Está en la página 1de 16
JOSEP M. VILAJOSANA IDENTIFICACION Y JUSTIFICACION DEL DERECHO Marcial Pons MADRID | BARCELONA | BUENOS AIRES 2007 CAPITULO II iESTAN RELACIONADOS EL DERECHO YLA MORAL? La espada sin la balanza es la fuerea bruta, el derecho sin la espada es el derecho dela impetencia. Rudolf Von baeRne 1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA La constatacién de dos situaciones conocidas puede servir de punto de partida para explicar el ventido de las discusiones sin fin acerca de la relacién entre el derecho y la moral, al tiempo que puede contribuir a precisar su aleance. Por un lado, est el hecho innegable de que el mbito moral y el juridico comparten un cierto vocabulario. Por otro, todo sistema juridico parece incorporar ciertos valores morales. Diga. ‘mos algo sobie estos dos aspectos, 1.1, Un vocabulario compartido Las leyes estan repletas de terminologia que nos recuerda el émbito ‘moral. En ellas se habla de derechos y deberes, de normas y principios, de obligaciones y responsabilidades: Los abogados, al defender # sus clientes, también utilizan un arsenal lingiifstico semejante y los jueces en sus sentencias recogen estos conceptos cumplidamenie. Esta cir. cunstancia seguramente obedece, en primer lugar, a rizones historicas, Se puede, en efecto, rastrear en la historia el nacimiento de sistemas @ JOSEP M. VILAJOSANA jjurfdicos incipientes en los que todavia no se ha alcanzado un desarro- Io institucional como el presente. En ellos se pone de relieve que el derecho tiene un origen indisociablemente unido a consideraciones morales. Pero esta indagacién no resulta ahora relevante, Interesa tni- ccamente en cuanto este hecho sirva como indicador de un posible arrai- {g0 necesario de la moral en el derecho; es decir, en la medida en que pueda afirmarse que el hecho de compartir ese Vocabulario normativo hace que el derecho y la moral estén indisolublemente unidos, Tal vez sea esto lo que algunas concepciones del derecho presuponen, aunque no siempre lo expliciten. Sin embargo, no todo el mundo extrae estas consecuencias del hecho de que ambos érdenes normativos compartan el mismo vocabu- lario, Puede pensarse, en efecto, que el uso de expresiones provenien- tes del Ambito moral por parte de los gobernantes es tun intento subrep- ticio de legitimar moralmente las normas jurfdicas de su sistema. No es lo mismo referirse a los jueces como operadores jurfdicos que como personas que imparten justicia. Un autor como HOLMES, que fue magistrado de la Corte Suprema de Estados Unidos, nos previene del engafio que puede suponer creer en esa vinculacién necesaria, Para este autor, representante maximo del realismo jurfdico norteamericano, si uno quiere conocer las normas juridicas debe considerarlas desde el punto de vista del delincuente. Este no se preocupa precisamente de la dimensién moral que pueda tener el derecho, sino de las consecuencias materiales que este conoci- miento le permite predecir. Al estudiar derecho, decia Houmes, uno deberia disolver ciertas ideas, como el sentido del deber, con «Acido cinico» (HOLMES, 1897). Mas allf de la posible exageracién de las posiciones de este autor, tras ellas late una idea de sentido comin y muy préctica, Si un abogado debe asesorar a su cliente respecto de lo que dispone un determinado ordenamiento juridico, es posible que no cumpla de manera correcta con su cometido si parte de la idea de que tuna conducta moralmente intachable no puede ser objeto de sancién Juridica o de que otra que es claramente inmoral esté penalizada por el derecho. Pero ;quiere esto decir que el derecho no incorpora valores morales cuando todos podemos comprobar que muchas conductas que consideramos inmorales estén penalizadas? 1.2, El contenido moral del derecho Nadie pone en duda que las normas morales influyen en el conteni- do de un determinado sistema juridico. Los valores morales que impe- ran en una determinada sociedad tienden a ser impuestos a través del mecanismo coactivo institucional que es el derecho. Aunque no toda {ESTAN RELACIONADOS EL. DERECHO ¥ LA MORAL? e imposicién de la moral a través de las normas juridicas esté siempre justificada, como veremos en el siltimo capitulo, lo cierto es que como ‘cuestién de hecho todo sistema juridico lo hace en mayor 0 menor medida, ‘Ademés, del mismo modo que los valores morales de una sociedad, ‘al menos Jos valores de su clase dirigente, influyen en el contenido de su sistema jurfdico, el derecho, a su vez, repercute en las actitudes ‘morales de los ciudadanos. En efecto, el cumplimiento de lo dispuesto cen las normas juridicas, en la medida en que es el reflejo de los valores ‘morales de una sociedad, tiende a reforzarlos. Las anteriores observaciones ponen de relieve algunas relaciones entre el derecho y la moral. Ahora bien, en ambos casos se trata de la relacién del contenido de un determinado sistema juridico (aquello que Jas normas juridicas consideran prohibido u obligatorio) con la moral positiva 0 social. La moral positiva de una comunidad consiste en el conjunto de principios y valores compartidos por sus miembros. Y, como tal, puede ser cambiante en dos sentidos. En un sentido, porque distintas sociedades pueden tener morales positivas con distinto conte- nido; en otro, porque, dentro de la misma sociedad, el contenido de su moral positiva puede variar con el paso del tiempo. Sobre la existencia de estas relaciones no hay desacuerdo. Entonces, ;: 4) El positivismo juridico como método, como modo de enfocar el estudio del derecho, segiin el cual cabe distinguirel derecho como es del derecho como debe ser y estudiar el derecho tal y como es desde ‘una perspectiva valorativamente neutral (para una defénsa del positivis- ‘mo metodolégico, véase PRIETO, 1997), 4) El positivismo juridico como teorfa, asociado a una forma de concebir el derecho vigente en el siglo x1x que se denomina formalis- ‘mo jurfdico y definido por los siguientes rasgos: cosctividad, imperati- vvismo, supremacia de la ley entre las fuentes del derecho, consistencia y plenitud del derecho, concepcién de la aplicacién del derecho como tuna actividad deductiva, A ella me referiré en el proximo capitulo, ) El positivismo juridico como ideologéa, segtin el cual el dere- cho positivo es justo y, por lo tanto, debe ser obedecido. No se conoce ‘ningtin autor relevante que encaje en esta categoria. Sin embargo, el achacarles que pertenecian a ella ha sido una de las criticas mas emple- adas por los detractores de los autores positivistas. Obviamente, los realistas juridicos no pueden ser calificados como iuspositivistas en el segundo y en el tercer sentido del término (pero tampoco otros importantes positivistas no realistas como KELSEN 0 Har), pero pueden serlo claramente en el primer sentido. Es impor- 0 JOSEP M, VILAJOSANA tante darse cuenta de que el positivismo juridico asume s6lo, tal y como aguf es presentado, una nocién muy general del derecho en el interior de la cual caben teorfas del derecho muy diversas, una de las. cuales es la teorfa realista. No distinguir entre el positivismo juridico como método y el positivismo juridico como teoria est4, a menudo, en el origen de muchas confusions. 3.2. Elderecho no necesita depender de la moral La segunda forma de comprender TDS es la siguiente: TDS?: La determinacién de aquello que el derecho es no necesita depender de su adecuacién a la moral critica, Segiin TDS2, la validez, juridica de las normas puede depender de su validez moral de un modo contingente: si existen preceptos juridicos ue incorporan conceptos morales 0 que requieren de la argumentacion moral para ser aplicados, entonces la validez juridica de algunas nos- mas depende de su adecuacién a la moralidad; si no existen dichos pre- ceptos jurfdicos entonces la validez juridica no depende de la morali- dad, Se trata de la concepcién dénominada «positivismo juridico inclusivo» 0 «incorporacionismo» (representantes de esta posicién seri- an: CARRIO, 1990; Hart, 1994; WaLUcHoW, 1994; CoLEMAN, 2001; Moreso, 2002) En realidad, el positivismo juridico inclusivo puede ser contempla- do como la respuesta iuspositivista a las eriticas que Ronald DwoRkIN formul6 al positivismo hartiano, y que ya hemos visto. Contra la tesis social, Dworkmy aduce que hay’estindares aplicables juridicamente, Jos principios, cuya existencia no tiene su origen en uni hecho social, Lo cual conlleva, contra la tesis de la separacién conceptual entze el derecho y la moral, que hay estindares juridicamente validos porque son moralmente validos. Esta concepcién del Derecho conduce a Dworkin a la tesis de que los jueces nunca tienen discrecin (en senti- do fuerte, esto es, ausencia de crterios que gufen su decisiGn) cuando