BASES CONCEPTUALES DE LA

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

DIANA FERNANDA MORA TORRES

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS

BOGOT D.C.
2003

BASES CONCEPTUALES DE LA JURISDICCIN ESPECIAL

INDGENA

DIANA FERNANDA MORA

Trabajo de grado para optar al ttulo de

Abogada

Director
JULIO ANDRES SAMPEDRO ARRUBLA
Abogado

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS
BOGOT D.C
2003

A mi familia
por su continua dedicacin,
sus invaluables consejos,
su apoyo incondicional
y por su inmenso amor.

AGRADECIMIENTOS

El autor expresa sus agradecimientos :

A mi familia por su amor, entrega y apoyo incondicional.

A Juan Camilo Arango por su dedicacin y sus apreciables consejos que fueron de gran
utilidad para la realizacin de este trabajo.

Al Doctor Julio Andrs Sampedro, director de esta tesis, por su apoyo, su tiempo, y sus
considerables apreciaciones.

A Roberto Vidal, por su invaluable dedicacin a la academia, por su constante motivacin,

y por sus valiosas orientaciones sin las cuales, no hubiera sido posible la realizacin de esta
investigacin.

A todos aquellos que en cierta medida me ayudaron a la maduracin de las ideas que en la
presente investigacin se plasman.

CONTENIDO

INTRODUCCIN
TITULO I ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN ESPECIAL I 11
Capitulo I.- Evolucin Histrica

11

1. Primer Perodo

13

1.1 La conquista y la colonia

13

1.2 La junta de Valladolid

17

1.3 Instituciones de la colonia

24

1.4 La independencia

26

1.5 Legislacin Indgena

29

2. Segundo Perodo

37

2.1 Las demandas de reconocimiento

37

2.2 La Asamblea Nacional Constituyente de 1991

42

2.3 Derechos de las comunidades indgenas

50

2.4 Consagracin de la jurisdiccin especial indgena

55

Captulo II. Consagracin constitucional

69

1. Definicin

70

2. Marco constitucional

74

TITULO II ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIN

86

ESPECIAL INDGENA
Captulo I. Principios de la Jurisdiccin especial Indgena

89

1. Principio de diversidad tnica y cultural

89

2. Principio de autonoma

118

Captulo II. - Elementos

142

1. Autoridades propias de las comunidades indgenas

144

2. mbito territorial

151

3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolucin de Conflictos

158

4. Competencia y fuero indgena

164

Captulo III. - Lmites de la jurisdiccin especial indgena

174

1. Derechos fundamentales como lmite de la jurisdiccin especial

176

2. Otros lmites

182

3. Criterios de interpretacin

188

CONCLUSIONES

194

BIBLIOGRAFA

207

NDICE DE TABLAS

Tabla No. 1. Cuadro comparativo de los proyectos de la Ley Estatutaria No. 003 de 65
2000 y No. 140 de 2002
Tabla No. 2. Lnea jurisprudencial. Principio de diversidad tnica y cultural

94

Tabla No. 3. Lnea jurisprudencial. Principio de autonoma

124

Tabla No. 4. Lnea jurisprudencial. Fuero indgena

166

Tabla No. 5. Lnea jurisprudencial. Lmites

189

Tabla No. 6. Nicho citacional

206

INTRODUCCIN

Los Estados latinoamericanos se enfrentan desde hace varias dcadas a una realidad que
cada da va ampliando su espectro: una sociedad diversa, multitnica y pluricultural, que ha
demandado su reconocimiento, no slo dentro de la conciencia social, sino dentro de un
sistema constitucional que se haba limitado a amparar slo a una parte de la poblacin que
la conforma.

La Constitucin Poltica de Colombia consagr en su artculo sptimo la diversidad tnica

y cultural de la siguiente forma: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y
cultural de la Nacin colombiana1, como respuesta a una realidad socio cultural que ha
estado presente durante toda la historia de nuestro pas.

Con base en ese principio constitucional, se erige una serie de prerrogativas y derechos
constitucionales a favor de las minoras tnicas, principalmente, de
indgenas, a quienes no slo se les otorg

las comunidades

derechos individuales como personas y

ciudadanos, sino que as mismo, se les reconoci como miembros de una colectividad
determinada, con rasgos culturales propios y con una organizacin poltica y social

Artculo 7 Constitucin Poltica de Colombia.

especfica, cuyas costumbres, normas y procedimientos, fueron de igual forma

incorporados dentro del ordenamiento jurdico nacional, a travs de la Jurisdiccin Especial
Indgena.

Dicha institucin, consagrada en el artculo 246 de la Carta Poltica, supone el derecho a la

existencia cultural alterna, dentro de un marco de tolerancia, respeto y aceptacin de los
modos diversos de entender el mundo e implica la intencin de integrar dentro del Sistema
Jurdico Nacional, el conjunto de sistemas mltiples de solucin de conflictos paralelos a
ese.

Este reconocimiento implica, el derecho de las comunidades indgenas, a gobernarse y

administrar su propio territorio de acuerdo a sus costumbres, tradiciones e instituciones.

Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones

jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias
normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y
Leyes de la Repblica. La ley establecer las formas de coordinacin de esa
jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.2.

No obstante, esta noble pretensin, factores como el desconocimiento de las diferentes

comunidades indgenas que habitan nuestro pas y de la diferenciacin entre sus respectivas
2

Artculo 246 Constitucin Poltica de Colombia.

culturas, la apata por parte de los diferentes sectores de la sociedad y la falta de formas
claras de coordinacin entre el Sistema Judicial Nacional y la Jurisdiccin Especial, han
impedido que se establezcan las bases conceptuales que sustentan la institucin, no
obstante el hecho que su ejercicio se encuentre vigente, en la medida que la norma
constitucional es de aplicacin inmediata, por cuanto dicho ejercicio no se encuentra no se
encuentre sujeto a la expedicin de norma alguna.

Sin embargo, es preciso resaltar el importante papel que ha desempeado la Corte

Constitucional en este punto, puesto que a travs de su jurisprudencia, se ha logrado
esclarecer los aspectos cardinales de la Jurisdiccin Especial Indgena, constituyndose
como su principal herramienta de interpretacin, dado que el ejercicio de la misma plantea
una serie de interrogantes, que no han sido objeto de desarrollo legal alguno.

Es por esto que la presente investigacin tiene como objeto realizar un anlisis
jurisprudencial sobre la Jurisdiccin Especial Indgena, con el fin de establecer las bases
conceptuales sobre las que se erige dicha institucin, precisando su definicin, principios,
elementos y lmites, que sirva como fundamento para la articulacin entre el Sistema
Judicial Nacional y la Jurisdiccin Especial.

10

BASES CONCEPTUALES DE LA
JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

TITULO I
ESTUDIO CONSTITUCIONAL DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
INDGENA

Capitulo I. Evolucin Histrica

La Jurisdiccin Especial Indgena, no tiene su origen en la Constitucin de 1991. Si bien es

la primera vez que ha sido reconocida constitucionalmente, esta institucin tiene su gnesis
en la poca de la conquista. Es por ello que es necesario comenzar este estudio, haciendo
una resea histrica sobre las relaciones que se han desencadenado a travs del tiempo
entre las comunidades indgenas y la sociedad mayor con el fin de conocer los rasgos y
el contenido que las rodean, y que constituyen el fundamento esencial de lo que hoy es la
Jurisdiccin Especial Indgena.

11

Para lograr dicho objetivo, se va tomar la divisin histrica propuesta por Boaventura de
Sousa Santos3 en dos grandes perodos de tiempo. El primero que abarca desde la conquista
hasta 1990; el segundo que se inicia con el proceso constitucional, que desemboca en la
constitucin de 1991 hasta nuestros das.

Es importante aclarar que esta divisin, si bien abarca perodos de caractersticas dismiles
y de gran extensin, reviste de un gran valor, puesto que se busca resaltar, cmo en ese
primer perodo, las relaciones con las comunidades indgenas tuvieron el objetivo principal
de un proceso de aculturizacin, es decir, de

negarles su identidad

como culturas

diferentes e introducirlas dentro del modelo que imperaba en el momento en la sociedad

mayor. Y contrastarlo con el segundo perodo, en donde estas culturas pasan del anonimato
a una lucha constante para ser reconocidas y para ser asimiladas, teniendo en cuenta su
cosmovisin propia, y ganndose poco a poco, un espacio dentro de la misma comunidad
que durante siglos ha tratado de dominarla y eliminarla, utilizando, paradjicamente los
elementos que sta misma le ha entregado, como lo son la globalizacin, y la importancia
que durante las ltimas dcadas ha recobrado el medio ambiente.

Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Bogot: Siglo del Hombre Editores, 2001.

12

1. Primer Perodo

1.1 . La conquista y la colonia

A partir del descubrimiento y a lo largo de la Conquista se exalt el inters de dominacin

con el cual los espaoles desembarcaron al Nuevo Mundo, verbigracia, la Iglesia, con su
afn evangelizador, y la Corona con el fin de buscar justificaciones para su soberana
sobre las nuevas tierras y la legitimidad de sus acciones.

Sin embargo, los registros muestran que tanto la Iglesia como la Corona, en un principio
buscaron impedir que los indgenas fuesen sometidos a la esclavitud, a travs de Bulas
papales, cdulas reales y pronunciamientos, sin que esto se hubiese cumplido en realidad
por aquellos que en su nombre administraron las nuevas colonias. Tales reconocimientos no
tuvieron efecto, gracias a las autoridades civiles y eclesisticas, que habitaron en el Nuevo
Mundo, quienes buscaron ante todo su inters personal, eliminando injustamente a la
poblacin indgena y reducindola a su mnima expresin, pasando de ser la totalidad de la
poblacin del pas a ser casi un 2% de la poblacin nacional en la actualidad4.
Esta clase de contradicciones se presentar constantemente bajo el rgimen espaol,
debido a dos causas; en primer lugar, a la necesidad de justificar el domino de los
espaoles en las nuevas tierras ante los ojos de Europa, y de Dios; y en segundo lugar, a la

Sampedro Arrubla, Julio Andrs. Aproximacin criminolgica y victimolgica a la problemtica indgena

en Colombia. Quaestiones iuruducae 14. Pontifica Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias
Jurdicas, 1997. Pg. 5

13

presin que continuamente ejerceran los conquistadores, encomenderos, y las autoridades

civiles que veran amenazado su poder, ante tales declaraciones de la Corona y de la
Iglesia.

Uno de los primeros episodios en los que se debati sobre la autoridad de la corona para
juzgar a los indgenas y se advirti de un rgimen especial, tendra lugar en 1496, en donde
varios indgenas fueron condenados por sacrilegio, al haber enterrado varias imgenes
religiosas. En este punto, algunos hombres, comienzan a concebir la idea de que los indios
no deben ser juzgados, como posteriormente lo afirmara Fray Gil Gonzles de San Nicols
ni su majestad ni sus magistrados son competentes para juzgar a los indgenas5.

La dominacin de los espaoles no slo se producira de una forma cruel y sangrienta, un

mtodo ms ortodoxo que la eliminacin devastadora a travs de la guerra justa, seran
las misiones, por medio de las cuales se agruparon a los indgenas en poblados, sin importar
las diferencias entre las mismas culturas que habitaban cerca en el territorio descubierto,
con el fin de facilitar su conversin.

Sin embargo, en 1510 llegara la orden de los dominicos, dentro de la cual, varios de sus
exponentes protagonizaran una de las luchas ms fervientes en favor de los indgenas.
Entre ellos Fray Bartolom de las Casas, de quien se hablar ms adelante, y Fray Antonio
Montesinos, quien plante la condicin de ser humano de los aborgenes, y se enfrent a

Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pg.45.

14

los encomenderos6, refutando el argumento de la guerra justa, y cuestionando el trato dado

por estos a los naturales de las nuevas tierras, denuncindolo luego ante la Corona. El Rey
frente a la gravedad de la contienda entre los dominicos y los encomenderos, decidi llevar
el caso a la Junta Especial de Burgos en 1512, en la cual se hizo presente Fray Antonio
para relatar todos los episodios de crueldad e iniquidad por parte de los encomenderos,
consiguiendo el beneplcito de la Junta, quien decidira sujetarlos

a una benvola

servidumbre como medida de proteccin7.

Ms adelante, en 1528, la Corona estableci la pragmtica sancin, en virtud de la cual

ordenaba que ningn sbdito, pudiese esclavizar ni cautivar a los habitantes de las tierras
descubiertas y por descubrir, an bajo la orden de guerra justa establecida por la misma
Corona, e incorpor una ordenanza especial, en la cual dispone que sean tratados como
vasallos de la Corona de Castilla8.

Por su parte la Iglesia, tambin establecera los parmetros bajo los cuales sus fieles
deberan relacionarse con los naturales. De esta forma, el Papa Paulo III, a travs de la
bula Sublimis Deus , reconoci no slo su condicin de seres humanos, y como tales, se
encuentran dotados de alma y razn, sino que al mismo tiempo les reconoci su libertad y

La encomienda consista en un ncleo de indgenas, por lo general un clan o una tribu, que era obligado
como grupo primero y ms tarde per cpita a pagar temporalmente a un espaol meritorio un tributo que
fijaban los oficiales de la corona, como cesin de la carga fiscal debida al rey y con obligacin para el
beneficiario, entre otros deberes, de ocuparse de la catequizacin y adoctrinamiento de los indios quienes
seguan dentro de la administracin y jurisdiccin de la Corona. Hernndez Rodrguez, Guillermo. De
los Chibchas a la Colonia y a la Repblica. Citado en Tirado Meja, lvaro. Introduccin a la historia
econmica de Colombia. Bogot: El Ancora Editores, 1988.
7
Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pg 55.
8
Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pg. 58.

15

el derecho sobre de sus bienes. Aspectos que el Pontfice ratific en la bula Verita Ipsa
en 1537, en la cual igualmente expres que los indgenas son aptos para ser instruidos por
la fe, y que an estando por fuera de la fe de Cristo, no deben ser objeto de esclavitud, ni
privados de sus bienes, ni recibir agravio alguno9.

Las constantes expresiones de proteccin y apoyo que emita la Corona y la Iglesia llegaban
a Amrica, como un puado de letras escasas de sentido, al encontrarse con una mayora de
encomenderos y conquistadores reacios a obedecerlas; pues estos,

aprovechaban la

ignorancia de sus esclavos, y de la lejana de aquellos quienes estaban ordenando su

proteccin para hacer su voluntad, e imponrsela a los que habitaban el nuevo mundo, an
en contra de un reducido grupo, en su mayora representantes de la orden de los dominicos,
que haba comenzado a abanderar la causa indigenista, pues basndose en el patronato
regio, en virtud del cual se ubicaba a esas autoridades civiles por encima de los designados
por la iglesia, as dichas autoridades no estuviesen acatando las rdenes de su Corona.

Pero si bien este panorama haca crtica la situacin de los naturales, comenzaran a
gestarse las ideas de un hombre que representara la causa indgena y conseguira un alivio
para la opresin de estos seres que en un momento de su historia fueron despojados de sus
tierras, saqueadas sus riquezas, y anuladas sus creencias por el hombre blanco que lleg
para quedarse. Ese hombre es Fray Bartolom de las Casa, misionero dominico, quien fue
denominado por su obra a favor de los indgenas el Protector de los indios.

Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit. Pg. 90.

16

A principios de 1540, De las Casas logr que se expidieran varias cdulas reales que
favorecan las misiones que diriga en Tezulutln. As mismo, en sus obras Brevsima
relacin de la destruccin de las Indias y Los remedios para la reformacin de las
Indias, propone que los nativos de las tierras que ya fueron descubiertas, y las que
llegasen a descubrir sean declarados por la Corona como sbditos y vasallos de la Corona
de Castilla y como tales, no estn bajo la institucin de la encomienda, por lo cual no
pueden ser enajenados, ni esclavizados.

Sin embargo, esta propuesta de abolir la encomienda chocara con el auge que comenzaban
a tener los argumentos propuestos por su mayor contradictor Juan Gins de Seplveda,
quien se basara en los textos de Aristteles, y de la Biblia, para justificar todos aquellos
abusos y persecuciones que realizaban los sbditos de la Corona hacia los indgenas.

1.2. La junta de Valladolid

Las consideraciones de El protector de los indios llegaron a odos del Emperador Carlos
V, quien se vio obligado a convocar la Junta especial de Valladolid, de la cual surgiran
Las Leyes Nuevas de las Indias, en las que se determin la creacin del Consejo de
Indias, la prohibicin de la esclavitud y se ordenaba que ningn aborigen quedara sujeto a

17

encomienda y fueran puestos bajo proteccin directa de la Corona, as mismo, se

implantaron las condiciones de penetracin de colonos en nuevas tierras, quienes deban ir
acompaados siempre de dos religiosos y se fijaron los tributos que los naturales deban
pagar a la Corona como sbditos.

Tiempo despus, la bondad de estas Nuevas Leyes, desapareceran, gracias las ideas de
Seplveda, cuyas teoras otorgaron las herramientas que los conquistadores deseaban, para
continuar abusando de los indgenas y sostener as su poder. Seplveda afirmaba que:

...[E]stos brbaros estn obligados a recibir el imperio de los espaoles,

conforme a la ley de la naturaleza, y a ellos ha de serles todava ms
provechoso que a los espaoles, porque la virtud, la humanidad y la verdadera
religin son ms preciosas que el oro y que la plata. El imperio, pues, debe
templarse de tal manera que los brbaros, en parte por el miedo y la fuerza, en
parte por la benevolencia y equidad, se mantengan dentro de los lmites del
deber, de tal suerte que ni puedan ni quieran maquinar sublevaciones contra el
dominio de los espaoles y amenazar su bienestar. Tal moderacin parece tener
la fuerza y consistencia suficiente aun para la perpetuidad del imperio, y ella
fue la norma que antiguamente siguieron varones tan prudentes como los
romanos. 10.

10

Colegio
La
Unin.
Juan
Gins
de
Seplveda.
http://www.launion.edu.pe/recursos/apoyo_tareas/activ3.htm.

Per.

Julio

de

2002.

18

De las Casas, vuelve a Espaa, al saber que fueron revocadas las ordenanzas de Valladolid
y que por el contrario, el Emperador, haba decretado el derecho de sucesin sobre las
encomiendas. Logra entonces en julio de 1550, que se de la Junta de Valladolid, en donde
se discutira acerca de cmo deba realizarse los descubrimientos, conquistas y cmo sera
la relacin con la poblacin de las indias. En esta Junta se presenciara una verdadera
contienda entre las ideas de Seplveda y las de De las Casas, que quedara inconclusa, para
ser retomada al ao siguiente.

La teora de quien defendera la causa indgena, estaba basado en su obra Apologa. El

punto de partida de su discusin se encontraba en el mito del buen salvaje11, pues para
l, as como para varios tericos de la poca, no existan tales mundos monstruosos, sino
que haban otros mundos diferentes, que pueden ser poco evolucionados, pero que se
ajustan a la razn natural, y que pueden llegar a otro estado evolutivo, sin necesidad de
llegar a la violencia, a travs de su instruccin en la fe, por medio de la persuasin. Por lo
cual la guerra sera injusta, pues slo caben tres justificaciones para ella :

La primera es si nos impugnan y guerrean e inquietan la cristiandad

actualmente o en hbito...contra stos no hay duda ninguna sino que tenemos
guerra justa...y esta guerra contra ellos no se puede llamar guerra, sino
legtima defensa (...) La segunda causa es, o puede ser, justa nuestra guerra
contra ellos si persiguen, o estorban, o impiden maliciosamente nuestra
11

Construccin conceptual, en virtud de la cual, existe un mundo monstruoso, habitado por salvajes, que es
aquel que se encuentra por fuera del mundo civilizado.

19

religin cristiana (...) La tercera causa de mover guerra justa a cualesquiera

infieles el pueblo cristiano, es, o sera, o podra ser por detenernos reinos
nuestros u otros bienes, injustamente, y no nos los quisiesen restituir o entregar
y esta es causa muy general de las guerras entre nuestros prncipes cristiano 12.

Conforme al pensamiento de De las Casas, era preferible que los indgenas tuviesen sus
propios Dioses, profesaran sus cultos y realizaran de buena fe sacrificios humanos, de
acuerdo a su cultura, a que se les declare la guerra cruel y sangrienta, privndolos de sus
riquezas y de su dignidad.

...[E]ste trmino o nombre conquista para todas las tierras y reinos de las
Indias descubiertas y por descubrir, es trmino y vocablo tirnico (...) abusivo,
impropio e infernal. Porque en todas las Indias no ha de haber conquistas (...)
sino predicacin del Evangelio de Cristo, dilatacin de la religin cristiana y
conversin de nimas, para lo cual no es menester conquista de armas, sino
persuasin de palabras dulces y divinas, y ejemplos y obras de santa vida.

Los indios no son ni irracionales ni brbaros como suponen quienes los llaman
siervos por naturaleza. Es una calumnia nacida de la ignorancia o de mala fe e

12

Keen, Benjamn. The legacy of Bartolom de las Casas. 23 de Marzo de 2002. Keen, Benjamn. The
legacy
of
Bartolom
de
las
Casas.
23
de
Marzo
de
2002.
http://osu.orst/edu/dept/philosophy/ideas/papers/keen.html.

20

interesado juicio de los informantes. Por el contrario, gozan de razn, de

capacidad moral y poltica, de habilidad mecnica, de buena disposicin y de
belleza de rostros y de cuerpos. Muchos de ellos pueden hasta gobernar a los
espaoles en la vida monstica econmica y poltica y ensearles buenas
costumbres, an pueden dominarlos con la razn natural. 13

Por su parte, Seplveda, como se dijo anteriormente, defendi sus ideas de guerra justa
contra los indios, por considerarlos seres inferiores culturalmente, a causa de sus pecados e
idolatras, y por considerar que ese sometimiento salvaje evitara que entre ellos mismos se
enfrentasen.

Su teora, estaba fundamentada en su visin de la ley natural y la divina, base de todo

comportamiento social, la que justifica e impone la guerra como un deber de todo cristiano
y de todas las civilizaciones superiores, puesto que estableca que los ms poderosos y
perfectos debern gobernar a los ms dbiles e imperfectos. De esta ley, se desprendera el
imperialismo, del cual se identificaban dos imperios: el civil y el heril; ese ltimo, se
ejerca para bien de los conquistadores sobre sus siervos, y es aquel que legitima el
dominio del perfecto sobre los imperfectos, del excelente sobre su opuesto y de Espaa
sobre Las Indias.

13

Bruit, Hector H. Amrica en el pensamiento poltico de las Casas. 1998. Julio 6 de 2002.
http://www.po.org.ar/edm/edm19/americaen.htm.

21

Seplveda encuentra as, cuatro razones autorizadas para justificar la guerra contra los
indios: en primer lugar, por cuanto es legtimo someter a aquellos hombres que por sus
condiciones de inferioridad, estn llamados a obedecer, y ms an, es legtimo, como
ltimo recurso, el empleo de la fuerza y la violencia, cuando stos se rehsan a obedecer lo
que les es exigido por la ley divina. En segundo lugar, es deber de los hombres civilizados
y de los cristianos, eliminar el canibalismo, los sacrificios humanos y los ritos paganos,
pues van contra la ley natural y divina. Del mismo modo, es legtimo proteger a los
hombres inocentes, que son sacrificados en dichos ritos, an cuando sea a travs de la
violencia. Y por ltimo la Guerra es justa, en la medida el sometimiento de sus estructuras
sociales y polticas facilita la evangelizacin. Adems, la contraprestacin que recibirn los
indios, por este sometimiento es llegar a un estado superior, saliendo del salvajismo, en el
cual se hayan inmersos.

La pugna entre los dos tericos,

si bien quedara inconclusa, en la referida Junta,

conllevara la creacin de sendas escuelas, promoviendo dos causas antagonistas, que se

extenderan en el tiempo, logrando establecer la importancia de la definicin de un rgimen
especial, para los habitantes de Las Indias, que se encuentren conformes a sus estructuras.

Como consecuencia de la Junta de Valladolid, y de las denuncias hechas por los abusos de
los conquistadores y encomenderos, el Emperador Carlos V decide otorgar a los caciques,
la facultad de imponer castigos, a los indgenas de sus comunidades, salvo aquellos cuya
pena sea la muerte o un castigo salvaje. Este episodio constituye el verdadero primer

22

antecedente de la Jurisdiccin Especial Indgena; puesto que la Corona reconoce a los

caciques cierto grado de funciones jurisdiccionales, resaltando la importancia de las formas
y costumbres tradicionales, para autorregularse como comunidad.

Pero si bien es cierto, este fue un logro, que se dio, gracias a las diferentes denuncias que se
hicieron y la lucha ferviente de los indigenistas, al igual que como se ve hoy en da, esa
facultad estuvo fuertemente limitada, bajo unos parmetros estrictos. Como lo afirma
Aristizabal:

La adjudicacin de una jurisdiccin especial ya indicaba un prejuzgamiento,

que era hecho, naturalmente, por las autoridades debidamente constituidas, a
quienes quedaba la facultad de otorgar una especie de << gracia>> a los
caciques para que administrasen justicia, agregando a ello que aquella justicia
no poda ser severa por cuanto en este caso ya los caciques extralimitaban su
competencia.14

A raz de lo anterior, se cre la institucin de los repartimentos, a travs de la cual se

desintegraban los pueblos indgenas, formando grupos de nativos, que respetaban la
autoridad tradicional del cacique. Esto le permiti a Espaa, utilizar las estructuras sociales
y las costumbres tradicionales de las comunidades del Nuevo Mundo, para implantar su
rgimen, con el fin de tender a su preservacin, y no hacer el choque ms drstico, de lo
que ya haba sido.
14

Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit.Pg 92.

23

1.3. Instituciones de la colonia

Durante la colonia se erigieron algunas instituciones, que si bien fueron concebidas para
establecer un orden en los nuevos territorios, adquirieron la funcin de protectoras de los
indios, tales como la Real Audiencia ( especialmente la figura de los fiscales), y los
corregidores, los cuales adems de proteger a los indgenas de su distrito, reciban el tributo
que les corresponda pagar a las comunidades, como sbditos de la Corona.

En 1549 mediante la cdula real del 17 de Julio, se fund la Real Audiencia de Santaf. Al
igual que las dems audiencias, era un tribunal con funciones

tanto polticas, como

administrativas y judiciales, el cual fue creado con el fin de organizar y proteger a los
indgenas, tratando de limitar el poder otorgado a los conquistadores. Ejerci poderes
jurisdiccionales, que consista en ser tribunal de sus respectivos distritos y conoca en
primera instancia de todos los casos civiles y criminales. Esta misma estaba compuesta por
un Presidente, Oidores, un Alguacil Mayor, Escribanos, Receptores, Procuradores y
Fiscales.

Estos ltimos, tenan como funcin, el especial encargo de la proteccin de los indios,
constituyndose, cuando lo juzgara necesario en un defensor de oficio, en cualquier
contienda con los espaoles, con el fin de implantar un rgimen justo. Es de gran
importancia aclarar, que si bien la funcin de la Real Audiencia era protectora, en mltiples

24

ocasiones, ejecut el encargo contrario, tachando varias veces, la accin de los misioneros
indigenistas como una intromisin de la Iglesia.

Hacia 1560 Don Andrs Daz de Venero de Leyva, busc la supresin del servicio personal
de los indgenas y desarroll la institucin de los Resguardos, que fueron el
reconocimiento, por parte de la Corona espaola, del derecho de los indgenas a las
tierras que ocupaban desde antes del descubrimiento. Este rgimen de Resguardos recogi
la forma de tenencia de la tierra que tenan otros indgenas antes de la Conquista en
Amrica, consistente, en la propiedad colectiva del territorio y el uso individual de parte de
la tierra.15 La Corona les otorg en un principio nicamente el uso de las tierras, sin
embargo, bajo el dominio de los Borbones, se les otorgar la propiedad.

Empero, un nuevo logro de la causa indgena tendra lugar en 1645, un ao ms tarde del
restablecimiento de la Real Audiencia, que haba sido suspendida, cuando llega a su
presidencia el Marqus de Miranda Castillo de la Concha; bajo su administracin se hizo
cumplimiento de la cdula real que permita la conservacin de las usos y costumbres
indgenas, estableciendo como lmite que stas, no se encuentren en contradiccin con las
leyes de Castilla16.

En 1680 Carlos II, el hechizado, ltimo rey de la casa de Austria, promulgara la

Recopilacin de los Reinos de las Indias, que se convertira en la ley oficial en el
15

Consejo Regional Indgena del Cauca. Cartilla de legislacin indgena: comunidad bienes. Cauca: Segunda
edicin, 1986. Pg. 10
16
Aristizabal Arbelez, Luis Hernando. Anotaciones sobre derecho indiano. Op Cit.

25

domino de los Borbones. Pese a que la recopilacin sera la base de las relaciones con las
poblaciones de ultramar, y estas fueron promulgadas bajo el dominio de la casa de Austria,
la proteccin otorgada a los nativos se vera afectada notablemente. Se consider que las
tierras que se haba otorgado a los indgenas, tenan gran valor para estar en manos de
pequeos grupo indgenas, por lo cual Carlos III decidi reducir la gran mayora de los
resguardos.

1.4. La independencia

Los errores de la Corona espaola cometidos durante la conquista y la colonia, fueron

gestando el movimiento independentista que tomara de las ideas de la ilustracin y la
revolucin francesa como su principal fundamento17. Pero los postulados de la revolucin
estaran en contra de las principales instituciones indgenas, tal es el caso de la propiedad
privada, la cual contrastara con la caracterstica principal de los resguardos que es la
propiedad colectiva; la igualdad, pues como se ha visto a travs de las historia, los
indgenas y sus instituciones han tenido, y formado un rgimen excepcional; y por ltimo
la libertad, que se encuentra en contraposicin con el sentido de pertenencia, que las
culturas indgenas profesan hacia su tierra, hacia sus ancestros y sus costumbres.

Debido a lo anterior, el periodo independentista se caracteriz por una poltica agresiva,

hacia las instituciones indgenas como los resguardos, y se demostr el inters de reducirlos
17

Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Op. Cit.

26

a la vida civil, sustituyendo su culturas autctonas, por la implantacin de la civilizacin

occidental. Mxime, cuando el precursor de la independencia, el libertador Simn Bolvar,
en la conocida carta de Jamaica, dejara en claro su intencin de disputar los derechos de
los mestizos, contra los espaoles, y los que ha denominado los legtimos propietarios del
pas.18

En 1820 Simn Bolvar devolvera, de acuerdo a los ttulos, la propiedad de las tierras que
formaban los resguardos, a los indgenas19. Este gesto, que se confundira con un intento de
otorgar a los indgenas los derechos y las pertenencias, que les fueron usurpadas, era parte
de su estrategia para mitigar los rezagos de la colonia, y para facilitar introduccin de las
comunidades a la vida civil, eliminando las restricciones sobre la venta de las tierras,
convirtiendo a los indgenas en una especie de colonos. Sin embargo, en 1828, por medio
de la resolucin del 15 de octubre, eximi a los indgenas al pago de cualquier clase de
tributos, disposicin que sigue vigente hasta hoy.

A partir de esta poca una larga lista de disposiciones legales se expidieron sobre las
relaciones entre el naciente Estado y las comunidades indgenas. La disolucin de la Gran
Colombia, fijara nuevos lmites, con lo cual se dio la segregacin de las comunidades
limtrofes, aumentando la desgracia de estos pueblos. Estas leyes, buscaran la integracin
de las tribus al orden del Estado y su conversin a la vida civil; as mismo, continuara la

18

Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II:La Justicia
multicultural. Op. Cit.
19
Consejo Regional Indgena del Cauca. Cartilla de legislacin indgena: comunidad bienes .Op. Cit. Pg. 10.

27

accin evangelizadora de las misiones y se abrira paso, a la intromisin de un nuevo actor

determinante para la eliminacin de los reducidos poblados indgenas: los colonos20.

La visin reduccionista que haba acompaado la colonia, ahora se evidenciaba en la

repblica; se buscaba civilizar a las comunidades indgenas que an permanecan asentadas
en el territorio colombiano. Y esta finalidad, no fue ajena ni siquiera a la contienda que
aos ms tarde tendra lugar entre los dos partidos polticos tradicionales: liberales y
conservadores, que paradjicamente encontraron, en este tema, un punto de encuentro: la
necesaria reduccin de las poblaciones indgenas, como bice para el progreso del pas.
Pero, si bien es cierto exista un objetivo comn entre los dos partidos polticos, cada uno
tena en mente un proceso de reduccin dismil.

Se consolid el pensamiento segn el cual, las comunidades indgenas, y la conservacin

de sus formas tradicionales, iba en contrava con el desarrollo del pas, la cosmovisin
indgena, fue considerada como un lastre para el Estado, y an ms, cuando ese se
encontraba sumido en una constante guerra.

20

Boaventura de Sousa Santos, en la obra citada, alude a la expedicin de la ley 11 de 1874, en los siguientes
trminos: fijaba las lneas de accin a las que el Estado deba sujetarse para establecer con las tribus no
reducidas que habitaban con los Llanos Orientales relaciones regulares y pacficas que fomenten su
civilizacin y aseguren la tranquilidad de las poblaciones civilizadas establecidas en el mismo territorio.
Pg. 15

28

1.5. Legislacin indgena

En 1890, y siguiendo un esquema conservador, conforme al cual, se buscaba morigerar los

usos y costumbres de los salvajes, a travs de las misiones y del aislamiento de las
poblaciones indgenas, se expide el diez y seis de noviembre, la Ley 89, por medio de la
cual se habla sobre el gobierno de los indgenas y las comunidades reducidas a la vida civil,
que busca regular la vida de estas dentro de los resguardos; sera una ley de transicin para
facilitar la reduccin, a largo plazo, de las comunidades ms originales a la civilizacin.
Pero esta ley se convertira en una de las nicas leyes especiales para las comunidades
indgenas, que hoy en da tiene vigencia, a pesar de haber sido derogados declarados
inexequibles algunos de sus artculos, por lo cual reviste de gran importancia hacer un
breve estudio sobre sta.21

La ley 89 de 1890 se encuentra dividida en cinco captulos, que principalmente hablan

sobre la organizacin de los cabildos, los resguardos, la divisin de tierras y sobre las
instituciones a cargo de la proteccin de los indgenas. La Ley se caracteriza por el
lenguaje despectivo que utiliza para referirse a las comunidades; ejemplo de esto se
encuentra en el artculo 1 que reza as: La legislacin general de la Repblica no regir
entre los salvajes que vayan reducindose a la vida civilizada por medio de Misiones. En
consecuencia, el Gobierno, de acuerdo con la autoridad eclesistica, determinar la

21

Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

29

manera como esas incipientes sociedades deben ser gobernadas. (subrayado fuera de
texto).

Se hace entonces una divisin de la poblacin indgena en dos grandes grupos: los salvajes,
que comprende a aquellos indgenas que no han tenido contacto con la sociedad mayor, o lo
han llegado a tener, pero en una forma muy precaria. Y los indgenas que han sido
reducidos a la vida civil, que son aquellos que han tenido un contacto directo con el
hombre blanco y se encuentran organizadas en resguardos o reservas indgenas.22 Y es
precisamente para estos, para los cuales est llamada a regir la Ley, la cual dispone que no
regir entre dicha categora la leyes, que gobiernan la sociedad mayor. Existe un tercer
grupo que son los semisalvajes, que es mejor una subespecie de los indgenas reducidos a la
vida civil, pues son aquellos que por medio de las misiones, se encuentran en proceso de
reduccin.

Para los indgenas reducidos a la vida civil, se estableci una forma de gobierno, por medio
de la organizacin de Cabildos Indgenas, cuya misin es la de representar a las
parcialidades indgenas23 y que sera elegida conforme a las costumbres de esta y cuyas
22

23

Los resguardos y reservas indgenas no son trminos sinnimos. Los resguardos, como se defini
anteriormente son territorios, habitados nicamente por indgenas, que han sido otorgados mediante un
ttulo que define sus lmites. Las tierras de los resguardos son propiedad colectiva, y se otorga
nicamente el usufructo a los indgenas que en ella habitan, no prescriben y estn exentas del pago de
impuestos. Por su parte las reservas, son territorios ocupados por indgenas pero de propiedad de la
Nacin. Consejo Regional Indgena del Cauca. Cartilla de legislacin indgena: comunidad bienes. Op.
Cit. Pg 10.
La definicin de parcialidad indgena que otorga el Consejo Regional del Cauca en la obra citada es la
siguiente: cuando los indgenas viven en Comunidad, hablan la misma lengua, tienen las mismas
costumbres y poseen un terreno que slo es de ellos, se dice que forman una PARCIALIDAD. Por su
parte Santos establece que la parcialidad indgena corresponde a una comunidad independientemente
considerada del territorio que ocupa.

30

funciones se concentran en un gobierno econmico y en la administracin y la distribucin

de las tierras respectivas del resguardo, teniendo todas las facultades que le conceden los
usos y costumbres de la parcialidad, sin perjuicio de los que les han sido concedidos como
ciudadanos. As mismo les corresponde la resolucin de conflictos que surjan entre los
miembros de la misma parcialidad, y las faltas que cometan contra la moral, como lo
establece el artculo 5 de la Ley.

En este punto hay que resaltar tres cosas: la primera es que se ha expedido una ley especial,
en la cual se busca reconocer en cierta medida las costumbres y los usos de la diferentes
comunidades; pese a esto se ha implantado un organismo como el cabildo para regular las
relaciones que sucedan dentro del resguardo, sin advertir, que muchas de las comunidades
no tienen una forma centralizada de gobierno, y que posiblemente estara en contradiccin
con las autoridades tradicionales de las mismas comunidades.

Lo segundo, es que sin tener en cuenta lo anterior, el cabildo, a pesar de sustentar las
facultades que le sean otorgadas por las mismas costumbres y usos de las parcialidades,
tiene los lmites de los derechos del ciudadano, pues estos deben ser respetados a toda
consta, inclusive, de la misma cultura predicada por las parcialidades.

Y por ltimo, si bien se ha otorgado a los cabildos un grado de autonoma, para poder
conocer asuntos que surjan en el seno de la comunidad, se imponen unas penas, que no van
en consonancia con las mismas tradiciones indgenas; y as mismo se deja un gran espacio

31

para la intromisin del sistema jurdico nacional, pues dicha autonoma es limitada, a los
asuntos que involucre a los miembros de una misma parcialidad.

Dos aos despus, el veintids de noviembre de 1892, se promulgara la Ley 72, por medio
de las se concedi la autorizacin al poder ejecutivo para que implantara las misiones
catlicas en cualquier lugar del territorio colombiano, y as mismo, permiti que se les
delegara facultades de autoridad civil, penal y judicial sobre los indgenas salvajes y
reducidos a la vida civil.

De lo anterior se vislumbra ya, el problema que justifica el presente estudio, y es que se ha

buscado implantar un rgimen especial, que de una u otra manera, conserve los usos y
costumbres, es decir, las formas tradicionales, de las comunidades indgenas; pero se ha
hecho, desde una perspectiva occidental, sin tener en cuenta la cosmovisin propia de los
pueblos indgenas, que entre ellos mismos no son homogneos, sino que obedecen cada uno
a una cultura diferente.

La Ley 89 haba impulsado nuevamente la conformacin de resguardos indgenas, en

contraposicin de los mltiples intentos realizados a partir de 1850 por la erradicacin de la
institucin.

Sin embargo, un poco ms de medio siglo despus, en 1940, recurriendo al sistema de

titulacin y registro de bienes, se consider que los terrenos que conformaban los
resguardos eran bienes baldos, pertenecientes a la nacin, y los indgenas que all

32

habitaban eran reconocidos como simples colonos a los cuales se les otorgaba una pequea
prebenda por el cultivo, que tuviesen en la regin24.

Esto mismo se ratificara en la Ley 81 de 1958, en virtud de la cual se catalog a las

parcialidades indgenas, como sectores atrasados del campesinado, llevando luego a una
confrontacin entre las comunidades indgenas y los colonos que vendran a invadir sus
tierras. Esta misma Ley, cre el Instituto Indigenista Colombiano, que tendra a su cargo
el estudio, el desarrollo y el progreso de las comunidades indgenas, establecindose como
un organismo consultor del Estado colombiano a travs de sus recomendaciones.

Como consecuencia de esta situacin, tuvo lugar

una

aproximacin al movimiento

indgena que se sucedera aos despus, por medio de la lucha poltica para la recuperacin
de sus tierras ancestrales, que haban sido despojadas tanto por la accin violenta de los
colonos, como por la poltica de distribucin de tierras que haba sido implantada por el
INCORA.

A partir de este momento, las comunidades comenzaron a coordinarse y consolidarse en

organizaciones regionales, que propendieron a la proteccin de las comunidades de su
regin. De esta forma, naceran el Consejo Regional indgena del Cauca, del Vaups, el
Cabildo Mayor de San Andrs de Sotavento, las Autoridades Indgenas Tradicionales o
Autoridades Indgenas de Colombia y la Organizacin Gonawindwa Tairona, entre otras.

24

Tirado Meja, lvaro. Introduccin a la historia econmica de Colombia. Op Cit.

33

Como resultado de este movimiento indgena que se estaba gestando, el Gobierno se

percat de la importancia y pertinencia de la implantacin de una poltica indgenista
dirigida por el Gobierno; pues si bien, se haba creado en 1960 por medio del decreto 1634
la Divisin de Asuntos Indgenas, organismo adscrito al Ministerio de Gobierno, integrado
por la Seccin de Resguardos y Parcialidades, la Seccin de Proteccin Indgena y la
Jefatura de Comisiones, cuyas funciones eran principalmente la asignacin y
reglamentacin de los resguardos y la proteccin y educacin de indgenas; ste
desarrollara un rol eminentemente administrativo.

Por lo tanto, en 1971 mediante Decreto 2122, se crea el Consejo Nacional de Poltica
indigenista, adscrito al Ministerio de Gobierno, al cual se le asignara la funcin de disear
dicha poltica y la investigacin de la problemtica indgena, evaluando los programas
oficiales y privados con comunidades indgenas. Aos despus, a travs de la ley 52 de
1990 se trasladara la funcin de fijar la poltica indigenista a la Direccin de Asuntos
Indgenas.

En 1973 se expidi la Ley 23, por medio de la cual se busc la proteccin del medio
ambiente, a favor de la poblacin nacional, en especial para las comunidades indgenas
que requieren de un hbitat especial para sobrevivir. Esta relacin que se establece entre la
proteccin del medio ambiente y la supervivencia de las comunidades indgenas se
convertir en la principal herramienta para invocar desde finales del siglo XX la causa
indgena.

34

Durante la dcada del ochenta, la mayora de pases latinoamericanos ya haban avanzado

enormemente en un proceso de modernizacin del Estado, basndose en el modelo de
desarrollo que haba sido propuesto

por la Organizacin de Naciones Unidas,

aproximndose a la industrializacin capitalista, alcanzado por otros pases.

Colombia asumi dicho proceso de modernizacin tardamente y con estructuras bastante

atrasadas; sumado a lo anterior, el sistema poltico, aferrado a un bipartidismo que dcadas
atrs, haba sumido al pas en un perodo de violencia, desestabilizando todas las
estructuras sociales, no logr adaptarse al nuevo modelo, debido a que este proceso de
modernizacin de las instituciones del Estado responda a la necesidad de abrir nuevos
espacios sociales, econmicos

y polticos, y por lo tanto el esquema bipartidista no

responda a estos objetivos.

El Estado colombiano comenz a darse cuenta de la existencia de grupos paralelos a la

sociedad mayoritaria, que no slo tena su propia identidad, sino que conformaba un
conglomerado social, cuyas costumbres y cosmovisin representaba una forma de vida
externa que no haba sido contemplada dentro de los esquemas tradicionales; lo anterior,
significaba el encuentro de una alteridad vigente, por lo que surge entonces la necesidad de
abrir un canal de comunicacin, que permitiera la interaccin entre el Estado y estos
grupos.

Pero esa interaccin ya no podra lograrse del mismo modo, como haba sido concebido
durante siglos, como una forma de aculturizacin en donde ese grupo emergente que

35

buscaba el reconocimiento de sus propias formas fuera asimilada por la Sociedad mayor, e
introducida dentro de los esquemas dominantes.

Este cambio de perspectiva se debe no slo a las transformaciones polticas, sociales y

econmicas antes descritas, sino que corresponde a la lucha que se haba comenzado a
librar desde los aos sesenta las comunidades indgenas, y que haba logrado la confluencia
de objetivos entre las organizaciones regionales que lo gestaron, conllevando a la creacin
de la Organizacin Indgena de Colombia ONIC- en 198225; este fenmeno encontr,
adems, eco en la comunidad internacional, a la cual atrajo con la relacin que se teji entre
estos grupos, la naturaleza y el boom ecolgico que se haba desencadenado en los ltimos
aos, y por lo tanto se vio en la necesidad de implantar una poltica clara frente a estas
comunidades.

De esta forma, surgi la Ley 52 de 1990, que como se haba reseado anteriormente,
devolvi a la Direccin de Asuntos Indgenas la potestad del establecimiento de la poltica
indigenista.

25

La Organizacin Nacional Indgena de Colombia - ONIC, pensada como una gran maloka de los Pueblos
Indgenas del pas- , surgi en 1982 como resultado de un consenso de las comunidades y pueblos
indgenas colombianos reunidos en el I Congreso Indgena Nacional. La ONIC, como organizacin
indgena de Colombia tiene como misin la reivindicacin de los derechos de los pueblos indgenas, a
travs de la consolidacin de la Unidad, la Tierra, Cultura, y Autonoma. (...) la Unidad: Como
mecanismo de fortalecimiento organizativo para la defensa de las comunidades indgenas. El Territorio:
Como elemento esencial para la vida y desarrollo de los pueblos indgenas. La Cultura: Para el
fortalecimiento, rescate y persistencia de la identidad como pueblos indgenas. La autonoma: Para la
aplicabilidad de los principios anteriores y como ejercicio de autoridad y poder.. Organizacin Nacional
Indgena de Colombia. ONIC. Quines somos?. Colombia. 10 de julio de 2002.
http://www.onic.co/framquiens.htm

36

A partir de este momento, la causa indgena dejara de ser annima e invisible para
convertirse en uno de los principales retos no slo del Estado colombiano, sino de la
comunidad internacional.

2.

Segundo Perodo

2.1. Las demandas de reconocimiento

Dentro de un contexto espacial globalizado26, y en una poca en donde las sociedades se

han comenzado a denominar sociedades multiculturales27 (dejando a un lado el tradicional
estado monocultural), las demandas de reconocimiento cultural, surgen como un desafo
para el Estado moderno, pues involucran un problema de justicia social, la cual era
considerada una de las prioridades de la dcada de los noventa.

26

Boaventura de Sousa Santos define la globalizacin como un proceso a travs del cual una determinada
condicin o entidad local ampla su mbito a todo el globo y, al hacerlo, adquiere la capacidad de
designar como locales las condiciones o entidades rivales. La globalizacin del derecho. Los nuevos
caminos de la regulacin y la emancipacin. Bogot: Universidad Nacional de Colombia e ILSA, 1998

27

Los ciudadanos son miembros de ms de una cultura dinmica, hacindose comn la practica de cruce de
culturas, es decir, lo que en la literatura especializada se denomina crossing cultures.La diversidad
cultural, no es un fenmeno perteneciente a esos otros, exticos y diferentes, sino que est presente en
cada sociedad. Las culturas no son interiormente homogneas, la identidad cultural cambia, en la medida
que es enfocada por diferentes caminos. La forma como se expresa la poltica de reconocimiento cultural
vara de acuerdo con la tradicin constitucional de las diferentes sociedades.

37

La posibilidad de ese reconocimiento, implica un cambio de discurso acerca del

constitucionalismo moderno, en la medida que confluyen dos perspectivas: la unitaria, es
decir la de una sociedad mayoritaria, que se denomina as misma homognea; y la
perspectiva de los otros, como eran considerados las comunidades indgenas, que entran a
establecerse ya no como subordinados de la sociedad dominante, sino que entran a formar
parte de esta en un estatus diferencial28.

Es decir, deba dejarse a un lado el procedimiento de exclusin e inclusin que legitimaba

la teora del contrato social sostenida por el liberalismo29, en donde una sociedad
estructurada, podra decirse hermtica, estableca de acuerdo a su nica cosmovisin, lo
que pertenece o no a dicha comunidad, de acuerdo a las interacciones sociales, econmicas,
culturales y polticas, debidamente legitimadas.

La demanda de reconocimiento de las comunidades indgenas se justifica en una

motivacin poltica, que es la injusticia de una forma de gobierno extraa, a la cual ha
estado sometida durante varios siglos y el reconocimiento de su autonoma de acuerdo a sus

28

El trmino aqu empleado, se refiere a un estado en el cual comienza a vislumbrarse una relatividad cultural
que cuestiona uno de los principales postulados del liberalismo clsico: la homogeneidad de la
comunidad, pues se advierte la presencia de formas diferentes a la occidental de concebir el mundo, de
utilizar el lenguaje, y en esa medida las prcticas, los cdigos, y la identidad propia de los grupos
menores, y en especial de las comunidades indgenas dejan de ser invisibles a la luz de la sociedad
mayor.
29
El liberalismo buscaba la uniformidad de una sociedad, asumiendo la homogeneidad de los individuos que
hacan parte de l, en razn a una naturaleza humana universal (Santos). La concepcin liberal parte de
la base de un consenso o contrato , en virtud del cual , las mismas partes contratantes determinan y
definen la justicia y las reglas de gobierno y distribucin equitativa para todos, justificndose en la
importancia de respetar la libertad de los individuos para realizar sus propias elecciones correspondientes
a sus propios fines.

38

usos, costumbres y formas de autodeterminacin. Se constituye entonces, en aspiraciones

para determinar una forma de autogobierno.

Se reclama una autonoma administrativa, con el fin de poderse autodeterminar de acuerdo

a sus polticas, costumbres y su propia normatividad, y por lo tanto, incluyen la demanda
complementaria de que las leyes, las instituciones de las sociedades modernas y sus
autoridades son injustas, en la medida que impiden o frustran las formas de autogobierno
para el reconocimiento de la diversidad cultural.

Dentro de este panorama y a raz de la dinmica de la globalizacin, la lucha indgena ha

expandido sus lmites, involucrando a la comunidad internacional. Como se afirm
anteriormente, la relacin que se asumi entre la conservacin de la naturaleza y las
comunidades indgenas como protectoras del medio ambiente, fue la pieza clave, para que a
travs de la conciencia que se haba logrado en torno al medio ambiente y la asuncin de
un esquema econmico enfocado hacia el desarrollo sostenible30, como consecuencia de
los cambios en la concepcin de los recursos naturales, se prohijara la proteccin de las
comunidades indgenas de todo el mundo, como principales vigas de la naturaleza y de los
recursos que de sta provienen.

30

Ley 99 de 1993. Artculo 3se entiende por desarrollo sostenible el que conduzca al crecimiento
econmico , a la elevacin de la calidad de la vida y al bienestar social, sin agotar la base de recursos
naturales renovables en que se sustenta , ni deteriorar el medio ambiente o el derecho de las
generaciones futuras a utilizarlo para la satisfaccin de sus propias necesidades.

39

Esta importancia fue reconocida en el informe de la Conferencia de las Naciones Unidas

sobre el Medio Humano, llevada a cabo en junio de 1972 No. 22:

Las poblaciones indgenas y sus comunidades, as como otras comunidades

locales, desempean un papel fundamental en la ordenacin del medio
ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prcticas
tradicionales.

Los Estados deberan reconocer y apoyar debidamente su

identidad, cultura e intereses y hacer posible su participacin efectiva en el

logro del desarrollo sostenible.

En la dcada de los setenta, la aproximacin a los recursos naturales se bas en la utilidad

de los mismos, es decir, se busc la proteccin de los recursos naturales, porque era
necesario su uso. Esta concepcin fue sustituyndose por la proteccin de los recursos
naturales considerados en s mismos, en razn a la importancia que revestan en su esencia,
ms no porque fuera til para el hombre. Posteriormente los recursos naturales fueron
catalogados como patrimonio comn de la humanidad, pero esta aproximacin

trajo

algunos inconvenientes en cuanto a la afectacin sobre la soberana de los mismos. Por esta
razn, pasan a ser considerados como una preocupacin comn de la humanidad.

Desde esta perspectiva, se hizo un replanteamiento en torno al sistema socio econmico

que estaba imperando, y se observ la necesidad de buscar un nuevo modelo, por medio del
cual se lograr armonizar dos objetivos que era la satisfaccin de las necesidades de
generaciones presentes, sin atentar contra la satisfaccin de necesidades y contra la fuente

40

de recursos naturales para las generaciones futuras; aqu surge el concepto de desarrollo
sostenible, que haba sido mencionado por el reporte de la Comisin Brundland en 1987 y
que luego fue desarrollado, en 1992 por la Declaracin no obligatoria de Ro31.

Pero la concepcin del desarrollo sostenible, tuvo una evolucin lenta, en la medida que
los abanderados en este tema dejaron de ser los pases desarrollados a finales de los ochenta
y fueron desde entonces, los pases subdesarrollados y en va de desarrollo, los que
ostentaron la tendencia hacia el desarrollo humano sostenible. Y es en este punto, en donde
las comunidades indgenas comienzan a jugar un papel preponderante, pues estos pueblos
son los nicos que logran alcanzar los objetivos de tal concepto, a travs de su arcaico
sistema de produccin de pan coger y sus mtodos tradicionales de utilizacin de los
recursos naturales, derivados de la interrelacin que sostienen con la Madre Tierra.

La receptividad que lograron a nivel internacional, los diferentes brotes de la causa

indgena que surgieron en varios Estados, tales como Argentina, Australia Mxico y Per,
se vieron reflejados dentro de instrumentos internacionales, los cuales fijaban ciertos
preceptos que daban sustento a algunas de las demandas que los grupos tnicos
reclamaban. Estos instrumentos son principalmente el Convenio 169 de la OIT, aprobado
en la 76 Conferencia de la Organizacin Internacional del Trabajo convocada en Ginebra
en 1989; Agenda 21, cardinal documento aprobado en la Conferencia de las Naciones
Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo (Cumbre de Ro o de la Tierra), que se
31

Conferencia de las Naciones Unidas para el medio ambiente y el desarrollo. Cumbre de Ro. Acto
Corolario. 1992.

41

celebr en Ro de Janeiro en junio de 1992; y los proyectos de la Declaracin de los

Derechos de los Pueblos Indgenas de la Organizacin de las Naciones Unidas- ONU
(1994) y de la Organizacin de Estados Americanos -OEA (2002) .

Tales documentos se convirtieron en herramientas bsicas para la reivindicacin de los

pueblos indgenas, al reconocerle a las comunidades la naturaleza de sujetos colectivos de
derecho y considerar la autonoma de la cual deben gozar, para la conservacin de sus
formas tradicionales de vida, sus usos y sus costumbres. As mismo, en estos qued
plasmado el compromiso que ad portas del siglo XX, deban asumir los diferentes Estados
para que a nivel interno, se consumaran tales designios.

2.2. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991

Este movimiento internacional tuvo grandes repercusiones al interior de nuestro

ordenamiento jurdico; al mismo tiempo que estos reconocimientos eran promulgados por
organismos internacionales, Colombia viva un proceso de reformas institucionales; se
haba convocado una Asamblea Nacional Constituyente, cuya misin era la redactar una
nueva constitucin que respondiera a las nuevas necesidades que se vislumbraban. Este
escenario fue aprovechado por las comunidades indgenas, que apoyados en los referidos
instrumentos y al advenimiento de la conmemoracin de quinto centenario de la conquista
de Amrica, decidieron demandar su reconocimiento.

42

Dentro de la Asamblea, la cuota de participacin de las comunidades indgenas fue

considerable32, con referencia a la poblacin indgena que habita en el territorio nacional;
Lo anterior, sumado a la acogida que tuvo la reivindicacin de sus derechos por parte de
algunos movimientos, como el Movimiento 19 de abril (M-19),

al interior de dicha

Asamblea, permiti que la consagracin de los mismos fuera un hecho. Sin embargo, es
importante resaltar que las propuestas presentadas para tal efecto, no estuvieron sustentadas
en profundos debates, sino que por el contrario, fueron aprobados de una forma precipitada,
sin el total entendimiento de las repercusiones que las declaraciones realizadas traeran en
el futuro prximo de la Nacin.

Los diferentes avances que se lograron en torno a la cuestin indgena dentro de la

Asamblea Nacional Constituyente,

son el resultado

del trabajo realizado por los

constituyentes indgenas, quienes a travs de sus propuestas, estructuradas por las mismas
comunidades, dentro de sus espacios de participacin comunitaria, dejaron al descubierto la
existencia y la presencia de los pueblos indgenas que clamaba por ser reconocida.

Las propuestas presentadas por la ONIC

la Colombia que queremos y Tierra,

autonoma y cultura fueron concebidas con base en las discusiones realizadas en el

interregno de 1988 y 1990 y concretadas en el marco del III Congreso Nacional Indgena,
en donde se eligi como representante a la Asamblea Nacional Constituyente al indgena
Ember Francisco Rojas Birry. Por su parte, la propuesta de la Autoridades Indgenas de

32

Los tres representante a la Asamblea Nacional constituyente fueron : Lorenzo Muelas, Francisco Rojas
Birry y Alfonso Pea.

43

Colombia (AICO), quienes designaron como representante al indgena guambiano Lorenzo

Muelas, fue producto de largas sesiones de investigacin por parte de los cabildos de
Nario y Cauca y de diferentes colaboradores de la sociedad mayor, quienes han estado
identificados con la causa indgena.

Se presentaron mltiples proyectos reformatorios de la Constitucin Poltica33, cuyo comn

denominador era el reconocimiento de esa realidad que durante siglos fue ignorada y
negada: el reconocimiento del carcter pluritnico y multicultural de la nacin colombiana,
que a pesar de ser una caracterstica preexistente, nunca haba sido plasmado en una
Constitucin Poltica, la cual se supone debe contener los postulados bsicos, los cimientos
sobre los cuales se erige un estado y el reflejo de una sociedad. No obstante este avance, el

33

En la ponencia presentada por el Constituyente Francisco Rojas Birry sobre los Derechos de los Grupos
tnicos (Anales de Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta constitucional No. 67, Ponencia
presentada el da 4 de mayo de 1991), se researon diferentes propuestas formuladas por la subcomisin
de igualdad y carcter multitnico de la Comisin Preparatoria de derechos humanos, por el Gobierno y
por diferentes delegatarios. Dentro de estas se resaltan las siguientes: a) Antonio Navarro Wolf y oros
(Proyecto Reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No. 7. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente. Gaceta Constitucional No. 8, martes 19 de febrero de 1991) Prembulo instaurar las
bases de una autntica convivencia democrtica (...)inspiradas en los principios de tolerancia, a todas
las creencias y convicciones, en el pluralismo poltico y en la reafirmacin de la identidad nacional
dentro del respeto a su diversidad regional, tnica y cultural artculo 22. Cultura y patrimonio cultural.
(...) El Estado protege a todos los colombianos en el ejercicio de sus culturas, tradiciones y lenguas,
reconocindoles igualdad y dignidad. b) Eduardo Espinosa Facio-Lince. Artculo 7 Se reconoce el
carcter multitnico de la nacin. El estado reconoce las formas de propiedad de las comunidades
indgenas y les garantiza el ejercicio de sus derechos: a preservar su identidad cultural, a la proteccin
de su lengua y a la adopcin autnoma de su propia organizacin interna. La Ley establecer
procedimientos especiales para que los derechos de los grupos tnicos sean efectivamente garantizados
c) Misael Pastrana, Augusto Ramrez y otros. Artculo 18. El Estado garantizar, por medio de normas
especiales, el derecho de las comunidades y pueblos indgenas a mantener su identidad cultural y sus
territorios, as como el manejo y administracin de sus tierras y recursos naturales.(...). d) Gobierno
Nacional. Artculo 39. Derechos de las Comunidades Indgenas. 1. Se reconoce el carcter multitnico
de la Nacin e) Subcomisin de Igualdad y carcter multitnico de la Comisin preparatoria de
Derechos humanos. Ttulo especial. Derechos de los pueblos indgenas, negros y otros grupos tnicos
nacionales. Artculo 1.los pueblos indgenas, negros y otros grupos tnicos tienen derecho a su
identidad cultural. El Estado reconoce y garantiza , mediante una legislacin especial, sus formas
propias de organizacin social, gobierno, costumbres, lenguas, usos y formas de posesin de sus
territorios (...).

44

principio de diversidad cultural slo fue justificado y sustentado a fondo por tres
propuestas indgenas.

La ONIC present, a travs de Francisco Rojas Birry dos propuestas: En primer lugar, el
proyecto La Colombia que queremos; en este, se realiz una exposicin del ideario que
los pueblos indgenas consideran necesario, para reivindicar sus derechos, y formar un
verdadero Estado dentro del cual los principios de democracia participativa y pluralista,
justicia y paz, y los derechos humanos sean efectivamente respetados y realizados.

Se resaltaron seis puntos importantes en dicha reivindicacin:

1. Queremos una patria habitada por seres humanos que respeten la

diferencia, que tengan la tolerancia como su norte, que dialoguen y resuelvan
sus conflictos pacficamente. (...) 2. Queremos una nacin que se reconozca
rica y variada como es. (...) 3. Queremos una patria de todos. (...) 4. Queremos
en Colombia un nuevo mapa vital que reconozca las regiones y los grupos
tnicos. (...) 5. Queremos una Colombia que viva en armona con la naturaleza
y que pueda respirar un aire puro. (...) 6. Queremos una Colombia en donde la
pena de muerte y la impunidad no sustituyan una correcta aplicacin de
justicia.

El segundo proyecto se denomin Tierra, autonoma y Cultura, se bas primordialmente

en el reconocimiento del carcter pluritnico y multicultural del pueblo colombiano:

45

...la nacin se trata, diversa y rica, como reconocimiento de la realidad que

expresamos. Somos un crisol de razas y as hay que entenderlo. Colombia
deber reconocerse en la unidad de la diversidad. (...) La unidad nacional se
afianza entonces partiendo de la diferencia y abriendo espacios para que esos
valores se manifiesten, fortaleciendo con ello nuestra Nacin. (...) Por eso nos
parece fundamental que en el artculo primero de la Nueva Constitucin se
consagre el reconocimiento del carcter multitnico y pluricultural del pueblo
colombiano.

Como consecuencia de esta demanda, se propuso igualmente la consagracin del principio

de autonoma, en virtud del cual, se reivindicada la autodeterminacin de estos grupos, con
el fin de que se respetaran y se reconocieran sus propias formas de gobierno, sus
tradiciones, sus usos, costumbres y prcticas.

Por otra parte, las AICO, presentaron otra propuesta indgena, a travs de su representante
Lorenzo Muelas, en la cual no slo se expres de manera clara la diferencia existente entre
la sociedad mayor y la cosmovisin de los pueblos indgenas, sino que se expuso el
concepto de Derecho Mayor:

[A] travs de nuestras luchas de la ltima dcada hemos venido clarificando

nuestro pensamiento para poder expresarlo en trminos jurdicos que sean
entendibles a la poblacin nacional . Por eso venimos hablando de nuestro

46

Derecho Mayor. (...) Por Derecho Mayor entendemos el cuerpo de derechos

que nos acompaa como miembros de las comunidades y pueblos originarios de
estas tierras americanas, y que tienen primaca sobre los dems derechos
constitucionalmente consagrados.

Estas propuestas constituyen un hito importante para la lucha indgena, porque es la

apropiacin por parte de los pueblos indgenas, de las prcticas, del lenguaje, y del discurso
caracterstico de la sociedad mayor, que por aos los han dejado en el olvido, para
participar de las mismas instituciones, para ponerse dentro de la misma lnea
argumentativa, y lograr que sus demandas de reconocimiento, sus quejas, y aquel cdigo
cultural que intentan transmitir sea recibido y entendido.

Muchos lo han entendido simplemente como un derecho a la tierra

especialmente quienes nos han ignorando la capacidad de pensar y conceptuar
por nuestros propios medios. A estos resulta imposible concebir que el indio
sea capaz de un pensamiento poltico o jurdico autnomo. Pero estamos aqu
para expresarlo.34

El constituyente Lorenzo Muelas, en la exposicin general en la plenaria de la Asamblea

Nacional Constituyente del 19 de febrero de 1991 explic esa diferencia de la siguiente
forma:
34

Muelas, Lorenzo. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de

Colombia No. 83. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo
1991... Pg.14.

47

Dentro de este panorama estamos los indgenas que no slo afrontamos las
mismas plagas de los colombianos sino que adems sufrimos la discriminacin
por ser distintos a los dems, porque hablamos diferente, pensamos diferente,
sentimos diferente, actuamos diferente. Por eso reclamamos el reconocimiento
de la diversidad; y no se trata de una simple diversidad tnica, cultural,
geogrfica, psicolgica o de costumbres, sino de algo ms profundo, de una
diferencia humana en trminos reales, histricos, lingsticos y de pensamiento;
diversidad hasta en la concepcin del mundo.

Del igual forma, en el proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de Colombia No.

83, el mismo constituyente, expresa la necesidad de un reconocimiento real y material,
como el hecho de su existencia dentro de la nacin colombiana, enfatizando en que no
todos somos iguales, teniendo en cuenta que las diferencias con la cosmovisin indgena
son visibles:

Difcilmente se puede compaginar nuestra visin, sentimiento de ser hijos de la

tierra, con la caracterstica actual de una poblacin nacional, constituida por
hijos del viento, para la cual el arraigo, la raz y la pertenencia, constituyen
rmoras que les impiden desparramarse por el pas o irse a vivir en otras
partes del mundo. Y cuando se piensa, se habla y se siente distinto, es inevitable
que se acte tambin distinto.

48

Por su parte Francisco Rojas Birry, en la exposicin general realizada en la plenaria de la

Asamblea Nacional Constituyente de 20 de febrero de 1991, durante la cual present a
grandes rasgos su proyecto La Colombia que queremos , rese como uno de sus puntos
principales, el reconocimiento de una nacin

rica y variada como los es el pueblo

colombiano, y no como una abstraccin jurdica como hasta ahora se haba concebido,
basndose en una presunta nacin homognea, como rezago del postulado, fuertemente
cuestionado del liberalismo, que consagraba el ideal de una sociedad universal.

[E]sta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la

Asamblea Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo
pacto entre los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad
colombiana concilie sus diferencias con los grupos tnicos, dejando en la Carta
Magna el reconocimiento a su autonoma y sentadas las bases para garantizar
su participacin poltica y econmica en la nueva nacin. A ello contribuir el
reconocimiento

de

los

territorios

tnicos

como

unidades

poltico-

administrativas y la circunscripcin electoral para los grupos tnicos (..)

Nuestros desarrollo social, econmico y poltico requiere del apoyo del Estado.
Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los
derechos especficos de nuestras comunidades, pero tambin, que sean
formulados con claridad los mecanismos para hacerlos efectivos.35.

35

Rojas Birry, Francisco. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991.

49

Ante dichas manifestaciones, que constituyen claros reflejos de la realidad indgena y de las
minoras tnicas, el reconocimiento del carcter pluritnico y multicultural de la nacin,
no tuvo mayor discusin, quedando plasmado en el artculo 7 de la Constitucin de la
siguiente manera: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la
Nacin colombiana.

Es a partir de este reconocimiento, que no una creacin de un derecho, que la

igualdad procedimental puede fundamentarse a partir de la diferencia. Una
diferencia basada en este momento no en una disfuncin del modelo ontolgico
del ciudadano, como en el caso de los incapaces, sino en la concepcin ms
realista de que la nacin es la sumatoria de sujetos que se adscriben a grupos
tnicos diferenciados, que practican culturas diferentes.36

2.3. Derechos de las comunidades indgenas

De las diferentes comunidades que pueden concebirse como grupos tnicos37, los pueblos
indgenas, fueron los nicos para los cuales, la consagracin del principio de diversidad

36

Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Bogot: Instituto Colombiano de
Antropologa (ICAN). Colcultura, 1995.
.
37
la nocin de grupo tnico seala Francisco Rojas Birry- es un concepto antropolgico que designa a una
comunidad humana que tiene una identidad cultural particular , derivada de caractersticas sociolgicas
precisas, a saber: - Poseer un legado cultural tradicional, que constituya una interpretacin propia que
site al hombre en relacin con su medio externo y con y con la comunidad, y asegure su identidad
(...);Tener un sentimiento de pertenencia al grupo tnico como una colectividad humana poseedora de
una identidad cultural; -Contra con formas propias de organizacin social, distintas a las de la sociedad
nacional, que regulen el comportamiento de los miembros del grupo, las relaciones de estos entre si, la
organizacin del trabajo social y la distribucin de oportunidades de acceso a los beneficios generados

50

tnica y cultural, traera

como consecuencia el posterior estudio de disposiciones

constitucionales, que realzaran y materializaran dicho principio.38 Los derechos de los

indgenas fueron reconocidos expresamente, no dentro de un ttulo especial como lo
proponan los representantes indgenas, sino dispersos en el texto constitucional haciendo
an ms difcil su ubicacin y realizacin.

Esos derechos tienen como presupuesto bsico, el principio de diversidad tnica, en la

medida que:

[I]mplica que se reconozca el derecho colectivo a ejercer su identidad tnica,

preservar y enriquecer sus tradiciones culturales y llevar adelante el desarrollo
cultural, que le es propio (...) Este derecho tiene la connotacin de colectivo
precisamente porque es la comunidad como totalidad antropolgica y socialla que afirma el precioso tejido de la identidad cultural. La lengua, los mitos y
los ritos que los actualizan, las manifestaciones culturales, son realizaciones

38

en la comunidad (...); -Contra con formas de control social propias que aseguren la cohesin social del
grupo, mediante la aplicacin de sanciones por parte de autoridades propias; - Ocupar tradicionalmente
un territorio , al cual se hayan adaptado desarrollando a)formas de produccin que no rompan el
equilibrio ecolgico y les permita aprovechar permanentemente los recursos naturales; y b) adecuando
los espacios sociales del grupo al mismo medio; - Tener una lengua propia a travs de la cual se
conserve su legado cultural (...); -haber aportado histricamente elementos culturales a la identidad de
la sociedad nacional.
Ni las negritudes, ni los raizales consiguieron ser considerados como una comunidad diferenciada de la
sociedad mayor, debido a que sus prcticas y formas de concebir el mundo, se encontraban identificadas
con las de la mayora de la nacin, y no se acept la argumentacin en virtud de la cual, como grupo
tnico diferenciado deberan gozar de las prerrogativas, que a los indgenas se les estaban otorgando,
pues se encontraban integradas a la comunidad nacional.

51

colectivas construidas por generaciones.39 (subrayado y negrilla fuera de

texto).

Hay que resaltar, que al utilizar el trmino derechos colectivos, se est aludiendo al hecho
que las comunidades indgenas han sido reconocidas como pueblos, y en esa medida, se les
ha consagrado como sujetos colectivos de derecho. Contrario a los derechos individuales,
los cuales estn adscritos al ser humano individualmente considerado, quien puede
invocarlos en su propio nombre, los derechos colectivos, se encuentran atribuidos a grupos
de personas culturalmente diferenciados y slo pueden ser demandados por una entidad
colectiva. La cultura es un fenmeno grupal; los miembros de las comunidades indgenas,
se encuentran atados a su comunidad a travs de lazos culturales, de una forma horizontal,
es decir, que implican la utilizacin de unas mismas prcticas y un mismo discurso, siendo
imposible considerarse en forma individual, con prescindencia de su cultura, de su
comunidad y de sus mismas tradiciones, pues resultara la misma negacin de su propia
existencia.

A este respecto, el Convenio 169 de la OIT, que fue introducido como legislacin nacional
por la Ley 21 de 1991, en su artculo primero, seal su mbito de aplicacin subjetivo40:

39

Rojas Birry, Francisco. Ponencia Los derechos de los grupos tnicos. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pg 14.
40
Ley 21 de 1991.Artculo 1 a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos
total o parcialmente por sus propias costumbre y tradiciones o por una legislacin especial; b) a los
pueblos en pases independientes, considerados indgenas por; el hecho de descender de poblaciones que
habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o
la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su

52

los pueblos tribales y los pueblos indgenas41.

Esta concepcin de pueblos y por

consiguiente de sujetos colectivos, era indispensable para que el sistema de proteccin de

tradiciones y formas de vida indgenas que intentaron estructurar funcionara, debido a que
la individualizacin de la titularidad de estos derechos, frustraran el propsito de la lucha
indgena y las demandas de reconocimiento de sus propios derechos, como cultura
diferente.

La Corte Constitucional ha realizado un gran desarrollo sobre este punto al establecer:

La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y

legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que

situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas,
o parte de ellas.
41

El cambio conceptual introducido sobre este punto por el Convenio 169 de la OIT frente a su antecesor
Convenio 107 de 1957 puede percibirse con la simple comparacin del artculo primero de estos
instrumentos. Artculo 1 (Convenio 107 de la OIT). El presente Convenio se aplica: a) a los miembros
de las poblaciones tribales o semitribales en los pases independientes, cuyas condiciones sociales y
econmicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la
colectividad nacional y que estn regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones
o por una legislacin especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los pases
independientes, consideradas indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el
pas, o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas, en la poca de la conquista o la colonizacin
y que, cualquiera que esa su situacin jurdica, viven ms de acuerdo con las instituciones sociales,
econmicas y culturales de dicha poca que con las instituciones de la nacin a que pertenecen.
(subrayado y negrilla fuera de texto).

53

justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitucin

hace a "la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana" (CP art. 1 y
7). 42

En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de proteccin de la

diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el plano
constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades indgenas
que es lo nico que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean
conculcados (CP art. 1, 7 y 14).43

Esos derechos fundamentales de los pueblos indgenas, fueron propuestos al interior de la

Asamblea Nacional Constituyente por los representantes indgenas, quienes exteriorizaron
la importancia de su consagracin en un cuerpo definido, en un capitulo especial, para un
mejor entendimiento de sus connotaciones y para que en la prctica se constituyera como
una real garanta para la efectividad de los mismos.

En la ponencia sobre los derechos de los grupos tnicos, se sealaron como fundamentales,
los siguientes derechos: derecho a la identidad cultural, derecho a la autonoma, derecho al
territorio, derecho a participar en la vida pblica de la Nacin y a relacionarse con la
42

La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la aceptacin de formas

diferentes de vida social cuyas manifestaciones y permanente reproduccin cultural son imputables a estas
comunidades como sujetos colectivos autnomos y no como simples agregados de sus miembros que,
precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la unidad de sentido que surge de las
distintas vivencias comunitarias (...)
43
Corte Constitucional. Sentencia T-380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muos.

54

sociedad nacional en trminos que aseguren el respeto a la identidad cultural.44 Cada uno de
estos derechos se justifica precisamente en los elementos que caracterizan, a los pueblos
indgenas como grupos tnicos, pues no hay que perder de vista, que al interior de la
Asamblea la lucha por la consagracin de estos derechos, siempre incluy, a las negritudes
y a los pueblos raizales, como grupos tnicos.

2.4 Consagracin de la Jurisdiccin Especial Indgena

Estrechamente vinculado al derecho a la identidad cultural, que tiene su mayor expresin en

la consagracin del carcter pluritnico y multicultural de la nacin colombiana, se
encuentra el derecho a la autonoma, que se traduce en la posibilidad de autodeterminarse
como pueblo, es decir, de establecer su propia organizacin, sus caractersticas formas de
gobierno, sus especficas estructuras sociales, administrativas, econmicas conforme a sus
usos y costumbres, as mismo de tener sus propias autoridades tradicionales, de guiarse
bajo sus normas y cdigos de comportamiento y de sancionar las conductas que los
miembros de la comunidad realicen en contra de su propia organizacin sociocultural.

Bajo el presupuesto de la diversidad tnica y cultural y como manifestacin del derecho a

la autonoma, se estudi la necesidad de crear una jurisdiccin propia, que permitiera a las

44

Rojas Birry, Francisco. Ponencia Los derechos de los grupos tnicos. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991.Pg. 18

55

comunidades indgenas ejercer funciones jurisdiccionales, es decir, de administrar justicia,

por sus propias autoridades tradicionales de acuerdo con sus usos y costumbres.

En las propuestas indgenas, se hizo manifiesta la existencia de mecanismos de solucin de

conflictos propios, que durante lustros, se han erigido como medios de control social al
interior de las comunidades, los cuales garantizan la estabilidad de la misma organizacin
al estar sustentados en las prcticas y formalidades tradicionales de las diferentes etnias.

Francisco Rojas Birry plante la solidez de las autoridades tradicionales de su pueblo en los
siguientes trminos: Nuestras autoridades son elegidas por la comunidad teniendo en
cuenta su vida, experiencia y sabidura. Cuando

no responden a nuestros intereses,

simplemente los cambiamos. Los castigos y sanciones a la faltas de cualquier indgena son
acordadas en reunin de toda la comunidad, segn nuestras propias leyes y
reglamentos.45 Lo anterior llev a considerar la segregacin que, por razones culturales,
presentan estos grupos tnicos frente al sistema judicial nacional.

La coexistencia de estos sistemas mltiples y diversos, advirti la necesidad de incorporar y

reconocer nuevamente,

esas diferentes realidades, en la Constitucin, con el fin de

introducirlos dentro del marco institucional del Estado, resaltando el principio de unidad
nacional, con respeto a la diferencia; mxime cuando en instrumentos internacionales, el
Estado colombiano ya haba ratificado su compromiso para proteger y respetar las formas
45

Rojas Birry, Francisco. Exposicin general realizada en la plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente
de 20 de febrero de 1991. Anales de la asamblea Nacional Constituyente: Gaceta constitucional No. 18.
Marzo 1991. Pg 8.

56

propias, usos y costumbres de los pueblos indgenas. Los artculos 8 y 9 del Convenio
169 de la OIT as lo corroboran :

Artculo 8o. 1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados

debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho
consuetudinario.

2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e

instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir
en la aplicacin de este principio.

3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los

miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.

Artculo 9 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico

nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern
respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.

57

2. La autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones

penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.

Como consecuencia de esto, dentro de la comisin cuarta de la Asamblea Nacional

Constituyente, encargada de desarrollar los temas administracin de justicia y ministerio
pblico, se realiz el estudio en torno al tema, el cual fue catalogado como un asunto
menor, que no suscit mayor debate, ni un anlisis profundo, por causa del apremio del
tiempo.

En este espacio, los representantes indgenas presentaron sus propuestas, con el

siguiente articulado:

Artculo H. Las autoridades tradicionales de los grupos tnicos, tendrn

jurisdiccin dentro de sus territorios, articulada al sistemas judicial nacional.

Artculo 58. Administran justicia la Corte Suprema de Justicia, los tribunales

superiores de distrito, los dems tribunales y juzgados que establezca la ley y
las autoridades de los grupos tnicos46.

Artculo 158. En aquellos Pueblos Indgenas donde no existan instancias

jurisdiccionales propias, existirn jueces indgenas, quienes ejercern sus
46

Rojas Birry, FranciscoExposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de

Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991.

58

funciones en el territorio de su nombre y cuyo cargo ser equivalente al de juez

municipal. Para ser juez indgena no se requerir ser abogado, pero

pertenecer a la respectiva comunidad y haber ejercido los mayores cargos del

gobierno de su Comunidad o Pueblo, siendo designado por los mecanismos
democrticos que los caractericen47.

Como se ha mencionado anteriormente, las propuestas presentadas, incluan igualmente a

los grupos raizales, y las negritudes; sin embargo, la comisin correspondiente no aprob
la consagracin de una jurisdiccin propia, para estos grupos, como si lo determin para
los pueblos indgenas.

Finalmente

concluy que como corolario del reconocimiento de las comunidades

indgenas como cultura diferenciada y en ejercicio de su autonoma, era indispensable y

necesario admitir la capacidad jurdica de sus autoridades tradicionales para resolver sus
propios conflictos, a travs de la consagracin de la Jurisdiccin Especial.

No obstante, tambin fue necesario insistir en una debida articulacin con el sistema
jurdico nacional, pues por una parte, los representantes indgenas aceptaron, que muchas
veces esos sistemas mltiples, no abarcaban la solucin de la totalidad de los conflictos
que se presentaban dentro de sus respectivas comunidades; y por otra parte la continua
interaccin entre las diferentes comunidades, y entre estas y la sociedad mayor,
47

Muelas, Lorenzo. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de

Colombia No. 83. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta Constitucional No. 19. Marzo
1991.

59

conllevara indiscutiblemente a la generacin de conflictos intertnicos y multiculturales,

donde la presencia del sistema jurdico nacional era indispensable para su solucin.

En la sesin plenaria realizada en junio 19 de 1991 se llev a cabo la votacin del

articulado sobre el reconocimiento de las jurisdicciones tnicas, el cual fue aprobado con
39 votos afirmativos, ninguno negativo y siete abstenciones, cuya redaccin fue la siguiente
forma:

Artculo. Jurisdiccin indgena. Se reconoce

la jurisdiccin de las

autoridades propias de los pueblos indgenas dentro de su mbito territorial y

la vigencia de las normas y procedimientos de justicia propias que no atenten
contra la Constitucin y las leyes. La ley establecer la forma de articularla
con el sistema judicial nacional

Sin embargo, la comisin redactora por cuestiones de estilo, modific el texto del
articulado, que se incluira en el Ttulo VIII correspondiente a la estructura de la rama
judicial, en un capitulo aparte sobre jurisdicciones especiales, convirtindose en el artculo
246 de la Constitucin vigente:

Artculo 246. Las autoridades de los Pueblos Indgenas podrn ejercer

funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la

60

Constitucin y Leyes de la Repblica. La Ley establecer las formas de

coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.

De esta forma, la Jurisdiccin Especial Indgena qued consagrada como una institucin de
aplicacin inmediata, pues para su prctica no qued sujeta al otorgamiento de una
competencia especfica por parte de una ley. Sin embargo, la Constitucin orden la
expedicin de una ley para establecer las formas de coordinacin con el sistema judicial
nacional.

El ejercicio de la Jurisdiccin Indgena no esta condicionado a la expedicin

de una ley que la habilite, como podra pensarse a primera vista. La
Constitucin autoriza a las autoridades de los pueblos indgenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales, dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la
Constitucin y a la ley. De all que al legislador le corresponde la obligacin de
regular las formas de coordinacin de esta jurisdiccin con el sistema judicial
nacional 48.

48

Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994 Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

61

No obstante lo anterior, el desconocimiento de las diferentes etnias

que habitan en

Colombia, la complejidad de la misma institucin, la presencia de diversos mecanismos de

resolucin de conflictos dentro de las comunidades y la falta de expedicin de la ley, a la
cual se hizo referencia anteriormente, allan el camino para que los conflictos entre la
jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin especial, no se hicieran esperar.

Colisin de competencias, impunidad, problemas de simple jerarqua, legitimidad de las

autoridades tradicionales, y las autoridades de la sociedad nacional, los lmites de la
jurisdiccin especial desde categoras occidentales, la acreditacin como indgenas de
comunidades y miembros de las mismas para evitar la sustraccin de campesinos del
rgimen ordinario, y tensiones frente a los principios que soportan la institucin, tales como
la unidad nacional y el reconocimiento de la diversidad, son algunos ejemplos de la
problemtica que ha suscitado la consagracin de la Jurisdiccin Especial Indgena, sin el
desarrollo ontolgico necesario para su debida articulacin.

El incipiente desarrollo que se ha logrado en torno a la implementacin efectiva de la

Jurisdiccin Especial Indgena y su articulacin con el Sistema Judicial Nacional, se debe
en su mayor parte a los desarrollos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de la
Corte Suprema de Justicia, corporaciones que han fijado los lmites, las competencias y los
elementos propios de la institucin. Empero, no hay que dejar de lado, el constante esfuerzo
que la Direccin General de Asuntos Indgenas, adscrito al Ministerio del Interior, ha

62

realizado en este tema, a travs de sus conceptos, y sus investigaciones, a pesar de no contar
con una infraestructura adecuada, debido al bajo presupuesto que se le ha asignado por
parte del Gobierno Nacional.

No ha sido suficiente ms de una dcada, para que el imperativo constitucional que

establece el artculo 246 para la coordinacin entre las autoridades indgenas y el Sistema
Judicial Nacional se haga realidad. La falta de voluntad poltica del rgano legislador, no
obstante, el esfuerzo y la participacin de los representantes indgenas en su conformacin,
ha sido la razn por la cual los diferentes proyectos que se han presentado para tal efecto, se
hayan archivado.

El primer proyecto redactado sobre la coordinacin entre las jurisdicciones, fue presentado
por la ONIC, ante el Congresito de 1991:

[S]e especificaba que la pena se cumpliera dentro de la comunidad a la cual

perteneciera el indgena y cuando no fuera posible, en un lugar prximo, en
rgimen de semilibertad y con la posibilidad de realizar un trabajo comunitario
con miras a una verdadera rehabilitacin. Se planteaba adems, que cuando la

63

comunidad indgena no pudiera aplicar sus usos y costumbres, especialmente

en casos de reincidencia, se solicitara el apoyo de la jurisdiccin nacional.49

Este proyecto fue rechazado por el Congresito y presentaba grandes falencias, pues se
basaba en consideraciones procedimentales, las cuales, conforme a la Constitucin no se
haban sujetado a una regulacin posterior, por lo cual representaba la misma negacin de
un derecho que la Carta Poltica les haba otorgado.

Los ltimos proyectos radicados en la secretara del Congreso de la Repblica, fueron

presentados por el indgena Jess Enrique Piacue50. Su redaccin y contenido es similar, y
las pequeas variaciones se incluyeron, basndose en la recomendaciones de la Direccin
General de Asuntos Indgenas y de otros miembros de la misma corporacin.

Las iniciativas proponen en su segundo captulo, una serie de definiciones de gran utilidad
para la coordinacin entre la Jurisdiccin especial y el sistema judicial nacional, pues
unifican los criterios bajo los cuales se erige la Institucin:

49
50

Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Op Cit. Pg 20

Proyecto de Ley estatutaria No. 003 de 2000 radicado en la cmara de Representantes y Proyecto de Ley
estatutario No. 140 de 2002 radicado en el Senado. El cuerpo de los proyectos se divide en 6 captulos:
mbito de aplicacin, conceptos y definiciones, principios generales, fijacin de competencias,
disposiciones varias y plan de desarrollo de la rama judicial.

64

Tabla No. 1.
Cuadro comparativo de los proyectos de Ley Estatutaria No. 003 de 2000
y No. 140 de 2002
PROYECTO DE LEY

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

ESTATUTARIA No.003 DE 2000

NO. 140 DE 2002.

JURISDICCION ESPECIAL INDIGENA.

JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA.

Es la facultad constitucional de las Autoridades Es la facultad constitucional de las autoridades

indgenas de administrar justicia en todas las ramas del indgenas de administrar justicia en forma autnoma,
derecho, en forma autnoma, integral e independiente integral e independiente de acuerdo con normas y
de acuerdo con los usos y costumbres ancestrales, las procedimientos y la legislacin indgena especial
normas y procedimientos propios y la legislacin vigente dentro de su mbito territorial.
indgena especial vigente dentro de su mbito
territorial.

PUEBLOS INDGENAS. Se entiende por pueblos

PUEBLOS INDIGENAS. Se entiende por pueblos indgenas los grupos, comunidades, parcialidades e
indgenas los grupos, comunidades, parcialidades e individuos descendientes de los pobladores originarios
individuos descendientes de los pobladores originarios de Amrica que tengan conciencia de su identidad
de Amrica que tengan conciencia de su identidad tnica y cultural, manteniendo usos y valores de su
tnica y cultural, manteniendo usos y valores de su cultura tradicional, as como instituciones de gobierno,
cultura tradicional, as como instituciones de gobierno, de control social y sistemas normativos propios.
de control social y sistemas normativos propios.

TERRITORIOS

INDGENAS:

se

entiende

por

TERRITORIOS INDIGENAS.- Se entiende por territorios indgenas las reas posedas en forma
territorios indgenas las reas posedas en forma regular y permanente por un pueblo indgena y
regular y permanente por un pueblo indgena y aquellas que, aunque no estn posedas en dicha forma,
aquellas que, aunque no estn posedas en dicha forma, constituyen su hbitat o el mbito
constituyen su hbitat o el mbito

65

PROYECTO DE LEY

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

ESTATUTARIA No.003 DE 2000

NO. 140 DE 2002.

tradicional de sus actividades sagradas o espirituales, tradicional de sus actividades sagradas o espirituales,
sociales, econmicas y culturales, as otros grupos sociales, econmicas y culturales, as otros grupos
tnicos o poblacionales habiten en dicho territorio.

tnicos o poblaciones habiten en dicho territorio.

AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDIGENAS.- AUTORIDADES DE LOS PUEBLOS INDGENAS:

Son las personas o instituciones reconocidas por el Son las personas o instituciones reconocidas por el
respectivo pueblo indgena como las Autoridades respectivo pueblo indgena como las autoridades
legtimas que administran y ejercen justicia en los legtimas que milenariamente han administrado y
territorios indgenas de conformidad con sus usos, ejercido justicia en los territorios indgenas de
costumbres, normas, procedimientos, reglamentos de conformidad con sus normas y procedimientos, usos,
convivencia y la legislacin especial indgena. Para costumbres,

reglamentos

de

convivencia

la

efectos de la presente ley, Los Consejos Regionales, legislacin especial indgena. Para efectos de las
Los Consejos Territoriales de que trata el artculo 330 presente Ley, los Consejos Regionales, los Consejos
de la Constitucin Poltica y

dems autoridades Territoriales de que trata el artculo 330 de la

tradicionales, los Cabildos y Asociaciones de Cabildos constitucin Poltica y dems autoridades tradicionales,
o Autoridades Tradicionales de que trata el decreto los cabildos y asociaciones de cabildos o Autoridades
1088

de

1993,

dems

instituciones

que Tradicionales de que trata el decreto 1088 de 19993, y

autnomamente creen los pueblos indgenas son las dems instituciones que autnomamente creen los
instancias legtimas encargadas constitucional, legal y pueblos

indgenas

consuetudinariamente de administrar justicia al interior encargadas

de sus territorios.

son

las

constitucional,

instancias

legtimas

legal

consuetudinariamente de administrar justicia al interior

de sus territorios.

VINCULACION SOCIAL Y CULTURAL.- Para VINCULACIN SOCIAL Y CULTURAL: Para

efectos de determinar la competencia se considera que efectos de determinar la competencia se considera que
un ciudadano es indgena por

un ciudadano es indgena por

66

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

No.003 DE 2000

NO. 140 DE 2002

adopcin cuando mantiene relaciones de filiacin, adopcin cuando mantiene relaciones de pertenencia e
pertenencia e identificacin cultural con un pueblo identificacin

cultural

con

un

pueblo

indgena

indgena sometindose voluntariamente a los usos y sometindose voluntariamente a los usos y costumbres
costumbres de la respectiva comunidad con el nimo de la respectiva comunidad con el nimo de establecer
de establecer su domicilio en el territorio indgena su domicilio en el territorio indgena respectivo.
respectivo.
AUTORIDADES

AUTORIDADES
DEL

SISTEMA

DEL

SISTEMA

JURDICO

JURIDICO NACIONAL. Para efectos de la presente ley se

NACIONAL.- Para efectos de la presente ley se consideran autoridades del sistema Jurdico Nacional
consideran autoridades del Sistema Jurdico Nacional las definidas en los artculos 11, 12 y 13 de la Ley 270
las definidas en los artculos 11, 12 y 13 de la ley 270 de 1996, Estatutaria de la justicia

o las que

de 1996, Estatutaria de la Justicia o las que determine el legislador.

determine el legislador.
AUTORIDADES

DE

AUTORIDADES
APOYO

DE

APOYO

LA

LA ADMINISTRACIN DE JUSTICIA. Para efectos de

ADMINISTRACION DE JUSTICIA.- Para efectos de la presente ley se consideran autoridades de apoyo el

la presente ley se consideran autoridades de apoyo el Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, el Instituto
Instituto Nacional Penitenciario- INPEC, El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF, El DANE, la
Colombiano Bienestar Familiar - ICBF, La Polica Polica Nacional. El Departamento Nacional de
Nacional, El Departamento Nacional de Seguridad - Seguridad-DAS, el Instituto Nacional de Medicina
DAS, y las dems que tengan atribuida por disposicin Legal, la Fiscala General de la Nacin, La
legal o reglamentaria funciones de polica judicial o Procuradura General de la Nacin, La Contralora
que coadyuven a la administracin de justicia

General de la Repblica y las dems entidades que

tengan atribuida por disposicin legal o reglamentaria
funciones de polica judicial o que coadyuven a la
administracin de justicia.

67

En la misma lnea, los proyectos establecen los principios generales, bajo los cuales, se
regir la jurisdiccin, entre estos se encuentran: pluralismo jurdico, autonoma judicial, el
debido proceso, acceso a la justicia, idioma oficial, respeto a la diversidad tnica y cultural,
reciprocidad y cosa juzgada y en un captulo posterior, delimitan las competencias
correspondientes de las autoridades indgenas; sin embargo, cabe anotar que algunas de las
definiciones y principios que all se proponen, tienen un significado ambiguo, que podra
generar inconvenientes para su aplicacin.

La definicin de vinculacin social y cultural, seala la posibilidad de considerar a una

persona como indgena por adopcin, teniendo en cuenta ciertos requisitos. Conforme a la
redaccin concebida en la propuesta, esto

implicara la facultad sustraerse de la

jurisdiccin ordinaria, vinculndose al mbito de aplicacin de la Jurisdiccin especial por

el simple hecho de cumplir con los requisitos, que en su mayora no garantizan la
identificacin cultural de la persona con una comunidad indgena. En este orden de ideas,
el respeto a la diversidad tnica y cultural y el pluralismo jurdico, presupuestos bsicos de
la institucin, se convertiran en un pretexto para la impunidad de ciertas conductas
socioculturalmente reprochables, que no pueden justificarse en una diferencia cultural que
no existe en realidad.

68

Por su parte la proposicin de categoras propias de la sociedad mayor, tales como la de

acceso a la justicia, el establecimiento de instancias de revisin de las decisiones
implantadas por las autoridades indgenas, cosa juzgada, entre otros, conlleva al
desconocimiento del principio de diversidad tnica y cultural y el derecho de autonoma,
pues no coinciden en la mayora de los casos, con los procedimientos, usos y costumbres de
las comunidades y etnias de nuestro pas.

Lo anterior no quiere decir, que el ejercicio de la Jurisdiccin y el reconocimiento de la

autonoma propia de los pueblos indgenas no tenga lmites, por el contrario es necesario
establecer ciertos parmetros, en virtud de los cuales, se garantice el pleno desarrollo de las
tradiciones ancestrales de las comunidades, sin perjuicio de la correcta y eficiente
administracin de justicia, en aras de la realizacin de los fines del estado establecidos en
la Constitucin Poltica.

Capitulo II.- Consagracin Constitucional

Las anteriores consideraciones nos llevan a concluir, que pese al logro de reconocer
constitucionalmente el carcter pluritnico y multicultural de la nacin colombiana y el
derecho a la autonoma de los pueblos indgenas, manifestado principalmente en la
consagracin de una Jurisdiccin Especial y las Entidades Territoriales Indgenas, an se
sigue debatiendo acerca de los criterios por medio de los cuales se establecer una armona

69

entre las leyes, costumbres y tradiciones de los pueblos indgenas y el ordenamiento

judicial nacional, y en esa medida se pueda realizar la finalidad de la norma constitucional
y consumar el verdadero reconocimiento que las poblaciones indgenas han demandado
durante varios lustros.

1. Definicin de la jurisdiccin especial indgena

El reconocimiento de la Jurisdiccin Especial Indgena constituye el reconocimiento del

Estado colombiano de sistemas mltiples de resolucin de conflictos, de formalidades y
procedimientos y autoridades tradicionales, que han coexistido histricamente con el
sistema jurdico nacional, el cual, a pesar de sus constantes esfuerzos por cubrir a toda la
poblacin, no ha sido suficiente para atender las diferentes necesidades de una poblacin
cultural y tnicamente diversa51.

La facultad que tienen las autoridades de los pueblos indgenas de resolver

conflictos de acuerdo con sus propias normas y procedimientos, siguiendo lo
establecido en el artculo 246 de la Constitucin Poltica, no es otra cosa que el
intento del Estado por ampliar su soberana y asumir el control social en estas

51

En el fondo es el reconocimiento del otro y de la otredad y de la diferencia no para incorporarla y

dominarla, sino para respetarla y tener conciencia de los espacios que le son propios, de los espacios en
donde debe manifestarse como derecho fundamental la diferencia. Angarita, Ciro. Constitucin
Poltica, Jurisdiccin Especial Indgena y autonoma territorial Ministerio De Justicia Y Ministerio Del
Interior. Del Olvido Surgimos, Para Traer Nuevas Esperanzas. Seminario sobre Jurisdiccin Especial
Indgena. Bogot. 1997Pg. 176-185.

70

etnias de una manera positiva a travs del reconocimiento constitucional de sus

saberes ancestrales.52

La Constitucin en su artculo 246 consagra la Jurisdiccin Especial indgena, como la

facultad de las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas para administrar justicia
dentro de su mbito territorial, conforme a sus normas y procedimientos, imponiendo como
lmite el respeto por la constitucin y las leyes nacionales.

Artculo 246. Las autoridades de los Pueblos Indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitucin y Leyes de la Repblica.
La Ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema
judicial nacional.

En el marco del primer seminario sobre Jurisdiccin Especial Indgena, realizado en marzo
de 1997 en Popa, convocado por la Direccin general de asuntos Indgenas del Ministerio
del Interior, Ministerio de Justicia, la Defensora del Pueblos y el Consejo Regional
Indgena del Cauca, se presentaron varias ponencias relacionadas con la jurisdiccin
especial; es curioso observar en las memorias de este seminario, que la mayora de las
ponencias se orientaron a establecer y delimitar los criterios de coordinacin, los elementos,
lmites, la interaccin de la institucin, pero casi ninguna se atrevi a definirla.
52

Pearanda, Claudia Helena y Montaa, Juan. Elementos de un dilogo. Ministerio De Justicia Y

Ministerio Del Interior.
Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre
Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot. 1997.Pg. 221-250.

71

Dentro de este contexto , el abogado, profesor universitario e investigador Hernn Daro

Bentez, en su ponencia Jurisdiccin Especial Indgena: implicaciones de su consagracin
constitucional, puntualiz sobre el talante hbrido de la JEI, definindola como una
verdadera entidad sui generis, constituida desde la semejanza con categoras conceptuales
de la sociedad nacional, con sus propios instrumentos tericos y, no obstante, al margen
de las tipologas tradicionales de esas categoras53.

La directora General de Asuntos Indgenas, Gladys Jimeno Santoyo, en concepto rendido al

Gobernador del cabildo Chenche Buena Vista, Andrs Yara Albino, en virtud de una
solicitud de las autoridades tradicionales indgenas para llevar a cabo el juzgamiento del
indgena pijao Jos Crispn Prada, sindicado dentro de la jurisdiccin ordinaria por el
delito de acceso carnal violento, define a la Jurisdiccin Especial Indgena como la
facultad, que la Constitucin de 1991 reconoce a las autoridades indgenas, sean cabildos
o autoridades tradicionales, para resolver los conflictos que se presentan al interior de sus
territorios de acuerdo con sus valores culturales, normas y procedimientos propios,
siempre y cuando estos no vayan en contrava de las disposiciones constitucionales.54

Por su parte, Jess Piacue, en el artculo 2 del proyecto de Ley estatutaria No. 003 de
2000 radicado en la cmara de Representantes, la define en los siguientes trminos: Es la
53

Bentez, Hernn Daro. Jurisdiccin Especial Indgena: implicaciones de su consagracin constitucional.

Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas.
Seminario sobre Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot. 1997.Pg.85.
54
Ministerio Del Interior. Direccin de Asuntos Indgenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98

72

facultad constitucional de las autoridades indgenas de administrar justicia en forma

autnoma, integral e independiente de acuerdo con normas y procedimientos y la
legislacin indgena especial vigente dentro de su mbito territorial.

Ms adelante en el Proyecto de Ley estatutaria No. 140 de 2002 radicado en el Senado,

realiz unas modificaciones a la definicin, redactndola as: Es la facultad constitucional
de las Autoridades indgenas de administrar justicia en todas las ramas del derecho, en
forma autnoma, integral e independiente de acuerdo con los usos y costumbres
ancestrales, las normas y procedimientos propios y la legislacin indgena especial vigente
dentro de su mbito territorial55

Teniendo en cuenta las anteriores definiciones podemos concluir que la Jurisdiccin

Especial Indgena es una institucin en virtud de la cual se reconoce la facultad
constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas para que de
una forma autnoma, administren justicia al interior de su territorio, de acuerdo a las
normas y procedimientos propios, establecidos conforme a sus usos y costumbres
ancestrales, siempre y cuando no contraren la Constitucin y la ley.

En necesario advertir, que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial logrado por la Corte

Constitucional, se ha impuesto un nuevo lmite a la JEI: el respeto de los derechos
humanos., por lo cual podra incluirse dentro de la definicin. No obstante considero, que
las limitaciones impuestas a la JEI, si bien tienen un fundamento lgico, no pueden tenerse
55

Subrayado fuera de texto.

73

como absolutas, pues constituiran la negacin de la misma facultad, pues se imponen unas
normas y prcticas propias de la sociedad occidental, que en muchos casos rie con la
cosmovisin de los pueblos indgenas.

2. Marco constitucional

Las disposiciones constitucionales se ocuparon de dos temas ntimamente

ligados entre s, en relacin con los pueblos indgenas: sus derechos y las
reglas que deben regir las relaciones entre estos, el Estado y la sociedad
mayor. Ambos tpicos giran alrededor de tres principios: el respeto a la
diferencia , la autonoma y, pese a la aparente contradiccin, la unidad
nacional.56

En reiteradas ocasiones se ha confundido el anlisis de los derechos indgenas con el

ejercicio de la Jurisdiccin Especial Indgena, as mismo, se ha pretendido equiparar el
marco constitucional de estos dos temas, que si bien son complementarios, en la medida
que el reconocimiento de los derechos indgenas es el presupuesto bsico para el
establecimiento de la JEI, no son una misma cuestin.

Como se estableci anteriormente a las comunidades indgenas se les otorg una personera
sustantiva, en virtud de la cual son consideradas como un sujeto colectivo de derechos,
56

Santos, Boaventura de Sousa. El caleidoscopio de las justicias en Colombia. Tomo II: La Justicia
multicultural. Op. Cit. Pg. 30.

74

independiente y diferenciado de los miembros que la conforman. Lo anterior, implica la

posibilidad de radicar en cabeza del ente colectivo, que goza de una identidad cultural
particular y por tanto tiene expresiones, tradiciones, y costumbres propias e inconfundibles,
un catlogo de derechos, que buscan proteger la subsistencia e integridad de la comunidad,
al igual que preservar su identidad, sus manifestaciones y tradiciones culturales que se han
ido formando por generaciones.

Estos derechos de las comunidades indgenas parten del principio de diversidad tnica y
cultural, y en la medida en que dichas comunidades gozan de personalidad propia, pueden
ser objeto de proteccin, a travs de los mecanismos dispuestos para tal efecto en la
Constitucin, como lo es la accin de Tutela, sin que esto signifique, que el objeto de la
proteccin sean los derechos que los miembros de la colectividad ostentan en su calidad de
personas, individualmente consideradas.

No hay que perder de vista que el hecho de considerar a las comunidades indgenas, como
parte de la nacin colombiana, implica

que igualmente, les es aplicable todas las

disposiciones constitucionales. Bajo este supuesto, es preciso advertir, que los derechos
fundamentales que son reconocidos a sujetos individualmente considerados, pueden ser
predicados de las comunidades indgenas, como sujetos colectivos, imponiendo al juez
constitucional y a la sociedad en general, la funcin y la carga de interpretar esos derechos
desde una lectura multicultural, es decir, desprendindose de apreciaciones occidentales
acercndose lo ms posible a la cultura que se encuentre involucrada.

75

Los derechos de las comunidades indgenas, puede agruparse en cuatro derechos

principales, de los cuales se derivan otros derechos, sin que esto signifique que sean
accesorios a los primeros, al igual que instituciones y otras manifestaciones que realizan el
principio de diversidad tnica y cultural y la importancia de las diferentes culturas
existentes en el pas, para el desarrollo de la nacin colombiana, dentro de un contexto de
respeto y tolerancia hacia la diferencia. Estos derechos principales son: el derecho a la
identidad cultural, derecho a la autonoma, derecho al territorio y derecho a participar e
interactuar con la sociedad nacional en trminos que aseguren el respeto a la identidad
cultural de las diferentes comunidades tnicas.

Es por esto, que no puede confundirse el conjunto de derechos fundamentales de las

comunidades indgenas, entendidos, como aquellos derechos radicados en cabeza de un
ente colectivo que goza de identidad cultural propia, que son inherentes a esta, y buscan
proteger la existencia, subsistencia e integridad de la comunidad y la preservacin de sus
tradiciones y

manifestaciones culturales, con el ejercicio de la Jurisdiccin Especial

Indgena, el cual, si bien es cierto, se sustenta igualmente en el principio de diversidad

tnica y cultural, es una manifestacin particular del derecho a la autonoma, en el
entendido que se le otorga la facultad a las autoridades tradicionales de las respectivas
colectividades, de administrar justicia dentro de su territorio, siguiendo los procedimientos
tradicionales, conforme a las normas, usos y costumbres propias de su cultura.

En esa medida, el campo que abarca el conjunto de derechos fundamentales que han sido
reconocidos por la Constitucin y por instrumentos internacionales que se han hecho parte

76

de la misma, es sustancialmente ms amplio que aquel que comprende el ejercicio de la

Jurisdiccin Especial Indgena, sin perder de vista, que a travs de dicho ejercicio, se puede
lograr la proteccin y el reconocimiento de los derechos propios de las comunidades
indgenas.

Partiendo de lo anterior, se expondr en primer lugar, el marco constitucional de los

derechos de los pueblos indgenas, para luego concretar el marco preciso de la Jurisdiccin
Especial Indgena, debido a que los cuatro principales derechos, que se describen a
continuacin convergen y se expresan dentro de la dinmica de la JEI.

El derecho a la identidad cultural entendido como el derecho de seguir conservando la

propia forma de ser

y de vivir de cada comunidad, de acuerdo con su propia

interpretacin tradicional de la relacin hombre con la naturaleza y con la comunidad57.

Este derecho se expresa en los siguientes artculos:

Artculo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica

unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la
solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general.

57

Rojas Birry, Francisco. Ponencia Los derechos de los grupos tnicos. Anales de la Asamblea Nacional
Constituyente: Gaceta Constitucional No. 67. Mayo 1991. Pg. 18.

77

Artculo. 7. El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin

colombiana.

Artculo. 8. Es deber del Estado y las personas proteger las riquezas culturales y naturales
de la Nacin.

Artculo. 10. El castellano es el idioma oficial de Colombia. Las lenguas y dialectos de los
grupos tnicos son tambin oficiales en sus territorios. La enseanza que se imparta en las
comunidades con tradicin lingsticas propias ser bilinge.

Artculo 68. Los particulares podrn fundar establecimientos educativos. La ley establecer
las condiciones para su creacin y gestin. (...) Las integrantes de los grupos tnicos
tendrn derecho a una formacin que respete y desarrolle su identidad cultural.

Artculo 72. El patrimonio cultural de la Nacin est bajo la proteccin del Estado. El
patrimonio arqueolgico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional,
pertenecen a la Nacin y son inalienables, inembargables e imprescriptibles. La ley
establecer los mecanismos para readquirirlos cuando se encuentren en manos de
particulares y reglamentar los derechos especiales que pudieran tener los grupos tnicos
asentados en territorios de riqueza arqueolgica.

78

Artculo 96. Son nacionales colombianos: 1. Por nacimiento: a) Los naturales de Colombia,
con una de dos condiciones: que el padre o la madre hayan sido naturales o nacionales
colombianos o que, siendo hijos de extranjeros, alguno de sus padres estuviere domiciliado
en la Repblica en el momento del nacimiento. b) Los hijos de padre o madre colombianos
que hubieren nacido en tierra extranjera y luego se domiciliaren en la Repblica. 2. Por
adopcin: (...) c) Los miembros de pueblos indgenas que comparten territorios fronterizos,
con aplicacin del principio de reciprocidad segn tratados pblicos. (...).

Esta diversidad nos lleva a considerar en este momento en el que la Asamblea

Nacional Constituyente se plantea como la posibilidad del nuevo pacto entre
los colombianos, que es la oportunidad para que la sociedad colombiana
concilie sus diferencias con los grupos tnicos, dejando en la Carta Magna el
reconocimiento a su autonoma y sentadas las bases para garantizar

su

participacin poltica y econmica en la nueva nacin. A ello contribuir el

reconocimiento

de

los

territorios

tnicos

como

unidades

poltico-

administrativas y la circunscripcin electoral para los grupos tnicos (..)

Nuestros desarrollo social, econmico y poltico requiere del apoyo del Estado.
Por esto, se hace necesario que las reformas constitucionales incluyan los
derechos especficos de nuestras comunidades, pero tambin , que sean
formulados con claridad los mecanismos

58

para hacerlos efectivos.58.

Francisco Rojas Birry. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991.

79

Derecho a la autonoma: entendida como el derecho como la capacidad debe darse su

propia forma de organizacin social, econmica y poltica. Es el desarrollo necesario del
anterior: es el derecho a tener formas propias de autoridad, de regular sus relaciones de
acuerdo con sus tradiciones, de regular la actividad econmica, de conservar su lengua,
de tener una educacin propia, de tener sus propias formas de medicina, etc.59 Los
siguientes artculos son la expresin de este derecho:

Artculo 63. Los bienes de uso pblico, los parques naturales, las tierras comunales de
grupos tnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueolgico de la Nacin y los
dems bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.

Artculo 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica.
La ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema
judicial nacional.

Artculo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las
regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley.

59

Francisco Rojas Birry. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991

80

Artculo 287. Las entidades territoriales gozan de autonoma para la gestin de sus
intereses, y dentro de los lmites de la Constitucin y la ley. En tal virtud tendrn los
siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2. Ejercer las competencias que
les correspondan. 3. Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el
cumplimiento de sus funciones. 4. Participar en las rentas nacionales.

Artculo 329. La conformacin de las entidades territoriales indgenas se har con sujecin
a lo dispuesto en la Ley Orgnica de Ordenamiento Territorial, y su delimitacin se har
por el Gobierno Nacional, con participacin de los representantes de las comunidades
indgenas, previo concepto de la Comisin de Ordenamiento Territorial. Los resguardos son
de propiedad colectiva y no enajenable. La ley definir las relaciones y la coordinacin de
estas entidades con aquellas de las cuales formen parte.

PARAGRAFO. En el caso de un territorio indgena que comprenda el territorio de dos o

ms departamentos, su administracin se har por los consejos indgenas en coordinacin
con los gobernadores de los respectivos departamentos. En caso de que este territorio
decida constituirse como entidad territorial, se har con el cumplimiento de los requisitos
establecidos en el inciso primero de este artculo.

Artculo 330. De conformidad con la Constitucin y las leyes, los territorios indgenas
estarn gobernados por consejos conformados y reglamentados segn los usos y costumbres
de sus comunidades y ejercern las siguientes funciones :

81

1. Velar por la aplicacin de las normas legales sobre usos del suelo y poblamiento de sus
territorios.
2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico y social dentro de
su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo.
3. Promover las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin.
4. Percibir y distribuir sus recursos.
5. Velar por la preservacin de los recursos naturales.
6. Coordinar los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su
territorio.
7. Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con
las instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional.
8. Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las dems entidades a las cuales
se integren; y
9. Las que les sealen la Constitucin y la ley.

PARAGRAFO. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har

sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas.
En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la
participacin de los representantes de las respectivas comunidades.

Artculo 357. Los municipios participarn en los ingresos corrientes de la Nacin. La Ley,
a iniciativa del Gobierno, determinar el porcentaje mnimo de esa participacin y definir
las reas prioritarias de inversin social que se financiarn con dichos recursos. Para los

82

efectos de esta participacin, la Ley determinar los resguardos indgenas que sern
considerados como municipios.(...).

Derecho al territorio el grupo tnico requiere para sobrevivir del territorio en el cual est
asentado, para desarrollar su cultura. Presupone el reconocimiento al derecho de
propiedad sobre los territorios tradicionalmente ocupados y los que configuran su
hbitat60 .

Artculo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y
los territorios indgenas. La ley podr darles el carcter de entidades territoriales a las
regiones y provincias que se constituyan en los trminos de la Constitucin y de la ley.

Artculo 321. Las provincias se constituyen con municipios o territorios indgenas

circunvecinos, pertenecientes a un mismo departamento. (...).

Artculo 329. (...) Los resguardos son de propiedad colectiva y no enajenable.

Derecho a participar en la vida pblica de la nacin y a relacionarse con la sociedad

nacional en trminos que aseguren el respeto a su identidad cultural: es el presupuesto
sobre el cual debe apoyarse la vinculacin de los grupos tnicos a la sociedad nacional, a
la vez que debe regular la relacin de la sociedad nacional con los grupos tnicos. La
60

Francisco Rojas Birry. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991

83

dinmica de exclusin y discriminacin debe dar paso a la vinculacin mediante la

participacin, como desarrollo fundamental de la idea de democracia participativa. De
otra parte, las relaciones de la sociedad nacional con los grupos tnicos no pueden
implicar, bajo la idea de desarrollar a las comunidades, el desconocimiento de su
cultura.61

Artculo 171. El Senado de la Repblica estar integrado por cien miembros elegidos en
circunscripcin nacional. Habr un nmero adicional de dos senadores elegidos en
circunscripcin nacional especial por comunidades indgenas. (...).

Artculo 176. La Cmara de Representantes se elegir en circunscripciones territoriales y

circunscripciones especiales. (...) La ley podr establecer una circunscripcin especial para
asegurar la participacin en la Cmara de Representantes de los grupos tnicos y de las
minoras polticas y de los colombianos residentes en el exterior.

Mediante esta

circunscripcin se podr elegir hasta cinco representantes.

Artculo 330. (...) 2. Disear las polticas y los planes y programas de desarrollo econmico
y social dentro de su territorio, en armona con el Plan Nacional de Desarrollo. 3. Promover
las inversiones pblicas en sus territorios y velar por su debida ejecucin. (...) 6. Coordinar
los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su territorio. 7.

61

Francisco Rojas Birry. Exposicin de motivos del proyecto reformatorio de la Constitucin Poltica de
Colombia No. 119: La Colombia que queremos. Anales de la Asamblea Nacional Constituyente: Gaceta
Constitucional No.29. Marzo 1991

84

Colaborar con el mantenimiento del orden pblico dentro de su territorio de acuerdo con las
instrucciones y disposiciones del Gobierno Nacional. (...)

PARAGRAFO. La explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har

sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas.
En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el Gobierno propiciar la
participacin de los representantes de las respectivas comunidades.

Finalmente, el marco constitucional propio de la Jurisdiccin Especial Indgena, est

constituido por los artculos 7 y 246 anteriormente transcritos.

El carcter pluritnico y multicultural de la nacin colombiana que se expresa a travs del

reconocimiento de la diversidad tnica y cultural (artculo 7) configura la base ontolgica
de la Jurisdiccin Especial Indgena (artculo 246), que no es otra cosa que la aceptacin
por parte del Estado, de la existencia de sistemas jurdicos paralelos al Sistema Jurdico
Nacional, los cuales tienen como sustento una cultura tradicionalmente establecida, que
goza de sus propias autoridades, propias prcticas, de su propia cosmovisin y de su propio
discurso.

85

TITULO II
ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA JURISDICCIN ESPECIAL
INDGENA

La Constitucin Poltica de Colombia consagr en su artculo

246, la

Jurisdiccin

Especial Indgena, que se traduce en la facultad de las autoridades tradicionales de los

pueblos indgenas, para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de un mbito territorial
especfico, y conforme a unas normas y procedimientos propios de las respectivas
comunidades. As mismo, impuso a su ejercicio, las limitaciones propias de un Estado
Social de Derecho, pues lo sujet al cumplimiento de la Constitucin y las leyes de la
Repblica. Y por ltimo, le reserv al legislador, la funcin de establecer las formas de
coordinacin entre la Jurisdiccin Especial Indgena y El Sistema Judicial Nacional.

Como se hizo mencin anteriormente, dicha norma constitucional es de aplicacin

inmediata, en tanto que la Constitucin tiene efectos normativos directos, y por
consiguiente, no puede negarse la vigencia de la Jurisdiccin Especial Indgena, de tal
forma que su funcionamiento no depende de ninguna ley. 62

62

Supra, pg 55.

86

El ejercicio de la Jurisdiccin Indgena no esta condicionado a la expedicin

de una ley que la habilite, como podra pensarse a primera vista. La
Constitucin autoriza a las autoridades de los pueblos indgenas el ejercicio de
funciones jurisdiccionales, dentro de su mbito territorial, de conformidad con
sus normas y procedimientos, siempre y cuando no sean contrarios a la
Constitucin y a la ley. De all que al legislador le corresponde la obligacin de
regular las formas de coordinacin de esta jurisdiccin con el sistema judicial
nacional 63.

Sin embargo, ese funcionamiento, desprovisto de regulaciones y de criterios hermenuticos

fue presentando, a travs de los aos, una serie de interrogantes y de cuestiones, los cuales,
ante la falta de voluntad poltica del legislador y del ejecutivo, y ante la complejidad de su
contenido y significado, han venido siendo despejados, por la jurisprudencia de las Altas
Cortes, principalmente por la de la Corte Constitucional, quienes en un primer momento se
pens no tendra incidencia mayor en el desarrollo de la Jurisdiccin Especial.

En ese orden de ideas, los captulos que se desarrollan a continuacin, se centrarn en el

anlisis de los principales aspectos de la Jurisdiccin Especial Indgena, es decir, sus
principios, elementos y lmites, desarrollados por la Corte Constitucional, y en algunos
casos complementados por los pronunciamientos aislados de la Corte Suprema de Justicia.

63

Corte Constitucional. Sentencia T- 254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

87

Es importante advertir, que el desarrollo jurisprudencial realizado por la Corte

Constitucional, se debe en su mayora a sentencias de tutela (tipo T-), las cuales, no tiene
efecto erga omnes, sino interpartes, lo cual

podra pensarse que constituye un

inconveniente en la aplicacin de sus pronunciamientos para casos posteriores, es decir, que

impide que se establezcan lneas jurisprudenciales, con un grado de obligatoriedad para su
aplicacin posterior ante casos similares.

Sin embargo, dejando de lado la discusin sobre el valor y la obligatoriedad del precedente
constitucional en Colombia y acogiendo la posicin que a partir de 1995 ha dejado ver la
Corte Constitucional, sobre el nivel de obligatoriedad de las sentencias de revisin de
tutela de la Corte Constitucional , puede decirse que:

[E]l efecto inter -partes de las sentencias de tutela, del que habla la ley y los
juristas tradicionalistas, se limita exclusivamente a la resolucin concreta del
caso o decisum. (...)
El juez debe seguir el precedente constitucional, a menos que pueda justificar
suficiente y adecuadamente el tratamiento diferencial o distintivo que pretende
hacer. Si no lo hace, esto es, si no confronta el precedente constitucional que
parece controlante y no anuncia las razones de su inaplicacin, el juez estara
violando con ello el art. 13 C.P. que garantiza trato igual a situaciones
iguales.64

64

Lpez Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional:
Anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales. Op. Cit. Pg. 39.

88

Capitulo I Principios de la Jurisdiccin Especial Indgena

1.

Principio de diversidad tnica y cultural

El reconocimiento del mundo moderno, como un mundo plural en donde no

existe homogeneidad en la manera como cada persona o grupo de personas
asumen la existencia, ha dado lugar a la adopcin del principio del respeto a la
diversidad tnica y cultural (Art. 7 C.P).

...En ese escenario, los Estados contemporneos han admitido la necesidad de

adelantar medidas conducentes a proteger y propiciar la existencia de
comunidades culturales diversas, como elemento esencial de su propia
existencia y desarrollo,

permitiendo a la persona, como lo dice la corte

constitucional ( en Sentencia T - 496 de 1996, Magistrado Ponente Carlos

Gaviria Daz), definir su identidad, no como ciudadano, en el concepto
abstracto de pertenencia a una sociedad territorial y a un Estado gobernante,
sino una identidad basada en valores tnicos y culturales concretos65.

Tal reconocimiento constitucional no puede ser un tpico reconocimiento nacionalista, ni se

refiere a un proceso de inclusin y exclusin del otro, ni es un simple reconocimiento de
65

Ministerio Del Interior. Direccin de Asuntos Indgenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98.

89

culturas alternativas desde la misma forma constitucional imperante, en la medida que

parte de la base de que ninguna constitucin puede eliminar una perspectiva cultural .

Exista la malograda conviccin de que una cultura equivala al concepto de nacin; cada
cultura digna de ser reconocida, se tomaba como una nacin y cada nacin deba
reconocerse como un Estado Nacin independiente.

Sin embargo, esta asimilacin no puede ser de recibo actualmente y mucho menos frente a
las demandas de reconocimiento por cuestiones tnicas, como lo es la causa indgena, en el
entendido que la diversidad cultural, no es un fenmeno perteneciente a ese otro,
extico y diferente, sino que est inmersa en toda sociedad. Los ciudadanos son
miembros de ms de una cultura dinmica, hacindose comn la practica denominada por
la teora especializada crossing cultures.66

Se ha dejado ver que las culturas no son interiormente homogneas, la identidad cultural
cambia, al ser ste un concepto dinmico. Como consecuencia de la interaccin cultural, la
experiencia de reconocimiento del otro es un fenmeno interno a esta. Lo que se constituye
como uno de los ms difciles aspectos del concepto de cultura, en esta perspectiva de la
diversidad.

66

.Tully, James. Strange Multiplicity. Constitucionalism in age of diversity. Diversity and contemporary
constitucionalism. United Kingdom: University of Victoria, British Columbia. Cambridge University
Press, 1995. Pg. 30-53.

90

Una de las luchas ms concretas y consistentes de las demandas indgenas, que fue avalada
por multiplicidad de proyectos al interior de la Asamblea Nacional Constituyente, fue la del
reconocimiento de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana, dentro de un
marco de respeto por la diferencia, hacia todas las culturas y cosmovisiones distintas que se
hayan inmersos en el pas, y conviven e interactan con la forma de ser en el mundo de la
sociedad mayor.

De igual forma se puso de presente que el reconocimiento de ese principio, constituye el

presupuesto bsico para la efectividad de los derechos indgenas, dentro de los cuales se
encuentra, el derecho a la autonoma cuya expresin ms representativa es una jurisdiccin
especial, en la que sus propias autoridades tradicionales ejerzan funciones jurisdiccionales
conforme a sus normas y procedimientos, dentro de su mbito territorial.

El principio de diversidad tnica y cultural consiste en la percepcin y comprehensin seria

de una realidad manifiesta , en virtud de la cual se hace referencia a la multiplicidad de
formas de ser en el mundo y de cosmovisiones que coexisten en un mismo espacio, en un
mismo tiempo y que con fundamento en esa base comn, se interrelacionan y confluyen
dando lugar a un choque cultural, que abre paso a una serie de conflictos y tensiones, que
slo puede ser resuelto en un principio a travs de un dilogo transcultural.

Dentro de este contexto, la Jurisdiccin Especial Indgena tiene su fundamento en este

principio constitucional, el cual, ha venido siendo desarrollado, entre otros, por numerosos
pronunciamientos de la Corte Constitucional.

91

No obstante, hay que decir, que en la mayora de sentencias que se refieren al principio de
la diversidad tnica y cultural, lo hacen como obiter dicta, en la medida que ste no
constituye el objeto directo de la parte resolutiva, sino que se erige en algunas ocasiones
como la base para el reconocimiento de los diferentes derechos fundamentales, de los
pueblos indgenas, y de sus miembros, que son objeto de las decisiones, en su mayora de
tutela; muchas veces simplemente se hace algunas menciones del principio, y
posteriormente se conceden tutelas, tomando en consideracin la relacin intrnseca, que
las comunidades tienen con el medio ambiente, en lugar de centrarse en el argumento de la
diversidad tnica y cultural.

El desarrollo jurisprudencial de este principio, se basar en el siguiente interrogante: Cul

es el grado de prevalencia del principio de diversidad tnica y cultural frente a otras normas
constitucionales?.

Este cuestionamiento, tiene como fundamento el hecho de que un denominador comn de

las sentencias que conforman la lnea, es la confrontacin de dos principios, uno de los
cuales es el principio de diversidad tnica y cultural, del que derivan sustento los derechos
fundamentales propios de las comunidades indgenas como sujetos de derecho colectivo.

Frente a ese problema la Corte Constitucional se ha pronunciado hacia dos extremos

diferentes: por una parte, darle un grado de prevalencia mximo al principio de diversidad
tnica y cultural, frente a otras normas constitucionales, incluso frente a principios del

92

mismo rango, y frente a ciertos derechos que si bien implican una generalidad mayor, por
estar representados en un inters general, en la medida que benefician a la mayor parte de la
poblacin (v. gr. El desarrollo econmico), no son de tanta envergadura como lo es la
subsistencia (el derecho a la vida) de la comunidad indgena.

Por otra parte se encuentra un grado de prevalencia mnimo, en donde si bien se reconoce el
principio de diversidad tnica y cultural, ste no puede ser absoluto ni inmodificable, en la
medida que hay plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales dentro de
los territorios indgenas, y por ende este principio debe ceder cuando se ve involucrado uno
de tales derechos.

Si bien es cierto, que la Corte Constitucional desde sus inicios, ha llevado una tendencia
hacia un grado de prevalencia mximo, puede establecerse como veremos ms adelante,
que el balance constitucional se encuentra en una prevalencia moderada del principio,
tendiente a su maximizacin, sin dejar de lado que el principio de diversidad tnica y
cultural, se erige como una gua de interpretacin de la Carta Poltica, el cual debe
reconocer ciertos lmites, con el fundamento en que no hay derechos ni principios
absolutos, y que existe un consenso transcultural frente un ncleo especfico de derechos
fundamentales, propios de la sociedad occidental, que no solamente estn reconocidos en
esta cultura, sino que traspasan la barrera de lo cultural, establecindose en un sentido
comn que hay que respetar bajo cualquier circunstancia.

93

Tabla No. 2 Lnea Jurisprudencial

Principio de diversidad tnica y cultural
Cul es el grado de prevalencia del principio de diversidad tnica y
cultural frente a otras normas constitucionales?

T- 428/92
M.P: CIRO ANGARITA
T-567/02
M.P: JOS GREGORIO HERNANDEZ

T-254/94
M.P: EDUARDO CIFUENTES
T-342/94
M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL
C-058/94
M.P: ALEJANDRO MARTNEZ CABALLERO
C-139/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ
T-349/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ
T-496/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

GRADO DE PREVALENCIA MNIMO

GRADO DE PREVALENCIA MXIMO

T- 380/93
M.P: EDUARDO CIFUENTES

SU- 039/97
M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL
T-523/97
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ
T-1127/01
M.P: JAIME ARAUJO RENTERA
T-728/02
M.P: JAIME CRDOBA TRIVIO

94

La Corte Constitucional a propsito de la accin de tutela instaurada por el gobernador de

la comunidad indgena de Cristiana con fundamento en los perjuicios ocasionados a la
comunidad, por la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la troncal del caf67, trajo
a colacin dos de las manifestaciones ms fuertes que se suscitaron en la Asamblea
Nacional Constituyente alrededor de los derechos indgenas, para resaltar el cambio
fundamental en la concepcin de estos mismos:

La Nacin colombiana dice rojas Birry- tiene derecho a que se le defina

como ella es y no como una mera abstraccin jurdica..nos hemos propuesto, al
venir aqu, dejar siglos enteros de negar lo que somos y avanzar unidos en el
descubrimiento de nuestra identidad.
Una declaracin de ese tipo dentro de la constitucin no hara ms que recoger
una realidad evidente.

Dentro del panorama de inseguridad, de falta de trabajo, de tierra y

conocimientos, de corrupcin poltica, de secuestro del poder, plagas estas que
afrontamos los indgenas adems de la discriminacin por ser distintos a los
dems, porque pensamos diferente, sentimos diferente, actuamos diferente. Por
eso reclamamos el reconocimiento de la diversidad.
67

Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn

95

La Corte consider que a partir de ese reconocimiento puso de manifiesto el cambio

fundamental que se ha producido en la concepcin sobre los derechos de las comunidades
indgenas, llegando a tener grandes implicaciones no solamente en el campo jurdico, sino
tambin en todo lo que un choque de culturas conlleva.

Cambio en el que se sustenta que la proteccin del principio de diversidad tnica y cultural,
lleva implcito un inters general, que si bien, en principio abarca a unos pocos, no por esto
debe ser siempre relegado, sino que por el contrario, es necesario estudiar el derecho en el
que se fundan los intereses involucrados para determinar cul tiene mayor peso, pues:

La norma que establece la prioridad del inters general no puede ser

interpretada de tal manera que ella justifique la violacin de los derechos
fundamentales de unos pocos en beneficio del inters de todos. Aqu, en esta
imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la democracia
y de la filosofa poltica occidental en contra del absolutismo y del utilitarismo.
La persona es un fin en si mismo; el progreso social no puede construirse sobre
la base del perjuicio individual as se trate de una minora o incluso de una
persona. La proteccin de los derechos fundamentales no esta sometida al
vaivn del inters general; ella es una norma que encierra un valor absoluto,
que no puede ser negociado o subestimado.68

68

Corte Constitucional. Sentencia T-428 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn

96

No obstante este punto importante, la sentencia adolece de un gran defecto, que luego ser
corregido en fallos posteriores69, consistente en considerar los dos intereses involucrados (el
de los pobladores de la zona cafetera, beneficiarios de la ampliacin de la carretera; y el de
la comunidad indgena de Cristiana) como colectivos, esto es, un inters que abarca a un
nmero plural de personas que se ven afectadas respecto de la conducta desplegada
por un particular70, pues se est desestimando la personalidad sustantiva de la propia
comunidad como sujeto colectivo de derechos, en la medida que se protege el derecho a
la propiedad sobre inmuebles fundamentales para su subsistencia, el trabajo y el
mantenimiento de integridad tnica y cultural de la comunidad, como un derecho propio
de las personas o miembros que conforman un grupo especfico, y no como el derecho
fundamental a la subsistencia de la comunidad en s misma considerada.

Tal consideracin, hubiese igualmente llevado a la misma decisin, dentro de la lnea

argumentativa de la Corporacin , pues al interpretar el principio de la primaca del inters
general, con fundamento en los postulados del Estado Social de Derecho y la democracia
participativa, se hace alusin, a que

[E]l reino de la generalidad no slo no puede ser llevado a la prctica en

todas las circunstancias, sino que, adems, ello no siempre es deseable; la idea
del respeto a la diversidad, al reconocimiento de las necesidades especficas de

69
70

Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T- 380 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes.
Corte Constitucional. Sentencia C-134 de 1994. Magistrado Ponente: Vladimiro Naranjo Mesa.

97

grupos sociales diferenciados por razones de cultura, localizacin, edad, sexo,

trabajo, etc., ha sido un elemento esencial para la determinacin de los
derechos sociales econmicos y culturales y en trminos generales, para el
logro de la justicia.

Es importante resaltar aqu, que esta sentencia por disposicin expresa de la Corte, se erige
como doctrina constitucional de carcter obligatorio para fallar en casos similares, cuando
se vea involucrada una comunidad indgena, al establecer en la parte resolutiva lo siguiente:

CUARTO: En todos aquellos casos similares al presente, por sus hechos o

circunstancias, siempre que se haya ocasionado perjuicios a Comunidades
indgenas derivadas de la omisin de normas sobre estudios previos de impacto
ambiental para la realizacin de obras pblicas, la doctrina constitucional
enunciada en esta sentencia tendr CARACTER OBLIGATORIO para las
autoridades, en los trminos del Artculo 23 del Decreto 2067 de 1991.

Si bien la Corte Constitucional, en la sentencia reseada comenz a explorar el significado

del principio de la diversidad tnica y cultural, en fallos posteriores, entrara a determinar
su relacin con otras normas de carcter constitucional.

98

En el ao 2002 la Corporacin invoc como sustento de la accin de tutela interpuesta en

nombre del Cabildo de la Parcialidad Indgena de La Paila en contra del INCORA71,, por
razn de su omisin frente al derecho de peticin propuesto por el Cabildo, para que el
territorio que ocupan fuera titulado como resguardo, la violacin del derecho de peticin, el
derecho de igualdad y el reconocimiento y proteccin de la diversidad tnica y cultural de
la nacin, la Corte Constitucional, estableci, al analizar el punto de la relacin de los
principios fundamentales de la Carta, como lo es el principios consagrado en el artculo 7
Superior, con los derechos fundamentales protegidos por la tutela, que no poda concebirse
la institucin de la tutela, ni los derechos fundamentales, protegidos por esta, al margen de
los principios y fines que sustentan la Constitucin.

Si bien es cierto que los preceptos invocados por los actores en el caso bajo
examen, que estn consagrados en los artculos 2, 7 y 8 de la Constitucin
Nacional, en donde se establecen los fines del Estado, el reconocimiento y
proteccin de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana y la
obligacin de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nacin, no
estn destinados a la previsin de normas especficas sobre derechos
fundamentales, es necesario afirmar que, como se viene exponiendo, stos no
pueden ser estudiados de manera aislada, pues slo en la medida en que sean
entendidos en funcin de los fines y obligaciones estatales se puede decir que se
han interpretado en la forma debida. El desconocimiento de un derecho
fundamental lleva implcito el fracaso de los fines del Estado.
71

Corte Constitucional. Sentencia T-567 de 2002. Magistrado Ponente: Jos Gregorio Hernndez.

99

Partiendo de esa base, reconoci que el principio de diversidad tnica y cultural, al ser un
principio fundamental del Estado, se constituye en una una pauta de interpretacin
ineludible por la simple razn de que son parte de la Constitucin misma y estn dotados
de toda la fuerza normativa que les otorga el artculo cuarto del texto fundamental"72.

Esta consideracin fue confirmada en el ao 1993, en donde, no solamente reconoce que

los principios fundamentales del Estado representan un marco obligado marco de
referencia en la interpretacin de las normas constitucionales, sino que dentro de este
contexto hace alusin a la tensin existente entre razn econmica y razn cultural, en
donde se pone de presente la prevalencia de

la integridad tnica, cultural, social, y

econmica de las comunidades sobre la explotacin de los recursos naturales dentro de sus
territorios, al condicionar esa explotacin a la preservacin de dicha integridad, mediando
una autorizacin por parte del Estado, y por parte de la misma comunidad.

Esta decisin, constituye un gran avance en la determinacin del principio de diversidad

tnica y cultural, por lo cual la considero como una sentencia hito, en la medida que
reconoce como presupuesto fundamental de ese principio de diversidad tnica, que a su vez
es el pilar bsico de todos los derechos indgenas , que la comunidad es en s misma un
sujeto colectivo de derecho, independientemente de sus miembros y de los derechos que
estos por ser ciudadanos colombianos tienen, lo cual merece su cita in extenso:
72

Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 1992. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn.

100

La comunidad indgena ha dejado de ser solamente una realidad fctica y

legal para pasar a ser "sujeto" de derechos fundamentales. En su caso, los
intereses dignos de tutela constitucional y amparables bajo la forma de
derechos fundamentales, no se reducen a los predicables de sus miembros
individualmente considerados, sino que tambin logran radicarse en la
comunidad misma que como tal aparece dotada de singularidad propia, la que
justamente es el presupuesto del reconocimiento expreso que la Constitucin
hace a "la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana" (CPart. 1 y 7).

La proteccin que la Carta extiende a la anotada diversidad se deriva de la

aceptacin de formas diferentes de vida social cuyas manifestaciones y
permanente reproduccin cultural son imputables a estas comunidades como
sujetos colectivos autnomos y no como simples agregados de sus miembros
que, precisamente, se realizan a travs del grupo y asimilan como suya la
unidad de sentido que surge de las distintas vivencias comunitarias. La defensa
de la diversidad no puede quedar librada a una actitud paternalista o reducirse
a ser mediada por conducto de los miembros de la comunidad, cuando sta
como tal puede verse directamente menoscabada en su esfera de intereses
vitales y, debe, por ello, asumir con vigor su propia reivindicacin y exhibir
como detrimentos suyos los perjuicios o amenazas que tengan la virtualidad de
extinguirla. En este orden de ideas, no puede en verdad hablarse de proteccin

101

de la diversidad tnica y cultural y de su reconocimiento, si no se otorga, en el

plano constitucional, personera sustantiva a las diferentes comunidades
indgenas que es lo nico que les confiere estatus para gozar de los derechos
fundamentales y exigir, por s mismas, su proteccin cada vez que ellos les sean
conculcados (CP art. 1, 7 y 14). (...)

El reconocimiento de la diversidad tnica y cultural en la Constitucin

supone la aceptacin de la alteridad ligada a la aceptacin de multiplicidad de
formas de vida y sistemas de comprensin del mundo diferentes de los de la
cultura occidental. Algunos grupos indgenas que conservan su lengua,
tradiciones y creencias no conciben una existencia separada de su comunidad.
El reconocimiento exclusivo de derechos fundamentales al individuo, con
prescindencia de concepciones diferentes como aquellas que no admiten una
perspectiva individualista de la persona humana, es contrario a los principios
constitucionales de democracia, pluralismo, respeto a la diversidad tnica y
cultural y proteccin de la riqueza cultural.

No obstante el avance logrado hasta este punto, para considerar la prevalencia del principio
de diversidad tnica y cultural, frente a otros principios

su carcter normativo e

interpretativo, analizado en punto de la explotacin de recursos naturales y la organizacin

de su territorio en forma de resguardo, la Corte se desviara de esa lnea argumentativa
hacia una minimizacin de su contenido, en la medida que impuso unos lmites a dicho
principio, basndose en categoras elaboradas a partir de una cosmovisin hegemnica,

102

poniendo de presente la vigencia de los derechos fundamentales ledos desde la ptica de

una sociedad mayor, que parece no reconocer la relatividad cultural, y que por el contrario,
trata de extender sus postulados fundamentales, otorgndoles el rtulo de transculturales.

En efecto, la Corte con fundamento en la accin de tutela instaurada por un miembro de la

comunidad indgena de El Tambo contra la directiva del Cabildo de la misma comunidad73,
a propsito de la decisin tomada por esta ltima en ejercicio de la facultad constitucional
de estas autoridades de ejercer funciones jurisdiccionales, se impone La necesidad de
defender unos mnimos universales ticos que permitan trascender la especificidad de las
diferentes culturas y construir un marco de entendimiento y dilogo entre las civilizaciones
justifica la adopcin de las Cartas Internacionales de Derechos Humanos que, segn
Bobbio, constituyen "la ms grande prueba histrica que jams se haya dado del
consensus omnium gentium sobre un determinado sistema de valores

Para luego concluir que La plena vigencia de los derechos fundamentales constitucionales
en los territorios indgenas como lmite al principio de diversidad tnica y constitucional es
acogido en el plano del derecho internacional, particularmente en lo que tiene que ver con
los derechos humanos como cdigo universal de convivencia y dilogo entre las culturas y
naciones, presupuesto de la paz, de la justicia, de la libertad y de la prosperidad de todos
los pueblos.

73

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. (Quien
paradjicamente, es el mismo magistrado que propuso en la sentencia analizada anteriormente, el
reconocimiento a las comunidades indgenas como sujetos colectivos de derecho)

103

La Corte en esta sentencia, establece unas reglas de interpretacin encaminadas a

solucionar las diferencias conceptuales y los conflictos valorativos, que se suscitan ante la
aplicacin del pluralismo jurdico, dentro de las cuales se encuentra que los derechos
fundamentales constitucionales, constituyen ese mnimo obligatorio de convivencia para
todos los particulares, el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes,
particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al principio de
diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de las diversas comunidades
indgenas que habitan el territorio nacional, las que, dicho sea de paso, estuvieron
representadas en la Asamblea Nacional Constituyente.

Este sistema axiolgico, derivado de los principios del liberalismo constitucional, parte de
la base de una cultura homognea , en donde sus individuos poseen un mismo discurso y
una misma forma de racionalidad; en esa medida, imponer de una manera abierta, los
derechos fundamentales constitucionales, como lmite del principio de diversidad tnica y
cultural, constituye per se, la negacin del mismo principio y un nuevo intento
integracionista por parte de la cultura hegemnica, pues se estara reconociendo una
supuesta diversidad tnica y cultural, subordinada a los principios

pretendidamente

universales caractersticos de Occidente, basndose en el argumento de su validez

transcultural y en una supuesta aceptacin por parte de las comunidades indgenas, por el
hecho de la participacin de tres de sus representantes al interior de la Asamblea Nacional

104

Constituyente, siendo evidente la incapacidad de la misma cultura hegemnica de articular

su forma de ser, desde una perspectiva alterna, sin tener que asimilarla.

Lo anterior deja ver, una perspectiva del multiculturalismo normativo en contraposicin

al multiculturalismo fctico, entendido como una realidad social en donde coexisten
culturas diversas, que remite a una poltica que un Estado o Nacin acepta o lleva
adelante respecto de las diversas culturas que lo integran74, que viene siendo la forma en
la cual se afirma la identidad de la cultura hegemnica, en la medida, que su referencia y
tolerancia hacia ese otro, es la conciencia y la verificacin hacia s mismo, a travs de un
proceso selectivo, en donde la forma cultural imperante, es la que determina como pueden
ser incluidas y reconocidas esa formas alternativas, que permiten su legitimacin dentro de
un contexto espacial y temporal determinado, y ms an dentro de un contexto espacial que
se denomina globalizado.

A pesar de lo anterior, el juez constitucional no ha sido unvoco, en su apreciacin del

principio de diversidad tnica y cultural, y como se hizo alusin en la introduccin del
anlisis de este principio, la mayor parte de sus consideraciones, las ha realizado
simplemente como meras enunciaciones polticas, sin que ellos configure una
argumentacin jurdica, que permita centrar sus decisiones en el valor intrnseco del
principio constitucional. El caso de los nukak mak75, es una clara muestra de ello.

74

Ulloa Cuellar, Ana Lilia. Multiculturalismo pluralista y la propuesta educativo de Dewey. Educacin,
ciencia y cultura. Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional. Biblioteca
Jurdica virtual/ Mxico. Octubre 20 de 2002. http://www.bibliojuridica.org/libros/1/341/21.pdf
75
Corte Constitucional. Sentencia T-342 de 1994. Magistrado Ponente Antonio Barrera Carbonell.

105

En este caso, la Corte Constitucional, tiene una gran acierto, y es la conciencia de su

ignorancia, frente a la cosmovisin de las diferentes culturales que se encuentra asentadas
en el pas, razn por la cual comienza su anlisis mediante una aproximacin a la cultura
Nukak Mak, a travs de algunos estudios antropolgicos que se anexaron al expediente.
Sin embargo, esto no fue suficiente.

Su anlisis sobre el principio de diversidad tnica y cultural, se limit a establecer su

armona con los preceptos constitucionales que tratan sobre consideraciones ambientales,
relacionando la proteccin de los grupos indgenas a la proteccin del medio ambiente

Si se considera que las comunidades indgenas constituyen igualmente un

recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, ms an
cuando normalmente la poblacin indgena habitualmente ocupa territorios con
ecosistemas de excepcionales caractersticas y valores ecolgicos que deben
conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de
la Nacin. De esta manera, la poblacin indgena y el entorno natural se
constituyen en un sistema o universo merecedor de la proteccin integral del
Estado.

Razn por la cual, dentro de la lnea jurisprudencial, esta sentencia, desplazara

moderadamente el balance constitucional hacia una posicin ms evolucionada, en la
medida que si bien es cierto que la decisin se fundamentara en otros derechos

106

fundamentales, propios de los integrantes de la comunidad indgena, armoniza el principio

con el contenido de otros preceptos constitucionales, otorgndole un valor de prevalencia
considerable, al erigirse (as sea nominalmente), en un principio gua de interpretacin de
las dems normas constitucionales.

No obstante, la decisin de la tutela, no se bas en la consideracin de cultura y comunidad

tnica, en virtud de la cual, el reconocimiento de la diversidad tnica se fundamenta en la
personalidad sustantiva de la comunidad, sino que consider:

El reconocimiento de la referida diversidad obviamente implica que dentro

del universo que ella comprende y es consustancial, se apliquen y logren
efectivamente los derechos fundamentales de que son titulares los integrantes
de las comunidades indgenas. Por consiguiente, cualquier accin de las
autoridades pblicas o de los particulares que impliquen violacin o amenaza
de la diversidad tnica y cultural de la comunidad "Nukak-Maku", puede
configurar la transgresin[sic] o amenaza de vulneracin de otros derechos que
son fundamentales, como la igualdad, la libertad, la autonoma para el
desarrollo de la personalidad, la salud y la educacin.

El juez constitucional, argument su decisin en la consideracin de dos derechos

fundamentales de los integrantes de las comunidades:

107

El derecho al libre desarrollo de la personalidad, en virtud, del cual los miembros

de la comunidad dentro de su libertad y capacidad de autodeterminacin, tiene el
derecho de conocer diversas alternativas que les ofrecen otras comunidades, para
poder elegir as su propio destino y optar por una forma de vida, segn convenga a
sus intereses.

En esa medida la accin llevada a cabo por la Asociacin Nuevas Tribus de

Colombia, no es en s misma violatoria de ese derecho, pues no hubo de por medio
engao o formas violentas, para que los indgenas se sometiera a tales actividades,
sin embargo, se determin que por la apata de dicha asociacin de someterse a un
control por parte del Estado, gracias al manejo fluido de la lengua y al privilegio
de administrar la salud, estn en posibilidad de coaccionar la disposicin de los
indgenas frente a un mensaje ideolgico que se opone a sus usos y costumbres y
desarticula la cultura, la Misin Nuevas Tribus ha sentenciado al ostracismo el
sitio que ocupa y vicia todas las consideraciones de respeto y autonoma ante la
nacin Colombiana y el pueblo Nukak".

Por su parte, la Corte acudi tambin al derecho a la igualdad real, para

establecer que La situacin presente de los "Nukak-Maku" exige que se les
dispense - respetando su idiosincrasia y diferencia cultural- un trato
excepcional y preferencial por parte del Estado que logre realizar la verdadera
igualdad, material y jurdica, pues mientras no se les atiendan las necesidades
humanas insatisfechas, predicables de toda persona humana, no podrn

108

superar los factores que han servido para estructurar una discriminacin en su
contra por los dems grupos humanos que los consideran diferentes fsica e
intelectualmente, y si se quiere, hasta carentes de algunos derechos .

En virtud de esa igualdad real, el Estado es el encargado de la guarda y

proteccin del principio de diversidad tnica y cultural, y por lo mismo, con
base en este no puede dejar a su suerte a la comunidad Nukak, por lo cual se
hace necesaria la supervisin permanente de las actividades que realizar desde
ese momento la asociacin, en cabeza del Estado, a travs de la Direccin de
Asuntos Indgenas del Ministerio del Interior, de la Gobernacin del
departamento del Guaviare y del Ministerio de Salud.

La Corporacin, a propsito de la demanda de constitucionalidad interpuesta contra los

artculos 27 (parcial) y 63 de la Ley 48 de 199376, intenta rectificar la propuesta de la Corte
de realizar un anlisis en relacin a los miembros de las comunidades indgenas
individualmente considerados, en la medida que nuevamente trae a colacin la sentencia T380/93, otorgndole nuevamente la importancia a la personalidad sustantiva de las
comunidades indgenas, derivado de la Ley 21 de 1991, que introdujo como legislacin
interna el Convenio 169 de la OIT, lo cual implica aceptar a la comunidad indgena como
un sujeto colectivo de derecho independiente, de los individuos que la integran.

76

Corte Constitucional. Sentencia C-058 de 1994 Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.

109

De esta forma, estableci que la exclusin del servicio militar obligatorio condicionado a
dos requisitos, que el indgena resida en su territorio y que este conserve su integridad
cultural, social y econmica, estaban encaminados a proteger, ms que a los miembros de
las comunidades indgenas, a esta ltimas, para los efectos del servicio militar obligatorio,
estimulando la preservacin de su cultura y formas tradicionales, y no significaban, como
lo afirmaba el actor, la imposicin de dos requisitos para la definicin de un individuo
como indgena para otros efectos.

Dos aos mas tarde, la Corte Constitucional, se dejara llevar nuevamente por la
argumentacin con base en categoras hegemnicas, con fundamento en la demanda de
constitucionalidad en contra de varios artculos de la Ley 89 de 1890, que durante un siglo
rigi las relaciones con los aborgenes, y en un determinado momento, fue considerada por
los mismos indgenas como un logro para su reivindicacin, no obstante el contenido, y
lenguaje peyorativo que esta misma utilizaba.

La Corporacin retom nuevamente los lmites establecidos en la sentencia T-254/94, de la

siguiente forma:

La creciente conciencia de la diversidad tnica y cultural -provocada por las

facilidades de desplazamiento y de comunicacin contemporneas y la
globalizacin de las relaciones econmicas- y el declive de las concepciones
ticas de corte moderno, han puesto de presente la necesidad de reconocer y
proteger la convivencia, dentro de un mismo territorio, de grupos culturales

110

que sostienen cosmovisiones distintas. De hecho, los problemas relacionados

con el multiculturalismo y la tolerancia son una parte fundamental de las
discusiones ticas, polticas y jurdicas de la actualidad, todas encaminadas a
trazar la difcil lnea entre la proteccin de la diversidad tnica y cultural, por
una parte, y la unidad poltica y la defensa de un mnimo tico representado
por los derechos fundamentales (...)

En otras palabras, la Carta parte de la regla general del respeto a la

diversidad tnica y cultural (artculo 7), pero establece la limitacin de sta
cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos constitucionales o
legales (artculos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier precepto
constitucional o legal prevalece sobre la diversidad tnica y cultural, por
cuanto sta tambin tiene el carcter de principio constitucional: para que una
limitacin a dicha diversidad est justificada constitucionalmente, es necesario
que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de la
diversidad tnica y cultural.77

El juez constitucional, en esta ocasin, trata de conciliar una solucin frente a ese conflicto
de principios, atenuando en cierta forma dicha limitacin que resultara negando el mismo
principio, disponiendo categricamente que ... las comunidades indgenas reclaman la
proteccin de su derecho colectivo a mantener su singularidad cultural, derecho que puede
ser limitado slo cuando se afecte un principio constitucional o un derecho individual de
77

Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz

111

alguno de los miembros de la comunidad o de una persona ajena a sta, principio o

derecho que debe ser de mayor jerarqua que el derecho colectivo a la diversidad.

No obstante este desplazamiento en la lnea jurisprudencial hacia el extremo contrario de la

lnea, es decir, restndole preeminencia al principio de diversidad tnica y cultural, en el
mismo ao78, establecera el balance constitucional en una prevalencia moderada
disponiendo el alcance del principio del reconocimiento de la diversidad cultural, que sera
reiterado, ntegramente en sentencias posteriores79, cuyos magistrados ponentes pertenecen
a una Corte diferente, de la que haba analizado en un comienzo el principio. Para esto, el
juez constitucional

identifica dos problemas que se suscitan a partir del postulado

establecido en el artculo 7 Superior: en primer lugar, su generalidad, que conlleva un

alto grado de indeterminacin, en segundo trmino, su naturaleza conflictiva, que implica
la necesidad de ponderacin respecto a otros principios constitucionales que gozan de
igual jerarqua.

Para el desarrollo de la problemtica de este principio, comienza con una aproximacin al

concepto de etnia80, en la medida que este es el objeto de la norma, y a partir de tal
definicin determin el alcance bajo el cual sera entendido tal principio:

78

Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
Corte Constitucional. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera. Y Sentencia
T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio
80
Para considerar que existe una etnia deben identificarse en un determinado grupo humano dos condiciones:
una subjetiva y una objetiva. La primera condicin, se refiere a lo que se ha llamado la conciencia tnica y
puede explicarse de la siguiente manera:(...) [es] la conciencia que tienen los miembros de su especificidad,
es decir, de su propia individualidad a la vez que de su diferenciacin de otros grupos humanos, y el deseo
consciente, en mayor o menor grado, de pertenecer a l, es decir, de seguir siendo lo que son y han sido
hasta el presente.La segunda, por el contrario, se refiere a los elementos materiales que distinguen al grupo,
79

112

El desarrollo del principio de la diversidad cultural en las normas

constitucionales citadas, y considerando que slo con un alto grado de
autonoma es posible la supervivencia cultural, puede concluirse como regla
para el intrprete la de la maximizacin de la autonoma de las comunidades
indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las restricciones a las
indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua.

Esta regla supone que al ponderar los intereses que puedan enfrentarse en un
caso concreto al inters de la preservacin de la diversidad tnica de la nacin,
slo sern admisibles las restricciones a la autonoma de las comunidades,
cuando se cumplan las siguientes condiciones:

a.

Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de

superior jerarqua (v.g. la seguridad interna).

b.

Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les

reconoce a las comunidades tnicas.

Ahora bien, para determinar la gravedad de la lesin, el intrprete tendr que

remitirse, de todas maneras, a las caractersticas especficas de la comunidad

comnmente reunidos en el concepto de cultura. Este trmino hace relacin bsicamente al conjunto de
creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (...) el sistema de valores que
caracteriza a una colectividad humana.

113

de la que se trata, puesto que no todas le otorgarn la misma importancia a las

posibilidades de determinar cada uno de sus asuntos.

Esta conclusin a la cual llega la Corte, establece la relacin existente entre el principio de
la diversidad cultural y una de sus manifestaciones, cual es

la autonoma de las

comunidades, ampliando el espectro de esta, para intentar una mayor reivindicacin de

dichas culturas. Parecera entonces abandonar lo previsto en sus sentencias antecesoras T254/94 y C-139/96; sin embargo, incurre en el error de estas, al otorgarle la pretendida
validez universal a los derechos fundamentales, no obstante ser ms amplio el espectro de
autonoma concedido a las comunidades indgenas, disminuyendo correlativamente, el
mbito en el cual se restringira la consideracin de tal principio, para darle prevalencia a
otros principios y normas constitucionales.

Posteriormente volvi a las consideraciones filosficas de la diversidad cultural81 , en

donde el reconocimiento de la pluralidad significaba la confluencia de fragmentos socio
culturales, retomando nuevamente la adaptacin del Estado Social de Derecho a la idea
del respeto de la diferencia, propuesta en la sentencia

T-428/92. As miso puso de

presente la coexistencia de derechos radicados en cabeza de la comunidad como sujeto

colectivo, y los que eran propios de los miembros de las comunidades indgenas, por el
hecho de ser ciudadanos.

81

Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz

114

Sin embargo, para resolver el caso concreto, el cual se centraba en la comisin de un delito
por un indgena paez por fuera de los lmites del mbito territorial de la comunidad, trajo a
colacin las reglas de interpretacin propuestas por las sentencias T-428/92, T-254/94, C139/96, no siendo muy clara en su posicin, puesto que a rengln seguido, deriv de la
Jurisdiccin Especial el derecho a un fuero indgena, cuyos elementos fueron la base para la
decisin del caso concreto.

Por el contrario, la Corte al decidir sobre el caso Uwa

frente a la explotacin de

hidrocarburos por parte de la sociedad Occidental de Colombia Inc. 82, volvi a tomar como
base la relacin entre el principio de diversidad tnica y cultural, y los preceptos
constitucionales referentes a la conservacin, preservacin y restauracin del ambiente y de
los recursos naturales , sealada en la sentencia T-342/94 , al considerar a la comunidad
indgena como un recurso natural humano, y su fundamento en la personalidad sustantiva
de la comunidad, establecida en la sentencia T-380/93.

Esta postura acogida ante un caso que gener tanta expectativa, al contraponer intereses de
tanta envergadura, demuestra que la Corte ha tenido frente al principio de diversidad tnica
y cultural dos lineamientos claros: el primero, frente a las tensiones que se suscitan frente a
intereses econmico del pas, relacionados con megaproyectos, en los que se involucra la
explotacin de recursos naturales, en el cual la Alta Corporacin, ha ejercido un papel
protector frente a la diversidad tnica y cultural de las etnias, protegiendo a su vez el
derecho a la subsistencia de estas comunidades, en razn de su sentido de pertenencia a un
82

Corte Constitucional. Sentencia SU-039 de 1997 Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

115

territorio, y el arraigo de esas comunidades a los recursos naturales, que constituyen un

pilar importante dentro de su cosmovisin; otorgndole un grado de prevalencia muy
amplio al principio referido, limitando la intromisin de otras culturas al mbito territorial
de estas etnias.

Por su parte, el segundo lineamiento que ha seguido esta Corporacin, se da frente a

tensiones relacionadas con los derechos de los miembros de la comunidades tnicas,
suscitadas frente a las conductas que estos mismos han cometido dentro y fuera de su
territorio, pero que han sido objeto de reacciones por parte de sus autoridades tradicionales;
en estos casos, ha tendido ms que todo, a restringir ese principio de diversidad tnica,
haciendo prevalecer categoras superiores, como considera son los derechos fundamentales,
en el entendido que estos trascienden las barreras culturales, y se imponen en las dems
culturas, de las misma forma como son analizados, en la sociedad hegemnica.

Ms adelante, variara un poco esa tendencia frente al segundo lineamiento, al considerar

que:

En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misin de garantizar que

todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacficamente, labor que no
deja de ser conflictiva, pues estas concepciones muchas veces son antagnicas
e incluso incompatibles con los presupuestos que l mismo ha elegido para
garantizar la convivencia. En especial, son claras las tensiones entre
reconocimiento de grupos culturales con tradiciones, prcticas y ordenamientos

116

jurdicos diversos y la consagracin de derechos fundamentales con pretendida

validez universal. Mientras que una mayora los estima como presupuestos
intangibles, necesarios para un entendimiento entre naciones, otros se oponen a
la existencia de postulados supraculturales, como una manera de afirmar su
diferencia, y porque de acuerdo con su cosmovisin no ven en ellos un
presupuesto vinculante.83

De esta forma, se aparta de los lmites establecidos en las sentencias T-254/94 y C-139/96,
acogiendo en su lugar, las reglas interpretativas establecidas por la sentencia T-349/96, que
como se mencion en su momento, ampli el espectro del principio de diversidad tnica y
cultural, estableciendo solamente unos lmites muy restringidos, a favor de la autonoma de
las comunidades indgenas. Proponiendo a su vez que Una primera solucin a este tipo de
conflictos, se ha planteado en trminos de un dilogo intercultural que sea capaz de trazar
unos estndares mnimos de tolerancia, que cubran los diferentes sistemas de valores. Es
decir, lograr un consenso en aquel mnimo necesario para la convivencia entre las
distintas culturas, sin que ello implique renunciar a los presupuestos esenciales que
marcan la identidad de cada una.

As mismo, parece haber corregido el error en que incurri, con la sentencia T-349/96,
pues aqu se hace especial nfasis en que no puede imponerse las valoraciones racionales de
una cultura, pues estara en contraposicin con este principio En otras palabras, an
siendo clara la dificultad para entender algunas culturas desde una ptica que se define
83

Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

117

como universal, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia
pacfica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto
ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de
grupos culturales distintos. En esta tarea, adems, le est vedado imponer una concepcin
del mundo particular, as la vea como valiosa, porque tal actitud atentara contra el
principio de respeto a la diversidad tnica y cultural y contra el trato igualitario para las
diferentes culturas, que el mismo ha reconocido.

En esa misma lnea, aclar que el contenido de esos lmites mnimos propuestos, obedecen
a un verdadero consenso intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes ms preciados del hombre, visto no desde la perspectiva
occidental, sino asumiendo que cada uno de esas restricciones, debe verse bajo la ptica de
la comunidad indgena involucrada.

2. Principio de autonoma

Al considerar que los pueblos indgenas mantienen formas de relacin

econmica, social y jurdica

diferentes y que tienen su propio nivel de

aspiraciones, la conveniencia

de garantizar la provisin de un gobierno

propio, que pueda actuar y proyectar sus funciones en consideracin a las

118

demandas y propsitos

comunes a los asociados, aparece como una

necesidad.84

Cuando se estudi el marco constitucional de los derechos indgenas, se dijo que el derecho
a la autonoma constituye uno de los logros ms importantes para las grupos tradicionales,
el cual fue definido en su momento como la capacidad de darse su propia forma de
organizacin social, econmica y poltica.

Este derecho implica entonces, la principal manifestacin del respeto a la diversidad

tnica y cultural, y es a partir de ste, que se construye la Jurisdiccin Especial Indgena,
pues la facultad que se le otorga

a las autoridades tradicionales de las diferentes

comunidades indgenas, para ejercer funciones jurisdiccionales, establecidas en el artculo

246 Superior, implica en el marco del Estado Social de Derecho, la aceptacin de la
autonoma de las autoridades indgenas.

El reconocimiento a la autonoma de los pueblos indgenas, fue uno de los objetivos del
Convenio 169 de la OIT, en la medida que consider las aspiraciones de esos pueblos a
asumir el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo
econmico y a mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del
marco de los Estados en que viven. Dentro de esa perspectiva, en su artculo 7.1. estipul:
Los pueblos interesados debern tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atae al proceso de desarrollo, en la medida en que ste
84

Yunes Moreno, Diego. Derecho Constitucional Colombiano. Bogot: Editorial Legis,1998.. Pg. 98.

119

afecte a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras

que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo
posible, su propio desarrollo econmico, social y cultural. Adems, dichos
pueblos debern participar en la formulacin, aplicacin y evaluacin de los
planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles
directamente.

De dichas consideraciones, se desprende que la autonoma reconocida a los pueblos

indgenas tiene implicaciones en diferentes rdenes, pues no solamente se refleja en la
posibilidad de conservar sus propios sistemas jurdicos e instaurar las normas y
procedimientos que se derivan de sus usos y costumbres, sino que tambin implica la
autodeterminacin en cuanto al diseo de su estructura social, su propio sistema de valores,
al desarrollo de sus sistemas de produccin y asimismo, implica la definicin de sus
proyecciones, frente a un mundo que hasta ahora se ha percatado de su existencia y de su
importancia. Es decir, las comunidades indgenas tienen una autonoma administrativa,
econmica, social, y cultural.

A diferencia de lo que acontece frente a otras entidades territoriales, a los

miembros de las comunidades indgenas se les garantiza no slo una autonoma
administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede
suceder con los departamentos, distritos y municipios, sino que tambin el
ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonoma poltica y jurdica, lo
que se traduce en en la eleccin de sus propias autoridades (CP art. 330), las

120

que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su mbito territorial

(CP art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el reconocimiento y la
realizacin parcial del principio de democracia participativa y pluralista y el
respeto de la diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana85.

Sin embargo, es necesario advertir, que esa autonoma y sus diferentes manifestaciones,
tienen lugar dentro del marco de una Repblica Unitaria y con relacin al Estado Social de
Derecho, como lo es Colombia, de acuerdo al Artculo 1 de la Constitucin Colombia es
un Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada,
con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista,
fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas
que la integran y en la prevalencia del inters general. De esta forma, implica un
reconocimiento de la autonoma frente a un Estado y frente a una sociedad nacional.

No obstante, a la luz de los mltiples reconocimientos internacionales, que ha dado fruto

dentro de los diferentes Estados

que albergan comunidades indgenas dentro de su

poblacin, y frente al fenmeno de la globalizacin, en virtud del cual se han redefinido los
espacios geogrficos y polticos, y se ha generado una tendencia al replanteamiento de un
orden mundial, esa autonoma no debe entenderse

dentro de un marco enteramente

nacional, sino redefinida directamente frente a ese orden trasnacional, sin que ello
signifique, como muchos lo han temido, que esa autodeterminacin de los pueblos

85

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente : Eduardo Cifuentes.

121

indgenas represente el reconocimiento de una soberana, de las comunidades frente al

Estado del cual hacen parte.

De lo que se trata, al presentar esta definicin de la autonoma frente a un orden mundial, es

exaltar que dentro de la concepcin de la soberana popular, como aquella que reside en el
pueblo, reconocida por la mayora de los Estados86, debe tenerse en cuenta la diversidad
tnica y cultural de ese pueblo, que constituye a su vez, la nacin de un Estado y que deja
atrs el postulado de la homogenizacin de la sociedad, propio del liberalismo
constitucional, tratando de articular la participacin de los pueblos indgenas respecto a sus
proyecciones y sus necesidades como sujetos propios, titulares de sus derechos y
moldeadores de su futuro dentro de un espacio, que se transforma constantemente, y que se
va acercando a lo que toca con sus bienes ms preciados (v. gr. Su territorio y los recursos
naturales que se encuentran dentro de este).

La lnea jurisprudencial que se ha construido para desarrollar el principio de autonoma87,

formula el siguiente problema jurdico: qu grado de autonoma se le reconoce a las
autoridades tradicionales de las comunidades indgenas en ejercicio de las facultades
jurisdiccionales otorgadas por el artculo 246 de la Carta Poltica?

86
87

Constitucin Poltica de Colombia. Artculo 3

Acogiendo la lnea jurisprudencial planteado por el profesor Diego Eduardo Lpez Medina. En Lpez
Medina, Diego Eduardo. El derecho de los Jueces: Obligatoriedad del precedente constitucional: Anlisis
de sentencias y lneas jurisprudenciales. Teora del derecho Judicial. Bogot: Legis, 2001.Pg.84.

122

Las decisiones de la Corte han oscilado frente a esta interrogante, entre dos etapas
diferentes, la primera tiende a una autonoma restringida, que se ve reflejada radicalmente
en algunos fallos88 y de una forma ms moderada en otros pronunciamientos89, en donde la
Corporacin ha fijado unos lmites amplios a esa autonoma, haciendo casi quimrico el
ejercicio de tales facultades.

Por otra parte, la segunda etapa, se ha caracterizado por la aceptacin de una autonoma
ampliada, que ha venido siendo reconocida por el juez constitucional a partir del ao
1996,90 en donde la misma Corte admite, allanar el camino para la realizacin de los
derechos indgenas, pues no se cie al tenor literal de la norma, sino que por el contrario,
gua su decisin consultando el espritu de la misma91.

88

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.
Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Ciro Angarita Barn. Y Sentencia T496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
90
Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
91
Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz. Sentencia SU510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Sentencia T-652 de 1998. Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Daz. Sentencia T-1127 de 2001.Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera
89

123

Tabla No. 3 Lnea Jurisprudencial

Principio de Autonoma
Qu grado de autonoma se le reconoce a las autoridades tradicionales
de las comunidades indgenas en ejercicio de las facultades
jurisdiccionales otorgadas por el art. 246 de la C.P?

T-254/94
M.P: EDUARDO CIFUENTES

C-139/96

T-349/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-496/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-523/97
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

SU-510/98

AUTONOMA AMPLIADA

AUTONOMA RESTRINGIDA

M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

M.P: EDUARDO CIFUENTES

T-652/98
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-1127/01
M.P: JAIME ARAJO RENTERA

124

En el ao 1994, el juez constitucional92 tuvo su primera aproximacin frente al problema

de interpretacin de la consagracin del respeto a la diferencia dentro de la unidad. En esta
decisin la Corte afirm tajantemente, que la autonoma poltica de las comunidades
indgenas deba ejercerse dentro de los estrictos parmetros sealados por el mismo texto
constitucional: de conformidad con sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean
contrarios a la Constitucin y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la
unidad nacional. Dejando ver que su posicin se guiara ms hacia la conservacin del
orden hegemnico, siendo tmida en reconocer abiertamente la problemtica existente, en
la contraposicin de dos ordenes jurdicos y polticos diversos.

En la misma lnea, indic unas reglas de interpretacin que constituiran las pautas
generales, dentro de las cuales se sujetara la Corporacin para resolver las diferencias
conceptuales y los conflictos valorativos que se presentaran frente al ejercicio de la JEI
respecto del Sistema Judicial Nacional; las cuales, lejos de ser una interpretacin acorde
con los principios constitucionales de diversidad tnica y cultural y de pluralismo jurdico,
significaban la ratificacin del orden imperante, no tanto por lo que en s mismas podran
representar, sino por el contenido y la aplicacin que de estas, se hizo en la misma
sentencia; pues, no obstante, fue una de estas reglas de interpretacin, la que sirvi
posteriormente, para corregir los errores, que en su momento se consideraron como
grandes aciertos, y que en ltimas representaban el entorpecimiento de la institucin:
92

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes.

125

1. A mayor conservacin de sus usos y costumbres, mayor autonoma. La

realidad colombiana muestra que las numerosas comunidades indgenas
existentes en el territorio nacional han sufrido una mayor o menor destruccin
de su cultura por efecto del sometimiento al orden colonial y posterior
integracin a la "vida civilizada" (Ley 89 de 1890), debilitndose la capacidad
de coercin social de las autoridades de algunos pueblos indgenas sobre sus
miembros. La necesidad de un marco normativo objetivo que garantice
seguridad jurdica y estabilidad social dentro de estas colectividades, hace
indispensable distinguir entre los grupos que conservan sus usos y costumbres los que deben ser, en principio, respetados -, de aquellos que no los conservan,
y deben, por lo tanto, regirse en mayor grado por las leyes de la Repblica, ya
que repugna al orden constitucional y legal el que una persona pueda quedar
relegada a los extramuros del derecho por efecto de una imprecisa o inexistente
delimitacin de la normatividad llamada a regular sus derechos y obligaciones.

Esta primera regla de interpretacin supone el reconocimiento de tres ordenes jurdicos

diferentes en punto de la articulacin entre la jurisdiccin espacial indgena y el sistema
judicial nacional : por una parte se encuentra la Constitucin Poltica y la legislacin
nacional vigente; en un segundo plano, se encuentra la legislacin indgena especial, que
ha concedido una serie de derechos, prerrogativas y obligaciones especiales en cabeza de la
poblacin indgena que se encuentra asentada dentro del territorio nacional; y por ltimo,

126

dentro de ese gran conjunto que es la legislacin indgena, se encuentra el derecho

mayor93 o los sistemas de derecho propios de cada una de las comunidades tnicas que se
diferencian, a lo largo de la geografa nacional, pues cada uno de ellos deriva su
organizacin poltica y jurdica, sus usos y costumbres, de un mito de creacin propio,
que les ha dado una cosmovisin particular, los cuales han tenido en un mayor o menor
grado de interaccin con la sociedad mayor.

Sin embargo, esta regla contiene un problema prctica y es decidir a quin y bajo qu
criterios, le corresponde determinar el grado de aculturizacin y de originalidad de una
cultura especfica.

2. Los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mnimo

obligatorio de convivencia para todos los particulares. Pese a que la sujecin a
la Constitucin y a la ley es un deber de todos los nacionales en general (CP
arts. 4, 6 y 95), dentro de los que se incluyen los indgenas, no sobra subrayar
que el sistema axiolgico contenido en la Carta de derechos y deberes,
particularmente los derechos fundamentales, constituyen un lmite material al
principio de diversidad tnica y cultural y a los cdigos de valores propios de
las diversas comunidades indgenas que habitan el territorio nacional, las que,

93

Por Derecho Mayor seala Lorenzo Muelas- entendemos el cuerpo de derechos que nos acompaa como
miembros de las comunidades y pueblos originarios de las comunidades y pueblos originarios de estas
tierras americanas, y que tienen primaca sobre los dems derechos constitucionalmente consagrados: porque es nuestro (...). porque es totalizante (...). porque est vigente, y es gua de nuestra conducta
individual y colectiva (...). porque es pre existente. (...). Este Derecho Mayor constituye el marco
general de los derechos especficos que ponemos a la consideracin de la Asamblea Constituyente.

127

dicho sea de paso, estuvieron representadas en la Asamblea Nacional

Constituyente.

Como se mencion al realizar el anlisis del principio de diversidad tnica y cultural, a

juicio de la Corte, se impone unos mnimos universales ticos,

sobre los cuales

supuestamente, existe un consenso transcultural, y que se constituye como un limitante que

todas las culturas, y todo sistema axiolgico debe respetar, ms an, si se encuentra
inmerso dentro de una constitucin cuyo estirpe liberalista, trata de acentuarse con un
relativismo moderado, que en ltimas no es ms que un intento adicional de hacer
universal una serie de derechos que fueron concebidos, bajo una lectura tpicamente
occidental, sin considerar lo que bajo una perspectiva tnica pueda significar.

3. Las normas legales imperativas (de orden pblico) de la Repblica priman

sobre los usos y costumbres de las comunidades indgenas, siempre y cuando
protejan directamente un valor constitucional superior al principio de
diversidad tnica y cultural. La interpretacin de la ley como lmite al
reconocimiento de los usos y costumbres no puede llegar hasta el extremo de
hacer nugatorio el contenido de stas por la simple existencia de la norma
legal. El carcter normativo de la Constitucin impone la necesidad de sopesar
la importancia relativa de los valores protegidos por la norma constitucional diversidad, pluralismo - y aquellos tutelados por las normas legales
imperativas. Hay un mbito intangible del pluralismo y de la diversidad tnica
y cultural de los pueblos indgenas que no puede ser objeto de disposicin por

128

parte de la ley, pues se pondra en peligro su preservacin y se socavara su

riqueza, la que justamente reside en el mantenimiento de la diferencia cultural.
La jurisdiccin especial (CP art. 246) y las funciones de autogobierno
encomendadas a los consejos indgenas (CP art. 330) deben ejercerse, en
consecuencia, segn sus usos y costumbres, pero respetando las leyes
imperativas sobre la materia que protejan valores constitucionales superiores.

En esta regla de interpretacin, tiene dos vertientes importantes: el primero, al establecer

la primaca de las leyes imperativas, intenta preservar el ordenamiento jurdico nacional y
la seguridad jurdica de ese orden, imponiendo unos valores constitucionales, que se
sobreponen al principio de diversidad tnica y cultural. Lo cual significa, el carcter
enteramente relativo que tiene dicho principio, en donde se evidencia, que el problema que
propone esta sentencia, es un problema de jerarqua, al tratar de introducir los usos,
costumbre y procedimientos originales de las comunidades, dentro del sistema nacional
hegemnico.

En segundo lugar, se considera que hay un mbito intangible del pluralismo y de la

diversidad tnica y cultural que no es disponible por parte de la ley, lo que supone
sopesar los diferentes valores constitucional, para saber que es lo que constituye ese
ncleo intangible; sin embargo, en la misma decisin, no se mencionan cules son esos
valores constitucionales superiores que en determinado caso restringiran el principio de
diversidad tnica, que en la mayora de los casos se erige como derecho fundamental de las
comunidades indgenas involucradas, para la supervivencia de su cultura.

129

4. Los usos y costumbres de una comunidad indgena priman sobre las

normas legales dispositivas. Esta regla es consecuente con los principios de
pluralismo y de diversidad, y no significa la aceptacin de la costumbre contra
legem por tratarse de normas dispositivas. La naturaleza de las leyes civiles,
por ejemplo, otorga un amplio margen a la autonoma de la voluntad privada,
lo que, mutatis mutandis, fundamenta la prevalencia de los usos y costumbres
en la materia sobre normas que slo deben tener aplicacin en ausencia de una
autorregulacin por parte de las comunidades indgenas.

Esta ltima regla reitera, que lo que trat de analizar el juez constitucional, fue un
problema de jerarqua.

La autonoma de las autoridades indgenas frente a estas reglas, y la interpretacin que

seal la Corte, era lo suficientemente restringida, como para denominarse autonoma,
simplemente era la consagracin de una facultad inoperante, que evidenciaba un nuevo
intento integracionista por parte de la sociedad mayor y el afn del juez constitucional por
armonizar normas y principio en cierto sentido irreconciliables, que se encuentran en la
constitucin.

As lo reconoce Hernn Daro Bentez, en su ponencia Jurisdiccin

Especial Indgena: implicaciones de su consagracin constitucional:

130

En la sentencia que se acaba de mencionar [ T-254/94]

se recurre al

argumento de la conservacin dentro de la unidad as se llama en esa

jurisprudencia-, que se basa en la distincin entre contrario y contradictorio
para justificar la consagracin simultnea en el artculo 1 de la Carta, de la
autonoma de las entidades territoriales y la condicin de repblica unitaria .
La leguleyada que mencionaba el doctor Ciro Angarita, es que la Corte
distingue entre lo que es contrario y lo que es contradictorio. Segn la Corte,
entre el artculo 7 y el texto del 246 hay situaciones de contrariedad, pero no
de contradiccin. Entonces se produce la desmembracin en esta sentencia de
parte del artculo 246 para hacerlo coincidir con el artculo 1 , que dice que
Colombia est organizado bajo la forma de una repblica unitaria donde se
reconoce la autonoma94.

En un pronunciamiento posterior95, la Corte se acerca a la sentencia anterior, en la medida

que reitera la existencia de unos mnimos ticos, pretendidamente universales, que limitan
la facultad otorgada por el artculo 246 Superior a las autoridades tradicionales, y de igual
forma, vuelve a ponderar la limitaciones de dichas facultades como un problema de
jerarqua.

94

Benitez, Hernn Daro.Jurisdiccin Especial Indgena: implicaciones de su consagracin constitucional.

Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas.
Seminario sobre Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot. 1997.Pg.194.
95
Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente Carlos Gaviria Daz.

131

Sin embargo, da un paso adelante en el entendido que propone, la necesidad de un

paradigma interpretativo fundado en la equidad en los casos relativos a la diversidad
tnica y cultural , es decir, pone de presente la imposibilidad de establecer normas
generales, o criterios estrictamente establecido, para sopesar el conflicto de diversidad
dentro de la unidad, llegando a ampliar en cierta medida, el mbito de autonoma de las
comunidades indgenas, y estableciendo la necesidad de resolver el conflicto conforme a
las particularidades de cada caso concreto.

En una sociedad como la colombiana, en la que existen 81 pueblos indgenas,

muchos de ellos conocidos slo por especialistas, cuyos sistemas jurdicos
pueden ser clasificados en 22 grupos, resulta aventurado establecer reglas
generales que diriman el conflicto entre diversidad y unidad. Si bien el
legislador tiene competencia para establecer las directivas de coordinacin
entre el sistema judicial indgena y el nacional, la eficacia del derecho a la
diversidad tnica y cultural y el valor del pluralismo pueden ser logrados
satisfactoriamente slo si se permite un amplio espacio de libertad a las
comunidades indgenas, y se deja el establecimiento de lmites a la autonoma
de stas a mecanismos de solucin de conflictos especficos, como las acciones
ordinarias o la accin de tutela.

132

De igual forma, ms adelante96,

la Corporacin tendera a esta posicin restrictiva

moderada, en la medida que al fijar las reglas de interpretacin a los cuales debera el
interprete atenerse, para analizar los casos en los que el conflicto entre las dos
jurisdicciones tengan lugar, se remiti pronunciamientos anteriores97:

1. En caso de conflicto entre el inters general y otro inters particular

protegido constitucionalmente la solucin debe ser encontrada de acuerdo con
los elementos jurdicos que proporcione el caso concreto a la luz de los
principios y valores constitucionales. Y en el mismo sentido:

2. El procedimiento de solucin de conflictos entre unidad y autonoma debe

atender a las circunstancias del caso concreto: la cultura involucrada, el grado
de aislamiento o integracin de sta respecto de la cultura mayoritaria, la
afectacin de intereses o derechos individuales de miembros de la comunidad,
etc. Corresponder al juez aplicar criterios de equidad, para dirimir el
conflicto,

teniendo

en

cuenta

los

parmetros

constitucionales

jurisprudenciales establecidos al respecto.

3. El derecho colectivo de las comunidades indgenas, a mantener su

singularidad, puede ser limitado slo cuando se afecte un principio
constitucional o un derecho individual de alguno de los miembros de la
96
97

Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes. Y Sentencia C139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

133

comunidad o de una persona ajena a sta, principio o derecho que debe ser de
mayor jerarqua que el derecho colectivo a la diversidad.

No obstante, la fuerza conceptual que se les imprimi a estas sentencias, el balance

constitucional se ubicara en el otro extremo de la lnea, es decir, el juez constitucional,
evolucionara a otra etapa ms progresista, en la que aspirara a un mejor entendimiento del
espritu de la norma.

En el siguiente conjunto de sentencias, la Corte Constitucional, dejara de analizar el

problema jurdico, como un problema de jerarqua normativa, y lo desplazara
acertadamente, la problemtica, al tema de lmites de las autoridades tradicionales de los
pueblos indgenas en punto de sus facultades jurisdiccionales.

En el ao 199698, la Corporacin reconociendo que slo bajo un alto grado de autonoma

podra prohijarse la supervivencia cultural de las comunidades aborgenes, redujo a una las
reglas de interpretacin fijadas en sentencias anteriores:

la maximizacin de la

autonoma de las comunidades indgenas y, por lo tanto, la de la minimizacin de las

restricciones a las indispensables para salvaguardar intereses de superior jerarqua.

No obstante reiterar una de las reglas de interpretaciones, que anteriormente se dijo que
llegaba a hacer frustrneo el precepto constitucional, en esta ocasin la Corte complementa

98

Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

134

esa minimizacin de las restricciones, admitiendo slo aquellas que cumplan con dos
condiciones:

a. Que se trate de una medida necesaria para salvaguardar un inters de

superior jerarqua (v.g. la seguridad interna).
b. Que se trate de la medida menos gravosa para la autonoma que se les
reconoce a las comunidades tnicas.

Ms adelante, la Corte dispone que en la interpretacin que debe hacerse del artculo 246
de la Carta, no puede llegarse al extremo de decir que las limitaciones que ah se
encuentran, se refieren a todas las normas constitucionales y legales, sino que estos lmites
debe dilucidarse conforme a la regla de maximizacin de la autonoma, ampliando
tajantemente el espectro decisional de las autoridades tradicionales.

An ms radical la Corte, diferencia dos situaciones, en virtud de las cuales el anlisis

frente a la autonoma que debe concederse a las autoridades indgenas cambia:

Una es aquella en la que la comunidad juzga comportamientos en los que se

ven involucrados miembros de comunidades distintas (v.g. un blanco y un
indgena, un negro y un indgenas, indgenas de dos comunidades diferentes).
La otra es la situacin tpicamente interna, es decir, una situacin en la que
todos los elementos definitorios pertenecen a la comunidad: el autor de la

135

conducta pertenece a la comunidad que juzga, el sujeto (u objeto) pasivo de la

conducta pertenece tambin a la comunidad y los hechos ocurrieron en el
territorio de la misma.

Frente a esta distincin, en donde la primera se refiere a lo que la literatura especializada

denomina como un choque de culturas, y la segunda comprende un cmulo de elementos,
todos ellos pertenecientes a una misma cultura, y que se deriva de conflictos intratnicos, la
regla de maximizacin de la autonoma

adquiere gran relevancia en este punto por tratarse de relaciones puramente

internas, de cuya regulacin depende en gran parte la subsistencia de la
identidad cultural y la cohesin del grupo. Los lmites a las formas en las que
se ejerce este control interno deben ser, entonces, los mnimos aceptables, por
lo que slo pueden estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable
por atentar contra los bienes ms preciados del hombre.

Esos mnimos aceptables, sern objeto de anlisis posterior, en el aparte que toca los lmites
de la Jurisdiccin Especial, dentro de los cuales se incluye en materia penal, el de la
legalidad de los delitos y de las penas, derivado de las exigencias propias del artculo
en mencin. Sin embargo, es importante resaltar aqu, que no obstante la diferenciacin que
se hizo en este punto, y de establecer que las garantas en materia penal, deben examinarse
conforme a los procedimientos tradicionales de la comunidades, lastimosamente la Corte
volvi a incurrir en el error de sostener como universales el ncleo de derechos all

136

mencionados, sin consideracin a la interpretacin que de estos tiene cada una de las
etnias, conforme a su particular forma de ver el mundo, a las cuales se les aplicar
eventualmente esta interpretacin.

Esta deficiencia, trat de resolverse en un fallo posterior99, en donde se seal que la

interpretacin de esos lmites deba realizarse sin

[A]lejarse de las caractersticas especficas de la cultura involucrada, pues

existen diferencia en el grado de aislamiento o integracin respecto de cada
una, que lleva incluso a establecer diferencias en la manera en que determinan
cada uno de sus asuntos.

Por lo tanto, y bajo este presupuesto, los lmites mnimos que en materia de
derechos humanos deben cumplir las autoridades indgenas en el ejercicio de
sus funciones jurisdiccionales responden, a juicio de la Corte, a un consenso
intercultural sobre lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra
los bienes ms preciosos del hombre, es decir, el derecho a la vida, la
prohibicin de la esclavitud, la prohibicin de la tortura y, por expresa exigencia
constitucional, la legalidad en el procedimiento, en los delitos y en las penas
(entendiendo por ello, que todo juzgamiento deber hacerse conforme a las
normas y procedimientos de la comunidad indgena, atendiendo a la
especificidad de la organizacin social y poltica de que se trate, as como a los
99

Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997 Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

137

caracteres de su ordenamiento jurdico). Estas medidas se justifican porque son

necesarias para proteger intereses de superior jerarqua y son las menores
restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.

En esta perspectiva, la Corte al analizar cada uno de los castigos que se impuso a los
indgenas que haban sido juzgados, adicion algunos elementos, que reivindicaran la
diversidad de cosmovisiones, frente al juzgamiento de conductas que pueden atentar contra
una determinada forma cultural. De esta forma, haciendo el anlisis de la legalidad de las
pena de fuete dispuso: Frente a esta disparidad de visiones, es dable privilegiar la visin
mayoritaria?. La Corte ya ha respondido este interrogante: No, porque en una sociedad
que se dice pluralista ninguna visin del mundo debe primar y menos tratar de imponerse;
y en el caso especfico de la cosmovisin de los grupos aborgenes, de acuerdo con los
preceptos constitucionales, se exige el mximo respeto.

El juez constitucional, a propsito de una accin de tutela interpuesta por el representante

legal Iglesia Pentecostal Unida De Colombia y varios indgenas arhuacos, en contra de
Autoridades Tradicionales De La Comunidad Indgena Arhuaca de la zona oriental de la
Sierra Nevada De Santa Marta100, por haber estas ejercido medidas en contra de aquellos
miembros de la comunidad que se convirtieron a la religin evanglica, y contra la misma
Iglesia, con el fin de preservar su cultura, la Corte present una serie de justificaciones en
virtud de las cuales se fundamenta el principio de autonoma:

100

Corte Constitucional. Sentencia SU-510 de 1998. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes

138

La pertenencia a una comunidad indgena, como la arhuaca, asentada en un

territorio ancestral, y dotada de una fisonoma cultural propia, representa para
sus miembros el derecho de ser beneficiarios de un estatuto especial que se
concreta en ser titulares de un conjunto de facultades y situaciones que no se
predican de los dems nacionales.

Dada la naturaleza cultural del ligamen comunitario, el individuo no se ve

involucrado en puntuales aspectos de su actividad, sino en un entero plexo de
interacciones en cuanto que se hace partcipe de una forma definida de vida. La
Constitucin reconoce que dentro de la poblacin colombiana y dentro de su
territorio, coexiste junto a la generalidad de los ciudadanos, un conjunto de
nacionales cuya diversidad tnica y cultural debe protegerse y garantizarse
mediante instituciones que, en cierto grado, justamente por esta razn, se
informan en el principio de autodeterminacin.

De estas consideraciones, la Corporacin resalta la confluencia de dos calidades distintas en

cabeza de los indgenas , pues a la vez, se les confiere la calidad de nacionales, que se
traduce en el otorgamiento de una serie de derechos y obligaciones constitucionalmente
consagrados, radicados bajo su titularidad, y por otra parte se les confiere, la calidad de
indgenas, en virtud de la cual se les reconoce unos derechos especiales, que se consolidan
en relacin con un ttulo comunitario, que se predica del sentido de pertenencia que lo une

139

ntimamente

con su comunidad, y en virtud de dicha compenetracin le ofrece la

oportunidad de desarrollarse dentro de su comunidad de origen.

La doble condicin aludida equivale a una doble garanta del mbito

personal. Aunque esta situacin es positiva, no est exenta de suscitar
conflictos. En la esfera de las libertades, las soluciones dadas por la Corte a los
problemas a que da lugar su ejercicio se han resuelto dentro de una lnea que
privilegia su mximo despliegue posible (principio pro libertate). En lo que
atae al contenido y alcance del manejo autnomo de los pueblos indgenas,
tambin la doctrina de la Corte se ha inclinado por maximizar su radio de
accin, claro est, dentro de lo lmites trazados por la Constitucin (principio
pro communitas).

Segn la jurisprudencia de la Corte, en principio, la efectividad de los derechos

de los pueblos indgenas, determina que los lmites susceptibles de ser
impuestos a la autonoma normativa y jurisdiccional de tales comunidades, slo
sean aquellos que se encuentren referidos a lo que verdaderamente resulta
intolerable por atentar contra los bienes ms preciados del hombre.

La Corporacin ha aceptado que se produzcan limitaciones a la autonoma de

las autoridades indgenas siempre que estas estn dirigidas a evitar la
realizacin o consumacin de actos arbitrarios que lesionen gravemente la

140

dignidad humana al afectar el ncleo esencial de los derechos fundamentales

de los miembros de la comunidad.

Esta lnea muestra un progresivo cambio de mentalidad frente a la concepcin de la

diversidad que se encuentra dentro de la sociedad que integra el pas, y si bien se ha
incurrido en yerros profundos, que en un momento dado, tendieron a negar lo que dentro de
la asamblea Nacional Constituyente se gest, no hay que perder de vista, que la
Corporacin tambin ha tenido aciertos, que ante la falta de una legislacin y de la
voluntad de poltica del gobierno, se constituyen como un gran esfuerzo, en la
comprehensin y el establecimiento de ese pretendido respeto de la diversidad, dentro de la
unidad.

Como bien lo afirm, Carlos Gaviria, quien fue el magistrado ponente de la mayora de las
sentencia analizadas hay que ser conciente de la dificultad de hacer equivalencias de un
sistema a otro, la dificultad de penetrar en la mentalidad de una cultura, el espritu de una
cultura y hacer una traduccin literal de los productos de una cultura que nos es extraa a
nuestra propia cultura. (...) Es imposible penetrar en una cultura a la que uno no
pertenece; puede hacer ejercicios de acercamiento, de penetracin , pero nunca
llegaremos a saber qu significa un fenmeno cultural en ese contexto para trasponerlo al
contexto nuestro.101

101

Gaviria Daz, Carlos. Alcances, contenidos y limitaciones de la Jurisdiccin Especial Indgena Ministerio
De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre
Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot. 1997Pg.167.

141

Capitulo II Elementos

La Corte Constitucional en numerosas sentencias ha identificado los cuatro elementos de la

Jurisdiccin Especial Indgena, que se derivan del artculo 246 de la Constitucin Poltica:

la posibilidad de que existan autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas,

la potestad de stos de establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de
dichas[sic] jurisdiccin y normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del
legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el
sistema judicial nacional. Los dos primeros elementos conforman el ncleo de
autonoma otorgado a las comunidades indgenas -que se extiende no slo al mbito
jurisdiccional sino tambin al legislativo, en cuanto incluye la posibilidad de creacin
de normas y procedimientos-, mientras que los dos segundos constituyen los
mecanismos de integracin de los ordenamientos jurdicos indgenas dentro del
contexto del ordenamiento nacional.102

Se debe advertir en lo que toca con el segundo grupo de requisitos, los cuales versan sobre
los mecanismos de integracin entre el sistema judicial nacional y la jurisdiccin especial,
no sern objeto propiamente de anlisis en este aparte, por cuanto, el primero de ellos, es
decir, la sujecin de las facultades jurisdiccionales de las autoridades tradiciones y las

102

Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

142

normas a la Constitucin y la Ley, ya ha sido analizada en punto del principio de

autonoma, y ser puntualizada en el siguiente captulo, que versar especficamente sobre
los lmites de la Jurisdiccin Espacial Indgena. El segundo, es decir, la competencia del
legislador para sealar la forma de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema
judicial nacional, fue objeto de estudio al tratarse la evolucin histrica de la institucin103
y as mismo al inicio del ttulo pertinente al anlisis jurisprudencial de la Jurisdiccin
Indgena104.

Si bien en el presente captulo se intentar una aproximacin a los elementos de la JEI,

basndose para dicho cometido, no slo en los pronunciamientos de la Alta Corporacin,
sino

tambin acudiendo a otras fuentes especializadas,

para efectos acadmicos se

presentar una clasificacin en cuatro apartes diferentes:

El primero, se refiere a las autoridades propias de las comunidades indgenas, el cual se

encuentra ntimamente relacionado, con el principio de autonoma.

El segundo, sobre el mbito territorial, que no necesariamente est integrado por los
resguardos legalmente constituidos, sino que supone, el asentamiento de una comunidad
indgena especfica dentro de un territorio, con el que guarda un sentido de pertenencia
particular y que se erige como una base importante de su cosmovisin.

103
104

Supra Pg 53.
Supra Pg 75.

143

El tercero, se refiere a las normas y procedimientos propios, dentro del cual se har una
relacin sobre los diferentes sistemas de solucin de conflictos que pueden presentarse
dentro de las diferentes comunidades, conforme a su estructura social, poltica y jurdica.

Por ltimo, se determinar la competencia de la Jurisdiccin Especial Indgena, al derivarse

de su consagracin, el derecho de los miembros de las respectivas comunidades a un fuero
especial, cuyos elementos han sido definidos concretamente por la Corte.

1. Autoridades propias de las comunidades indgenas

La comunidades indgenas, como cualquier comunidad, tiene una organizacin social y

poltica, la cual est representada por unas autoridades tradicionales, que al interior de ella,
encierra el misterio de los dioses y revisten de legitimidad para conservar la armona de las
comunidades respecto de sus miembros, y respecto de la naturaleza, de la cual han recibido
los elementos necesario para su supervivencia.

Existen unidades estructurales de poder, que si bien no estn definidas concretamente, son
relativas a cada sistema desarrollado por las comunidades dentro de un proceso de
socializacin particular. Al interior de cada comunidad, pueden existir varias unidades
estructurales de poder, cuyas funciones constituyen un engranaje para la estabilizacin de

144

la sociedad y cuya legitimacin se ha producido por la cohesin social que el mismo grupo
engendrado de acuerdo a las tradiciones milenarias.

Podemos

encontrar as, diversidad de autoridades dentro de una misma comunidad

indgena, y de igual forma, diferentes formas de autoridades entre distintas etnias. Un

ejemplo de esto se puede ilustrar haciendo la comparacin entre dos comunidades, la Paez
y la Wayu.

Los paeces constituyen el pueblo indgena ms numeroso del pas, ubicado en el

departamento del Cauca; su identidad cultural, pese a las constantes interacciones con la
sociedad mayor, ha sido preservada casi en su totalidad. Esta comunidad, tiene un sistema
muy bien definido, cimentado en principios fundamentales afirmados por la memoria de las
tradiciones de los antepasados, que han sido transmitidos por los mayores, a travs de la
palabra, a las generaciones presentes.

Existen dos principios que dan coherencia a la justicia en las comunidades

Paeces en cuanto fin para alcanzar la armona y el equilibrio. Estos dos
principios se determinan mutuamente, no pueden darse el uno sin el otro, y se
constituyen en la base de la Jurisdiccin Nasa. (...) La tarea encomendada a
los Tewala de construir una sociedad sobre pilares del equilibrio y la armona
se traduce en la constitucin de la asamblea de Indios Nasa Wala-, como
instancia suprema en la que se realiza la armona y la eleccin de una
autoridad Tutenza o gobernador, garante del equilibrio social.

145

[L]a transgresin a una norma de conducta rompe el equilibrio material y

espiritual de la comunidad y es funcin de la autoridad Tutenza- or el
llamado que los afectados le hacen para que restituya el equilibrio. Este,
cuando se hace necesario, acudir a convocar la Nasa Wala afectada en la
armona, para que imponga los correctivos que devuelvan el equilibrio y se
reconstituya la armona105.

Dentro del pueblo paez existe una autoridad poltica Tutenza- quien tiene a su cargo la
preservacin del equilibrio y la armona -Wecwec-, esa autoridad se encuentra actualmente
representada por un Cabildo, el cual est presidido por un gobernador, y en el que
participan los diferentes segmentos sociales, para garantizar la legitimidad de las
decisiones. Por su parte, el Tewala es quien preserva el equilibrio entre el hombre y la
naturaleza, y legitima la decisin del Tutenza, su funcin es la de trabajar la conciencia
del infractor a travs de un rito especial denominado refrescamiento.

La comunidad Wayu, por el contrario, es una cultura tradicionalista perteneciente a la

familia lingstica Arawak, ubicada en la pennsula de la Guajira y el noroeste de
Venezuela;

es una sociedad matrilineal, la cual se encuentra organizada en clanes

familiares cuyo jefe tradicional, es el to por parte de la madre, quien ejerce su autoridad
105

Piacu, Jess Enrique. Aplicacin de la justicia autonmica del pueblo Paez. Ministerio De Justicia Y
Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas. Seminario sobre Jurisdiccin
Especial Indgena. Bogot. 1997.Pg.37.

146

sobre su familia por medio del poder de decisin, de convocatoria y representacin, por lo
cual se denota que no es una autoridad transitoria sino que lo es hasta su muerte. De igual
forma, la justicia tiene una conformacin matrilineal, la cual es un mecanismo de control
social y un elemento de reafirmacin de su identidad.

...[L]a caracterstica de ser una sociedad abierta, (), en la cual el sentimiento

de pertenencia al grupo se restringe a la realidad de los segmentos sociales en
el marco de matrilinajes y de territorios particulares, hace que el sistema
jurdico se base en la prctica de la interrelacin de grupos opuestos106. De
esta forma las conductas reprobables lo son en el contexto de las faltas que
un grupo segmentario le comete a otro, las cuales no estn miradas desde la
perspectiva de la responsabilidad del acto sino desde la ptica del dao
ocasionado107.

Las autoridades de cada pueblo indgena, tiene la facultad de conocer los hechos que al
interior de su comunidad ocurren, lo cual es un reflejo del sentido de pertenencia, que tiene
tanto la comunidad con su territorio, como las autoridades tradiciones con los miembros de
la comunidad. Sin embargo, esto puede plantear algunos problemas, en tanto, que muchas
veces entran en juego intereses de varias comunidades, al generarse conflictos intertnicos,
que desdibujan la posibilidad de que la autoridad tradicional de un pueblo determinado, sea
la que se avoque el conocimiento de determinado hecho, ya sea por es realizado por

106
107

Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Op. Cit. Pg. 174.
Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Op. Cit. Pg. 226.

147

miembros de su comunidad, en el mbito territorial de otra, ya sea, por que miembros de

otra etnia, hayan realizado una conducta dentro de su territorio.

Las autoridades de los pueblos indgenas pueden llegar a tener conocimiento de un hecho
por medio de diferentes fuentes, as, pueden conocer los hechos de odas, pueden ser
testigos presenciales, por una manifestacin de sus sueos, o de los dioses con los cuales se
comunican a travs de sus ritos, o las desviaciones de sus miembros, tambin pueden
materializarse mediante revelaciones de la naturaleza.

Sin embargo, en el proceso de adecuacin de la Jurisdiccin Especial, muchas veces se ha

incurrido en el error, de pasar por alto estas particularidades que se evidencian en los
estudios antropolgicos de las comunidades indgenas existentes en el pas, y se ha llegado
a exigir, por parte de las autoridades nacionales, que las comunidades se representen ya sea
por una persona que ostente la calidad de autoridad, o por un representante que ejerza la
vocera de lo que la comunidad decida. Esto conlleva a que muchas veces, las
comunidades, al verse amenazados por la intromisin de personas extraos a sus culturas,
intenten conformar dichas autoridades bajo los prototipo de autoridades que la sociedad
mayor quiere, contrariando sus costumbres y restndole legitimidad a las decisiones de
estas, por la falta de cohesin social hacia las mismas.

Respecto del mbito de aplicacin de las normas y principios propios de los pueblos
indgenas, es necesario resaltar que las autoridades tradicionales, tiene una competencia
global frente a todas las conductas que se realicen dentro de su territorio, y por lo tanto, la

148

facultad sancionadora, es slo una de las posibilidades de actuacin judicial, de las que
fueron concedidas por la Constitucin Nacional.

El tema de la competencia de las autoridades indgenas para ejercer funciones

judiciales debe ser analizado a partir de la distincin de sus esferas o mbitos
de validez: el mbito material (conductas), el personal (sujetos), y el espacial
(lugar). El primero hace referencia a las materias que pueden conocer las
autoridades indgenas. Sobre este particular es necesario resaltar que las
autoridades indgenas, a diferencia de los dems jueces colombianos, tienen
una competencia material general, es decir que pueden conocer todos los
asuntos que puedan llegar a vulnerar la integridad tnica de los pueblos
indgenas, lo cual implica que la jurisdiccin especial no se limita al campo del
derecho penal108

Lo anterior, tiene su justificacin en el hecho de que dentro de las estructuras sociales de

las comunidades indgenas, no se encuentra esa divisin de materias que se identifica
claramente en la perspectiva de la sociedad mayor.

El sistema jurdico nacional est dividido en jurisdicciones de esta ltima

clase, existiendo as las ramas penal, administrativa, civil (que incluye la
comercial), laboral y de familia, as como la jurisdiccin de polica. Para la

108

Ministerio Del Interior. Direccin de Asuntos Indgenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al gobernador del Cabildo Chenche Buena Vista. R.A.E.J 08.09.98..

149

jurisdiccin indgena, esta divisin no existe, pudiendo las diferentes

autoridades que surgen en el momento de la utilizacin de cada uno de los
sistemas (incluyendo el de compensacin

directa previa, en el cual los

intermediarios o palabreros tericamente se asimilan a jueces de paz) tratar

asuntos especializados en cada una de estas ramas109.

Cabe mencionar en este punto, la naturaleza de las actuaciones de las autoridades de las
comunidades indgenas. La Constitucin Poltica, les ha atribuido a las autoridades
tradicionales de las comunidades indgenas funciones de carcter administrativo (artculo
330 C.P), legislativas, en cuanto a la

potestad de stos de establecer normas y

procedimientos propios (artculo 246 C.P) y jurisdiccionales (artculo 246 C.P).

En este mismo sentido, se ha pronunciado el Consejo de Estado, segn el cual,

las parcialidades o comunidades indgenas, son entidades pblicas de
carcter

especial

encargadas

de

proteger

los

indgenas,

cuya

administracin corresponde a los cabildos. Esto significa que las autoridades

de los pueblos indgenas, sean autoridades tradicionales o autoridades de los
cabildos, cumplen funciones pblicas y en tanto ello, tienen la condicin de
autoridades pblicas.

Sin embargo respecto de las Autoridades Indgenas la locucin autoridad

publica no es sinnimo de autoridad administrativa, porque si bien es
109

Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Op. Cit. Pg. 33.

150

cierto cumplen este tipo de funciones, como se desprende de la lectura del

artculo 330 de la Constitucin, tambin lo es, que en virtud a lo dispuesto en el
Artculo 246 constitucional, ya analizado, tambin desarrollan

funciones

jurisdiccionales.110

Para concluir, si bien a las autoridades tradicionales de los pueblos indgenas se les ha
conferido una competencia global, debido a que tienen facultades para conocer de todos los
hechos ocurridos dentro de su territorio, dichas facultades no pueden ejercerse
ilimitadamente, pues sus actuaciones deben entenderse dentro del contexto del Estado
Social de Derecho, del cual hacen parte las comunidades a las cuales se suscribe su
capacidad coercitiva y purificadora; en esa medida, duchas autoridades deben seguir el
desarrollo del principio de autonoma que se analiz en el captulo anterior, el cual es gua
para la delimitacin de sus actuaciones.

2. mbito territorial

Las facultades otorgadas por la constitucin a las autoridades tradicionales indgenas, se

circunscriben a un mbito territorial, que fija los lmites dentro de los cuales, la cohesin
social de estas autoridades, pueden ejercerse sin el mayor influjo de otras culturas extraas.

110

Ministerio Del Interior. Direccin de Asuntos Indgenas. Concepto rendido por la Directora Gladys Jimeno
Santoyo, al inspector municipal de polica de Belalcazar Cauca. R.A.E.J 30.07.97

151

Empero, no se sabe cul es ese mbito territorial concreto, en la medida que existen varias
formas de territorios indgenas, pues aunque es lo mas comn, no todas las comunidades
indgenas que estn asentadas en el pas se organizan en resguardos legalmente
constituidos.

El Decreto 2001 de 1988 que reglamenta la Ley 136 de 1961 los define los territorios
indgenas como aquellas reas posedas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no
slo las habitadas y explotadas sino tambin aquellas que constituyen el mbito tradicional de
sus actividades econmicas y culturales.

Por su parte, el artculo 286 Superior, les ha otorgado el carcter de entidades territoriales,
concedindoles una serie de funciones, facultades y prerrogativas, equivalentes a las que
cualquier municipio tendra (artculo 287 y ss). Sin embargo, la misma Constitucin supedit
su conformacin a la expedicin de la Ley Orgnica de ordenamiento territorial, lo cual no
significa, los derechos que han sido reconocidos a las comunidades indgenas que en ellas
habitan, se encuentre igualmente en suspenso. As lo seala la Corte Constitucional:

Aun cuando hasta el momento no se haya expedido la correspondiente ley

llamada a regular el trascendental aspecto del rgimen territorial del pas, es
posible, no obstante, distinguir que, a diferencia de lo que acontece frente a

152

otras entidades, a los miembros de las comunidades indgenas se les garantiza

no slo una autonoma administrativa, presupuestal y financiera dentro de sus
territorios, como puede suceder con los departamentos, distritos y municipios,
sino que tambin el ejercicio, en el grado que la ley establece, de autonoma
poltica y jurdica, lo que se traduce en la eleccin de sus propias autoridades
(CP art. 330), las que pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su
mbito territorial (C.P. art. 246). Lo anterior no significa otra cosa que el
reconocimiento y la realizacin parcial del principio de democracia
participativa y pluralista y el respeto de la diversidad tnica y cultural de la
nacin colombiana (CP art. 7).111

As mismo se debe recordar la profunda relacin existente entre estos territorios, y la

identidad cultural de una comunidad:

Es ms, no sera aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad

tnica y cultural de la poblacin indgena guarda armona con los diferentes
preceptos de la Constitucin Nacional relativos a la conservacin, preservacin
y restauracin del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se
considera que las comunidades indgenas constituyen igualmente un recurso
natural humano que se estima parte integral del ambiente, ms an cuando
normalmente la poblacin indgena habitualmente ocupa territorios con
ecosistemas de excepcionales caractersticas y valores ecolgicos que deben
111

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

153

conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de
la Nacin. De esta manera, la poblacin indgena y el entorno natural se
constituyen en un sistema o universo merecedor de la proteccin integral del
Estado.

Como se dijo anteriormente, tanto las comunidades indgenas112, como las parcialidades y
las comunidades indgenas civiles113, se pueden organizan en diferentes formas de mbito
territorial, algunas de ellas son:

Territorios tradicionales. Son aquellos territorios que han sido ocupados desde los
antepasados de las comunidades que en ellos habitan y sobre los cuales no se ha elevado
escritura pblica, ni se ha inscrito ttulo alguno.

Reservas indgenas. Son territorios cuya propiedad pertenece a la Nacin, y que

pueden o no pertenecer a zonas de reservas naturales, pero que han estado ocupados por
comunidades indgenas. El decreto anteriormente mencionado los define como un globo
de terreno baldo ocupado por una o varias comunidades indgenas, delimitado y legalmente
asignado por el Incora a aqulla (s) para que ejerza en l los derechos de uso y usufructo con
exclusin de terceros.
112

Decreto 2001 de 1988 Entindese por parcialidad o comunidad indgena al conjunto de familias de
ascendencia amerindia que comparten sentimientos de identificacin con su pasado aborigen,
manteniendo rasgos y valores propios de su cultura tradicional, as como formas de gobierno y control
social internos que los distinguen de otras comunidades rurales.
113
Definidas por el mismo decreto como comunidades o parcialidades indgenas que han perdido los ttulos
de propiedad de sus tierras no pudiendo acreditarlos legalmente o bien que son descendientes de
comunidades cuyos resguardos fueron disueltos y que la tierra que poseen es insuficiente para el
desarrollo de sus actividades socioeconmicas.

154

Resguardos. El Decreto 2001 de 1988 reglamenta todo lo que toca a la

constitucin, organizacin y entrega de los resguardos. En su artculo 2 los define como
una institucin legal y sociopoltica de carcter especial, conformada por una comunidad o
parcialidad indgena, que con un ttulo de propiedad comunitaria, posee su territorio y se rige
para el manejo de ste y de su vida interna por una organizacin ajustada al fuero indgena o
a sus pautas tradiciones culturales.

Esta institucin, no es tradicional de las comunidades indgenas, sino que es una institucin
impuesta en la poca de la colonia, para organizar la forma de trabajo indgena. La ley 89
de 1890 regul todo lo relacionado con la vida de los indgenas dentro de sus resguardos y
as mismos estableci algunas disposiciones sobre el mismo.

La Constitucin Nacional en su artculo 329 reconoci esta institucin, otorgndole ciertas

caractersticas como la de ser propiedad colectiva y no enajenable, as mismo ciertas leyes
les confieren una serie de prerrogativas en consideracin a su naturaleza especial, as puede
destacarse el hecho de que estas tierras no prescriben, se encuentran exentas del pago de
impuestos y se otorgan a los diferentes miembros de la comunidad en usufructo. La Corte
Constitucional114 seal la importancia de dichas caractersticas:

El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indgenas

reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los
114

Corte Constitucional. Sentencia T-188 de 1993. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

155

pueblos aborgenes. Esta circunstancia es reconocida en convenios

internacionales aprobados por el Congreso, donde se resalta la especial
relacin de las comunidades indgenas con los territorios que ocupan, no slo
por ser stos su principal medio de subsistencia sino adems porque
constituyen un elemento integrante de la cosmovisin y la religiosidad de los
pueblos aborgenes. Adicionalmente, el Constituyente resalt la importancia
fundamental del derecho al territorio de las comunidades indgenas.

Sin este derecho los anteriores (derechos a la identidad cultural y a la

autonoma) son slo reconocimientos formales. El grupo tnico requiere para
sobrevivir del territorio en el cual est asentado, para desarrollar su cultura.
Presupone el reconocimiento al derecho de propiedad sobre los territorios
tradicionales ocupados y los que configuran su hbitat.

Lo anterior permite ratificar el carcter fundamental del derecho de

propiedad colectiva de los grupos tnicos sobre sus territorios.

Teniendo claro lo anterior, es importante hacer una diferenciacin que ha realizado la

Corte, entre territorio y mbito territorial115:

Como dentro de la juridicidad occidental, es un contrasentido que la tierra

sea sujeto del derecho, entonces, hay que inferir que la Constitucin le otorga
115

Corte Constitucional. Sentencia T-639 de 1999. Magistrado Ponente: Alejandro Martnez Caballero.

156

derechos es al territorio del resguardo como una entidad que en su identidad

no solo expresa parte de nuestra nacionalidad colombiana, sino que es un
concepto que tambin se ubica en el terreno de la cultura. En consecuencia, los
resguardos son algo mas que simple tierra y algo menos que Territorio
indgena; es decir, que no son trminos iguales en la conceptualizacin
constitucional, aunque, en una ley de ordenamiento territorial, geogrficamente
podran coincidir. Pero, actualmente, todava no se puede decir que un
resguardo es una Entidad Territorial.

Ese carcter de los resguardos permite una calificacin diferente a tierra y

territorio y es la de mbito territorial, que aparece en el artculo 246 de la
C.P.

Esa diferenciacin, no debe crear el equvoco de reconocer nicamente como mbito

territorial a la institucin de los resguardos legalmente constituidos, en la medida que como
se puede desprender del fallo, lo que se quiere resaltar, es que el mbito territorial, significa
algo ms que la simple ocupacin de un territorio, pues tratndose de comunidades
indgenas, la pertenencia a dicha tierra y su relacin con esta, tiene unas connotaciones de
gran relevancia, y son el reflejo de una cosmovisin

estructuralmente diferente a la

occidental.

En esa medida, puede concluirse, que el mbito territorial, del cual trata el artculo 246
Superior, para delimitar el ejercicio de la Jurisdiccin Especial Indgena se refiere, a

157

aquellos territorios indgenas, frente a los cuales, las comunidades tiene un principal
arraigo, y constituyen punto referencial de su cultura, por ser un legado de los ancestros,
que se erigen como la principal fuente de sus formas culturales.

3. Normas y procedimientos propios: Sistemas De Resolucin De

Conflictos

Al hacer referencia a la Jurisdiccin Especial Indgena, se trata de una estructura tridica,

en donde debe diferenciarse tres rdenes que confluyen y se relacionan entre si; en primer
lugar se encuentra el sistema jurdico nacional, el cual tiene como referente a la poblacin
en general sin distincin alguna; en segundo lugar se encuentran las normas especiales
expedidas por el legislador referentes a dichas comunidades; y por ltimo se encuentran las
costumbres, usos, y normas originales de las diferentes comunidades indgenas existentes
en nuestro pas.

Es decir, los sistemas jurdicos indgenas, debe verse siempre desde dos grandes
perspectivas, una cosmovisin indgena, a partir de la cual cada una de las comunidades se
rige, teniendo en cuenta el mito de su creacin; y una cosmovisin occidental influida por
los postulados del liberalismo.

158

La Corte Constitucional ha fortalecido el reconocimiento de las comunidades indgenas

como sujetos de derechos colectivos fundamentales y no como meras realidades fcticas y
legales. De esta forma, la singularidad que caracteriza a estas comunidades se traduce en la
reproduccin de formas diferentes de ser y de ver el mundo, las cuales se manifiestan en
unos modos de vida social, que a la luz de la Carta Poltica, son aceptados y se encuentran
totalmente vigentes. En efecto, de esta particular forma de comunidad, se desprende un
sentido de pertenencia por parte de los miembros de la misma, quienes no conciben su
existencia por fuera de su comunidad, ni se aparatan de dichas vivencias colectivas, pues
las consideran como una parte perteneciente a su ser.

Todas las comunidades indgenas, al ser colectividades en donde se desarrollan relaciones

sociales y de una forma particular,

relaciones con su entorno y con la naturaleza,

incorporan nuevas estructuras y conocimientos propios que suelen ser dinmicos, producto
de las diferentes interrelaciones que con el paso del tiempo van teniendo con otros grupos
sociales, tanto indgenas como no indgena.

Lo anterior se concreta en la formacin de sistemas de organizacin cultural, social,

econmica y poltica diferentes a la occidental, cuya conformacin obedece a naturalezas y
principios dismiles, determinados por un mito de la creacin, del cual se deriva su
identidad, su cultura, usos y costumbres, que enmarcan su organizacin social y tradicional,
y que muchas veces son incompatibles culturalmente, sin poder asimilarlas como un
conjunto homogneo de comunidades, como un sistema jurdico indgena.

159

El Estado y sus instituciones impone, dentro de los pueblos indgenas, una solucin de
conflictos basada en los modelos occidentales, desconociendo tanto la realidad y el derecho
indgena como el mismo ordenamiento territorial que consagra la Constitucin de 1991, lo
que genera violencia tanto reaccionaria como interna en las comunidades y una
superposicin de poderes frente a las autoridades indgenas.

Existen diferencias marcadas entre el sistema jurdico nacional y los sistemas jurdicos
indgenas, puesto que el primero,

es un sistema establecido en general para el

conglomerado social, estructurado dentro de un cuerpo normativo especfico y definido,

clasificado en categoras especficas, cuyo cumplimiento est encomendado a un cuerpo
orgnico especializado.

Por el contrario, los sistemas indgenas, obedecen a la cosmovisin particular de cada

comunidad, que tiene sus cimientos en una interculturalidad con el espacio y tiempo que las
rodea y en la relacin territorio- cultura, dado que el territorio representa sus races y es su
base cultural, puesto que es el fundamento del cual nace su mito de la creacin que
estructura cada una de las comunidades.116 De esta forma, se identifican una serie de
comportamientos que amenazan la estabilidad cultural de los pueblos, que son asimilados
por los miembros de la cultura a travs de la oralidad y de las formas tradicionales que se
transmiten generacin tras generacin.

116

Ministerio De Justicia Y Ministerio Del Interior. Del Olvido surgimos, para traer nuevas esperanzas.
Seminario sobre Jurisdiccin Especial Indgena. Bogot. 1997.

160

Debido a estas diferencias, el poder vinculante del Sistema Jurdico Nacional, se desva
cuando existe marginalidad de la sociedad nacional o cuando emergen sistemas paralelos de
administracin de justicia, como los sistemas jurdicos indgenas.

Gracias a pluralidad de comunidades indgenas existentes en nuestro territorio nacional y

que como se dijo anteriormente, cada una de estas posee un sistema jurdico autnomo, es
imposible entrar a identificar los sistemas de solucin de conflictos que confluyen en los
diferentes pueblos, por lo cual se puede realizar una clasificacin general de cuatro sistemas
de solucin de conflictos117, los cuales son:

Sistema segmentario. A partir de la divisin de la sociedad en diferentes segmentos

sociales, se establece un sistema jurdico cuyo poder vinculante se determina por la
jerarqua de cada uno de dichos segmentos y el grado de influencia sobre los individuos
dentro de cada grupo. Es decir, se establecen pequeas unidades estructurales

cuyas

decisiones tiene cierto poder vinculante para los dems miembros de la comunidad, los
cuales establecen y transmiten las directrices propias del comportamiento aceptado dentro
de la comunidad, y as mismo, resuelven los comportamientos desviados, de los integrantes
que no se sostienen a estas.

Sistema de autoridades comunales permanente. En el cual existen instituciones

establecidas que ejercen la administracin de justicia de acuerdo a un cuerpo de costumbres

117

Perafn Simmonds, Carlos Cesar. Sistemas Jurdicos Indgenas. Op. Cit. Pg 24.

161

normas determinadas, y ante las cuales acuden los individuos para solucionar sus

conflictos.

Sistemas Religiosos o mgico religiosos. Son sistemas que renen en una sola
institucin las funciones polticas y religiosas desarrollando una administracin de justicia
de acuerdo a un cuerpo de costumbres, normas y creencias de un determinado grupo. Se
acompaa de un apoyo coercitivo, en funcin de las creencias propias de la comunidad y
que proviene en su mayora de deidades que protegen y determinan la suerte de sta, cuya
influencia se encarna en ciertos representantes que ostentan la calidad de sagrados y sabios
dentro de la respectiva etnia.

Sistema de compensacin. Se enmarca dentro de un sistema de negociacin, en donde

las faltas cometidas se contrarrestan imputando al individuo o grupo con una pena que
satisfaga el dao cometido, de acuerdo al principio de reciprocidad que impera en algunas
comunidades indgenas, y de las cual se derivan unos procedimientos especficos en torno a
la determinacin de cada una de las penas en proporcionalidad al agravio causado.

Estos sistemas han sido reconocidos por la Corte Constitucional de la siguiente forma:

Por otra parte, la restriccin anotada desconoce la realidad de la aplicacin de

sanciones en las comunidades indgenas, como quiera que cada comunidad
tiene formas diversas de resolucin de conflictos, a cargo de personas que no
siempre son los gobernadores del cabildo y que, incluso, pueden ser rganos

162

colectivos. As, se pueden distinguir sistemas de resolucin de disputas

segmentarios (en los que la autoridad es ejercida por miembros del grupo
familiar), permanentes (en los que la administracin de justicia est a cargo de
autoridades centralizadas), religiosos (en los cuales se recurre a la opinin del
conocimiento mgico-como los piache entre los wayu o los jaiban entre las
culturas del Pacfico- o de representantes de instituciones religiosas), e incluso
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos como la compensacin
(arreglo directo entre miembros de dos grupos familiares).118

Si bien es cierto que los anteriores sistemas no coexisten todos dentro de una misma
colectividad, la presencia de uno o algunos de estos, si describe la forma de administrar
justicia y resolver los conflictos que se susciten dentro de las diferentes comunidades.

El texto constitucional, genera una problemtica relacionada con la determinacin de las

normas y procedimientos propios, en la medida que se remite a la existencia de usos y
costumbres tradicionales, mas an, cuando el principio imperante para garantizar el respeto
a la diversidad tnica y cultural y a la autonoma de estos pueblos es el de a mayor
conservacin de la tradicin , mayor autonoma.

Existen pueblos, que si bien mantienen su identidad cultural, han variado la mayora de sus
costumbres, no slo por el proceso de relaciones intertnicas, sino por la evolucin que al
interior de las mismas han tenido tanto las autoridades tradicionales, quienes en ltimas
118

Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

163

son las encargadas de desarrollar la sabidura cultural de las comunidades, como la misma
comunidad. Lo anterior, implica que muchos pueblos han optado por reconstruir dichas
formas tradicionales con el fin de que estas sean respetadas y les sea otorgado un mayor
grado de autonoma, llegando a restarle legitimidad a esos procedimientos y a esas normas,
que no pueden catalogarse como previsibles para determinar la tipicidad a la cual hace
alusin la Corte Constitucional, al tratar uno de los lmites de la Jurisdiccin Especial, cual
es el debido proceso, especficamente la legalidad de las conductas susceptibles de ser
conocidas por las autoridades tradicionales.

En esa medida, algunos de esos usos y costumbres tradicionales, no llegaran a ser

aceptados,

ni podran ser aplicados por las autoridades de las comunidades, pues se

encontraran fuera de los lmites fijados por la Carta Superior, de acuerdo

a la

interpretacin que el juez constitucional hace de ella.

No obstante, se hace necesario precisar, que como lo reconoce la literatura especializada, la

interaccin de culturas, y la interiorizacin de fenmenos culturales diversos, no implica la
desfiguracin de la propia cultura, pues estos tambin son considerados culturales.

4. Competencia y fuero indgena

El ltimo de los elementos de la Jurisdiccin Especial Indgena que se estudiar es el

relativo a la determinacin de la competencia de las autoridades tradicionales,

y ms

164

especficamente, el derecho de los miembros de las comunidades indgenas a un fuero

especial, en virtud del cual sean juzgados, conforme a las normas y procedimientos propios
de su cultura.

La lnea jurisprudencial que se propone para desarrollar este elemento, se fundamenta en el

siguiente problema jurdico: El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto,
pertenezca a una comunidad indgena, implica la aplicacin automtica de un fuero
indgena?.

Para resolver a este cuestionamiento se plantearon dos posibles respuestas, la primera

establece un fueron indgena absoluto, en virtud del cual, la simple consideracin de su
pertenencia a una comunidad aborigen, es suficiente para que de su conducta conozcan las
autoridades tradicionales, de su cultura; y la segunda, impone un fuero indgena relativo,
conforme al cual, es necesario que confluyan varios elementos, para poder as derivar de
estos mismos, el derecho de un miembro de una etnia particular, al respectivo fuero
indgena.

Contrario a lo que podra pensarse, la Corte ha sido unvoca frente a este tema, presentando
una lnea precedencial completamente vertical, bien definida, pues las sentencias que
siguen la lnea, se han limitado simplemente a la confirmacin de los dispuesto en la
sentencia fundadora, guardando un grado de fidelidad alto a lo dispuesto en sta, que a su
vez, se constituye como hito.

165

Tabla No. 4 Lnea Jurisprudencial

Fuero Indgena
El hecho de que la persona involucrada en un caso concreto, pertenezca
a una comunidad indgena, implica la aplicacin automtica de un fuero
indgena?

T-496/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-344/98

T-667A/98
M.P: ANTONIO BARRERA CARBONELL

T- 266/98
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

FUERO RELATIVO

FUERO ABSOLUTO

M.P: ALFREDO BELTRAN SIERRA

T-606/01
M.P: MARCO GERARDO MONROY

T-728/02
MP: JAIME CORDOBA TRIVIO

166

El balance constitucional se ubica en el establecimiento de un fuero relativo, en el cual la

condicin de indgena no es suficiente para derivar de ello un fuero especial, que lo
sustraiga del mbito de aplicacin de la Ley nacional y de control por parte de la
jurisdiccin ordinaria, el cual fue reconocido por la Corte Constitucional119.

En esta sentencia, se revis el caso de un indgena paez, que haba cometido un homicidio
por fuera del mbito territorial en donde se halla asentada su comunidad, y que luego fue
juzgado por la jurisdiccin ordinaria, siendo condenado por esta a 20 aos y 10 meses de
prisin, sin que se le medida de seguridad, consistente en la devolucin a su medio cultural,
por no haber sido considerado como inimputable, por concepto rendido por el psiquiatra
forense.

La tutela fue interpuesta por el condenado, quien solicit el reconocimiento de su raza

indgena para poder ser juzgado conforme a las leyes de su comunidad. El juez de
primera instancia, deneg la tutela, al compartir la decisin de los jueces penales, frente a
su imputabilidad.

Por su parte, el juez de segunda instancia confirm el fallo, bajo la consideracin de que
uno de los lmites de la Jurisdiccin especial Indgena consagrada por la Constitucin
Nacional, es el que el hecho se haya cometido dentro del mbito territorial de la
comunidad, cosa que no ocurri en este caso, por lo cual no puede sustraerse del mbito de
119

Corte Constitucional. Sentencia T-496 de 1996.Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

167

aplicacin de la ley penal. Como si fuera poco, adujo La normatividad penal es prevalente
frente a los usos y costumbres de las comunidades indgenas, cuando busque proteger
directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad tnica y cultural,
en este caso, el supremo derecho a la vida. (En este punto el fallador acoge lo considerado
por la Corte Constitucional en la Sentencia T-254 de 1994). Siendo ste un argumento
dudoso, a la luz de lo analizado, en lo que toca a la autonoma de las autoridades
tradicionales y las restricciones de esta.

La Corte Constitucional, luego de hacer alusin a las reglas de interpretacin propuestas en

pronunciamientos anteriores, consagr:

...[D]el reconocimiento constitucional de las jurisdicciones especiales se deriva

el derecho de los miembros de las comunidades indgenas a un fuero. En efecto,
se concede el derecho a ser juzgado por sus propias autoridades, conforme a
sus normas y procedimientos, dentro de su mbito territorial, en aras de
garantizar el respeto por la particular cosmovisin del individuo.

Sin embargo, esto no significa que siempre que est involucrado un aborigen
en una conducta reprochable, la jurisdiccin indgena es competente para
conocer del hecho. El fuero indgena tiene lmites, que se concretarn
dependiendo de las circunstancias de cada caso.

168

Estas observaciones esclarecieron, la errada concepcin de los jueces de instancia, sobre la

necesidad que un hecho estuviera rodeado de elementos estrictamente internos a una
comunidad para que pudiera ser conocido por sus autoridades.

El juez constitucional puso de presente que el reconocimiento de las facultades

jurisdiccionales de las autoridades indgenas, no se circunscriba a mbito territorial de al
comunidad, sino que va ms all de este lmite, pues el reconocimiento de la diversidad
tnica y cultural establecida en el artculo 7 Superior, manifestado igualmente en el
principio de autonoma de las comunidades indgenas , no se predica nicamente dentro del
territorio en el que se encuentran asentadas las diferentes comunidades, sino que es
predicable tanto de los miembros de dichas comunidades individualmente considerados,
como de la comunidad como un sujeto propio , dotado de personera sustantiva, que es
titular de derechos.

En esa medida, puede ser exigidos, por parte de la comunidad misma y de sus integrantes
frente a los dems miembros de la sociedad nacional, inclusive, de las autoridades pblicas,
quienes estn instituidas, no slo para proteger a todas las personas en sus derechos y
libertades (artculo 2 C.P.), sino para ayudar con el ejercicio de sus funciones, a la
consecucin de los fines del Estado, dentro de los cuales se encuentra garantizar la
efectividad de los principios consagrados en la Constitucin, como lo es el principio de
diversidad tnica y cultural.

169

El sentido de pertenencia que une a un indgena con su comunidad, ha sido reconocido ya

en pronunciamientos anteriores120

...[L]as comunidades indgenas no se equiparan jurdicamente a una simple

asociacin. Son una realidad histrica, dinmica, caracterizada por elementos
objetivos y subjetivos que no se reducen al animus societatis propio de las
asociaciones civiles. Se nace indgena y se pertenece a una cultura, que se
conserva o est en proceso de recuperacin. La pertenencia a una comunidad
indgena no surge de un acto espontneo de la voluntad de dos o ms personas.
La conciencia de una identidad indgena o tribal es un criterio fundamental
para la determinacin de cundo se est ante una comunidad indgena, de
suerte que la mera intencin de asociarse no genera este tipo de colectividad (D
2001 de 1988, art. 2o., Convenio 169 de la O.I.T. sobre pueblos indgenas y
tribales en pases independientes, aprobado por la Ley 21 de 1991, art. 1o.
num. 2o.).

Dentro de este contexto, la Corte, establece los dos elementos que integran ese fuero
especial:

uno de carcter personal, con el que se pretende sealar que el individuo debe
ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su propia
comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad
120

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Eduardo Cifuentes Muoz.

170

pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de

acuerdo con sus propias normas. La distincin es importante, porque algunas
veces, se atiende al fuero personal, o al fuero territorial, indistintamente, para
determinar la competencia. Debe reiterarse, entonces, que la coordinacin
entre este tipo de fueros corresponde a las circunstancias particulares de cada
caso.

En efecto, la solucin puede variar si la accin tpica es cometida por

miembros de pueblos indgenas dentro de su territorio, o si un indgena, de
manera individual, incurre en ella afectando a quien no es miembro de su
comunidad por fuera del mbito geogrfico del resguardo.

De esta diferenciacin de elementos, se pueden desprender, dos situaciones, conforme a las

cuales se determinar si hay o no lugar al reconocimiento del fuero indgena:

Si concurren los elementos tanto personal, como territorial, por la consideraciones a

esas caractersticas, se reconoce plenamente el fuero indgena, en la medida que todos los
elementos que confluyen en la ocurrencia de un hecho determinado, son completamente
internos; esto justifica, que sea la misma comunidad quien se ocupe de las consecuencias
de dicha conducta y quien plantee, la mejor forma de solucionarlo de acuerdo a sus usos y
costumbres, en relacin a los cuales el indgena involucrado, tenga un grado amplio de
cohesin social.

171

Cuando slo en el hecho no converge uno de los elementos, sea el fuero territorial,
sea el fuero personal, en necesario hacer una diferenciacin:

Si el hecho UNICAMENTE es sancionado por el sistema jurdico nacional, en

principio, le corresponder su conocimiento a los jueces de la repblica, sin
embargo, se debe analizar dos hiptesis:
Si el indgena no conoca, ni entenda la ilicitud y las consecuencias
negativas de su conducta, el juzgador, debe devolver al individuo a su
entorno cultural, para que sea la comunidad la que establezca los
correctivos, que de acuerdo a sus usos y costumbres sean necesarios para
equilibrar el orden de su colectividad.
Si por el contrario, el indgena involucrado conoca y comprenda el
carcter perjudicial de su conducta, por el hecho de haber tenido un mayor
grado de contacto con la sociedad mayor, y no obstante esto, decidi
realizarla, dicha conducta deber ser conocida y juzgada, bajo el
procedimiento y las autoridades de la jurisdiccin ordinaria .

Si el hecho es sancionado por ambos ordenamientos, el anlisis sobre la capacidad

de comprender la ilicitud o el perjuicio que pueda causar con su conducta, es
irrelevante aqu, en la medida que sea bajo las concepciones de la sociedad mayor,
o sea bajo la forma particular de entender el mundo de las culturas aborgenes, la
conducta realizada atenta contra la estabilidad de dichos ordenes, y por lo tanto,
es merecedora de una sancin determinada.

172

Ahora, es necesario, apreciar las condiciones particulares

de cada caso, para

determinar la competencia de las autoridades tradicionales, o de los jueces de la

repblica, teniendo en cuenta ciertas consideraciones como la conciencia tnica del
sujeto y el grado de aislamiento de la cultura a la que pertenece, entre otros.

Como se ve [seala la Corte] , las posibilidades de solucin son mltiples y

atendiendo a las condiciones particulares de cada caso, las comunidades
indgenas podrn tambin entrar a evaluar la conducta de un indgena que
entr en contacto con un miembro de otra comunidad por fuera del territorio.
En otras palabras, no slo el lugar donde ocurrieron los hechos es relevante
para definir la competencia, si no que se deben tener en cuenta las culturas
involucradas, el grado de aislamiento o integracin del sujeto frente a la
cultura mayoritaria, la afectacin del individuo frente a la sancin, etc. La
funcin del juez consistir entonces en armonizar las diferentes circunstancias
de manera que la solucin sea razonable.

En el caso concreto que era objeto de anlisis en ese momento por la Corte, se concluy
que no haba lugar a un fuero especial, en la medida, que no se configuraba el elemento
territorial, pues el hecho haba ocurrido, por fuera del mbito territorial de la comunidad, y
as mismo, se haba probado que el actor conoca y comprenda la ilicitud de su conducta.
Sin embargo, hay que decir aqu, que la Corte, debi centrar su decisin, no en el anlisis
de la comprensin y conocimiento de tal ilicitud por parte del individuo, sino en los
criterios anteriormente sealados sobre la conciencia tnica del sujeto y el grado de

173

aislamiento de la cultura a la que pertenece, puesto que en los dos ordenamiento, el

homicidio es sancionado.

Estas orientaciones han venido siendo aplicadas por el juez constitucional, en reiteradas
ocasiones al analizar los casos concretos, siguiendo de forma bien definida el precedente
constitucional, como puede desprenderse del estudio de fallos posteriores121, que se
convierten en sentencias confirmadoras de lnea.

Capitulo III Lmites de la jurisdiccin especial indgena

Se ha dilucidado con anterioridad, que los lmites de la Jurisdiccin Especial Indgena

enmarcan el mbito de autonoma que tiene las autoridades tradicionales, para ejercer las
funciones jurisdiccionales consagradas por la Constitucin Nacional. As mismo, se ha
dicho que estos lmites se desprenden del mismo texto constitucional, al sealar que dichas
facultades deben realizarse conforme a las normas y procedimientos propios de la
respectiva comunidad, siempre y cuando no sean contrario a la Constitucin y las leyes
de la Repblica.

Si se hiciera una interpretacin exegtica de la norma, a primera vista podra pensarse que
dichas limitaciones, significara la imposicin de una normas consagradas desde una

121

Corte Constitucional. Sentencia T-344 de 1998. Magistrado Ponente: Alfredo Beltrn Sierra. Sentencia T667 de 1998.Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell. Sentencia T-266 de 1998. Magistrado
Ponente: Carlos Gaviria Daz. Sentencia T-606 de 2001. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy. Y
Sentencia T-728 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Crdoba Trivio

174

perspectiva occidental, para que sean conocidas, comprendidas y aplicadas por las
autoridades tradicionales, que veran su autonoma desfigurada y restringida, a unos
procedimientos ajenos a su cultura e impuestos por la sociedad mayor, que pretende
reconocerlos como comunidades culturalmente diversas.

Una interpretacin de este tipo, tendra el efecto contrario de lo que en su momento quiso
el constituyente tanto primario como secundario, pues hara nugatorio la aplicacin de
dicha norma y resultara ser la negacin de una de las principales manifestaciones del
principio de diversidad tnica y cultural. Sera tanto como imponer a las etnias que
codifiquen sus propios sistemas de derecho indgenas, y que sus decisiones, se plasmaran
en sentencias, con una estructura dual, en donde una parte se constituya como motiva de la
decisin y otra sea la decisin misma.

Debe entonces, guiarse el interprete por la finalidad de la norma para poder as, determinar
los verdaderos lmites de la Jurisdiccin Especial, salvaguardando la posibilidad de una
aplicacin real y efectiva, de la misma, y teniendo en cuenta, que la consagracin de dicha
facultad, que a su vez, es manifestacin del reconocimiento de la diversidad tnica y
cultural de la nacin colombiana, se encuentra inmersa dentro de un Estado Social de
Derecho, y por lo mismo debe seguir unos lineamientos especficos.

En el presente capitulo, se buscar puntualizar sobre cada uno de esos lmites, para luego
determinar si estos, deben ser analizados estrictamente o si por el contrario simplemente,
constituyen criterios de interpretacin que deben analizarse a la luz de cada caso concreto.

175

1. Derechos fundamentales como lmite de la jurisdiccin especial

En un comienzo la Corte estableci de manera tajante que todos los derechos

fundamentales, constituan un lmite al principio de diversidad tnica y constitucional y a
la autonoma de las autoridades122. Una de las reglas de interpretacin que implant en esta
oportunidad seala que estos constituyen un lmite material a los cdigos de valores de las
comunidades indgenas, pues se erigen como un mnimo obligatorio ara la convivencia
social, en la medida que stos se fundamentan en normas transculturales, y frente a los
cuales existe una aceptacin por parte de las comunidades, que se vieron representadas
directamente en la Asamblea Nacional Constituyente.

Dentro de ese contexto, realiz el anlisis constitucional del derecho fundamental del
debido proceso frente al ejercicio de la Jurisdiccin Especial, sealando que sin importar
cul sea el contenido de las disposiciones jurdicas internas de las comunidades indgenas,
se debe respetar el ncleo esencial de este derecho, el cual garantiza los principios de
legalidad, imparcialidad, juez natural, proporcionalidad, entre otros. Adems seal:

[L]as sanciones impuestas al infractor deben guardar proporcionalidad con

la conducta sancionada. Las autoridades jurisdiccionales gozan de un amplio
margen de discrecionalidad en el uso del poder sancionador atribuido por la
Constitucin o la ley.

122

No obstante, este poder no es ilimitado, debe ser

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz.

176

razonable y dejar intactos otros valores jurdicos protegidos por el

ordenamiento.

Las sanciones o penas colectivas son contrarias al principio de que "nadie

podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le
imputa..." (CP art. 29). Adicionalmente, la ley penal se erige sobre el principio
de responsabilidad individual, que supone el juzgamiento del acusado y el
respeto del principio de presuncin de inocencia, presupuestos esenciales del
poder sancionatorio del Estado o de los particulares que excepcionalmente
ejercen funciones jurisdiccionales. En consecuencia, la pena impuesta al
peticionario se revela desproporcionada y materialmente injusta por abarcar a
los integrantes de su familia, circunstancia que genera la vulneracin de los
derechos fundamentales al debido proceso y a la integridad fsica de sus hijos.

Esta posicin determinante, como se vio en captulos anteriores, fue revaluada, en el ao

de 1996123, cuando exalt como criterio de interpretacin medular frente a la autonoma de
las autoridades tradicionales, el principio de maximizacin de la autonoma y restriccin de
las limitaciones. En esa medida, reconoci que los mnimos aceptables para dichas
limitaciones deben estar referidos a lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar
contra los bienes ms preciados del hombre, los cuales estaban constituidos por el
siguiente ncleo de derechos intangibles:

123

Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente : Carlos Gaviria Daz

177

A juicio de la Sala, este ncleo de derechos intangibles incluira solamente el

derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura.
Dos son las razones que llevan a esta conclusin: en primer lugar, el
reconocimiento de que nicamente respecto de ellos puede predicarse la
existencia de un verdadero consenso intercultural. En segundo lugar, la
verificacin de que este grupo de derechos se encuentra dentro del ncleo de
derechos intangibles que reconocen todos los tratados de derechos humanos,
derechos que no pueden ser suspendidos ni siquiera en las situaciones de
conflicto armado.

A este conjunto de derechos habra que agregar, sin embargo, el de la

legalidad en el procedimiento y, en materia penal, la legalidad de los delitos y
de las penas, por expresa exigencia constitucional, ya que el artculo 246
taxativamente se refiere a que el juzgamiento deber hacerse conforme a las
normas y procedimientos de la comunidad indgena, lo que presupone la
existencia de las mismas con anterioridad al juzgamiento de las conductas.
Pero claro, la exigencia en este caso no puede ir ms all de lo que es
necesario para asegurar la previsibilidad de las actuaciones de las
autoridades; de otra manera, el requisito llevara a una completo
desconocimiento de las formas propias de produccin de normas y de los
rituales autctonos de juzgamiento, que es precisamente lo que pretende
preservarse.

178

La Corte redujo en gran parte ese lmite material de los derechos fundamentales,
limitndolo a un ncleo intangible de derechos, y ampliando el mbito de decisin de las
autoridades indgenas, sin embargo al evaluar la trasgresin de esos lmites en el caso
concreto, tuvo como punto de referencia, la interpretacin que de stos hace la cultura
occidental, tratando de trasplantar dichas reflexiones a las sanciones y procedimiento
impuesto por la comunidad indgena (Embera Chami).

Resulta curioso, la decisin que la Corte plante en este caso, pues concede la tutela por
vulnerar el principio de legalidad de la pena, en la medida que la comunidad no se sujet a
lo que previsiblemente hubiera sido la sancin frente al delito de homicidio, y en la parte
resolutiva, decide consultar a la comunidad involucrada sobre su disponibilidad para
realizar un nuevo juicio al sindicado, conforme a sus prcticas tradicionales, o si por el
contrario prefiere que sea la justicia ordinaria la que lleve acabo dicho juzgamiento. La
finalidad de esta decisin era la de garantizar la autonoma de las comunidades indgenas;
sin embargo, no se ve como se

consigue tal propsito si se le est imponiendo un

determinado tipo de sancin aplicable al caso, y que de lo contrario se sustraera de su

conocimiento la conducta, para que sea decidida por la justicia ordinaria.

Posteriormente la Corporacin, mostr una posicin ms abierta frente a la evaluacin de la

legalidad de las penas, ms acorde con la cultura de la comunidad involucrada124. Este
pronunciamiento surgi a raz del asesinato del alcalde de Jalamb (indgena Paez) el

124

Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

179

grupo Cacique Calarc del ELN, porque un grupo de indgenas paeces lo acusaron de
ejercer actos de corrupcin y de ayudar a los paramilitares.

La investigacin fue iniciada por el Cabildo, quien juzga a las cinco personas que
incentivaron al ELN para matar al alcalde y los condena como autores de homicidio a
sesenta latigazos en las piernas en pblico y la pena de destierro. Dicha sentencia deba ser
cumplida el 24 de diciembre de 1996, da en el cual fue suspendida, para ser reanudada el
10 de enero de 1997.

Uno de los indgenas condenados interpuso una accin de tutela para que lo juzgue la
jurisdiccin ordinaria y no el cabildo, sin embargo la gobernacin del Cauca, establece que
le compete el conocimiento del caso al Cabildo, en virtud de lo establecido en la
Constitucin.

La tutela fue concedida por el juez de primera instancia, quien reconoce la importancia de
la Jurisdiccin Especial Indgena, pero se basa en diferentes argumentos para dejar sin
validez su decisin, pues se dijo que por ser la vctima indgena y las cinco personas
implicadas era indgenas paeces, se deba establecer una competencia plena de la
Jurisdiccin Indgena, pero las penas constituan una violacin a los derechos
fundamentales de la prohibicin al trato inhumano y cruel.

180

El Cabildo, apela a segunda instancia, y se niega la posibilidad de ser juzgados por la

Jurisdiccin Indgena, porque se supone no tena competencia, pues la conducta punible se
realiz por fuera del Cabildo.

La Corte Constitucional, luego de reiterar lo sealado en otros pronunciamientos125 frente

al principio de autonoma y los lmites de la Jurisdiccin Especial, adelanta un anlisis
sobre la legalidad de las penas que impuso el Cabildo y la adecuacin del proceso.

Frente al debido proceso , reitero, que se erige como un lmite material de la jurisdiccin,
pero en el entendido que dicha restriccin no exige que las prcticas y procedimientos
deban ser llevadas a cabo de la misma manera que como lo hacan los antepasados, porque
el derecho de las comunidades indgenas, como cualquier sistema jurdico, puede ser
dinmico. Lo que se requiere, es el cumplimiento de aquellas actuaciones que el acusado
pueda prever y que se acerquen a las prcticas tradicionales que sirven de sustento a la
cohesin social.

Al analizar la sancin de fuete, la Corporacin dijo que la funcin de la pena es castigar y

respecto a los indgenas, lo que se busca es reestablecer el orden de la naturaleza y el
escarnio, convirtindose en un elemento purificador.

Se impone la necesidad del reconocimiento de su propia racionalidad y autonoma de las

minoras en sus creencias. Por lo tanto, deben buscarse mecanismos de convivencia
125

Corte Constitucional.Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.

181

cultural para superar el conflicto, exigiendo el mximo respeto, frente a la cosmovisin de

los

grupos aborgenes, teniendo presente como nico lmite el ncleo intangible de

derechos, dentro de los cuales se encuentra la prohibicin de la tortura, sobre el cual se

fundament el anlisis.

El juez constitucional concluy, que basndose en que la prohibicin de la tortura se

buscaba proteger el derecho a la integridad personal y la dignidad del individuo, el fuete al
igual que el cepo, si bien producen afliccin, su finalidad no es la de causar un sufrimiento
excesivo al que se ha condenado, sino que e erige como un elemento purificador,
devolviendo la armona tanto al individuo como a la comunidad, y en esa medida no
reviste los niveles de gravedad requeridos para que pueda considerarse como tortura, pues
el dao corporal que produce es mnimo. Tampoco podra considerarse como una pena
degradante que humille al individuo groseramente delante de otro o en su mismo fuero
interno, porque de acuerdo con los elementos del caso, esta es una prctica que se utiliza
normalmente entre los paeces y cuyo fin no es exponer al individuo al escarmiento
pblico, sino buscar que recupere su lugar en la comunidad.

2. Otros lmites
La Corte estableci, que otro lmite constitucional explcito al ejercicio de la potestad
punitiva de las autoridades de las comunidades, es la prohibicin de imponer penas de
destierro, prisin perpetua y confiscacin126.

126

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz

182

Respecto de la pena de destierro, la Corporacin dispuso que para las comunidades

indgenas, el destierro, acudiendo a su concepto antropolgico, comprende la sancin de
extraamiento de un miembro de la colectividad que conlleva la prdida de su identidad
cultural y la separacin fsica del resto de la comunidad. Esta prctica de condenar al
ostracismo al infractor de las normas internas de la comunidad es frecuente en las
organizaciones sociales en las que la defensa de la colectividad prevalece sobre los
derechos individuales.

En esa medida, hizo la diferenciacin sobre el concepto antropolgico, y el concepto

jurdico de destierro, consagrado en los diferentes tratados internacionales sobre la materia,
llegando a la conclusin que la pena de expulsin impuesta por las comunidades indgenas,
que se constituye, dentro del sistema de derechos de stas, como una pena mayor y se
aplica ante la conducta grave de uno de sus miembros que puede llegar a desestabilizar el
orden y el equilibrio del grupo, no se identifica con la prohibicin propuesta en el artculo
38 Superior, en consecuencia, a la luz de los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia (CP art. 93), la pena de destierro slo se refiere a la
expulsin del territorio del Estado y no a la exclusin de las comunidades indgenas que
habitan un espacio de dicho territorio pero que no exhiben el carcter de Naciones. A la
misma conclusin lleg la corporacin en el ao 1997cuando expres

[C]como los cabildos slo pueden administrar justicia dentro de su jurisdiccin, es

claro que se destierra del resguardo y no de todo el territorio nacional y, en

183

consecuencia, la sancin no encuadra dentro de la restriccin del artculo 38 de la

Constitucin127.

Por otra parte, el hecho que la comunidad decida alejar de su territorio a un

miembro, no sobrepasa los lmites del ejercicio de la jurisdiccin indgena,
motivo por el cual la Corte no encuentra ningn reparo contra esta
determinacin. 128

De otro lado, respecto de la pena de confiscacin afirm que

[S]upone la apropiacin, a ttulo de pena, por parte del Estado de parte o la

totalidad de los bienes de una persona, sin el pago de contraprestacin alguna.
La privacin arbitraria de la propiedad privada y su destinacin al fisco
nacional por decisin del Estado constituyen elementos necesarios de esta pena
prohibida por la Carta. (...)

Si bien la propiedad de la cual puede ser titular una comunidad indgena tiene
carcter colectivo, no escapa a esta Corte que en la medida en que sus usos y
costumbres permitan el reconocimiento de mejoras efectuadas por sus
miembros, la sancin consistente en la expulsin de uno de sus integrantes que,

127

Estas consideraciones ya haban sido expuesta en por la Corte Constitucional en sentencia T-254 de 1994.
Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz, al evaluar la misma sancin, impuesta por el cabildo de la
comunidad indgena del Tamb.
128
Corte Constitucional. Sentencia T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz

184

al mismo tiempo, signifique la prdida absoluta de aqullas, equivale a la pena

de confiscacin constitucionalmente proscrita. En verdad, el sujeto pasivo de la
sancin y su familia se veran expuestos a una situacin de indigencia y de
absoluto despojo, motivos que llevaron al Constituyente a sealar que en
ningn caso dicha pena podra ser impuesta. Independientemente del sistema
privado o colectivo conforme al cual se organice la produccin y distribucin
de bienes, el rgimen punitivo no puede contener sanciones que aparejen
consecuencias tan extremas para el sujeto pasivo y su familia prxima, como
las que provendran de la prdida absoluta de sus posibilidades de subsistencia
- a travs de formas de apropiacin privada de la riqueza o de usufructo
colectivo - pues, llas [sic], en ltimas, configuraran materialmente una
confiscacin.

La prohibicin de la confiscacin se erige entonces, como un lmite concreto del ejercicio

de la facultad punitiva que se otorga a las autoridades tradicionales,

pues no pude

desconocerse la finalidad de la misma, dentro del sistema sancionador de las diferentes

comunidades, y en virtud, de la diferenciacin de culturas, no puede permitirse la
imposicin de sanciones con consecuencias tan extremas.

Ahora bien, es importante destacar que no obstante estas consideraciones, la Corte

tambin ha resaltado que no se puede limitar el tipo de sanciones que puede imponer una
comunidad indgena desde categoras occidentales, pues esto significara la negacin de su
autonoma y un intento integracionista de la sociedad nacional, invadiendo la rbita de su

185

cultura y tratando de transpolar todas las sanciones e instituciones de occidente, a las

comunidades tnicas, lo cual va en detrimento del reconocimiento realizado por la
Constitucin Poltica al carcter diverso tnica y culturalmente de la nacin colombiana.

El juez constitucional, al tratar sobre la constitucionalidad del artculo 5 de la Ley 89 de

1890, la cual otorgaba al Gobernador del Cabildo, la facultad de castigar las faltas contra la
moral, que cometieran los indgenas, sealando igualmente una sancin determinada,
dispuso lo siguiente:

La limitacin del tipo de sancin que puede imponer la comunidad para conservar sus
usos y costumbres contrara tanto la letra del artculo 246 () como la realidad de las
comunidades destinatarias de la norma. () En este punto, no entra la Corte a
determinar cules pueden ser estas conductas, ni cules los lmites de su sancin.
Conforme con la perspectiva interpretativa sealada anteriormente, corresponde al juez
en cada caso trazar dichos lmites, y al legislador establecer directivas generales de
coordinacin entre los ordenamientos jurdicos indgenas y el nacional que, siempre
dentro del respeto del principio de la diversidad tnica y cultural, armonicen de
manera razonable la aplicacin de ste con las disposiciones de la Carta.
Posteriormente la Corte resalt que el principio de diversidad tnica y cultural

no es

compatible con la imposicin de unas determinadas sanciones y castigos propios de la

sociedad mayor a las comunidades indgenas, sin tener en cuenta sus usos y costumbres129.

129

El Convenio 169 de la O.I.T sobre pueblos indgenas, que en su artculo 9 seala: En la medida en que
ello sea compatible con el sistema jurdico nacional o con los derechos humanos internacionalmente

186

Una interpretacin en contrario, planteara un razonamiento contradictorio

que podra expresarse as: La Constitucin propende a la recuperacin de su
cultura, pero slo en aquellas prcticas que son compatibles con la
cosmovisin de la sociedad mayoritaria. Es claro que un razonamiento de este
tipo respondera a una hegemona cultural incompatible con el pilar axiolgico
del pluralismo que, entre otras, permite a las comunidades aborgenes la
materializacin de sus costumbres, siempre y cuando no violen el ncleo duro
de lo que verdaderamente resulta intolerable por atentar contra los bienes
ms preciados del hombre. Pero adems, desconocera los mismos preceptos
constitucionales que, al reconocer la autonoma jurisdiccional de los pueblos
indgenas, posibilitan, dentro del marco del Estado, la recuperacin y
reinterpretacin de los smbolos y tradiciones culturales propias.

De esta forma, se intenta dejar claro que no es posible realizar un control sobre las
diferentes decisiones que puedan tomar las autoridades tradicionales, desde un punto de
vista sesgado, influenciado totalmente por una cultura hegemnica, sin llegar a ser un
intento acultutrizador por parte de la sociedad mayor.

reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren
tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros.

187

3. Criterios de interpretacin.

Luego de haber realizado, una breve exposicin sobre los lmites que han sido delimitados
por la Corte Constitucional, cabe plantearse el interrogante si dichas restricciones deben
ser analizados estrictamente, o si por el contrario son criterios interpretativos, bajo los
cuales debe analizarse cada caso concreto, de acuerdo con las condiciones y caractersticas
especficas de la comunidad y los individuos involucrados en este.

La importancia de este problema jurdico es de gran envergadura, pues si se toma una

posicin rgida, el juzgador debe limitarse a realizar un juicio mecnico de estos sin
importar las implicaciones que conlleva la diversidad tnica y cultural, teniendo en cuenta
que al interior del territorio nacional, confluyen la participacin de alrededor de 82 etnias
distintas, las cuales han formado milenariamente un sistema de derecho y unas estructuras
polticas, sociales y culturales, que traducen su cosmovisin y que emanan de un sentido de
la creacin y de la naturaleza particular.

En cambio, si se opta por concederle a stos la calidad de criterios de interpretacin, se

cimienta el anlisis, de acuerdo a las particularidades de cada comunidad, y conforme a las
condiciones bajo las cuales ocurrieron los hechos que dan origen a la reaccin por parte de
las autoridades y tradicionales.

188

Tabla No. 5 Lnea Jurisprudencial

Lmites de la JEI
Los lmites de la JEI consagrados en el art. 246 Superior, deben
analizarse estrictamente?

T-254/94
M.P: EDUARDO CIFUENTES

C-139/96

LIMITES ESTRICTOS

T-349/96
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-523/97
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-266/01
M.P: CARLOS GAVIRIA DAZ

T-1127/01

CRITERIOS DE INTERPRETACIN

M.P:CARLOS GAVIRIA DAZ

M.P: JAIME ARAJO RENTERA

T-048/02
M.P: ALVARO TAFUR GALVIS

189

En lneas anteriores se sostuvo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha

presentado una evolucin progresista en cuanto a la determinacin de los lmites concretos
de la JEI. Respecto a esta consideracin, se pueden identificar dos momentos: el primero,
en el que la Corte muestra una posicin cerrada y terminante, restringiendo hasta el
mximo, la autonoma de las autoridades tradiciones, y estableciendo unos lmites amplios,
los cuales debe ser analizados estrictamente, hasta el punto de negar la autonoma de las
comunidades.

[L]a autonoma poltica y jurdica reconocida a las comunidades indgenas

por el constituyente, por su parte, debe ejercerse dentro de los estrictos
parmetros sealados por el mismo texto constitucional: de conformidad con
sus usos y costumbres, siempre y cuando no sean contrarios a la Constitucin
y a la ley (CP arts. 246, 330), de forma que se asegure la unidad nacional.

La creacin de una jurisdiccin especial indgena como la indicada en el

artculo 246 de la Constitucin plantea el problema de determinar cul es la
jerarqua existente entre la ley y las costumbres y usos indgenas, como fuentes
de derecho. En efecto, la atribucin constitucional de ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, reconocida a las autoridades
indgenas, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, est

190

supeditada a la condicin de que stos y aquellas no sean contrarios a la

Constitucin y a la ley.130

De una forma ms moderada el juez constitucional lo siguiente:

Nuestra Constitucin, como esta Corporacin lo reconoci en la misma

sentencia, no adopta ni una posicin universalista extrema ni un relativismo
cultural incondicional. En otras palabras, la Carta parte de la regla general del
respeto a la diversidad tnica y cultural (artculo 7), pero establece la
limitacin de sta cuando su ejercicio implica el desconocimiento de preceptos
constitucionales o legales (artculos 246 y 330). Sin embargo, no cualquier
precepto constitucional o legal prevalece sobre la diversidad tnica y cultural,
por cuanto sta tambin tiene el carcter de principio constitucional: para que
una limitacin a dicha diversidad est justificada constitucionalmente, es
necesario que se funde en un principio constitucional de un valor superior al de
la diversidad tnica y cultural. De lo contrario, se restara toda eficacia al
pluralismo que inspira el texto de la Carta, como lo advirti la Corte
Constitucional en la decisin aludida131.

130
131

Corte Constitucional. Sentencia T-254 de 1994. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz
Corte Constitucional. Sentencia C-139 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz

191

En un segundo momento, la Corte cambi tal posicin radicalmente, buscando dar paso al
principio de maximizacin de la autonoma de las autoridades tradicionales. De esta manera
se propondra igualmente que los lmites, que haban sido reducidos al mximo, deberan
analizarse, a la luz de las caractersticas propias de las comunidades, y de acuerdo a las
condiciones, conforme a las cuales se desarrollaron los diferentes casos en los que se vea
involucrado el ejercicio de la Jurisdiccin Especial, como criterios de interpretacin. En
esta posicin se sita el balance constitucional132,

Interesa aqu, particularmente, el estudio de los lmites que se fijan para el

ejercicio de las facultades jurisdiccionales conferidas de manera potestativa a
las autoridades de las comunidades indgenas, a la luz del principio de la
diversidad cultural, pues si bien la Constitucin se refiere de manera general a
la Constitucin y la ley como parmetros de restriccin, resulta claro que no
puede tratarse de todas las normas constitucionales y legales; de lo contrario,
el reconocimiento a la diversidad cultural no tendra ms que un significado
retrico. La determinacin del texto constitucional tendr que consultar
entonces el principio de maximizacin de la autonoma que se haba explicado
anteriormente.

132

Corte Constitucional. Sentencia T-349 de 1996. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia
T-523 de 1997. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz Sentencia T-266 de 2001. Magistrado Ponente:
Carlos Gaviria Daz. Sentencia T-1127 de 2001. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera. Sentencia t048 de 2002. Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentera

192

Ms adelante precis al detenerse en el estudio de la legalidad de las sancionen que

imponen las comunidades:

Para determinar lo previsible deber consultarse, entonces, la especificidad

de la organizacin social y poltica de la comunidad de que se trate, as como
lo caracteres de su ordenamiento jurdico. Deben evitarse, no obstante, dos
conclusiones erradas en torno a esta formulacin. Por una parte, el reducir el
principio de legalidad a una exigencia de previsibilidad no implica abrir el
paso a la arbitrariedad absoluta, ya que las autoridades estn obligadas
necesariamente a actuar conforme lo han hecho en el pasado, con fundamento
en las tradiciones que sirven de sustento a la cohesin social. Por otra parte, no
puede extenderse este requerimiento hasta volver completamente estticas las
normas tradicionales, en tanto que toda cultura es esencialmente dinmica, as
el peso de la tradicin sea muy fuerte.

Estas restricciones a la autonoma de las comunidades indgenas en lo que hace

a la determinacin de sus instituciones jurdicas y sus formas de juzgamiento
estaran justificadas, segn lo expuesto anteriormente, porque: a) se trata de
medidas necesarias para proteger intereses de superior jerarqua, que en este
caso seran el derecho a la vida, la prohibicin de la esclavitud y la tortura y la
legalidad de los procedimientos, los delitos y las penas; y b) se trata de las
menores restricciones imaginables a la luz del texto constitucional.

193

Estos criterios fueron reiterados por sentencias posteriores con la particularidad, que en estas
mismas se aplicaron al caso concreto, teniendo en consideracin la cosmovisin propia de la
comunidad indgena, sirviendo de fundamento para las decisiones adoptadas por la
Corporacin en sentencias recientes.

194

CONCLUSIONES

1.

El primer antecedente

de la Jurisdiccin Especial Indgena se remonta a

postrimeras de la Junta de Valladolid (1550), cuando el Emperador Carlos V, decide

otorgar facultad a los caciques, de imponer castigos a los indgenas de sus comunidades,
con ciertos lmites, reconociendo, en cierta medida, funciones jurisdiccionales, conforme a
sus usos y costumbres.

Si se compara este reconocimiento, ocurrido varios siglos atrs, con la consagracin

constitucional actual, establecida en el artculo 246 Superior, se pude deducir que el texto
normativo, no ha sufrido grandes variantes; sin embargo, la concepcin ideolgica que
sustenta tales reconocimientos difiere ntegramente.

Mientras el reconocimiento realizado por Carlos V, no slo fue consecuencia de las

denuncias realizadas por Fray Bartolom De Las Casas durante la Junta de Valladolid,
sino tambin fue la frmula ms propicia que encontr el Emperador , para evitar las
posibles sublevaciones que podran generarse, gracias a la acogida de las ideas de De Las
casas en el Nuevo Mundo, la consagracin realizada por la Carta Poltica vigente, lleva
consigo, una filosofa que se centra en el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural
que subyace en la nacin colombiana, dotando a las comunidades indgenas, no slo de las
facultades jurisdiccionales similares a las que varios siglos atrs, se les haba otorgado, sino

195

tambin, de una serie de derechos como sujeto colectivo, que garantiza su subsistencia y el
respeto por sus propias formas culturales.

2. Las demandas de reconocimiento por parte de los indgenas colombianos, han sido
una variable constante en la historia nacional. Lustro a lustro fueron ganando espacio,
dentro de un contexto hermtico, frente al cual las minoras tnicas eran entendidas como
un obstculo para el desarrollo del pas y como un fenmeno ajeno que deba desaparecer.
La falta de voluntad poltica y el hermetismo cultural de la sociedad hegemnica, se
convirti en el principal inconveniente para que el respeto, los derechos y el espacio que
reclamaban las comunidades indgenas fueran entendidos.

Dichas demandas de reconocimiento, comenzaron a ser percibidas, admitidas e

interiorizadas, slo en el momento en que los actores de esa lucha se apropiaron del
discurso, de las prcticas y del lenguaje de la sociedad mayor, llevndolos a participar de
las instituciones y escenarios propios, en donde dicha cultura transmite y desarrolla su
pensamiento tanto poltico como jurdico. Sin embargo, este esfuerzo no ha culminado an,
en la medida, que si bien es cierto, actualmente existe un espacio ms apropiado para el
dilogo y el respeto, el desconocimiento por parte de la cultura imperante frente a las
culturas indgenas impide, que ese dilogo tenga la connotacin de multicultural.

El primer paso para lograr un dilogo multicultural, es el reconocimiento mutuo de culturas

dentro de un misma coyuntura, en donde se establezca el deber de cada cual, de acuerdo a
su cosmovisin, de reconocer e interactuar con el otro perteneciente a una forma cultural

196

diversa, como si fuera miembro de su propia cultura, sin que una de esas formas se
imponga sobre la otra, en el entendido, que una pueda ser ms legtima que la otra, por el
hecho de ser diferente.

3. La Jurisdiccin Especial Indgena se define como una institucin en virtud de la

cual, se reconoce la facultad constitucional que tienen las autoridades tradicionales de los
pueblos indgenas para que de una forma autnoma, administren justicia al interior de su
territorio, conforme a las normas y procedimientos propios, establecidos de acuerdo a sus
usos y costumbres ancestrales, siempre y cuando no contraren la Constitucin, la ley y los
derechos fundamentales, lmites que deben analizarse a la luz del principio de diversidad
tnica y cultural.

La consagracin constitucional de esta institucin, constituye la voluntad del Estado

colombiano de reconocer la existencia de formas alternativas de administracin de justicia,
sustentadas bajo formas culturales y cdigos de valores diferentes, que obedecen a la
diversidad tnica y cultural de la nacin, as como su coexistencia con el Sistema Jurdico
Nacional.

Dicha definicin, no puede analizarse desde una perspectiva aislada, sino que debe
obligatoriamente relacionarse con el reconocimiento de la diversidad tnica y cultural, que
propone de igual forma la Constitucin Poltica vigente, pues esa caracterizacin de la
nacin colombiana, es el sustrato sobre el cual se erige y se garantiza, la consagracin de
los derechos indgenas, en cabeza de las diferentes comunidades, como colectividades

197

autnomas y diferenciadas, que poseen una tradicin, unas costumbres, una organizacin y
un lenguaje particular.

4. El anlisis del derecho de administrar justicia de las comunidades indgenas

existentes en el territorio nacional, debe circunscribirse en la actualidad a un anlisis
jurisprudencial, en la medida que la Jurisdiccin Especial Indgena no ha tenido un
desarrollo legal que resuelva la complejidad de su contenido y significado.

Ha sido la Jurisprudencia, principalmente la de la Corte Constitucional, la encargada de

despejar algunos de los interrogantes y los vacos, que la norma constitucional comprende y
de proponer

criterios determinantes bajo los cuales, la Jurisdiccin Indgena

pueda

interactuar desde una perspectiva intercultural frente al Sistema Judicial Nacional.

Se puede decir que los principales logros en material de Jurisdiccin Especial Indgena se
ubican dentro de los aos 1994 a 1997 a propsito de sentencia de Tutela, lapso en el cual
se establecieron los principales criterios, bajo los cuales debe interpretarse los principios y
elementos que componen la institucin, y en virtud de los cuales pueden resolverse los
vacos y problemas que se deriven de su

funcionamiento.

Por su parte,

los

pronunciamientos ms recientes, son simples aplicaciones de preceptos y reglas de derecho

contenidas en dicho grupo de sentencias, que confirman y en algunos casos perfeccionan
dichos criterios.

198

5. Los principios de diversidad tnica y cultural de la nacin colombiana y autonoma

de las comunidades indgenas conforman la base ideolgica sobre la cual se erige la
Jurisdiccin Especial Indgena.

La consagracin de la diversidad tnica y cultural por parte del Estado colombiano, es el

reconocimiento de un mundo moderno plural, en donde se identifica una

clara

heterogeneidad de formas de percibir el mundo y de comportarse conforme a esa particular

cosmovisin. La subsistencia y coexistencia de esas distintas formas culturales, que pueden
interactuar dentro de un mismo espacio geopoltico, implica el establecimiento de una serie
de garantas y dispositivos, que reivindiquen la legitimidad de las mismas frente a otras,
que han permanecido como hegemnicas durante siglos.

La permanencia y la subsistencia de un grupo especfico, depende en gran medida de la

transmisin efectiva de sus valores culturales y sus costumbres. En esa medida, la principal
garanta que tiene un grupo culturalmente diverso para permanecer como tal, es el
reconocimiento de su autonoma, como un derecho que implica su capacidad de darse una
forma propia de organizacin social, econmica y poltica.

De esta forma, la facultad que tiene las autoridades tradicionales indgenas de administrar
justicia dentro de su territorio, conforme a sus usos y costumbres,

es la principal

manifestacin de dicha autonoma, que permite su diferenciacin con otros grupos

culturales, y su permanencia en el tiempo, como un realidad cultural. No debe perderse de
vista, que el ejercicio de la Jurisdiccin Indgena debe ser entendida dentro de la

199

especificidad de cada comunidad indgena y por consiguiente involucra el reconocimiento

de las costumbres, normas y procedimientos de los diferentes etnias indgenas que se
encuentran en el territorio nacional.

6. La Corte Constitucional ha identificado cuatro elementos de la Jurisdiccin Especial

Indgena, que se derivan del texto constitucional: la posibilidad de que existan
autoridades judiciales propias de los pueblos indgenas, la potestad de stos de
establecer normas y procedimientos propios, la sujecin de la jurisdiccin y de dichas
normas a la Constitucin y la ley, y la competencia del legislador para sealar la forma
de coordinacin de la jurisdiccin indgena con el sistema judicial nacional.

Esta clasificacin tiene relevancia, en cuanto seala dos aspectos que revisten de gran
importancia para el anlisis de la Jurisdiccin Especial: el primero, el ncleo de
autonoma de las comunidades indgenas, que recoge los dos primero elementos; el
segundo, versa sobre los mecanismos de integracin entre el Sistema Judicial Nacional
y la Jurisdiccin Indgena.

No obstante, para efectos de comprender y analizar el funcionamiento de la institucin,

el autor propone una clasificacin distinta, que intenta identificar cul es realmente su
contenido, resaltando igualmente cuatro componentes esenciales, sin los cules, no
puede suponerse el ejercicio de la Jurisdiccin Especial. Estos cuatro componentes son:
la existencia de autoridades propias de las comunidades indgenas; el mbito territorial
dentro del cual, las autoridades tradicionales ejercen su competencia; la existencia de

200

normas y procedimientos propios, de los que se derivan sistemas propios de resolucin

de conflictos; y pro ltimo, el reconocimiento de un fuero indgena, como derecho
especfico de los miembros de las comunidades a las cuales pertenecen.

7.

Respecto al reconocimiento de

la existencia de autoridades tradicionales de la

comunidades, primer elemento de la Jurisdiccin Indgena, se vuelve imperativo la

conscientizacin por parte no slo de las dems autoridades jurisdiccionales, sino
tambin de las administrativas y de la sociedad en general, que cada comunidad
indgena al tener una estructura poltica y social especfica, identifica una o varias
autoridades tradicionales, que pueden ser tanto individuales como colegiadas, y por lo
tanto, la representacin de la comunidad en general y el ejercicio de las facultades
jurisdiccionales, no puede ser comparado con el del Sistema Jurdico Nacional, ni pude
exigirse que su funcionamiento sea igual a ste.

8. El mbito territorial dentro del cual, las autoridades territoriales ejercen su facultad de
coercin social y se legitiman como rgano encargado de conservar la armona de las
comunidades respecto de sus miembros y de la naturaleza, supone el asentamiento de
una comunidad especfica dentro de un territorio, con el que se guarda un sentido de
pertenencia particular, pues constituye parte importante de su cosmovisin.

En esa medida, el mbito territorial, no solamente se predica de los resguardos legalmente

constituidos, o de las entidades territoriales indgenas, sino que tambin se deriva de otras

201

formas de territorios indgenas, como lo son los territorios tradicionales o las reservas
indgenas.

9. La diversidad tnica y cultural de una nacin, supone la existencia de grupos diversos

que ostentan un sistema de organizacin cultural, poltico, social y econmico
especfico, fundado en las particularidades de cada comunidad, que tiene sus cimientos
y su base cultural en fenmenos diferenciados. Lo anterior, pone de presente una
realidad existente dentro del contexto nacional, respecto de las diferentes comunidades
indgenas que habitan en el pas, en la medida que existen alrededor de 83 etnias
diferentes, cada una con un sistema jurdico propio, derivado de costumbres ancestrales
y de un mito de la creacin propio, del cual derivan toda su estructura social, poltica y
cultural.

Dentro de ese contexto, cada comunidad indgena ha desarrollado una serie de

comportamientos que considera adecuado, y otros que considera atentan contra la
armona de la colectividad o de la naturaleza, frente a la cual tiene una relacin de
ntima dependencia, al igual que un conjunto de usos y costumbres que componen su
arraigo cultural. En esa medida, es factible identificar normas y procedimientos
heterogneos, y as mismo, diferentes sistemas de solucin conflictos entre una cultura
y otra.

La literatura especializada ha propuesto una clasificacin de los sistemas de solucin de

conflictos, que si bien pueden diferenciar una comunidad indgena de otra, pueden

202

igualmente coexistir dentro de una misma etnia, estos son: sistema segmentario, sistema
de autoridades comunales permanente, sistemas religioso o mgico religioso , sistema
de compensacin.

Por ltimo es necesario resaltar, que si bien es cierto, las comunidades indgenas del
pas han mantenido su identidad cultural, la evolucin de las mismas aunado con el
proceso de interaccin con la sociedad mayor, ha generado la transformacin de
muchos usos y costumbres tradicionales. No obstante, esos intercambios culturales y la
interiorizacin de fenmenos culturales diversos, no implica la desfiguracin de una
cultura, sino que por el contrario, el resultado de esa transicin se considera igualmente
como una manifestacin cultural, que debe ser aceptada y aplicada dentro del ejercicio
de la Jurisdiccin Especial.

10. Del reconocimiento constitucional de la Jurisdiccin Especial, se deriva el derecho de

los miembros de las comunidades indgenas a un fuero especial; en ese sentido puede
desprenderse dos lneas de anlisis de este elemento de la jurisdiccin indgena, pues
implica por una parte, la facultad de las autoridades tradicionales de avocarse el
conocimiento de los acontecimiento que tengan lugar dentro del mbito territorial
respectivo y por otra parte, el derecho de los miembros de las comunidades indgenas
de ser juzgados y castigados por sus autoridades tradicionales.

La Corte Constitucional, atendiendo a esas lneas de anlisis, consagr dos elementos

que integran el fuero indgena: uno de carcter personal, con el que se pretende sealar

203

que el individuo debe ser juzgado de acuerdo con las normas y las autoridades de su
propia comunidad, y uno de carcter geogrfico, que permite que cada comunidad
pueda juzgar las conductas que tengan ocurrencia dentro de su territorio, de acuerdo con
sus propias normas. De la diferenciacin de estos dos elementos, frente a un caso
concreto, se puede analizar la competencia o no de las autoridades tradicionales para
ejercer sus funciones jurisdiccionales y la existencia o no de un fuero especial.

11. El reconocimiento de facultades jurisdiccionales a las autoridades tradicionales

indgenas no es ilimitado, el mismo texto constitucional dispuso una serie de limitantes
a su ejercicio, con el fin de asegurar y preservar el orden constitucional, y la interaccin
entre el Sistema Jurdico Nacional y la Jurisdiccin Indgena.

La Corte Constitucional estableci como uno de los lmites a la Jurisdiccin Especial un

ncleo de derecho fundamentales intangible compuesto por el derecho a la vida, la
prohibicin de la esclavitud y la prohibicin de la tortura. Se debe advertir, que la
posicin vigente de la Corporacin frente a estos lmites establece, que este ncleo de
derechos debe ser interpretado no desde una ptica occidental, sino que debe hacerse
una interpretacin intercultural de dichos derechos, ms acorde con la cultura de la
comunidad involucrada. As mismo, del desarrollo jurisprudencial de los lmites de la
Jurisdiccin especial Indgena, no puede derivarse un anlisis estricto de dichas
restricciones, por el contrario, constituyen estas, simples criterios de interpretacin, que
deben consultar la cosmovisin propia de la comunidad indgena respectiva.

204

Tabla No. 6 . NICHO CITACIONAL

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL SOBRE
JURISDICCIN ESPECIAL INDGENA

TEMA

SENTENCIA
T-428/92

MAGISTRADO PONENTE
CIRO ANGARITA

DIVERSIDAD TNICA
Y CULTURAL

T-567/92

JOSE GREGORIO HERNNDEZ

T-380/93

EDUARDO CIFUENTES M.

T-405/93

HERNANDO HERRERA V.

T-254/94

EDUARDO CIFUENTES M.

T-342/94

ANTONIO BARRERA C.

C-058/94

ALEJANDRO MARTNEZ C.

C-104/95

HERNANDO HERRERA V.

T-349/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-496/96

CARLOS GAVIRIA D.

C-139/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-523/97

CARLOS GAVIRIA D.

SU-510/98

EDUARDO CIFUENTES M.

T-652/98

CARLOS GAVIRIA D.

T-1127/01

JAIME ARAUJO RENTERA

T-048/01

ALVARO TAFUR GALVIS

T-728/02

JAIME CORDOBA TRIVIO

T-380/93

EDUARDO CIFUENTES M.

T-001/94

JOSE GREGORIO HERNNDEZ

C-104/95

HERNANDO HERRERA V.

SU-039/97

ANTONIO BARRERA C.

COMUNIDAD
INDGENA COMO
SUJETO COLECTIVO
DE DERECHOS

205

TEMA
PROPIEDAD
COLECTIVA DE LOS
TERRITORIOS
INDGENAS

PRINCIPIO DE
AUNTONOMA

CONFLICTO DE
COMPETENCIA ENTRE
SJN Y JEI

FUERO INDGENA

SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE

T-567/92

JOSE GREGORIO HERNNDEZ

T-188/93

EDUARDO CIFUENTES M.

T-257/93

ALEJANDRO MARTNEZ C.

T-405/93

HERNANDO HERRERA V.

SU-039/97

ANTONIO BARRERA C.

T-652/98

CARLOS GAVIRIA D.

SU-510/98

EDUARDO CIFUENTES M.

T-606/01
T-254/94

MARCO GERARDO MONROY

CARLOS GAVIRIA D.

C-139/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-349/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-496/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-523/97

CARLOS GAVIRIA D.

SU-510/98

EDUARDO CIFUENTES M.

T-652/98

CARLOS GAVIRIA D.

T-1127/01

JAIME ARAUJO RENTERA

T-428/92

CIRO ANGARITA

C-139/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-496/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-266/99

CARLOS GAVIRIA D.

T-606/01

MARCO GERARDO MONROY

T-496/96

CARLOS GAVIRIA D.

T-344/98

ALFREDO BELTRAN SIERRA

T-667A/98

ANTONIO BARRERA C.

T-266/98

CARLOS GAVIRIA D.

T-606/01

MARCO GERARDO MONROY

T-728/02

JAIME CRDOBA TRIVIO

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213

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-----------------------. Sentencia T-652/98 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
-----------------------. Sentencia T-667798. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.
-----------------------. Sentencia SU-510/98 . Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes.
-----------------------. Sentencia T-266/99 . Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Daz.
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