vNoTS0uvE ldoavaNowoarvriiD oan VOLO ceuzioduie}uo9 oo|piin{ ojuswesued ep seimj07 OoIdIENr O1 3G OLIEWY 14 “spe 'OSAHOW NN asor 4 SVAONWSVO NAdWOd Bee eee eee eee eee eee eee eee eee Cee eee eee eee eee ee eee eee eee eaere, Yale bc 27, 438 2, Cases d Mate- aw Re- Review, EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO, 327 H. L.A. Hart f UNA MIRADA INGLESA A LA TEORIA DEL DERECHO NORTEAMERICANA: LA PESADILLA Y EL NOBLE SUENO. No es sin cierta audacia que me atrevo a dirigirme a un audito- tio norteamericano sobre el tema de la teoria del derecho norteame- ricana. Ustedes pueden pensar que posiblemente no podria hacerse justicia a un tema tan vasto en los limites de una sola conferencia, y que si puede hacerse, lo es por un norteamericano y no por un visitante inglés, Confieso que no tengo una respuesta muy convin- cente a esta objecién, excepto afirmar que hay aspectos importantes de montafias muy altas que no pueden ser vistas por los que viven alli, pero que pueden ser fAcilmente captados por una simple mira- da desde lejos. Por supuesto, reconozco que es necesario tener cautela. En The American Scene, el mayor de los novelistas de su pais, Henry Ja- mes, remarca que «el que contempla grandes ciudades puede caer enel simple error de pensar que en esto, eso 0 aquello se vislumbra lo unico significativo de verdad».' Esta es una advertencia contra una simplificacién y generalizacién prematuras y, ciertamente, la advertencia es saludable porque, por su amplitud y diversidad, Nor- teamérica ha tentado a menudo a los observadores europeos a des- cribir algin area de la vida o pensamiento norteamericano a partir de una tnica caracteristica prominente que presente un fuerte con- traste con Europa. Y confieso que yo mismo me siento fuertemente inclinado a ceder a esta tentacién y describir la teoria juridica nor- teamericana, esto es, el pensamiento especulativo norteamericano acerca de la naturaleza general del derecho, diciendo sin reserva que ésta se caracteriza por un enfoque casi obsesivo del proceso judicial, esto es, lo que hacen y deben hacer los tribunales, cémo razonan y H, L. A. Hart, «American Jurisprudence through English Eyes: the Nightmare and the Noble Dream» {197}, en Essays in Jurisprudence and Philosophy, Ox.ord University Press, Oxford, 1983, pp. 123-144. Traduccién castellana de José Juan Mo- reso y Pablo Eugenio Navarro. Traducido con permiso de Oxford University Press.328 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO deben razonar los jueces al decidir los casos particulares. Y podria citar en apoyo de esto al mas prominente jurista norteamericano de los ultimos 80 afios. Asi, el juez Oliver Wendell Holmes dijo en 1894, «las predicciones acerca de lo que de hecho haran los tribuna- les es lo que entiendo por derecho, y nada mas pretencioso»,? F] gran jurista de Harvard John Chipman Gray escribié, al comenzar el siglo, «el derecho del Estado 0 de cualquier cuerpo organizado de hombres esté compuesto por las reglas que los tribunales, esto es, los Grganos judiciales de ese cuerpo, establecen para la determi- nacién de los derechos y deberes juridicos».? Un jurista posterior, Karl Llewellyn, dijo en 1930 «lo que los funcionarios (esto es, prin- cipalmente los jueces) hacen respecto de las disputas es, en mi opi- nion, el derecho mismo». Y, solamente unos PoOcos afios mas tar- de, el profesor Jaffe de Harvard dijo, en una conferencia en Ox- ford, que la cuestién de cual sea Ja funcién judicial en un Estado democratico, estaba en el nticleo de las preocupaciones de las facul- tades de derecho norteamericanas.* Pero grandes dreas del pensamiento no pueden ser evaluadas mediante aforismos fuera de contexto y, recordando la advertencia de Henry James, sostengo, al dedicar la mayor parte de esta confe- rencia al pensamiento norteamericano sobre el proceso judicial, que esta sdlo es una caracteristica sobresaliente de la teoria del derecho norteamericana que contrasta fuertemente con la nuestra. La explicacion simple de esta focalizacién es, sin duda, el papel tan extraordinario que los tribunales, sobre todo el Tribunal Supre- mo de los Estados Unidos, juega en el sistema politico norteameri- cano. En famosas palabras de De Tocqueville, «dificilmente surje una cuestion politica en los Estados Unidos que no se resuelva, tar- de o temprano, en una cuestidn judicial».* Un jurista inglés advierte que dos cosas han garantizado al Tribunal Supremo un papel y un estatus diferente al de cualquier tribunal inglés y sin duda distinto al de cualquier otro tribunal. La primera era, Por supuesto, la pro- pia decision del Tribunal Supremo de que tenia competencia para revisar y declarar inconstitucionales y, por consiguiente, invalidas tanto leyes del Congreso como de las legislaturas estatales gunda era su doctrina de que la cldusula de la quinta enmienda, y después de la enmienda catorce, disponiendo que ninguna persona debe ser privada de la vida, libertad o propiedad sin el debido pro- ceso, se referia no solamente a cuestiones de forma o procedimien-ria ode oen vuna- 2 EL onzar izado esto ermi- erior, prin- i opi- \s tar- a Ox- istado facul- luadas stencia confe- al, que erecho | papel Supre- 2ameri- e surje va, tar- advierte vel y un distinto la pro- sia para avalidas 7 La se- ienda, y persona ido pro- edimien- ¥ EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 329 to, sino también al contenido de la legislacién, asi que, para sorpre- sa de un jurista inglés, incluso una ley del Congreso de impecable claridad, sancionada con una abrumadora mayoria y conforme a todos los requisitos procedimentales especificados en la Constitu- cion, podia ser declarada invalida porque su interferencia con la libertad individual o con la propiedad no satisface los requerimien- tos de un estandar de razonabilidad o deseabilidad vago e indefini- do, una doctrina que ha sido denominada «debido proceso sustan- tivo».* Esta doctrina, una vez adoptada, aseguraba al poder de re- vision un amplio alcance y dejaba a los tribunales norteamericanos flotando sobre un mar de juicios de valor controvertidos, haciéndo- se evidente que, ejerciendo esos amplios poderes para controlar no solamente la forma de la legislacién sino también su contenido, los tribunales estaban haciendo algo muy diferente de lo que el pensa- miento juridico tradicional en todos los paises concibe como la fun- cin judicial tipica: la aplicacién imparcial de determinadas normas juridicas existentes en la resolucién de las disputas. Y lo que los iribunales estaban haciendo parecia al jurista inglés, a primera vista y en cualquier caso, particularmente dificil de justificar en una democracia. De hecho, las decisiones mas famosas del Tribunal Supremo han sido tan importantes y de cardcter tan controvertido y tan diferen- tes de lo que los tribunales ordinarios comunmente hacen al decidir los casos que ninguna filosofia del derecho o teoria del derecho se- ria podia evitar preguntar con qué concepcién general de la natura- Jeza del derecho eran compatibles tales poderes judiciales. Cierta- mente, la teoria del derecho norteamericana no ha evadido esta cues- tién, sino que, desarrollando teorias para explicar —o justificar— este extraordinario fendmeno judicial, ha oscilado entre dos extre- mos con numerosos puntos intermedios. Por razones que espero que- daran claras, llamaré a estos dos extremos, respectivamente, la Pe- sadilla y el Noble Suefio. La Pesadilla es la siguiente. En los casos ante los jueces, los litigantes se consideran con derecho a recibir una aplicacién del de- .techo existente a sus disputas, no nuevas leyes hechas por ellos. Por supuesto, es aceptado que Io que el derecho es no lo es de forma330 EL REALISMO JUR(DICO NORTEAMERICANO necesaria y, muy a menudo, no lo es de manera obvia, y que ung Jarga experiencia del jurista puede ser necesaria para extraerlo ge las fuentes apropiadas. Pero para el pensamiento convencional, |g imagen del juez, para usar la frase de un eminente juez inglés, lor Radcliffe, es la del «declarante del derecho imparcial, erudito, ob. jetivo y experimentado»,® para no ser confundido con la imagen muy diferente del legislador. La Pesadilla es que esta imagen dg juez, distinguiéndose del legislador, es una ilusion, y que las expec. tativas que ésta sugiere estan condenadas a decepcionar siempre, desde un punto de vista extremo y, muy frecuentemente, desde uy punto de vista moderado. Ciertamente, un minucioso examen de| curso de la decision constitucional norteamericana parece apoyar e| punto de vista de la Pesadilla y sugiere a un inglés una interpreta. cidn cinica de la observacion de De Tocqueville de que las cuestio. nes politicas en los Estados Unidos tarde o temprano Ilegan a ser cuestiones judiciales. «Tal vez si», puede decir un inglés, «pero a hecho de que ellas sean decididas en el derecho norteamericano por los tribunales no significa que no sean decididas alli politicamente, Asi, si vuestra Constitucién ha convertido en derecho lo que en otra parte podria ser politica, ha sido hecho asi a riesgo de politizar vues- tros tribunales». Asi un inglés, habituado a la actividad menos es- pectacular de los tribunales ingleses, est4 tentado de adherirse a mu- chos juristas norteamericanos més actuales y contemporaneos, que acusaron a la justicia de actuar como una tercera camara legislativa cuando, en el primer periodo del activismo del Tribunal Supremo, entre la guerra civil y el New Deal, declaré inconstitucional, bajo la cldusula de debido proceso, leyes sociales y de bienestar econdmico de todo tipo, disposiciones legislativas que fijaban un maximo de horas para la jornada laboral, salarios minimos, control de precios, y muchas cosas mas." La justicia de ese periodo, de acuerdo a sus numerosos criticos, se estaba aprovechando de mitos convenciona- les acerca del proceso judicial para imponer su personal doctrina econdmica y social de laissez-faire y erigir una Carta Magna para los grandes asuntos norteamericanos como si fuera una imparcial aplicacién de determinadas provisiones juridicas, de algun modo la- tentes en la expresién «debido proceso» y supuestamente por enci- ma del nivel de la politica o de los simples juicios politicos. Pero las libertades econémicas no son 1a Unica forma de libertad, y en el segundo periodo moderno de activismo, en nuestros dias, el uso de los impor grada: parlar apoya gislac tees! tenari dond: Un si lucha pais « del d Cons come un fe faire fuer faire argit Libe ¢ sam! pres pret litig cho pué: gue teor juri cier ent ses cid: cor che lat corque una aerlo de onal, la tés, lord lito, ob. imagen agen del S expec. siempre, lesde un men del poyar el erpreta- cuestio- an a ser «pero el ‘ano por mente. pen otra sar vues- enos €s- se a mu- 208, que gislativa upremo, » bajo la anémico ximo de precios, do a sus enciona- doctrina gma para mparcial nodo la- vor enci- Pero las y en el s, el uso r EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 331 de los tribunales de sus poderes de revision judicial para efectuar importantes reformas juridicas que en otros paises habian sido lo- gradas, si se lograron, solamente después de librar amargas batallas parlamentarias, ha provisto una serie de diferentes ejemplos para apoyar la visién de la Pesadilla del proceso judicial como mera le- gislacin criptica. Para un inglés, el ejemplo actual mas sorprenden- te es la decisién del Tribunal en 1973 borrando una legislacién cen- tenaria contra el aborto en muchos estados de la Unién, en un tema donde parte de la opinion moral estaba en contra de la reforma."' Un simple pronunciamiento judicial ha logrado mas que lo que la jucha de los ultimos ocho parlamentos ingleses ha conseguido en mi pais en un periodo de cincuenta afios. Y esto fue hecho en nombre del derecho de la madre a la intimidad, que no es mencionado en la Constitucién sino que fue lefdo en la cldusula de debido proceso como una libertad fundamental. El juez Oliver Wendell Holmes, en un famoso voto particular, protesté contra las decisiones del /aissez- faire de sus dias ya que la enmienda catorce no habia otorgado fuerza de ley a la Social Statics de Spencer y su filosofia del /aissez- faire. Si hubiese sobrevivido en el periodo moderno, podria haber argiiido que la enmienda catorce no ha otorgado fuerza de ley a On Liberty de John Stuart Mill. Con estos datos, no es sorprendente que una gran rama del pen- samiento norteamericano sobre teoria del derecho esté dedicada a presentar el punto de vista de la Pesadilla segun el cual, a pesar de pretender lo contrario, los jueces crean el derecho que aplican a los litigantes y no son imparciales y objetivos promulgadores del dere- cho existente. Todo esto es comprensible para un jurista inglés des- pués de familiarizarse con la historia constitucional pertinente. Lo que sigue causando sorpresa es que en algunas variantes de esta teoria juridica la visi6n de la Pesadilla sea presentada por serios juristas norteamericanos no simplemente como una caracteristica de cierto tipo de aplicacion del derecho en los casos dificiles —como en el caso de la aplicacién del derecho constitucional en la cual fra- ses enormemente generales como «debido proceso» o «igual protec- cién de las Jeyes» han de ser adaptadas a casos particulares—, sino como si la aplicacién fuera esencialmente una forma de crear dere- cho, nunca una cuestién de declaracién del derecho existente, y con la sugerencia de que hasta que esta verdad sea entendida y los mitos convencionales que la oscurecian disipados, la naturaleza del dere-332 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO cho no podria ser comprendida. He dicho que juristas serios escri- bieron como si ese fuera el caso, no que ellos lo creyeran, porque estoy de acuerdo con un reciente historiador del Hamado movimien- to del realismo norteamericano de los afios 1920 y 1930, con el cual la visién de la Pesadilla esta mas identificada, en que muchos de los que parecian predicar este mensaje y suscribirlo en esléganes provo- cativos y audaces casi siempre pretendian algo bastante menos ex- travagante de lo que los esléganes parecian decir." Esto es ciert: mente verdad de la famosa expresién de Holmes de que alas pred ciones sobre lo que de hecho haran los tribunales es lo que entiendo por derecho, y nada més pretencioso»."* ¥ sin duda también se pue- de aplicar a la expresién de Karl Llewellyn «lo que los jueces hacen respecto de Jas disputas es ... el derecho mismo», a pesar de que no parece posible tomar el mismo punto de vista acerca de Law and the Modern Mind" de Jerome Frank, considerado un clasico en los afios treinta, en el cual la creencia segiin la cual podia haber normas juridicas obligatorias para los jueces y aplicadas por ellos, no he- chas por ellos, en los casos concretos, era estigmatizada como una forma inmadura de fetichismo 0 fijacion paterna digna de terapia psicoanalitica Holmes, ciertamente, nunca cay6 en estos extremos. A pesar de que proclamaba que los jueces legislan y deben legislar en ciertos puntos, él admitia que una vasta rea del derecho legislado y mu- chas de las doctrinas del common law firmemente establecidas, ta- les como el requerimiento de causa en los contratos, y las pretensio- nes de la, alin comparativamente amplia, teoria norteamericana del precedente vinculante, estaban suficientemente determinadas como para hacer absurda la visién del juez como, esencialmente, legisla- dor. Asi para Holmes, la funcion creadora de derecho de los jueces era «intersticial».* La teoria de Holmes no era una filosofia de «a toda maquina y olvidemos los silogismos». Sin embargo, de una manera que un jurista inglés encuentra desconcertante y sin parale- lo en su propia literatura, el trayecto hacia la Pesadilla, en la vision del proceso judicial como un acto legalmente incontrolado de crea- cién de derecho, aparecié extensamente en la teoria juridica nortea- mericana, aun a pesar de que sus autores la han modificado a me- nudo al enfrentarse con hechos recalcitrantes. Un ejemplo notable del predicamento de esta teoria sobre el pensamiento de los juristas norteamericanos es The Nature and Sources of the Law de John Chip-ios eseri- » Porque ovimien- yn el cual 10s de los 8 provo- nenos ex- es cierta- as predic- :entiendo én se pue- 2ces hacen de que no Law and sico en los yer normas ‘os, no he- como una de terapia ‘A pesar de - en ciertos lado y mu- ilecidas, ta- s pretensio- jericana del yadas como nte, legisla- le los jueces ysofia de «a rgo, de una y sin parale- en la vision ado de crea- idica nortea- ficado a me- nplo notable ¢ los juristas te John Chip- BL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 333 man Gray, que aparecié por primera vez en 1909. Este se parece mas a un libro de texto de teoria del derecho inglés, que abarca muchas mds cuestiones que cualquier otro libro norteamericano, y el autor, un distinguido jurista de Harvard, ha estado expuesto, como expresamente reconoce, a la influencia de Bentham y Austin. Como un libro inglés, examina una gran variedad de cuestiones —de- rechos y deberes juridicos, leyes, precedentes, equidad, derecho y moral— pero, en todas las cuestiones, persigue un objetivo que no tiene nada de inglés: que el derecho consiste en las reglas estableci- das por los tribunales al decidir los casos y que todo lo demds, incluido leyes y precedentes pasados, son solamente fuentes del de- recho. Para esta teorfa las palabras del obispo Hoadly del siglo xvitt son invocadas tres veces en apoyo: «Quien tiene una autoridad ab- soluta para interpretar cualquier ley oral o escrita, este es realmente el Legislador, para cualquier propésito 0 intencién, y no aquel que la escribié 0 dicté primero». Es verdad que incluso en el libro de Gray, esta postura radical queda desdibujada por inconsistencias y concesiones a expresiones y formas de pensamiento ordinarias, como si el sentido comun sirviese también en un trabajo de teoria del derecho. Pero el hecho de que un jurista extremadamente capaz, de gran experiencia tanto practica como académica, deba obligarse a tal método de expresar puntos de vista generales acerca de la natu- raleza del derecho manifiesta el fuerte impacto de la visién de las cosas de la Pesadilla sobre la imaginacién juridica norteamericana. Hay otra cuestion persistente entrelazada con la Pesadilla. Tal vez la cita mas erréneamente utilizada por cualquier jurista norteameri- cano sea la observacién de Holmes de 1884 de que «La historia del derecho no ha sido légica: ha sido experiencia». Esto, en su con- texto, era una protesta contra la supersticién racionalista (como Hol- mes la concebia) de que el desarrollo histérico del derecho por los tribunales podia ser explicado como la extraccién de las consecuen- cias légicamente contenidas en el derecho en sus fases primarias.” El cambio judicial y el desarrollo del derecho eran, insistia Holmes, la expresién de «preferencias instintivas y convicciones inarticula- das» de los jueces en respuesta, como él dijo, a las «necesidades percibidas»” de su tiempo. Y su protesta fue hecha para asegurar un reconocimiento consciente de los juristas de los poderes legisla- tivos de los tribunales de modo que la reforma y cambio judicial del derecho deben ser hechos después de un explicito balance de lo334 EL REALISMO JUR{DICO NORTEAMERICANO que él denominaba «consideraciones de utilidad social».”" Pero para uno de los historiadores de Ia filosofia norteamericana, el profesor Morton White, la expresién de Holmes acerca de la légica ha sido tomada como un ejemplo de un gran movimiento del pensamiento norteamericano que él llama «rebelion contra el formalismo» y Hol- mes, junto con John Dewey en filosofia, Thorsten Veblen en eco. nomia, y otros, es tomado como un ejemplo de una gran reaccién contra la excesiva confianza en el pensamiento deductivo, formal, abstracto, o contra la separacién rigida entre las distintas discipli- nas.” La rebelién nacié de un deseo de superar las divisiones estérj- les, arbitrarias y académicas y de sustituir el formalismo por una atencién vital, real, a la experiencia, a la vida, a su desarrollo, pro- ceso, contexto y funcién. Cualquiera que sea la verdad de este inte. resante aspecto de la historia cultural norteamericana, el ataque a la «légica», o al «uso excesivo» de la légica, hecho por algunos juristas norteamericanos al analizar el razonamiento judicial se con- virtié, al menos para el jurista inglés que trata de entender {a escena norteamericana, en un tema muy confuso y confundente. Asi la in- terpretacion /aissez-faire de la clausula de debido proceso de la Cons- titucion, erigiendo la libertad de contratar casi en un principio ab- soluto y dejando de lado en su nombre a bastante legislacién pro- gresista de bienestar social, fue estigmatizada como un ejemplo de los vicios del formalismo, black letter law,* y del uso excesivo de la légica o de Ia «maquina tragaperras» o jurisprudencia mecdnica.” Pero la légica, por supuesto, no dicta la interpretacién del derecho o de cualquier otra cosa, y ninguna confianza en ella, excesiva 0 no, podria dar cuenta de la lectura de la doctrina del Jaissez-faire en la Constitucién hecha por el Tribunal Supremo en el periodo en cues- tidn. Pero lo que los criticos estaban atacando de este modo confu- so no era realmente el método por el cual los tribunales arriban a * La expresin black letter law es usada para nombrar los principios basicos del derecho que son aceptados por la mayorfa de jueces en la mayorfa de estados. El término procede seguramente de la practica de los editores de enciclopedias y trata- dos de derecho, consistente en destacar los principios juridicos imprimiéndolos en letra negrita, En este contexto tiene, como puede apreciarse, un sentido peyorativo; puesto que est referida a los principios de! liberalismo clisico (autonomia de la voluntad, libertad contractual, etc.) aceptados por el Tribunal Supremo norteameri- cano hasta la década de los treinta y que, tomados literalmente, eran contrarios a la adopcién de medidas intervencionistas en el mercado en el contexto del New Deal. (N. de los 1.)i EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 335 2ro para _—_ gus interpretaciones de la Constituci6n, sino la cristalizacién de cual- orofesor qguier interpretacién particular de cualquier norma juridica en una ha sido premisa fija, inmune a revisién, y para ser usada en todos los otros amiento casos de su aplicacion. Asi, ellos denunciaban, agitando la bandera » y Hol- del pragmatismo, un estilo ciego de aplicacién de acuerdo al cual en eco- las decisiones particulares en los casos particulares debian su justi- reaccion | __ ficacion juridica exclusivamente a su relacién con el significado pre- formal, ' —_determinado de normas juridicas existentes; e instaban a los jueces discipli- a buscar formas progresistas de aplicacién de acuerdo a las cuales es estéri- las normas juridicas fueran tratadas como presuposiciones modifi- por una cables o hipétesis de trabajo, susceptibles de ser aceptadas o recha- ilo, pro- , zadas si las consecuencias previsibles de sus aplicaciones en un con- este inte- texto social cambiante prueban ser insatisfactorias.* Los temas que ataque a | he descrito, aunque surgieron antes, figuran todos en los afios 1920 algunos y 1930 en el movimiento denominado realismo juridico.% Pero zen al se con- qué consistia el realismo de los realistas? Encuentro esta cuestion la escena muy dificil de responder porque este activo grupo de juristas difi Asi la in- ren mucho entre si. Todos, ciertamente, estaban concentrados en : la Cons- resaltar las oportunidades legislativas de los tribunales y en disipar cipio ab- los mitos del pensamiento convencional, los cuales, ellos crefan, os- cién pro-, curecian a éstas. Algunos ajiadieron a ello una insistente conviccion emplo de en que para comprender el derecho todo lo que importaba era lo sivo de la que los tribunales hacian y la posibilidad de predecirlo, no lo que ecanica.”* decian los textos legales ni las razones dadas por los jueces para sus 1 derecho decisiones. Algunos pretendian que el conocimiento de los habitos siva 0 no, de vida, de cardcter, los puntos de vista politicos, sociales 0 econé- ‘aire en la | micos, ¢ incluso el estado de salud de los jueces, eran al menos tan dencues- | importantes, como base para el éxito de una prediccién de una de- do confu- | cisién, como la doctrina juridica. Otros abogaban por una vision arriban a | de una teoria del derecho realmente cientifica y realista, inspirada | por la creencia en que los uinicos estudios del derecho utiles, o in- pios a. | cluso los wnicos racionales, eran investigaciones, utilizando el méto- Sets | do de las ciencias naturales, del curso de las decisiones judiciales y aiéndolos en | Sus efectos en la conducta de los hombres. » peyorativo; | éQué importaba todo esto? Visto desde lejos parece para un nomia de la jurista inglés no adelantar mucho en teoria juridica 0 no afiadir ‘ norteamet!- ‘mucho al repertorio de las ideas valiosas de la teoria del derecho. ‘iNew Deal, |» Sin embargo, las virtudes y beneficios del movimiento realista son | patentes por todas partes. Para un jurista inglés, el mejor trabajo de336 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO Jos realistas menos extremos no se encuentra en una explicita teori- zacién general acerca de la naturaleza del derecho y su aplicacion, sino que a menudo estaba implicita en sus escritos de las diferentes ramas del derecho sustantivo. Esto tuvo una influencia amplia y, todavia, visible en el estilo de aplicacin de los tribunales norteame- ricanos y en la educacién juridica lo cual, en cualquier caso, mas de un jurista inglés envidia mucho ahora. Sus principales efectos fue- ron convencer a muchos jueces y juristas, practicos y académicos, de dos cosas: primero, que debian sospechar siempre, aunque final- mente no siempre la rechazaran, de cualquier pretensién de que las normas juridicas existentes o los precedentes eran requerimientos suficientemente fuertes y completos para determinar lo que la deci- sion de un tribunal debe ser sin otras consideraciones extrajuridicas; y segundo, que los jueces no deben buscar introducir silenciosamen- te, «de contrabando», sus propias concepciones de los fines de las normas juridicas o de la justicia o de politicas sociales 0 de otros elementos extrajuridicos requeridos para la decisién, sino que deben identificarlos y discutirlos abiertamente. il Vuelvo ahora al polo opuesto, que he denominado el Noble Sue- fio. Como su antitesis, la Pesadilla, tiene muchas variantes, pero en todas sus formas representa la creencia, tal vez la fe, en que, a pesar de la apariencia superficial de Jo contrario y a pesar, incluso, de completos periodos de aberraciones y equivocaciones judiciales, todavia se puede ofrecer una explicacion y una justificacion de la expectativa comun de los litigantes, de acuerdo a la cual los jueces deben aplicar a sus casos el derecho existente y no hacer para ellos leyes nuevas aun. cuando el texto de las provisiones constitucionales especificas, disposiciones legislativas u otros precedentes disponibles parezca no ofrecer una guia determinada. Ello viene acompafiado por la creencia en la posibilidad de justificar muchas otras cosas, tales como la forma de los argumentos de los juristas, las cuales, compartiendo similares expectativas, son dirigidas en los tribunales a los jueccs como si estuvieran buscando, no creando, el derecho. El hecho de que cuando los tribunales dejan de lado una decision pasada, la decision nueva es normalmente tratada como establecien- -tidicas; samen- + de las le Sue- pero en que, a neluso, iciales, a de la jueces sa ellos ionales onibles dafiado cosas, cuales, yunales zrecho. ecision slecien- — EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 337 do lo que el derecho siempre ha sido, y como si corrigiera un error, y se produce una operacién retrospectiva; y finalmente, el hecho de que el lenguaje de una decisién judicial no es tratado, como ocu- rre con el lenguaje de un texto legal, como el texto canénico de un acto verbal creador de derecho. Por supuesto que la Declaracién de Independencia se expresaba con el lenguaje de los derechos naturales universales y de un dere- cho natural universal. Y esta concepcién segtin la cual tras 0 sobre el derecho hay un derecho natural universal susceptible de ser des- cubierto por la razén humana y aplicable a todo hombre en todos los tiempos y lugares ha tenido realmente su lugar en la teoria juri- dica norteamericana, especialmente en los primeros afios de la repui- blica. Aunque podria afiadir que su importancia no ha de ser juzga- da por el hecho de que Ja revista que comenz6 su vida como Natu- ral Law Forum ahora se denomine American Journal of Jurispru- dence. Pero, tal vez sorprendentemente, el Noble Suefio, segtin el cual aun cuando una disposicién particular del derecho positivo es indeterminada hay un derecho existente que los jueces pueden y de- ben aplicar al resolver los casos, no tom6, en el trabajo de los mas renombrados juristas norteamericanos, la forma de una invocacién de un derecho natural universal. El Noble Suefio norteamericano generalmente ha sido de algo no universal, sino especificamente re- lacionado con la forma y contenido de un sistema juridico indivi- dual y con los fines y valores especificos perseguidos por medio del derecho en una sociedad particular. Esta idea particularista, de que las directivas para una sociedad particular deben, como dijo Llewellyn, «plantar sus pies»* en esa sociedad y sus practicas reales, es una caracteristica comtin de todas las formas del Noble Suefio norteamericano. Otra caracteristica co- miin es un rechazo de la creencia de Ia vision de la aplicacién que ha sostenido la Pesadilla. Esto es, la creencia seguin la cual si una regla juridica particular es indeterminada en un caso dado, de ma- nera que entonces los tribunales no pueden justificar su decisién como la conclusién deductiva estricta de un silogismo en el cual ésta aparezca como la premisa mayor, entonces la decisién que los tribunales adopten puede ser solamente la eleccién juridicamente in- controlada del juez. Llewellyn atacé esta creencia cuando, abogando + por un «gran estilo» de decision judicial, denuncié como gran error deslumbrante la presuposicion de que si el resultado de un caso ju-338 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO ridico no es, como él lo Ilamé, «determinado por la légica»,” sdlo puede ser el producto de la voluntad incontrolada del juez. De esta manera, un juez enfrentado con la indeterminacién de una norma | a | } juridica particular no tiene como su unico recurso lo que Holmes denomin6 la «prerrogativa soberana de eleccién».* El no tiene que tomar la posicién de un legislador, ni siquiera la de un legislador | intersticial. La ilusién de que tiene que tomar esta posicién se debe | al error en otorgar el peso adecuado al hecho de que hacer una 1 decision juridica no opera in vacuo, sino siempre contra una estruc- u tura de un sistema de reglas relativamente consolidadas, principios, estandares y valores. Por si misma, la formulacién de una determi- ; nada disposicion juridica puede no ofrecer una guia inequivoca, pero en el sistema del cual esta disposicién es miembro puede haber prin- cipios, ya sea expresos 0 latentes, los cuales, si se aplican consisten- temente, pueden conducir a un resultado inequivoco. Los dos rasgos que he mencionado —a los que podemos deno- Aan minar particularismo y holismo— pueden ser hallados, entre otras muchas cosas, en la obra de Roscoe Pound, cuya enorme produc- | cién, que se extiende a través de setenta afios de investigacién, cul- | miné en la publicacin el afio 1959, cuando el autor tenia ochenta + y nueve afios, en un trabajo sobre teoria del derecho de 3.000 pagi- | nas.” En los afios veinte, Pound introdujo la nocién, mas tarde i resaltada y desarrollada por otros juristas, segun la cual un sistema juridico era concebido de una forma demasiado estrecha si era re- ih presentado como un conjunto que s6lo contiene reglas que estable- } cen consecuencias juridicas nitidamente definidas para situaciones factuales detalladas y claramente definidas, y que habilita a obtener decisiones y justificarlas mediante una sencilla subsuncién de los Hl casos particulares bajo tales reglas.” Aparte de reglas de este tipo, los sistemas juridicos contienen amplios principios generales; unos i reconocidos explicitamente o incluso promulgados, mientras otros deben ser inferidos como las hipdtesis mas plausibles que explican la existencia de reglas claramente establecidas. Tales principios no sirven solamente para explicar las reglas en las cuales se manifies- wh tan, sino que también constituyen pautas para la decisi6n cuando H las reglas particulares son indeterminadas o ambiguas 0 cuando no i se dispone de ninguna regla relevante dotada de autoridad explicita- Ay) + mente formulada. Los tribunales no deben considerarse libres para legislar en tales casos, ni siquiera de acuerdo a sus propias concep-6lo sta ‘ma nes que dor ebe una cuc- ios, omi- vero win- ten- 2no- tras duc- cul- enta ragi- arde ema a re- able- ones ener 2 los tipo, unos otros lican »5 nO ifies- ando o no icita- para acep- EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 339 ciones de la justicia 0 del bien comun, sino que deben buscar en el sistema existente un principio o principios que individual o colecti- yamente sirvan para explicar las reglas existentes con claridad y per- mitan obtener un resultado determinado para el caso concreto. A un jurista inglés el expediente sugerido para la eliminacién de la discrecionalidad judicial puede parecerle excesivo o bien que es- pera demasiado del tan admirado estilo de aplicacién seguido por algunos grandes jueces ingleses del common /aw. En el caso moder- no mas famoso, lord Atkin, en nuestra Camara de los Lores, se enfrenté a la pregunta de si un fabricante era responsable frente a un consumidor, con el cual no tenia relacién contractual alguna, por los dafios causados por un producto negligentemente manufac- turado. En este caso inglés tan famoso, Donoghue v. Stevenson,* el producto era una botella de cerveza que contenfa restos téxicos de un caracol muerto. Anteriormente a esta decision, las situaciones en las cuales una persona era responsable frente a otra por daiios cau- sados por su falta de diligencia habian sido objeto de un numero de reglas separadas que especificaban las relaciones para las cuales un jurista inglés decia que existe lo que se denomina «diligencia debi- da» («a legal duty of care»). Tales reglas establecian, por ejemplo, la responsabilidad de los propietarios o poseedores de locales hacia las personas que sufren dajios en ellos, de las partes que tienen es- tablecida una relacion contractual y de las personas que viajan por las carreteras; pero no incluia ni excluia de forma terminante la responsabilidad de un fabricante hacia el consumidor con el que no tenfa ninguna relacién contractual. Tampoco habia ningun princi- pio explicito claro que estableciera en términos generales los aspec- tos comunes a todos estos casos, capaz de mostrar las consideracio- nes generales que establecerian cuando una relacién diera lugar a un deber. Lord Atkin establecid, en este importante caso, que el fabricante era responsable bajo el amplio principio segun el cual quien realiza una actividad, que previsiblemente puede ser perjudi- cial para aquellos que sean afectados por ella, debe tener la diligen- cia razonable para evitar infligir dafios previsibles a aquellos que son sus semejantes. Este amplio principio, enunciado por primera vez por lord Atkin, aunque fue recortado y reducido en casos sub- siguientes, sirvié tanto para definir las relaciones y explicar las re- .glas ya claramente establecidas cuanto para suministrar una respues- ta para el caso concreto no previsto.340 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO Este estilo de decision es caracteristico del enfoque holistico de fendido por Pound y por los juristas posteriores cuyas teorias de la aplicacién del derecho se aproximan al Noble Suefio, y es suficiente para refutar teorias superficiales para Jas cuales cuando una regla juridica particular resulta indeterminada el juez puede apartar sus libros juridicos y proceder a legislar. Mas, obviamente, la mera adop- cién de este estilo de decision no es en si misma suficiente para desterrar la Pesadilla. Muchas preguntas permanecen abiertas. ,No puede un sistema juridico contener principios en conflicto?, gno pue- de una regla dada o un conjunto especifico de reglas ser correcta- mente explicadas por un numero de hipotesis diferentes y alternati- vas? Si esto es asi, ano seria necesaria la discrecionalidad judicial en los altos niveles?, y, también, gla concepcién de la aplicacién del derecho del Noble Suefio no resultaré ser insuficiente dado que una eleccién de ese tipo seria un acto creador de derecho més bien que un descubrimiento del derecho existente? Pound en su larga vida se pregunté de forma intermitente estas cuestiones, y una de sus res- puestas parece haber sido que, en los altos niveles del sistema juri- dico, antes que los principios, hay valores o ideales suministrados por el sistema (bien reconocidos de forma explicita o bien inferidos de las reglas y principios establecidos) y que el recurso a ellos seria suficiente para determinar qué principio debe prevalecer de un nu- mero de principios alternativos o en conflicto. Sin embargo, esta claro que las mismas preguntas pueden volver a plantearse. zNo se presentardn los mismos conflictos 0 alternativas al mas alto nivel de los valores o ideales suministrados por el sistema? ,Sobre qué fun- damentos puede pensarse que debe haber una unica resolucién para tales conflictos, esperando que el juez la descubra y no apele a su propio arbitrio? Para ser justos con Pound, debe decirse que pro- bablemente él concebia la idea de que un sistema completo con sus principios y valores seria capaz de suministrar una tnica y determi- nada respuesta cuando las reglas particulares son inexistentes, no como una verdad literal acerca de los sistemas juridicos sino mas bien como un ideal regulativo que los jueces deben perseguir; este método produciria un saludable estilo de decisién judicial y opera- ria como una potente restriccién sobre la discrecionalidad judicial més que eliminar completamente la necesidad de tal discrecionali- dad. Esta version relativamente modesta del Noble Suefio como un limite mas que como un sustituto siempre asequible de la discrecio- -de- ela ente egla sus lop- vara iNo oue- lati- icial i del una que ase Tes- juri- ados idos seria nu- esta ose alde fun- para asu pro- i sus rmi- mas este yera- icial nali- un 2cio- EL REALISMO JUR{DICO NORTEAMERICANO 341 nalidad judicial es también en el fondo, en mi opinion, la propuesta de Karl Llewellyn en su rica y apasionada defensa de lo que él de- nomin6 el gran estilo de decisién judicial. Esta propuesta no esta presentada en términos tedricos generales, hacia fos cuales tenia una enorme antipatia, sino en la terminologia del artesano. El juez, en los casos donde las reglas particulares —reglas de papel como a veces las llamé Llewellyn despreciativamente— estan indetermina- das, «esculpe» su decisién en la «veta» del sistema como un todo,” es decir, de acuerdo a sus principios generales y a sus valores esta- blecidos. Enfrentado a las indeterminaciones del derecho positivo ef juez no debe decidir como él cree que es mejor, soslayando una atencién més detenida al sistema. Este es el mas importante limite al arbitrio judicial y es lo que permite un alto grado de prediccién de la decisién judicial en los casos recurridos a otras instancias. Confieso que es mucho Io que no he comprendido completamente de los escritos de Llewellyn sobre este tema, a pesar del examen paciente, licido y exhaustivo de su comprensivo intérprete inglés, el profesor Twining.” Sin embargo, en mi opinion, la versién del No- ble Suefio de Llewellyn supone que cuando los jueces deben elegir, en el alto nivel de los principios o valores recibidos, las posibilida- des que se les presentan en esa instancia deben estar basadas en las grandes areas del sistema jurfdico comprendidas bajo ellos, y cual- quiera que sea la alternativa elegida tendrd sus pies firmemente en- raizados en el sistema existente y podrd ser considerada como una decision garantizada puesto que esta controlada por el derecho. La version contemporanea del Noble Suefio del profesor Ronald Dworkin ™ no se compromete con todos estos elementos; Dworkin es, si él y Shakespeare me permiten decirlo, el sofiador mas noble de todos, puesto que dispone de una amplia y mds experta base filos6fica que sus predecesores y retine enormes capacidades de ar- gumentacién en la defensa de su teorfa. Su teoria de la aplicacion insiste en muchas distinciones nuevas, como la que distingue entre argumentos de principios acerca de derechos existentes; que, en su opinion, Jos jueces tienen como tarea especifica usar como funda- mento, contrastados con argumentos de directrices politicas acerca del bienestar colectivo o de los objetivos colectivos, cuya implemen- tacién no forma parte de la tarea del juez sino de Ia del legislador. Sin embargo, esta teoria, en el sentido que ya he explicado, es una teoria holistica y particularista. Como Pound, él rechaza la idea de342 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO que un sistema juridico consista unicamente en reglas explicitas do. tadas de autoridad y subraya la importancia de los principios impli- citos no formulados; y como Llewellyn, rechaza la idea, que atribu. ye a la teoria del derecho positivista, segtin la cual el juez debe, cuando las reglas explicitas padecen de indeterminacion, dejar de Jado sus libros juridicos y comenzar a legislar de acuerdo a su mo- ralidad personal 0 a sus propias concepciones del bien comtn o de la justicia. Para Dworkin, incluso en el mas dificil de los casos dificiles, en el cual dos interpretaciones alternativas de una disposicién 0 dos reglas en conflicto parecen adecuatse igualmente bien al derecho establecido previamente, el juez nunca crea derecho. Oliver Wendell Holmes, en opinion de Dworkin, estaba equivocado cuando preten. dia que en tales casos el juez debe ejercitar lo que denominaba «la prerrogativa soberana del arbitrio judicial» * y debe legislar aunque solo sea «intersticialmente». Segtin esta nueva teoria, el juez, por dificil que sea el caso, nunca determina lo gue el derecho debe ser, esta limitado a declarar lo que cree que es el derecho previamente a su decision, aunque como es obvio puede equivocarse. Esto signi ca que siempre debe suponer que para todo supuesto imaginable hay alguna solucién que previamente es derecho y que aguarda ser descubierta. Nunca debe suponer que el derecho es incompleto, in- consistente o indeterminado; cuando asi lo parece, el defecto no esta en el derecho sino en las humanas y limitadas capacidades de discernimiento del juez, de forma que no resta ningun espacio para que el juez, eligiendo entre las alternativas posibles, cree derecho. Obviamente, para este punto de vista el juez debera presentar argumentos para justificar su creencia en Jo que el derecho es. Muy a menudo su argumentacion tomara precisamente la forma que yo he ilustrado con el importante caso inglés de la responsabilidad por dafos. Es decir, el juez deberd construir un principio general que, por una parte, sea capaz de justificar y explicar las decisiones pre- vias en relacién a esa materia y, por otra, sea capaz también de ofrecer una respuesta adecuada para el caso nuevo. Pero, es obvio, este es sdlo el inicio de esta busqueda, puesto que puede haber una pluralidad de principios generales igualmente adecuados al derecho existente, pero ofreciendo soluciones diferentes para el caso particu- lar. Esta posicion qued6 establecida en los tribunales ingleses cuan- do el principio general establecido por lord Atkin en relacién a lado- pli ibu- ebe, tde mo- ade en dos 2cho idell sten- «da aque por ser, ite a nifi- able Lser , in- > no s de para cho. ntar Muy e@ yo por que, pre- n de »vio, una echo ticu- uan- ala EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 343 negligencia vino a aplicarse a casos de deciaraciones erroneas negli- gentes, en virtud de las cuales determinadas personas actuaron en perjuicio propio. El profesor Dworkin reconoce que pueden que- dar cuestiones sin solucién de este tipo en cualquier nivel de la biis- queda en el sistema y en los principios generales que puede decirse son inmanentes al derecho existente. Al operar con ellos, el juez debe, al menos idealmente, explorar mucho mds ampliamente las cuestiones de justicia y de moralidad politica. En palabras del pro- fesor Dworkin, el juez: debe desarrollar una teoria de la Constitucién, en el molde de un conjunto complejo de principios y directrices politicas que justifican el esquema politico ... Debe desarrollar una teoria referida a la vez a la filosofia politica y a la configuracién institucional. Debe generar teorias capaces de justificar diferentes aspectos del esquema politico y controlar las teorias contra la amplia configuracién institucional.” Cuando se agota la capacidad de discriminacién de este control, debe «elaborar los conceptos disputados usados por la teoria que ha gozado de mayor éxito».** Entonces el juez debe decidir qué con- cepcién de los valores fundamentales protegidos por el sistema, ta- les como Ja libertad, la dignidad personal o la igualdad, es superior. Evidentemente, esta es una tarea herculea y el profesor Dworkin denomina correctamente Hércules al juez al que imagina embarca- do en la construccién de tal teorfa. Admite que diferentes jueces que provienen de diversas tradiciones pueden elaborar teorias dife- rentes y contrapuestas; y, si lo hacen, no puede demostrarse que una de las tesis sea la correcta y el resto sean erréneas. Es mas, puede que todas sean erroneas. Sin embargo, para dotar de sentido a lo que hacen, los jueces deben creer que hay alguna teoria en concreto, aunque sea compleja, y alguna solucién en concreto deri- vable de ella para cada caso individual, que es la unica correcta. Estoy seguro que la teoria del profesor Dworkin entusiasmara y estimulard tanto a juristas como a fildésofos durante un largo perio- do a ambos lados del Atlantico. Por otra parte, ya ha afiadido mucho al conjunto de ideas valiosas en la teoria del derecho. Mas, si se me permite aventurar una profecia, pienso que el principal punto al que se dirigird la critica a su obra sera su insistencia en que, incluso en el supuesto que no haya forma de demostrar cual de dos solucio- nes en conflicto, igualmente bien fundamentadas en el derecho exis-344 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO tente, es correcta, siempre habra una respuesta correcta en concreto a la espera de ser descubierta. Los juristas podrian pensar que si un juez se ha conformado, antes de tomar una decision, a todas aque- llas restricciones que distinguen la creacion judicial de derecho de la creacién legislativa de derecho, sobre todo si ha considerado cons- ciente e imparcialmente lo que el profesor Dworkin Hama la «fuer- za gravitacional»” del derecho claramente establecido y ha legado a una conclusién que es, para él, la mas equitativa o justa entre varias alternativas, nada se gana con insistir en que, si otro juez llega después de un proceso igualmente meticuloso a una conclusién diferente, hay una unica respuesta correcta que mostraria cudl de los dos jueces tiene la razén, aunque la respuesta correcta se halle recluida en el cielo de los juristas y nadie pueda demostrar cual es. De forma semejante, los fildsofos pueden discutir la pretension de que por coherencia ldgica cualquiera que intente contestar a una cuestién valorativa, sea la cuestion de cual de dos soluciones juridi- cas a las pretensiones de dos partes en un proceso ¢s mas justa 0 equitativa, o cudl de dos concursantes en un concurso de belleza es mis bella, 0 cual es la mas divertida de las comedias de Shakespea- re, deba asumir que existe una tinica y objetiva respuesta correcta en todos esos casos si se quiere dotar de sentido a esas cuestiones. La consecuencia, en el caso del derecho, es que las partes en un proceso siempre tienen derecho a obtener del juez la respuesta correc- ta (aunque no haya medios de demostrar cual es), de la misma for- ma en que tendrian derecho a una respuesta correcta respecto a cual de dos edificios es mas alto, donde obviamente la correccion de la respuesta puede ser establecida por un test objetivo y publico. Tal vez tanto los filésofos como los juristas acordarian con el profesor Kent Greenawalt de la Columbia Law School quien, después de un paciente examen del ataque del profesor Dworkin a la idea de que los jueces disponen de discrecién en los casos dificiles, concluye que da discrecién existe cuando no hay ningtin procedimiento para de- terminar si el resultado es correcto, los juristas competentes desa- cuerdan sobre el resultado adecuado, y la decision del juez en esos casos no sera considerada como un incumplimiento de sus respon- sabilidades judiciales».” La versién del Noble Suefio del profesor Dworkin desafia dos puntos centrales de dos temas que han dominado la teoria del dere- cho inglesa al menos desde Jeremy Bentham que, en el afio de laual Tal sor un que que de- 30S on- los re- EL REALISMO JUR{DICO NORTEAMERICANO, 345 independencia norteamericana, establecié sus fundamentos al publi- car su primer libro." El primer tema guarda relacién con la cuestion hasta ahora discutida. Se trata de la insistencia en que, aunque el derecho pueda ser incompleto o indeterminado en algunos puntos, en la medida en que esta determinado, existen medios para demos- trar que es por referencia a los criterios de validez del sistema juri- dico 0 a sus elementos basicos referidos a las fuentes del derecho. Todas las variantes de la teoria del derecho positivista inglesa sus- criben este punto de vista. El segundo tema dominante en gran par- te de la teoria del derecho inglesa es la concepci6n utilitarista segtin la cual tanto los jueces como los legisladores, al considerar como debe ser el derecho, pueden e incluso deben en muchos puntos to- mar en cuenta la utilidad general y aquello que producira mayor bienestar general. Incluso un juez, aunque estd sujeto a muchas res- tricciones de las cuales esta libre Ia legislatura, puede aceptar que su decision, entre respuestas en conflicto, se incline por consideracio- nes uti istas. Es decir, no esté limitado a responder qué es lo mas equitativo o lo mas justo segiin principios distributivos de jus- ticia. Sin embargo, para el profesor Dworkin, un juez que se aden- tra en el area de lo que él denomina directrices politicas, distintas de los principios que determinan derechos individuales, se adentra en una zona prohibida reservada a la legislatura electa. Esto es asi no sdlo porque para él el derecho es un sistema sin lagunas, sino también porque es un sistema de derechos sin lagunas, capaz de determinar aquello a lo que las personas tienen derecho como cues- tidn de justicia distributiva, y no deben tenerlo porque produzca beneficios publicos tener estos derechos. Esta exclusién de «consi- deraciones de directrices politicas» va de nuevo, en mi opinién, en contra de las convicciones de muchos juristas segtin los cuales es perfectamente adecuado y, a veces, incluso necesario, que los jueces tomen en cuenta el impacto de sus decisiones en el bienestar general de la comunidad.* La exclusion del profesor Dworkin de tales consideraciones de las competencias del juez es parte de la hostilidad general al utilita- rismo que caracteriza su obra, y este aspecto me hace regresar a mi tema general. A un observador inglés le parece que, en los Estados Unidos, el utilitarismo esta normalmente a la defensiva frente no sdlo a la obra del profesor Dworkin, sino también frente a dos contribu- ciones muy importantes a la filosofia politica hechas en A Theory346 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO of Justice* del profesor Rawls y en Anarchy, State, and Utopia del profesor Nozick. Estas doctrinas guardan mucha afinidad con las doctrinas del siglo xviii sobre los derechos humanos inalienables, En cualquier caso, el utilitarismo como una critica del derecho y de la sociedad ha sido generalmente eclipsado en Norteamérica por las doctrinas de los derechos individuales. Sin embargo, el utilitarismo ha penetrado, aunque no demasiado, en las teorias norteamericanas del proceso judicial. Principalmente lo ha hecho de forma que Io conduce a la economia del bienestar, en la cual la utilidad colectiya que debe ser maximizada no es definida en términos de placer, como en el utilitarismo clasico, sino en términos de satisfaccién de deseos expresados o de preferencias reveladas. Bajo esta forma puede ser hallada en ocasionales insinuaciones de Oliver Wendell Holmes se- gin las cuales los jueces podrian disponer pronto, como guia en su necesaria tarea de creacién del derecho, de una ciencia juridica que «determinaria, tanto como fuera posible, el valor relativo de nues- tros diferentes objetivos sociales»,* 0, como afirma también, esta- bleceria los postulados del derecho sobre «deseos sociales medidos adecuadamente»,* y que esto sustituiria a los inarticulados ¢ intui- tivos métodos actuales de creacién judicial del derecho. En este con- texto, Holmes hablé del hombre del futuro como el hombre de la estadistica y el profesional de la economia.” Una concepcién semejante de la ciencia aplicada al derecho pa- rece subyacer en la jurisprudencia sociolégica de Pound y su intento de analizar los conflictos en los cuales se espera del derecho que resuelva en términos de los intereses subyacentes, es decir, en térmi- nos de los deseos 0 aspiraciones expresados como pretensiones para ser reconocidas e implementadas juridicamente. Muchas de las pa- ginas de este escritor inmensamente prolifico estan dedicadas a cla- sificar tales intereses en individuales, sociales y piiblicos.* Pero uni- da a este andlisis se halla la concepcion de una ciencia como inge- nieria social que mostraria de qué forma los intereses en conflicto podrian ser ordenados con lo que Pound Ilama la menor friccién o pérdida o con el menor sacrificio para el esquema total de intereses como un todo.” Pound reconoce que para hacer esto es necesario algtin método de ponderacidn o evaluacién de los intereses en con- flicto, y también alguna forma de cuantificacion, pero su anilisis es + incapaz de suministrarla. Si estas dos aproximaciones a la idea de una ciencia de la legis-‘opia* id con rables. wy de por las arismo ricanas que lo dlectiva, , como deseos ede ser mes se- ‘en su sica que le nues- n, esta- nedidos e intui- ste con- re de la acho pa- 1intento cho que on térmi- nes para e las pa- las a cla- 2ero uni- mo inge- conflicto ‘riccién O intereses necesario s en con- andlisis es e la legis- EL REALISMO JUR{DICO NORTEAMERICANO 347 Jacién, sea del legislador o del juez, descansa sobre alguna filosofia coherente, ésta es el utilitarismo. Mas el utilitarismo ha sido bastan- te explicitamente reconocido como la inspiracién de la contempora- nea escuela del analisis econémico del derecho de Chicago,” que ahora tiene una gran importancia en la enseflanza norteamericana del derecho de dajios. Esta escuela de pensamiento pretende haber establecido una profunda relacién entre derecho y orden econdmi- co. Como teoria explicativa pretende que grandes areas del common Jaw pueden ser contempladas de forma clarividente como una imi- tacién del mercado econémico, y que muchas reglas juridicas esta- plecidas son consistentes con la concepcién del derecho como un sistema de incentivos, usados para asegurar que los recursos econd- micos sean asignados de la forma mas eficiente desde el punto de vista econdémico, siendo la eficiencia definida como la maximizacién de la satisfaccién de los deseos agregados. Se dice que ello esté plicito en la Idgica econdmica del derecho. Mas, en su aspecto criti- co 0 normativo, la teoria pretende suministrar un estandar racional, imparcial y objetivo para la determinacién de aquellas disputas ju- ridicas donde deba establecerse quién tiene que soportar una pérdi- da. Asi, para tomar uno de sus ejemplos mas sencillos, segtin esta teoria lo mas importante para la adscripcién de responsabilidad ju- ridica por negligencia que causa dafio a otros debe ser suministrar un incentivo que pueda ser justificado desde el punto de vista eco- némico, precauciones que maximicen la utilidad de que no se cause dafio, es decir, establecer precauciones cuyo coste es menor que la pérdida causada por su ausencia descontada la probabilidad de la ocurrencia del dafio. Esta teorfa de los incentivos va claramente en contra no sdlo de la teoria del profesor Dworkin, segun la cual el juez no debe tener en cuenta consideraciones de utilidad general, sino también de la idea convencional de que la responsabilidad por negligencia es, al menos algunas veces, impuesta como una cuestion de justicia entre las partes, sobre la base de que la victima de una negligencia tiene un derecho moral a la compensacién de su pérdida por la parte negligente, tanto como la compensacién monetaria sea capaz de hacerlo. A la cuestién de por qué, si el derecho sélo debe tomar en cuenta la provision de incentivos, esto no deba ser hecho mediante multas pagaderas al Estado, en lugar de mediante indem- nizaciones pagadas a las victimas en un proceso civil, la teoria da una respuesta, tal vez mds ingeniosa que convincente, segun Ja cual348 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO las tiltimas (las indemnizaciones pagadas a la victima), a su vez, son un incentivo para que las victimas den a conocer puiblicamente los casos de negligencia, y que el resultado es mucho mis efectivo que el que produciria una agencia centralizada, del tipo de la del derecho penal, que controlara la conducta negligente e impusiera multas.*' Nadie que haya leido la refinada y elaborada obra del profesor Posner y la amplia literatura que ésta ha generado, destinada a es- tablecer los fundamentos utilitaristas del derecho, puede quedarse sin provecho. Ello no es, segun creo, porque tenga éxito en sus ostensibles propésitos, sino porque su ingenuidad tan minuciosa nos fuerza admirablemente a pensar qué es necesario més alld de una teoria de la utilidad para construir una teoria satisfactoria, explica- tiva y critica de las decisiones juridicas. Esta claro que, en general, lo que es necesario es una teoria de los derechos morales individua- les y su relacion con otros valores perseguidos por el derecho, una teorfa de mucha mayor comprensién y articulacién detallada que cualquiera de las que disponemos. En conclusién permitaseme decir lo siguiente: he retratado la teoria del derecho norteamericana como acosada por dos extremos, la Pesa- dilla y el Noble Suefio: el punto de vista de que los jueces siempre crean y nunca encuentran el derecho que imponen a las partes en el proceso, y el punto de vista opuesto segtin el cual nunca los jueces crean derecho. Como otras pesadillas y otros suefios, los dos son, en mi opinién, ilusiones, aunque tienen muchas cosas que ensefiar a los juristas en sus horas de vigilia. La verdad, tal vez trivial, es que a veces los jueces hacen una cosa y otras veces otra. Qué hacen, cuan- do y cémo Jo hacen no es, obviamente, una cuestion indiferente, sino de gran importancia. Pero este es un tema para otra ocasion. Notas 1. Henry James, The American Scene (1907), pp. 99-100. 2. Holmes, «The Path of the Law», en O. W. Holmes, Collected Legal Papers (1920), p. 173. 3. J.C. Gray, The Nature and Sources of the Law (1921), p. 84, 4. K. Llewellyn, The Bramble Bush (1930), p. 3. Pero véase la retractacién, en la segunda edicidn, de aquellas palabras como «desafortunadas» y «en el mejor de los casos un enunciado muy parcial de la verdad completa». Ibid. (19517), p. 9. 5. L. Jaffe, English and American Judges as Law Makers (1969), p. 9. 6. A. de Tocqueville, Democracy in America, P. Bradley, ed. (1945), p. 280. Senin aclson los eel cho as.) 2sor es- arse sus nos una ica- oral, jua- una que soria "esa- apre m el leces 1, en alos ue a udn- sino >apers acién, mejor », 280. EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 349 7. Véase McCulloch v: Maryland, 17, U.S. (4 Wheat.), 316 (1819); Marbury ys. Madison, 5, U.S. (1 Cranch), 137 (1803). 8. Para el desarrollo de esta doctrina, véase Allgery v. Louisiana, 165, U.S., 578 (1897) (La «libertad contractualy de la enmienda catorce prohibe al Estado im- pedir que los propietarios contraten los seguros maritimos con compaiiias de seguros extranjeras); Lochner v. New York, 198, U.S., 45 (1905), (la «libertad contractual» de la enmienda catorce prohibe al Estado regular el maximo de horas por dia 0 semana que un empleado de panaderia puede trabajar); Adair v. United State, 208, U.S., 161 (1908) (la «libertad contractual» de la enmienda quince impide la prohibi- cién de contratos de trabajo yellow dog para trabajadores de ferrocarriles interesta- tales); Coppage v. Kansas, 236, U.S., 1 (1915) (la «libertad contractual» de la en- mienda catorce impide al Estado prohibir los contratos de trabajo yellow dog); Ad- kins v. Children’s Hosp., 261 U.S., 525 (1923) (la «libertad contractual» de la en- mienda quince prohibe al Distrito de Columbia prescribir un salario minimo para las mujeres). [Los contratos de trabajo yellow dog son contratos que contienen una cléusula segiin la cual el trabajador queda obligado a no sindicarse en el periodo de duracién del contrato y, si ya esta sindicado, a abandonar el sindicato. (N. de /os t.)} 9. Radcliffe, The Path of the Law from 1967 (1968), p. 14. 10. Véase n. 8, supra 11. Roe v. Wade, 410 U.S., 113 (1973); Doe v, Bolton, 410 U.S., 179 (1973). 12. Lochner vy. New York, 198, U.S., 45, 75 (1905) (Holmes, J., voto par- ticular). 13, Véase W. Twining, Karl Lewellyn and the Realist Movement (1973), p. 380. 14, Holmes, «The Path of the Law», supra n. 2, p. 173. 15, Véase J. Frank, Law and the Modern Mind (1930), pp. 175, 178, 193, 203, 244, 264. 16. Southern Pacific Co. v. Jensen, 244, U. de J, Holmes). 17. J.C. Gray, supra n. 3, pp. 102, 125, 172. 18. O. W. Holmes, The Common Law (1881), p. 1. 19. Ibid., p. 36. 20. Ibid., p. 1. 21. Holmes, «The Path of the Law», supra n. 2, p. 184. 22. Morton White, Social Thought in America: The Revolt Against Formalism (19579), 23, Véase, por ejemplo, Pound, «Mechanical Jurisprudencen, Columbia Law Review, 8 (1908), pp. 605, 609-610, 616. 24. Véase Dewey, «Logical Method and Law», Cornel! Law Review, 10 (1924), p17. 25. Para una exposicién general del movimiento del realismo juridico, véanse W. Rumble, American Legal Realism (1968); G. Tatello, 1! realismo giuridico ame- ricano (1962); W. Twining, Karl Llewellyn and the Realist Movement, supra, n. 13, p. 70 (suscribiendo la protesta de Llewellyn —véase Llewellyn, «Some Realism About Realism-Responding to Dean Pound», Harvard Law Review, 44 (1930), p. 1.222, reimpreso en K. Llewellyn, Jurisprudence, Realism in Theory and Practice (1962), p. 42— contra las alegadas interpretaciones de Pound y otros). 26. K. Llevellyn, Jurisprudence, Realism in Theory and Practice, supra n. 25, p. 114 27. K. Llewellyn, The Common Law Tradition, Deciding Appeals (1960), p. 4 + 205, 221 (1917) (voto particular350 EL REALISMO JURIDICO NORTEAMERICANO 28, «Holmes, Law in Science and Science in Lawn, en O. W. Holmes, Collec. ted Legal Papers (1920), p- 239. 29. R. Pound, Jurisprudence (1959). i 30. Véase Pound, «The Theory of Judicial Decision», Harvard Law Review, \ 36 (1923), p. 641. 1 31. 11932} A. C. 562. 32. Vease K. Llewellyn, The Common Law Tradition, supra n. 27. p. 222, donde, al eseribir sobre «el proceso de apelacién como wna artesania del derecho», Llewellyn afirma que «he intentado proponer la nocién en términos de trabajar en la \ atta, mds bien que a través o en contra de ella... esculpir en la venta .. Feveltr lo } Tarente mas bien gue imponer una nueva forma, ¥ atin menos obtenerla de una vo- luntad externa». 33. Véase W. Twining, supra n. 13. | 34, Véase Dworkin, «Hard Cases», Harvard Law Review, 88 (1975), P. 1.057, { reimpreso en R. Dworkin, Taking Rights Seriously (1977), p- 81. i i 35. Holmes, «Law in Science and Science in Law», supra n. 28, p. 259. it 36. Mutual Life & Citizens Assurance Co. v. Evatt [1971]. A. C. 793. it 33. Dworkin, «Hard Cases, supra n, 34, p. 1.085; Taking Rights Seriously, i p. 107. ye] 38. Ibid, { 39. [bid., p. 1.089, Taking Rights Seriously, p. MAI. i 40. Greenawalt, «Discretion and Judicial Decision: The Elusive Quest for the | Fetters that Bind Judges», Columbia Law Review, 75 (1975), pp. 359, 386. t 41. J. Bentham, A Fragment on Government (1776). i Jo. Otros han Hegado a la misma conclusion. Véase Greenawalt, supra n. 10, | + p.391; John Umana, «Dworkin’s “Right Thesis", ‘Michigan Law Review, 74 (1976), ' pp. 1-167, 1.179-1.183. i 43, J. Rawls, A Theory of Justice (1971), 4a, R.Nozick, Anarchy, State and Utopia (1974). 45. Holmes, «Law in Science and Seience in Law», supra n. 28, p. 242 46. Ibid., p- 226. 42, Holmes, «The Path of Law», supra n. 2, p. 187 48, R. Pound, Jurisprudence (1959), pp. 16-234. 49, R. Pound, Jurisprudence (1959), p. 545; Re Pound, Jurisprudence, pp. 320-331; R. Pound, Justice According 10 Law, 3 (1951); R, Pound, Social Cor i trol Through Law (1942), pp. 64-65. i 40. Véase R. Posner, Economic Analysis of Law (1972). El profesor Posner | ha distinguido su propia teoria de la teoria urilitarsta sefialando que st {eor'a no : Moquiere la meximizacion de la utlidad colectiva o Ia satsfacsion de deseos, sn la ! seamnizacion de fa riqueza. Véase su «Utilitarianism, Economies and Legal Theory, i fen Journal of Legal Studies, 8 (1979), p. 104. JL. Véase Posner, «A Theory of Neglicencen, Journal of Legal Studies. | j (1972), pp. 29 y 48. —