Estusios ConsttygGfales, Ano 3 N° 2, ISSN 0718-0195, Universi de Talea, 2005
titer pervane A propéstio det contel concentTado cel Constucin
‘Anil Quiroga Les paginas 29 4°50
re x LOS EXCESOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
«uit % PERUANO: A PROPOSITO DEL CONTROL
i of” CONCENTRADO DE LA CONSTITUCION
a
Anfbal Quiroga Leén*
RESUMEN
El trabajo analiza dentro de los sistemas de control de constitucionalidad, el
sistema de control concentrado de constitucionalidad por parte de! Tribunal
Constitucional peruano desde una perspectiva critica de algunas sentencias re-
lentes.
PALABRAS CLAVE
Tribunal constitucional. Jurisprudencia constitucional.
* "Profesor Principal dela Facultad de Derecho y ex Editor General de la Revista DERECHO-PUC de a
Ponta Universidad Catia del Peru: x Vocal Supiente de la Corte Superior de Justicia de Lima,
:mlembro de la Asociacn Internacional de Derecho Procesal, de Institut Iberoamerican ce Derecho,
Procesaly dea Asocaccn Peruana de Derecho Constnucionalinvesigador cao de! Ineo Iner-
‘nacional paral Unificaco del Derecho Prvado (UNIDROTT, Roma; y co-Ditecox de ia Revisa Beto
americana de Detecho Procesal Consitucional. Abogado en ejerclcio, Perl, Correo electronic:
aguirosefamauiasco.net pe (Recibido e! 26 de septiembre y aprobado el 14 de octubre de 2005).
{etnosConsncioutes 29 ‘Anibal Qulroga Leén
ABSTRACT
‘This paper analyzes, among the control systems of constitutionallty, the Pe-
ruvian Constitutional Court focussing in some of its recent decisions.
KEY WORDS
Constitutional Court. Constitutional Court jurisprudence.
“EI Tribunal Constitucional es una pieza inventada de arriba abajo por el
constitucionalismo norteamericano y reelaborada, en la segunda década de
‘este siglo (XX), por uno de los mas grandes juristas europeos, Hans KEL-
SEN. Su punto de partida es, como se comprende, que la Constitucion es
luna norma juridica, y no cualquiera, sino la primera de todas, lex superior,
aquella que sienta los valores supremos de un ordenamiento y que desde
esa supremacia es capaz de exigir cuentas, de erigirse en el pardmetro de
validez de todas las demas normas jurcicas del sistema".
Eduardo GARCIA DE ENTERRIA
La invencin norteamericana de la
“Judicial Review" y su papel en el sistema
“Los dos modelos, el americano y el europeo, se aptoximan paulatinamen-
te, de manera reciproca, y como ejemplo podemos mencionar a la Corte
Suprema Federal de Estacios Unidos, que en apariencia es el Tribunal Federal
de mayor jerarquia en el clésico sistema difuso, por medio de su competen-
dia discrecional denominada Certiorati, (...) pero se ha convertido en un
verdadero Tribunal Constituclonal, ya que la mayorta, por no decir la totai-
dad de los asuntos de que conoce, tlenen cardcter directamente constituclo-
nal, en especial en materia de derechos humanos. Por otra parte, sus resolu-
clones son obligatorias para todos los Jueces de! pais, de acuerdo con el
principio que se califica de stare decisis (obligatorledad del precedente), de
‘manera que cuando la citada Corte Suprema deciara la inconstitucionalidad
de una Ley, dicho fallo posee en la practica efectos generales, pues debido
4 su prestigio moral también las autoridades administrativas acatan sus re-
soluciones.”|
Héctor FIX-ZAMUDIO-
Introduccion al Derecho Procesal Constitucional Los excesos de! Tabunal Consttulonal peruano
| propssto cel contol concenuade de ls Consttucon
INTRODUCCION
La presente ponencia tiene como contexto el evidente y notorio auge que
el Derecho Procesal Constitucional tiene en el Peru de hoy, y su Innegable
desarrollo, joven disciplina escindida del Derecho Constitucional y del Derecho
Procesal de la que ya no se discuten sus perfiles propios, tanto en su actividad
‘académica o doctrinarla, cuanto en su desarrollo jurisprudencial por medio de
los Tribunales de Justicia o de! Tribunal Constitucional, lo cual se ha visto refiela~
do en los posteriores e incontrastables trabajos de Investigacién con el primor-
dial objetivo de desarrollar-en un primer momento- la definicién y aclecuada
‘comprensién de los diversos “instrumentos” que el Derecho Constitucional ofte-
ce en la actualidad para su determinacién, defensa, adecuada interpretacion,
control inter-6rganos y desarrollo; tal como lo informa la propia Constitucién, y
que finalmente se ha plasmado en la entrada en vigencia de un nuevo Codigo
Procesal Constitucional-
En este panorama resulta de vital importancia la funcisn y rol encomendado
al Tribunal Constitucional, entendido como el maximo érgano de control y de
interpretacién de la Carta Magna dentro de lo que se denomina el sistema de
control constitucional concentrado también llamado sistema europeo de contro
de la constitucionalidad.? Dicho érgano constitucional, en un principio incom-
prendido, inclusive por quienes fueron sus miembros integrantes, ha sulfido
durante el transcurso de los afios (y especialmente en la ultima época luego de
su recomposicion) un inusual protagonismo en asuntos que involucran no solo
el escenario constitucional o juridico, sino en el politico, econémico o social
La explicacién a ello se debe -salvo excepciones~ a la raigambre polltica
partidaria en el origen de algunos de sus miembros que han debido ser eleg-
dos por una mayoria de dos tercios de nuestro Congreso unicameral y en el re-
descubrimiento de sus poderes y atribuciones, lo que en no pocas oportunida~
des se ha reflejado en el contenido de las resoluciones en los distintos procesos
de inconstituclonalidad sometidos a su escrutinio y decisién, en los cuales el
interés politico daramente se ha impuesto ante la jerarquia constitucional que
inradia la Constituclén de nuestro pals, en desmedro del desarrollo de una ver-
7” Gancionado por Ley NW 28237, con calidad de ley organiza, de 31 de mayo de 2004, y vigente
‘esd | de dciembre del mismo ao, en cumplimiento elo dspuesto en el 7" apartado delat
2200" dela Consitucin peruana de 1953,
2 Quiroga Leon, Anibal. 1996, “Control Dus y contol ‘Concentrado' en el Derecho Procesal Cons
titucona! peruano”, en Revista Derecho PUC N* 50, Fac. de De. de ln PUC de! Peri, Lim 1996,
Dp. 207 y ss Tambien en: Pelayo, Gudio y otros. 2005. Contes Constiucionales, Santiago de
‘Querétaro, Findap, Estudios de Consttudonalisma y Derecho Pablco, pp. 291 y ss.
a 32
Anibal Quiroga Les
ddadera jurisdiccién constitucional en los pardmetros que la doctrina sefiala para
el supremo Organo de Control de la constitucionalidad, A ello se le puede
sumar la notoria deficiencia en la formacion constitucional que exhiben algunos
de sus integrantes, lo menos a decir verdad, lo que contribuye a la determina-
l6n del panorama actual
El presente trabajo tiene como objetivo primordial perfilar el verdadero rol
del Tribunal Constitucional, conforme a lo sefialado por la Constitucion y la
legislacién de la materia (léase: Codigo Procesal Constitucional, Ley Organica
del Tribunal Constitucional y leyes conexas), analizando la problematica actual
‘que envuelve al supremo intérprete de la Constituci6n a través de la lectura y
anélisis de algunas de sus resoluciones en el Ambito del sistema concentrado
europeo al cual esta Inscrito nuestro sistema de proteccion constitucional, y
que exhiben de manera objetiva el estado actual de su funcionalidad.
I, LOS SISTEMAS DE CONTROL
CONSTITUCIONAL DE LAS LEYES
En nuestro Ordenamiento Juridico es de resaitar la peculiaridad de que co-
‘existan al Interior de! texto constitucional los dos sistemas de control de la
‘constitucionalidad de las leyes, esto es: (1) el Difuso (Judicial Review) 0 Ameri-
ano: y (il) el Concentrado 0 Europeo.?
Lo antes expuesto describe lo que se ha venido en denominar Sistema Mix-
to de Control de la Constitucionalidad,* y que el Prof. Garcia Belaiince denomt-
na Sistema Dual de Control Constitucional* y determinara, a diferencia de otros
‘ordenamientos juridico-constitucionales donde solo encontramos la presencia
del sistema de control concentrado, que la “jurisdiccion constitucional” pueda
ser validamente ejercida no solamente por los Magistrados del Tibunal Consti-
tucional, sino también por los Magistrados ordinarios del Poder Judicial, quie-
nes de éste modo retinen sobre sf de manera permanente una doble cualidad
inmanente en el hecho de ser jueces ordinarios de la causa que corresponda y
‘Quiroga Leen, Anibal. Contr! ‘Ditso"y control Cancentad... op.
+ Quiroga Leon, Anibal. “Una aproximacton la ustcl Constitcional: el modelo pervano™, en: Sobre
1a Jrsdlccion Consttuciona. Anibal Quiroga. Len Compllador,F Ed. de la PUC del Peri, Lima,
1990: pp. 177 y ss. Ver especialmente dita N° 72.
* Garcia Belainde, Domingo. 2000. De lt Jurisdicckn Consttucional al Derecho Procesal Constitco-
tal Lima, Inst er. de Derecho Constkudonal -Secicn Penana-,Bibliotecs Peruana de Derecho
CConstituconal, Fac. de Der ¥ CCPP dela UNMSM, 2° ed
{stucos Contraco Los excesos de Tana Consttulonal peruano:
[A propéaito dei contol cancentrado dela Consttulon
Jueces constitucionales en el control difuso de la constitucionalidad en cuanto
tienen conocimiento de procesos constitucionales sometidos a la competencia
de la justicia ordinaria 0 de procesos ordinarios en los que encuentren confron-
tacion entre la ley y la Constitucién. En consecuencia, en nuestro medio se
puede afirmar sin temor al error que la “Juriscliccion o Justicia constitucional” es
de orden mixto y se entiende extendida a todo el ambito competencial de!
Poder Judicial, tanto cuando sus Magistrados hacen uso de la facultad de inapli-
cacién de una norma legal para un caso concreto (control difuso) contemplado
ahoraen el art. 138, 2* parte, de la Constitucién y reglamentado en el art. 14 de
la Ley Organica del Poder Judicial, como cuando conocen y resuelven las accio-
nes de garantia constitucional o de defensa de las libertades fundamentales 0
Jurisdiccion de la Libertad.
Hemos sefalado en el parrafo precedente que no todos los procesos cons-
titucionales son iguales y que su diferencia radica fundamentalmente en su
naturaleza juridico-constitucional y en las caracteristicas de la pretensién cons-
titucional que se formule al juzgador constitucional
Asi, tenemos que son dos los tipos de procesos constitucionales, Jos de
Garantias Constitucionales 0 de defensa de las libertades fundamentales o de
Jurisdiccién de la Libertad cuya pretensién esta destinada a la defensa y protec-
‘cin de los derechos fundamentales de orden material de las personas, confor-
me le esta reconocido por la Constitucién; y las Acciones dle Control Constitu-
ional o de Control Orgadnico, cuya pretensién, en todas sus variantes, seré de
orden abstracto, objetivo, y estaré dirigida a preservar y defender en abstracto
Ja constitucionalidad y legalicad de las manifestaciones del Estado a través de
sus Organos y Organismos, y derivadas del uso de las facultades © poderes
que la Constitucion y las leyes les ha atribuido a los mismos.
ll, EL SISTEMA DE CONTROL CONCENTRADO
DE LAS LEYES: EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EI Tribunal Constitucional se encuentra definido en el texto de la Constitu-
én como el “Organo de control de la Constitucién’* Esto significa que la
7 Cabe setalar queen el proyecto de medficadones ala Constitucon de 1993, que se preparé duran-
te! Gobierno Traitor que twvinos desde diciembre cel 2000 hasta julo del 2001, se ha suger
{ques defncion del Tribunal Constucional ea modifica por lade ntéprete supremo de a Cons
ftucon, Sin embargo, ello ha sido “subsanado™ legslatvamente por I actual Ley Organica det
“buna Constivional -Ley N* 28.301, que sefiala en su at. 1° que el Tribunal Canstucional ese!
‘igane supremo de interpretacion y control dela conscruconalidad.
3 Anal Quiroga Leon
Constitucién de 1993, al consagrar su existencia dentro del Titulo V “De Jas
Garantias Constitucionales”, ha optado de manera clara y metidiana por el de-
nominado control ad hoc de la constitucionalidad, también conocido como el
“Modelo Europeo” 0 de “Justicia Constitucional Concentrada”,” con todo lo
que ello implica en su génesis, historia, desarrollo, evolucion y alcances.
Siendo el Tribunal Constitucional el érgano de control de la Constitucion, le
corresponden dos facultades esenciales que son implicitas al poder del control:
|) _Lainterpretacién de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habré
de hacer la labor de control constitucional, como referente obligado y obligato-
rio a si mismo y hacia todos los poderes del Estado y todos los ciudadanos; y,
ji) Dentro de la tarea interpretativa de la Constituclén, y como consecuen-
cla de la misma, le corresponde la facultad de disefiar y defini los alcances de
los demas Organos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de
modo tal que se logre una sistematicidad y unidad constitucional que determi-
ne el s6lido cimiento de la institucionalidad constitucional de la Nacién, tenien-
do en cuenta que, como ya lo ha sostenido la antigua doctrina de! Derecho
Constitucional, lo fundamentalmente nuevo del Estado constitucional frente a
todo el mundo del autoritarismo, es la “fuerza vinculante bilateral de la norma
constitucional’; esto es, la vinculacién o sujecién a la Constitucién de todas las
autoridades (absolutamente todas) y al mismo tiempo de todos los cludada-
nos, en contraposici6n al Estado de viejo cufto premodemo; donde en el Esta-
do moderno de Derecho, la Constitucién juridica transforma el poder desnudo
en legitimo poder juridico, puesto que el gran lema de lucha del Estado cons-
titucional -que hoy esté mas vigente que nunca— ha sido el cambio cualitativo
logrado en el antiguo y arbitrario “Government by men” por el actual, demo-
cratico y juridico “Government by laws”® Entonces, la Constitucién no sera
slo una norma politica con expresin y manifestacién de norma Juridica, sino
que precisamente es y seré la primera de las normas del ordenamiento entero,
la norma fundamental, la Lex Superior o la Higher Law.
Corresponde al Tribunal Constitucional, dentro de esta misma premisa no
cuestionada de ser el supremo intérprete constitucional para el ejercicio del
control constitucional erga omnes con efecto vinculante, interpretar adecuada-
mente el alcance de sus propias facultades y atribuciones, a fin de que pueda
7 FieTamadio, Héctor 1968, Venicnco aos de evolucon el Justia Consaconal (7940-1968)
‘Mexico, Instituto de Investigaciones jricas, UNAM.
'aegl y Von Bering, dt. por Garcia de Enterta, Edvardo, 1985. La Constitucion como Norma y ef
Tribunal Cansiuconal. Madd. Civitas S.A.. pp. 49 5.
sun Cones Los excesos de! Tribunal Constiuclonal peruano
{A propdsito del control concentado de Iz Consttucon
determinar el alcance de las trascendentes facultades que la Constitucién Poll-
tica del Peru le ha conferido.
En la Constitucion peruana, el Tribunal Constitucional se halla definido espe-
Gicamente en el art. 201°, sefialando como caracteristicas del mismo, las si-
guientes:
a. Ser el érgano del control constitucional;
b. Ser auténomo e independiente; y,
. Estar compuesto por siete miembros, denominados Magistrados del Ti-
bunal Constituclonal, con un mandato de cinco afios reelegibles por un
periodo adicional.
Sibien el Tribunal Constitucional es el Supremo Intérprete de la Constitucién
del Estado, ello no ha sido sefialado expresamente en nuestra Carta Magna, en
funcion a lo expuesto con anterioridad. Esta deficiencia lamentablemente no ha
sido superada ni mejorada por el Codigo Procesal Constitucional peruano,” cuyo
texto no enfrenta de modo decidido el tema del verdadero rol interpretativo
del Tribunal Constitucional, el cual se Infiere ~en lectura indirecta y en expre-
sién ciertamente timida~ del tercer pérrafo del art. VI de! Titulo Preliminar ce
dicho cuerpo normative:
“Art. VI. Control Difuso € Interpretacion Constitucional,
(
Los Jueces interpretan y aplican las leyes 0 toda norma con rango de ley y
los reglamentos segun los preceptos y principios constitucionales, confor-
me ala interpretacion de los mismos que resulte de las resoluciones dicta-
das por el Tribunal Constitucional.”
La facultad de! control concentrado de la constituclonalidad de las leyes,
bajo el modelo “europeo” o Kelseniano, nacido bajo la inspiracién de Hans
Kelsen a partit de 1920 con la Constitucion de Austria y perfeccionado con la
Constitucién de 1929,"° implica que el control se habré de dirigir basicamente
hacia el Parlamento. En efecto, sila tarea primera del Tribunal Constitucional es
la de ser el intérprete de la constitucl6n, intérprete vinculante u obiigatorio,
sta tarea debe estar dirigida a Interpretar en primer lugar, los alcances, la re-
creacién y la determinacién de los verdaderos limites constitucionales de sus
a
+ Salvo To establecde en clan. 1° de la Ley Organica del Tibunal Constituclonal. Ver ita N°
"© Quiroga Ledn, Antal 1990, “Una aproximacion ala justia Constucional e] Madeto Peruano",
‘Sob it frsdlectén Constlucional AWW. A. Quiroga L. Compllado.F. Det. PUC del Per, Lina.
Fondo Editon PUCP pp. 153 y ss.
35 ‘Anibal Quiroga Leon
propias facuitades, para luego poder determinar los alcances de las potestades
Ge los demas érganos del Estado, 0 del parlamento en particular cuando de!
control de la constitucionalidad de las leyes se trate,
La interpretacién constitucional, de suyo fascinante,"' sera entonces la tarea
‘esencial del Tbunal Constitucional, su ratio fundamentae en la existencia consti-
tucional, la que también debe hacerse conforme a los postulados de la propla
Constitucion de la que emerge y que le da su raz6n de ser. En efecto, es del caso
mencionar que la interpretacién constitucional supone un ejercicio intelectual
harto diferente de la interpretacisn juridica ordinaria (hermenéutica), debido fun-
damentalmente a la diferente naturaleza normativa de las normas constituclo~
nnales de las normas juridicas ordinarias. Como ya se ha visto, mientras que las
primeras son esencialmente politicas (sean “autoaplicables", “programaticas” 0
Pestructurales"), las segundas son de basico contenido subjetivo o material, de
modo tal que siendo diferentes no se les puede aplicar validamente un mismo
‘método de interpretacién, pues el resultado resultarfa erréneo.
‘Como quiera que la Constitucion otorga de modo exclusivo y excluyente al
‘Tribunal Constitucional la potestad del control directo de la constitucionalidad,
‘es necesarlo definir los alcances y limites del mismo. Este control aparece evi-
dente en el denominado “control concentrado” 0 “control ad hoc”, esto es. de
Indole abstracto ~y por tanto incompatible en ese y en otros puntos con el
“control difuso” o “Judicial review"=, en donde corresponders al Tribunal Cons-
tituclonal el examen abstracto (esto es, sin referencia a un caso concreto alguno
fen donde esté en disputa derecho subjetivo ninguno) de la ley dubitada y en
donde el referente constitucional, previamente definido por la via de la autori-
zada interpretacion constituclonal, va a ser el Imperativo categérico que deter-
minard, en anélisis de subsuncion, si la norma legal dubitada es © no incompa-
tible con la Constituci6n. Si la primera premisa es la clerta, la demanda debe ser
techazada y la norma dubitada regresa al sistema juridico tal como ingres6, en
plena vigencia y constitucionalizada. En cambio si la segunda premisa es la
Gierta, la norma es derogada de modo directo por el poder constituldo en el
Tribunal Constitucional como ~al decir de Kelsen- Legislador Negativo, esto
7 -Qaroga Leén, Anibal 2065, “La iterpretacion Consttuciona™. Ponencia presentada al / Congreso
Hlexieano de Derecho Procesal Consitucional. Facuitad de Derecho y Criminologis. Universidad
‘Autonoma de Noewo Ledernstitlo de Investigaciones Jurdicas dels UNAM Instituto Mesicano de
Derecro Procesel Consitucenal, en Monterrey, NL, México, septiembre de 2008.
1 Elealieatwo de “legislador negativo” que Gera Kelsen 2 la jurscccon consttucona! no pretende
* Gegunedheconalza”ntelGiganon lafurcdén. No debe olvidarse que Kelsen parte de su ntento de
superacion dela tradicional blogi, que artancando de Montesquieu, dstingue entre fa funcen
Sieve. finion legislavay funcion cia. Kesen reduce (. ls funcones a dos: leglaion y
‘readin (por un lace), y creacon y apicadién del Derecho. Desde ese punto de wit, lt jsticla
ational no hace sino ejecta, aplicar el Derecho contenido en la norma fundamental. (.). Los excesos del Tibunat Consttucona peruano:
‘A propasito del contro! concenttado dela Constiucion
es, con poder derogatorio directo (art. 204 ab initio de la Constitucién) crean-
dose en cada caso de inconstitucionalidad ast determinada una “norma sub-
‘constitucional”,” de la que es titular el Tribunal Constitucional como “constitu-
“yente delegado”. Por ello, y por expreso principio consagrado en la Constitu:
Gon, el principio juridico que toda ley se deroga s6lo por otra ley y que expre-
sa, pe, art | del Titulo Pretiminar del Codigo Civil peruano, se halla ahore
ecesarlamente ampliado por el siguiente enunciado: toda ley se deroga solo
por otra ley 0 por una sentencia estimatoria del Tribunal Constitucional. No
‘Obstante €30, debe anotarse que el concepto originario de “legislador negati-
vo" se halla, ala fecha, ampllamente superado por la doctrina italiana y la. que
proviene de su Corte Constitucional, y la actual espafiola y la que proviene cle
Eu Tribunal Constitucional, ast como la alemana, y la que proviene de su Tribur
nal Constitucional.'*
Desde ese punto de vista, la demanda de inconstitucionalidad de una nor-
ima legal dubitada no es propiamente una “demanda” en los términos que
formula la Teoria General del Proceso como pretensién de un derecho pablico-
subjetivo, sino propiamente una “iniciativa legislativa negativa” que la Const
tucion reconoce a los legitimados taxativamente para ello en el art. 203 de su
texto normativo.
La derogacion de la ley por el Tibunal Constitucional, si bien juridicamente
cequivalente al acto derogatorio que puede disponer el Congreso, ¢s un suceso
bastante més grave, que extirpa por via “quinirgica” del sistema juridico (al
decir de Fix-Zamudio) la ley dubitada, de innegabes y previsibles consecuen-
clas politics que no deben arredrar, pero si hacer meditar con conciencla obje-
tivay prudente discernimiento, una tarea “quirdrgica” que tiende a corregir los
‘Kelson crea un tibunal precsamente por as garatias que in Srgano de tal naturaleza supor
‘Spedmente, por su incependencia (.): cuando habla de “legistidoren sentido negatvo"lo hee,
‘Slrnis. tanto pa el caso amercano como para el supuestoaustaco. Escibio Kelsens “Un ibn
‘aeurado pare alas eyes en forms Indviual o de manera genera funciona como un lesislador
ar sontco negative”. Ct por Perez Trempé, Pabio.1981. Tibunal Constituconal y Poder judi
Rane. CEC to. 6 se. resalado y entre parentesis agregada). La cia de Kelsen esti en: Kee,
eee o70. Teoca General del Derecho y del Estado (rad. de Garcia Mayne). México. UNAM Pp.
303334.
1» Alonso Gar, Alonso, 1984. La Interpretacin Constituconal. Madris. CEC, p13.
vt CODIGO IVI PERUANO, Tilo Pelminat “Art La ley se deroga slo por ota ley. La deren
Seprocuce por decavaclén expresa por incompatible entre le nueva ley yla anterior o evan lt
sive de esta ex Integramente regula por aquella. Por la derogacion de una ley no recotran
‘igenca ls que ella hubvere derogado”
1 AR ciseo, 1998, Las tensiones entre ef Tbunal Consttucionl y la Europa actual, Barcelona. Ea
‘il
scion Contrnconis
37 38
‘Anibal Quiroga Leon
‘excesos patol6gicos que se pudieran haber desarrollado en los diversos 6rga-
nos del Estado en contra de la Constitucion, y que habré de crear necesaria~
mente un vacio constitucional que generard inevitable inseguridad juridica, ya
que el legislador no tiene la agilidad suficiente para cubrir de inmediato el “va~
‘io que deja la norma derogada y que puede dar lugar a no pocas confusiones
fen la ciudadanfa y en los poderes publicos. Como toda derogacién, no implica-
1a jamds el restablecimiento de la norma que hubiere sido derogada, ni tendré
caracter 0 efecto retroactivo, y la laguna que se crea puede producir, como lo
ha sefialado alguna vez el Tribunal Constitucional italiano, constituye en puri-
dad una “situacién de mayor inconstitucionalidad” en la solucién practica de
Jos problemas que la ley derogada regulaba.
La facultad exclusiva y excluyente del Tribunal Constitucional, en los paré~
metros de la Constitucién, es de la misma dimensi6n y cualidad constitucional
que la facultad de control constitucional que la misma Carta Politica reconoce al
Poder Judicial en orden a la aplicaci6n de la facultad del contro! difuso previsto
en la 2" parte del art. 138° de la Constituci6n, y ello también debe reputarse
‘como una facultad exclusiva y excluyente del Poder Judicial que nadie debe
soslayar y que el propio Tiibunal Constitucional debe ser el primero en hacer
respetar para guardar un minimo de coherencla constitucional.'*
Ill, LA ACTIVIDAD DE “CONTROL CONSTITUCIONAL”
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL PERUANO
La actividad de interpretaci6n constitucional autorizada o “auténtica” (en
tanto vinculante y obligatoria erga omnes) realizada por el Tribunal Constitucio
nal, hace al mismo tiempo, sin duda alguna, un “control politico” de los actos
normativos con rango de ley del Congreso."” Si lo anterior es asf, cabe entonces
{que el Tibunal Constitucional ingrese al anallsis de razonabilidad del legislador
“cuyos actos esté llamado a controlar cuando se somete a su escrutinio las
dlisimiles materias que han sido reguladas por el Poder Legislative.
CC
5 Vera deco, a Sertenda de 3 de junto Ge 2005 (Causa N° 050-2008-AI/IC otros —Acumulado) del
“buna Consttucionl
1 Ellaboraista Enrique Alonso Olea ha sefialado, en nuestio medio, que: “Entonces el ibunal Const
{dona es un tlbunal polo, como lo indica la fuente de sus poderes, aunque se dice que eligen a
Junstas de presi, los merits de quienes van a formar y forman parte de Tuna, pues €8 una
‘leccien pelea. Por consigulente, es un érgano de control police en la vida del pals en cuanto &
Ss ibertades fundamentals de derechos basics que no forman parte de a estructut usa ord
hata” en La Ley Procesal de! Trabajo; Antecedentes y Comentarios. O. Sandoval A. 1996. Lima.
ator, IMPREDISA, p. 67. Los excesos del Tibunal Cnsttudonal peruano:
‘A propéslte del control concentrado dela Constiueion
Lo antes expuesto deberia determinar la praxis del Supremo Intérprete de la
Constitucién; es decir, el control y la interpretacién de la Constitucién, ya que:!®
“£1 émbito politico de la Constituci6n, relacionada con el alto grado de con-
senso requerido entre las distintas fuerzas politicas y sociales dle un pals
para aprobarla, intenta asimismo lmitar e! poder puiblico para comprome-
terse con la vigencia de los derechos fundamentales. El intérprete no debe
olvidarse de que toda Constitucion refleja un acuerdo politico determinado
y duradero, es decir, una formula de expresién ideoldgica que organiza la
‘Convivencia politica en una estructura social y en un particular momento
historieo rodeado de singulares caractertsticas que, debido a la dindmica
comunitarla, pueden variar, aunque la idea es que el acuerdo sea duradero.
Por tal razén, cuando este Colegiado resuelva las causas, no puede hacerlo
tomando en consideracion la Constitucion simplemente como una norma
Juridica, sino ademés entendiiéndola como una con un carécter politico.”
Sin embargo, dicho pardmetro de actuacién ha sido excedido ~y en muchas
coportunidades infringido por el Tibunal Constitucional en diversos pronuncia-
ientos, que sin tomar en consideracion las discrepanclas juridicas sobre el
particular, desnaturalizan la esencia misma del sistema de control concentraco
egulado en nuestra Constitucién. Esto se deriva de la raigambre politica de sus
miembros, en funcisn al sistema de elecci6n de los mismos por parte del Foder
Legislative.
En este orden de ideas, el Profesor espafiol Francisco Fernandez Segado ha
sefalado lo siguiente:"”
“Se tergiversa asf la labor del Tribunal, que de ser un érgano de controlde la
Constitucion pasa a ser, 0 corre el serio peligro de pasar a serio, un 6igano
llamado a impedir tal control. Piénsese en que sdlo dos jueces constitucio-
rales complacientes con el Poder Ejecutivo pueden Impedir, no s6lo el con-
trol del Tibunal, (...). Y como ha significado Stein, un Tribunal Constitucional
que sélo es la prolongacién y un Instrumento complaciente del Poder fjecu-
tivo no solo desacredita su propia imagen, sino también a la Constitucién”.
‘A continuacién desarrollaremos algunos casos concretos sobre el particular.
—__________
35 Fundarventa N° O7 Ge la Sentencia del 18 de febrero del 2005 referida al Expecente N° 002-2005-
PUTC (eas Cinco Mil Cudadanos conta el art. 2° de Ia Ley N" 28.374),
‘> Femander Segado, Fanclso, “El Control Nermativo de la Consttulonaidad en el Per Crénca de
tin Facazo anunclado", en: Anuario de Derecho Consttuconal Latinoamericano. Buenos Aires.
KC Adenauer Siftung-A.CCIDLA. 1999, p. 373.
sto onsen
39 [Anfbal Qulroga Leon
ILA, Sentencia del 3 de junio de 2005
(Expedientes acurnulados N° 050-2004-Al/TC,
(051-2004-Al/TC, 004-2005-PI/TC,
007-2005-PI/TC, 009-2005-PI/TC)
La violacién constitucional invocada en dicho caso fue la afectacién de di-
‘versos derechos constitucionales, detallados en las Demandas correspondien-
tes, por parte de la Ley N° 28.389 —la Ley de Reforma Constitucional~ y la Ley
N° 28.449 -ley que modifica el régimen pensionario regulado por el Decreto
Ley N? 20.530,
El contexto en el cual se iniclaron cada uno de los procesos de inconstitucio-
nalidad acumulados fue singular, debido que las normas cuestionadas determl-
aban el cierre definitive de la intangibilidad constituclonal en materia previsio-
nala favor de las personas beneficiarias del Régimen del Decreto Ley N° 20.530
‘odenominado Cédula Viva, a través de la Primera Disposici6n Final y Transitoria
de la Constitucion,
En efecto, en Sentencias expedidas en procesos de Inconstitucionalidad pre-
vos, el Tiunal Constitucional desestims y declaré inconstitucionales cualquier
norma que pretendiera modificar parcial o totalmente e! Régimen Pensionario
del Decreto Ley N° 20.530,” maxime si tenfamos en consideracién que seis de
sus siete miembros -en dicho entonces~ eran beneficlarios del mismo. Sin
‘embargo, dicho ciiterio no fue asumido en la Sentencia del 3 de junio de 2005,
debido exclusivamente a la presion generada por los medios de comunicacion
respecto a ello.
Si bien el THibunal Constitucional no sigulé con e! “criterio"(2?) jurispruden-
al asumido en Sentencias anteriores, lo “innovador” en la Sentencia materia
de analisis fue la posibilidad de que el ejercicio de la judicial review o sistema
de control de constitucionalidad difuso sea pasible de ser realizado por la Ad-
ministracién Pablica.”' En otros términos, ante la incompatibilidad de una not-
ma con la Constitucién ante cualquier proceso seguido ante la Administracion
Pablica, ésta tiene el deber de inaplicar la norma cuestionada, conforme al art.
138° de la Constitucién. A tal efecto, resaltamos la parte pertinente:
—______
Fil ecto, reve as Severs recaidas en los Expadientes NY 005-2002- ANIC y N* 002-2008-
ANC,
2 Fundamento N* 156 de la Sentenca del 3 de junio de 2008, op. ct
etnios Controls Los excesos del Tibunal Consttuclonal peruano:
[A proposto de contrl concentado de la Consttuclin
“156. La Constituclén como norma vinculante para la Administracién Publica.
Porsu parte, el articulo 1 de la Ley N° 28.449 establece que los empleados
¥y funcionarios de todas las entidades del sector publico estén obligados a
cumpllr, bajo responsabilidad, las dlrectivas y requerimientos que en mate-
ria de pensiones emita e! Ministerio de Economia y Finanzas.
Tal disposicion debe ser interpretada en el sentido de que dichas directivas
\y requerimientos resulten obligatorios, solo en la media en que sean com-
patibles con la Constitucion y con las sentencias expedidas por este Tribunal.
En efecto, es preciso dejar a un lado la errénea tesis conforme a la cual la
‘Administracion Publica se encuentra vinculada a la ley 0 a las normas expe-
ddidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su constituciona-
lidad. El articulo 38 de la Constitucién es meridianamente claro al sefialar
«que todos los peruanos (la Administracién incluida desde luego) tienen el
deber de respetaria y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifesta inconstitucionalidad de normas
Jegales o regiamentarias, la Administracion no sdlo tiene la facultad sino el
deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de la norma infiaconstitucio-
nal viciada, dando lugar a la aplicacién directa de la Constitucion.”
Conforme lo sefala la doctrina, la titularidad del sistema de control de cons-
titucionalidad difuso esta reservada al Poder Judicial y en ningtin caso compete
‘ala Administracién Pablica, conforme expresa categoricamente la segunda parte
‘del art. 138° de la Constitucién Politica del Estado, en el Capitulo especifica-
mente referido al Poder Judicial y no puede ser extendido © analogizado valica-
mente a un 6rgano administrativo, por importante que sea el mismo.
Por tanto, lo sefialado por el Tribunal Constitucional va en contra de lo esta-
blecido por la Constitucién Politica del Estadio, lo cual determinaré que la Ad-
ministracion Publica se irrogue clertas facultades de que carece, ya que no pue-
de declarar, por sf y ante sf, la incompatibilidad constitucional de una norma
legal que no ha pasado por el control constitucional del Tribunal Constitucional
© del Poder Judicial, debiendo aplicar la ley positiva que goza de presuncién de
legalidad y de constitucionalidad,® hasta que no se declare lo contrario me-
diante los instrumentos que la Constitucion ha diseftado.
‘agin el nomeal 1. del an WV del Tio Prelimnar de a Ley N° 27.448 Ley del Rrocedimleno
‘Acininisuative Genera a autordades adminstravas deben actuat con respeto ala Consttucén,
fRicyyal derecho, dentro de as lactltades que le estenarbudas y de acuerdo con os ines para os
‘ue les fueron confers.
{studios Comtconsis
a a
‘Anibal Quiroga Leon
Un antiguo principio constitucional sefiala que no es permisible vulnerar la
Constitucidn para, supuestamente, defender la Constitucién. Por ello, el Tribu-
nal Constitucional debera apartarse de dicho criteriojurisprudencial establecido
en la Sentencia del 3 de junio de 2005, con la finalidad de hacerla acorde a los
postulados constitucionales en vigencia.
Pretender seguir con dicho eriterio jurisprudencial implicarfa que cualquier
tribunal 0 ente administrativo realice una especie de extensién de la judicial
review, la cual seria inconstitucional, porque dicha facultad esté constituclonal-
mente reservada al Poder judicial, y resulta evidente que la posicién de! Tribu-
nal Constitucional implica una indebida modificacién de la Constitucion y su
determinacién fuera de los supuestos claramente establecidos por esta norma
fundamental.
IIL2. Sentencia de! Tribunal Constitucional
del 18 de febrero de 2005
(Expediente N° 002-2005-PI/TC)
El objeto de dicha Demanda fue que mediante Sentencia de! Tribunal Cons-
titucional se declarara la inconstitucionalidad parcial del art. 2° de la Ley
N° 28.374, mediante la cual se regula la Distribuci6n de los Recursos en el Caso
de la Adjudicacién Directa de Predios en el Ambito de desarrollo de Proyectos
de Interés Nacional, especificamente referida a la titularidad de los réditos ob-
tenidos por la instalaci6n de la Planta de Licuefaccion de Gas Natural de Cari-
sea en la cludad de Caftete, perteneciente a la Region Lima.
La demanda de Inconstitucionalidad Parcial de la Ley N° 28.374 fue inter-
puesta el 28 de enero del 2005 por el Sr. Miguel Angel Mufarech Nemy en su
‘calidad de Presidente de la Region Lima y en representacicn de mas de Cinco
Mill Ciudadanos. El 3 de febrero de 2005, con una celeridad inusual y digna de
mejores causas, de modo fulminante en la tramitaci6n de un proceso cualquie-
ra ante el Tribunal Constitucional (una semana), éste notifica la Resolucién s/n
del 1 de febrero de 2005 admisoria a trémite la Demanda de Inconstitucionali-
dad mencionada con anterioridad, disponiendo su traslado de la misma al Con-
_greso de la Republica, entidad demandada, segun lo establecido en el art. 107°
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