Exp, N° 250-19-42 . Consorcio Cosapi - Johesa - PROVIAS LAUDO DE DERECHO Resolucién N° 44 En Lima, a los veinticuatro dias dei mes de febrero del ano dos mil quince, ef Tribunal Arbitral, luego de haber realizado las actuaciones arbirales ‘de Conformidad con fa ley y lag normas establecidas por las partes, escuchados los argumentos sometidos a su consideracién y analizadas fas pretensiones pianteadas en la demanda y contestacion de la demanda, dicta el siguiente taude Para poner fin, por decisi6n de las partes, ala controversia planteada: |. Existoncia del Convenio Arbitral, Designacién o Instalacién de Tribunal Atbitral.. 4.4 El Convenio Arbitrat: Se encuentra contenido en la clausula trigésimo quinta del Contrato de Ejecucion de Obra N° 070.2011-MTO/26 “Obra de Rehabilitacion y Mejoramiento de la Carretera Cajamarea ~ Celendin — Ba'sas, Trane: Km, 62+000 — Celendin’, Gelebrado por el Consorcio COSAPI — JOHESA (en lo sucesivo, "ef CONSORCIO", 0 “el CONTRATISTA® 0 “ei Demandante’) y PROVIAS (en adelante, ‘PROVIAS”, o ‘la Entidad’ o ‘el Demandaco”) con fecha 23 de Septiembre del 2011 (en adelante, “el Contrato’), 1.2 Instalacin de Tribunal Arbitrat: 5! 20 de junio de 2012 se reailz0 la Audiencia de Instatacién del Tribunal Arbitrl, integrado por la doctora Lourdes Flares Nano como Presidenta del THibunal Arbitral, ia dociora Ceciia O'Neil de la Fuente y @i doctor Rando! Campos Flores como arbitros; y con a asistencia do ambas partes, en donde se flaron las realas, aplicabies al presente proceso, |. Nommatividad aplicable al Proceso Arbitral Conforme a to establecido en el Acta de Instalacién, seré de aplicacién al presente proceso ef Reglamento de Arbitraje del Centra de Andlisis y Resolucion de Conflicts de la Pontificia Universidad Catolica del Perd (en adelante, “et Reglamento” y “el Centro”, respectivamente), y en forma supletoria el Decreto Legislative N° 1071, Decroto Legisiativo que norma el Arbirajs, Asimismo, se establecié que en caso de discrepancias de interpretacién 0 de insuficiencia de las regtas que antecedsn, ef Tribunal Arbitral resolverta en forma finitiva del modo que considere apropiada Pagina de 49ill, De ta Demand; resentada por 201: CONSORCIO al 12 de julio de 3.1 Mediante escrito def 12 de julio de! 2012, et CONSORCIO presents su demanda atbital contra PROVIAS y setiats como pretensiones {as siguientes, PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL: Que se reconozca y pague al Contratista la suma de S/. 6'782,344.36 (Seis millones setecientos ochenta y dos mil trescientos cuarenta y cuatro con 36/00 Nuevos Soles) mas el 'GV, los reajustes y fos intereses que se devenguen hasta le fecha efectiva de pago, por efecto de fa cistorsion en Ia Férmula polinémica doi Expediente Técnico del Contrato No, 070-201 1-MTC/20; monto que ha sido caleulado al mes de enero 2012 y que se reserva el derecho de ampliar, conforme los efectos de la distorsisn persistan en el tiempo. SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL: Que se condene s PROVIAS NACIONAL al pago de los costos que el presente aroltraje irrogue. 33 Sefiala que ol presente proceso arbitral ha side iniciadlo con el adjeio que se Temedie una distorsién existente en el mecanismo de reajuste previste en el Contrato, el cual no esté reflejando adecuadamenie {a inflacién real dei valor Gel peirdleo diesel y mano de obra destinada a operar los equipos. Sostiene due esa distorsion se ha originado en un defecto téonico en su formulacién, ne incorporando las oscilaciones del valor del petréleo diesel como combustible y ni fa de la mano de obra constituida por los operadores de equiipos, en la ejecucion de la Obra 3.4 Sefala que ella nerjudica potencialmente a ambas partes, en la medida que no permite que el mecanismo por el cual se pretenda hacer irente a ias variaciones de valor del dinero y de insumos de la Obra se vea adecuadamente reflejado en la contraprastaciin pagada por PROVIAS y cobrada por ei CONTRATISTA 3.8 Asimisino, reflete que la raz6n por fa que este athitraje se ha iniciado es que, infornada ia Entidad de ta distorsion, sin negar la éxistencia del problema, se ha nagado de piano a enmendaria por considerar, equivecadamente, qué el mecarismo de reajuste pactado es inmodiicable. 3.6 Como fundamentos de hecho sefiaia que el 23 de setiembre de 2041, PROVIAS y el Consorcio susc‘ibieron el Contrato de Ejecucién de Obra N° Q70-2011-MTC/20 ‘Obra de Rehabilitacion y Mejoramiento de ta Carretera Cajamarca — Celendin — Baisas, Tramo: Km. 52+000 - Celendin’, 3.7,A su vez, refiere que dado que se trata de un proceso de seleccion para contrater con el Estado, el Contrato esta conformado adicionalmente per los decumentes de la Licitacién Publica N° 0011-2070-MTC/20; a saber. las Bases de Licitacién, la Absolucién de Congultas y el Expediente Técnico en base al cual los postores realizan sus ofertas. Pagina 2 de 493.8 Asimismo, manifiesta que los actores principales de la Cbra son fos ‘siguientes: i) Por un lade, la Entidad contratante (ahora Demandada): el Ministerio de Transporte y Comunicaciones, a través de PROVIAS, entidad propietaria de fa Obra y quien contrat6 al Consorcio para ejecutarla A efectos de representaria en la Obra, la Entidad contiaté al Consorcto Vial Sierra Norte (en adelante, "ta Supervisién" 0 “el Superviser’). ii) De otto lado, el CONTRATISTA {ahora demandante} el Consercio COSAPI-JOHESA. 39 Gomo fundamentes de derecho generales, seiala e! Demandante que de conformided con Ja clausuta segunda de! Contato, al resciverse el presente aso deberd tomarse en cuenta: iii. 3.10 3.11 El Contrato, et cual incluye como anexo suyo las Bases Integradas de la Licitecién, dentro de les cuales se encuenran les Bases en estricto, las Consultas, las Observaciones y el Exnediente Técriico El Decreto Legisiativo N° 1017 - Ley de Contrataciones del Estado, (en adelante, “la Ley’, su Reglamento, aprobeda mediante Daceto Supremo N° 184-2008-CF (en adelante, “ei Reglamento’), Las normas de Derecho Comin, Respesto al cardcter conmutative y sinalagmético de! Contrato suscrite, destaca el Dernandante algunas caracteristicas del contrato de obra en ‘cuyo Marco ha surgide ésta. Asi, destaca que: El contrato es de prestecianes reciprocas; esto es, ambas partes han asumido abligaciones que son causa unas de las otras, De esta manera, mientras el CONSORCIO tiene ia obligacién de ejecular la Obra, la Entidad tiene la obligacian de pagerle la correspondiente contraprestacién. EI Contrato no contempla que el CONTRATISTA cobre algtn monto sin haber ejecutade obra alguna -o parte de ella— que ast lo justiique, ni que deba asumir un riesgo que no le corresponde. Fnalmente, refiere que ta Entidad no queda fiberada ¢e su vincuto contractual sino hasta ejecutar integramente su propia prestacién, es decir Pagendo el 190% de jas prestaciones ejecutadas por el CONTRATISTA, El pago que debe realizar la Entidad debe incluir todos los costae directos incurrides por é| durante tcdo el tiempo que demande ejecutar ia obra Materia del contrato suscrito; y, por estar pactado asi expresamente, al velor actual de las prestaciones pactadas a precios referidos a una fecha especifica. Pagina 3de a93.42 3.13, 3.14 3.15 3.16 3.17 3.18 Respecto ai precio del Contato y su pago, e| Demardante sofiala que para contratar bajo el Sistema de Frecios Unitarios, todz Entidad previamente elabora en la etapa de Licitacién un Presupuesto Base, elaborado sobre la base del Expediente Técnico previamente aprobado por la Enlidad, y que consiste basicamente en una relacién detallada de: i. Las partidas 0 actividades espectficas que ser necesario reakzar para la construccién de la obra; ii, La cantidad 0 metrado estimado que de cada una de estas partidas sera necesario ejecutar en ia obra; ii, Los precios unitarios referenciates a una determinada fecha: y 'v. Un precio total pero referencial, calculado por la Entidad, Incide en que es justarente en ia etapa de Licitacion, donde los diferentes Postores utlizan el referide Presupuesta Base —clatorado sobre la base del Expediente Técnico original- para presenter sus ofertas, consistentes en sus propios precios unitarios para cada una de las actividades especificas 0 partidas que ta Entidad ha considerado necesario ejecutar, ofertados todos a una fecha espectfica o fechas base Asimismo, rafiere que ef morto total parcial por cada partida se obtiene mutipicando el precio unitario propuesto para dicha partida por la cantidad 0 metrado sefialado referencialmente por la Entidad para dicha partids. Luogo, se suman todos los iotales parciales por cada partida conformante del presupuesto y se obtiene asi un monto total que constituye el llamado costo directo totel da la obra. Assu vez, refiere que la oferta debe contener también ios costos indirectos © gastos generales que son todos los demas gastos en que se incurre para ejecutar una obra pero que no se pueden asignar a una actividad especifica y, por lo tanto, se asignan a ta obra en su conjunto, tales como Vidticos, alimentacién, alojamiento, transporie, gastos de oficina, gastos de seguros, gastos de viaje, entre otros. Respecto al problema de fa inflacién y sus mecanismos correctives, el demandante refiere que la formula polindmica busca hacer frente a fa oscilacion del valor del dinero en relacién con los niveles. generates de precio; esto es, la inflactén. Refiere que en materia de obligaciones pecuniarias en nuestro pafs rige el Principio Nominalista, ef cual se encuenira contenido en el articulo 1234? de nuestro Cadigo Civil. Sefiala que si bien la apicacién del Principio Nominalista es mayoritaria en el mundo, también es cierto que muy frecuentemente sus Consectlencias ~que pueden Hegar a sigrificar la desaparicién de parte sustanciai del valor ce fo debido- son atemperadas con fa provisién, normativa 6 convencional, de una serie de mecanismes de correccién. Pagina 4 de 49319 3.20 3.24 3.22 3.23 3.24 3.25 8.26 3.27 Refiere que los mecanismos normativos de correccién del nominalisma consisten en previsiones legislativas 0 reglamentarias que disponen ta revalorizaci6n de los créditos; esto es, que ordenan ef reajuste. Asimismo, indica que los mecanismos de tipo convencional son aquellos que son disefiados y previstos de comin aguerdo por [as partes coltespondientes, con el fin de evitar las consecuencias de ta aplicacién del Principio Nominalisia en al valor de la moneda pactada para ef pago de una obligacién dineraria y lograr, de esta forma, conservar el equilisrie de las prestaciones objeto del contrato respective. En tal sentido, ef demandante se pregunta, de qué forma se ha regulado el fenomeno de fa pérdida de valor de fa moneda dentro del Derecho de ‘a Contratacion Publica? ¢ Qué consideraciones especiales se han tomado ef cuenta aia hora de prever cor qué mecanismos se pretende atamperar los efectos de la vigencia del Principio Nominalista en la celebracién de un contrato de obra entre un particular y el Estado peruano? Sefials que para responder a estas preguntas hay que remitrse a lo establecido an fa Ley y el Reglamento sobre el particular. En e! primero se tlens al articuto 26° de [a Ley, que sefala fas bases de un proceso de seleccién deben contener obligatoriamente, ontre ottos, el Valor Referencial y las formulas de reajuste en ios casos que determine el Reglamente (inciso i) En lo que respecta al Regiamento, refiere que el numeral 2 del articulo #8, due en el caso de contratos de obra pactades en moneda nacional, las bases estableceran las formulas de reajuste. Refiere, ademés, que en materia de contratacién de obra publica en el Pert, si se pacta el pago en Nuevos Soles, fas bases tendran que inchiir formulas de reajusie, Sefiala que ello es légico si so considera que enire la fecha base prevista (necesariamente antes de la licitacién) y la sjecuci6n y finalizacion de una obra pueden transcurtir afos. Respecio a los fundamentos de hecho especificos, sefiala que ia cldusula de escala mévi, y ia formula polindmica que le es consustancial, Constituye un elemento de las bases que es indispensable prever, porque atende a un concrsto interés del Estado: administrar el riesgo de que los eventuuales aumentos del valor del dinero repercutan en la oferta det precio del contratists. Sefiala que 1a Entidad ha disefiado un mecanismo para hacer frente a fe inflacién y/o fa devaluacién del dinero/bienes y lo ha hecho de acuerdo al Mecanismo operative contemplado en et numeral 2 del ariiculo 49° dat Reglamento, Asimismo, refiere que cualquiera que sea el reajuste, [a aplicacién de la formula polinémica debe reficjar adecuadamente el efecto in‘lacionario Pagina § de 483.28 3.29 3.30 3.34 3.32 3.33 Teal porque de ello depende que se conserve et equilibrio econémico- financiero ce! contrato. Manifiesta que en e! presente caso, sin que lo advirtiora la Entdad ¢ lot Bostores, la formula polindmica del expediente técnico presentaba un detecto tecnico que le impedia procesar adecuadamente el fenémeno que ralaba de corregir. Concretamente, se descubrié que la férmula en suestiOn no ineorpord correctamente ef componente relative al petrateo dlesetni la mano de obra desineda espesificamente a operarlos equipos, de manera que no reflejan adecuadamente el impacto ce las oscilaciones de sus valores en el mercado on fa coniraprestacion que percibe el CONSORCIO. Refiere que !a ejecucién de un contrato de obra supone ta utilizacién de diversos insumos © recursos cuya adqtisicién u operacién implican un costo para ef contratista ejecutor. En este caso, se tiene que dos de los. principates insumosirecursos que el CONSORCIO debia utilizar para llevar adelante la ejecucién de la Obra era piecisamente el petréleo diese! y la mano de obra Sefiaia que en la ejecucién de la Obra, at petréieo diesel puede utitzarse hasta para dos finalidades: como insumo (para ejecutar labores relativas a elaboracién de mezcia asfaltica para la ejecucién del pavimento de conerato asidltico, entre otros) y come combustibie (para permitir el funcionamiento de diversas maquinarias y equipos y de los vehiculos de que se dispone en la obra). Afiade que, de igual manera, en ‘a elecucion de la obra, la mano de obra puede ulilizarse haste para dos finalidades: como Insumo directo (para la elecuctin de las diferentes partidas ofertadas, ejemplo. capataz, operario, Peén} ycome operadr (para maniobrarlas diversas maquinarias, equipo y vehiculos de fos que se dispone en la obra). Sefiala que conforme fueron ejecutando los trabajos y se les fue Saneslando fas correspondientes valorizaciones, advirtieron que la fémula disenada por fa Entidad no seguia, en los hechos, el compariamiento del vator cial petréleo diesel ni de la mano de obra. La razén de ello ere que fa formnula, por un tado, solo incorporaba at petrdleo diesel como iaeumo pero neo lo hacia come combustible: y, por otro, solo incorporaba la mano de obra como insume directe ero no to hacia como operador. Manifiesta que el problema era trascendente porque siendo ef petrsleo diesel y fa mano de obra elementos de fa construccién de un valor tan sensible, @ que no estuvieran correctamente incorporados a la formula, brovoca que ésta no pueda cumpli adecuadamente su cometido: reflejar ¢l efecto inflacionario Feal en el valor de la contraprestacién que se debe Pagar al CONTRATISTA, con ei consiguierte perjuicio patiimonial que ello significa Pagina 6 de 4g3.34 3.36 336 337 3.38 3.39 3.40 3.44 Refiero que alarmados por esta situacién, y partiendo de que es interes de ambas partes el que se conserve el equilibrio econémico-finenciero del Contrato y, en consecuencia, ta formula polinémica refleje adecuadarrente el efecto de la inflacién en el precio pactedo, ol CONSORCIO, a través de los Asientos N° 32; N°37; N°.45; N° 52 y NP 60 dei Cuademo de Obra, le informé a PROVIAS de la distorsin que presentaba fa férmula en cuiestién y le solicite que fuera subsanada. Ante ello, reflere el Demancante, ta respuesta que finalmente le dio la Enlidad a través de la Carta N° 135-2012-MTC/20.9 del 26 de enero de 2012 los sorprendié sobremanera, por cuanto aquélia se negaba a reconocer el desequilibrio econémice fnanciero. Asimismo, sefiala que PROVIAS, en dicha carta, no niega en momento aiguno que la formula polinémica incluya una distorsién en relacién al petréleo diesel y la mano de obra destinada a operar los equipas. Muy por el contrario, la Entided evita pronunciarse al respecto y se limita a sastener que fa formula no puede ser modificaca. También seitala que no es cierto que la formuta no pueda ser allerada en fa ejecucién def Contrato. La formula polinomica ~la clausula de escala mévil que la contene, en general- es una cldusula contractual mas y, como tal, puede modificarse, A su vez, reftere que la posicién de PROVIAS, en tos hechos, consiste en mantener una formula pofinomica que adolece de un defecte técrico, Io que imnpiicarta ir contra el sentide de ia existencia de la clausula de escala movil porque supone renunciar a reflejar adecuadamente el efecto inflecionario real y allerer, con elio, ef equllibric ecanomico-financiero. En tal sentido, sefiala que siendo que a la fecha la subsistente aplicacion de la formula polinémica ckstorsionada —al omitir at petrdleo diesel como coinbustible y 1a mano de obra en su dimension de operadores de equipo~ les esta infligiendo un perjuicio patrimonial de grandes dimensiones, se Veron forzados a iniciar el presente arbitraje y a formular la pretensién, cuyo monto af mes de enero 2012 asciende a S/. 6'782,344.36; ademas del IG, los reajustes y los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de pago. Como fundamentos de derecho especifices, el CONSORCIO retlers que el equilibtie econémico financiero dei contrato administrative no es otra cosa que une proteccién excepcionalmente intensa del objetivo eoondmico det contratista particular, como limite y contrapeso de las facuitades eorbitantes de que goza la Administracién Sefiala que ello permite reconocer al CONTRATISTA ef derecho a mantener la ecuacin econémica de! Contrato que le asegure una Fentabiidad tazonable en contrapartida a las facullades extraordinarias que bajo un conirato administrative se le otorge a ia entidad correspondiente. Caso contrario, se estarfa imponiendo al Pagina 7dea93.42 3.43, 3.44 3.45 3.48 3.47 CONTRATISTA una carga diferencial en relacién al resto de fa comunidad, ya que no séio pagaria ef precio det contrato a través de la tributacion (como el resto de la comunidad) sino que asumiria individualmente parte de ese precio, ya sea por ia pérdida de eu beneficio, ya sea por la absorcién de parte del costo de la obra Manifiesta que en el presente caso se tiene que la férmula polinémica del Expediente Técnigo no refiela acecuadamente la inflacion teal del petrdleo diesel y la mano de obra en su dimension de operadores de equipo por un defecto tecnico, En tal sentido, es ua formula polinomica que por un defecto en su estructuracién no es capar de restablecer adecuadamente 2l equilibrio econémico fnanciero de las partes, lo cual le ocasiona ‘ogicamente un perjuicio patrimenial al CONSORCIO, Sefiala que el remedio para restablecer el equitibrio econémico financiero es reconocerie a la parte afectada aquellos costes y/o dafios gsnerados como consecuencta del defecto en la *6rmula polinémica. Y refiere que fa consecuencia de verificarse este desequilibrio en las prestacones de las Paries, es que se le reconozca a la parte afectada, el monto cejado de percibir indebidamente, al cual en este case asclende al monto solicitado en SU pretensién. De otra parte, refiere que no cabe duda de que PROVIAS. es siempre responsable por la correccioréidoneidad del Expediente Técnico. Sefala sue de acuerdo con ef articulo 13° de la Ley, la entidad debe cautelar ia adecuads formulacién dal expadiente tacnico, a fin de asequrar su calidad técnica y reducir al minimo ta necesidad de su reformulacion par errores © deficiencies técnicas que repercutan en el proceso de ejecucién de obras. Afiade que de acuerdo con él articulo 182° de! Reglamente, ia entidad es responsable frente al contratista de las modificaciones que crdene y apruebe en los proyectos, estudios, informes o similares o de aquellos cambios que se generen debido a la necesidad de la elecusion de los mismos, sin perjuicio de la responsabilidad que te corresponde a los aulores de los proyectos, estudios, informes o similares. Sefiala que on la medida que la Formula pallnomica forma parte del Expediente Técnico (pues el numeral 3.27 de las Bases sefiaia que se aplicard fa férmula polinémica det Expedionte Técnico de la Obra), 2s PROVIAS fa que, por mandato de la Ley y del Reglamento, es Tesponsable por su idoneidad. Entonces, su contraparte os responsable Por los defectos o distorsiones contenidos en la Férmuta polinemica Respecto a que se condene a PROVIAS al pago de los costes que el presente arbitraje irrogue, sefiale que el numeral 35.8 de la clausula trigésimo quinta del Contrato establece que el presente proceso se somete a las reglas del Centro. Pagina 8 de 49En tal sentido, conforma al primer pérrefo de! articulo 103° del Reglamento de Arbitraje dal Centro, en la medida que [a olausula arbitral det Contrato (cléusula trigésimo quinta) no se pronuncia respecto & la imputacion de ios Costos det arbitvaje, corresponde que éstos sean imputados a la parte que Sea vencida en el presente arbitraje. 3.48 Mediante Resolucién N° 2 det 19 de julio de 2012 se tuvo por presentada \a demande Interpuesta por el CONSORCIO y se dispuso correr traslado ala parte contraria, IV. De Ja excepcién de Incompetencia y de la contestaci6n a la demanda presentada por PROVIAS doi t3 do agosto de 2012.- 4.1 Mediante escrito det 13 de agosto de 2012 PROVIAS contesta la demanda negandola en todos y cada uno de sus extremos, solicitando que en su oportunidad las pretensiones demandadas se declaren improcedentes yio infundadas. Asimismo, formula una exceocién de incompetencia. 42 Respecto a ia excepcién de Incompetencia, sefiala que fa parte domandante sefialé en su escrilo de demanda que “ef oroblema que he surgiclo y que @s fa rezdn del reciamo es que la formula Polinomica contenida @h 1 contrato se ha omitido considerar los indices veferidos a fos insumos, combustibles y mano de obra" 43 Refiere que es necesario mencionar que [a controversia surgida en la etapa administrativa’ del contrato prevé fos recursos impugnativos Sorrespondientes. En tal sentido, ef reclamo materia det presente arbitraje se relaciona a situaciones que no han surgido durente la ejecucién del contrato, sino en fa etapa administrativa 4.4 Sehala que existen dos etanas en el proceso de contratacin del Estado que son perfectamente diferenciales; por un ‘ado, la etapa administrativa y por otro lado fa etapa contractual, Jas cuales son preclusivas, 45 La primera es el Proceso de Seleccién del Contratisia, que se rige por normas exclusivamente administrativas y flene como mecanismo de solucisn de conflicios las Impughaciones administrativas que en titima instancia son conocidas por el Tribunal Adminiswativo del Organismo Supervisor de las Contrataciones dei Estado (‘OSCE’). A su vez, ef Proceso de Ejecucion Contractual tiene lugar desde el momento en que se suscribe el contrato con el Estado hasta su finalizacién con la liquidacion del contvato Dicha Stapa esté regulada por las nonmas contractuales aplicabies, las mismas que Ros remiten supletoriamente al Cédigo Civity tiene como método de soluetén de controversias la conciliacion o el arbitraje. 4.6 El demandado cita ta Resolucién N? 802-2008-TC-S4 del 24 de marzo de 2008, emitita por el Tribunal de Gonsucode (ahora OSCE], la misma que sefiala que “aunque ef Reglamento fo fo estattece expresamente, ES POSIBLE COLEGIR QUE EL ESTABLEGIMIENTO DE ETAPAS EN LOS PROCESOS DE SELECCION SUPONE QUE ESTAS TIENEN CARACTER Pagina 9 de 49PRECLUSIVO; es decir, que transcurrida ef plazo previsto efapas en fos procesos de sefeccién supone que éstas tienen carécter, preclusive; es decir, que transcurrido et plazo previsto para ef desarroiio de una ata y habiéndose iniciedo otra nueva y sucasiva, no es posible que on este intims 80 realicen actos correspondientes a aquéha’ : 47 Sefiala que 1 reclamo de! CONSORCIO se encuentra relacionado con una situacion generada en la etapa administrativa del Contrato, tal y come. el Bropio Damandante lo teconoce, y que ya conciuyé. Alirma por ello, que la Controversta no resulta arbitrable ya que la normativa de contrataciones sstablece las vias necesarias pata resolver estas situaciones, las cuales nunca fueron activadas por el CONTRATISTA 48A su vez, sefiaia que de acuerdo 2 la demanda interpuasta por ol CONTRATISTA, se pretende que el Tribunal Arbitral efectie una apticact6n disiinta det Contrato: y en consecuencia se ordene a PROVIAS el pago de un tonto a favor del CONTRATISTA por concepio de una supuesta retrbucién que Ie corresponderia aduclende que ha dejado de perobir de acuerdo a una incorrecta splicacién de a formula pollnomica. 49 Reflere que segiin el marco constitucional vigente es posible someter a arbitraje controversias en las que es parte el Estado, Asi, de acuerdo al tercer parrafo det articulo 63° de la Constitucion: “Ef Estado y las demas personas de derecho pliblico pueden someter las controversias derivadas cle relacion Contractual a trbunales constttuidos en virtud de traiados en vigor, Pueden fambién sometertes @ arbleaje nacional o intemacional, en la forma en que Jo disponga ia ley.” 410 Frecisa que ia norma es bastante olara y que es perfectamente posibie someter a arbitraje controversias en las que es parte el Estado. Pero afima ue, que no toda controversia ena que es parte al Estado puede somelerse a arbitraje, porque la noma hace referencia sélo a “controversias derivadas de relacién contractual’ 411 Refiere que las controversias que pueden ser somelidas a arbittaje en as que 8 parte ef Estado deben cumpir con des supuestos: (i) derivar de una Felacién contractual y (it) la ley debe limitas la forma de su sometimiento 412 Manifiesta que en cumpiimiento de ia’ Constitucién Politica del Pert, fas sucesivas Leyes Generates de Ambitraje han astableoido, entre las materias ho arbitrabies fas directamente concernientes a las atribucionos 0 funciones del Estado o de las personas 0 Entidades de derecho pitblico, 4.13 Finaimente, sefala que en el caso que la formula polindmica no hubiera contenido fos elementos principales con los que se levaria a cabo la obra, sl CONTRATISTA debis realizar la deblda observacién 0 consulta antes de ia firma de| Contrato, pues como en todo proceso de seteccién hay un momento determinacio para que les postores presenten a la Enildad sus dudas e inquietudes con raspecto a los puntos con los que no esié de acuerdo, Por ‘0 que, bajo esa premisa, ef CONSORCIO se sometié a Io estipulado y a la Pagina 10 de 49444 418 4.16 4at7 418 419 4.20 4.21 firma del Contrato acept6 todo cuanto estaba en &i, tenendo conocimiento de! mismo, por lo que no puede aducir que existe una inconsistencia cuando ella misma dia su aprobacién al firmar e! contrato de obra. Ai contestar la demanda PROVIAS sefiala que se flam6 a Concurso Publico N° 9029-2010-MTC/20, a efectos de contratar a ia Empresa para la Supervision de la Obra de Rehabilitacién y Mejoramiento de la Carretera Cajamarca — Celendin ~ Balzas, Tramo: Kin. 52+000 — Celendin, El comité encargado de su cond.ecién otorgé la uens pro al Consorcio Vial Sierra Norte (Acruta & Tapia Ingenieros 8.A.C. — Consultara Colombiana S.A), por 21 monto total de su Propuesta Econémica ascendente a la sume de S/. 7 575 224,60 (Siete Milones Quinientos Setenta y Cinco Mil Doscientos Veinticuatro con 60/100 Nuevos Soles), incluido .6V., can precios referides al mes de junio del 2010. Manifiesta que el 27 de diciembre del 2010 se suscribié 21 Contrato de Supervision de Obra N? 195-2010-MTCI20 para fa supervisién de {a obra ‘Rehabiliacién y Mejoramiento de la carretera Cajamarca ~ Celendin Balsas, Tramo: Km. 52+000 - Gelendin’, entre PROVIAS y el Supervisor. Consorcio Vial Sierra Norto, con un plazo de ejecucion de los servicios de 830 dias naturales Indica que ef 23 de setiembre de 2011 se suscribié el Contrato, con un plazo de ejecucién de 540 dias naturales Y por un Monto ascencente a S/. 187 110 186,73 (Ciento Ochente y siete Milones Ciento Diez Mil Ciento Ochenta y sinco con 72/109 Nuevos Soles), monto que inciuye ef Impuesto General 4 las Ventas, con precios referidos af mes de febrero del 2010. Seffala que el 28 de octubre de 2011 se susciibié la Adenda N’ 1 ai Contrato, con ef objeto de prorragar ia fecha de inicio de ejecucion de fa Obra hasta e| 8 de noviembre de 2011 Refiere que ef 21 de noviembre de 2011 se suscribié la Adenda N° 2 af Contato, con el objeto de prorrogar ia fecha de inicio de ejecucién de la Obra hasta el 23 de noviernbre de 2014 Seniala que el 2 de diciembre de 2017, se suscribié ja Adenda N° 3 al Conirato, con el objeto de prorrogar la fecha de iniclo de ejecucion de la Obra hasta el 22 de noviembre de 2044/. Seffata que mediante Carta de Invitaci6n pare Conciliar del 17 de febrero de 2012, ef Centro los invita conciliar. por Ja controversia surgida por la sclicitug del CONTRATISTA de cambio de fa formula potindémica, De otra parte, respecto al momento para realizar cuestionamientes a las bases, o a las formulas polinémicas contenidas en éstas, indican que las stapas que integran e| proceso de contratacion que lleva a cabo el Estado bajo el ‘égimen de le Ley de Contrataciones del Estado, se divide en dos grandes etapas perfectamente diferenciables: una primera, administatva y una segunda. contractual, 1as cuales son praclusives. Pagina ti de 494.22 4.23 4.24 425 4.26 4.27 4.28 4.29 4.30 Refiere que el CONSORCIO no puede pretender cuestionar en plena etapa contractual aquello que debid 0 pudo ser cusstionado on la etapa administrativa, a través de los mecanismos de consulta y observacién: que establece la Lay para estos efectos. Asimismo, sefiala que sobre ello se ha pronunciado el Tribunal de CONSUCODE (ahora OSCE) al sefialar que: “aunque ef Reglamento no fo esiablece expresaimente, es posible colegi que 6! establecimiento de efapas £n ef proceso de selecoién supane que éstas tiene cardcter preciusivo, es decir, gue transcurrido el plezo0 previsto para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible quo en esta tilina 8e reslicen actos posteriores a aquélla’. e otra lado, respecto a la modificacion de la formula pelinomica, sefiala que ‘a eplicacton de fas formulas de reajuste estan definidas en el articulo 49° del Reglamenio. Refiere cue 2! reajuste de los precios con el indice base del presupueste base con el Indice unificado publicado por el INE! resulta inalterable € inmodificable, por lo que durante la etapa de presentacin de propuestas €| postor debe centrar sus esfuerzos en oferiar los precios promedios del mercado a fin de que no se vea peritidicada econdmicamente con ja aplicacién de la férmuta polinomica. Sefiala que a través dela demanda interpuesta por el CONSORCIO fo que Se cots pretendiendo en realidad es modificer la formula pdinémica contenida en las Bases del Gontrato, a fo que el demandante se oblige a cumplr. En tal sentido, refiere que la contratista no puede pretender en plena siecucion del Contrato, reclamar un supuesto detrimento per la aplicacion de le formula polinémica contenida en el Contrato y que es de obligatorio cumplimiente de ambas partes, al no haber la dernancante previsto al momento de presentar su fespectiva propuesta econémica las condiciones contractuates a las que se estaba sometiendo. Respecto a la primera pretensién principal de la demanda, sefala que la elaboracién de la formula polinémica del expediente técnico esta reatizada en base a precios y costos de 'a fecha dei vator referencial, y es valida para efectuar los calculos de realuste que se dan a lo fargo de la ejecucién dela obra. Reftere que, et contratista en su calidad de pastor debié ejercer su derecho de observar la térmula polinémica det expediente técnico y que al no hacerlo y suscribir ef Contrato, acepto todas las condiciones establecidas en al Expediente Técnico. Sefiala que el numeral 3.6 de las Bases de Licitacién LP N° 0011-2010- MTCI20, refiere que: 7...) Los castos para cada una de las partidas serén Pagina 12 de 494.31 4.32 433 4.34 4.36 4.36 ofertades en nuevos soles y las valorizaciones que se deviven estarén Sujetas @ reajustes, de acuerdo 4 fa formula polinémica considerada en ef expediente téonico” En tal sentido, esta férmuta es de aplicacién obligaioria y No puede ser alterada en la elecucion del contrat de obra. Reftere también que el articulo 26° de la Ley establece que: ‘Las Bases de un proceso de seleccion seran aprabadas por ei Titular de la Entidad o por el funcionario al que te hayan delegado esia facultad y deben contener obligetoriamente, con las excepciones establecides en el feglamento para la adiuaicacién de menor cuantia, fo siguiente: .... ) el valor referencial y 1as formulas de reajuste en los casos que determine ef regiamento...”. En tal sentido, sl CONTRATISTA no ha advertido de ta formula polinémica, por lo que la pretension del presente proceso arbitral no tiene sustento alguna, toda vez que ha sido el propio CONTRATISTA e! que ha suserito el Contrato aceptando las condiciones; esto es, la fortula polindmica aplicable, por lo que debe desestimarse la demanda arbitral. Finalmente, refiere que de ampararse la pretensién del CONTRATISTA se sstarfa actuande en contra de la propia naturaleza de les contratos y ta voluntad de les partes piasmadas en articulo 43°, sine que por el contrario, se trata de una mera actualizacion del monto pretendido, actualizacién anunciada a PROVIAS desde ja fermulacién de la demarda. La reserve def derecho a ampliar el monto de la pratensin permite, en opinién del Tribunal Arbitral, mantener fos limites de la discusién de hecho y de derecho planteada al inicio del proceso, sin afectar el derecho de defensa de PROVIAS, el cual ha podido ser ejercico en todas las etapas del proceso arbitral, La interpretacién del tribunal permite ademas preservar el principio de economia procesal, pues una posicién contraria generarla como consecuencia que el demandante se vea obligado a Iniciar un nuevo proceso arbitral en caso en que el monto de una misma pretensién (y por tanto discusién de fondo) deba ser actualizado. De hecho, ambas partes han tenido la oportunidad de ciscutir por escrito, y frente ai Tribunal Arbittal, los documentos presentados por el petito, uno de los cuates sirvio de sustento al CONSORCIO para actualizar e! mento de la demanda, luego de haberse reservado el derecho de hacerlo, Mediante Resolucién N° 37 el Tribunal Arbitral seriaié que PROVIAS ejercié su defensa sobre la base det monto iniciaimente demandaco, per 'o que no podria pronunciarse sobre ese extremo, sin antes solicitar a PROVIAS que se pronuncie sobre el fondo de fa aludida actualizaciin. Ental sentido, reter6 el traslado conferido a PROVIAS a los efectes que manifieste o que considere oportune en relaciin al fondo de la actualizacién del quantum de fa primera pretension. Para ello, le concedid un plazo de cinco (5) dias habiles Para que sefiaie fo conveniente a su derecho, @ indicé que con la absofucién del trastedo se tendria por concluida {a etapa probatoria y se conferirfa a las partes plazo para formular alegatos, Pégina 23 de a9 447, 48, 50, ot. 52, Vencido 9! plazo para absolver el traslado de ‘a Resolucién N° 37, PROVIAS no present6 ia absolioién correspondiente, de moda que, mediante Resolucién N° 38, el Tribunal Abitral decleré concuida ia etapa probatoria y concedié un plazo a las partes para que presenten Sus alegatos por escrito, Considerancio entonces que: (i) la actualizacién del monto demandado con previa reserva del derecho de hacerlo, no se encuentra contenida en el supuesio de hecho det articulo 43° del Reglamento de Arbitraje: i) que se concedié a PROVIAS el derecho a ejercer una defensa de fondo en relacién con ia actualizacién del monto demandad; y, (if) que ambas Partes han tenido la oportunidad de discutir los documentos elaborados por ef perito, uno de los cuales sivié de sustento a la referida actualizacién; ef Tribunal Arbitral considera que debe declararse PROCEDENTE el pedido formulado por el CONSORCIO, de ampliar el monio de la pretension a la suma de 5), 15'18,793.87 (quince millones ciento dieciocho mil setecientos roventa y tres y 87/100 Nuevos Soles), mas IGV, realustes ¢ intereses hasta la fecha eiectiva de pago. SOBRE LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL DE LA DEMANDA.- SOBRE LA PRIMERA PRETENSION PRINCIPAL DE LA DEMANDA. En ia audiencia de fijactén de puntos controvertidos llevada a cabo el 16 Ge octubre de 2012, ss fjé como primer punto controvertide determinar sicorresponde ono que se reconozca y pague al CONSORCIO la suma de Si. 6'762,344.36 (seis millones setecientos ochenta y dos mi trescientos cvarenta y cua'ro y 36/100 Nuevos Soles) mas IGV, los Teajustes y los intereses que se devenguen hasta la fecha efectiva de Pago, por efecto de la “distorsion’ en la formula polinomica, Mediants escrito presentade el 26 de junio de 2014, el CONSORCIO solicité la actualizacion del monto citado a S/. 15'118,783.87 (quince Mifllones ciento dieciocho mil setscientos noventa y tres y 87/100 Nuevos Soles) mas IGV, reajustes e intereses que se devenguen haste la fecha efectiva de pago, por efecto de la “aistorsién® en la térmula polinémica, A continuacién, el Tribunal Arbitral procedera a resolver la cuestion de fondo en base al desarrolio de preguntas que resumen fa controversia. La fomuta poilnémiea del Contrato reffeja adecuadamente ta varlacion del precio det petrdleo diesel y fa mano de obra destinada 2 operar fos equipos?,- Ena audiencia de facién de puntos controvertidos Hlevada @ cabo el 16 de octubre de 2012, el Tribunal Atbitral admitié el medio probatorio del CONSORCIO consistente en la pericia, ofrecida para sustentar sus alegaciones. En base a la propuesta de las partes y Ia decisién del Tribunal Arbitral, la elaboraci6n de la pericia estuvo a cargo del ingeniero Carlos A. Lopez Avilés (en adelante, “el perito"), Pagina 24de4953, 54, 86. 56, 57. 58. En ja pagina 3 del informe pericial se hace una presentacion dei concepio de formulas polinémicas: “Se denominan FORMULAS, porque en ofecto son formulas mateméticas, son POLINOMICAS porque ffenen varios sumandos 0 monamios, son de REAJUSTE DE PRECIOS porque su funcién es calcular ef efecto que fa variecién de fos precios de fos insumos de la construccién tienen sobre e! valor original de jun presupuesto de obra y son AUTOMATICAS porque una vez esiablecidas en el contrato, su céicuio se hace @ partir de valores cafoulados y pubfcados oficlaimente por ef institute Nacional de Estadistica & Informatica INE? En el presente proceso arbitral, el CONSORCIO sefialé que la formula polinémica del Contrato sé encontraba “distovsionada’. Especifics el CONSORCIO que la ‘distarsién” se basaba en a no incorporacién en la férmula de tas oscilaciones del vator del petréleo diesel como combustible y de ia mano de obra constituida por los operadores de equipos. Uno de los medios probatories ofrecidas por el CONSORCIO para acreditar su allrmtacién, fue una pericia Durante Ie tramitacién del proceso, PROVIAS ha sefialado que la etapa de objecién ala formula polinémica habla preciuldo, que et CONSORCIO en realidad intentaba modificar ta formula polinémica y gue ef CONSORCIO, al firmar el Contrato, habla aceptaco expresamente !a aplicacién de la fomula polinémica en cuestién. En esta linea, en la pagina 4 del informe pericial se seat, en retacion con la naturaleza de las férmulas polinémicas, que “Ea esiricto no corresponden « Is estructura de costos de le propuesta ofectiva dol postor. Las partes “convienen’ (porque ast fo exige fa norma legal) que fa formuta que regira ef contrato es la que se establece en jas bases y gue juego pasa a formar parte del contrato" (énfasis agregado). ‘No obstante, cabe mencionar que en el Asiento N° 37 del Cuaderno de Obra (Anexo 1-F ce la demanda}, el Supervisor de Obra manifesto que €! petrdleo diesel y la mano de obra si habian sico consicerados en la formula polinémica del Contrato; pero no de forma independiente, discriminada © aistada, sino que eetaban inctuidos en el precio del insume “equipo” E12 de abril de 2013, e! perito present6 su informe pericial conctuyendo que: “Lu la férmula polinémica del expediente técnica, tal como se encuentra confarmada no refleja comrectamente fa inflacion del potréleo diese! yla Mano de Obra ya que la participacion de estos dos insumos en ‘a esttuctura del presupuesto no ha sido considerada en el expediente técnico de la Entidad [PROVIAS] en fos indices 53 [nsumo petié'eo] y 47 {mano de obra] respeciivamente, com deberia haber sido, sine Involucradas en fos indices 48 [equipo nacional] y 49 [equipo importado]”. Pagina 25 de 4959. 60, 6t. 62. Explicando le conctusién arribada, el perito sefialé en el cuerpo de su informe pericial quo: "...) El problema en fa elaboracion de los andlisis de precios, que afecta a le formula pofinémica es que en muchas ocasiones se considera como tarifa de atquller la suma de costo de posesion y de costo de operacién, Es decir no se diagrega . combustible y la mano de obra {operador del equipe) det costo de operaciin y se involucra todo en un solo valor de tatifa de alquiler. Cuando esto sucede, ef integro del costo det equipo (posesion mas operacién) se afecta por #! Indice unificado 48 (ecuipo nacional} 0 49 (equipo importado) ocesionando que la variacién ‘ue INE! publica de estos indices que no toma en cueria fa variacién del precio detinsumo combustible y del insurro mano de obre para operacién de equipo y deja sin reajustar et petroteo y la mano de obra de fe operacién del equipo por los indices que le hubieran correspondide. Cuando, por otra parta, al formular los andlisis de precios se desagrega le tarifa de alquiler y se considera de manera independiente el combustible y ta mano de obra para le operacion del equipo, entonces tos Indices 48 fequipe nacional] y 48 [equipo importado] reflejan cowectamente la variacién del costo de la posesién del eqLipo y los indices 53 [insumo petrdleo] y 47 {mano de obra} respectivamente, refejaran fa variacton de los precios del petrieo y de la mano de obra”, En decir, en concordancia con lo manifestade por el Supervisor de Obra en el Asfanto N¢ 37 do! Cuaderno de Obra (Anexo 1-F de la demanda) al patréleo diesel y la mano ce obra destinada a operar los equipos si se encuentran presentes en la formula polinémica del Contrato; no obstante estes conceptos no han sido considerados de forma independiente, discriminada 0 aislada, sino que han sido incluidos en los rubros “equipo nacional" y “equipo importado” Ello implica que el pelrokeo diesel y la mano de obra destinada a operar equipos sean reajustados dopendiendo de la variscién de precios que experiments el "equipo nacional” y “equipo importada’, y no deperdiendo de [a variacién de precios que experimenten en si mismos ef petréleo diesel y la mano de obra destinada a operar equipos. For esios fundamentos, ei Tribunal Arbitral considera que la formula polinémica det expediente Técnico del Contrato efectivamente no refteja, 1a inflacion del petréleo diesel y la mano de obta destinada a operar los equipos. Se _ajustaba a ley la férmula_potinémica_confeccionada PROVIAS, que no refigjé la variac! i tréleo diesel ylamano de obra destinada a operat los equipos?.- Pégna 26 de 49 “65, 86. 67, 68. 69. 70. El atticuto 26° de la Ley establece que: ‘Las Bases de un proceso de sefeccién sersn aprobadas por el Titular de ta Entidad 0 por ef funcionario ai que Je hayan delegado esta facultad y deben contener obligatoriamente (..) lo siguiente: ... ) ef Valor Referencial y tas férmutas de reajuste en los casos que determine el Reglamento...”. Por su parte, respecio a la elaboracién de la formula polinémica, el numeral 2 def Articulo 49° del Reglamento, sefiala que en los contratos. de ejecucion de obras, las Bases establecen tas formulas de reajusie, y que tanto la elaboracién come la aplicacién de las formulas pelindmicas, se sujetan a /o digpuesto en el Dacreto Suprema N° 011-79-VC y sus modificaciones, ampliaciones y complementos. Tenemos entonces que, mientras el literal “i’ del Articulo 26° de la Ley sefiala que en los casos que incique ef Reglamento, les Bases deben contener obligatoriamente el valor referencial y las formulas de reajuste, el numeral 2 del articulo 49° del Regiamento aftade que las Bases establecen tas formulas de reajuste, a las cuales se aplica el Decreto Supremo N° 011-79-VC. En ese sentido, podemos deducir que la primera obligacian de PROVIAS respecto a fa férmula potinémica, era disefiarla cumpliendo los lineamientos establecidos en el Decreto Supremo N° 011-79-VC, Teniendo esto en cuenta, pasemos a analizar si la formula polinémica del Cantrato cumpie con lo establecide en dicho Decrete Suprema. E{ Decreto Supreme N° 011-78-VC establece una serie de pautas y lineamientos generales para disefiar fae formulas polinémicas destinadas el reajuste de una determinada contraprestacién; pero no. establece criterias estrictos para determinar qué monomios son més representatives, en qué casos deben agruparse o disgiegarse moromios, etc, Es decir, el Decreto Supremo N° 011-78-VC le da al disefiador de fa formula un margen de libertad para confeacionar la formula polingmica El articulo 2° de! Decteto Supremo N® 011-79-VC, que rogula tes formulas polinémicas de reajuste automatica de los precios, sefiaia que los elementos representatives no podran ser sustituides por otros, después de fa firma del contrato respective. El articuto 3° afade que en tas bases se indicaran las partidas comprencidas en cada formula, asi como la relacién de materiales que, junto con ef o ios materiales fijadcs como elementos representativos, determinan fa inci jencia de éstos dentro del monomio respeciive. Pasando al anélisis de la formula polinmica del Contrato, debemos resaltar que en la audiencia de informe pericial llevada a cabo el 30 de Junio de 2074, el perito senalé que: Pagina 27 de 49 ~39°03" Perito: “(...) lo que deberfa ‘evisar, sin duda, os decir, si serla una emisién no hace‘lo, es si no cumple con la fora basica que sefiala el Decreto 011. Que son: el nimero de moromios que debe de tener, que es entre Sy 8. La formula tenla 6, por lo tanto campifa. Quela suma de coeficientes e incidentes fuera 1, locual cumpifa, y que ninguno de ellos fuera meror @ 0.050, fo cual campfia. (..)" 71. Es decir, el perito ha corraborade que, si bien la férmuta polinémica del Contrato no refieja adecuadamente & cambio de precio del petréteo diesel y la mano de obra destinada a operar los equipos, si resulta acorde al Decreto Supremo N° 011-79-V/C y, por lo tanto, es una formula, “legal”. Con esto podemos concluir qus PROVIAS ha cumplido con su obligacién de elaborar una formula polindmica acoe al Decreto Suprema N° 011-79-VC. 72. Oe las normas citadas podemos interpretar que, en el presente caso, PROVIAS también tiene ia obligacion de cansignar la formula de reajuste a aplicarse en el Contrato en las Bases, para pleno conocimiento de! CONTRATISTA, 73. En esa linea, en el punto 3.6 de las Bases Integradas de fa Licitacion Publica N° 0011-2010-MTC/20 PROVIAS sefald que la formula polinémica aplicable al Contrato seria la considerada en el expediente técnico, que es la misma formula que se Meorpor6 al Contrato: 1...) Los costos para cada una de las partidas serén ofertados en nuevos soles y fas velorizaciones que se deriven estarén sufetes 8 reajustes, de acuerdo a la férmule polinémica considerada en sf ‘expediente técnica’. 74. En ese sentido, PROVIAS cumptié con su obligacién de consignar la formula polinémica cuestionada en tas Bases a tavés del Expediente Técnico, formula que fue puesta en conocimiento del CONSORCIO. Para PROVIAS, esta formula es de aplicacion obligatoria y no puede ser alterada en la ejecucisn de! contrate de obra. 75, Esta postcion es sustentada ademas en fa Carta N° 035-201 1/CVSN-JS del 22 de enero de 2012, remitide a PROVIAS por el Jefe de Supervision del Consereio Vial Sierra Norte, adjunta come Anexa 4-H del escrito de contostacion de la demanda, se indica que el reclamo del CONSORCIO debe ser desestimado, dado que, de acuerdo con ef numeral 3.6 de las Bases “La oferta serd formulada en estricta concordarcia con tes metraci: correspontientes 4 cada partioa, Al formuler su propuesia, 81 postor' fendrd en cuanta toxos tos insumos 2 uilizar en ta obra. Los costos para cada una de las partides serdn ofertacios en nuevos soles y fas valorizaciones qua se deriven estarén sujelas @ reajustes, de acuerdo e fa formula polinémica considerada en ef Pagina 28 de 4976. 7. 78. 79, 80. a1. expediente tecnico y en aplicacién de tos Indices Unificedos do Procios de fa Constivecién que mensuelmente publica ef Instituto Nacional de Estadistica e Informélica (NEU. De esta posicién se deriva que una de tas conclusiones del informe pericial haya sido que no se podia corrohorar ef monto solicitado en la primera pretension principal, ya que la formula correcta de cdloulo seria feconformar ia formula polnémica de manera que los coeficientes de vatios monomios cambiaria y el cdlcule tendria que hacerse mes a mes conforme las valorizaciones de obra. Esta conclusién dol informe pericial dio lugar 2 Ja elaboracién de un informe ampliatorio. Ahora bien, de fos escrites, pruebas y actuaciones realizadas en el presente proceso arbitral, el Tribunal Arbitral considera que efectivamente la (érmula polinémica no refieja la variacién de precio del petréteo diesel y le mano de obra destinada a operar los equipos, pero que de ello no se deriva que infrinja el Decreto Supremo N’ 011-79-VC. Mas adelante, cuando en el presente laudo se analice el argumento invocado por ei CONSORCIO sobre la alegada ruptura del equilibrio. econémico financiera generada por la distorsién de la formula polinémica, el Tribunal Arbitral concluira que la formula polinomica contenida en et Contrato no es contraria a tas normas contenides en la Ley y ef Reglamento, invocadas por el CONSORCIO. Por fo expuesto anteriormente debemos descartar que la férmuta polinémica det Contrato sea ilegal, No obstante, si podemos afirmar que la formula polindmica del Contrato, en determinadas circunstancias. puede no haber resultado econdmicamente corveniente para el CONTRATISTA a efectos de contrarrestar la incidencia de la eventual variacion de los precios del petréleo diesel y la mano de obra destinada aoperar equipos. Ahora bien, se debe precisar que la férmula polinémica de! Expediente ‘Técnico del Contrato, tal cual ha sido disefiada; es decir, nctuyendo el petréleo diesel y la mano de obra dentro de las tarifas de alquiler de la maguinaria nacional e importeda, no es en sf misma perjudicial para el CONTRATISTA, sino que fa ocurrencia de la afectacién depende de las condiciones del mercado, que naturalmente son variables. Mas bien, segtin lo manifestado por el perito en su informe peticial, la agrupacién de los monomios es una préctica usual al momento ‘de confeccionar férmulas polindmices: (...) El problema en la elaboracién de los anelisis de precios, que alecta a fa formula polinémica €s que en muchas ocasiones se considera come tarifa de alquiler la suma de costo de posesién y de costo de operacian. Es decit no se disgrega el combustible ya mane de obra (operador del equipo) del costo de operacion y se involucra todo en un soto valor de tatifa de alquiter (..). Pagina 29 de 49&3. 4. 85. 86. Esta afrmacién fue ratificada por el perito en la audiencia de informe pericial: 34°58” Perito: "(...} se usan sistemas empaquetados de célcula de analisis de precios. Que dentro de los paquetes que vienen los analisis de precios ‘precargadios", digamos asl, no hacen esa separacién. Entonces, cas paqucics vicnon usanose hace muchisimos afios. Muchos affos (...)” Del Memorandum N° 031-2012-MTC/20.6 del 1 de agosto de 2012 (Anexo 27-A del escrito N° 27 presentado et 30 de mayo de 2014 por el CONSORCIO) también podemos inferir que, hasta su fecha de emision, PROVIAS venta disenande formulas polinomicas que inoluian el petrateo diesel y fa mano de obra dentro de la tarifa de alquiler de maquinaria nacional ¢ importada, Aunque volveremos a este documento mas adelante, es_pertinente mencionat en este punto que con este documento el MTC. solicité comunicar alos consultores el cambio de criterio para fa composicién de {a formula polinémica, pero se dejé claramente estadlecido que el cambio de criterio operaria para los estudios que adn no hubleran sido aprobados. Esto nos tieva a la ineludible pregunta: ei este tipo de formulas han sido uillizadas por tanto tiempo zpor qué recién se suscitan discrepancias ahora o por qué ha generade controversias en el presente caso? Esta pregunta ha sido claramente respondida por ef perito en {a audiencia de informe pericial: 34°69" Perito: "(..) Pues uno se preguntaria: zy por gué antes nadia roclamaba y chora s{? Porque antes los tree indices eublan y entonces no importaba si esiaban juntos o separadcs; pero ‘cuando ahora uno sube y otros bajan, entonces se no'a el efecto Cy. 67'53” Arbitro: “(...) t6enicamente, yusted diria que una formula polinémice qué adolece de aste defecto es una formule técnicamente incorrecta, no estd bien elaborada, estructuralmente 8 una formula defectuasa? Perito: Tiene un problema, gro? Es una formula que tiene un problema que, como mencioné hace un momento, se va a evidenciar en la medida que los indices vayan en distintos sentides (...}. Es decir, la inclusién del petrdteo diesel y la mane de obra destinada a operar equipos dentre de la tarifa de alquiler de maquinaria nacional e Importada no resulta un problema de forma abdjetiva, sino que su inconveniencia se manifestara dependiendo dela eventual variacién det precio del petrélea diesel, Ia mano de obra, [a tarife del siquiler de maquinaria nacional y la importada. Pagina 30 de 49a7, 88, 99, 31. 92. 93. ‘Como kien sefialé ef perito, anteriormonte esta egrupacién de conceptos ho impiicé problema alguno porgue los pracios del petréieo diesel, ia mano de obra destinada a onerar equipos y las tarifas de alquiter de maquinaria nacional e importada variaban de forma semejante, por lo que su agrupacién o disgregacion devenia en imelevante, ya que el CONTRATISTA obtenfa la contraprestacién esperada En el presente caso, la agrupacién de ios conceptos citados ha generado un problema econérrico debide a que el precio del peirdieo diesel se ha incrementade notablemente. Es decir, en el escenario puntual que nos ‘ocupa, la formula polinémica daviene en econémicaments inconveniente para el CONTRATISTA, No obsiante, cabe preguntarse si es razonable suponer que si el precio del petréleo diese! hubiera disminuide radicaimente, e| CONSORCIO también hubieta objetade la construceién de la formula det Contrato mediante el presente arbitraje. £1 Tribunal Arbitral ha llegado ala conviccién que la incusién del petroleo diesel yia mano de obra destinada a operer equipos dentro de las (arifas de alquiler de maquinaria nacional @ importada en una férmula polinémica tnicamente resuitaré relevante, o iendra algtin efecto notable, dependiendo de! comportamiento del mercado. Es decir, los efectos periudiciales (0 eveniualmente benefictosos} de la formula polinamica del Contrato dependeran dei incremento o disminucién del precio del petréteo diesel, de ta mano de obra destinada a operar equipos y de la tarifa de alquiler de la maquinaria nacional e importada; en otras palabras, dichos efectos dopenden exclusivamente de un alga Eluso de férmulas polinomicas para actualizar valores siempre implica un riesgo. Las variables que se uilizan para actualizar pueden ser mas © menos aseitivas segimn la realidad econdmica del contrato espectfico y el flempo en el que que se aplican, Lo que funcioné antes puede no functonar después, incluso podria funcionar peor en el futuro, En ocasiones funcionen bastante bien. En otras no. Pero al elegir las variables aplicables siempre hay un riesgo. Ese riego puede perjudicar 0 beneficiar a una de las partes. Pero ese es el riesgo que asumid, No es funcién de los *bitros proteger a una de las partes por el uso de una variable que no results siendo suficientemente asertiva a la economia del contrato. La funcién de los Arbitros es aplicar el cantrato. ¥ e: contrate es [a expresten de voluntad comin y no lo que Noy se considera debié haberse pactado ayer. Asi las cosas, no resultarfa razonable ni positle exigirlo a PROVIAS confeccionar una férmuta polindrnica que prevea absolutamente todas las posibilidades de vatiacién drastica de precios de insumos del mercado, Por ello, ef Tribunal Arbitral considera que PROVIAS no ha infringido ringun dever legal al confeccioner una formula polindmica que Pagina 31.de ag94. 95, 96, 97, 98, 98. 100. incluye ef petroleo diesel y 'a mano de obra destinada a operar equipos dento de las tarifas de alquiler de maquinaria nacional ¢ importada. La conelusién arribada cobra atin mas ralovancia ei tanemos en cuenta que, segiin lo sefialado en cl escrito N° 26 presentado por el CONSORGIO 4! 39 de mayo de 2014: “antes de fa firma del presente contrato [el Contratc} ef comportamienio dei petréfeo no tuvo una dindmica constante, siendo que tuvo alzas, pero también tuvo varias bajas. Por tanto, era claro que en ‘ales circunstancias su comportemiento no fuera previsible para el CONTRATISTA [el CONSORCIO}" Esta afirmacion del CONSORGIO sera analizada mas adelante, cuando el Tribunal Arbitral aborde el argumente segin el cual se quebré cl equilibrio econémico financiero det Contrato. Por las razones entes indicadas, el Tribunal Arbitral ha tlegado a la conviccién de que, sin perluicio de que la formula polindmica haya presentado las caracterlsticas téenicas discutidas en el presente arbitraje, no vulnera jas norms legales aplicables De otro lado, en relacion con la legalidad de la formula polinémica, PROVIAS afiade como linea de defensa, la posicion adoptada en el segunde patrafo del numeral |) del Informe N® 004-2013- MTO/20.6, 1/ESPECIALISTAS D&E COSTOS det 28 de ageste de 2013, e@laborade por Especialistas de Costos del Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), presentado por PROVIAS mediante escrito del 16 de setiemore de 2013, En dicho documento se sefiala que la posiciGn adoptada por PROVIAS en este proceso se sustenta en la definicién de “Equipo de Construcci6n” contentda en el Decreto Supremo N° 011-79- VC. Esta norma fo define como “/as maquinarias, vehiculos, implementos auxiliates y herramientas que emplea el Contratista durante of proceso constructive do le obra", En el citado Informe se concluye entonces que al indice de precio para et “Equipo de Construccién’ representa ia variacién de precios del costo de alquiler (costo horario} de los equipos durante e! proceso de ejecucién de fa obra y no el precio de venta de ‘a maquinaria. £1 Tribunal Arbitrat no ha sido persuadide de dicha posicién, pues de ser correcta desde el punto de vista téonico, no se hubiera producido el cambio de criterio por parte del MTC, somunicado a los consultores mediante el Memordndum N® 01-2012-MTC/20.8 det 1 do agosto de 2012 (Anexo 27-A del escrito N° 27 prasentado el 30 de mayo de 2014 por al CONSORCIO) Precisamente al cambio de criterio producide en el MTC nos referiremos a continuacién, concluyendo que, en opinién def Tribunal Arbitral, fa variacién de criterio no es relevante para dilucidar la presente controversia. Pagina 32 de 49 ‘N101 102. 408. 404, 4106. Es relevante para ia solucién de ta prasonte controvorsia quo ol MTC haya cambiado de criterio en relacién con fa confeccién de la Mediante escrito N° 11 del 18 de junio de 2013, el CONSORCIO adjunta fa Carta N° CPC-038-12 dei 23 de marzo de 2012 dirigida por la Camara Peruana de ta Construccion - GAPECO al Instituto Nacional de Estedistica e Informatica — INEI, en la que preguntan si los indices 48 y 49 (referidos @ los equipos), ademés de representer el precio de adquisicién de la maquinaria, consideran también tos Indices 53 y 47 {petréieo-diesel y mano de obra, respectivamente). Es decir, preguntan si la actualizacién de precios realizada en base a tos indices 48 y 49 Tefleja la variaciOn de los costes del petréleo-diesel y la mano de obra. Mediante Oficio N° 079-2012-INEMDTIE del 47 de abril de 2012 (en adelante, “Oficio INEM), ef INEI respondié.a CAPECO que los indices 48 y 49 muestran {a fluctuacién promedio de los precios de venta de la ‘maguinaria; es decir, na incorporan en su elaboracién la variacion de precios dei petrdlea diesel y la mano de obra, ‘por cuanto estes elementos son elaborados mdependientemente de los Indices unificados de Petioleo Diese! (céuigo 93), y de Mano de Obra (cédigo 47)” En ef mismo escrito N° 11 el CONSORCIO sefiaia que en Ia etapa de alsoiucion de consultas de una licitacion posterior a ta que que es materia de la presente cortroversia, llevada a cabo en el afio 2012, la Entidad afirmé que la formula polinémica se corrigié, de mado que el costo de! petréieo diesel y de la mano de obra se indapandizé del costo de posesién de la maquinaria y equipo. Mediante escrito N° 27 presentado por e| CONSORCIO el 30 de mayo de 2014, so adjunta copia del Memerdndum N° G31-2012-MTC/20.6, rentitido por ia Unidad Gerencial ce Estudios a Ingenieros Especialistas en Administracién de Contratos y Especialistas en Costos y Presupuestos, en relacién con la respuesta del INE! a fa consulta de CAPECO, solicitanda comunicer a los consultores “que fodos los Expadionies Técnicos de tos estudios que atin NO han sido abrobados depen tomar en cuenta que en fa formula polinomica, ef combustible y mano de obra deben ser separades de fos monomios de maquinaria de equipo nacional {cddigo 48) y mequinaria de equipo importande (cédigo 49), de (al forma que permita determinar les coeficientes de Incidencia def combustible (patréleo, cécigo 53)" (éniasis agregadoi. Como puede apreciarse, el mencionade Memorandum es claro en sefialar que el criterio debe apticarse a “los estudios que atin NO han sido apropacos’ Pagina 33 de 49106. 107, 108, 109. 110. 114 112, La variacién de criterio responda, en opinién dal Tribunal Arbitral, a que, en un contexto en que el mercado ordena que el precio dei combustible y de la mano de obra pueden variar, ta formula polindmica presentaba una distorsién, entendida ésta como el hecho que el costo del petréieo diese! y dle Ja mano de cbra no estuviera independizada det costo de PosesiGn de la maquinaria y equipo. Esta distorsion es explicada en le pagina 11 del informe peticiat “Sin embarge cuando, como ha sucedtido en tiempos recientes, unos precios suben (como es 6! case del petrétea y mano de obra) y otras bajen (como 98 ef ceso de equipo que esta fuertemente referenciado al dolar), snionces cuando ef pairésieo y fa mano de obra no estan desagregacos de ta tarfa on ol anslisis de prestos, se ven “ecrastrados” por fa baja de fos indices 48 y 49" Sin embargo, este hecho no ha generado como consecuencia la ilegalidad de la formule polinémice, ni la impesibiidad de ser conocida Por los postores, incluyendo 2l CONSORCIO, antes de ta celebracién del Contrato. A esto nos referiremos en ia siguiente seccién de este laude. El hecho que el eriterio haya sido modificade para contrates posteriores, no enerva esta conclusi6n. Es entonces opinién del Tribunal Arbitral que no es relevante para la solucién de la presente controversia que el MTC haya cambiado de ciiterio en relacion con la confeccion de la formula polindmica Como se ha indicado, el parito considera que el Supervisor iene razon al identificar el problema técnico de fa férmula polinémica, pues, dado ‘gue la maguinaria para la construecion es uno de los bienes de capital més costosos, para efecios de recuperar la inversin con utllidad Tazonable se hace necesaria una actualizacién permanente dal valor de Feposicion de la maquinaria, @ través def trabajo productive de la maquinaria en los fines para los cuales fue adquirida, De alli que fos castes asociados a la maquinaria de construccién sean tanta la posesicn del equipo como fa operacion. También se ha sefialada en este laudo que las caracteristicas técnicas ds (a formuta polindmica no la configuraron como contraria a la ley. Por lc demas, dichas caracteristicas fueron reveladas desde la etapa previa ala celebracion del Contrato, pues esiaban contenidas en las Bases. En sus alegatos, el CONSORCIO afirma que ia “distorsion” de la formula polinémica de! Contrato no era detectable @ simple vista, y que no es razonable exigitle ‘a obligacién de revisar fa composicién de la formula polinémica, ya que es responsabitidad de PROVIAS claborar una Pagina 34 de 49113. 114. 146. 116. 117. 118, formula polinémica adecuada. Al respesto, PROVIAS manifiesta que [a etapa de objecién a ta formula polindmica precluyé en la fase de lictacién, Tenemos entonces que son dos ios argumentos més importantes sostenidos por ef CONSORCIO para reclamar fa pretensién: {i) que la “distorsion” de Ja férmuta polinémica del Contrato no era detectable a simpte vista; y, (i) que no es razonabie exigitie la obligacién de revisar Ja composicién de ta férmula polindmica, ya que es responsabilidad de PROVIAS claborar una formate polinémica adecuada. En la presente secciéa nos referiremos al punto (i) y en fa siguiente seccién nos referiremos al punto (I), al analizar la supucsta ruptura del equilibrie econémica financiero. Respecto a sila ‘distorsién” de fa formula era o no detectable a simple vista, en contraste a lo manifestado por él CONSORCIO, ef Tribunat Arbitral considera que si era posible de ser identificada, La afirmacion se sustenta en que el CONSORGIO contd con la infarmacién correspondionte a los andlisis de precles unitarios del expediente técnica, De hecho, la iOrmuia polinémica estaba conterida en las Bases, en cumplimiento de les normas aplicables, y aquéllas estuvieron a disposici6n de ‘os postores para su revision y formulacion de eventuales: consultas U observaciones. Ai respecto, en la audiencia de informe pericial el perito serialé: 1042" Perito: “(...) ef problema es cuando a la hora de hacer los andlisis de precios no se desagrage, no se separe “casio de posesién" de “caste de operacién”: sino que en este ceso se tomd {odo en fa “tarifa de alquiler” y teclo se asigné come si fuera costo de posesiin (...) y 880 asté demostrace porque en el mismo expedionte técnica, qua form6 parte de ta tictacisn, porque ef consultor que hizo te férmuts colindmica to djo expresaments, dice: “las laritas empleadas corresponden a maquinas oparedas, con excepaién de..." y puso seis maquinas en ias cuales no ere operada, “En todas ‘ellas no se ha considerado jornales de! eperadar, combustibles, iubricantes y fitras, sino que se han include en ¢! presie de fos equipes, O 88a, en ot propio expediente esté reconocido, por e! que elabors fa formule, que no hizo esa sepataci6n, ¥ que fod lo pusa como precio ce los equipos. (...) Tal afirmacion se sustenté en lo sefialado en la pagina 10 de su informe pericial, segun el cual: “t..) En fa memoria descriptive de los andlisis de precios, ef consuitor @ carga del expediente técnico ha expresado que salvo ef caso de martiios neuméticos, fajas * transportadoras, motobombas, vibradores de concreio y mezeladora de concreto, Pagina 35 de 49419. 120, 121 122, ‘en todos tos demés casos ef costo del operador esid inciuid en la tarifa. También ha sefalado que tos costos de los combustibies, lubricanies y fitros también estén dentro de Ia tanita’, Es decir, ademas de encontrarse ia formula polinémica totalmente exouesta para ser examinada en el expediente técnico y de fa plena disponitilidad de les andlisis de precios para ser reviados, PROVIAS comunicé expresamente en el expediente fécrico que, salvo algunas excepciones, el petréleo diesel y ta mano de obra destinada @ operat equipos estaban incluidos dentro de la tarffa de alquiler de maquinaria nacional e importada, Es por ello que ef Tribunal Arbitral considera que, de una leciura integral del Expediente Técnico, se podia advertir que el petrsleo diesel y la mano de obra destinada a operar equipos no habian sido considerados de forma independiente (discrminados}, sino que estaban inciuidos dentro de las tarifas de alquiler de maquinaria nacional e importada. 54'53" Avbiteo: *(...) retrocediendo en ef tempo ai 2010 aun Postar, custquiers, hubjera podido identificar esta ausencie de discriminacion 0...2” Perito: “Bueno, mirando tos anélisie de precios es evidente que no estabsn discriminados”. Arbilto: < gy e880 podia identificarse con cierta... no sé si “iaalidad” es Ja palabra, pero podia identifcarse?> Penta: “Ef hecho que no estaben discriminados..." Arbitro: "8!" Pero, “Si, porque dispontan de fos andiisis de precios {...)" Respecto a si resulta 0 no exigible al CONSORCIO el andiisis. detallado. e {a constitucion de la formula polinémica, en la audiencia de sustentacion del informe periciai, ef perito ha determinado: que lo que debié haber revisado el CONSORCIO es si ta formula polinémica cumplia ¢ no con la forma basica que determina el Decreto Supremo N° 011-78-Ve: 36°03" Perito: "(..) fo que deberla feviser, sin duda, es decir, 5! seria una omisién no hacerlo, es si no cumple con la forma basica Gue sefiala ei Decreto 011. Que son; eintmero de monamios que Gebe de tener, que es entre § y 8. La formule tenla 6, porlo tanto cumplia, Que la suma de coeffcientes ¢ incidentes fuera 4, lo cual eumpila, y que ninguno de ellos fusra menor a 9.056, Io cual ‘cumplta (...7, No obstante, e! Tribunal Arbitral considera que también es parte de las obligaciones de todo contratista, anaiizar integramente el expediente ‘écnico. Coma se mencioné previamente, de la lectura integral del Expedionte Técnico se aprecia que PROVIAS sefialé expresamente que elpettéieo diesel y la mano de obra destinada a operar los equipas, salvo Puntualss excepciones, estaba incluida en la larifa de aiquier de maquinaria nacional e importada. Pagina 36 de 49123. 124. 125, 126. 427. 128, 129, En todo caso, independientemente de este titimo argumento, es importante mencionar que, mediante escrito presentado el 12 de mayo de 2014, PROVIAS adjunts el laud emitide el 20 de octubre do 2007 Por el tribunal arbitral que conocid la controversia suscitada entre el Consorcio Vial Chavin contra PROVIAS (en adelante, “el laudo Vial Chavin",, El resultado fue favorable a PROVIAS, y aunque la pretension formulada por ef demandante fue distinta a la que es materia de esta Controversia (se solicit el reconocimiento del mayor costo de obra por el alza del precio det petrleo, con el fin de restitur el equiliirio econémico-financiero, declarando inaplicabie fa formula polinémica), es interesante tener en cuenta los hechos ocurridos en la referida controversia, Enel numeral 1.27 y siguientes del laudo mencionado, al tibunel arbitral sefiaia que en la demande formulada por el Consorcio Vial Chavin, este ditimo sefalé que fa empresa Translei S.A. formulé ia consulta N° 33, en la que da cuenta ante PROVIAS de la Incorreccién de la formula. Es importante indicar que tos hechos mencionades ccurren en ei aio 2004. En ta consulta se describe una situacién similar a la que es mateiia de este proceso: que debida al alza del precio del petrdieo, los indices de los equipos no han aumentado an ta proparcién corecta, de mode que solisite “para evitar este problema, descomponer y/o separar en fos anéilisis de precios unitarios, ef costo de! psiréieo del costo del equipo, para obtener una Formula Polindmice equitativa y que cubra los feajustes y cambios de precios existentes dat mercado’. El Comité Especial, mediante fa respuesta N° 66, sefiala que ‘Se mantiene fa formula potnémica en vista que se ha realizado en cumplimiento det B.S. N° 041-79-VC, sus modificetorias y ampliatorias’. Es mas, en mayo de 2005, se entregd el cuaderillo da absolucién de cbservaciones. Entre ellas se encuentra la Observacién N° 6, en la que Translei S.A. cuestiona el furdamenta de la mencionada regpuesta N° 66. En respuesta, la Entdad reiteré su posicion sefialando que at presupuesto se elaberd no considerando situaciones coyunturales, que ‘son circunstanciales, Una vez mas, se emitié un Pronunciamiento reiterando 12 posicién asumida por la Entidad: rnediante Pronunciamiento N° 010-2005/GTN, No acogié las observaciones antes mencionadas. Adems de abonar en la tesis de que el alza del precio del petréleo no &s Imprevisible pues ya se venia produciendo desde antes, io importante del lauco Vial Chavin es que si bien se emitié en un proceso de seleccion @ involucré a una empresa ajena a las que participan como integrantes del CONSORCIO en la presente controversia, los echos mencienados en esa laude revelan que no era imposible para un postor percioir la Supvesia incorreccién de la férmuta en la etapa de seleccisn del ganador. La realizacién de consuitas y observaciones asi lo revela. Pagina 37 de ag C ho430. 431. 132. 133, 134, 135. 136. Considerando que, en apinién del Tribunal Arbitral, el CONSORCIO si podia advertir las caracterfsticas de la formula polinémica antes de contratar, resulta aplicable el articulo 1361° del Cédigo Civil, que dispone: “Los contratos son obligaiorios en cuanto se haya expresado en ellos, Se presume que fa declaracién expresada en e| contrato responde a fa voluntad comin de las pertes y quien niegue esa coineidencia debe probaria’. Nélese la conexidn entre el articulo 1361° def Codigo Civil y el articulo 2° del Desreto Supremo N° 011-79-VO, segun el cual los elementos representatives de fa formula polinémica no podrén ser sustiluides por otros, después de la firma del contrate respective. Por cierto, el Tribunal Aroitral ne ha sido persuadido del argumento del CONSORCIO en virtud del cual la reformulacion de la formula polinémica por parte det perito no supuso la sustitucién de los elementos Fepresentativos, de modo que su pretensién no vulneraria el articulo 2° del Decreto Supremo N°O11-79-VC. Ello, por dos razones. De un lado, si bien no ha habide una sustitucién de fos elementos representatives en los téminos destacaces en el cuadro presentade en ja audiencia de informes orales (diapositiva N° 27), pues la formula efaborada por el perite mantiens la deserincién (mano de obra, acero de construecién corrugado, cemento asfiltico, etc.), s! se evidencia una Fecomposicion de los factores (por ejempto, el monomio 1 pasa de 0.103 40.137). De otro lads, sin perjuicia del argumento anterior, la restiicclon cortenida en el articulo 2° del Decreto Supremo N* 041-78-VC, segtin el cual !os elementos representatives de la férmula polinémica no podran ser sustiluidos por otros, después de la firma del contrato respective, debe inierpretarse en ef sentido que lo que pretende la norma es cautelar la intangibitidad de ta férmula, para evitar una alteracién indebida de los resultados de su apicacién, por circunstancias sobrevinientes a la suscripcién del contrato. El Tribunal Arbitral es de la opinién entonoes, que él CONSORCIO acepto los ténminos contractuales prapuestos por PROVIAS, habiendo tenido la posibilidad de discutirios antes de contratar, por lo que debveria asuntir las consecuancias que ese decision acatres. 2Se ha producido una ruptura del eauilibrio econémico financiero que amerite la aplicacién de un remedio teqal?.- Hasta este punto el Tribunal Arbitral ha llegado a las siguientes cenclusiones: (i) la formula polinomica no considera el petrdleo diesel y fa mano de obra destinada a operar equipos de forma independiente {sino que los incluye en las tarifas de alquiler de maguinaria; (li) tal circunstancia estaba prevista en las Bases; y, (i) era razonable esperar Pigiva $8 de 49437. 138. 139. 140. 144 142. 143, que un contratista experimentedo tomara nota de dicha condicion antes de celebrar el contrate. La pretension del CONSORCIO en este proceso arbitral es que PROVIAS reconozca y le pague una suma dineraria por efecto de ia distorsién en la formula palinémica de! Expediente Técnico del Contrato. Como ha sefiatado en ta audiencia de informes finales, ¢t CONSORCIO. sostiene que la dislorsién de la formula polinomica le ha generado un dafio y que se ha presentado un supuesto de fuptura del equillbrie econdmice finansiero del Contrate, Sustenta su afirmacion en lo dispuesto por ef articula 4 literal |) dela Ley, que fecoge el Principio de Equidad, segtin e! cual, “Las prestaciones ¥ derechos de tas partes deberin quardar una razonable relacién de equivalencia y propotcionalidad, sin perjuicio de fas facultades que correspondan al Estado en ta gestion det interés generar’ En opinion det Tribunal Arbitral, el Principio ce Equidad, si bien es uno de los pilares sobre los que deben desarrollarse los procesos de contratacién con ef Estado, no es fundamente suficiente pera ordenar fa itnposicién del remedio solicitado en ¢] presente proceso: pager una suma de dinero como consecuencia del daiio enerade por la ruptura del equilibrio econémico financiero Mas bien, para que el Principio de Equidad funcione en ambos sentidos, a favor tanto de los contratistas como del Estado, es necesario que una pretension sostenida sobre la base de una rustura del equilibria econémico financiero debe acreditar, como veremos mas adelante, que ta circunstancia dafiosa se haya presentado luege de la celebracién del contrato, y haya tazonablemente sido imprevisible, entre otras condisiones. La razon invocada por el CONSORCIO para descargar su responsabilidad de percatarse oportunamente de las condiciones de fa Tormula polinémica y de hacer observaciones, ¢s el quinto parrafo det aiticuio 13° de la Ley, segin e} cual, en el caso de obras “se deberd contar con ja disponibilidad fisica det terreno 0 lugar donde sé efecutard fa misma y con ef expediente tScnico aprobado, deblendo cumptr con Jos requisites ostabievidos en ef Reglamento. La Enlitad cauioleré su adecuada formulacion con of fin de asegurar la oalidad téonita y reducir al minimo fa necesidad de su reformutecion por erores 0 deficiencias !Senicas que repercutan en ef proceso de efecucisn de obras’ Como no podia ser de otra manera, la norma ciada atibuye responsabilidad a las entidades pUiblicas de ser diligentes al elaborar los expedientes tésnicos, at punto que, en determinadas circunstancias sera necesaria su reformulacion, cuando las deficencias "repercutan en ef proceso de ejecticién de obras". Pagina 39.de49144. 148, 146. 447. 148, Como ya he indicado el Tribunal Atbitral, ef Principio de Equidad recogido en el erticulo 4° de la Ley debe funconar en ambos sentides, a favor tanto de [es contratistas como del Estado, y para que ello ocurre, elarticulo 13° debe interpretarse en el sentide que, si bien las entidades son responsables de uma correcta formulacién de los expedientes técnicos, dicha responsabilidad es compertida por os contratistas cuando éstos acestan las condiciones descritas en los expedientes técnicos en aquellos casos en los cuales les corresponde asumir el riesgo del contrato, Es més, de ser cierto e} argumente planteado por et CONSORGIO, basado cn ta responsabilidad del Estado conterida en el atticulo 13° de la Ley, el procedimiento de consultas y obsorvaciones previsto en las normas que rigen la contratacién publica careceria de utilidad, pues bastaria con alegar que el contrato presenta algin prablema técnica, no objetada por el contratista pero aceptado por ét con la suscripc‘n del contrato, Una interpretacion como esa generarla una suerte de “riesgo moral" (‘moral hazard}, que la teoria econdmica describe como una circunstancia en la cual un individue (un contratista) mantiene mayor informacién sobre sus acciones que las demas personas (una entidad), provocando que, asumiende que es otro (la entidad} quien debe soportar el costo de su falta de rigurosidad (revisar las bases), no habria suficientes incentivos para elevar los estdndares de diligencia. En otras palabras, sila regia fuera que las deficiencias técnicas de las bases no tuvieran que ser observadas antes de celebrar el contrato pese a haber sido razonabiemente previsibles, tos contratistas no tendrian incentivos suficientes para ser rigurosos, pudiendo generarse comportamientos oportunistas, pues la entidad estarla actuando como una suerte de asegurador det contratista por fa falta de asertividad de la formula’: Por el contrario, las narmas que regulan ia contratacién con el Estado deben ser interpretadas de modo que el Principio de Equidad ee aplique de manera equilibrada. De otro lado, ademas de mencionar os articulos 4° y 13° de Ia Ley, afade é| CONSORCIO que PROVIAS estaba fabilitada contractuaimente para modificar la formula polinomica, de modo que es. responsable por no haberlo hecho, de acuerdo con el artfculo 152° del Reglamento. Este Ultimo ordena al contratista comunicar de inmediaio a la enticiad ias fallas 0 defecios que advierta luege de la suscripgién del contrato, sobre cualquier especificacién 0 bien gue la enlidad le hubiere proporcionado. * Enrelacién con ef leudlo emitige en é! cabo seguido por el Censorcio Vial Santa Rosa contra PROVIAS, presentado por el CONSORCIO mediante escritn del 27 de octubre de 2044, y sin perfuclo de que dicha controversia haya sido distinta a la ciscutida en el presente caso, este ‘Tribunal Arbilral discrepa con el arguments del tribunal, resaltada por ef CONSORGIO, en el escrit mencionade, sequn el eval no &s posible exigir a los postores observar las deffolencias ue puciera haber cometide la entidad, Pagina 40 de 49149, 150. 1814, 182. 153. 154. 186. 186. 187. Afiade el CONSORCIO haber cumplido diligentemente con dicha comunicacién inmadiata, pues ello se produja cen la anotacién de ja eficiencia de ia formula en los asientos de} cuaderno cle obra, Sin embargo, en opinién de este Tribunal Arbitral, la inmediatez de la comunicacién debe tomar como punta de referencia no el memento en que el defecto fue edvertido, sino desde el momento en que debid fazonablemente ser edvertido, para evitar precisamente [a situacién de riesgo moral o moral hazarda que ya nos hemos reterido. Le fo contrario, el Valor seguridad juridica en le contratacién publica, se verla seriamente comprametido, Apesar de ello, el CONTRATISTA sostuvo en la audiencia de informes orales que PROVIAS es responsable aber modifieada ja formula Polinbniica en aplicacion del articulo 182° del Reglamento. La primera pretensi6n principal de la demanda no persigue, y asf lo ha Feiterado el CONTRATISTA, gue el Tribunal Arbitral modifique la formula polinémica —y por tanto ef Contrata- ante a omision de PROVIAS de hacerlo (aplicando el artleuto 152°) Aunque et CONTRATISTA no ha formulado su pretensiin en té:minos que involucren una modificaciin de la formula y aor tanto una modificacién del Contrato, el Tribunal Arbitral considera pertinente dejar establecido que una pretensién como esa no hubiera podide ser conosida por él De hecho, si un tribunal arbitral se pronunciara sobre la modificacion de Jos términcs de un contrat, sin estar autorizado para ello por la ley 0 pot las partes, se habrla ooupado de una materia no prevista en el convenio arbitral, fo que viciacta su decision, Sin embargo, la pretensién ha sido formulada por el CONSORCIO en téminos que mo pretenderian modificar la formula polinémica, sinc atribuir al Estado fa responsabilidad por las distorsiones ~no corregidas- generadas por ias deficiencias de aquélla Acarado entonces que e! Tribunal Arbitral no podria pronunciarse ~de haber side ese el caso- sobre ia modificacién de la formula poiinomica, este tribunal no ha sido persuadido de ja aplicacién de los articulos 4* ¥y 13° de la Ley, y del articulo 152° del Reglamento, para ordenar a PROVIAS el pago de S/. 15°118,793.87 por efecto de la cistorsién de la formula polinémica, A confinuacion el Tribunal Arbitral analizard si el argumento de la ruptura del equillorio economico financiers, esgrimido for el CONSORCIO, le peimile alcanzar et resultado indicada en el parrafo anterior. Como se vera mas adelante, ‘a respuesta es negativa, Pagina 41 de 49188. 159, 160. 461. 162. Do acuerdo con el articulo 1361° de! Cédigo Civil, Ios contraios son obtigatorios en cuanto se haya expresado on ellos. Esta es una norma central del régimen econémico nacionai, pues su propésito es darie fuerza obligatoria a la relacion contractua’, “Entendida asi 'a regia de fa obtigatoriedad del contrato, se comprende que el ordenamiento juridico sea muy cuidedeso cuando se trate de permitir excepciones 0 limitaciones a esta regia general, a fin de que no $2 plerda ‘a confianza en la vigencia def vinculo’ que ef propia ordenamiento tra permite crear? ‘Como puede apreciarse, o! ordenamiento juridico admite excepciones @ fa regia generat de {a intangibilidad de fos contratos. Una de ellas os ‘a ruptura de! equiibrio inicialmente previsto por tas partes ante la dficultad en la ejecucion de fa prestacién “Sin embargo, cuando el ordenamiento se encentrs frente & una fuptura sobreviniente del equiibrlo contractual que no obedece a ingjecucién por causa imputeble af contratante infiel 0 @ imposibilidad, sino a oilicuitad en fa ejecucién data prestaci6n que continda posible, ha dudado sabre ia solucién a adopter, Este duda obedsce fundamentalmenta at desconcierto de ia coctrina y de Ja jurisprudencia ente ef enfrentamiento entre un bfincipio fundamental de todos los ordenamientos furidicos deserroliados (pacta sunt servanda) y una clausula que desde entiquo se ha consitferado técitamerte contenida en fodos los contratos (robs sin stantibus). Ea le lucha entre 1a fuerza obligatoria del contrato y tas consecuencias en qua éste_fue celebrado. Se ha legado 2 dramafizar @! problema ‘diindole ef cardcfer de un chaque entra fa segurided juridice y ia Justicia’ (énfasis agregado). Es importante precisar que para determinar si se ha producide la ruptura del equilibrio de los intereses de las partes es necesario analizar el riesgo normal propio de cada contrato, dado que existe fa posibilidad de que tas situecicnes cambien, dentro de ciertos mites. En consecuencia, puede haber rupiure de la proporcionalidad entre las prestaciones sin que se afecte el equilibrio entre los intereses die las partest. “El equilibrio financiero 0 la ecuacién Financiera dei contrate, es una relacion establecida por las partes contratantes en ef momento de celebrar e! contrato, entra un conjunto de derectios del cocortratante y 2 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General. Biblioteca para jeer el Cédigo ivil, vol. X¥/, segunda parte — tomo V. Fondo Ecitorial de la Pontica Universidad Catblica def Peru. Lima, 1993, 9. £6. 3 Ibid, p. 99, # Ibid. p. 416, Pégina 42 de 49163, 164, 165. 166. 467. un conjunto de obligaciones de éste, considerados equivatente: de ahi ef nombre de esuacién (equivalencia-iguatdad)'®. “El equilibrio econémico-financiero, es una herramisnta que permite a les partes contratantes asegurar en forma juiciasa y equitative, que tas uitidades y los cosios pactados inisialmente puedan mantener un equilibrio, pese a oscilaciones exégenas a fa voluntad de las pertes, tales como shocks muy pronunciados en fa oferta, por efectos de costos, fueigas, etc. o shocks en la demanda, entre otros". En ia pagina 13 de su escrito de demanda, el CONSORCIO senala que @ remedio para restablecer el equilibria econémico financiere es reccnocer a la parte afectada los costos y/o dafios generados como consecuencia del defecto de ia formula polinémica. Sustenta esta idea en que, de acuerdo a ios autores De Laubadere y Gaudamel, el afectado fiene derecho a que el equilibrio se restabiezca mediane una compensacién. Los autores indicados son citados en un trabajo académico de Liberde Rodriguez, Sin embargo, este Ultimo autor, en et mismo trabajo citado en ia demanda, sefiala que es necesario cumplir ciertas condiciones para que la alteracién de las circunstancias inicialmente previstas acarree la consecuencia juridica de ruptura del equiliorio econémico financiera: “No obstante fo expresado heste ahore, no toda aiteracién en fas condiciones previstas al momento de proponer 6 de contatar contigura jurtdicamente a rupture de! equilbrio econémico dol contraio. Al respecio, s9 requiere que fa atteracién cumpla con les condiciones que se desarrollerén a continuacién”. El autor mencisna cuatro condiciones, que deben cumplirse en su conjunto, para que pueda alegarse la ruptura del equillorio econémico financiero (nes detendremos solamente en dos de ellas) En primer lugar, |a_alteracign debe darse por _acontecimientos posteriores a la_presentacién de la propuesia 9 la celebracién_ del contrato: “En otras palabras, of hecho determinente de fa alteracion de tas candiciones contraciuaies no puede sar anterior 9 fa presentacion dle la propuesta 0 ala calebracién del contrato, pues, en tal caso, ® MARIENHOFF, Miguel. “Contrates admiaistativos. Teoria general’. En: Tratado de Derecho Administrative. Toma tl-A. Cuatta eieion, Abslode-Perrot, Buenos Ares, 1998, p. 468, Citado por RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo. “El equlibrio econdmico en las contratos administrativos’. En: Derecho. Revista edilata por la Facultad de Derecho de ia Pontificia Universidad Gat6lica del Peru, NP 06. Lma.2011,p. 37 SDAMMERT LIRA, Alrado. “Equilio Ecox6mieg-Financiers on lov Contratos de Concosién on Obras de Infraestuctura’, En: Revista de Derecho Administrative, N° 7, aflo 4. Editada por. Cireulo dé Derecho Administrativo, Lima, mayo de 2609, p. 338, 7 RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Livardo. Op. cit, p. 72. Pagina 43 de 49168. 168. 170. 174. 472, 173. 174, esa circunstancia debié haber sido prevista por las partes al momento de presentar fa propussta 0 de celebrar el contrato”. Como se ha visto en los considerandos precedentes, ia alegada distorsién de ta formula polindmica es un hecho anterior a la presentacién de la propuesia por ef CONSORCIO o de la cetebracion del Contrato, de modo que la primera condicion no ha sido curplda. Aun cuando el anilisis podria detenerse en este punto, a continuacion se veré que ne se ha cumplide la segunda condicion, En segundo lugar, Ia alteracién debe superar ei alea normal: “Para que una ateracién de las cordiciones contractuales genere una ruptura en el equilibrio econémica del contrat se requieve que fa aiteracion supere ef siea normal prooia de los contratos sinalagméticos, ya que solo ef lea anormal o exiraordinoria da luger al derecho af rastablecimiento det equifrio™’. Al respecto, se ha sefialado que ta realizacién de cualquier negocio implica riesgos cormales, de modo que la idea no es proteger a ultranza de tados fos riesgos del negocio, ni una garantia absoluta de utllidacles. La proteccion se otorga en caso de eventos anormales que escapan a lo habitual del negocio segiin la especiatidad del contratista, ja imprevision de fos efectos, etc."?. Como condiciones finales, ef autor sefiala que, de un lado, ta alteracion debe ocurrir por zcantecimiantos que no _puedan ser imputables aa parle que reclama el restablecimierto: y. de otro lado, que [a alterzcién am ias condiciones contractuales debe afectar de forma arave y anormal Ja economia de! contrato y el cocontratante perjudicado debe probar tal sttuacion ‘Como se ha indicads en los considerandos precedentes, el Tribunal Arbitrat ha Hegado a la conviccién de que, de un fado, antes de la celebracién del Contrate era posible para un contratisia experimentado conocer fas caractaristicas de la ?érmula polindmica y por tanto predecir fos resultados de su aplicacién an caso de variacién de precios del petroleo diesel y mano de obra, y de otra fado, que la variacién del precio de estes componentes no era una circunstancia imposible de prever para | CONTRATISTA, De hecho, mediante escrito N* 26 presentado e! 30 de mayo de 2014, el CONSORGIO se pronuncié en relacion con el ya citado laude Vial Chavin, sefielando que al momento en que el CONSORCIO se presento ® Ibid... 74. ® Ibid. Joe. it, ® DAVILA VINUEZA, Luis Guillermo. Regimen juridico de la contratacién estatal. Sequnda edicién. Legis Edifores. Bogota, 2003, p, 493. Cllado por: RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libardo, Op. cit, p. 75. WW RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Libarde. Op. ci. p. 76. Pagina a4 de 49175, 176. 477. 178. 179. a la licitacién, “los precios det petréleo diesel venian varlando considerablemente, siendo que antes de dicho momento, ef petréteo tenia vaties bajas y altas'. Se admite entances que hubo variaciones, de modo que la imprévisibilidad no ha quedado demostrada En este sentido, y aunque refiiéndose a coniratos de concesién y no de obra, como es el caso, se ha seflalado: "En cuanto af repario de riesgos eatre tos operadores y e! Estado (indirectamente fos consumidores), un primer paso os Ja identificacién de los riesgos y ef seguido, analizar quién fos puede administrar mejor dependiendo de cada caso con fos mecanismos existentes, camo son los soquros 0 10s diferentes tipos de garantia. Por ejemplo, en ef caso de fos insumos como puede ser ef efréteo, “ef riesao fo puede administrar ef concosionario con diferentes contratos, mientras que el fesga reguiatorio puede sor adminisirado por ef Estado con procedinientes detalledos, cantratos ley otros mecanismos" (éniasis agregado) 2, Evidentemente, de la afiimacién anterior no deberfa concluirse que es SScnicamente incorrecto construir una formula polinémica que permita liberar de este riesgo a 1a contraparte de! Estado, como viene haciendo PROVIAS luego del cambio de criterio, sino que, a falta de indicacion, no @s incorrecto sostener que el riesgo es del concesionario (0 contratista). Ahora bien, uno de fos mecanismos previstes por fa ley para evitar el desequllibrio econémico fnaciero de un contrato de obra piiblica es “una cléusila de reajuste de precios conforme 4 la cual se fijan tas variables que se consideren ids refeventes en fa ejecucién contractual, como pueden ser, por ejemplo, ef valor da ios materiales y ef indice de Variacién de precios. A partir de ella, se elatora una formula para ser aplicada en cada uno de fos pagos que deban reatizarse durante ta efecusién det contrato. La aplicacién da ta Formula pactada supone que Cada uno de fos pagos se hace en conformidad con los vaiores reales dei mercado, de tal manera que s2 mantione materiaimente idéniico of valor de las prestaciones"'3, En caso la cléusula de reajuste no sea suficiente para evitar el desequilibrio, y dado que, como ya se ha indicado, fos arbitros no estén facultades para alterar la distribucién de los riesgos pactada en el centrato, pues ello supondria una medifcacién del Contrato {lo que en este caso no ha sido ni podria haber sido solictado), debe determinarse si es posible aplicar un remedio previsto por ia ley para restablecer el alegado desequiliario Como se ha indicads, e| atticulo 1381° dei Codigo Civil pretende otorgar fuerza obligatoria a la relacién contractual, con el propdsito de brindar seguridad jurigica, dentro de Jo razonabie, pues ia obligatoriedad no puede ser absoluta, " DAMMERT LIRA, Alfredo. Op. ci, p. 349, 'S RODRIGUEZ RODRIGUEZ, Lbardo. Op. cit, p. 78. Pagina 45 de 49180. 181 782, 183. 184. 185, 186. El camino a la razonabilidad fo brindan mecanismos come ef d2 [a excesiva onerosidad de la prestacién, reguiado on el artfculo 1440* del Cédigo Civil, que permite restablecer ef equilibtio econémico financier Rermitienco que ei afectado vea reducida o aumentada te Contraprestacién, segun el caso, siempre que la variacién de las Greunsiancias sea sobreviniente a ta celebracién del contrato, sea extreordinaria y sea imprevisible Otto camino es ef de fa tesién, que supone que el hecho generador del desequilibo sea antorior a la cslebracién del cortrato, sea de importantes dimensiones, que una de las partes se encuentre en estado de necesidad y que la otra parte se haya aprovechsde de ello, Atora bien, el CONSORCIO ha sustentado su pretensién principal, de Un lado, en el Principio de Equidad contenido en et articulo 4? ce la Loy, ¥ del otro lade, en la responsabilidad del Estado de elaborar Sorrectamente sus expedientes técnicos, segtin se indica en ef articuio 13° de ta Ley y el articulo 152° del Reglamento, Por las razones antes mencionadas en las secciones precedentes, dicha argumentacion noha genetado canviccién en el Tribunal Avbitral Tambien ha alegado e| CONSORCIO que su primera pretension principal se sustenta en la ruptura del equilitrio econémico financiero, Pero coma ya se ha indicado, para que esta construccién argumentative Prospere, es necesaric demostrar que las circunstancias generadoras del quiebre de la ecuacién son posteriores a la celeoracion del contrato y due son imprevisibles. Ninguna de dichas caracteristicas ha sido demostrada por e! CONSORGIO. De hecho, el Tribunat Arbitral ya ha sefialado que no es razonable atibuir carécter imprevisibie a la evolucién dp tos precios del petrsieo y de la mano de obra, los cuales varian en funcion de diversas circunstanciae gue confluyen en el mercado, que no son ajenas a los operacores especializados de la industria de la construccién Como se ha indicado en las secciones anteriores de este faudo, el ‘Tribunal Arbitral ha legado a las siguientes conclisiones: (f) la formula polinémica ne considera el petrdeo diesel y la mana de obra destinaca a Operar equipos de forma independiente (sino que ios incluye en [es {arifas de alquiler de maquinatia (i) tel clrunstancia estaba prevista en les Bases y, (li) era razcnable esperar quo un contratista experimentado tomara nota de dicha condicién antes de celebrar el contrato, De ese grupo de conclusiones puede derivarse otras consecuencias, due son relevantes para desestimarla pretersién de pago de dinero par efecto de la slegada distorsion de la formula, pretension que se sustenta pr la rupture de equilittio eeonomice financiero del Contrato: {iv) ef hecho quo le férmula polinémica haya Impedide reajustar el valor Ge los equipos con el petréleo diesel y meno de obra se produja antes de la Pagina 46 de 49187. 188, 188. 196. 191 492, 193. 194, celebracién del Contrato; y, (v) la variacién de fos precios del petroleo diosel y do tz mano do ebra no 6s una circunetancia imprevisiole, Por las razones anteriores, el Tilbunal Arbitral concluye que na se ha producido ura ruptura det equillorio econdmico financiero que amerite la aplicacién de un remecio legal, de modo que no puede prosperar la pretensién del CONSORCIO de que PROVIAS reconozea ye pague una ‘summa dineraria por efecto de la distorsion en fa formula polindmica det Expediente Técnico dei Contrato. En tal sentido, ef Tribunal Arbitral considera que la primera pretensién Principal de la demanda debe ser declarada INFUNDADA. SOBRE LA SEGUNDA PRETENSION PRINCIPAL DE LA DEMANDA.- En [a audiencia de fijacién de puntos controvertidos Vevacia a cabo el 16 de octubre de 2012, se determinéd come segundo y Ultima punto controveriide determinar a quién corresponde asumir el pago de jos. costos que irogue el presente arbitraje. De acuerdo al Articulo 73° de la Ley General de Arbitraje (Decreto Legislative N° 1071), a efectos de la imputacién o distribucion de los costos del arbitraje, él THbunal Arbitral debe tener en cuenta el acuerdo de las pattes. A fata de acuerdo, los costos del arbitraje seran de carco de la parte vencida, Sin embargo, el Tribunal Arbitral podra distrituir y Prorratear los costos entre las partes si estimara que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso. De Ia lectura de Ia clausula trigésimo quinta del Contrato podemes apreciar la inexistencia cel acuerdo de ta partes respecte a la imputacién 9 distribucién de los costes de un eventual arbitraje, por to que los mismos en principio deberian ser de cargo de fa parte vencida que, en este caso, es el CONSORCIO. No obstarte, el Tribunal Arbitral considera que ambas partes han tenido motives fundados para titigar. El CONSORCIO ha tenido motivos fundados para Iitigar en la medica que se le ha aplicads una formula polindmica que, debide al azaroso comportamiento def mercado, ha resultado econémicamente inconveniente. Al respecto, no se puede desconocer que si bien fa formula polindmica del Contrate es lecat y acorde Decreto Supremo N° 011-79-VC, efectivamente no refleja la variacién de precio del petroteo diesel y la mano de obra destinada a operar los equipos, lo que ha generado que para las contrataciones posteriores a la que se discute en este caso el Giterio haya sido modificado por PROVIAS. Por su parte, PROVIAS ha tenide motives fundados para Itigar en base aque si bien he cumplido con todas los deberes que tenia respecto ala estructuracién y publicidad de la formula polindmica del Contrato, y se Pagina a7 de 49Encuentra amparada por fa seguridad juridica respecto a lo pactado en @l Contrato, efectivamente ha diseriado una férmula polingmica que, debido ai azeroso comportamiento del mercado, ha resultito econémicamente inconvenient, 195. Por estos motives, el Tribunal Arbitral considera que cada una de las partes debe asumir él 56% (cincventa por ciento) de los honorarios det [ribunal Arbital y de los gastos por administracién que corresponden al Centro de Arbitaje de la Pontificia Universidad Catdlica del Peru, debiendo cada una de las partes cubrir sus propios gastos del arbitraje. Por las razones expuestas, este Tribunal Arbitral, en DERECHO, LAUDA POR UNANIMIDAD: BRO TRO: Declarar INFUNDADA la Excepcion de Incompetencia dedueida por PROVIAS. SEGUNDO: Declarar PROCEDENTE fa actuatizacin del monto de la primera pretension principal de ta demanda solictada por el CONSORCIO, con fo cua el (ranto discutido en 1a presente controversia, asciende @ Si. 15118,793.87 {quince millones ciento dieciocho mil setecientos noventa y tres y 87/100 Nuevos Scles) mas 1GV, reajustes e intereses quo se devenguen hasta la fecha etgeting de pago. TERCERO: Declarar INFUNDADA ia primera pretension principal do ia demanda, consistente en el pago de S/. 18'118,793,87 (quince millones cents dieciocho mil setecientos noventa y tres y 87/100 Nuevos Soles) mas IGV. Tealustes infereses que se devenguen fasta la fecha efectiva de pego, por Sfecte de la distorsién en ia formula polinomica y en consecuencia declerar que NO corresponde a PROVIAS pagar al CONSORCIO et monto discutido en la presente controversia. CUARTO: DISPONER que la Secretaria Arbitral efectie fa licuidacion de los honorarios definitvos de cada miembro del Tribunal Arbitral y los gastos e administracion que coresponden al Centro de Asbitraje de ta Pontificia Universidad Gatolica de! Peru, en razén de la actualizacién de la. primera Pretensién principal eprobada en el segundo punto resolutivo del presente laude Pagina 4B de 49QUINTO: DECLARAR que cada una de las. partes asumiré el 60% (cincuenta Por cient) de los Honorarios del Tridunal Arbitral y de los. gastos por adrinistracién que coresponden al Centro da Arbitraje de la Pontitca Universidad Catdlica del Peri, as! como los costos y costas de! presente proceso, ‘CECILIA O'NEILL DE-LAFUENTE eee Aritr aK SALOME REYNOSO ROMERO Secretaria Arbitral Pagina 49 de 49