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  • Enrique Barros B. Los Estudios de Derecho A La Luz Del Concepto de Ciencia y de La Finalidad Práctica Que Los Inspira (Clase Inaugural) .

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    DERECHO ENSEÑANZA ABOGADOS - ENSEÑANZA

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    Enrique Barros B. Los estudios de derecho a la luz del concepto de ciencia y de la finalidad práctica que los inspira (clase inaugural).

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    Anales del Centenario Escuela de Derecho Universidad de Valparaiso 18 de Mayo de 1911 ~ 18 de Mayo 2011 72342 E PUBLICACION DE LA FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS SOCIALES ANALES DEL CENTENARIO DE LA ESCUELA DE DERECHO ESCUELA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE VALPARAISO Proyecto acogido a la Ley de donaciones con fines culturales {SBN 978-956-200-112-0 Disefio: lsmael Castro Hennigs EDEVAL Esta ediclén es propiedad de EDEVAL a Valparafso (Chile), 2012 VALPARAISO 2012 ‘Trada de 300 ejemplares. 195 CLASE INAUGURAL LOS ESTUDIOS DE DERECHO A LA LUZ DEL CONCEPTO DE CIENCIA Y DE LA FINALIDAD PRACTICA : QUE LOS INSPIRA ENRIQUE BARROS SOURIE * He puesto un nombre muy largo esta ponencia. Simplemente he ‘querido poner acento en que los estudios de derecho responden a paradigmas muy distintos. Por un lado esté el derecho académico, como se entiende desde antiguo en la tradicién del derecho civil; en el otro extrema, la educacién legal persigue el fin més directo y més modesto de formar alunos que sean capaces de ganarse la vida como abogados, Mi inclinacién es poner énfasis en un modelo mas académico de formacién jurfdica, aunque uno de los puntos que quisiera afirmar es et valor de una orientacién técnico-profesional de buena calidad, que es perfectamente legitima, La definicién que adoptan los estudios de derecho esta culturalmente determinada. Sin embargo, es interesante comprobar que + Froftor de Derecho Chl, Universidad de Chile. Doctor en Derecho, Unvesi¢ad de prunchen, Alemania, Mlemro de nimero del nstiluto de Chile. €x Presidente el Colegio de Abogados de Chile, x Abogado lntegrante dela Corte Suprema 196 juristas provenientes de sistemas juridicos muy diferentes tienden a llegar ’ conclusiones semejantes respecto de los nuevos problemas que plantea eltréfico. Al menos desde la perspactiva del derecho privado, por distintos caminosintelectuales se llega a resultados similares. El common law cifiere de la tradicién del derecho civil mas en la manera de pensar que en ta manera como resuelve los problemas. Asi, por ejemplo, las cuestiones referentes a vicios de la voluntad, a causalidad en materia de responsabilidad civil o a la resolucién de un contrato por incumplimiento son resueltas dle maneras andlogas en diversos sistemas juridicos. Pero si hay grandes diferencias en la manera como se entiende el derecho en la universidad. fen Chile, partimos de un paradigma que es esencialmente el ‘establecide por la reforma de estudios impulsada en los afios 30 dal siglo pasado por la auctoritas del decano Alessandri, que sigue muy de cerca Jos programas franceses de la época. En esencia, se asume ol paredigma de que el icenciado en derecho debe conocer todos los aspectos esenciales del derecho vigente. Este concepto es asegurado por un examen de grado ‘ral, en que el elumnio debe mostrar que conoce las raglas de las discinlinas ‘que se tienen por basicas. La extensién del conocimiento tiendea sustituir ‘elrazonamiento propiamente juridico. Por muchos afios se ha asumido un poco irreflexivamente este paradigma, como, por lo demés, suele ocursir ‘con toda préctica establecida. Los paradigms pueden responder a conceptos del derecho y de ciencia del derecho que son diferentes entre si, pero también a distintas concepciones acerca de los objetivos de la educacién juridica a nivel universitario. Entre fas muchas preguntas practicas que deben abrumarlos como decanos, quisiera centrarme en algo que me resulta relevante como profesor de derecho y abogado, que ha tratado de tener Ia mirada atenta ‘alo que pasa con et derecho académico y profesional 2 En el recotrido me parece interesante repasar el més complejo y extenso sistema de escuelas de derecho, como es el norteamericano. En Estados Unidos existen aproximadamente 200 escuelas de derecho 197 reconocidas por la American Bor Association (en adelante ABA). Este reconocimiento es condicién para que sus egresados sean elegibles para cl examen de calificacién profesional. Existen universidades muy selectivas ¥ de clara orientacién cientifica, como también otras por completo orientadas a le formacién en los conocimientos juridicas basicos y en la ‘técnica profesional Por un lado, en ese pais esté la mayoris de las escuelas de derecho més reputedas del mundo y, por otro, un negacio educativo extremadamente masivo, hasta el extremo que la mayor organizacién educativa tiene medio millén de estudiantes en la educacién superior. En definitiva, el sistema tolera modelos educativos muy diferentes, La segmentacién de la oferta de modelos de estudios es mas bien virtuosa, Por un lado, existen las grandes escuelas de derecho, que se caracterizan pot un fuerte acento académico, y otras, que usualmente reclutan a estudiantes que no pueden ser admitidos en las grandes liges y {quese orlentan definitivamente ale formacién profesional. Las diferencias centre ambas son bien notables aunque la meta final dela inmensa mayoria tle os estudiantes sea finalmente arribar a alguna de las profesiones legales [estudios de abogedos, servicio pubblico, judicatura 0 academia). Los estudiantes requieren usualmente una répida caida en la profesién, para pagar los créditos con que se han financiado los estudios universitarios. La renta inicialy la rapidez en encontrar trabajo son criterios muy importantes para valorar las universidades. 3 Quisiera partir haciendo una referencia a las grandes escuelas de derecho norteamericanas e inglesas (que son semejantes en el enfoque académico). De acuerdo con mi propia experiencia, si me viera en la situacién originaria de decidir donde estudiar derecho, sin restricciones de derechos nacioneles, quisiera poder hacerlo en alguna de esas universidades. Las diferencias entre las grandes escuelas son meramente graduales. Por e50, sélo existen diferencias marginales entre estudiar en Oxford, Cambridge o University College, Yale, Harvard, Stanford, Columbia, Chicago, Berkeley y otra docena que les sigue (en un orden que cualquier Juez, 198 profesor o abogado norteamericano recita casi de memoria). Lo mismo ocurre con las universidades clasicas inglesas y escocesas. Sin embargo, cada cual tiene sus acentos particulares. Fs interesante destacar algunas de las caracteristicas de estas {acultades. Ante todo, son esencialmente académicas. EI mayor activo de la universidad es que en ella ensefien los juristas mas connotados en cada disciplina. ¥ es usual que los buenos profesores sean tentados por otras facultades. Estos juristas son reconocidos como autoridades por lo que han escrito. Es raro que el criteria de seleccién de profesores sea lo que .9sa, sino su intrinseca calidad académica. En Harvard por muchos afios han convivido Duncan Kennedy y Charles Fried, exactamente as antipodas ‘en teorfa del contrato y en su percepcién del derecho. ¥ en Oxford, la cuna dela filosofia analltica, es profesor distinguldo John Finnis, probablemente ‘el mas destacado cultivador de la tradicién aristotélico tomista en nuestro tiempo. ‘Sin embargo, estos profesores excepcionales tienen un compromiso docente muy elevado. En esto radica una gran diferencia con el modelo de fa universidad alemana, por ejemplo, en que el interés del profesor porla investigacién es casi excluyente. Las grandes universidades norteamericanas ‘einglesas, por el contrario, ponen gran atencién en la relacién entre el profesor y sus alunos. En Alemania, una experiencia que conozco mejor, el profesor tradicionalmente carecia de casi toda relacién personal con fos alumnos de grado. La clase es dirigida a un auditorio extenso y pasivo, donde los ‘alumnos son enfrentados mas blen a una manera de pensar que a una ‘materia espectfica. La formacién juridica supone un fuerte trabajo personal con las muy diferentes fuentes dogméticas (desde los manuales cextremadamente sintéticos hasta los tratados més extensivos). Es usual que el profesor se detenga largamente en clases en fas materias desu actual interés. Es un modelo de universidad investigative, donde la docencia es un subproducto natural, porque se expresa en poder seguir @ buenos profesores. Losalumnos son para el antigue profesor carassinrostro El trabajo de taller y de seminario se efectiia con profesores auxiliares y con los ayudantes, Estos suelen ser también los mediadores entre los mejores ‘alumnos y los profesores. En verdad, el profesor sélo tiene una relacién personal con quienes han sido admitidos en doctorado. 199 Como contraste es interesante ef modelo de Yale, que es generalmente la primera en el ranking de las escuelas de derecho porteamericanas. Con una relacién de un profesor de dedicacién completa por cada 6,8 estudiantes, cada alumno puede confiar en tener la guia cercana de al menos un profesor durante sus estudios, que le guiard en su seleccién de cursos y le servird de tutor en el método de preparacién y formulacién de informes legales y lo iniciard en técnicas de investigacion. Durante el primer afio, se forman grupos de 16 alumnos, que siguen juntos los cursos basicos, y que reciben tulcién de un mismo profesor. El nivel de personalizaciGn de la formacién legal es comparativamente muy elevada; ‘en particular si se la compara con la masificacién de los estudios en las universidades piiblicas de Francia o Alemania. En circunstancias que los estudios de derecho suponen haber obtenido un grado universitario de bachiller, las buenas escuelas de derecho norteamericanas reclutan alumnos ya iniciados en el trabajo intelectual por buenas universidades (usualmente las mejores universidades alimentan con sus egresados del college a las mejores escuelas de derecho). Los rankings de ingreso son conocidos y el ranking esté claramente influido por ese factor (entre las 100 mejores escuelas de derecho no existen, por el contrarto, diferencias sustantivas en el costo de los estudios). Asi, los estudios de derecho en las grandes universidades norteamericanas parten al menos de tres supuastes formidables. Primero, los estudiantes han cursado por cuatro afios estudios generales como soporte previo asu formacin legal Segundo, se produce una condensacién ‘de excelencia ena diversidad; s blen para ser admitidos todos los alumnos requieren puntajes may altos en las pruebas nacionales, también sevaloran ‘como crterios otros atributos, mediante procesos de seleccién que incluyen _aspectos mas bien subjetivos, pero que responden a regies procedimentales bien pensadas para neutralizar le arbitrariedad. Tercero, se dispone de recursos significativos provenientes del patrimonio en valores mobiliarios ‘que poseen las universidades (resultado, en general de donaciones y legados) y de matriculas que son aproximadamente ocho veces més altas que en Chile. De hecho, las universidades més valoradas apuntan a una rmeritocracia que asume altos costos que luego son recompensados con trabajos bien retribuidos en las profesiones legales. Por otro lado, los 200 sistemas de becas y créditos hacen que nadie de excelencia no pueda estudiar en una gran universidad por razones econdmicas. Las grandes escuelas de derecho prefieren una educacién estrictamente académica que combina disciplinas juridicas generales obligatorias. Estas itimas son muy pocas (desde fines del S. XIX, suelen ser cursos semestrales de contratos, responsabilidad civil, propiedad, procedimiento civil 0 derecho constitucional y derecho penal). A estos Cursos basicos se agregan otras que son mas cercanos a los intereses académicos del profesor, en los que se suele llegar hasta las fronteras del tema, Los egresados han tenido la experiencia de estudiar y trabajar con fos mejares profesores, con quienes tienen al menos interaccién en la sala de clase y con ocasién de la correccién de los trabajos, ademés de la permanente accesibilidad alos alurnnos interesados en el curso. El estudio es concebido un “aprender haciendo”. Este modelo de las grandes escuela es seguido, de una manera u otra, por la centena de escuelas de derecho més valoradas en el pals. Es interesante, sin embargo, que existe un modelo alternative que nosiempre ‘esaleidido, 5e trate de ezeuciae de deracho, azanablemente reconocidas ‘en los mercados laborales, cuya orientacién es precisamente desarrollar los conocimientos juridicos fundamentales y !as habilidades para resolver casos con los esténdares de razonamiento e informacién requeridos por Jos exdmenes de admisién al ejercicio profesional. En este caso, la formacidn acaclémica dura es reemplazada por un adiestramiento més técnico, que se orienta a conocer el derecho vigentey 2 las artesanias legales més tipicas. Es muy improbable que un egresado de estas escuelas de derecho llegue a ser juez federal y menos ministro de fa Corte Suprema, u obtenga un trabajo en una de las firmas importantes de abogados. Pero el Ambito de ejercicio de la profesién de abogado es suficientemente ampllo como para que encuentren espacios laborales donde se requieren habilidades précticas, sea como litigantes, consultores ‘ofuncionarios en municipios o servicios piiblicos. Una caracteristica definitoria del acceso a la profesién de abogado ‘en os patses con sistemas juridicos més desarrollados es que los estudios tuniversitarios de derecho ne habilitan por si solos pare el ejercicio de la profesion legal. En Estados Unidos, por ejemplo, el control se produce ala entrada y a la salida. A la entrada, porque sélo los graduados en una 201 Universidad reconocida por la ABA pueden aspirar a ser abogados. A la salida, se suma el requisito de aprobacién de un examen de calificacién profesional La preparecién de este examen de habilitacién profesional requiere de un esfuerzo adicional, porque [os estudios universitarios en las principales universidades se limitan 2 un grupo reducido de disciplinas generales. Por el contrario, acentdan la capacidad de pensar més profundamente cuestiones jurfdicas especializadas o fomentan ta comprensién del derecho desde otras disciplinas (filosofia, historia, sociologfa, economia). En definitive, @ pesar de que fos alumnos no son adiestrados en las habilidades técnico-profesionales més artesanales, las. mejores oportunidades profesionales las tienen los egresados de lasmejores, escuelas. Cualquiera sea el modelo de formacién juridica, lo comtin ao largo del mundo es que el grado académico no conduce per se al titulo de abogado. én Estados Unidos lacalficacién esta dada por el examen ante e| colegio profesional, que respande a estandares conocidos de conocimientos \v de habilidades précticas. En Europa, el examen es estatal y suele estar complementado por el requisito de una practica profesional exigente. Esta distancia entre los estudios universitarios y el examen de calificacién profesional difiere segin sean los modelos educativos. Las mejores universidades norteamericanas asumen que la selectividad de su proceso de admisién y una formacién académica de alto nivel permite a sus alumnos aprobar ef examen de calificacién profesional luego de un periodo acotado de adiestramiento, como en verdad ocurre. Es raro que lun egresado de Harvard o de Columbia tenga dificultades para aprobar el examen. Porel cantrario, las escuelas que se orientan al objetivo mas modesto de habilitar a sus alumnos en las destrezas requeridas en la profesién se focalizan tempranamente en el examen. Su mercado objetivo son estudiantes que no tienen intereses académicos o carecen de los medios 4e los talentos que suponen las grandes escuelas de derecho. Este modelo universitario reatiza una prestacién dil a los alumnos poraue los habilite para obtener ol titulo profesional y los prepare para ejercer correctemente la profesién, particularmente en materias que no son de particular complelidad. Por lo demas, esta es condicién necesaria 202 en paises donde se ha expandido la responsabilidad patrimonial del abogado por ejercicio impropio de la profesién. Este concepto hace de la Universidad una entided cercana a un centro de formacién técnica, que se |uzga por las habilidades pricticas de sus graduados. De hecho, esta desviacién desde los propésites estrictamente académicos es un punto principal de discusién en Europa, especialmente en Alemania, frente alas tendencias para dar a la universidad una orientacién més practice. Lo interesante de esta segmentacién es que las universidades més renombradas compiten con categorias estrictamente académicas, mientras otras lo hacen con una orientacidn dirigida a acceder a la profesién legal. Be este modo, se asegura, con todos los matices, que el sistema sea diferenciado, pero suficientemente exitoso en los dos modelos {y 1os intermedios que son abundantes). Ast y todo el sistema supone jerargufas muy marcadas. En un sistema universitario tan diverse y con pocas barreras de entrada como e| chileno, todo parece indicar que ya se ha iniciado una segmentacién y competencia de modelos que en mi opinién es muy vireuosa, 4 Elotro tema de discusién que querla proponer se efiere al concepto de ciencia del derecho que subyace @ los estudios juridicos. Voy a partir por un extremo, que nos resulta ajeno. Desde hace algunos afios hay voces entre los expertos en andlisis econémico del derecho que ponen en duda el monopolio legal que tienen los abogados para ejercer diversos roles, incluidos los de juez y abogado. Descartada la situacién de tribunales especiales en que participan economistas 0 ingenleros, y cuyas decisiones estan sujetas por fo general al control de tribunales compuestos por abogados, es interesante tomar el desaffo de Justiticar el privilegio de las profesiones legales. ‘Mucho antes, [as corrientes del reallsmo juridico pusieron en duda que pueda haber una ciencia del derecha, dela manera como fue concebida tradicionalmente. En una época en que la ciencia se asocia 2 la cexperimentacién y a la verficacién 0 falseamiento de hipstesis y teorias, [a ciencia del derecho es percibida como una especie de romanticismo 203 tardio, que hace aparecer opiniones eruditas como si fueran verdades cientificas. Este concepto de derecho tiene un programa implicito, que es eminentemente politico. Las libertades del juez potencian que el derecho 320 coneebido como instrumento transversal de polticas piblicas. Por eso, ten esta perspectiva coinciden los estudios legales criticos, que ponen en dude la pretendida neutralidad de la ciencia del derecho tradicional (en especial, la nocién de contrato que en todos los sistemas Juridicos se generalizé durante el $.XIX), yu aparente opuesto ideolégico, como es el paradigme normative del andlisis econémico del derecho, que quisiera que todas las decisiones estuvieran precedidas y justificadas por un anélisis de su contribucién al bienestar. En uno y otro extremo, los Jueces son concebidos como actores politicos dentro de un sistema que mira radicalmente hacia el futuro y carece de raices en la tradicién juridica Entendido asi el derecho, se presumia que su estudio pasaria a ser subsumido por las cienclas sociales (Incluyendo entre éstas a historia). La

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