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  • Gregorio Peces-Barba El Tiempo Del Positivismo y Su Crítica

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    cultural identificable con el modelo jurdico preferible. Se tata {que partiendo de la aceptacion dela existencia de una plu frilidad de models juridicos o de culturasjurtdicas posivas, triste una que podemos cansiderar la mas adecuada a un tipo {de cltura que Eavorece Ia ial dignidad de todas as personas, Ia igual eapacidad de participar en la formacion de a voluntad general ellibre eercico de os derechos fundamentals, y unos rocedimientos de actusci social, polities yjurdiea newt: Is yabjeivos que hacen posibie el cumplimiento de todos los ‘objtivos siempre qe no ereen un claro y presente peligro de violencia y garanicen la existencia, la compatiblidad y Ia pos. bilida de sperposicion entre tds los modelos posibles D) EL TIEMPO DEL POSITIVISMO Y SU CRETICA El positivism es Ia doctrina que mejor expresa la cultura juridica de la modernidad y segi la cual el nico Derecho que {existe es el Derecho positvo. A mi jlcio hay que stuarla ene scenario dl progresivo procssa de secularzacion que identi- fica al tempo que arranca con el Renacimiento y que nos leva hhasta nuestros dias pasando por la Tlustracién. Una serie de hhechos y de acontecimientos con protagonismo hurmano mat carn ese proceso que condiice al aieldad. Ast pademos desir ‘que el postvism es la cultura juridica de la laid ‘Estamos reflexionando en el Ambito del mundo europeo y allantico espacio religioso del cristanismo, al margen de los btros mundos con otras culturas yeivilizaciones diferentes, uyos escenatos sociales yreligiosos eran distinos y contr dictorios, generando en muchas ocasiones enfrentamientos ¥ fuerras com ls sociedades poltica dein luenciacristiana y de {a Tlesiacatdlica. Siuado el émbito de nuestra reflexion en primer lugares relevante la ruptra de la unidad religiosay la Aparicio de los diversos protestantismos, situacion que imipe- dird situar a un Dios Unico como fundamento y origen del fren del universoy del orden natural que marea la normed dad de lor seres humanos. El cleo del iusnaturalismo onto- 14 Dic cine sobre He, Mey Dowco Joico perderd sural principal, el Dios tnico autor dels eyes divinasy naturales. Las guerra de religion que se produjeron ‘para recuperar a unidad por la fuerza no hicieron sino emp Tala situation, Cas simultaneamente en el tiempo primero la ruptuta dela relacién entre moral erstiana y politica y mae tarde entre moral y Derecho, relorzardn los mateos de a secu larizaciny sitar en el centro de Ia cultura polite yjurid ‘cal Estado soberano como poder politico que no reconoce ‘Superior y que tenfaa la Ley como instrumento central de su Derecho, La slex»sustiaye al efussy empieza afortalecerse el ‘|statuto del Derecho positivo como tnice Derecho, pese alas todavia apelacionesretorcas al Derecho Natural. Come hemos ‘sto la incorporacidn, ala idea del Derecho Natural moderna ‘aconalista protestante, de In idea de pacto social para explicar Clorigen del poder y desu Derecho acabarin dando la puntila ‘la vieja cultura eclesdstica medieval y de abrir las puertas al positiuismo juriico. El Derecho valido, el inico que existe es Eonocido a través del rgano que lo produce, desde la legitims: dad altima del soberano y desde el procedimienta estabecido para producitlo. Quizds Hobbes fue el primer positivist al sos. tener que el Derecho Nataral tena como nies mision legit ‘mar al Derecho positivo. Después el movimiento a favor dela odifcacion, los defensores de la Ley, los clubs de nomoilos,¥ Finalmente la escuela de la exéesis,impulsaron la idea posit vst, lo que incluirs ss neutalidad valoratia, el carter coac- tivo del Derecho, su consideracion como Ordenamiento, desde su unidad, su coherenclay su plenitud. Esta dea préctica se acabaré teorizando por el més grande de los juristas del si- ‘lo Xx, Hans Keleen. La falta cde referencia a una moralida, era tin clement diferenciador clave para dstinguilo del usar: lismo. No habia eriterios morales obigatoris para In valora- ‘ldn del Derecho, Esta tesis estaba bacada en un gran malen tendo sobe la relacin entre moral y Derecho. Su separacion eral signo de a falta de referentes morales necesarios para Idenuficar al Derecho, para incluirlos en a formacion de st valider- No sgnifiea eso ni mucho menos que los positivist: ‘areciesen de referents morales, solo que ls abordaban dese 1s. roi Pees arb Marines ‘un relatvismo, que hacts imposible su exactitud y su objetvi dad. La mayor parte de los positivistas elisies y desde luego Kelsen defenderalaéica publica del Estado liberal democrat 9 ¢ inclaeo la vertiente més social. La soparacion Derecho: ‘moral se eferie ala moral prvad, ala moral individual y supo- ria que el Derecho no podia ser tilizado para imponer tn ‘determinada moral privada, La Europa del Tratado de Westfalia, ‘en adelante inpediréfavorecer a una Iglesia oa una concepeide, ‘de ica prvada através del Derecho yfavoreca la tleranelay cl respeto a todas las conciencias morales individuales. Era la ‘moral de las personas, la que podiallevaries a bien ala virtud, ala elicidado Ia salvacion In que no se podia apoyar directa Imentea través dl Derecho, El equivoco, que consideraba muy {importante el escenario de secularizacin que se propugna yloera certamente, no tayo en cuenta que junto ala morall- ad de as personas podia existir paralelamente una moralidad ‘olectiva de las organizaciones de ls procedimientos regula {dos por el Derecho, y tambien dela actividad politics de los Srganos del Estado, Es lo que yo he lamado étics pblica plt- tien yjurdica yque consste en aceptar que el Poder yel Dee: cho tienen unos objetvos y unos fines que realizar con un fardcter anoldgio. 'E Derecho pues representa un punto de vista sobre la jus- ticia, supone siempre una referencia a valores, aunque no ppodemos objetivar ni identifica los contenidos de esos valores. [Esta constatacion diferencia esa Wea del lusnaturalismo que consideraba posible la identificcién de Ia Gnica respuesta cormecta alos deals jridicos. Por eso también hay que sepa- ‘arse del positivism clisicosfirmande que et Derecho incye ‘Slempre tna referencia valores, aunque no podamnos conocer Jos con exterios centfics. Sabemos que ef Derecho supone responder alas preguntas {Quign manda? Y gedmo se manda?, + decir sobre las drganos que lo produceny ls procedimicn- tos de produccidn,y hasta abt llega el positvismo, ero tam= bien ala pregunta que se manda? Sobre los contentdos fina- listas 0 axioldgicos que todo Derecho contlene aunque no ppodanos a prior al racionalmente deducirios necesriamente Dickey Dowco Podriamos hablar de unas dimensiones axioldgicas de content do variable. Cualquer poder efetivo podria iar sus propios ‘objetivos y sus propios fines, y no seria necesario ningsin patron prelijado pura que pudieran ser consideradas uridicas las diferencias de las dos dimensiones formales —srgancs procedimientos— en los cusles si eabe fjar previamente sus ontenidos. As la verfieacion formal de Io Juriico cabe,y se puede afirmar s algo es ono Derecho. Mientras que e= neces ‘ala exstencia de fins o de contenidos de éica publics, pero sno estin los que nosotros consideramos, no pores la nora Ola institucion dejan de ser juridices. En definitive contenidos de ética plc tiene todo ordenamientojurdico, pera scare ‘ce de los que a nosotros nos parecen preferibles, no perde su ‘ondicign de juriico. E) EL POSITIVISMO CORREGIDO: VALORES, PRINCIPIOS ¥ DERECHOS En acura jridiade a mdernidad slo podemosre- simor aa morldad del Derecho que nos parce pete Dore reall mejor que oro de ot existe los grandes ‘bjves dela ractnalcgn yd ln humanism epee Sona canto dl mundo centata cael mundoy de ana oe nism dea soa Zon parcpacn de eels perso fn ns prandes decisions con exstenciay protein dels traces smavos,delor alors delved, ce gual’ oe Ssilardad, dn la sound jurtien ye sad de Deco Sade el soretimiento Isley $n seprnlon de poles sa ica publica dea domocrcin dest Derecho, Se crea en ls Contticio, eae) con ls uroprnce a ‘il Contain y del banal Sopra. No she atinomamente sino qf constuye incrporandose sete 2 traves de ls formas ordinarias de producelon normativa ‘umbtn acta penonando sob ls gala cuss sees dade fuera como capt, cca far recs toe porare al Derecho posto Lo hace deca protest cee Fo Gregor Pc eta Meter ciclo de derechos como os de expresony prensa, asocacin 0 feunion En todo caso la ca publics lopllzads en as soc des bres y democtiias fora parte dea valid material, centnldo material de las normas "Estamos desde la Kea del Derecho como cultura, en una supeacin de os usnaturalismosy del poste cisco, en {ia cullara que podemos lamar de postivisme corregido tntentido como wn positivism ablerto a contenidos de ca publes variable tndeterminads, que wo podemos determi ara prod, pore que podetoe ence le que nos pare en preferibes, Estamos en a ustiela del Derecho, a etca publics jurdica. Desde Ia correcidn del modelo positivita Fnemnoa decir que ee realcan los objetivo morales del poder, raws del Derecho, sistema de convivencia de organiacion foci para eselver los conflicts, isuibulryordnarlnexc tery cormegir el egtem de a condilon humana. Lada de {igeidad humana sténoma propia de a modernidad el tae ‘tinny fundamen tanto dea elnldad del por come dla jsca del Recto, Lo css dela ols a acco dl Deretho ena sociedades democraticascomnlden en fvorecer In dignida, ln capaciad de decidir de clei de construe Conceptos generals de mona de dalgary de communes, de convivr en un regimen de normas sfsucado y compl, $e deci sobs in tinge dec de jr por misma us lanes de vidas ica privada El Derecho a aves de esos Tay deo valores,pinciposy derechos en que sconcretan ‘pede crear el elinay ls condiciones sociales para que x de {role dein digdad se pueda favorecer, pero no puede Ache esablecerdrectament obligacions sobre comport {hientostendentes diectamente l bien al savacon, ala i= (od oa la ieldad, Sera una suatitucén oun apoyo dreto a Ins iglesias las confesioes religions, contara l plural tho al ibertad eigio al independenca dels organiza ‘ones y la neutralded del Estado uno deo asgos dea ac ‘dn senor todos dela in pba dea mederiad El objetivo ito sera stuara cada person en condiciones de libertad de autodeterminacién para decidir sobre su opeign de ética ne Die en be Ea, ory Dat privada. Estos planteamientos como hemos visto no caben en tun enfoque iusnaturalista, que considera la exlsencia de una moraidad que es juridica sin incorporarse al Ordenamiento, por las formas ordinaris de produccien normativa, Tampoco en uno positivist clisico, porque no contemplan parse iste- toa e Derecho vido, su dimensién de tea pablien. Solo cabe ln opcién de reconocimiento juridico de Ia ica publica, des deel posiivismo corregido que spera la teoria pura del Dene cho de Kelsen, con valoracisn de las dimensiones sociales ‘morales del Derecho. El postulad positivsta dela separacion conceptual entre Derecho y moral se picde mantener # acepts- ‘mos ladistincdn entre ica pablicay étca privada para eitar lninluenciarefproca entre polities y Derecho religion, desde pluralism, latolerancia, la separacin Iglesia Estado,» la neutralidad religiosa de este sltimo, En definitiva la separacion ‘ica pablica, ica privada impide el uso del poder del Estado ‘para imponer unas ereencias religioss,y del poder de a Igle- ‘ia para convertira todas ls cludadanos en ceyentesy convert ‘las posiciones de las Ipesias en posiclones de los Estados, Desde el punto de vista de los contenidos, Ia justicia dl Derecho tiene el problema dels falta de exactitd de su identi- «acion,Sélo pademos coneretara renunciamos su clentiici dad y nos sitiamos en su preferibilidad. Esta ica juridica pre- Ferible es propia de sociedades abjertas, no es una ética autoritaria €onorigen nl procedentes en Dios len la naturale: ‘zaniea la cencia, nl aporta una dimension de exactitad como “ini respuesta correcta. Tampoco es expresin del poder lo et 4e un depésito de razén, producido por multiples y ucldss portacionesindviduales que se comunican ao largo dela his toriaa raves de un didlogointersubjeivo, No son dedciones sd una razén exacta sino de una raz6n razonable y preferible ‘que podriamos identificarcon la razon hist, producto dela ‘acionalizacon y dela humanizacion de la sociedad y de la cul {ura frente al voluntarismo de un poder desnudo que se ha {esatado con los totalitarsmos nas feiss y cone omnis ‘mo esalnista, Estas ealidades incomodas que sgnifiean opre- si6n,racismo, xenofobia,wolaciones de los derechos humanos, 19 pri Pre ea Marine violencias y uerras, que sobreviven al final de los fenmenos totalitarios, no pueden imponerse. No puede el nacionalismo ‘oblener ventas, sino que se debe acentuary redoblar a esfuer- 120 de fortalecer el sistema de valores que se nico con el Rena- ‘imiento yl Tustraciény que pretende impulsar al maximo la ondiién humana en cada momento histéico 8) Los valores ‘i entramos en los contenidas de la justicia, de Ia ica piiblicajuridiea debemos hacerlo desde los grandes valores de Comunicacién entre poder y Derecho y desde su desarrollo ‘como éica pdbliea Interna al sistema juridico,a través de los Prineipios yTos derechos fundamentales. 'Eluso del término valores, como hace el artieulo Io de a Consttucion Espatcla, para identiicar a estos eiteros funda- rmentales de a tiea publica que comunican poder y Derecho, ‘pone una utlizacion linguistica para una perspectva post vista, Desde la losofia de los vslores es un uso intencfonado para descartar la perspectiva lusnaturalista, puesto que los ‘ales son ideas que solo se contemplan cuando se realizan y re plasman en la realidad, As los valores de lo bello se perfec: rin su trabajo sensu capacidnd, y eegun su necesda Et limo, entendido como igual satsaceon de las noes: des basins parece la solacin my razonable No stamos ya en a ide da igualdad en el punto de par tid sno en el punto de legada. Esl vio principio de Rous Dic: coms sabe Ec, oder» Doo seat «.. Que ningtin cludadano sea tan rico coma para poder ‘comprar a otr nl alnguno tan pobre como pars verse oblgado a venderse» (Contato Social. Libro Il, Captlo XD ‘Los derechos fundamentals son un eoncepta histérco del ‘mundo moderno que se han desarrollade can un proceso de positivacion superando la idea de derechos naturales que eran tun ideal sin fuerza mientras que el poder seguia siendo una fuerza sin conciencia. El siguiente paso seré el proceso de ‘eneralizacién, desde los derechos de un sector de la poble in, la burguesia, alos derechos de los hombres y los cidade ‘nos como realidad. La tercera etapa, la dela intermacionaliza cién, supondré que los derechos superardn las fronteras nacionales hacia el cosmopolitiama, Po fin el proceso de espe icacion sera el momento de los derechos stad y comers tos que ys no seri de todos los hombres yciudadanos, sino sélo de aquellos colectivos que novesitan un spoyo especial para superar la situacin histérica de inferioridad en que se ‘encuentran. Fueron primero las mujeres y hego los iis los -mayores y otros grupos necestados come los presos, ls exer ‘mos, los consumidores o los usuarios. También agus estamos antela igualdad como diferenciacén, dando un trato preferen te esos colectivos para conseguir igualarcon el «standard de ‘normalida. Tambien aqu estamos en la bisqueda dela igual dd en el pinto de legal, ‘i definimos a los derechos fundamentals lo podemos hacer desde el punto de vist objetivo y desde el subjeivo. En cl primer supuesto estamos ane an subsea, un conjunto de normas de un ordenamiento juridieo fundados en la ttica pablicay en los valores de seguridad, ibertad gualdad y sol dandad qu sstentan as norimas materiales baie de ese ‘ordenamiento. En este momento acta como principios Desde el punto de vista subjetivo lo derechos suponei sna facultad que el ordenamientoestablece de protecion a la pet sona en lo referente a su vida, a su Hbertad, la igualdad,& su Partcipacidn polticao social su seguridad o cualquer otro aspeeto fundamental, que afecte ast desarrollo integral como persona, basado en la moralidad dela dignidad humana, ex! sicndo el respetoo a actividad positva de las demas personas dds los grupos sociales del Estado, y de las organizaciones ‘sipranacionals, con posibilidad de reclamar su cumplimiento ‘conctivo en caro de desconocimientoo volacoa, ‘A partir de exssdefiiciones, en cl aspectosubjetivo pode: se clasficar los derechos fundamentales desde diversos cr terios que contribuyen al esclarecimicnto del concepto. Ast pddemos idenificarlos por st contenido, por el ambito de api scion, por razén de lo sujetos, por la forma de su ejercivio, por el ipo de relacion juridiea que suponen, por su forma de roducelén 0 por el ipo de garantia que tienen. Por su conte- Dido los derechos son personalisimos (especialmente los que ffectan ala persona como tab, econdmicos, sociales y eultura- les, derechos de sociedad, comunicacion ypartcipacion (dere- chor cles), derechos de seguridad (garantas penalesy proce- tales), y derechos politicos, (de participacton, sufragio, formacién de a voluntad politica, et) Por elmbito de apicaciGn son nacionales,vinculados al Ambito de competencia de un Estado soberano,ointernaciona- les que son de origen diverso, de valor juridico desigual, de diferentes dmbitos de aplcacion ycon diferentes sujetos des: tinataros. ‘Por tazén del sujeta los derechos son del individuo, de las ‘comunidades infraestatales (familia, partidos politicos o sind ‘atos) de los Estados en Ia esfera interna ode los Estados y de Tos pueblos en la Comunidad internacional. En todo caso los derechos fundamentales tienen siempre eo dima instancia al Individuo como destinatari. No existen derechos colectivos Al margen del individu como reerente inexcusable ‘Si nos geupamos de los derechos elasficados por a forma de sucercici son derechos de autonomia, que pretenden la no Interferencla en la bre accign de los indviduos, derechos par tsp, cass de ntervncion en os pderes publics ¥en Jos Greanos que encauza la voluntad popula, derechos pres- tacién que son aquellos que regulan deberes particionales Cortelativs de sutoridades ode particulates, y derechos deber e'los que regan aquellos derechos que al tempo suponen ee Pe eons te i, oder Dh oblgaciones para ss itulares come el eso del derecho ala ‘ucacion Pore tipo de relacion jurdica que suponen los derechos ‘pueden ser derechos subjtvs, ibertades, potstades eum Aades, Un derecho es detec subjetvo cando Aten el dere ‘ode que Brealice el deberX ys Btenceldcber fentea Ade realizar X Un derecho es una libertad s A ene frente a8 as osbildades de relizar XB no tne derecho a exgitq A ‘fectée Xo se absteng de cfectuaro, Un derecho co unn pote {ad s A tiene al poder de produc certos efectos rics res ‘ecto Bmediant cl acto Xs Bess sjeto ene» A, decir Sa stuacn juriica de Bs ve alta por los efectos del acto

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