ms que intentos parciales de resolver un
problema general muy complejo que no puede hallar solucin en simples
enfoques sectoriales. Por tanto, los tradicionales mtodos de interpretacin no
son caminos separados y excluyentes; su sentido es actuar como criterios
complementarios en el proceso de la interpretacin jurdica.
La funcionalidad concreta y el peso que tenga cada uno de los varios criterios
interpretativos depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las
normas jurdicas que van a ser interpretadas.
TEMA 15 (DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS
VALORES JURDICOS).
1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.
1.1. BREVE REFERENCIA HISTRICA.
Ya desde los inicios de nuestra cultura occidental encontramos la creencia de
que existe una medida jurdica objetiva que sirve para fundamentar las leyes de
los hombres. Hablaremos de varias etapas.
LA GRECIA CLASICA: Dentro del mundo griego y previamente a la poca
clsica, nos encontramos con los denominados presocrticos. En ellos surge la
idea de un criterio jurdico metaemprico, que se encuentra por encima de los
hombres y sus mandatos. Tomemos dos ejemplos: los pitagricos entienden la
Justicia como una serie de relaciones aritmticas. Herclito mantiene que las
leyes se basan en una ley Divina denominada naturaleza y ms tarde logos.
Una vez iniciado el periodo clsico, SOCRATES mantiene que el Derecho debe
fundarse en un orden divino, PLATON defiende la existencia de un orden jurdico
trascendente, un Derecho ideal, ARISTOTELES distingue entre lo justo natural y
lo justo legal.
EL MUNDO HELNICO-ROMANO: predomina la corriente estoica que elabora
la teora de un Derecho natural fundado en la razn que rige el Universo. Este
ordenamiento debe ser el orientador de las leyes humanas.
EN LA PATRSTICA (S. AGUSTIN) Y LA ESCOLSTICA (S. TOMAS): el logos
se transforma en ley eterna que es la voluntad de Dios que manda conservar el
orden natural y prohbe que se perturbe (S. Agustn). Esa ley eterna es
reconocida por la razn humana. En esto consiste la ley natural y debe ser
recogida por los hombres en la ley humana.
EL RACIONALISMO: no hace descansar el Derecho en Dios, lo explica como

una construccin humana derivada de su naturaleza racional. Se otorga un
papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la
sociabilidad o la indefensin.
EN EL SIGLO XIX: triunfa el positivismo, considerando que el Derecho slo
puede basarse en mtodos empricos (basados en la experiencia). Solo es
Derecho aqul promulgado por el Estado. Es el momento del legalismo estatista.
A finales del siglo XIX y en el transcurso del XX, reaparece la idea de un
Derecho natural a travs de movimientos neoescolsticos o a travs de un
replanteamiento del iusnaturalismo.
Todos estos intentos tienen en comn encontrar unos criterios que dirijan la
creacin y transformacin del Derecho en aras de la realizacin de la justicia en
nuestras sociedades.
1.2. RASGOS DE LOS CRITERIOS DE JUSTIFICACIN.
Los rasgos esenciales de los criterios ticos de las leyes polticas son: idealidad
y racionalidad.
LA IDEALIDAD porque deben encontrarse por encima de los ordenamientos
histricos y constituirse en modelo de los mismos.
LA RACIONALIDAD porque la misma existencia del Derecho implica una
actividad racional de eleccin entre opciones diversas.
Podemos concluir que esa preocupacin permanente de los seres humanos
desemboca en la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y
racionales del grado de justicia existente en las normas jurdicas positivas. La
discrepancia surge al concretar las soluciones y definir claramente cules son
esos criterios y cmo pueden conocerse.
2. LAS PRINCIPALES SOLUCIONES.
Pueden ser agrupadas en dos grandes corrientes bsicas: el iusnaturalismo y el
iuspositivismo.
2.1. LA SOLUCIN IUSNATURALISTA.
Defienden la existencia de un orden objetivo superior que es permanente y
universal. En ese orden, el ser humano puede descubrir los criterios que guen
su conducta y orientar las normas jurdicas que regulan las relaciones
intersubjetivas dentro de la sociedad.
En el iusnaturalismo en sentido amplio se encuentran inmersas todas las teoras
que ponen el fundamento de los ordenamientos jurdico-positivos en unos
criterios situados fuera de ellos sin ms. En el sentido estricto esos criterios
constituyen un ordenamiento jurdico superior, pues sirve de elemento valorativo,
legitimador y fundante del positivo.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico:
existen dos derechos, el Derecho natural (referencia y fundamento del Derecho
histrico concreto), y el Derecho positivo (existente en las comunidades
histricas y que debe ser fiel copia del anterior).
Sin embargo la postura iusnaturalista considera que el positivo slo es autntico
Derecho si recoge los criterios naturales y podemos pensar que est
defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural; ya no hablaramos de
dualismo sino de monismo.
La postura comn iusnaturalista es esa creencia en un orden normativo superior
al positivo calificado de natural y representado en tres grandes lneas:
a) la naturaleza entendida como creacin divina y el Derecho natural como
manifestacin de la voluntad de Dios.
b) la naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico, donde los
seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las
necesidades.
c) la naturaleza como razn, cualidad del ser humano que le permite establecer
de manera autnoma sus normas de convivencia.
Se ha venido defendiendo que el Derecho natural es algo distinto al positivo, por
lo tanto no tiene positividad que es una nota esencial del Derecho. Sin embargo
para algunos autores dicha nota no es esencial sino accidental al mismo, por lo
que carecer de ella no le niega su condicin de Derecho y mantener su vigencia
histrica.
2.2. LA SOLUCIN IUSPOSITIVISTA.

El positivismo genricamente es aquella corriente intelectual que se introdujo en
todas las manifestaciones de la cultura occidental a partir del siglo XIX.
Filosficamente se caracteriza por centrarse en los datos fundados en la
experiencia. Se niega la metafsica y lo relacionado con ella.
Sus posturas colocan los criterios legitimadores del Derecho positivo en los
factores empricos que constituyen la estructura de la sociedad, manteniendo
una legitimacin interna. La nica normatividad jurdica que se admite es la que
se pueda conocer de una manera inmediata.
Se sostiene claramente una postura monista: slo existe un Derecho que es el
positivo. Esta identificacin del Derecho con el positivo ha originado el
positivismo jurdico que, siguiendo al profesor PEREZ LUO, se caracteriza por:
a) el Derecho se ve como un sistema de normas coactivas.
b) se otorga primaca a la Ley como fuente del Derecho.
c) se concibe el ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y autosuficiente,
donde se dan las notas de plenitud y coherencia.
El positivismo desencadena el nacimiento de la ciencia jurdica contempornea
por influencia de la escuela histrica del Derecho y la escuela analtica inglesa.
Para la primera el Derecho es un producto de la historia. ste debe ser el
estudio del cientfico del Derecho. Una peculiaridad de esta escuela es que la
costumbre es llevada al primer puesto en el rango de las fuentes jurdicas, frente
a la ley. Para la escuela analtica inglesa la caracterstica principal del Derecho
es su estructura imperativa. Se considera al prncipe o soberano como la nica
fuente del Derecho y a la norma jurdica como instrumento de su poder
normativo.
Dentro de las corrientes positivistas contemporneas hay que mencionar la
Teora pura del Derecho (KELSEN). Esta teora hace un intento de encontrar la
pureza del mtodo jurdico. La ciencia que lo estudia es autnoma. Este proceso
depurativo debe llevarse a cabo:
a) Frente a la tendencia tico-poltica: realiza el estudio de si su contenido es
justo o no. Este mtodo debe ser eliminado del estudio puro del Derecho, porque
ste debe ocuparse de manera exclusiva del fenmeno jurdico en cuanto a
norma.
b) Frente a la tendencia sociolgica: involucra hechos con normas. Se centra en
el estudio de hechos, que pertenecen al campo del ser, mientras que el Derecho
pertenece al campo del deber ser, de las normas.
La solucin iuspositivista al problema de de la justificacin de las leyes tiene la
virtud de centrarlo en la propia experiencia humana comprobable, datos de
historicidad y positividad, que fueron considerados insuficientes.
3. LOS PRINCIPALES VALORES JURDICOS ACTUALES.
3.1. VALOR JURDICO FUNDAMENTAL: LA JUSTICIA.
La justicia es el valor jurdico por excelencia. Otros la ven como una de las
funciones bsicas del Derecho, ya que desde antiguo, su principal funcin es
hacer justicia en la sociedad. Lo calificamos de valor fundamental o bsico
porque de l se derivan el resto de valores.
Existen diversas posturas de cmo se relacionan el Derecho y la Justicia:
a) La Justicia es el criterio orientador esencial del Derecho (concepcin
iusnaturalista): Justicia y Derecho no puede concebirse el uno sin el otro. Las
normas jurdicas deber ser justas segn el Derecho ideal (derecho natural). Las
leyes injustas no son leyes, o son corruptas. Desde esta concepcin se plantea
el principio de resistencia de los ciudadanos ante unas normas injustas.
b) La Justicia no es elemento esencial del Derecho (concepcin positivista): la
idea de Justicia no es intrnseca al Derecho, sino que est vinculada a los
juicios de moral. Cuando se afirma que una disposicin es justa o injusta, se
hace una valoracin moral y subjetiva. Una norma es jurdica porque rene
unos requisitos formales, sea justo o no. Para algunos sectores positivistas
Justicia es lo que la Ley define que es justo. Hay una identificacin entre
Derecho y Justicia, pero es el Derecho el que determina la Justicia.
c) La Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe perseguir el
Derecho (concepcin eclctica): defiende que la Justicia no es esencia del
Derecho sino un valor que ste debe intentar realizar. Como se piensa que
ningn ordenamiento es radicalmente justo, se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurdicas. Lo que las
caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar
cualquier Derecho concreto es tender hacia ese ideal de Justicia. Compagina
las dos posturas anteriores.
Ahora analizaremos el concepto de Justicia segn Platn y Aristteles (teora

clsica).
Platn recoge tres grandes concepciones de la Justicia a lo largo de la historia:
a) Postura positivista: la Justicia es la voluntad del ms fuerte expresadas
en las leyes.
b) Postura formal: ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde. Ahora bien, el problema ha sido determinar lo que
corresponde a cada miembro.
c) Postura material: La Justicia es la plenitud y armona de las virtudes en
los individuos y en la sociedad, es el bien supremo y slo se puede
llegar a su conocimiento a travs de la contemplacin.
Aristteles diferencia dos clases de Justicia (mantenida por algunos autores
hasta nuestros das).
a) GENERAL (UNIVERSAL): es el concepto tico de Justicia.
b) PARTICULAR: es un concepto poltico de Justicia y se produce en las
relaciones intersubjetivas en la sociedad. Dentro de la Justicia Particular
hay dos clases:
1.- Distributiva o proporcional: es el criterio para repartir los bienes en que
han de participar los ciudadanos segn los mritos que ostenten (mayor
mrito, mayores bienes o mritos).
2.- Correctiva o sinalagmtica: considera el valor de las cosas. Se busca la
estricta igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones
contractuales y entre particulares. sta a su vez se divide en Conmutativa y
Judicial. En la primera, la voluntad de las partes marca la igualdad. En la
segunda es el juez el que impone la igualdad.
Tambin hay una distincin entre lo justo natural y lo justo legal. Lo justo
natural es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. Lo justo legal depende de lo
establecido por cada ley, es variable. Debe ser enderezado por la equidad, que
es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su
carcter general.
En la ltima mitad del siglo XX, en su reflexin sobre la Justicia, KELSEN, la
define desde dos perspectivas: a) fundamentalmente es una caracterstica
posible y no necesaria de un orden social; b) secundariamente es una virtud
humana, pues se acta justamente cuando la conducta coincide con ese orden
social justo. Pero cundo podemos calificarlo como tal?
En una primera respuesta, lo es cuando regula las conductas de manera que
permita a todos alcanzar la felicidad. Pero no existe un orden justo para todos,
ya que la garanta de felicidad de uno entrar en contraposicin con la de los
dems. Entonces surge la Justicia como problema, porque un inters slo
encuentra su satisfaccin a costa de otro, y habr que decidir el ms valioso y
digno de proteccin, por lo que se traslada el tema al conflicto de valores.
Llegados a este punto, KELSEN mantiene que es imposible tomar una decisin
cientfico-racional, es lo emocional quien resuelve el conflicto y tendr siempre
un carcter subjetivo, por tanto ser relativo.
3.2. VALORES JURDICOS COLECTIVOS.
Los valores colectivos son aquellos que contemplan intereses del grupo social.
Los ms relevantes son: a) La paz social; b) El bien comn; c) La seguridad
jurdica.
a) La paz social es una aspiracin de cualquier grupo, pero la simple
ausencia de fuerza no asegura la misma. Este valor solo puede ser fruto
de de la Justicia. Garca Maynez distingue en este punto dos apartados:
un sentido objetivo y un sentido subjetivo. El primero es la eficacia de un
sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. El
segundo, la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son
tambin justas. Eficacia y Justicia deben armonizarse para lograr este
valor.
b) El bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad gozan
de la posibilidad de acceder a los medios que son necesarios para
satisfacer sus necesidades y para el desarrollo y perfeccionamiento de
su personalidad. La Justicia aparece como una condicin necesaria.
c) La seguridad jurdica est vinculado al concepto de Estado de Derecho.
La existencia del Estado es fuente de seguridad, al actuar a travs de
normas jurdicas. Para algunos autores es una de los caracteres
esenciales del Derecho. Se pueden diferenciar entre la certeza del orden
jurdico y la confianza del orden jurdico. Los elementos bsicos de la
primera son la generalidad (aplicables a la mayora de los ciudadanos y
casos), la publicidad (favorecer el conocimiento de la sociedad), la
claridad (entendibles para todos), la estabilidad (en vigor un tiempo
razonable), irretroactividad (que no se apliquen a casos anteriores a la
norma) y la plenitud (que no existan casos sin cobertura legal).
3.3.
VALORES JURDICOS INDIVIDUALES.
Afectan a los intereses de los individuos y se centra en los Derechos Humanos.

stos son:
a) La dignidad personal: garanta de no ofensas o humillaciones, sino la
afirmacin positiva del pleno desarrollo de su personalidad. Para el
profesor B. de Castro, esa dignidad se manifiesta tambin en la
autoconciencia como preeminencia moral, ya que el hombre es capaz de
tener conciencia de su modo de ser dentro del mundo. Un sector
mayoritario de la doctrina defiende que la dignidad es el valor bsico
fundamentador del resto de los valores individuales y de los derechos
humanos.
b) La libertad personal: Para Prez Luo implica autonoma, ausencia de
vnculos, presiones o coacciones externas. Algunos autores en la
actualidad, ms que de libertad hablan de autonoma personal,
condicin de la moralidad de los sujetos que se constituye en valor y que
exige el reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios
intereses siempre que no afecte a terceros.
c) La igualdad personal: basados en la dignidad, todos los seres humanos
son iguales y as deben ser tratados en cuanto a miembros de la
sociedad. Se reconoce el valor de igualdad formal y material. Formal
ante la ley, donde todos los ciudadanos deber ser tratados igual por el
Derecho. Se concreta en una serie de postulados: generalidad de la ley
y equiparacin ante la ley. La igualdad material supone el equilibrio de
bienes y situaciones econmicas y sociales. Se exige la igualdad de los
individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad.
TEMA 16 (EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS).
1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.
Derechos Humanos designa un conjunto de facultades o poderes que le
corresponden a cada uno de los miembros de la especie humana en razn de su
propia humanidad, es decir, por el simple hecho de ser hombres. No se refiere a
los derechos como ciudadano, sino a aquellos otros que todos los individuos
tienen, con independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los
respectivos ordenamientos jurdicos histricos.
En este aspecto, los actuales Derechos Humanos conservan la inspiracin
bsica que anim a la doctrina clsica de los derechos que tienen todos los
hombres como dotacin originaria de su propia naturaleza.
Son entendidos tambin como derechos subjetivos originarios que constituyen
un muro de contencin ante la arbitrariedad de los gobernantes, por la enorme
fuerza y capacidad de presin que se atribuye a estos derechos, no puediendo
provenir, ni del poder poltico que los acepta ni del Derecho que los consagra, ya
que stos son potenciales enemigos contra los que tales derechos pretenden
actuar como barreras de proteccin. Que esos poderes o facultades tengan
naturaleza jurdica o moral no preocupa en demasa. Lo que s importa es
salvaguardar el principio de que su consistencia y su vigor no dependen del
reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que
son previos y superiores a stos, por lo que se puede decir que poseen una
juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, pre-social y pre-poltica.
Hablar de derechos humanos es hablar de unos derechos cuyo reconocimiento y
proteccin no puede depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno.
2. EL DEBATE SOBRE LA NECESIDAD DE ELABORAR DOCTRINALMENTE
UNA FUNDAMENTACIN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
2.1. PLANTEAMIENTO GENERAL.
La fundamentacin filosfica de los derechos humanos es la nica que puede
proporcionar una justificacin terica suficientemente slida para su posterior
defensa poltica y jurdica.
La bsqueda de un fundamento suficientemente slido para la tesis que afirma
que el reconocimiento de los derechos humanos constituye un imperativo tico
ineludible, no puede detenerse en los simples datos que explican su existencia,
sino que ha de avanzar hasta las razones que avalan su exigibilidad terica. El
reconocimiento de los derechos bsicos de la persona viene impuesto por
exigencias de la propia racionalidad humana. La afirmacin y defensa de que
los derechos humanos sean incorporados a los ordenamientos jurdicos
histricos ha de apoyarse en la discusin racional como ltima referencia de
ordenacin de la vida social de los seres humanos.
2.2. LAS POSTURAS QUE NIEGAN LA NECESIDAD E INCLUSO LA
POSIBILIDAD DE LA FUNDAMENTACIN RACIONAL.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es radicalmente
imposible encontrar una respuesta que tenga validez absoluta y que, en
consecuencia, sea generalmente aceptada. Por ello, lo procedente es
abandonar la infructuosa y desesperante tarea de buscar ese tipo de
fundamentos y centrarse en el esfuerzo de clarificar y delimitar las diversas
justificaciones y apoyos que proporcionan la historia y la propia realidad
sociolgica actual, descubriendo y aprovechando los distintos factores que
pueden contribuir a una mejor y ms amplia realizacin efectiva de los
derechos.
Esta actitud de evidente carcter pesimista y escptico, se viene vinculando
tradicionalmente con el eminente pensador italiano N. BOBBIO, y que es
ampliamente compartida. ste afirm categricamente que hoy el problema
del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, aprobada por la asamblea
General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. La doctrina de
este autor gravita sobre dos puntos de sustentacin: [1] el de la imposibilidad
de encontrar respuestas o soluciones tericas dotadas de validez absoluta, y
[2] el de que el fundamento definitivo se encuentra en el reconocimiento legal
llevado a cabo por las Naciones Unidas en la Declaracin Universal. Ahora
bien, ambos puntos carecen de solidez.
4. DIVERSAS FUNDAMENTACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS.
3.1. DOCTRINAS IUSNATURALISTAS.
Se caracteriza en torno a la naturaleza racional de los seres humanos,
sealando a sta como raz explicativa y justificadora de la existencia y
reconocimiento de tales derechos. La naturaleza racional contiene unas
tendencias que le son consustanciales e inalienables, que son para el sujeto,
posibilidades de actuacin en el seno de la organizacin social. Los hombres
pueden tener la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por
imposicin de su propia naturaleza intrnseca y no por la sociedad
polticamente organizada.
Esta fundamentacin fue precisamente la que actu como ncleo profundo de
las doctrinas y de las luchas polticas empeadas en el reconocimiento de los
derechos naturales del hombre en los primeros momentos de su historia. La
teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer
origen de los que terminaron siendo derechos humanos o derechos del
hombre. Pero derechos verdaderamente humanos o naturales slo han de ser
considerados aquellos que corresponden a los hombres bajo todas las
circunstancias y situaciones y que, en consecuencia, no pueden serle negados
nunca.
La parcial falta de coincidencia entre los derechos naturales propiamente
dichos y los derechos humanos es resultado de una evolucin histrica que
tuvo su primer momento fuerte en la edad moderna.
El atractivo, la consistencia y la capacidad de conviccin de esta doctrina ha
sido tan fuerte que muchos autores no han dudado en afirmar que la
fundamentacin iusnaturalista parece ser la ltima posibilidad de todo intento
de llegar a una justificacin racional de los derechos humanos. Ahora bien, no
resulta fcil saber dnde comienza y dnde termina la fundamentacin
iusnaturalista, ya que algunas de estas versiones mantienen profundas
diferencias con los planteamientos tpicos del iusnaturalismo.
3.2. DOCTRINAS IUSPOSITIVISTAS.
El rasgo ms caracterstico de la defensa de esta tesis es la raz y fundamento
de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores
empricos (fundados en la experiencia) que constituyen el tejido real de la
correspondiente organizacin social. El fundamento ha de buscarse dentro del
propio tejido de las realidades y circunstancias culturales en las que nacen y se
desarrollan. Esta tesis central se bifurca en varias orientaciones parcialmente
diferentes:
[1] visin del positivismo legalista estricto. Los individuos son titulares de
derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico del
Estado del que son ciudadanos se los ha reconocido. El fundamento est en la
ley que los reconoce y los protege.
[2] visin del positivismo historicista. Propia de las corrientes tradicionalistas,
dice que la titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos encuentra
todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional. Slo hay derechos
histricos que tienen los ciudadanos por su condicin de miembros de una
determinada comunidad jurdica.
[3] visin del positivismo sociologista. El reconocimiento y la garanta de los
derechos humanos tiene una fundamentacin en su efectiva incorporacin a las
prcticas habituales de la vida social mediante la actuacin de varios
mecanismos de accin convergente. Por ejemplo, a travs de su actual
aceptacin por parte de la opinin pblica y en la consiguiente presin que
ejerce sobre los gobiernos y sobre las diferentes organizaciones
internacionales.
3.3. DOCTRINAS AXIOLGICAS.
Afirman la existencia de ciertos datos estructurales, valores o principios que
estn dotados de objetividad metaemprica y que estn llamados a actuar
como fuentes de deber-ser tico, es decir, como guas de orientacin de las
normas jurdicas que establecen los legisladores polticos. Tales doctrinas
optan por la afirmacin de unos valores o principios, jurdicos o morales, que
tienen validez y consistencia propia, independiente de las regulaciones
jurdicas positivas. Estos valores actan como guas de las legislaciones
polticas. Determinan, pues, cmo deben actuar esas legislaciones en relacin
con el reconocimiento y la proteccin de los derechos denominados humanos.
Esto es lo que ocurre con las doctrinas que se fundamentan en unos valores
ticos trascendentes, objetivos e independientes de la naturaleza humana.
Mientras algunos opinan que tales doctrinas pueden y deben ser incluidas en el
modelo iusnaturalista bsico, otros se oponen.
Sin embargo, hay que reconocer que en ese conglomerado de posiciones hay
unas que parecen estar bastante cerca del iusnaturalismo, mientras que otras
parecen estar bastante lejos.4. LA RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS
CONSTITUCIONES ESTATALES: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
En la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, en su
artculo 16, deca, toda sociedad en la cual la garanta de los derechos no est
asegurada, ni la separacin de poderes establecida, carece de constitucin. La
defensa de los derechos individuales es el primer elemento de la estructura
interna de las nuevas Constituciones, consagrndose en la categora de
derechos fundamentales.
Esta expresin creci en la cuna de la concepcin estatista de los derechos
pblicos subjetivos y en la actualidad transmite dos significados
manifiestamente diferentes. [1] el reconocido por las leyes fundamentales del
respectivo ordenamiento jurdico, y [2] el ms evolucionado e impropio de
derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia
dignidad personal que les es naturalmente inherente. La expresin Derechos
Humanos.
Parece razonable admitir que el nombre derechos fundamentales debera
reservarse nicamente para mencionar a aquellos derechos bsicos de la
persona que han sido expresamente reconocidos en las leyes fundamentales
del Estado. Pro el contrario, debera utilizarse el nombre derechos humanos
cuando se pretende designar a todos los que pueden ser afirmados como
pertenecientes a los sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las
personas humanas.
TEMA 17 (LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO
JURDICO).
1. PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD.
El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de
cuatro grandes campos o bloques. [1] el del saber jurdico vulgar. [2] el del
saber jurdico tcnico. [3] el del saber jurdico cientfico. Y [4] el del saber
jurdico filosfico.
Existe, pues, un amplio intercambio entre el conocimiento prctico del Derecho,
el pensamiento jurdico cientfico y la refrexin jurdico-filosfica, que permite
lograr la integracin de la unidad progresiva y ascensional del saber jurdico.
Cualquier pretensin de distanciamiento e incomunicacin es muestra
inequvoca de miopa. De ah que haya de reconocerse que la permanente
relacin de intercambio tiene su punto de apoyo radicalmente consistente: el
hecho inexorable de que el conocimiento prctico o tcnico, las ciencias
jurdicas y la filosofa del Dereho no son ms que tramos o fases del saber
jurdico que se desarrollan desde perspectivas distintas y parciales y que, en
cuanto tales, se constituyen en refrexiones mutuamente complementarias.
2. EL SENTIDO Y LA FUNCIN DE LAS CIENCIAS DEL DERECHO.

Del conocimiento cientfico del Derecho destacan su carcter simultneamente
terico y prctico, su alcance parcial, su complementariedad, su vinculacin a
la experiencia, su perfil descriptivo, su adscripcin al mbito de lo cultural y su
funcin crtico-directiva.
Carcter terico por cuanto se aplican sobre todo al anlisis lgico-conceptual.
Las ciencias jurdicas realizan tambin la misin de orientar la actividad de los
distintos operadores jurdicos. Puede decirse que, si bien son prioritariamente
tericas no les falta nunca un cierto toque vocacional prctico, en cuanto que
toda su estructura nocional, sus medios y formas de conceptuacin y de juicio
estn mediados por el Derecho positivo y que est orientada hacia la aplicacin
prctica.
Otros de los rasgos caractersticos de las ciencias jurdicas es su verificacin o
falsacin de sus conclusiones mediante el contraste con los datos aportados
por la existencia emprica del Derecho. Al estudiar el Derecho en cuanto
realidad que est ah, las ciencias jurdicas pueden contar siempre con un
objeto experimentable, ya que los hechos son reales que estn histrica y
culturalmente circunstanciados.
Ahora bien, las ciencias del Derecho estn ms encuadradas en el territorio de
las ciencias culturales, ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido
creado por los hombres para dirigir y controlar sus propios comportamientos en
sociedad. Pertenece, por tanto, al mundo del deber-ser, y no al mundo del ser.
Las ciencias jurdicas tienen tambin una funcionalidad crtica y directiva
derivada que pueden servir de pauta a la accin de elaborar, transformar o
revisar el Derecho a los legisladores.
3. PRINCIPALES MANIFESTACIONES ACTUALES DE LA CIENCIA
JURDICA.
La expresin ciencia jurdica designa en principio a todas las diferentes
manifestaciones del conocimiento jurdico cientfico, que incluye a su vez tres
grandes sectores de conocimiento: el de las ciencias fctico-sistemticas, el de
las ciencias normativo-sistemticas y el de las ciencias lgico-sistemticas.
[1] El sector de las ciencias jurdicas fctico-sistemticas. El Derecho, en
cuanto hecho social complejo que surge de la vida humana junto a fenmenos
o hechos sociales en que se manifiesta esa vida, presenta dos diferentes,
aunque complementarias, perspectivas de anlisis: su incesante fluir a travs
del tiempo histrico y su permanente presencia en el sistema de los fenmenos
sociales. El estudio de la dimensin fctica del Derecho ha desembocado en el
desarrollo de la Historia del Derecho y la Sociologa Jurdica, pero que estn
constituyendo nuevos ncleos cientficos de gran inters.
[2] El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistemticas. Destacar que la
primera nota distintiva de estas ciencias es su entrega vocacional a la
determinacin del contenido o alcance normativo de las reglas de Derecho,
tanto general como a cada una de ellas. Estas ciencias tienen como objeto
inmediato y directo de su anlisis, sea cual sea el onfoque bajo el que ellas
mismas se desarrollan, a las normas jurdicas vigentes. Cuando una norma
deja de estar vigente, deja de ser objeto de estudio de las disciplinas
normativo-sistemticas. Adems stas se distinguen por constituir un campo
del conocimiento cientfico en el que el grado de diversificacin y complejidad
interna ha crecido exponencialmente con el paso de los aos. Hoy el nmero
de ciencias particulares que aplican este modelo es tan alto que puede
calificarse incluso de ilimitado.
[3] El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas. No ha sido totalmente
demostrada la especificidad e independencia de la lgicaque gua a los juristas
ni cul es la estructura interna de este sector del conocimiento jurdico
cientfico. En el tratamiento cientfico de esa lgica habr de incluir el estudio
de dos ncleos temticos diferenciados. El primero comprende todos aquellos
problemas que han venido discutindose tradicionalmente en relacin con el
razonamiento de los juristas y las argumentaciones jurdicas (teora de la
interpretacin jurdica) y el segundo ncleo abarca las nuevas y progresivas
investigaciones sobre la estructura lgica de las normas y de las proposiciones
normativas, as como la formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos.
4. EL SENTIDO Y LA FUNCION DE LA FILOSOFA DEL DERECHO.
La reflexin filosfico-jurdica surgi de forma inevitable y natural de la propia
actividad de los jursitas prcticos y de los cientficos del Derecho como
bsqueda de algunas respuestas que esa actividad no poda proporcionar. El
saber iusfilosfico es necesario para cubrir las tareas que escapan a la
eficiencia de las ciencias jurdicas particulares. Ha de ser caracterizado, como
el saber al que corresponde aclarar y resolver los temas que sobrepasan la
capacidad de explicacin del conocimiento jurdico prctico y cientfico.
El conocimiento filosfico del Derecho proporciona una explicacin radical y
totalizante del fenmeno jurdico como entidad permanente y universal. Es un
tipo de conocimiento que, por ser filosfico, opera en el ms elevado nivel de
generalidad y abstraccin, que ha experimentado una evolucin interna
mediatizada por las vicisitudes histricas del pensamiento filosfico general.
As, confundido durante largo tiempo en el seno de la filosofa poltica o tica,
experiment una crisis cualitativa durante el siglo XIX hasta quedar
prcticamente reducido a una especie de teora general de las diferentes
ciencias jurdicas sectoriales. Una vez recuperada su tradicional vocacin de
anlisis y crtica metapositiva, ha vuelto a centrarse en las llamadas
explicaciones ltimas de lo jurdico, ocupndose ante todo de encontrar una
contestacin a estas tres preguntas bsicas. Cules son los lmites del
conocimiento jurdico (pregunta gnoseolgica); qu tipo de ser es el Derecho
(pregunta ontolgica); y cules son los valores que han de guiar su creacin y
aplicacin (pregunta axiolgica o deontolgica).
Para evitar quedar redicuda a mera retrica, tiene que ajustar su desarrollo a la
exigencia de no perder de vista la referencia de la realidad emprica del
Derecho.
5. PRINCIPALES MBITOS DE PROYECCIN DE LA REFLEXIN
IUSFILOSFICA.
El conocimiento jurdico filosfico se ha ido especializando en relacin con tres
grandes interrogantes: el del conocimiento jurdico, el de la naturaleza o modo
de ser del Derecho y el de la idealidad o deber-ser del Derecho.
[1] La primera pregunta ha sido abordada mediante el desarrollo de una teora
integral del conocimiento jurdico. Suele ser formulada por los autores a partir
de premisas epistemolgicas (significa cientficas) muy diversas, dismiles y
proponindose objetivos divergentes. Si bien existe un consenso bastante
generalizado sobre lo recomendable de las investigaciones correspondientes a
este captulo, las discrepancias sobre su misin central y ocupaciones
especficas son abundantes y profundas.
[2] La segunda ha exigido la elaboracin de una teora filosfica (o
fundamental) del Derecho. Este consenso generalizado encubre projundas
discrepancias sobre el alcance y contenido que ha de drsele a tal
investigacin, por consiguiente el alcance y sentido efectivo que se asigna
puede variar considerablemente de unos autores a otros, dando lugar a muy
diferentes concepciones de la Teora del Derecho.
[3] La tercera ha conducido hasta la construccin de la llamada teora del
Derecho justo. Sintonizando con la conviccin general de que la funcin
prioritaria de la filosofa es una teora de la valoracin tica, se ha afirmado que
el problema de la justicia de las leyes es el tema central de la filosofa del
Derecho. Pero surgen discrepancias cuando se intenta especificar el enfoque,
el alcance y el sentido que ha de darse a este tipo de investigacin.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo
del conocimiento jurdico filosfico.
FIN
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Teoria Del Derecho

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