Marcs, Desarollado

Balotario Desarrollado Segunda Especialidad
Unidad de Post Grado de Derecho de la UNMSM
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA
UNIDAD DE POST GRADO
SEGUNDA ESPECIALIDAD PROFESIONAL

ARBITRAJE Y CONCILIACIN
BALOTARIO DESARROLLADO DE PREGUNTAS

PARA EL EXAMEN ESCRITO
FEBRERO 2007
LIMA PER
RECOPILACIN HECHA POR LICELY RUIZ-CARO SALAS
-1-
Hay das del hombre en los cuales el amor huye como una paloma
aterrorizada. Falta entonces la constante voluntad de dar a cada
uno lo suyo. y qu hacer, entonces como no sea acudir a la
fuerza del derecho?
Pero ya el derecho no podr dar lo que daba el amor. Atribuir las
cosas no es lo mismo que darlas. No damos sino aquello que
entregamos con el corazn. Lo que la justicia entrega esta
cargado de dolor y de amargura, en tanto que lo que damos antes
de que lo mande el derecho est lleno de alegra y deliberacin.
Eduardo G. Couture
-2-
INDICE
PRESENTACIN .......................................................................................- 4 1. EL CONFLICTO .........................................................................................- 5 2. MECANISMOS LTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE

CONFLICTOS MARCS............................................................................- 27 3. MECANISMOS LTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE
CONFLICTOS MARCS............................................................................- 28 4. NEGOCIACIN........................................................................................- 37 5. LA MEDIACIN ......................................................................................- 68 6. LA CONCILIACIN ................................................................................- 75 7. TCNICAS DE COMUNICACIN EFECTIVA...................................- 111 8. CONCILIACIN ESPECIALIZADA ....................................................- 125 9. EL ARBITRAJE ......................................................................................- 135 10. LEGISLACIN DE MECANISMOS ALTERNATIVOS......................- 166 11. TICA......................................................................................................- 169 FUENTES BIBLIOGRFICAS .............................................................- 180 -
-3-
PRESENTACIN
La Unidad de Post Grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, tiene el agrado de presentar el Balotario Desarrollado de
Preguntas para el Examen Escrito de Fin de Carrera de la II Especialidad Profesional
en Arbitraje y Conciliacin.
El Balotario Desarrollado, contiene un resumen de los temas abordados en cada uno
de los cursos dictados por los docentes de la II Especialidad Profesional en Arbitraje
y Conciliacin. Para facilitar su estudio, cada asignatura se desarrolla mediante el
uso de preguntas y respuestas, lo que hace que facilita el aprendizaje de cada uno de
los temas.
El Arbitraje, la Conciliacin, La Negociacin, El Conflicto, La Comunicacin, los
MARCs, la Mediacin y la tica forman parte del contenido conceptual que los
profesionales en Derecho debern sustentar para obtener el grado que corresponde a
la II Especialidad Profesional en Arbitraje y Conciliacin.
Esperamos que el presente trabajo de recopilacin de asignaturas, sea de mucha
utilidad, reiterando la confianza depositada en nosotros.
Muchas gracias.
-4-
I. EL CONFLICTO
-5-
1.
QU ES EL CONFLICTO?
Desde que el hombre comenz a vivir en sociedad, el conflicto ha coexistido
con l, como respuesta a la limitacin de recursos, a la insatisfaccin de necesidades,

a la defensa de valores y a equivocadas percepciones, fruto de una deficiente
comunicacin. Podemos decir de manera genrica que el conflicto de
incompatibilidad entre dos partes, es una interaccin en la que prima el antagonismo.
Foiberg y Taylor definen al conflicto como un conjunto de propsitos, mtodos o
conductas divergentes. Para Boulcling el conflicto es una situacin de competencia
en la que cada una de las partes, conscientemente desea ocupar una posicin que es
incompatible con los deseos de la otra. Segn Pruitt y Rubbin (17) el conflicto es la
divergencia percibida de intereses o creencias que hace que las aspiraciones
corrientes de las partes no puedan ser alcanzadas simultneamente. Boardman y
Horowitz, definen al conflicto como una incompatibilidad de conductas, cogniciones
y/o afectos entre individuos o grupos que pueden o no conducir a una expresin
agresiva de su incompatibilidad social. De todas las definiciones propuestas podemos
decir que hay una idea en comn: el conflicto est presente cada vez que ocurren
actividades incompatibles.
2.
SEGN EL COMPORTAMIENTO HUMANO EN QUE ESPACIO SE

PRODUCEN LOS CONFLICTOS?
Otra idea que tenemos que sealar es que el conflicto se produce a todos los
niveles del comportamiento humano y puede ser intrapersonal, o sea aquel que
ocurre al interior del individuo e interpersonal, cuando surge entre individuos o
grupos de stos. Ellos no son excluyentes sino que pueden ocurrir de manera
simultnea, y no slo operar en un nico nivel.
3.
QU ES EL CONFLICTO INTRAPERSONAL?
El conflicto intrapersonal es un estado al que accede un individuo cuando est
motivado para dar lugar a dos o ms respuestas mutuamente incompatibles. Este

conflicto surge cada vez que nos enfrentamos con una toma de decisin: Foster
-6-
sospecha de los sucios manejos de Rocky y lucha en su interior tratando de decidir si

enfrentarse a ste o no. En esa lucha, iniciamos el trabajo mental necesario para
restablecer la coherencia a nuestra decisin y percibirla como buena. Para Stephen
Worchel y Sharon Lundgren los aspectos positivos de la alternativa elegida y las
caractersticas negativas de la alternativa rechazada respaldan la imagen de la buena
decisin, sin embargo, las caractersticas negativas de la alternativa elegida y los
rasgos positivos de la alternativa rechazada cuestionan la correccin de la decisin.
Aqu reside la forma de los caracteres que determinan el grado de conflicto asociado
con una decisin: cuanto ms iguales son las caractersticas que apoyan y desvirtan
la decisin, tanto mayor ser el conflicto implicado en la misma. Festinger (20) en su
investigacin sobre el conflicto intrapersonal formul la hiptesis sobre las
consecuencias de la toma de una decisin en los siguientes trminos: con el fin de
reducir el conflicto asociado con una decisin, tenemos motivos para realzar el valor
de la alternativa elegida y despreciar la alternativa rechazada despus de tomar la
decisin. Por tanto, tras tomar una decisin, centramos nuestra atencin en los rasgos
que apoyan la alternativa elegida e ignoraremos aquellos que la ponen en entredicho.
Por ejemplo, un individuo puede estar en un dilema, si someter una disputa a un
conciliador o llevarla al Juez; despus que decide acudir a la Conciliacin, centrar
los aspectos positivos de sta y las caractersticas negativas de proceso judicial. Este
trabajo mental ayuda a reducir la disonancia interna e incrementa la conviccin del
individuo que la decisin que ha tomado es la adecuada.
4.
CMO CALIFICARA EL CONFLICTO INTERPERSONAL?

El conflicto interpersonal se califica como la tensin entre dos o ms
entidades sociales (individuos, grupos u organizaciones mayores) proveniente de la

incompatibilidad de respuestas reales o deseadas. Por ejemplo, el caso de los
primitivos nmades que pelean por la ocupacin de la nica cueva; el inquilino y el
propietario que se enfrentan por el pago de la renta. Estos tipos de conflictos se dan
en el marco de la interrelacin. Las relaciones son el contexto dentro de cual se dan
las nteracciones. Desde que nacemos hasta que morimos las relaciones son el centro
de nuestra existencia. Somos concebidos en medio de relaciones, al nacer nos
introducimos en relaciones, vivimos nuestra vida dentro de relaciones, dependemos
de los otros para la realizacin de la vida misma porque el hombre es un ser de
necesidades que las satisface socialmente. Estas relaciones no son estticas, ni se
-7-
agotan en un instante, todo lo contrario son dinmicas, ello nos permite concebir al
conflicto como un proceso en movimiento, porque no slo nace, sino que se
desarrolla y puede llegar a transformarse, a permanecer estacionario, a desaparecer;
adems, el carcter relacional del conflicto conlleva a involucrar a dos o ms partes
en el que predominan interacciones antagnicas, a las que nos referiremos ms
adelante.
De todo lo expresado, tenemos que resaltar que el conflicto se produce de muchas
formas y a todos los niveles de comportamiento humano: intrapersonal e
interpersonal, y, puede ocurrir en todos los niveles de manera simultnea. Si bien la
palabra conflicto es utilizada frecuentemente dentro del discurso de la psicologa
para referirse a una realidad intrapsquica, nosotros nos vamos a referir en nuestro
trabajo al carcter relacional del conflicto, esto es, a los conflictos entre personas,
entre stas y organizaciones o entre organizaciones. Por ello, el tercer punto que
resaltar es entender que el conflicto al que nos referiremos en adelante ser
exclusivamente al conflicto interrelacional o interpersonal.
5.
CMO SE RELACIONA EL CONFLICTO CON EL CAMBIO?

Cuando hay un conflicto, para comprenderlo mejor, es aconsejable
examinarlo bajo su correlacin con el cambio porque todos los conflictos se

producen porque alguien desea efectuar un cambio, al cual otro se resiste. El cambio
es un medio para lograr un fin y el conflicto es simplemente algo que hay que
superar de la manera ms rpida y con el menor costo posible. El conflicto se
identifica con el cambio, son inseparables, pero, el conflicto no siempre provoca un
cambio y el cambio no siempre provoca un conflicto. Algunos estudiosos consideran
que el cambio se origina en la mente de los hombres; y, si bien no se puede regular la
mente de los hombres se puede regular el modo y la manera como se desarrolla.
Floyer dice que controlando el cambio, tal vez podamos controlar los conflictos. "
si podemos conseguir que el cambio sea pacfico, tal vez, podamos disfrutar de un
conflicto pacfico". Para el citado Floyer, si afrontamos el cambio podemos lograr
que se reduzca las necesidades, los motivos y las excusas para que las personas no se
comporten de un modo violento.
-8-
6.
CMO SE EXPLICA LA DINMICA DEL CONFLICTO?

El conflicto no es algo que se da en un instante sino responde a un proceso. Es
el resultado del juego, del enfrentamiento, de la lucha, de la confluencia entre las

partes. El conflicto no tiene origen en una parte, se genera entre dos partes que en
algn sector son incompatibles. En opinin de Marins Sures si furamos ms
precisos en nuestro lenguaje no deberamos hablar de conflicto sino de proceso
conflictivo, es decir, de una incompatibilidad que nace, crece, se desarrolla y a veces
puede morir, y otras simplemente quedar estacionara, En igual forma, Boulding,
sostiene que los conflictos tienen su propio ciclo de vida: surgen, existen durante
algn tiempo y desaparecen debido a sus propias tendencias inherentes, sin
intervenciones de resolucin como la Conciliacin. No obstante, puede transcurrir
un lapso considerable antes que el conflicto se disuelva por s solo, como lo pone de
manifiesto la prolongacin de enfrentamentos nacionales y religiosos durante
dcadas, e incluso siglos, por citar el caso del conflicto limtrofe entre Per y
Ecuador. Worchel y Lundgren imaginaban el recorrido del conflicto como una bola
de nieve rodando colina abajo que se incrementa tanto en tamao como en
intensidad. Muchas veces decan nos encontramos atrapados en un conflicto
creciente incluso cuando existen soluciones racionales. Dentro del contexto de la
dinmica del conflicto Rummel seala que el ciclo de vida de un conflicto puede
dividirse en cinco fases:
1. El conflicto latente;
2. La iniciacin del conflicto;
3. La bsqueda de equilibrio del poder,
4. El equilibrio del poder, y;
5. La ruptura del equilibrio.
7.
IDENTIFIQUE MEDIANTE UN EJEMPLO LA 05 FASES DEL

CONFLICTO
El ciclo de cinco fases lo ilustra el siguiente ejemplo.
1. En problemas sobre el medio ambiente, los intereses de la industria maderera
con frecuencia difieren de aquellos inclinados a la conservacin ecolgica. En
ellos hay una estructura de conflicto, que puede permanecer latente durante
muchos aos antes que surja una situacin de conflicto: Conflicto latente.
-9-
2. La venta de amplios derechos madereros colindando con un rea de territorio

conservado en estado virgen, obliga el envo de personal de la compaa
maderera a las reas ecolgicas para delimitarlas, ello permite que los
conservacionistas y la compaa entren en conflicto manifiesto: iniciacin del
conflicto.
3. La incertidumbre requiere que cada inters opuesto se prepare para la accin.
Estos intereses deben equilibrarse a travs de medios de coaccin, como la
adjudicacin o a travs de medios no coercitivos de resolucin de conflictos:
bsqueda de equilibrio del poder.
4. Los contendientes deben realizar ajustes a travs de uno de estos mtodos,
con el propsito de resolver el conflicto: equilibrio del poder.
5. Despus de alcanzar un punto de equilibrio, las condiciones se modifican con
el tiempo, y el equilibrio de poder y balance que se haban establecido,
tambin cambian: ruptura del equilibrio.
Cuando el problema ha atravesado por estas cinco fases, se completa una vuelta de la
hlice. Estos cambios en valores y normas pueden afectar la estructura socio-cultural
y a su vez producir nuevos conflictos latentes repitiendo el ciclo o directamente crear
un conflicto manifiesto.
8.
CULES SON LAS FUENTES DEL CONFLICTO?

Una explicacin simple y a su vez compleja por la dimensin de cada uno de
los temas, nos permiten coincidir con todos los estudiosos del conflicto, y sealar tres
mviles como fuentes del conflicto, ellas son:
-
Las necesidades bsicas insatisfechas.
Los recursos que el hombre necesita para satisfacer sus necesidades.
Los valores y los intereses.
9.
EXPLIQUE
LAS
NECESIDADES
COMO
FUENTE
DEL
CONFLICTO.
Hay muchas justificaciones que se han esgrimido para explicar el origen del
conflicto. Por citar, Burton afirma que los conflictos emergen de manera predecible
cuando las necesidades de los individuos no se ven satisfechas. Para este autor, nadie
es responsable de generar el conflicto y nadie necesita dar cuenta de las
- 10 -
intervenciones para cambiarlo porque las necesidades no pueden ser controladas por
los participantes en la disputa ni por terceros. Los marxistas consideran que el
conflicto est en funcin de las diferencias de clase socioeconmica, por ello, la
intervencin basada en el paradigma marxista se orientar hacia la promocin de la
igualdad y la evaporacin de las jerarquas. De estas dos posiciones se puede apreciar
una idea en comn: la intervencin para resolver el conflicto est destinada al fracaso
a menos que se erradique la condicin causal, es decir, las diferencias de clase o las
necesidades insatisfechas. Sara Cobb los cuestiona porque los sistemas y los
individuos -segn dichas teoras- son fundamentalmente estticos en lugar de ser
interactivos o evolutivos; la atencin se centra en los comportamientos en lugar de
los significados. Considera que la tragedia para dichos modelos es que, no slo sus
intervenciones tienden al fracaso, sino que la manera que explican los fracasos
reproduce la misma epistemologa que favorece el conflicto, pro tanto, su
incapacidad de intervenir con eficacia los conflictos es equivalente a la culpabilidad
por su mantenimiento.
10.
LA ESCASEZ DE
RECURSOS COMO
FUENTE DE
LOS
CONFLICTOS
Sea esta u otra explicacin que encontremos sobre los orgenes del conflicto,
se podra decir que estos se producen a causa de diferencias sobre recursos,
necesidades o valores entre individuos o grupos. Cuando Ross Stanger explicaba que
el conflicto es la situacin en la que dos o ms seres humanos desean objetos que
pueden ser obtenidos por uno o por otro pero no por ambas partes, incorporaba en su
apreciacin sobre los orgenes del conflicto a la escasez de recursos, por ello, deca
que si los objetivos fuesen considerados asequibles para todos no se dara el
conflicto. Los bienes en el conflicto suelen ser muy evidentes porque se tratan de
cosas que tienen o representan un valor material: dinero, tierras, propiedades.
Independientemente que el objeto de la disputa sea el juguete de otro nio, los
derechos de explotacin del subsuelo, la franquicia, la divisin de la propiedad
inmobiliaria, en opinin de Floyer. si hay conflicto es porque la posesin del
bien representa una ganancia material para aquellos que lo desean".
- 11 -
11.
LOS VALORES COMO FUENTE DE LOS CONFLICTOS

Es muy interesante la reflexin que hace Floyer sobre los diversos mviles
que origina la disputa de los bienes. A menudo, ellos son smbolos de alguna otra
cosa, sea de valores o de intereses, Por citar, para los argentinos el conflicto de las
Islas Malvinas no se refera slo a la posesin de unas islas bastante ridas, sino que
se relacionaba con el orgullo y la soberana nacional. En cuanto a los britnicos, no
se refera slo a mantener la posesin de una reliquia medio olvidada del imperio,
sino al principio fundamental segn el cual no debe permitirse que prevalezcan los
actos de piratera internacional. Hasta que se reduce a sus partes constituyentes y se
analiza la motivacin de cada parte es imposible saber si un conflicto sobre un bien
es simplemente por su mera posesin; o, como en el caso de las Islas Malvinas, si se
refiere tambin a elementos no materiales.
Los valores se utilizan para referirse a los elementos no materiales de un conflicto,
como las creencias religiosas, los principios morales, las ideologas polticas, las
reputaciones personales y la categora social pblica. Ellos no obstante ser abstractos
pueden defenderse con tanto fervor como los bienes fsicos. Por citar, el caso de los
fundamentalistas islmicos que en 1989 dictaron una sentencia de muerte contra el
escritor Salman Rushdie porque crean que haba insultado al Islam. Los valores
pueden ser para los que lo sostienen tan valiosos como las posesiones materiales
incluso como la amistad y la familia. Basta recordar en nuestro pas el caso de los
seguidores de la agrupacin de sendero luminoso.
12.
A QU LLAMAMOS CONFLICTO IRREAL?

No todo lo aparentemente antagnico, es conflicto. Casi todos los conflictos
contienen elementos que son reales e irreales. Lo importante es determinar cundo

estamos ante uno de ellos. Las deficiencias en la comunicacin, sea por la percepcin
equivocada, por malentendidos o por una comunicacin equvoca crean conflictos
irreales, que a su vez generan ms violencia y sangre como los reales. El cmo se
reaccione ante un conflicto irreal puede llegar a provocar su agravamiento,
convirtindolo en real. Por citar, Mara, una acaudalada comerciante, ex conviviente
de Rogelio, demanda judicialmente a ste una pensin de alimentos para su menor
hijo Rufino, situacin que le parece extraa a Rogelio porque l, como padre, nunca
ha desamparado al menor; a pesar que Mara le niega verlo desde que ella se enter
que ste haba contrado matrimonio. El conflicto por alimentos no encierra el real
- 12 -
conflicto, pues, tanto la madre como el padre estn asistiendo al menor. Detrs de
ello subyace otra desavenencia que se tendr que indagar.
Recordemos que una de las lecciones bsicas del anlisis de los conflictos es buscar
siempre qu hay bajo el mantel, qu existe debajo de la situacin superficial para
hallar sus causas. No podemos partir del supuesto que lo que vemos es todo lo que
hay. Cuando una situacin aparentemente trivial est generando ms apasionamiento
del justificado, ello nos da la seguridad que hay en juego factores encubiertos. Este
indicio sugiere investigar ms, sacar a la luz lo que realmente est sucediendo,
apreciar el iceberg en toda su dimensin y no slo la parte superior y visible de ste.
Situaciones que son en apariencia triviales suelen agravarse porque la gente las
considera irrelevantes y no profundiza en sus causas. En opinin de Floyer "... un
anlisis ms profundo puede revelar un conflicto grave que est gestndose bajo la
superficie, que slo revela su presencia con algunas ocasionales exhalaciones de
vapor".
13.
QU
PAPEL
JUEGAN
LAS
COMUNICACIONES
EN
LOS
CONFLICTOS IRREALES?
Una de las mayores causas de los conflictos irreales son las deficiencias en
las comunicaciones. stas pueden expresarse desde informaciones equvocas,
percepciones equivocadas y malentendidos. Por ello, se aconseja que para intervenir
en el anlisis de un conflicto se debe comprobar la calidad de la comunicacin
existente entre las partes. Las percepciones equivocadas son las generadas por una
comprensin inadecuada, una interpretacin prejuiciosa de una situacin o una mala
lectura de las acciones de los dems, que son los motivos que contribuyen a crear
conflictos irreales. Su antdoto es explicar cuidadosamente lo que hacemos y por qu
lo hacemos. Ubicndose en e campo militar Floyer muestra el antdoto as: "nuestras
maniobras militares no son los preparativos de una invasin, se trata simplemente de
ejercicios. Queremos practicar el empleo de helicpteros como apoyo a las tropas
terrestres de superficie". Malentendido, es el trmino que abarca todos los errores
que cometemos cuando no dedicamos el tiempo y la molestia necesarios a examinar
nuestros procesos de pensamiento. Para Floyer, los malentendidos son el resultado de
las comunicaciones equvocas y las percepciones errneas entremezcladas con mala
informacin, supuestos no comprobados, estereotipos, expectativas no realistas,
rumores, recuerdos exactos o inexactos de experiencias pasadas. Si cuestionamos las
- 13 -
suposiciones propias y ajenas nos va a causar asombro descubrir cuntos conflictos

aparentemente reales resultan no serio. Por citar: no se otorga crdito a quienes
residan en el distrito X porque se parte del supuesto que el nivel econmico de los
residentes de dicho sector es precario; sin embargo, ese estereotipo puede ser
destruido si quin solicita el crdito presenta contundentes referencias bancarias que
demuestren su solvencia econmica.
14.
CMO PODEMOS CLASIFICAR EL CONFLICTO?

Como ya lo hemos sealado el conflicto es un proceso dinmico que se da en
la interaccin de las relaciones antagnicas, que involucran acciones, pensamientos,

valores, necesidades, expresadas en algunos casos agresivamente, cuya solucin
puede ser conducida por las partes o por un tercero. Tomando en cuenta algunos
elementos de esta definicin podemos obtener la siguiente clasificacin:
Por la relacin con el conflicto: Conflicto impersonal: es aqul que ocurre al
interior de individuo, no hay interrelacin y es unilateral por el sujeto que lo asume.
Por citar, Lucas descubre que Luisa le engaa pero est en el dilema si
desenmascarar a Luisa o no.
Conflicto interpersonal: es la desavenencia que surge entre individuos o grupos de
stos. Por ejemplo, Pablo se enfrenta en una ardua polmica con Mateo.
Por la existencia del conflicto: Conflicto real: se basa en diferencias bien conocidas
y entendidas entre intereses, opiniones, percepciones, interpretaciones: diferencias
que han sido examinadas por las partes en cuestin y que stas no han podido
resolver. Es el caso de Rocky y Foster que disputan la herencia del padre.
Conflicto irreal: se basa en una comunicacin errnea, una percepcin equivocada,
un malentendido. Aunque no tenga fundamento, el conflicto irreal puede causar
problemas que son tan difciles de resolver como los del conflicto real y si no se
afronta con presteza puede llegar a convertirse en un verdadero conflicto.
Conflicto inventado: es el conflicto irreal iniciado deliberadamente, ya sea por s
mismo o para generar un conflicto real. Puede darse en la competencia deportiva; en
la competencia empresarial donde se intenta controlar al rival; en un gobierno
cuando inicia deliberadamente una guerra externa para distraer la opinin pblica de
los problemas internos.
- 14 -
Por la naturaleza del conflicto: Conflicto manifiesto: es el que se exterioriza

abiertamente o explcitamente. Con frecuencia abarca componentes simblicos del
conflicto oculto pero se percibe como ms seguro. Por citar, el conflicto entre padre e
hijo sobre las llaves del automvil parece
ms seguro que el conflicto oculto respecto a quin tiene ms poder.
Conflicto oculto: est expresada en situaciones implcitas, ocultas, negadas. Abordar
este tipo de conflictos puede resultar emocionalmente doloroso, que puede estimular
el conflicto interno y la conducta defensiva. X niega el ingreso al bar a Y bajo la
excusa que el local est reservado, para justificar as, un prejuicio racial hacia Y.
Por la Intencionalidad de las partes: Agresivos: cuando se acta con la intencin
de causar dao entre las partes. Por citar, el duelo, la guerra.
No agresivos: el dao no est en la intencin de las partes. El caso del conflicto entre
el padre y el hijo para lograr ste el permiso para la fiesta.
Por el reparto del conflicto:
Ganador-perdedor: las partes frente al conflicto responden bajo el esquema: y o
contra t". Ello llevar a que cada parte trate de buscar el mximo de satisfaccin a su
posicin en detrimento de su contrincante.
Ganador-ganador: las partes responden bajo el esquema "nosotros contra el conflicto
Ello permitir que las partes trabajen la solucin bajo un esquema colaborativo,
donde ambas partes se sientan satisfechas con el resultado.
Por la colaboracin con el conflicto:
Adversariales: las partes se ubican como enemigos y no como colaboradores para la
solucin del conflicto. Una expresin de ella es el proceso judicial y el arbitraje.
No adversariales: las partes consideran que ambas tienen un problema en comn y
que tienen que enfrentarlo en forma colaborativa y no adversarialmente.
Por la intervencin de un tercero
Tercero dirimente: cuando el conflicto es definido por un tercero ajeno a las partes
que imponen la solucin a travs de un proceso judicial o el arbitraje.
Tercero conciliador: en este caso hay intervencin de un tercero ajeno a las partes
que colabora con ellas para que stas encuentren la solucin a su problema.
- 15 -
Por el poder de decisin

Las partes: si las propias partes deciden el conflicto, estamos ante el caso del
ejercicio de la autonoma privada de la voluntad, como en el caso de la conciliacin.
El tercero: si un tercero ajeno a las partes define el conflicto como es el caso, del
ejercicio de la jurisdiccin a travs de proceso judicial.
Por la composicin de las partes
Bilateral: Si estn involucradas en el conflicto dos personas.
Multilateral: si responden al conflicto grupos de personas o comunidades, por citar,
la confrontacin deportiva entre el equipo A con el equipo B.
Por las fuentes del conflicto
Recursos: la situacin en la que dos o ms seres humanos desean objetos que pueden
ser obtenidos por uno o por otro pero no por ambas partes, tiene como fuente la
escasez de recursos.
Valores: se refieren a los elementos no materiales de un conflicto como las creencias
religiosas, los principios morales, las ideologas polticas, las reputaciones personales
y la categora social pblica.
Percepciones: estn constitudos por las deficiencias en las comunicaciones
provenientes de informaciones equvocas y malentendidos.
Por la naturaleza del conflicto

Con relevancia jurdica: son los hechos que responden a una regulacin en el
ordenamiento jurdico. Ejemplo, Rocky debe prestar asistencia a su prole.
Sin relevancia jurdica: se refieren a todos los conflictos que existen en la
interrelacin, pero que su existencia no est regulada jurdicamente; por citar, un
partido de tenis, una polmica.
15.
QU NIVELES SE DAN EN LOS CONFLICTOS Y CUALES SON

SUS CARACTERSTICAS?
Los conflictos son graduados -segn Daniel Dana- en tres niveles que se
inician desde los "roces" insignificantes, pasando por los "choques" de mediana
intensidad, hasta la "crisis" grave que amenaza la existencia misma de la relacin.
- 16 -
En una relacin los roces son inevitables y ellos pueden agravarse con el tiempo si no
se manejan debidamente. El consejo ms simple para evitar que los roces se
conviertan en choques o en crisis es abstenerse de recurrir a los reflejos equivocados:
la incomunicacin y el juego de poder. Estas maneras de proceder generan
antagonismos e impiden la comunicacin necesaria para limar las desavenencias. Un
ejemplo que expresa este primer nivel del conflicto, Dana lo expone as: "una de sus
compaeras de oficina usa su taza de caf para rociar las plantas. Usted le ha pedido
que busque otro recipiente, pero ella insiste en tomar ocasionalmente su taza de caf
cuando usted no est cerca. Si usted procede con cordialidad y con nimo de
cooperar, seguramente con slo reiterar sus deseos podr manejar este disgusto".
A medida que se acumulan los roces y aumenta la tensin la comunicacin se
deteriora, por ello se recomienda que antes que los roces se conviertan en choques
idearse un ardid que guste mucho para aliviar las tensiones en la relacin. El ardid
consiste en hacer un gesto conciliatorio a la otra persona). Se dice que por un reflejo
psicolgico automtico, los gestos amables producen reciprocidad. Si se produce el
intercambio sincero, la tensin desaparece rpidamente y permite renovar la
confianza. Pero puede suceder que los gestos o iniciativas no desencadenen en una
respuesta recproca, en un intercambio de regalos, no obstante los intentos; en estos
casos lo ms seguro es que nunca servirn los gestos entablados. A pesar de los
esfuerzos que se hagan, a veces se acumulan los roces, hasta desembocar en choques.
Las discusiones repetidas sobre el mismo problema, las cuales se prolongan durante
das o semanas; los pocos deseos de cooperar con el otro; el tener cada vez menos
confianza en la buena voluntad del otro para con nosotros; comenzar a dudar
secretamente del valor de la relacin son seales de encontrarnos en el nivel de los
choques del conflicto. Un ejemplo del conflicto en este nivel, Dana lo presenta as:
"un colega de su equipo de trabajo ha cometido varios errores que usted ha tenido
que corregir trabajando tiempo extra. Cuando se le hace ver, l se alza de hombros y
lo trata de chinchoso. Su resentimiento crece al ver que no atiende a sus quejas".
Tambin en momentos de la vida podemos encontrar diferencias tan profundas que
ni siquiera la comunicacin regular sirve para algo. Se distingue la crisis de los
choques en seales, como: "tomar la decisin determinante de poner fin a la relacin;
temer que la relacin es psicolgicamente malsana que pueda resultar
emocionalmente lesionado si la contina; estar cerca de recurrir a la violencia fsica".
Un caso que expresa este nivel del conflicto Dana" lo explica as: "Su jefe calific su
- 17 -
trabajo de 'poco satisfactorio' en la ltima evaluacin de desempeo. Convencida que

la evaluacin es injusta, intent hablarle, pero l le dijo que era un caso cerrado. El
resentimiento por no haber tenido la oportunidad de rebatir la evaluacin negativa
est carcomiendo su lealtad hacia la compaa".
La respuesta que podamos dar a los conflictos pueden ser varias pero la menos
adecuada ser el valerse deliberadamente de los reflejos equivocados como estrategia
para defenderse de la situacin conflictiva. Si bien se puede optar por mantener una
distancia emocional, una incomunicacin a fin de protegerse de los maltratos del otro
o bien amenazar y manipular para no salir vencido en lo que podra ser un conflicto
interminable de ganar o perder; ninguna de esas salidas le producir satisfaccin y
con el tiempo podrn deteriorar todava ms la relacin.
16.
CULES
SON
LAS
CONSECUENCIAS
DEL
CONFLICTO
DESTRUCTIVO?
Los seres humanos nos relacionamos para satisfacer necesidades, sean
laborales, familiares, amicales, porque "no somos una isla". La naturaleza humana
exige que dependamos de otros, que seamos interdependientes con otros en la
satisfaccin de nuestras necesidades individuales. Recordemos lo sealado lneas
arriba: el hombre es un ser de necesidades que las satisface socialmente; si bien esa
diferencia hace de nosotros seres nicos, tambin es verdad que ellas son fuente de
conflicto con los dems, pues, hay diferencias de valores, de creencias, de intereses,
de prioridades, de percepciones y muchas otras cosas ms. Pero la existencia del
conflicto si bien es inevitable no es nefasta, todo lo contrario, lo nefasto es la manera
cmo se aborda.
La concepcin que en un conflicto alguien tiene que ganar o perder es una respuesta
autodestructiva y primitiva porque estamos negando la posibilidad del mutuo
beneficio en las partes del conflicto. Daniel Dana ubica a los reflejos equivocados y
los espejismos como las respuestas autodestructivas en el conflicto y lo explica as:
cuando los seres humanos vivan en comunidades pequeas los reflejos les llevaba a
su instinto de huir o pelear. "La mejor manera de evitar el peligro era escapando y
apartndose de la amenaza; y si la va de escape estaba bloqueada, la mejor forma de
protegernos de una amenaza era usando la fuerza contra la fuerza, con la esperanza
de vencer al otro". Pero, esos reflejos huir-pelear han sido el resultado de un proceso
de adaptacin de nuestros antepasados histricos. En la medida que funcionaba
- 18 -
determinaban la capacidad del individuo para sobrevivir y trasmitirles sus

caractersticas genticas a sus descendientes; en otras palabras, esas reacciones
automticas huir-pelear frente a las situaciones de peligro, con el tiempo se tornaron
instintivas y pasaron a formar parte de nuestra naturaleza biolgica. Pero, para la
civilizacin de hoy esos reflejos se tornan equivocados pues, el escapar, el huir, es
una alternativa costosa porque nuestras relaciones de interdependencia son a largo
plazo. El otro reflejo de usar la fuerza para vencer al oponente tampoco es el mejor.
El uso de la fuerza no es aceptable en nuestra cultura como medio de hacer frente a
las personas con quienes tenemos diferencias. Nadie puede hacer justicia por mano
propia; si bien la amenaza, la intimidacin y la coaccin pueden surtir efectos a corto
plazo, ellas son tcticas que slo contribuyen a sentar los cimientos para el desquite
de la otra persona en el futuro. Usar la fuerza es un mtodo equivocado para manejar
las diferencias en las relaciones de interdependencia permanente. Daniel Dana
considera que nuestro cuerpo no sabe que las cosas han cambiado desde que
vivamos en las cavernas; nuestro cdigo gentico que controla los mecanismos de
comportamiento es idntico al hombre de Neanderthal. Nuestros reflejos heredados
de los antepasados que nos sobrevivieron todava nos incitan a actuar como los
hombres primitivos. An suponemos inconscientemente que todo enfrentamiento es
una situacin en que solamente puede haber un ganador. Todava reaccionamos a las
amenazas tratando de escapar o de rehur a la interaccin. Cuando nos encontramos
atrapados y sin salida recurrimos a la coaccin para someter u obligar al contrincante
a cumplir nuestros deseos utilizando formas sofisticadas como la "agresin pasiva"
que viene a ser un hbrido de huida y pelea y que se va a expresar en hacer
comentarios desagradables sobre el otro, encontrar excusas para no responder a una
peticin, minar solapadamente el apoyo a los proyectos del otro, no renovar el
contrato para desterrarlos, por citar. Camuflados en formas modernas, nuestros
antiguos impulsos todava hoy nos acompaan. Estos dos reflejos equivocados son
los nicos dos medios de manejar el conflicto que nuestro cuerpo, movido por el
instinto, nos permite conocer:
1. La incomunicacin ("huida") un esfuerzo de retirarse de la relacin, y
2. El juego de poder ("lucha") un esfuerzo por vencer al otro.
17.
QU
LLAMAMOS
CONFLICTOS
JURDICA?
- 19 -
CON
RELEVANCIA
El hombre es un ser social no por hbito sino como ingrediente de su propia

esencia. Concebir que el hombre viva aislado o fuera de sociedad es pensar en un ser
superior o en un degenerado como lo reconoca Aristteles. Pero en esa convivencia
el conflicto es parte inherente a la relacin y como tal se expresa en las diversas
manifestaciones de la vida social, sea en el trabajo, en el hogar, en la vida afectiva,
etctera. De todas las expresiones de conflicto, slo interesarn al Derecho el que sea
relevante jurdicamente.
Un conflicto deportivo o una discusin cientfica encarnizada no son expresiones de
conflictos jurdicos, salvo que en el primer caso, hubiere degenerado en lesiones o
atentado contra el honor de los polemistas. Decimos que son conflictos sin
trascendencia jurdica porque los supuestos no estn contenidos en ninguna norma
jurdica de nuestro ordenamiento. Si bien en el caso de la competencia deportiva
pudieran existir bases y reglamentos que regulen el campeonato, ellos solamente
operarn para el tema del conflicto deportivo, que es totalmente distinto al conflicto
jurdico.
Un conflicto de intereses tiene relevancia jurdica cuando la materia de los intereses
resistidos, est prevista dentro del sistema jurdico de una sociedad polticamente
organizada. El hijo que reclama alimentos a sus padres, el acreedor que exige al
deudor el pago, son ejemplos de ellos, porque existe en nuestro ordenamiento
jurdico dichos supuestos de hecho; pero, se debe aclarar que la relevancia jurdica de
un conflicto no puede estar reducido a la identificacin de una norma jurdica escrita
que acoja el supuesto de hecho que sustenta el conflicto de intereses, sino en todo el
plexo de posibilidades que estn presentes en un sistema jurdico.
La Conciliacin puede operar sobre todo conflicto con relevancia o sin relevancia
jurdica; el procedimiento conciliatorio es aplicable a ambas situaciones, con la
salvedad que el Derecho slo se interesar por aquellos que tengan relevancia
jurdica. Podemos decir, que si bien, la conciliacin opera en todo conflicto sea
relevante o no jurdicamente, sern nicamente los primeros los que tendrn la
proteccin jurdica para su ejecucin.
Conviene presentar el caso de los conflictos que contienen derechos no justiciables.
Juan Monroy los define como "aquellos casos en los que el sistema jurdico a pesar
de reconocer la existencia de un derecho material, le niega explcitamente al titular la
posibilidad de reclamarlo en sede judicial". Se trata de derechos eunucos o derechos
- 20 -
inertes como lo definen algunos autores y se puede ubicar en el siguiente caso: una
deuda originada en un juego no autorizado no es pasible de reclamo judicial
conforme lo seala el Art. 1943 del Cdigo Civil. En estos casos, tampoco podra
prosperar un acuerdo conciliatorio jurdicamente vlido, pues, no tiene el
reconocimiento que se requiere para la ejecucin del acuerdo.
Lo expuesto nos lleva a presentar el siguiente mensaje. El conflicto es una
manifestacin inherente a toda relacin social y como tal siempre constituir un
presupuesto para la Conciliacin. Todas las manifestaciones conflictivas de la vida
humana no pueden ser conciliables, hay situaciones que por la naturaleza y las
circunstancias de las disputas no resultan aconsejable intentar la conciliacin, pero,
sta -desde el punto de vista de la transcendencia jurdica slo existir en la medida
que el conflicto con el que se opere sea uno de relevancia jurdica, esto significa que
el universo de la conciliacin en general es el conflicto, pero, para el tema de la
Conciliacin con efectos jurdicos solamente con el conflicto con regulacin jurdica,
el resto de conflictos que no estn dentro de la afectacin jurdica, podrn ser
conciliados pero no estn sometidos a los efectos de la juricidad; por citar, la
desavenencia sentimental de Rocky con Cindy no es un conflicto jurdico tutelados.
18.
FORMAS DE SOLUCIN DEL CONFLICTO

La manera de comportarse en un conflicto es una cuestin de eleccin.
Generalmente pensamos que los conflictos son destructivos y nos planteamos como
nicas opciones: perder o ganar. La pregunta es si ellas constituyen las mejores
formas de asumir un conflicto. Imaginemos que Juan ltimamente compr un terreno
para edificar una casa de playa a largo plazo. Aprovechando Pedro la ausencia de
Juan decide invadir dicho terreno, porque se considera propietario del bien. Es
innegable que existe antagonismo en los intereses de Pedro y Juan, propias de una
situacin conflictiva donde solamente hay un objeto que disputar, el terreno de playa,
sobre el que ambas partes creen tener derecho. Juan podra reaccionar ante ese
conflicto de distintas formas:
a) Repeliendo directamente la invasin, reforzando su poder de contraataque con
recursos humanos y materiales;
b) Conversar directamente con la parte invasora para identificar el inters que le
mueve para la ocupacin del terreno y trabajar una solucin a partir de ello;
- 21 -
c) Recurrir directamente ante la autoridad del grupo para que imponga la solucin.
Reacciones como las sealadas nos lleva a decir que los conflictos pueden ser
abordados para su solucin bajo diversos medios, como: determinando quin es
ms poderoso, reconciliando los intereses de las partes y determinado quin tiene
la razn.
En el primer caso, determinar quin es el ms poderoso, es la manera ms corriente
de recurrir al empleo de la fuerza para dirimir el conflicto. Si bien el conflicto se
soluciona porque tiene mayor fuerza fsica, mayor poder econmico y mayor
autoridad; la parte dbil no tiene otra alternativa que aceptar la autoridad del ms
fuerte o padecer las sanciones que ste decida imponer. Tiene este medio la ventaja
de solucionar directa e inmediatamente el conflicto pero a su vez le genera
consecuencias como la destruccin de las relaciones, suprime los problemas que
sera mejor resolver, acumula enemigos y resentimientos para el futuro, socava la
confianza y la integridad de las personas involucradas.
El determinar, quin tiene la razn es concebida como el reparto de derechos y utiliza
para ello como parmetro objetivo la ley. Bajo esta ptica se permite que se
conozcan los hechos, se ponderen las pruebas y se espere la decisin de un tercero
basado en la Ley. Delegamos la responsabilidad de nuestros problemas para que
terceros los solucionen, por ello inclusive, se abogados. Esta opcin tiene las
desventajas de ser lenta en un mundo que cada vez es ms dinmico; el resultado del
veredicto es impredecible; puede destruir las relaciones porque no existe cooperacin
sino confrontacin; las disputas giran slo en torno a discusiones regidas por la Ley;
las soluciones no se operan con creatividad porque hay inseguridad; es costosa
incluso para el ganador, pues como deca Voltaire, en su vida dos veces haba estado
muy pobre, una cuando perdi un juicio y la otra cuando gan.
El satisfacer intereses reconoce que hay dos personas en el mismo hoyo y la nica
manera de poder salir es ayudndose mutuamente. Es dinmico porque exponemos
nuestro punto de vista y nos responden con el de ellos, analizamos los pro y los
contras de cada uno para luego aceptar o rechazar las ideas, tan igual como ellos
hacen lo mismo para luego llegar a un acuerdo. Sin embargo, tiene desventajas que
pueden degenerar en luchas por el poder; las emociones fuertes impiden una
comunicacin eficaz; cada parte puede atrincherarse en una posicin y negarse a
- 22 -
mover. El utilizar los mtodos que provocan una confrontacin para resolver los
problemas ms conflictivos es lo mismo que tratar de apagar un incendio con
gasolina. La confrontacin se adapta con la idea de ganar y no de resolver el
problema. Como dice Floyer
"transforman en enemigos a quienes podran ser
colaboradores, cuando el enemigo real debe ser el problema".

19.
DE ACUERDO AL ENFOQUE PROCESALISTA CUANTAS FORMA

DE ABORDAR EL CONFLICTO EXISTEN?
Otros estudiosos del tema, como los procesalistas, tambin han abordado la
solucin del conflicto bajo las siguientes denominaciones: la autodefensa, la

autocomposicin y la heterocomposicin. Veamos someramente cada una de ellas.
La autodefensa: Los conflictos son solucionados por la accin directa de las partes
que podra responder a la manifestacin de Juan de repeler el ataque con mejores
armas y mayor nmero de personas. Este sistema es un medio parcial porque se es
juez y parte a la vez; responde a la forma primitiva que ha tenido el hombre de
solucionar sus conflictos, guiado muchas veces, por sus instintos de venganza y de
supervivencia. Niceto Alcal Zamora califica estas manifestaciones de egostas
porque se busca imponer el inters propio sobre el ajeno. Imaginemos por un
momento, a los primitivos errantes, que tenan que guarecerse por las inclemencias
de la naturaleza en cavernas y slo exista una caverna cmo hubieran resuelto los
primitivos dicha divergencia? Vemos que las interacciones antagnicas operan sobre
un solo bien, la caverna, la que ha sido ocupada por el ms poderoso. Pero no toda
conducta calificada de autodefensa puede ser mala, por citar es vlido recurrir al
ejercicio de la legtima defensa y el estado de necesidad.
La autocomposicin: Es otro sistema de solucin de conflictos, donde slo la
voluntad de las partes involucradas en l va a ser lo nico que ponga fin a tal
antagonismo. Esa voluntad puede ser unilateral, como el caso de allanamiento y el
desistimiento o bilateral como la transaccin y la conciliacin. Niceto Alcal Zamora
califica a este sistema como un mecanismo altruista, pues, muchas veces las partes
hacen renuncia a la magnitud de sus pretensiones en aras de lograr una solucin
porque lo que se busca es reconciliar los intereses de las partes. Este s es un sistema
lcito -a diferencia de la autodefensa- y puede operar previamente al proceso judicial,
al interior y con posterioridad a ste. En estos dos ltimos casos preceden a la accin
- 23 -
civil dirigida. Al igual que el sistema de autodefensa, la autocomposicin es un

sistema parcial de solucin de conflictos, porque van a ser las propias partes
involucradas en el conflicto las que van a buscar la solucin. Lo que diferencia
ambos sistemas es el mtodo, pues, en este ltimo, se va a privilegiar los intereses de
las partes. Ambos sistemas estn sujetos a medios de control, esto es, necesitan de la
procesalizacin y la homologacin para validar su existencia y sus efectos. Por otro
lado, el procedimiento que utiliza responde a criterios flexibles, no orgnicos y de
control por las partes.
La heterocomposicin: Tiene como caracterstica esencial la terceridad, esto es, que
una persona ajena a las partes va a decidir el conflicto, en ejercicio de la llamada
potestad jurisdiccional. El tercero representativo de la heterocomposicin es el Juez,
quien opera a travs de proceso judicial. Las soluciones impuestas en las
declaraciones jurisdiccionales generan cosa juzgada y responden a un procedimiento
sistematizado, con formalidades y exigencias contenidas en las normas procesales.
Este es el nico sistema imparcial de solucin de conflictos que conoce la
organizacin social, al margen del arbitraje, porque el tercero, quien decide el
conflicto, es ajeno a las partes; caso contrario si no es imparcial, estaramos
ingresando al campo de la autodefensa procesalizada porque el tercero sera juez y
par-te y utilizara el proceso judicial para dirimir en apariencia el conflicto.
Si bien decimos que la terceridad es elemento caracterstico del sistema
heterocompositivo, tambin se observa ella en la autocomposicin bilateral como la
Conciliacin o la mediacin. Sin embargo, debemos decir que la terceridad se
diferencia en ambos sistemas; el tercero h ete rocom positivo opera bajo dos
presupuestos: la posicin de supra-ordenador frente a las partes y la potestad
jurisdiccional. El tercero en la Conciliacin o mediacin es un coordinador, acerca a
las partes, facilita la comunicacin entre ellos, propone soluciones, pero no va a
decidir el conflicto sino las propias partes; en cambio el tercero de proceso judicial
llamado Juez, s decide el conflicto porque ejerce la jursdictio como uno de los
poderes de la jurisdiccin; por otro lado su posicin frente a las partes es la de un
supra-ordenador lo que le permite plantear relaciones verticales; en cambio el tercero
en la Conciliacin es un coordinador entre las partes y responde a una relacin
horizontal con stas.
- 24 -
Vemos pues, que la solucin a los conflictos puede abordarse a travs de las tres
manifestaciones
enunciadas:
la
autodefensa,
la
autocomposicin
la
heterocomposicin. La pregunta es cul de ellas se privilegia? La formacin jurdica

de los profesionales de Derecho ha estado orientada al tratamiento del conflicto a
travs del proceso judicial. Basta revisar las currculas de las Facultades de Derecho,
de dcadas pasadas para darnos cuenta que los conflictos se abordaban nicamente a
travs del estudio del Derecho Procesal. Con ello no queremos decir que el proceso
judicial sea nefasto o que desaparezca, todo lo contrario, somos conscientes de lo
necesario que es para el control de la legalidad y para el orden social, pues, como
seala Juan Monroy " debe ser el medio normal y eficaz a travs del cual la
sociedad concreta el valor Justicia". El mensaje que se pretende brindar es que el
proceso judicial no sea la nica opcin que se valore en la solucin de conflicto, sino
que, debe privilegiarse otras alternativas como la Conciliacin, atendiendo a las
circunstancias y naturaleza de cada conflicto a operar; para luego, si despus de
intentada fracasare, voltear la mirada hacia el proceso judicial, como quien entrega
miembros gangrenados a la ciruga para su amputacin.
20.
EL MODELO DE BLAKE Y MORTON SOBRE LAS ACTITUDES

ANTE EL CONFLICTO.
Siguiendo los lineamientos de Walton y Mc Kersie, Blake y Morton nos
presentan un modelo con cinco actitudes u orientaciones diferentes que las personas
pueden adoptar a la hora de resolver un conflicto. El cuadro 1 ilustra estas actitudes:
Actitudes ante el conflicto: Modelos de Blake y Morton
1. Competir: Tratamos de convencer a otro de que acepte nuestros intereses.
Tambin se conoce como negociacin distributiva o posicional. Equivale a un
estilo de negociacin dura que Roger Fisher describe como especie del gnero
distributivo.
2. Ceder: Intentamos ayudar a la otra parte a conseguir sus objetivos. En lugar de
centrarnos en nuestros intereses, lo hacemos en los de la contraparte. Esta
perspectiva equivale a un estilo suave descrito por Fisher como variante del
modelo distributivo.
3. Comprometerse: Las partes se dividen las diferencias: ninguna gana, ninguna
pierde. Las partes desarrollan frmulas de solucin a sus diferencias ante
- 25 -
problemas que se les presentan como de suma fija. Esto equivale a dividir la
naranja en dos partes iguales.
4. Colaborar: Los negociadores trabajan en forma conjunta para maximizar las
ganancias de ambas partes. Es un proceso de resolucin de problemas. Las dos
partes reflexionan, asumen que comparten un problema comn y lo definen en
trminos de metas y fines compartidos Esta perspectiva corresponde a la
negociacin integrativa o principista.
5. Evitar: Las partes deciden evitar el conflicto y retirarse de la situacin
conflictiva, postergndola. El efecto de esto es que una de ellas puede hacer lo
que desea. Se presenta cuando los puntos en discusin son insignificantes, o bien
para demorar o bloquear el proceso.
- 26 -
II. MECANISMOS LTERNATIVOS DE

RESOLUCIN DE CONFLICTOS
MARCS
- 27 -
MECANISMOS LTERNATIVOS DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS

MARCS
Antecedentes del movimiento de resolucin de conflictos
Segn la Dra. Linda R. Singer, el movimiento conocido en Estados Unidos de
Norteamrica como Alternative Dispute Resolution, (Resolucin Alternativa de
Disputas), conocido con la sigla se inspir por una parte; en las costumbres de los
grupos o comunidades religiosas y en ciertos grupos tnicos de inmigrantes, desde
los puritanos del siglo XVI, hasta los holandeses de New rnsterdam, los judios del
East Side de Manhattan, los escandinavos de Minnesota y los chinos de la Costa
Oeste, atendiendo a la modalidad bajo la cual los mencionados grupos procedan a
resolver sus disputas, dentro de sus respectivas comunidades mediante la utilizacin
de la mediacin de su Iglesia o de los ancianos.
Por otro lado, tambin contribuy a la inspiracin de este movimiento la historia
comercial americana, la cual estableci sus propios canales privados de solucin de
diferencias, surgiendo as el arbitraje comercial en 1768, al crearse la Cmara de
Comercio de New York su propio mecanismo de solucin de controversias.
La Dra. Singer, expresa que esta costumbre de recurrir al arbitraje se extendi a los
asuntos personales, como muestra de ello, George Washington consider en su
testamento una clusula de arbitraje para remediar cualquier discrepancia que
pudiese surgir entre sus herederos y Abraham Lincoln cuando ejerci la abogaca,
intervino como rbitro en una disputa suscitada entre dos granjeros sobre asunto de
los linderos correspondientes a cada propiedad.
Es en el campo laboral donde a fin de contrarrestar los efectos nocivos que
conllevaban las huelgas se fueron desarrollando mecanismos de solucin a conflictos
laborales que luego se extendi a las relaciones individuales.
21.
A QU SE CONOCE COMO MECANISMOS ALTERNATIVOS DE

RESOLUCION DE CONFLICTOS?
Con el nombre de mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, se
comprende una gama de procedimientos por cuyo mrito se puede dar solucin al
conflicto sin tener que estar recurriendo a la fuerza ni a la decisin de un Juez. Puede
tambin afirmarse que se emplea como un con unto de mtodos j conducentes a la
solucin de los conflictos sociales por medios distintos de la clsica decisin judicial.
- 28 -
La Dra. Adriana Schiffrin, manifiesta que es "importante destacar que se habla de

"alternativas" porque el parmetro de comparacin es el juicio, sistema de resolucin
de conflictos por antonomasia. A medida que esas alternativas se multiplican y
generalizan, y, de alguna manera transforman el juicio en una opcin entre muchas
otras, de "alternativas" pasan a ser "adecuadas".
Hablaramos, entonces, de Tcnicas Adecuadas de Resolucin de Conflictos. Flor lo
tanto, frente a conflictos diversos, distintas sern las tcnicas que optimizarn las
posibilidades de llegar aun acuerdo.
A los procedimientos de solucin de conflictos interpersonales se les suele agrupar
con las siglas siguientes:
En Per como MARC (Mecanismo Alternativo de Resolucin de Conflictos);
En U.S.A. como ADR (Alternative Dispute Resolution);
En Argentina como RAD (Resolucin Alternativa de Disputas); y,
En Colombia como MASC (Medio Alternativo de Solucin de Conflictos)
Ahora bien, una enumeracin de tales mecanismos implicara sealar: como clsicos:
al arbitraje, la conciliacin, la negociacin y la mediacin.
Formando otro grupo de nuevas formas de solucin de conflictos se puede adicionar
aquellas que se dan en el contexto norteamericano como; la evaluacin neutral
previa, el minijuicio, los jurados simulados, el Juez privado, el Tribunal
Multipuertas, entre otros.
22.
POR QU SE LES LLAMA ALTERNATIVOS?

Hay que partir sealando que la forma oficial y comn de resolver un conflicto
con relevancia jurdica entre dos o ms partes es a travs del proceso judicial, por lo
que a los otros medios de resolucin de conflictos se les llama alternativos por escapar
a esta regla comn y por no ser los medios principales de solucin.
En un conflicto con relevancia jurdica, donde dos o ms partes con intereses
contrapuestos se enfrentan, como lo destaca Roque Caivano (20), al citar a William
Ury, en general "hay tres modos de resolucin, dependiendo de la perspectiva que se
tenga:
Puede ser en base a los intereses de las partes,
En base a sus derechos, y
En base al poder de cada una de las partes".

- 29 -
Es en base a la primera perspectiva, sobre los intereses de las partes, que los MARC
se dan, es decir, lo que se busca es satisfacer los intereses de las partes, que queden
satisfechas con la solucin que se de al conflicto, esto se da en mayor grado
especialmente en el caso de la mediacin y la conciliacin, pero en menor grado en
el caso del arbitraje, en este ltimo se consideran tambin los derechos de las partes,
pero en ningn caso en el empleo de los MARC se resuelve el conflicto en base al
poder que tenga cada parte, lo cual si se da en el proceso judicial.
El Dr. Ivn Ormachea Choque (21) seala que los MARC . . . son procesos con una
caracterstica y lgica diferente a aquel del proceso judicial que contribuyen al logro
de una solucin durable, viable y adecuada a los conflictos sociales. , as mismo este
autor seala que stos medios no tienen por fin desplazar o competir contra el
proceso judicial, sino ms bien servir de complemento al aparato de justicia estatal a
fin de contribuir en la mejora de la administracin de justicia.
Pinkas Flint (22) define los MARC como "mtodos que permiten evitar los procesos
judiciales y otros adversariales en los cuales las partes se enfrentan en su afn de
terminar el conflicto", dentro de los cuales considera los ms conocidos a:
a- La Negociacin;
b- La Mediacin;
c- La Conciliacin;
d- El Arbitraje.
23.
CMO SE DEFINE LA CONCILIACION DENTRO DE LOS

MARCs?
Es el medio idneo para armonizar una diferencia de intereses entre dos o
mas personas. Esta negociacin puede ser realizada por las mismas partes o por
medio de sus abogados como representantes de las mismas. Cuando existe un
proceso judicial, la negociacin se lleva a cabo mediante la transaccin, que es un
contrato en que las partes precaven un litigio eventual o terminen extrajudicialmente
un litigio pendiente.
La negociacin depende de un nmero de variables como los propsitos de los
clientes, la materia, la personalidad de las partes y los puntos de desacuerdo. La
negociacin conlleva un anlisis de la situacin o problema, el intercambio de
- 30 -
informacin, las concesiones recprocas y el acuerdo transaccional. La legislacin de

cada Estado establece lmites a la facultad e negociacin de las partes.
Este medio de solucin de contraversin conlleva el que los abogados estn
entrenados en la habilidad propia de la negociacin para representar adecuadamente
los intereses de sus clientes.
Por ltimo, es necesario crear conciencia de que antes de acudir a los procedimientos
judiciales, las partes tienen el deber de negociar y buscar una solucin que concilie
sus diferencias.
Esta conciencia de negociar debe ser enseada tambin a los abogados para que
intenten una solucin negociada antes de acudir a la justicia.
24.
QU ES LA MEDIACION?
Es la intervencin en una disputa o negociacin de un tercero aceptable,
imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisin para ayudar a las
partes en disputa a alcanzar voluntariamente su propio arreglo mutuamente
aceptable.
La mediacin es esencialmente una negociacin asistida con un tercero que conoce
los procedimientos eficaces de negociacin y puede ayudar a la gente en conflicto a
coordinar sus actividades y ser ms eficaz en su pugna.
La mediacin es una extensin del proceso de negociacin que implica el regateo a
un formato nuevo y usar a un mediador que aporte variables y dinmicas nuevas a la
internacin de los litigantes. Pero sin negociacin, no puede haber mediacin.
La mediacin ofrece la ventaja de no estar sujeta a las reglas procesales ni a las del
derecho sustantivo ni a los principios que dominan la controversia. La autoridad final
en la mediacin corresponde a los propios participantes. La mediacin es un proceso
que implica la preparacin de un plan (convenio) para que los participantes acepten y
cumplan el compromiso que logren: es interactiva y reduce la ansiedad y otros
efectos negativos del conflicto mediante la ayuda a los participantes para que lleguen
a una solucin consensual.
El mediador debe sobre todo restablecer la capacidad de comunicacin entre las
partes, as como persuadirlos a llegar a una solucin armoniosa generando un clima
de confianza y aceptacin.
- 31 -
25.
QU ES LA CONCILIACION?
La filosofa que inspira la conciliacin es que las mismas partes resuelvan el
conflicto (autocomposicin) en forma pacfica con la ayuda de un tercero que puede

ser una persona natural o un centro de conciliacin, o an el mismo juez en ciertos
casos.
En la conciliacin el tercero asiste a las partes y ayuda a buscar una solucin a su
conflicto proponiendo frmulas de arreglo que desde luego, no son obligaciones para
las partes.
La diferencia con la mediacin consiste en que en sta el tercero se limita a acercar a
las partes, las que buscan directamente el arreglo de sus controversias; y en cambio
en la conciliacin el tercero puede proponer soluciones e intervenir activamente para
que se logre un arreglo satisfactorio para ambas partes.
El proceso de conciliacin se basa en la confidencialidad y buena fe con que las
partes acuden al mismo. El conciliador debe or la exposicin que hagan las partes de
la controversia, explicar el procedimiento de la conciliacin a las partes, asistirlas en
el intercambio de informacin, ayudarlas a definir los puntos de conflicto y sugerirles
propuestas de arreglo de la controversia.
26.
QU EL ARBITRAJE?
Es un mtodo de resolver extrajudicialmente las disputas que puedan ocurrir o
que hayan surgido entre dos o ms partes mediante la actuacin de una o varias
personas (rbitro o rbitros), los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes,
as como del reconocimiento que la ley hace su funcin.
El arbitraje tiene las ventajas de la rapidez, la economa, la especialidad, la
privacidad, la inmediacin y la mayor garanta en la decisin. La lentitud de la
justicia ordinaria, incluidos los denominados procesos abreviados, hace que las
partes decidan encomendar la decisin de sus conflictos a terceros conocedores del
asunto en disputa y que en tiempo razonable lo debe decidir.
27.
EN QUE SE DIFERENCIAN LA NEGOCIACION, LA MEDIACION,

LA CONCILIACION Y EL ARBITRAJE?
- 32 -
MARC
Negociacin
Mediacin
Conciliacin
Arbitraje
28.
CONCEPTO
- Tiene por fin arribar a un acuerdo o solucin a un conflicto sin la
presencia de un tercero, por el mutuo acuerdo de las partes y
privilegiando sus intereses.
- Es un proceso de interrelacin que se da sin la necesidad de un
conflicto. Puede ser el origen de una relacin.
- Es un proceso de comunicacin que se da entre las partes.
- Interviene un tercero (el mediador) que ayuda a las partes.
- El mediador no tiene la facultad de dar propuestas, slo acerca a las
partes y facilita la comunicacin para que solucionen el conflicto.
- La solucin del conflicto depende exclusivamente de las partes.
- Similar a la mediacin, donde el tercero (el conciliador) fomenta
activamente el logro de una solucin al conflicto, teniendo la facultad
de generar opciones y propuestas que somete a consideracin de las
partes, las que pueden aceptarlas o seguir discutiendo.
- El conciliador propone pero sus propuestas no son vinculntes.
- Las partes delegan a un tercero (el rbitro), que puede ser unipersonal
o colegiado, la solucin definitiva del conflicto a travs de un laudo,
que es de cumplimiento obligatorio para las partes.
LOS MARCs BUSCAN TERMINAR CON EL PODER JUDICIAL?

Lo que se busca con los MARC no es reemplazar al proceso judicial, mucho
menos restarle importancia, por el contrario, se busca que los MARC sean un apoyo
al proceso judicial en la solucin de conflictos y a la vez mejorar su eficiencia al
restarle carga procesal, como lo resalta Pinkas Flint al sealar que permiten a las
partes evitar recurrir a los juzgados para solucionar sus conflictos. Por otro lado no
podran nunca los MARC reemplazar al proceso judicial ya que existen materias y
cuestiones de orden pblico que los particulares no pueden resolver y en los cuales
slo el proceso judicial tiene la ltima palabra.
La principal diferencia entre estos cuatro Mtodos Alternativos y entre stos y el
Proceso Judicial, se da en el grado de control del proceso dentro de cada uno que
tienen las partes o el tercero (cuando interviene), desde la no intervencin del tercero
en el caso de la Negociacin (donde slo las partes intervienen) hasta el Proceso
Judicial donde el tercero tiene total control del proceso y de la solucin del conflicto.
29.
SEALE LAS CARACTERISTICAS Y DIFERENCIAS DE LOS

PRINCIPALES
MARC Y EL PROCESO JUDICIAL
- 33 -
CRITERIOS
Economa
NEGOCIACION CONCILIACION
No existe
Es econmica en
desembolso
tanto existe una
alguno
nica tarifa
a pagar al centro
Tiempo
Depende de las
Depende de las
partes, por lo
partes,
general rpido
por lo general
rpido
Formalidad
No existe,
No existe, excepto
sin estructura
por
su
institucionalizacin
Sometimiento Voluntario
Voluntario
al Inicio
Obligatoriedad Si existe
Si existe
del Resultado acuerdo
acuerdo
Participacin No
Si, elegido por las
de Terceros
partes o por el
centro
Confidencialid Si, est en poder Si, es un acuerdo
ad
de las partes
previo entre las
partes
Satisfaccin
de
las Partes
Se busca acuerdo Se busca acuerdo

que satisfaga
que satisfaga a
ambos
a ambos
Control de las Alto control

Partes
Alto control
ARBITRAJE
Pago a rbitros,
depende del tipo de
conflicto
PROCESO
JUDICIAL
No es econmica
Depende de terceros, Depende de

por lo general rpido terceros,
sumamente lento
Existe cierto tipo de Totalmente
formalidad en tanto formalista
hay etapas que
y estructurado
cumplir
Voluntario
Obligatorio
Obligatorio
Obligatorio
Si, elegido por

las partes
Si, impuesto por el

Estado
Si, salvo se pida

nulidad del fallo
No existe, el
proceso se
convierte en
pblico
El resultado se
encuentra basado
sobre opiniones
fundamentadas
Nulo control
El resultado se
encuentra basado
sobre opiniones
fundamentadas
Menor control
FUENTE: Manual de Conciliacin (Centro de Formacin y Capacitacin de

Conciliadores de la PUCP)
30.
QU OBJETIVOS PERSIGUEN LOS MARCs?
Descongestionamiento de los Tribunales: Uno de los motivos que ms se atribuye a

su aparicin es debido a que el grado de congestionamiento judicial no puede ser
atendido.
Existe un exceso de demanda de tutela judicial que no puede ser cumplida por el
rgano jurisdiccional, debido a que cada vez los Tribunales se encuentran
abarrotados de expedientes, con lo cual los MARC permitiran ayudar con la carga
procesal y a la vez se obtendra mayor tiempo para aquellos problemas que requieran
ms dedicacin.
- 34 -
Reduccin de los costos: Tanto para las partes como para el Estado. Son s
econmicos si se los compara con el costo de litigar dentro del sistema de los
tribunales formales.
Efectividad en la solucin: Hay una ausencia de dilaciones al ser los procedimientos
por lo general rpidos en la atencin del conflicto. Se minimiza el malestar social.
Incrementar la participacin de la comunidad: Segn el Dr. Leonardo Schvarstein "se
trata de fomentar la participacin cvica como un modo de incrementar el bienestar
social, concebido ste no como una categorizacin abstracta sino como el resultado
del bienestar social de cada uno de los miembros de la comunidad. Se alude a las
bondades de un sistema no punitorio, donde las partes voluntariamente participen en
el proceso, y respeten sus acuerdos de manera no coercitiva." Son las propias partes
involucradas en un conflicto las que deciden como quieren encarar su solucin.
31.
CULES SON LAS VENTAJAS DEL USO DE LOS MARCs?
Ahorro de tiempo: Dada la celeridad con la cual es afrontado el conflicto se permite

una pronta solucin del mismo, lo que conlleva no solamente ahorro de tiempo sino
de dinero buscndose que no se pierda el horizonte de lo justo.
Confidencialidad.- Los procedimientos no son pblicos sino privados, lo que permite
a las personas el poder explayarse en la manifestacin de voluntad con mayor
libertad.
Flexibles: El procedimiento no se encuentra regulado a la manera de etapas
preclusivas como el proceso civil. El procedimiento es fijado por el tercero con
aceptacin de las partes. No significa que no exista una regulacin del desarrollo del
mismo, sino que ste no ofrece el rigorismo del proceso civil.
Aumento del protagonismo de las partes.- Son las propias partes involucradas en un
conflicto las que deciden como quieren encarar su solucin, fomentndose el dilogo
integrador."
Econmicos.- Constituye un ahorro de dinero en relacin con los procesos formales,
entre otros factores, debido a que no se tiene que incurrir n abonos de tasas
judiciales.
Promueve un acercamiento con la realidad: Segn Eduard Vinyamata Camp, A
diferencia de otros mtodos de resolucin de conflictos, se acta sobre las causas y
- 35 -
no tanto sobre los sntomas, se observan las realidades sociales de una manera
integral y globalizadota.
Se puede resumirlas ventajas de los medios alternativos de resolucin e conflictos,
considerndose el planteamiento que formulan las Dras. Elena 1. Highton y Gladis S.
lvarez, para que sea implementado como anexo o conectado a los Tribunales
debido a. "-el ahorro de tiempo y dinero, evitando de paso, las sobrecarga del sistema
judicial; la obtencin de "mejores" procesos, ms abiertos, flexibles y atentos a las
necesidades nicas de las partes; la obtencin de "mejores" resultados, hechos a la
medida de las partes y de la sociedad; el compromiso de la comunidad en la
resolucin de los conflictos; la ampliacin del acceso a la justicia".
32.
QU DESVENTAJAS PODEMOS IDENTIFICAR EN EL USO DE

LOS MARCs?
Recargo en los costos, Se va a incurrir en un doble gasto en caso que no e tenga

xito, al tener que ir luego a la va jurisdiccional.
Demora en la solucin del conflicto en el eventual caso que no se tenga xito.
Judiacializacin en el caso de incumplimientos, nulidades e inasistencias.
No generan precedentes para que otras personas puedan utilizar una solucin ya
establecida cuando se encuentran frente aun conflicto similar.
No castiga a los infractores de la ley as como no tienen la vocatio, es decir la

facultad de compeler a que las partes asistan y mucho menos la coercio, que es la
facultad de que la decisin adoptada o el acuerdo tomado pueda ser ejecutado
directamente por el tercero.
- 36 -
III. NEGOCIACIN
- 37 -
33.
QU ES NEGOCIAR?
La negociacin es un mecanismo por el cual mediante el dilogo se obtiene
satisfacer intereses donde puede o no haber un conflicto, se realiza mediante una

buena comunicacin, respeto y tolerancia y de acuerdo a la negociacin integrativa
se debe trabajar durante el proceso de negociacin para que ambas partes salgan
satisfechas en cuanto a sus propsitos.
34.
QU SE PRETENDE LOGRAR CUANDO SE NEGOCIA?

La negociacin es un medio para lograr lo que uno desea de otro. Dado que la
gente piensa de distinta forma, es posible encontrar soluciones. Las diferencias

permiten el intercambio de valores y, con ello, la resolucin del conflicto. Si no
hubiera diferencias de percepcin, escala de valores o actitud ante el riesgo, no sera
posible resolver los conflictos. As que la prxima vez que nos pregunten: "Qu
aproxima a las personas a una solucin?", contestemos sin vacilar: "Las diferencias".
Si los dos vendemos pltanos, no tengo nada que ganar haciendo negocio contigo.
Slo si yo vendo manzanas y t vendes pltanos podemos asociarnos o comerciar. Si
los dos pensamos que el precio de la casa que ests vendiendo va a subir el prximo
mes, no habr venta hoy. En cambio si pensamos diferente sobre el comportamiento
de los precios podremos cerrar el negocio.
35.
CUNDO SE PRESENTA LA NECESIDAD DE NEGOCIAR?

La negociacin se presenta cuando hay una necesidad de satisfacer un
intereses en el cual se encuentran relacionados dos o ms personas o existe un

conflicto de intereses entre dos o ms partes. Tiene dos elementos bsicos: la
pluralidad de sujetos y las diferencias entre los intereses en juego.
Bellow seala que la negociacin busca establecer una relacin ms deseable para
ambas partes mediante el intercambio, el trueque y el compromiso de derechos, sean
stos legales, econmicos o psicolgicos. Segn este autor, los objetivos de la
negociacin son:
1. Lograr un nuevo orden de relaciones donde stas antes no existan (entrar en un
contrato de arrendamiento).
- 38 -
2. Modificar un conjunto de relaciones existentes por otras ms convenientes para

una de las partes o para ambas (renegociar la renta del contrato por la difcil
situacin que se vive).
Todo proceso de negociacin tiene consecuencias jurdicas. A partir de stas, las
partes acuerdan, mediante la manifestacin de su voluntad, crear, modificar o
extinguir una relacin jurdica.
Sin embargo, no toda negociacin es un contrato: ms bien todo contrato es producto
de una negociacin. Por ejemplo, el acuerdo entre marido y mujer de ir hoy al cine y
maana a comer no es un contrato sino el resultado de una negociacin. Recordemos
que el hombre siempre tiene la ltima palabra: "S, mi amor".
36.
CULES SON LOS ESTILOS MS DIFERENCIADOS QUE

PODEMOS ADOPTAR CUANDO NEGOCIAMOS?
Los estilos ms diferenciados que podemos identificar en una negociacin
son:
El estilo de negociacin posicional, es decir basado en posiciones.
El estilo de negociacin integrativa es decir basada en intereses.
37.
CUL ES LA DIFERENCIA ENTRE POSICION E INTERES?

La posicin es el argumento que usamos para pedir o defendernos. Lo
encontramos en una demanda, discurso, declaracin periodstica. Es lo que

pronunciamos sin temor alguno, tiene el respaldo de la ley. La ley responde a una
posicin. Se dice tambin que son los argumentos que usamos para cubrir nuestros
verdaderos intereses.
Los intereses es lo que realmente queremos y que no lo decimos. Es el verdadero
mvil del conflicto. Lo intereses generalmente se encuentran ocultos y son
disfrazados por las posiciones.
38.
QU
LLAMAMOS
NEGOCIACIN
POSICIONAL
DISTRIBUTIVA O DE SUMA CERO?

En la negociacin posicional (de adoptar posiciones) -llamada tambin
distributiva o de tipo suma cero- una de las partes slo puede obtener un punto a
expensas de la otra. As, la suma algebraica de los puntos negociados siempre da
cero. Es la tpica negociacin del regateo: cuanto ms rebajamos un precio, mas
- 39 -
concesiones hacemos y viceversa. Segn Fisher y Ury, hay dos estilos dentro del
gnero de la negociacin posicional:
39.
el estilo suave y
el estilo duro.
SEALE LAS CARACTERSTICAS QUE TIENEN LOS ESTILOS DE

LA NEGOCIACIN SUAVE Y DURO SEGN ROGER FISHER Y
WILLIAM URY.
ESTILO SUAVE
ESTILO DURO
Los participantes son amigos.
Los participantes son adversarios.
La meta es el acuerdo.
La meta es la victoria.
Se debe conceder para cultivar la

relacin. Como condicin de la relacin.
Se es suave con la gente y con el
Se debe demandar concesiones

Se es duro con la gente y con el
problema.
Se confa en los dems.
Se desconfa de los dems.
Se cambia de posicin fcilmente.
Se enquista en una posicin.
Se hacen ofertas.
Se hacen amenazas.
Se descubre el punto de reserva, es decir,

se da a conocer lo mximo que se puede
Se engaa sobre el punto de reserva.
conceder.
Se aceptan prdidas unilaterales con tal
Se demandan ganancias unilaterales
de llegar a un arreglo.
como precio M acuerdo.
Se busca una nica respuesta: aquella
Se busca una nica respuesta:
que ellos acepten.
aquella que nosotros aceptamos.
Se insiste en el acuerdo.
Se insiste en la propia posicin.
Se intenta evitar un enfrentamiento de

voluntades.
Se cede ante la presin.
Se intenta ganar la confrontacin de

voluntades, pues el proceso es un
choque de stas.
Se aplica presin.
Es bueno precisar que ambos estilos se encuentran dentro de la negociacin

posicional.
- 40 -
40.
CULES
SON
LOS
DILEMA
MS
COMUNES
QUE
SE
PRESENTAN EN UNA NEGOCIACIN?

Los dilemas ms usuales de la negociacin son el competir o cooperar.David
Lax y James Sebenius, profesores del Harvard Business School, sealan que la
negociacin distributiva y la integrativa son dos caras de una misma moneda, y que
dan lugar a lo que denominan el dilema bsico del negociador. Ellos afirman que hay
una tensin inherente entre movimientos cooperativos para crear valor en forma
conjunta -y, con ello, enmarcarse en un proceso de negociacin integrativa- y
movimientos competitivos en los cuales cada parte pretende mejorar su posicin a
costa de la otra: es decir, una negociacin distributiva. En otras palabras, ambos
estilos coexisten. La virtud consiste en no asumir que la torta no puede crecer.
Veamos cunto podemos agrandarla antes de sacarnos los ojos para comer un trozo
mejor: de repente podemos cortarla de tal forma que no sea necesario discutir tanto.
Como ya vimos, la negociacin distributiva se plantea como un combate en el cual
cada punto que una parte adquiere lo pierde la otra. Asumamos que aquello que
vamos a negociar no crece y que, por tanto, la suma algebraica debe ser igual a cero.
41.
POR
QU
SE
DICE
QUE
EL
CREAR
VALOR
PARA
COMPARTIRLO ES LA CLAVE DE UNA BUENA NEGOCIACION?

El dilema que enfrenta todo negociador frente a su contraparte se presenta
porque en toda negociacin hay dos tendencias: la de crear valor en forma conjunta y
la de reclamar valor slo para nosotros. Este dilema puede resumirse en la siguiente
pregunta: "Debo ser franco, honesto, creativo y no beligerante, 0 debo ser duro,
terco, astuto y mentiroso?"
Podemos observar grficamente las consecuencias del dilema del negociador.
Como vemos, si los dos negociadores reclaman valor -es decir, si son competitivos y
desconfiados- ambos terminarn mal, y si cooperan terminarn bien. Pero si uno
coopera y el otro no -pues ste ltimo es competitivo al que coopera le ir muy mal y
el que reclama tendr mejor suerte.
Los negociadores deben crear valor en forma conjunta, concentrndose en los
intereses y preferencias de la otra parte. David Lax sostiene la posibilidad de crear
valores privados y valores pblicos. Los primeros se definen como las utilidades que
pueden dividirse por las partes como tierras a compartir, bienes a adjudicarse, etc.
- 41 -
Esto significa que el resultado de la negociacin es disfrutado por las partes, pero
excluye a otros del beneficio. En cambio el valor pblico se define como el valor que
es gozado por otros (aire puro, parques, aguas sin contaminar).
42.
QU ES EL DILEMA DEL PRISIONERO?

El dilema del prisionero fue creado en 1950 por Melvin Dresher y Merrill
Flood, de la Corporation Rand, y puede servirnos como ejemplo: Boston, cinco de la

maana, oscuridad y fro, nieve en las calles. No hay un alma. La temperatura es de 30 'C. Se rompe la vitrina de una joyera y una estridente alarma penetra la noche.
Los policas que patrullan la zona aceleran sus autos, haciendo sonar la sirena y con
las luces encendidas. En la oscuridad ven correr a dos hombres y los detienen.
Ambos tienen un cuchillo y un revlver, pero no tienen licencia para portar armas.
Tampoco tienen las joyas consigo, ni documentos de identidad.
Los dos sospechosos, Carlos y Juan, son encarcelados en celdas separadas. El joven
fiscal llega luego de dos horas. Est seguro de que ambos son culpables del robo a la
joyera, pero no tiene pruebas. Para condenarlos necesita la confesin de ambos o, al
menos, de uno de ellos. Los presos estn incomunicados. El fiscal se dirige en forma
independiente a cada uno con la siguiente propuesta: "Tienes dos alternativas,
confesar o no confesar". Si ambos se niegan a confesar y guardan silencio, el fiscal
slo podr ficharlos y acusarlos por un cargo menor: posesin ilegal de armas o
vagancia, mas no por un delito grave, como robo. Si ambos confiesan, sern
encausados judicialmente, pero tendrn una sentencia benigna porque han
colaborado con la justicia. Si uno confiesa y el otro no, el primero aportar evidencia
contra el otro y, en consecuencia, recibir una leve sancin, y el segundo recibir
todo el peso de la ley No olvidemos que no importa si robaron o no, pues basta la
confesin de uno de ellos para que el otro quede en una situacin precaria: habr un
testigo ocular que afirma que lo vio robando.
43.
CMO SE DA EL MODELO DE NGOCIACIN DISTRIBUTIVA O

DE SUMA CERO?
En el libro Cmo mejorar su capacidad de negociacin, Hawver ofrece una
interesante definicin de negociacin que nos servir para ingresar al tema de la

negociacin distributiva:
- 42 -
"La negociacin es un procedimiento que ocurre cuando dos o ms partes, cada una
de las cuales est en posesin de un recurso que la otra desea, tratan entre ellas de
convenir en el intercambio mutuo de los recursos en juego.
El regateo, que nosotros denominamos negociacin distributiva, posicional o de tipo
suma cero, se define como un tipo de negociacin donde "el beneficio para una parte
se traduce inmediatamente en prdida para la otra".
Si observamos cuidadosamente desde un punto de vista algebraico, veremos que lo
que gana una parte lo pierde la otra. La suma algebraica total dar cero: tres puntos
ms para ti son tres puntos menos para m (3 - 3 = 0).
44.
CMO ACTUAN LAS PARTES QUE NEGOCIAN BAJO EL

ESQUEMA DE UNA NEGOCIACIN DISTRIBUTIVA O SUMA
CERO?
En la negociacin distributiva, las partes actan competitivamente y buscan

principalmente una ventaja personal, esto es, maximizar su beneficio individual. En
este tipo de proceso la habilidad negociadora reposa principalmente en una gran
dosis de voluntad, terquedad, cierto tipo de engao y otras tcticas similares.
El negociador distributivo es agresivo, desconsiderado, abusivo, terco, mentiroso,
egocntrico, pero sobre todo, manipulador. Como es manipulador, cuando quiere
puede ser dulce, encantador, carioso. En cualquiera de sus facetas, debemos
cuidarnos mucho de l.
Hopman y Wynta han ilustrado en forma grfica las peculiaridades de este modelo.
El modelo tradicional de negociacin distributiva puede observarse en el siguiente
grfico, en el que se representa una negociacin bilateral con un solo tema de
discusin.
45.
QU FACTORES DETERMINAN QUE UNA NEGOCIACIN SEA

DISTRIBUITIVA O INTEGRATIVA?
Hawver nos proporciona algunos factores a considerar que no dependen de la
actitud o intencin del negociador sino de la estructura del proceso en s.
- 43 -
INTEGRATIVA
FACTOR
DISTRIBUTIVA
(resolucin conjunta de
problemas)
1. ndole de los temas Tema nico/suma fija Temas

tratados
mltiples
suma
aumenta
2. Relacin entre las
Independiente
Dependiente
partes
3. Tipo
de
partes Tomadores
Dadores y tomadores
participantes
4. Tiempo disponible
Breve
Prolongado
5. Equilibrio M poder
Unilateral
Equilibrado
Fuente:
HAMER, Dennis A., Cmo mejorar su capacidad de negociacin, Ed.
AlexanderHamilton Institute, Inc. NY, 1985.

Como vemos, la naturaleza distributiva de un proceso de negociacin est en funcin
de factores o elementos estructurales. Depende de la habilidad del negociador -y del
enfoque que ste utilicen- que el proceso deje de ser distributivo y se transforme en
integrativo.
Normalmente, las partes inician el proceso de negociacin creativa tratando de
cooperar y dando el beneficio de la duda mediante una actitud de resolucin conjunta
del problema, pero luego entran en conflicto los intereses y la actitud se vuelve
distributiva al tratar de obtener una parte mayor de la zona de acuerdo ya ampliada.
46.
QU ESTRATEGIAS SON LA QUE MAS SE USAN EN UNA

NEGOCIACIN DISTRIBUTIVA?
La estrategia en la negociacin distributiva puede resumirse en las siguientes
premisas:
1. Las amenazas y promesas tienen el mismo objetivo: redimensionar la zona de
potencial acuerdo. Por ejemplo: "Compr este equipo hoy: es el ltimo que queda
con este precio antes del cambio de la lista de precios a partir de maana".
2. No debemos olvidar que las personas tratan temas en forma global y tienden al
redondeo, por lo que los puntos o ejes focales son relevantes.
- 44 -
3. La estrategia en este tipo de negociacin es influir en el nivel de aspiracin de la

contraparte adoptando posiciones inflexibles y anclando la atencin de la
contraparte en torno a nuestros intereses: "No podemos bajar de 1000: va contra
la poltica de la empresa y no tengo autoridad para ello".
4. Lo que se pretende es manipular el patrn de concesiones a nuestro favor; es
decir, hacer que la contraparte conceda ms y con mayor frecuencia: "Ya te di
500 de rebaja, t tambin cede algo".
5. Este tipo de proceso e produce la vinculacin de temas de inters y es comn el
engao:Si te doy esto, aceptas venir conmigo.
6. Las pares cultivarn la imagen del poder, explorando expectativas culturales:
Sabes nosotros, los suizos, somos honrados y cumplidos.
47.
QU TCTICAS SON LAS MAS USADAS EN LA NEGOCIACIN

DISTRIBUTIVA?
La esencia del proceso distributivo implica cambiar las percepciones de la
contraparte hacia donde nosotros deseamos transar.

Una tctica frecuente es proporcionar una idea errnea sobre nuestro punto de
reserva, nuestra zona de posible acuerdo o el poder que nos dan nuestras alternativas.
Es comn la tctica de no corregir ni aclarar cualquier falsa percepcin que tenga la
contraparte sobre nuestra posicin, siempre que sta nos favorezca. Falsear
informacin, decir medias verdades y callar informacin relevante son otros aspectos
de la misma figura.
En este tipo de negociacin nuestra meta es influir en las creencias de la contraparte
en todo aquello que sea posible. Para ello debemos aprender lo ms posible sobre la
posicin de la contraparte -sobre todo con referencia a su valor de reserva- para
hacerla retroceder hasta ese lmite, de ser posible
En un plano prctico, debemos conseguir informacin sobre la contraparte y su
posicin, convencerla de que debe cambiar sus ideas sobre sus posibilidades de
conseguir sus metas y promover nuestros propios objetivos como deseables,
necesarios e, incluso, inevitables.
Se puede -y se debe- emplear tcticas para influir sobre las alternativas de nuestra
contraparte. Si sus alternativas son malas, empeorarlas; si las nuestras son buenas,
mejorarlas. Como bien ha sealado David Lax, el resultado del proceso de
- 45 -
negociacin se ve poderosamente influido tanto por lo que sucede dentro de l (en la

mesa de negociaciones) como por lo que ocurre fuera de la mesa.
48.
QU ES LA NEGOCIACIN INTEGRATIVA?
La negociacin integrativa es un proceso dinmico en el cual las partes
primero identifican sus metas e intereses -as como sus diferencias- y luego
desarrollan, a travs de un trabajo conjunto, un resultado satisfactorio para ambas.
En la negociacin integrativa, las partes buscan en forma conjunta una solucin al
problema que las aqueja; es decir, reconocen que estn frente a frente, sentadas en
una mesa, porque comparten un problema comn que les conviene resolver. En lugar
de aproximarse al problema de un modo competitivo, fijando puntos de resistencia y
metas, adoptan una actitud orientada a resolver el problema.
Como sabemos, en cualquier negociacin y en cualquier momento las partes pueden
reclamar o crear valor para ambas. Reclamar valor las obliga a negociar
distributivamente, en tanto que crear valor las fuerza a negociar integrativamente.
La negociacin integrativa nos obliga a preguntarnos: Cmo se puede crear valor?
De dnde y mediante qu acciones podemos agrandar el pastel a repartir? Antes de
abordar el estilo integrativo debemos comentar las variables que responden a las
inquietudes planteadas.
Cualquier solucin superior a nuestro BATNA (la mejor alternativa a un acuerdo
negociado) lograda a travs del proceso de negociacin es mejor que no llegar a un
acuerdo. Este concepto debe estar siempre presente en la mente de todo negociador.
La negociacin solo ser un xito si mediante ellas logramos superar las alternativas
que se presentan fuera del proceso.
49.
CMO
SE
DEBE
REALIZAR
UNA
NEGOCIACIN
INTEGRATIVA?
Pero no todo es regateo. Las negociaciones sofisticadas y profesionales
privilegian el modelo integrativo o principista que obliga a un mayor trabajo
preparatorio. En este modelo, el conflicto se separa de las personas. Las partes son
duras con el problema, pero suaves con la gente. Se descubren los intereses en juego
y se busca aplicar la creatividad mediante la generacin de opciones que deben
basarse en criterios objetivos.
- 46 -
50.
QU
CARACTERTICAS
TIENE
TODA
NEGOCIACIN
INTEGRATIVA?
La negociacin integrativa requiere:
Un intento consciente y serio de comprender las necesidades y objetivos de la

contraparte. Los negociadores tienen diferentes valores y preferencias. Quiz lo
que uno desea no sea lo que el otro se halla dispuesto a otorgar. Sin embargo, lo
esencial es que al menos se puedan comprender y aceptar como legtimos estos
intereses y necesidades: comprender no es aceptar; dialogar no es concertar.
Una comunicacin fluida, Los negociadores deben considerar cuidadosamente el

efecto que produce revelar sus objetivos y escuchar activa y atentamente a la otra
parte, para que una vez puestos sobre la mesa los intereses se pueda elaborar en
forma conjunta una solucin adecuada. Se deben crear las condiciones para una
buena comunicacin.
nfasis en aspectos comunes e identificacin de las diferencias. Se debe construir

un marco comn de referencia que nos permita alcanzar un ambiente
constructivo, donde la identificacin de las diferencias entre las partes nos
permita lograr ganancias conjuntas.
Soluciones que satisfagan metas y objetivos de ambos lados. La negociacin

integrativa requiere de una actitud diferente que la distributiva. Lo importante no
son las posiciones sino los intereses en juego. La posicin equivale a los
sntomas. Es como un castillo de fuegos artificiales, como la punta de un iceberg.
Por ello, responden a la pregunta: "Qu dices?". En cambio los intereses, metas
y objetivos son las verdaderas razones para decir lo que se dice y responden a la
pregunta: "Por qu afirmas aquello?".

intereses y preferencias de la otra parte. David Lax sostiene la posibilidad de
crear valores privados y valores pblicos. Los primeros se definen corno intento
consciente y serio de comprender las necesidades y objetivos de la contraparte.
Los negociadores tienen diferentes valores y preferencias. Quiz lo que uno
desea no sea lo que el otro se halla dispuesto a otorgar. i Sin embargo, lo esencial
es que al menos se puedan comprender y aceptar como legtimos estos intereses y
necesidades: comprender no es aceptar; dialogar no es concertar.
- 47 -
51.
QU
PAPEL
JUEGA
LA
COMUNICACIN
EN
UNA
NEGOCIACIN?
Los negociadores deben considerar cuidadosamente el efecto que produce
revelar sus objetivos y escuchar activa y atentamente a la otra parte, para que una vez
puestos sobre la mesa los intereses se pueda elaborar en forma conjunta una solucin
adecuada. Se deben crear las condiciones para una buena comunicacin. No hay peor
sordo que el que no quiere or. Esforcmonos por escuchar activa-, mente, sin
prejuicios. Seamos conscientes de que i interpretamos lo que escuchamos segn
nuestra propia visin del mundo, lo que incluye paradigmas, prejuicios, visiones,
etctera.
nfasis en aspectos comunes e identificacin de las diferencias. Se debe construir un
marco comn de referencia que nos permita alcanzar un ambiente constructivo,
donde la identificacin de las diferencias entre las partes nos permita lograr
ganancias conjuntas.
No menos relevante es la comunicacin. Debemos ser conscientes de que sin
comunicacin no hay negociacin. Si sta se perturba o no es fluida, el proceso es
ineficiente. Cmo evito la mala comunicacin? Lo primero es escuchar activamente
y tomar debida nota de lo que se est diciendo. Si cada vez que habla la contraparte
en lugar de escucharla estamos pensando en la respuesta que vamos a dar y en los
argumentos que la apoyan, entonces la negociacin se convierte en un dilogo de
sordos. Es mejor disear un sistema ms eficiente. No slo escuchemos atentamente,
en forma activa y mostrando atencin: tomemos nota de lo que la contraparte dice.
Mejor an, podemos parafrasearla diciendo, por ejemplo: "Djame ver si te he
entendido correctamente, t deseas que Con ello evitaremos las numerosas
repeticiones de un mismo argumento, pues ser evidente que hemos escuchado y
entendido. Es claro que si no nos entienden, difcilmente podrn estar de acuerdo con
lo que digamos, sea lo que sea.
Debemos tener cuidado de hablar de nosotros, mas no de ellos, y nunca criticar. "Yo
creo que.", "Me parece.", "Tengo la impresin hablemos siempre con un
propsito en mente, no por llenar el aire. Yo tengo el derecho de decir lo que creo o
lo que pienso, pero no de opinar sobre mi contraparte: "Eres egosta", "Ests
nervioso", "Te ves mal". No, lo que podemos decir es: "Te siento agresivo", "Puede
- 48 -
ser que me equivoque, pero tus apreciaciones me ofenden", "Has tratado de

ofenderme por alguna razn que yo desconozco o en un error de percepcin?".
El ser humano necesita sentir y ver satisfechas sus necesidades. Como ya hemos
visto, no todas las necesidades se reducen al dinero. La autoestima, el sacrificio, el
herosmo o el patriotismo se refieren a necesidades no cuantificables, por lo que mal
haremos en aplicar el patrn dinero. Las necesidades son los intereses ms
poderosos. En su libro Fundamentals of Negotiation, Nieremberg afirma que "las
necesidades y su satisfaccin constituyen el comn denominador de toda
negociacin. Si la gente no tuviera necesidades insatisfechas no negociara".
52.
QU
PAPEL
JUEGA
EL
FACTOR
HUMANO
EN
TODA
NEGOCIACIN?
Aunque a veces nos cueste creerlo por las pasiones en juego, los negociadores
antes que nada son personas; hombres y mujeres de carne y hueso, con diferentes
emociones, valores y antecedentes personales. Si el ser humano es la suma de todos
estos elementos, podernos concluir que, como tal, es impredecible. Nosotros, por
nuestra misma condicin humana, tambin lo somos para la contraparte.
intereses y preferencias de la otra parte. David Lax sostiene la posibilidad de crear
valores privados y valores pblicos. Los primeros se definen como las utilidades que
pueden dividirse por las partes como tierras a compartir, bienes a adjudicarse, etc.
Esto significa que el resultado de la negociacin es disfrutado por las partes, pero
excluye a otros del beneficio. En cambio el valor pblico se define como el valor que
es gozado por otros (aire puro, parques, aguas sin contaminar).
53.
CULES
SON
LOS
PRINCIPIO
DE
LA
NEGOCIACION
INTEGRATIVA?
Segn Roger Fisher y William Ury, los principios
o ideologa de la
negociacin integrativa debe contener los cuatro elementos que a continuacin se

detallan y son:
1. Separar a las persona del problema.
2. Centrmonos en los intereses no en las posiciones.
3. Generar opciones de mutua satisfaccin.
- 49 -
4. Insistir en criterios objetivos.

54.
QU SIGNIFICA SEPARAR A LAS PERSONA DEL PROBLEMA?

Los negociadores deben verse a s mismos solucionando el problema que
provoca la negociacin, y no atacndose unos a otros. Deben decir "Somos

solucionadores de problemas. Mi contraparte no es el problema: tiene un problema,
igual que yo.Lamentablemente, al no separar un rea de la otra, la relacin
interpersonal tiende a malograrse y contina deteriorndose a lo largo del proceso de
resolucin del conflicto.
En la negociacin posicional, la relacin y la sustancia entran en conflicto. Como ya
hemos sealado, al involucrar el ego con la posicin asumida llegamos rpidamente
al punto en el que cualquier ataque a nuestra posicin es entendido como un ataque a
nosotros mismos. De all que frecuentemente escuchemos que esto no es negociable
o no puedo aceptarlo por una cuestin de principios.
55.
QU PAPEL JUEGA EL FACTOR HUMANO EN TODA

NEGOCIACIN?
Aunque a veces nos cueste creerlo por las pasiones en juego, los
negociadores antes que nada son personas; hombres y mujeres de carne y hueso, con
diferentes emociones, valores y antecedentes personales. Si el ser humano es la suma
de todos estos elementos, podernos concluir que, como tal, es impredecible.
Nosotros, por nuestra misma condicin humana, tambin lo somos para la
contraparte.
56.
POR QU DEBEMOS CENTRARNOS EN LOS INTERESES Y NO

EN LAS POSICIONES?
La posicin es lo que uno quiere, el inters es por qu lo quiere. Centrndose
en los intereses y no en las posiciones, puede descubrirse la existencia de intereses

mutuos y complementarios -as como las diferencias- lo que puede hacer posible un
acuerdo. Los intereses son la base de nuestras acciones, pues son aquello que nos
motiva. En su importante libro Motivation and Personality, Abraharmn Maslow
presenta siete categoras de necesidades bsicas en todo comportamiento humano: 1)
fisiolgicas, 2) seguridad, 3) amor y pertenencia, 4) estimacin, 5) realizacin, 6)
necesidad de saber y comprender y 7) necesidad esttica.
- 50 -
Las necesidades fisiolgicas son comunes en todo el reino animal. Su meta es la

satisfaccin de lo bsico: hambre, sexo, fatiga y, en general, todo lo que permite al
cuerpo mantener su equilibrio. A medida que observamos las dems categoras,
podemos percibir diferentes facetas que impulsan el comportamiento del hombre: la
necesidad de ser aceptado y reconocido, ser apreciado y querido, hacer lo que a uno
le agrada, etc. Estas necesidades se reflejan en intereses que deben tratarse de un
modo especfico. Por ello no es adecuado tratar de reducir todos los conflictos
laborales a un asunto de dinero -aquello que los especialistas denominan cuantificar
el pliego- pues los reclamos laborales tienen naturaleza diversa: unas se refieren al
dinero y otras a las condiciones de trabajo.
57.
QU SIGNIFICA GENERAR OPCIONES DE MUTUO BENEFICIO?

An en caso que los intereses de las partes sean diferentes, se pueden elaborar
alternativas que beneficien a ambas partes. No se trata de "todo para m, nada para ti"
sino de "bueno para ambos".
Cmo generar opciones o alternativas para beneficio mutuo? Hay diversos modos
de inventar. El concepto de "invente primero y decida despus" tiene como base el
hecho de que si Juzgarnos y condicionamos nuestra creatividad, sta no surgir libre
y desinhibida.
Inventar opciones es un paso importante para solucionar problemas. Entre las
preguntas fundamentales que podemos formularnos estn las siguientes: Estn en la
mesa las mejores alternativas? Podra lograrse un acuerdo si hubiera ms o mejores
soluciones posibles? Qu hay de malo con las alternativas existentes hasta ahora?
Por qu?.
58.
QU OBSTCULOS SE PRESENTAN PARA LA GENERACIN DE

OPCIONES DE MUTUA SATISFACCIN?
En la mayora de las negociaciones hay obstculos que inhiben el proceso de
creacin de mayor nmero de alternativas. stos son:

1. Pre juzgamiento (usualmente prematuro).
2. Bsqueda de una sola respuesta al problema.
3. La idea de que existe una torta a dividir y que sta no puede crecer.
- 51 -
4. Pensar que resolver el problema que motiva la negociacin es responsabilidad de

la otra parte y no nuestra.
Debemos ser conscientes de que inventar implica ampliar nuestro marco de
referencia, entender con profundidad los intereses involucrados, buscar ganancias
conjuntas y generar alternativas que implican una toma de decisin justa para todos.
59.
QU ES UN CRITERIO OBJETIVO?
En negociaciones de tipo suma cero quiz no se presente la oportunidad de
obtener ganancias mutuas. Por ello debemos usar criterios objetivos, que reducen las
ineficiencias y el sentimiento de sentirse explotado o sorprendido. Qu es un criterio
objetivo? Valor de mercado, reposicin, precedentes, flujo descontado de caja: hay
muchos. Cada parte escoger el que ms le convenga, PC por lo menos no se
negociar partiendo de la mentira o de "se hace as porque me da la gana".
Ante consideraciones subjetivas basadas en el capricho, la voluntad o el deseo, se
contraponen razones objetivas basadas en normas y criterios. Tomemos un ejemplo:
nuestro automvil, que est estacionado frente a la casa de nuestros padres, es
chocado y destruido totalmente por un pesado camin repartidor de gaseosas
manejado por un chofer ebrio que iba a excesiva velocidad, sin brevete y en sentido
contrario. Das despus, recibimos una citacin del representante de la compaa de
seguros de la empresa que nos provoc el dao. Si en lugar de pagar lo justo por el
dao causado la compaa de seguros pretende pagarnos segn su criterio, no se
lograr arreglo alguno y el conflicto desencadenar acciones judiciales. Por otro lado,
si la cantidad a pagar se determina con un criterio objetivo, estaremos dispuestos a un
arreglo alrededor de normas objetivas, tales como:
1. Costo original del cirro menos depreciacin.
2. Valor del auto si lo hubiramos vendido a un tercero.
3. Tasacin del auto tomando en cuenta kilometraje y ao de fabricacin.
4. Costo del reemplazo del carro por otro similar en el mercado.
5. Lo que opinara el juzgado si tuviera que fallar una indemnizacin por el dao
causado.
Otros criterios que pueden usarse son: costo estndar, opinin de peritos,
precedentes, valor del mercado, tradicin, reciprocidad, valor en el juzgado... Un
procedimiento justo basado en criterios objetivos implica:
a) Reglas claras
- 52 -
b) Ayuda de un marco normativo.

c) Auxilio de expertos
60.
CMO PODEMOS ELABORAR UN DIAGNOSTICO DE UNA

NEGOCIACION?
Debemos tener en cuenta los siguientes componentes de la negociacin:
Alternativas, intereses, opciones, legitimidad, comunicacin, relaciones y los

compromisos o fin de la negociacin, evaluarlos y replantearlos durante todo el
proceso de negociacin.
A continuacin presentamos algunas preguntas que responden a la elaboracin de
este diagnstico.
1. Alternativas. Cul es nuestra mejor alternativa a un acuerdo negociado?
Podemos mejorarla? Podemos legtimamente empeorar la de ellos?
2. Intereses. Nuestros? De ellos? Cul es la percepcin que ellos tienen de sus
opciones actuales? Les estamos dando un problema o una solucin?
3. Opciones. Podemos inventar un nmero mayor de posibles acuerdos buenos
para ambos? Podemos cambiar sus opciones? Y separar inventar de decidir?
4. Legitimidad. Estamos utilizando criterios objetivos que tengan importancia para
ellos?
5. Comunicacin. Estamos escuchando? Estamos abiertos a la persuasin? Estn
ellos enterados de nuestra actitud?
6. Relaciones. Podemos mejorar nuestra internacin? Ser ms preocupados y
suaves con la gente? Ser ms rigurosos y duros con el problema? Debemos
consultar antes de decidir?
7. Compromiso. Qu compromiso realista viene luego? Son compromisos
aceptables? se pueden cumplir y llevar a cabo?
Fuente: Roger FISHER y William URY, Obtenga el s. El arte de negociar sin ceder,
Ca Editora Continental S.A. CV. Mxico, 1984.
61.
QU PAUTAS SE DEBEN TENER EN CUENTA PARA ESCOGER

LA MEJOR OPCIN EN UNA NEGOCIACIN?
La etapa final es la evaluacin de las opciones generadas en la etapa anterior.
Cuando el problema es sencillo pueden combinarse evaluacin y seleccin, pero si el
- 53 -
problema es complejo y son muchas las opciones, se requiere de una etapa de

evaluacin.
Para arribar a una conclusin se requiere de ciertos criterios. Por ejemplo:
1. Reducir el rango de soluciones posibles. Examinar las opciones generadas y
centrarse en aquellas opciones que son ms intensamente defendidas por algn
negociador.
2. Evaluar las soluciones segn criterios de calidad y aceptabilidad. Cun buena es
cierta opcin y qu probabilidad tiene de ser aceptada por quienes deben llevarla
a cabo?
3. S el proceso de toma de decisiones puede volverse controvertido o difcil,
conviene recordar de antemano los criterios de evaluacin.
4. Las partes no tienen por qu justificar sus preferencias personales.
5. Debe tomarse en cuenta la influencia de factores intangibles en la medicin de las
alternativas.
6. Si el problema de evaluar y juzgar opciones es grande y complejo, pueden usarse
subgrupos o comits de trabajo.
7. Si las partes se vuelven emocionales, hay que tomar un tiempo para
tranquilizarlas. Ser un tiempo bien utilizado: no podemos avanzar con el hgado
revuelto, pues ello nubla el cerebro.
8. Mantener las decisiones en forma tentativa y condicional hasta que se concreten
todos los aspectos del paquete final. Las soluciones son un paquete en el cual las
mutuas concesiones se interrelacionan. Cerremos todo junto.
9. Minimizar las formalidades y las actas hasta el acuerdo final. Llevemos la ayuda
memoria, pero no formalicemos el proceso.
62.
QU FRASES PODEMOS SEALAR QUE EJEMPLIFICAN EL

MODELO DE NEGOCIACIN PRINCIPISTA O INTEGRATIVA
FRASES
1.
Por
CONCEPTOS SUBYACENTES
favor,
equivocado.
corrjame
si
estoy Verificar datos para que ambas partes

estn de acuerdo sobre ellos.
- 54 -
2. Apreciamos lo que usted est haciendo Separar la persona del problema. Dar
por nosotros.
soporte a la persona, no a su posicin.
3. Nuestra preocupacin es la justicia.
Nuestra posicin se basa en principios.
4. Quisiramos transigir esto segn Defender la posicin segn principios,

principios, no segn intereses egostas o no segn personificaciones.
el uso del poder.
5. La confianza es un tema aparte.
Retomar al principio de justicia.
6. Puedo preguntar algunas cosas para Preguntar en vez de afirmar

comprobar si mis datos son correctos?
7. Cul es el principio tras su accin?
Encontrar
los
principios
tras
las
acciones.
8. Djeme ver si entiendo lo que me est Usar
diciendo.
el
Clarificar
"escuchar
la
activamente".
comprensin
de
la
posicin contraria.
9. Dme un momento para pensar. Evaluar nuestra posicin fuera de la
Solicito un breve receso.
negociacin,
comprobar
datos,
consultar con sus bases.

10. Djeme mostrarle dnde tengo Presentar el raciocinio antes de la
dificultad siguiendo un razonamiento.
propuesta.
11. Una solucin justa podra ser
Presentar la propuesta en el contexto

de un principio.
12. Si estamos de acuerdo o si no Presentar alternativas en caso de no

estamos de acuerdo.
acuerdo.
13. Nos gustara arreglar de alguna Dejar que el otro tenga influencia en el
forma conveniente para ustedes.
acuerdo final.
14. Ha sido un placer tratar con ustedes.
Terminar
el
conciliatoria.
- 55 -
proceso
en
forma
IV. LA NEGOCIACIN
INTERNACIONAL
- 56 -
63.
A QU LLAMAMOS NEGOCIACIN INTERNACIONAL?

Segn Oppenheirn, la negociacin internacional consiste en la "relacin entre
dos o ms estados que es iniciada y dirigida con el propsito de lograr un

entendimiento entre ellos sobre asuntos de inters". Precisa luego que la negociacin
entre un Estado y una parte que no es un Estado no es una negociacin internacional,
aunque tal parte resida en el extranjero. As, tambin, las negociaciones entre estados
y un conjunto de banqueros extranjeros y contratistas concernientes a un prstamo, la
construccin de un ferrocarril, la explotacin de una mina y cosas parecidas, no son,
por regla, negociaciones internacionales.
Agrega que las negociaciones entre los estados pueden tener varios propsitos: un
intercambio de opiniones sobre una cuestin poltica; el acuerdo sobre un curso de
accin futura respecto de determinado problema; la solucin de diferencias o la
creacin de instituciones internacionales, entre otros.
Para Javier Prez de Cuellar, la palabra "negociacin" tiene en la actualidad dos
inteligencias: "la primera -muy generales el comercio entre dos o mas partes para
resolver un asunto de cualquier orden y la segunda -restringida- es el trato de
representantes debidamente acreditados de dos o ms gobiernos, destinado a alcanzar
un objetivo de carcter internacional".
Obsrvese que en esta definicin no se expresa que el fin de la negociacin es
alcanzar un entendimiento o acuerdo, pues si bien esto sucede en muchos casos, hay
otros, como se ver ms adelante, en que el propsito es diferente.
64.
QU
MBITOS
PODEMOS
IDENTIFICAR
EN
UNA
NEGOCIACIN INTERNACIONAL?
Aqu es necesario establecer una distincin entre multinacional y multilateral,
donde se llevan a cabo los respectivos tipos de negociacin. As, en el caso del Per,
los asuntos comerciales pueden ser, negociados en el campo bilateral, en el terreno
multinacional (Grupo Andino) y en el espacio multilateral (NN.UU., GATT, la OEA,
etc). Lo propio sucede con la deuda externa, que puede ser objeto de e tratos
bilaterales, multinacionales (Grupo de Pars) y multilaterales Naciones Unidas y
- 57 -
agencias especializadas (Fondo Monetario Internacional, Banco Mundial etc.), el

Grupo de los Diez, la OEA v otras entidades.
En lo que atae a las formas de negociacin, debo referirme a la Carta de las
Naciones Unidas, en la que se establece una dualidad de mtodos para la solucin
pacfica de controversias: los procedimientos tradicionales y las funciones del
Consejo de Seguridad.
65.
CULES
SON
LAS
MATERIAS
DE
UNA
NEGOCIACIN
INTERNACIONAL?
Al respecto, es preciso tener en cuenta que ella puede ser una situacin o una
controversia internacional. No toda situacin internacional constituye una
controversia o disputa y as tenemos que en muchas negociaciones sobre comercio se
presentan intereses contrarios, pero no forzosamente disputas. Conviene establecer
tambin que todas las disputas internacionales tienen carcter poltico incluyendo las
controversias jurdicas, en razn de que el Estado es una institucin poltica y todas
las cuestiones que lo afectan en su integridad, particularmente en sus relaciones con
otros Estados, son, por lo tanto, polticas.
De otro lado, tratndose de una controversia internacional no es suficiente que sta
exista, sino que es menester que las partes interesadas la reconozcan corno tal y, ms
an, que tengan el propsito de resolverla Por medios pacficos.
Debe tenerse en cuenta que la aceptacin de una negociacin puede significar cosas
sustancialmente diferentes para cada uno de los gobiernos envueltos el, una
controversia o situacin internacional, los que raramente estn de acuerdo en
alcanzar los mismos objetivos. Empero, si es indispensable que los objetivos
mnimos de ellas no sean totalmente incompatibles, aun cuando sus objetivos
mximos declarados lo sean.
Tampoco es necesario que dicha aceptacin sea incondicional o total, pues los
Estados se reservan de ordinario cierto margen de maniobra que, en un momento
dado, les permita, en el primer caso, retirarse de las negociaciones y, en el segundo,
recurrir a medios coercitivos.
66.
QU ACUERDOS SE NEGOCIAN EN UNA NEGOCIACIN

INTERNACIONAL?
- 58 -
Segn Ikl, los objetivos de los gobiernos en las negociaciones

internacionales pueden ser clasificados en los siguientes tipos:
1 Acuerdos de prrroga, cuyo propsito es prolongar un estado de cosas
determinado. Por ejemplo, convenios de tarifas, de aterrizaje, de arrendamiento de
bases militares, entre otros.
2 Acuerdos de normalizacin, destinados a terminar un conflicto a travs, por
ejemplo, de un arreglo de alto el fuego, de un tratado de paz o del restablecimiento
de relaciones diplomticas.
3 Acuerdos de redistribucin, los que nacen del inters de una de las partes en
cambiar el statu quo, como se puede ver en los casos del Pacto de Munich de 1939,
que result en la entrega del resto de Checoslovaquia a Alemania o en la
reivindicacin por Islandia (especialmente frente a Gran Bretaa) de una zona de
pesca de 12 millas.
Caracteriza a este tipo de acuerdo una clara distincin entre la parte que torna la
ofensiva y la parte que es objeto de la misma, ciertamente la ms dbil, y el uso por
aquella de amenazas o, en casos extremos, Por la presentacin de su demanda bajo la
forma de un ultimtum.
4 Acuerdos de innovacin, en los que prima el inters comn y se establecen nuevas
relaciones u obligaciones entre las partes a travs de la transferencia de competencias
jurdicas o polticas a instituciones no estatales o supranacionales, como en el caso
del Tratado de Roma.
67.
QU
OBJETIVOS
PERSIGUEN
LOS
ESTADO
EN
UNA
NEGOCIACIN INTERNACIONAL?
a) Para mantener contacto
Las conversaciones o la conferencia pueden proveer un foro para el intercambio de
opiniones sobre asuntos diferentes de aquel que aparentemente es el objeto de la
negociacin. Tambin se da el caso que los contactos entre los negociadores pueden
ser vistos como canal potencial para comunicaciones urgentes o para tratar de
solucionar una crisis.
Estas situaciones se podan presentar circunstancialmente durante, lo aos de la
"guerra fra", pero como el mismo Ikl expresa, las grande potencias nunca han
dejado de mantenerse en comunicacin y han utilizado los canales diplomticos
normales para ventilar asuntos crticos en sus relaciones, como es el caso de los
- 59 -
misiles soviticos el, Cuba. En todo caso, una opinin ms valedera consiste en que
un pasado de reiteradas negociaciones establece un hbito de comunicarse que puede
inducir a los gobiernos a mantenerse en contacto durante las emergencias.
b) Como alternativa a la violencia
El hecho de participar en una negociacin puede impedir que un gobierno adopte
cualquier accin perjudicial para otro, siempre que aquel considere probable que al
hacerlo ste hubiera suspendido la negociacin o que estime este hecho como ms
importante que el provecho que pensaba obtener con su accin.
Negociaciones en marcha pueden servir para comunicar advertencias sobre los
resultados que puede acarrear el uso de la violencia, es decir, como elemento de
disuasin.
El efecto lateral no debe ser confundido con la tcnica de promover Un acuerdo al
plantear que las consecuencias de no concertarlo seran ms desventajosas para la
parte contraria.
c) Para obtener inteligencia
Por la manera en que negocia, un gobierno puede revelar sus objetivos a largo plazo,
dar a conocer las diferencias existentes con sus aliados 0 sus conflictos internos, as
como divulgar el punto en que una ofensiva de la parte contraria encontrara
resistencia.
d) Para engaar
Este es un efecto lateral de la negociacin que puede servir para alcanzar otros
objetivos de poltica exterior o para llevar a cabo movimientos militares. No debe ser
confundido con la tcnica de engaar Para obtener trminos ventajosos en un
acuerdo.
Un caso tpico es la negociacin efectuada en 1956 entre el nuevo Gobierno hngaro,
presidido por Nagy, y el Embajador sovitico acerca del retiro de las tropas
soviticas y el propsito de Hungra de convertirse en un pas neutral. Gracias a
dichas conversaciones, el Kremlin gan el tiempo necesario para preparar la
intervencin armada que aplast la revolucin hngara e instal el rgimen de Kadar.
- 60 -
e) Para fines de propaganda

La propaganda puede servir como tcnica para obtener buenos trminos en un
acuerdo o como un efecto lateral de la negociacin a fin de servir otros objetivos de
poltica exterior. Presenta tres aspectos: negociar para contar con una caja de
resonancia, para ganar prestigio y para obtener pblica aprobacin.
f) Impacto en terceros pases
El ms famoso caso en la historia contempornea de una situacin triangular en que
simultneamente ente se llevaron a cabo negociaciones Contrarias una de las cuales
produjo un importante acuerdo y la otra afect los trminos de este acuerdo, pero sin
que por su parte tuviera resultado algunos, se present en agosto de 1939 cuando
Molotov entabl negociaciones con Francia y Gran Bretaa para acordar un tratado
de asistencia mutua en caso de un ataque alemn, mientras que secretamente
negociaba un pacto de no agresin con Alemania. Las conversaciones con Francia y
Gran Bretaa, que continuaron hasta el da en que el Ministro de Asuntos Exteriores,
Von Ribbentrop, lleg a Mosc para suscribir el pacto con Stalin y Molotov,
permitieron, sin duda, que el Kremlin fortaleciera su posicin frente al Gobierno
hitlerista.
Un caso prximo a nuestro pas se produjo cuando Bolivia y Chile suscribieron el
Tratado de Paz y Amistad de 1904, lo que motiv la protesta del Per porque dicho
instrumento afectaba sus derechos e intereses al contener disposiciones sobre la
demarcacin de las fronteras de las provincias de Tocara y Arica y parte de la de
Tarata, la construccin de un ferrocarril entr Arica y La Paz y condiciones de libre
trfico mercantil que constituan actos de dominio contrarios al Derecho
Internacional, por cuanto an no se haba celebrado el plebiscito previsto en el
Tratado de Ancn para decidir la suerte de Tacna y Arica.
68.
QU CUALIDADES DEBE TENER UN NEGOCIADOR?

Hay personas que se desempean en una negociacin mejor que otras y esto
no se debe necesariamente a que sean ms capaces, tengan un amplio apoyo de su

gobierno o, sencillamente, defiendan una posicin ms slida, porque hay numerosos
casos de quienes han negociado en situaciones de inferioridad y, sin embargo, han
sabido ajustar un buen arreglo. Zartman y Berman dicen que, conforme a los estudios
de Psicologa, se puede enunciar que cierto tipo de personalidad y de actitudes
- 61 -
propician resultados positivos en una negociacin porque condicionan la manera en

que los negociadores se influyen recprocamente en el curso de la misma.
Entre las cualidades del negociador hay que mencionar, en primer lugar, la capacidad
de comprender el punto de vista de la parte contraria, aunque slo sea para
contrarrestarlo con mayor eficacia. Como expresan los citados autores, "el
diplomtico que ha desarrollado suficiente credibilidad con los negociadores de la
otra parte como para decirles cmo su posicin est afectando la propia y
aconsejarles sobre los cambios que son necesarios para que las dos partes avancen
hacia un arreglo, se sita en la ventajosa posicin de mediador de si mismo.
Como lo demuestra la experiencia, la paciencia tambin es una gran virtud y hay que
ser paciente no slo porque un negociador que se deja llevar por la ira, la intolerancia
o la impaciencia es susceptible de experimentar reveses, sino tambin porque la
duracin de las negociaciones es a mentido imprevisible. Basta decir que la
negociacin que termin con la Guerra de Corea requiri 2 aos y 575 reuniones; las
que permitieron ajustar el Tratado de Estado de Austria tomaron 8 aos y 400
reuniones; y las que dieron origen a la Convencin sobre el Derecho del Mar se
desarrollaron durante ms de 10 aos.
La confianza en s mismo es, asimismo, considerada decisiva para las negociaciones
porque aquel que no confa en su propia capacidad puede padecer de timidez cuando,
por el contrario, es necesario cierto coraje si se quiere tener xito como negociador.
Sin embargo, la confianza en si mismo depende en mucho de contar con un amplio,
apoyo del propio gobierno; de otra manera, el negociador no ira muy lejos y,
adems, perdera credibilidad si se difunde que no puede otorgar lo que ha ofrecido.
La ingeniosidad es otra cualidad muy valiosa en una negociacin en la medida en
que es muy conveniente tener la habilidad de presentar argumentos o propuestas para
superar las diferencias conforme stas se presenten.
De ah, pues, que la resistencia fsica y mental sea indispensable, ya que las sesiones
pueden prolongarse por muchas horas y es conocido el hecho que hay delegaciones
que alargan innecesarias m ente los trabajos para agotar a la otra parte y obtener as
concesiones que de otra manera no conseguiran. La resistencia es adems necesaria
para emplearse con tenacidad, lo que a veces es ms importante que contar con
buenos argumentos.
- 62 -
a. QU CARACTERSTICAS PERSONALES PUEDEN LIMITAR

LA CAPACIDAD DE NEGOCIAR EXITOSAMENTE EN EL
CAMPO INTERNACIONAL?
Por otra parte, hay caractersticas personales que pueden limitar la capacidad
de negociar exitosamente. As, el negociador debe tratar a su contraparte con cortesa
y correccin, evitando que el sentimentalismo (deseo de agradar y demostrar
amistad) lo perturbe y afecte su actuacin. De igual modo, no debe personalizar las
situaciones aunque sea tratado con rudeza por la parte contraria. En consecuencia, es
indispensable que sepa controlar sus emociones y no se enoje, salvo que le convenga
aparecer enfadado.
Segn la opinin general, el funcionario diplomtico debe tener integridad moral
para merecer la confianza del gobierno ante el cual est acreditado y la del suyo
propio. Esto supone tambin que sea veraz y preciso, a fin de eliminar toda
posibilidad de desinteligencia, procurando la transparencia en el trato y la exactitud
en los trminos de lo que se comunica fuera de ser el diplomtico intermediario entre
dos gobiernos. La vinculacin con las gentes se facilitar, asimismo, si el
diplomtico no es presumido ni vanidoso ni muestra, en general, cualquier tendencia
a exaltar su ego que lo convierta en un ser insufrible.
La lealtad es virtud que reviste, igualmente, especial trascendencia en particular la
que se- debe al propio gobierno pues es frecuente el caso de diplomticos que
informan a su cancillera lo que estiman que a sta le gustara or y no lo que ella
debera conocer. De igual modo, el funcionario deber poseer la firmeza derivada de
hondas convicciones, pero tambin la ductilidad necesaria para ajustarse a las
circunstancias, sin mengua de sus principios.
Por ltimo v no por ello menos importante, un agudo sentido de observacin es
indispensable para que el agente diplomtico pueda calar en la mente y el corazn de
los hombres y apreciar cual es la verdadera realidad poltica, econmica, social y
cultural sobre la que tendr que informar. Para decirlo de otra manera, deber ser
capaz de calcular la entidad de la parte oculta del iceberg.
69.
QU IMPORTANCIA TIENE LA CREACIN DE LA CONFIANZA

EN EL PROCESO DE UNA NEGOCIACIN INTERNACIONAL?
Es indudable que la confianza es una de las principales caractersticas de una
fructfera negociacin; muchos tratos han fracasado debido a fianza. Lo mismo que
- 63 -
sucede con problemas emocionales y a la desconfianza envuelve una paradoja. Las

sesiones en que se resuelve problemas en forma amistosa y cooperativa descansan
sobre la desconfianza como una virtud compartida por las partes.
70.
QU
DEBEMOS
CONOCER
DE
LOS
NEGOCIADORES
EXTRANJEROS?
Para quienes deben negociar con extranjeros y en particular los diplomticos,
reviste importancia la posibilidad de conocer previamente cual es la manera o estilo
de negociar del oponente.
Por tal se entiende el conjunto de las caractersticas que aparecen repetidamente en la
conducta negociadora y en los que se revela la mentalidad de los nacionales (le un
pas en cuanto Producto, entre otros factores, de la evolucin histrica, el proceso
poltico y el desarrollo cultural de ste.
Se podra decir que, salvo algunos rasgos nacionales, el estilo negociador de EE.UU.
y dems pases occidentales es bsicamente el mismo, distinguindose slo por su
entrenamiento y sus variadas tradiciones; diferencias que pueden reflejarse en sus
mtodos de negociacin. Mayor trascendencia reviste aquello que distingue a dichos
pases en razn de su estructura gubernamental y que determina las presiones
internas (le que son objeto los negociadores. Una excepcin a todo lo interior es el
caso (le Francia que, como se ver ms abajo, presenta caractersticas muy
particulares.
71.
CUL ES EL ESTILO DE NEGOCIAR DE LOS SOVITICOS (HOY

RUSOS)?
Los soviticos pensaban que su aproximacin a las negociaciones es
bsicamente diferente de la de los norteamericanos. De un lado, ellos asuman que

por el hecho de provenir de una sociedad postindustrial y por su formacin cultural,
los norteamericanos eran hombres dinmicos y acostumbrados a hacer cosas y que,
en consecuencia, consideraban l compromiso tanto deseable como inevitable, por lo
que experimentaban hondos sentimientos de frustracin y fracaso cuando no se
alcanzaba un acuerdo con la por ellos deseada rapidez.
Por su parte, los soviticos se enorgullecan de ser muy aguantadores (capaces de
estar sentados muchas horas, por ejemplo) y frecuentemente gustaban de trabajar
- 64 -
deliberadamente a paso lento, pensando que de esta manera podan frustrar la

estrategia norteamericana de buscar un rpido acuerdo y, adems, obtener
concesiones mayores.
En su mayor parte, los grupos negociadores soviticos estaban compuestos de
profesionales veteranos que a menudo haban trabajado juntos. Esto suministrada a
las delegaciones oficiales una memoria institucional sobre los pormenores de
anteriores negociaciones con los norteamericanos.
72.
CMO NEGOCIAN LOS JAPONESES?

Para comprender este estilo, es necesario previamente realizar una
aproximacin al modo de ser japons, con todas las dificultades que ello implica por
ser ste el producto de un desarrollo histrico, poltico y cultural muy peculiar.
Dicho estilo est marcado por la tradicin y el cambio puesto que es representativo
de una vieja cultura que aprecia el tranquilo acomodamiento o la conciliacin,
enfatiza las obligaciones personales y evita el conflicto social abierto. En la
autorizada opinin de Michael Blaker, las referidas normas se inspiran en un sistema
ideal de conducta que se remonta a Confucio. En este sistema, los medios preferidos
para resolver conflictos eran la "cooperacin armoniosa" o la "unidad armoniosa". El
conflicto, al menos cualquier confrontacin abierta y hostil, era impensable porque
amenazaba los fundamentos de la legitimidad social. Por lo tanto, el cuestionamiento
de los que detentaban el poder era "inarmnico". Igualmente inaceptable era
cualquier ajuste de puntos de vista divergentes conforme a un criterio de igualdad.
No exista concepto alguno de "derechos" individuales, pero en cambio haba
"obligaciones" muy elaboradas que dependan de la "buena voluntad y el favor de la
persona obligada".
73.
Y CUL ES EL ESTILO DE NEGOCIAR DE LOS CHINOS?

Al respecto, seguir el excelente trabajo de Richard H. Solonion, que es el
resultado de sus experiencias como miembro M personal del Consejo de Seguridad

Nacional de los EE.UU. (1970) y de sus investigaciones sobre poltica china
realizadas entre 1966 y 197 1.
- 65 -
En contraste con el estilo agresivo de los rusos y el estilo poco flexible de los
japoneses, el de los chinos se distingue por la sutil manipulacin con que operan y la
atmsfera ad hoc que crean para llevar a buen trmino los tratos, aunque no todos los
instrumentos de que se valen sean de origen chino.
Los negociadores de la Repblica Popular China (RPCH) reflejan en su accin una
combinacin de tradiciones en que se integran su propia historia y cultura, la
influencia de los comunistas soviticos y su adaptacin parcial a las convenciones
diplomticas de Occidente. El negociador occidental no estar expuesto a la retrica
marxista-leninista, pero los comunistas chinos harn uso de formulaciones
ideolgicas en documentos internos y en artculos periodsticos para explicar sus
acciones polticas.
74.
CMO NEGOCIAN LOS EGIPCIOS?

El orgullo nacional y el sentido de continuidad histrica se combinan pues,
con la aceptacin de un poderoso gobernante y una tradicin burocrtica altamente

desarrollada, para cimentar el fuerte sentido de identidad nacional del pueblo egipcio.
Ello permite explicar el proceso poltico del Egipto actual y, consecuentemente, su
poltica exterior y el carcter de las negociaciones con sus vecinos y con las
potencias de fuera del Oriente Medio.
75.
CMO NEGOCIAN LOS FRANCESES?

Como uno de los Estados ms viejos de Europa y con una antigua tradicin
diplomtica, Francia y sus estadistas han cultivado durante siglos un estilo de

diplomacia y de negociacin que refleja los valores culturales de la elite y puede
servir como baluarte contra las velocidades de la poltica interna o internacional. En
ocasiones, como en el caso de De Gaulle, el estilo alcanza una simbiosis tan inusual
con la substancia que se convierte en una caracterstica importante de la poltica
exterior v en un arma tanto contra la decadencia interna como los adversarios
extranjeros. El estilo y la era "gaullista" representan un jaln importante en la
diplomacia francesa porque crearon una sntesis de elementos estilsticos
preexistentes y establecieron una pauta para el futuro. A pesar de una necesaria
adaptacin a un perfil menos heroico v a ambiciones recortadas en relaciones
internacionales, Francia aun mantiene una poltica exterior caracterstica que
constituye un desafo permanente a la habilidad y paciencia de sus interlocutores.
- 66 -
76.
Y QU ESTILO DE NEGOCIAR TIENEN LOS MEXICANOS?

Cuando se habla de] carcter nacional mexicano hay que tener en cuenta que si
bien este pueblo ha sido influido por los valores occidentales, sobre todo quienes se
han graduado en universidades norteamericanas y europeas, ms poderosa es la
tradicin que deriva de la herencia ibero-rabe, modificada por la influencia
indgena. Contribuyen a definir esta realidad nacional, conceptos tales corno la
organizacin jerrquica de la sociedad, incluyendo su divisin en clases; la
centralizacin del poder poltico; nfasis en el personalismo y en lderes enrgicos;
corporativismo; aprecio por la fuerza militar v la destreza masculina; y una actitud
manipuladora del derecho.
- 67 -
V. LA MEDIACIN
- 68 -
77.
QU ES LA MEDIACIN?
Med
iacin es un proceso mediante el cual se resuelven conflictos
existentes o potenciales, o que se usa para mitigar los efectos negativos de dichas
disputas. No es una actividad aislada, sino un grupo de actividades interrelacionadas
que difieren sustancialmente de un caso o problema a otro.
Al igual que en la negociacin, la mediacin finaliza en un acuerdo consensual, pero
a diferencia de la negociacin, la mediacin comprende los servicios de una persona
(o personas) no directamente vinculada al conflicto.
Al igual que en el arbitraje, en la mediacin intervienen una persona externa" al
conflicto, pero a diferencia del arbitraje, en la mediacin el acuerdo se produce
nicamente cuando las partes aprueban todos sus trminos.
Al igual que en la conciliacin, la mediacin rene a las partes en disputa y tiende a
reducir el conflicto, pero a diferencia de la conciliacin, la mediacin se mantiene
como una fuerza vital durante todo el proceso hasta llegar al acuerdo.
No existe una nica manera para efectuar la mediacin. Cada disputa, cada parte,
demanda diferentes estrategias y tcticas de parte de los mediadores. Los propios
mediadores difieren en su cultura, experiencia, personalidad y habilidades. Todo
mediador debe desarrollar un conjunto de habilidades y un estilo personal que
reflejen su especialidad.
78.
POR QU SE RECOMIENDA MEDIAR CUANDO HAY UN

CONFLICTO?
Cada parte "se siente duea" de la solucin del conflicto.
Los procedimientos son informales, los abogados pueden no necesitarse.
Hay una mayor posibilidad de que su exposicin sea escuchada, que si lo
hiciera en una audiencia pblica con todas las formalidades que ello implica.
- 69 -
Ninguna fuerza externa declara a una parte como "ganadora" y otra como
"perdedora" (aunque para algunos esto sea una desventaja). Se ha demostrado
que hay una gran satisfaccin con el proceso.
Se alientan ms opciones creativas para el acuerdo y se explora mejor el caso
de lo que se hara en la corte.
Se logran mejores relaciones entre las partes; lo que es especialmente
importante si el contacto entre ellas contina.
La duracin puede ser ms corta y los costos ms reducidos, ponindose el
acento en el futuro.
79.
QU PRINCIPIOS DEBE CONOCER EL MEDIADOR SOBRE EL

COMPORTAMIENTO HUMANO?
Los ocho principios que debe conocer un mediador sobre el
comportamiento humano
En general, la gente desea evitar tomar decisiones.
La gente puede estar de acuerdo en los "hechos, pero no en el significado de
los hechos.
Se acta generalmente movido por un inters personal, incluso si los dems
no entienden el "inters" que los motiva.
No se puede resolver un conflicto hasta no estar psicolgicamente preparado
para hacerlo.
La gente no quiere que le digan qu hacer.
A la gente no le gusta pedir disculpas.
La gente se compromete al sentirse respetada.
La gente impulsa ms las decisiones que ha ayudado a formular.
80.
CMO FUNCIONA LA MEDIACIN?

Una "parte" en un conflicto puede ser una sola persona, o puede ser un grupo
de personas. Si se establece un conflicto entre dos grupos de personas, sus

representantes pueden ser las partes "en la mesa de trabajo", pero todos los miembros
del grupo son partes en ese conflicto.
Cuando las partes comienzan la mediacin, generalmente estn en una posicin de
estancamiento - se presenta poco o nada de progreso para lograr un acuerdo sobre los
- 70 -
asuntos a tratar. Las partes pueden tener todava una comunicacin bastante fluida
entre ellas, o bien pueden haber dejado completamente de comunicarse. Pueden
haber estado negociando directamente una con la otra, o pueden haber estado
negociando a travs de representantes, por ejemplo sus abogados.
Sin tener en cuenta el proceso de negociacin de las partes, el proceso de mediacin
produce dos cosas para ayudar a lograr un acuerdo:
Reorganiza el proceso de negociacin.
Provee el "momentum" para el acuerdo.
Examinemos ms de cerca cmo la mediacin cumple con estas dos tareas.
81.
QU ATRIBUTOS PERSONALES DEBE TENER EL MEDIADOR?

Durante el curso de entrenamiento, Ud. aprender y practicar diferentes
mtodos y tcnicas usadas para resolver conflictos. Sin embargo, todos estos
mtodos se basan en principios o atributos que rigen la conducta del mediador. La
lista de estos principios y atributos puede ser diferente para cada mediador; en este
caso presentamos nuestra lista.
Aceptacin (de los sentimientos de las personas, de sus ideas y objetivos).
Conciencia (de nuestros propios prejuicios y predisposiciones).
Objetividad (a pesar de nuestros propios prejuicios).
Paciencia.
Abierto.
Flexibilidad.
Creatividad.
Sentido de la proporcin.
Sentido del humor.
Lealtad.
82.
QU PAPEL DEBE REPRESENTAR UN MEDIADOR?

Durante una sesin de mediacin, un mediador representa una cantidad de
papeles, entre los cuales incluimos:

Facilitador: El mediador facilita el proceso de mediacin manteniendo la discusin
en movimiento, manejando el conflicto y haciendo que sta se convierta ms en un
impulso hacia la flexibilidad y no una contribucin a posiciones ms rgidas; as
- 71 -
como tambin discutiendo y rediscutiendo las posiciones de las partes y las reas de
posible acuerdo.
Buscador de canales de comunicacin. Cuando las partes no hablan entre ellas por
una razn o por otra, el mediador interviene para re-establecer la comunicacin. Si la
comunicacin existe, pero en una forma que hace aumentar las tensiones o endurecer
las posiciones a negociar, el mediador ayuda a las partes a cambiar su lenguaje o
conducta.
Traductor y trasmisor de informacin. A veces sucede que las partes hablan pero
no se entienden. No slo pueden estar en desacuerdo sobre diferentes hechos, sino
que tambin pueden tener una percepcin diferente del significado de los hechos que
ya conocen. En este caso el mediador puede actuar para trasmitir nueva informacin
y traducir el significado de la informacin en nuevos trminos. Ambas funciones son
importantes.
Diferenciador entre deseos y necesidades. El mediador sabe que las posiciones de
negociacin de una persona pueden ser expresiones de dolor, furia, miedo, o un
deseo de castigar, as como tambin deseos reales de concesiones de la otra parte. A
menudo las partes no pueden solucionar un conflicto sin modificar el contenido de
sus demandas originales.
El mediador ayuda a las partes a distinguir entre sus verdaderas necesidades aquellas cosas que deben estar presentes en el acuerdo- y sus deseos originales,
modificando en relacin a esto ltimo sus posiciones de negociacin.
Generador de opciones. Este es uno de los aspectos ms creativos de la mediacin.
Si bien no es una tarea del mediador decidir sobre una solucin, ste debe ayudar a
las partes a articular y evaluar la mayor cantidad de opciones posibles. Si esto es
realizado ingeniosamente, las partes se sentirn "dueas" del acuerdo alcanzado, y no
sentirn despus que posibles mejores soluciones para su conflicto quedaron sin
explorar.
Organizador. Al comienzo la mayora de las partes querrn simplemente contar sus
historias haciendo prevalecer sus posiciones. Pero durante el compromiso o durante
la negociacin, cuando ya se est en la etapa del proceso, las partes querrn que el
mediador organice y dirija la discusin.
Fallas en este etapa causan un mayor sentimiento contra el mediador que cualquier
otra cosa, salvo un prejuicio u hostilidad especiales hacia l.
- 72 -
Agente de la realidad. Este es uno de los papeles ms crticos del mediador. Las
posiciones de negociacin de las partes se basan generalmente en ideas rreales sobre
problemas prcticos (cun lejos va a llegar el dolar), fuerzas externas (10 que har o
no har la corte a la otra parte) o el papel de otros participantes importantes (s la
compaa de seguros correr con los gastos fijados en los trminos del acuerdo).
Adems, la parte se negar a contabilizar los costos en caso de que no se llegue a un
acuerdo. Dependiendo de la naturaleza de la parte, si esta es optimista o pesimista, el
mediador lo ayudar a considerar el MAAN (Mejor Alternativa a un Acuerdo
Negociado) o PA-AN (Peor Alternativa a un Acuerdo Negociado)
La tarea del mediador es la de incrementar la conciencia de cada parte sobre ambos
lados de sus verdaderas necesidades y construir una base real en la cual las partes
puedan estimar los costos y beneficios de una propuesta especfica o de la resolucin
total del conflicto.
El "Chico Malo". Las partes estn enojadas entre ellas. No quieren tener que
aceptar menos de lo que esperaban o queran. atan enojadas por tener que dejar el
trabajo, por tener que esperar. Pueden no estar contentas con el ritmo del proceso de
mediacin (demasiado rpido o demasiado lento). Es mejor que todo este enojo se
dirija al mediador y sea absorbido por l, a que se dirija a la otra parte, impidiendo un
acuerdo. El mediador debe tener gran altura, sentido del humor y una aptitud de
aceptar las culpas de algunos de los sentimientos negativos de los clientes.
El viejo amigo. Cuando las partes han desarrollado una cierta confianza en el
mediador, ste puede ofrecer opiniones sobre opciones o estrategias de negociacin
sin ofender a las partes. Por ejemplo, si una parte propone algo que evidentemente no
ser aprobado por la otra parte, el mediador puede decir: "lid. sabe, creo que existe
una gran posibilidad de que esa sugerencia va a encontrar objeciones..." > y dirigir
luego a la parte haca una direccin ms constructiva.
Problemas a prevenir. Una responsabilidad muy importante del media dor durante
la etapa final del proceso es la de ayudar a las partes a control, la estabilidad,
totalidad y adaptabilidad del acuerdo propuesto. Para hacer esto, el mediador ayuda a
las partes a anticipar los casos en que les puede mal, incluso prevenir el problema o
proveer medios para resolver conflictos posteriores.
- 73 -
83.
QU CARACTERISTICAS DEBE POSEER UN MEDIADOR SEGN

WILLIAM SIMKIN?
Segn William Simkin, un famoso mediador en asuntos laborales, un mediador

debe tener
La paciencia de Job.
Las caractersticas de "Bulldog" y la sinceridad de los ingleses.
El ingenio de los irlandeses.
La resistencia fsica del corredor de maratn.
Las habilidades de un delantero para esquivar en el campo de juego.
La astucia de Maquiavelo.
Las habilidades de un buen psiclogo para comprender personalidades.
La caracterstica de un mudo de retener las confidencias.
El cuero de un rinoceronte.
La sabidura de Salomn.
- 74 -
VI. LA CONCILIACIN
- 75 -
84.
CULES SON LOS ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA

CONCILIACION?
La conciliacin como medio de solucin de conflictos, no es un tema
novedoso, porque su existencia como acto de armona la encontramos invocada en la

Sagrada Escritura, el Evangelista San Mateo (2-21) deca Ponte de Acuerdo, con tus
enemigos, mientras ests con l en el camino, no sea que te entregue al Juez.
En Roma, la Ley de las Doce Tablas daba en uno de sus textos, otorga fuerza
obligatoria a lo que las partes conciliaron antes de ir a juicio. Cicern, al hablar de
las ventajas de la transaccin, recomienda la avenencia de los litigantes hasta
sacarificar algo del propio derecho, lo cual considera liberal y a veces hasta
provechoso.
Suetonio observa que el mejor monumento erigido por dos romanos a la memoria de
Cesar fue una columna, al pie de la cual el pueblo acudi durante mucho tiempo a
transigir sus controversias.
En la antigua China, la mediacin era el principal recurso para resolver la
desavenencia, segn Confucio, la resolucin optima de una desavenencia se lograba
a traes de la persuasin moral y al acuerdo y no bajo coaccin. Confucio hablaba d
ela existencia de una armona natural en las relaciones humana, que no deba
interrumpirse.
La conciliacin fue incluida en el Derecho Cannico, el Canon de 1446 expresaba
que al comenzar el litigio, y en cualquier otro momento, siempre que se abrigue
alguna esperanza de xito el juez no dejara de exhortar y ayudar a las partes para que
procuren de comn acuerdo buscar una solucin equitativa.
En Espaa en una instruccin dirigida a los corregidores el 15 de Mayo del 1788, se
les haba ordenado que evitaran, en cuanto de ellos dependiera y les fuera posible, los
pleitos, procurando la avenencia entre las partes u objeto de que se compusieran
amistosamente y voluntariamente.
La Ley de 3 de junio de 1821 de Espaa, prevena a los Alcaldes que deban presidir
los juicios llamados de conciliacin, trmite indispensable para poder iniciar un
- 76 -
juicio, imponindose como obligatorio, cuyo carcter paso a la Ley de

Enjuiciamiento Civil de Paz.
En el Fuero Juzgo, la Ley 15, Titulo 1 Libro Segundo, se habla de los mandaderos de
paz y avenidores, funcionarios nombrados en cada caso por el Rey para avenir y
conciliar los pleitos que este le sindicaba expresamente.
En la poca moderna, la conciliacin tuvo su origen en el siglo XVIII y se generaliza
con la Revolucin Francesa. La revolucin dispuso, por medio de la Ley del 24 de
agosto de 1790, que no se admitira demanda alguna civil sin previo intento de
conciliacin y que no podran concurrir apoderados.
En el Cdigo de Procedimiento Civil de 1806 de Napolen, se conservo la
conciliacin como obligatoria.
85.
LA CONCILIACION EN EL DERECHO PERUANO
CMO SE EXPRESA LA CONCILIACIN EN EL CDIGO DE

PREOCEDIMIENTOS CIVILES DE SANTA CRUZ?
Dentro de nuestro ordenamiento procesal se dio inicio a la conciliacin con el
Proyecto del ao 1834 del Dr. Vidaura, para el Cdigo de Procedimiento Civil.
Segn el historiador Jorge Basadre hace referencia al Cdigo de Procedimientos
Judiciales de Santa Cruz, el cual manifiesta que fue una revolucin en el mundo de la
Magistratura y del Foro en ese entonces. De acuerdo con lo estipulado en el Artculo
119 del Cdigo de Santa Cruz, del ao 1836, a la letra deca: No se admitir
demanda civil, sin que la acompae un certificado del Juez de Paz, que acredite
haberse intentado el juicio conciliatorio, bajo pena de nulidad, excepto en los casos
en que este no es necesario.
En el Art.100 del Cdigo de Santa Cruz El individuo citado a conciliacin por el
Juez de Paz estaba obligado a comparecer en persona o por apoderado instruido, ante
l. L afuncion del Juez en la diligencia de conciliaron era de tal importancia, pues
tenia que proponer algn acomodamiento prudente de transaccin y de equidad, bajo
pena de nulidad.. Si las partes terminaban con este acomodamiento, terminaba la
demanda.
- 77 -
86.
QU
TIPOS
DE
JUICIO
DEBIAN
SER
PREVIAMENTE
CONCILIADOS SEGN EL CDIGO DE ENJUICIAMIENTO EN

MATERIA CIVIL DE 1852?
En el ao 1851 se promulg el Cdigo de Enjuiciamiento Civiles, en su
Artculo 284 expresaba La Conciliacin debe proceder a todo lo correspondiente a
un juicio escrito, excepto en los casos expresados en este ttulo. Los Jueces de Paz
conocan de los juicios verbales, segn la cuanta preestablecida, quienes tambin
deban realizar el juicio conciliatorio en igual forma del que prevea el Cdigo de
Enjuiciamientos Civiles.
87.
CMO SE REALIZABAN LAS CONCILIACIONES DE ACUERDO

AL CODIGO DE ENJUICIMIENTO EN MATERIA CIVIL DE 1852?
La conciliacin se solicitaba ante el Juez de Paz, la competencia se fijaba por
domicilio del demandado. Al Juez se le asign un rol muy importante, luego de la

exposicin de las partes el Juez propona una formula conciliatoria para que las
partes terminen amistosamente sus desavenencias. Si las partes estaban conformes se
daba por terminado el pleito, en caso contrario el Juez dejaba constancia de haberse
intentado en vano la conciliacin. No se conciliaban las causas criminales, ni las
demandas en que los menores tenan intereses y de personas incapaces.
El acto conciliatorio tambin podra iniciarse en procesos en los Juzgados de Primera
Instancia, cuando la conciliacin era de competencia del Juzgado de Primera
Instancia. En este caso se decretaba al proveer el escrito de la demanda,
disponindose que concurran las partes al acto conciliatorio, sealando da y hora. El
modo de actuar la diligencia era el mismo que el indicado en la conciliacin ante el
Juez de Paz.
88.
QU DECIA EL REGLAMENTO DE JUECES DE PAZ DE 1854?

Por Decreto del 20 de mayo de 1854, comenz a regir el Reglamento de
Jueces de Paz a partir del primero de agosto de 1854, el cual fijaba la competencia a
los Jueces de Paz para los juicios conciliatorios sobre las siguientes materias en lo
relativo a diezmos entre arrendatarios y pagadores de esta contribucin, en los de
aguas cuando n o haba o estaba impedido el Juez Privativo nombrado por la
- 78 -
Municipalidad del lugar que era a quien corresponderan las conciliaciones de este
ramo. Hay que indicar que el Juez de Paz no slo conoca de juicios conciliatorios
sino eran de su conocimiento los verbales, causas criminales y funcin notarial con
algunas restricciones.
89.
QU CAMBIO ESTABLECI EL CDIGO DE PROCEDIMIENTOS

CIVILES DE 1912?
Con la promulgacin del Cdigo de Procedimientos Civiles, la conciliacin
sufri un cambio rotundo. La concepcin de una institucin previa y obligatoria a la

contienda tuvo un cambio sustancial, de acuerdo a lo expresado en la exposicin de
motivos de dicha norma adjetiva concluy que la conciliacin es ineficaz como
diligencia anterior a toda demanda, por ello se le elimin del proceso y se le
estableci con carcter facultativo en la Ley Orgnica del Poder Judicial.
90.
QU ESTABLECIA LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL

DE 1963?
Establece que los jueces de Primera Instancia en lo civil estaban facultados
para ordenar un comparendo, en cualquier estado del juicio procurando por ese
medio la conciliacin de las partes sobre todo el litigioso, de no ser posible, sobre
algunos puntos concretos del mismo. Si la conciliacin se realiza en forma total se
sentar acta indicando con precisin el acuerdo a que lleguen las partes. Si es slo
parcial se indicarn en el acta los puntos en que las partes estn de acuerdo y
aquellos otros en que no estn conformes, se dejar para resolucin judicial.
INCLUSION DE LA CONCILIACION EN EL DECRETO LEGISLATIVO
No. 128 DEL 12 DE JUNIO DE 1981. JUICIO SUMARIO DE ALIMENTOS.
Conforme a lo preceptuado en el Artculo 9. De la reconvencin, excepciones y
tachas se correr traslado al demandante por tres das, y con la absolucin del trmite
o en rebelda, se sealar da y hora para la audiencia de conciliacin y pruebas, la
que deber realizarse en fecha fija, no antes del tercero ni despus del dcimo da.
Artculo 10. Iniciada la audiencia el Juez procurar conciliar a las partes, En caso de
lograrse, se dejar en autos constancia, establecindose el monto de la pensin para
- 79 -
cada alimentista que el Juez, sin ms trmite aprobar y dispondr su cumplimiento

dando por terminado el juicio.
91.
QU ESTABLECE LA LEY ORGNICA DEL PODER JUDICIAL

DE
1992
CON
RESPECTO
LA
APLICACIN
DE
LA
CONCILIACIN?
La actual Ley Orgnica del Poder Judicial promulgada por Decreto Ley No.
767, confiere igual forma, facultades de propiciar la conciliacin de las partes en los
procesos a los jueces, conforme lo dispone el Artculo 185, son facultades de los
magistrados:
Inciso 1) Propiciar la conciliacin de las partes mediante un comparendo en
cualquier estado del juicio. Si la conciliacin se realiza en forma total, se sienta acta
indicando con precisin el acuerdo a que lleguen las partes. Si es slo parcial, se
indican en el acta los puntos en los que las partes estn de acuerdo y aquellos otros
en que no estn conformes y que quedan pendientes para la resolucin judicial.
Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia de sus respectivos abogados,
proceden a firmarla, en cuyo caso los acuerdos que se hayan concertado son
exigibles en va de ejecucin de sentencia formando cuaderno separado cuando la
conciliacin es slo parcial.
92.
CONTENIDO DE LA CONCILIACION EN EL ACTUAL CODIGO

PROCESAL CIVIL (VIGENTE DESDE EL 28 DE JULIO DE 1993)
Considera que la conciliacin es un medio especial de conclusin del proceso,
orientado a evitar que la causa concluya por sentencia sino por acuerdo conciliatorio
de las partes litigantes.
La conciliacin es un acto obligatorio que se viabiliza dentro del proceso
contencioso, por el propio Juez de la causa. El Juez tiene la obligacin en la
audiencia conciliatoria, de proponer la frmula conciliatoria que su prudente arbitrio
le aconseje. Si las partes aceptan la formula conciliatoria propuesta por el Juez del
proceso, se da por concluido el proceso, pues tiene la calidad de sentencia con efecto
de cosa juzgada, caso contrario se proseguir con la litis, cuyas resultas van a definir
el monto de la multa que se impondr al que rechaz la formula conciliatoria en el
supuesto que se le otorgara igual o menor derecho del que se propuso en la
conciliacin.
- 80 -
93.
EN
QU
OTRAS
LEYES
SE
LE
OTORGA
PODER
DE
CONCILIACIN A LOS MAGISTRADOS?

En la Ley Orgnica del Poder Judicial, el Cdigo Procesal Civil, el Cdigo de
los Nios y Adolescentes y la Legislacin Laboral, otorgan a los Magistrados
atribuciones para conciliar el conflicto de inters de las partes en las audiencias
respectivas. Esta conciliacin es la denominada Conciliacin Judicial.
Si bien la prctica de la Conciliacin Judicial viene logrando resultados ptimos, el
Estado pretende superar las dificultades existentes, legislando su aplicacin procesal
tambin antes de iniciar cualquier proceso judicial, mediante la conciliacin
extrajudicial.
94.
QU
CARACTERSTICAS
TIENE
LA
CONCILIACION
PROCESAL O JUDICIAL?
De acuerdo al Cdigo adjetivo podemos sealar las siguientes:
1. Establece que la conciliacin es una institucin intraprocesal es decir dentro
del proceso.
2. Es obligatoria. Dado que hay una etapa prevista y regulada en la
normatividad vigente para el desarrollo de la conciliacin.
3. En la audiencia conciliatoria, el Juez del proceso participa activamente no se
trata de un Juez ad hoc, es el propio Juez de la causa quien participa en la
conciliacin . El Juez asume el rol directriz y se da nfasis a la celeridad y
economa procesal, orientada bsicamente al principio de la oralidad.
95.
LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL
QU ASPECTOS RELEVANTES PODEMOS IDENTIFICAR EN LA

EXPOSICION DE MOTIVOS DEL PROYECTO DE LA LEY DE
CONCILIACION EXTRAJUDICIAL?
El Proyecto de Ley propone la instauracin en el pas de la Conciliacin
Extrajudicial previa y obligatoria. Plantea que dicha conciliacin sea realizada por
conciliadores adscritos a Centros de Conciliacin, para cuyo efecto faculta a las
- 81 -
personas jurdicas de derecho pblico o privado a crear Centros de Conciliacin,

cuya aprobacin y supervisin estar a cargo del Ministerio de Justicia.
La institucin de la conciliacin est prevista en el Cdigo Procesal Civil, como una
etapa obligatoria dentro del proceso civil, sin embargo la conciliacin extrajudicial se
debe realizar antes de iniciarse un proceso judicial.
La conciliacin busca la avenencia de los que estn opuestos entre si, con la
intervencin de una persona facultada legalmente para ese efecto, intermediacin que
no altera la naturaleza consensual del acuerdo al que las partes puedan llegar, puesto
que el conciliador se limita a inducirlo y facilitarlo. La filosofa que inspira a la
conciliaciones que las mismas partes resuelvan el conflicto en forma pacfica con la
ayuda de un tercero, en el caso que proponemos, el conciliador de un Centro de
Conciliacin.
La Conciliacin como institucin, fue suscrita en el Dictamen de la Comisin de
Justicia del Proyecto de Ley No. 2565-96-CR. Suscrito por los congresistas Jorge
Avendao, Lourdes Flores y Jorge Muiz.
96.
QU DICE LA DEFINICION ETIMOLGICA DE LA PALABRA

CONCILIACION?
Conciliacin viene de la palabra latina CONCILIARE que significa componer
o ajustar los nimos de los que estaban opuestos entre si.

Comparte la misma raz etimolgica que la palabra CONCIERTO, que significa
pacto, convenio, arreglo entre dos o ms personas.
97.
CMO DEFINEN LA CONCILIACIN EDUARDO COUTURE Y

CABANELLAS?
Eduardo Couture define la conciliacin como el acuerdo o avenencia de partes que,

mediante renuncia, allanamiento o transaccin hacen innecesarios el litigio pendiente
o evita el litigio eventual.
Cabanellas en su Diccionario de Derecho Usual expresa lo siguiente: La conciliacin
representa la frmula de arreglo concertado por las partes. El juicio de conciliacin
procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas
- 82 -
quiera entablar. El resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso, las
partes se avienen, en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las
acciones que le correspondan. Sus efectos son, en caso de avenirse las partes, los
mismos de una sentencia y en este sentido puede pedirse judicialmente la ejecucin
de lo convenido.
98.
PERTENECE
LA
CONCILIACIN
AL
CAMPO
DE
LA
AUTOCOMPOSICIN O DE LA HETEROCOMPOSICIN?
No hay acuerdo en la doctrina acerca de si la conciliacin pertenece al campo
de la auto composicin o al de la heterocomposicin, auque es mayoritaria la
corriente que la ubica en la auto composicin. As, Juan Montero Aroca expone que
si la heterocomposicin se caracteriza por la intervencin de u tercero para la
solucin del litigio, esta intervencin puede producirse de dos maneras
Si interviene el tercero espontneamente nos encontramos ante la mediacin o
buenos oficios, y si intervine de manera provocada al ser llamado por las partes
estamos ante la conciliacin y el arbitraje, diferencindolos en que en la conciliacin
las partes no se pueden comprometer a aceptar la solucin que el tercero proponga,
sino conservar su ulterior libertad de accin, mientras que en el arbitraje, las partes se
comprometen a aceptar la solucin que el tercero imponga.
Otra explicacin sobre el tema es que lo que determina no es la intervencin de un
tercero, lo que determina es que la solucin se logra por obra de las partes y no por
obra del tercero, en consecuencia la conciliacin y la mediacin son formas auto
compositivas.
99.
CULES SON LAS CARACTERISTICAS DE LA CONCILIACION

EXTRAJUDICIAL?
La Conciliacin como toda institucin posee ciertas caractersticas que
definen su lgica operacional. Entre las caractersticas principales tenemos:
Vinculacin: La Conciliacin es un proceso consensual por el cual las partes

adoptan libremente un acuerdo determinado. El acuerdo es vinculante slo si las
partes lo han aceptado libremente.
- 83 -
Voluntariedad: La conciliacin es un mecanismo voluntario por el cual las

partes libremente participan de un proceso de conciliacin y exploran diversas
alternativas de solucin a su conflicto
Terceros: El tercero conciliador es elegido libremente por aquellos que necesitan

la intervencin del mismo. En algunas situaciones el conciliador ha sido sealado
por una ley, como en el caso del conciliador judicial (Art. 3230 CPC).Q
Informalidad: La conciliacin es un procedimiento informal y prctico que no

requiere de mayor formalidad para el logro de un acuerdo.
La conciliacin quiere justamente evitar que el procedimiento sea alambicado y
lento.
Naturaleza del Procedimiento El procedimiento conciliatorio es muy libre en
cuanto a la presentacin de pruebas, argumentos e intereses. No hay fases ni
momentos claros donde no se pueda usar este tipo de informacin. En algunos
casos las pruebas no son necesarias.
Resultado: Las partes con la gestin del tercero conciliador buscan un acuerdo
mutuamente satisfactorio. Para facilitar esta gestin el conciliador tiene la
facultad de proponer frmulas de solucin.
Privado: La conciliacin es un acto esencialmente privado donde se encuentran

los directamente implicados en el conflicto. La perversidad promueve que las
partes se expresen solamente ante aquellos directamente aludidos por la situacin
conflictiva.
Control del Proceso: El proceso queda a cargo del conciliador, quien fomenta
una relacin cooperativa y horizontal entre las partes. Las partes, por otro lado,
son las nicas que tienen el poder de solucionar definitivamente el conflicto a
travs de un acuerdo. Por lo tanto, las partes y el conciliador comparten el control
del proceso.
100.
EN
QU
MOMENTOS
PODEMOS
SOLICITAR
UNA
CONCILIACION EXTRAPROCESO?
No podemos concebir que la conciliacin extraproceso solamente pueda
invocarse previamente a ste. Nada prohbe para que sta pueda realizarse luego de
iniciado el proceso judicial. La diferencia est en que su discusin no necesariamente
- 84 -
debe darse ante el juez-conciliador del proceso sino que se puede recurrir
paralelamente ante conciliadores particulares de los centros privados de conciliacin.
Si la conciliacin privada opera previamente en los siguientes momentos:
a) Con la interposicin de la demanda, y;
b) Luego de sta, le asignaremos los siguientes efectos:
En el primer supuesto, conciliacin previa a la demanda, su prctica puede ser
obligatoria o facultativa segn la cualidad de la pretensin a discutir en sede judicial;
y, se orienta a generar ttulos de ejecucin o ttulos de procedibilidad.
En el segundo supuesto, conciliacin luego de haber interpuesto la demanda, permite
la posibilidad que se invoque ante el propio juez de proceso o ante un centro privado
de conciliacin. Nada impide que luego de haber postulado una pretensin para su
discusin en sede judicial, las partes puedan trabajar alternativamente a dicho camino
una solucin conciliatoria en algn organismo de conciliacin. El argumento general
para poder aceptar la conciliacin es que sta se puede invocar a travs de todo el
proceso, hasta antes que se emita sentencia en segunda instancia (Art. 323 del CPC).
A pesar que las partes puedan buscar la conciliacin, ante el profesionalismo de
conciliadores de los Centros de Conciliacin, es importante que el acuerdo final, que
hubiere arribado sea celebrado al interior del proceso judicial, a travs de una
audiencia conciliatoria, a pedido de partes, por los efectos que este acto va a generar:
el Juez previa aprobacin del acuerdo conciliatorio, otorgar los efectos de la cosa
juzgada; efecto diverso a los acuerdos conciliatorios logrados en sedes ajenas al
rgano jurisdiccional, como son las conciliaciones ante los Centros de Conciliacin,
cuyas decisiones si bien se ejecutan conforme lo seala el Art. 18 de la Ley, como
ttulos de ejecucin no generan cosa juzgada, como ya lo hemos referido.
101.
QU
ES
LA
AUTONOMA.
DE
LA
VOLUNTAD
VOLUNTARIEDAD?
La voluntariedad es otro principio tico del instituto conciliatorio, an as el
legislador ha optado por incorporarlo como un principio general autnomo (Art. 3).
Nada obsta a que este principio sea tomado en su doble faceta, como principio
general y como principio tico.
- 85 -
La voluntariedad implica que los conciliadores reconozcan -en todo momento- que
las partes son las nicas que tienen la potestad de tomar una decisin final en favor
de alguna alternativa de solucin.
Por tanto, el tercero conciliador est obligado a responsabilizarse por asistir a las
partes a llegar a un acuerdo satisfactorio, no a forzarlo.
102.
QU SIGNIFICA LA FUNCION NO JURISDICCIONAL EN LA

CONCILIACIN?
El Artculo 4 de la ley ha definido claramente la naturaleza no jurisdiccional
del acto conciliatorio. El fin central de este artculo fue precisar en buena cuenta que
la conciliacin y la funcin jurisdiccional son actos con caractersticas y lgicas muy
distintas, y en algunos casos contrapuestas. De esta forma se evita iniciar cualquier
equvoco debate sobre la constitucionalidad de la Ley de Conciliacin extrajudicial,
por cuanto se podra pensar que esta institucin afecta la unidad y exclusividad de la
funcin jurisdiccional del Estado reconocida en los Artculos 138 y 139 inc. 1) de la
Constitucin del Estado.
103.
CUL
ES
LA
DEFINICION
DE
LA
CONCILIACION
EXTRAJUDICIAL QUE ADOPTA LA LEY?

De acuerdo con el Art. 5 de la Ley, define la Conciliacin Extrajudicial,
como una institucin, por la cual las partes acuden a un Centro de Conciliacin o
Juzgado de Paz Letrado que incide en el rol asistencial del tercero, vinculados a una
institucin hacia las partes en la bsqueda de una solucin consensual al conflicto.
Por su parte el Art. 3 del Reglamento dice: "La conciliacin es el acto jurdico por
medio del cual las partes buscan solucionar su conflicto de intereses con la ayuda de
un tercero llamado conciliador".
La Ley de Conciliacin Extrajudicial seala a su vez, a los titulares de esta labor
conciliatoria-, un conciliador adscrito a un Centro de Conciliacin o a un Juez de Paz
letrado, en su defecto un Juez de Paz, en aplicacin del Art. 33 de la Ley. En
concordancia con el Art. 58 del Reglamento que expresa:
104.
QU
SIGNFICA
EL
CARCTER
CONCILIACION?
- 86 -
OBLIGATORIO
DE
LA
De acuerdo al Art. 6 dice que el procedimiento conciliatorio es un requisito

de admisibilidad para el inicio de los procesos comprendidos en el Art.9. es decir a
las materias que la ley considera como conciliables. Este requisito regir a los
veinticuatro meses siguientes a la entrada en vigencia de esta ley, vale decir, a partir
del 14 de enero del ao 2000.
Sin embargo la no existencia de suficientes Centros de Conciliacin han hecho que
este carcter obligatorio se suspenda y que en la actualidad solo se encuentre vigente
en:
Cono Norte de Lima
Lima y Callao
Trujillo
Arequipa
En los dems departamentos es facultativa, las personas que deseen conciliar pueden
hacerlo y en caso que lleguen a un acuerdo conciliatorio este siempre tendr el
mrito de Ttulo de Ejecucin. Sin embargo si no concilian, el acta donde consta el
no acuerdo no es un requisito de admisibilidad, como en los lugares donde esta
vigente la obligatoriedad de la conciliacin.
105.
ES
ENTONCES
LA
CONCILIACIN
UN
MECANISMO
OBLIGATORIO O UN MECANISMO QUE OBEDECE A LA

VOLUNTAD DE LAS PARTES?
Uno de los temas controvertidos en torno a la conciliacin obligatoria es la
presente desnaturalizacin de un mecanismo que se caracteriza por ser
eminentemente consensual. La Ley 26872 manifiesta tal situacin al reconocer en un
primer momento la consensualidad del instituto conciliatorio (Art. 30) y
posteriormente el carcter obligatorio del mismo (Art. 6) Aqu existe una
contradiccin de parte del Legislativo que de acuerdo con el art. 3 de la ley, que
conciliacin es una institucin consensual, despus se dice que es obligatorio
despus de dos aos de entrar en vigencia (Art. 6)
106.
QU
SIGNIFICA
LA
CONFIDENCIALIDAD
CONCILIATORIO?
- 87 -
DEL
ACTO
El principio de la confidencialidad es uno de los principios ms importantes

de la conciliacin, es uno de los elementos caractersticos que distingue a este
mecanismo del proceso judicial que se gua por el principio de publicidad.
La confidencialidad se relaciona con la informacin recibida por un conciliador en
contrato inicial con las partes, en las sesiones conjuntas de conciliacin y en la
reunin por separado. Esta informacin es confidencial y no debe ser revelada a las
partes fuera del contexto de la conciliacin. La informacin recibida en la reunin
privada no ser revelada en la sesin conjunta sin haber recibido el consentimiento
de la parte entrevistada.
El artculo 8 del reglamento precisa las excepciones al principio de confidencialidad,
decisin que a nuestro parecer debi estar prevista a nivel legislativo no
reglamentario. A pesar de esta alteracin a la jerarqua normativa, creemos que la
regulacin de la excepcionalidad al principio de confidencialidad es en cuanto a lo
sustantivo excesivamente limitativa del rol del conciliador -lo cual podra poner en
riesgo el futuro del instituto conciliatorio. El segundo prrafo del artculo 8
establece que si el conciliador conoce de la inminente realizacin de un delito o uno
ya consumado, deber poner el hecho en conocimiento de las autoridades
competentes.
107.
CULES SON LAS MATERIAS CONCILIABLES?

Son materia de Conciliacin las presentaciones determinadas o determinables
que versen sobre derechos disponibles de las partes. Tambin lo son las que versen
obre alimento, rgimen de visita, tenencia, liquidacin de sociedad de gananciales y
otras que se deriven de la relacin familiar. El conciliador tendr en cuenta el inters
superior del nio.
La conciliacin en materia laboral se lleva a cabo respetando la irrenunciabilidad de
los derechos del trabajador reconocido por la Constitucin y por la Ley.
No se someten a conciliacin las controversias sobre hechos que se refieran a la
comisin de delitos o faltas. En las controversias
relativas a la cuanta de la
reparacin civil derivada de la comisin de delitos o faltas, ser facultativa en cuanto

ella no hubiera ido fijada por resolucin judicial firme.
108.
QU ENTENDEMOS POR DERECHOS DISPONIBLES?
- 88 -
Entendemos por derechos disponibles a aquellos derechos con contenido

patrimonial, es decir, que son susceptibles de ser valorados econmicamente; o por
otro lado, a aquellos derechos que no siendo necesariamente patrimoniales pueden
ser objeto de regulacin por las partes.
Esta definicin ha sido tomada casi literalmente en el Reglamento de la Ley 26872, artculo 7 numeral 1, inciso a).
Como lo seala el dictamen de la Comisin de Justicia sobre la Ley 26872, se
entiende por derechos disponibles:
Aquellos derechos de contenido patrimonial y por tanto pueden ser objeto de
negociacin [transaccin], se regulan desde normas creadas interpartes con lmite a
las normas de carcter imperativo, son susceptibles de embargo, enajenacin o
subrogacin, son transmisibles por herencia, son susceptibles de caducidad y
prescripcin.
109.
CMO
SE
DESARROLLA
EL
PROCEDIMIENTO
CONCILIATORIO ESTABLECIDO POR LA LEY PARA EL

DESARROLLO DE LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL?
La Ley 26872 ha establecido un procedimiento conciliatorio de la siguiente
forma:
El solicitante del servicio de conciliacin puede recurrir a una de las dos instituciones
que brindan servicios de conciliacin perjudicial. La primera va es estrictamente
extrajudicial bajo la gestin de los Centros de Conciliacin. Es preciso sealar que la
segunda ruta, indicada en el Art. 5. De la Ley y que se refiere a los Juzgados de Paz
Letrados y en su defecto los Juzgados de Paz ha quedado suspendida desde el 2001,
lo que significa que slo hay la ruta de los Centros de Conciliacin.
a) Competencia en la Conciliacin: La competencia se determina por la situacin
de hecho existente en el movimiento de solicitar la conciliacin; se tendr que
establecer cul es el centro de conciliacin o Juzgado de Paz Letrado para
tramitar la peticin.
En proceso judicial el criterio de la competencia se determina por el principio de
acuerdo con el art. 140 CPC; por regla general la competencia por razn del
territorio est referida al lugar del territorio donde se ejerce la funcin
jurisdiccional o donde se encuentra el domicilio de la persona o donde est
- 89 -
ubicada la casa o donde se ha producido el hecho. La competencia territorial es el

lmite de la jurisdiccin y est dividida en distritos judiciales.
Como regla general habr que presentar la solicitud conciliatoria al Centro de
Conciliacin del lugar del domicilio de la contraparte o solicitado a conciliar.
b) Solicitud de Conciliacin: Conforme a lo prescrito en el Art. 14 del
Reglamento, el solicitante se apersona en forma individual o conjuntamente con
la contraparte al Centro de Conciliacin o Juzgado de Paz, y solicitar los
servicios conciliatorios explicando los alcances de su controversia. De ser un
pleito sujeto a las condiciones sealadas por la Ley, el Centro de Conciliacin
designar en el da a un conciliador que se encargar del trmite y conduccin del
caso.
La solicitud puede ser verbal o por escrito. De acuerdo con lo estipulado en el
Artculo 12 del Reglamento, prescribe que la solicitud por escrito que presenten
los solicitantes, debern continuar los siguientes requisitos:
1. El nombre, denominacin o razn social, datos de identidad y direccin
domiciliara del o de los solicitantes. En el caso que desee ser visitado en una
direccin diferente, deber sealarlo en la solicitud.
2. El nombre y domicilio del representante del solicitante o solicitantes, de ser el
caso.
3. El nombre, denominacin o razn social y domicilio o la del centro de trabajo
de la persona o de las personas con las que se desea conciliar.
4. Los hechos que dieron lugar al conflicto expuestos en forma precisa.
5. La pretensin indicada con orden y claridad.
6. La firma del solicitante, o su huella digital si es analfabeto.
Deber adjuntarse a la solicitud de conciliacin los siguientes documentos:
1. Copia simple del documento de identidad del solicitante o solicitantes y, en
su caso, del representante.
2. El documento que acredita la representacin.
3. Copias simples del documento o documentos relacionados con el conflicto.
4. Tantas copias simples de la solicitud y sus anexos, como partes invitadas a
conciliar.
110.
CMO
SE
DEBE
REALIZAR
CONCILIACIN?
- 90 -
LA
AUDIENCIA
DE
De acuerdo en lo dispuesto en el Art. 11 de la Ley expresa, la audiencia conciliatoria

deber realizarse en el plazo prorrogable de treinta (30) das calendario contados
desde la segunda citacin a las partes. Lo cual implica que las partes y el conciliador
podrn reunirse las veces que consideren necesario -en tanto que la ley entiende por
audiencia de conciliacin como una o varias sesiones necesarias para cumplir con sus
fines (art. 10) durante el plazo de treinta das, con la posibilidad de alargar el
perodo de treinta das, siempre y cuando las partes lo crean conveniente.
En esta ltima parte, debi sealarse que el acuerdo de prrroga del plazo, debera
ser el resultado del acuerdo conjunto no slo entre las partes sino entre ellas y el
conciliador. No dar la oportunidad a que el conciliador participe de esta decisin de
prorrogar la audiencia, prcticamente hace que el conciliador est sujeto a un
contrato de servicios forzosos si las partes deciden prorrogar una y otra vez la
audiencia de conciliacin.
111.
LA AUDIENCIA SE PUDE REALIZAR EN MAS DE UNA SESION?

Si, y de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2) del Art. 17 del Reglamento,
dice si la audiencia se lleva a cabo en ms de una sesin deber dejar expresa

constancia de la interrupcin en el acta respectiva, sealndose en ese momento el
da y hora en que continuar la audiencia. La sola firma de las partes en el acta
significa que han sido debidamente invitadas a la siguiente sesin.
112.
ESTA PERMITIDA LA PARTICIPACIN DE LOS ASEORES EN

LA AUDIENCIA?
El Artculo 20 inciso 1) del Reglamento en la parte de la Audiencia de
Conciliacin se refiere a la presencia de los asesores en la audiencia de conciliacin.

Se dispone que las partes pueden estar asesoradas por personas de su confianza, las
cuales pueden ser abogados u otra especialidad profesional. La participacin de los
asesores tiene por finalidad brindar informacin especializada a la parte asesorada
para que sta tome una decisin informada. El asesor no deber interferir en las
decisiones de las partes ni asumir un rol protagnico durante las discusiones que se
promuevan en la Audiencia de Conciliacin.
113.
ES OBLIGATORIA LA CONCURRENCIA DE LAS PARTES

DIRECTAMENTE IMPLICADAS EN EL CONFLICTO?
- 91 -
S, la ley y el reglamento exigen muy acertadamente, la presencia personalsima de

las partes en conflicto; en el Art. l4o de la Ley dice: la concurrencia a la Audiencia
de Conciliacin es personal, salvo las personas que conforme a ley deban actuar a
travs de representantes legales. En caso de personas domiciliadas en el extranjero se
admitir el apersonamiento a la Audiencia de Conciliacin a travs de apoderado o
tratndose de personas jurdicas, sus representantes legales en el pas.
El acto conciliatorio es eminentemente personal. La representacin en el
procedimiento de conciliacin supone la declaracin de voluntad del representante
que interviene a nombre, por cuenta y en inters del representado, surtiendo su
declaracin efectos directos del representado. Cuando se requiera el poder deber
estar debidamente traducido, no siendo necesaria, su aceptacin.
114.
PUEDEN
ASISTIR
LA
AUDIENCIA
APODERADOS
REPRESENTANTES?
Los apoderados sern necesarios si el solicitado o solicitante en el procedimiento de
conciliacin domicilia en el extranjero. Para esta situacin el Reglamento ha previsto
un conjunto de medidas que faciliten la utilizacin de poderes en el mbito
conciliatorio. Primero, cuando se requiera poder, ste debe estar debidamente
traducido, no siendo necesario la aceptacin del mismo (Art. 199). Segundo, se
entender que aquellas situaciones en las que se extendi poder con facultades
especiales de representacin para conciliar dentro de un proceso judicial, llevan
implcita la facultad de conciliar extrajudicialmente, salvo que se exprese lo
contrario. El mismo principio se aplica a los contratos de mandato con representacin
(art. 219).
115.
ES EL ACTA DE CONCILIACIN UN DOCUMENTO FORMAL Y

SOLEMNE?
Si las partes llegasen a un acuerdo se suscribir un acta de conciliacin en la cual se

consignarn los compromisos asumidos por las partes, determinando muy clara y
especficamente quin es el encargado de realizar el acuerdo, la oportunidad de la
ejecucin, la forma de cumplimiento, el lugar de ejecucin y todo aquel detalle
necesario para hacer que el acuerdo no se tropiece con el problema de la ambigedad
o la omisin del algn detalle importante para su eficaz ejecucin y cumplimiento.
- 92 -
El Artculo 16 de la ley exige la observacin de formalidades solemnes, cuya

omisin implicara la nulidad del acta de conciliacin y la imposibilidad de iniciar un
proceso de ejecucin en caso de incumplimiento (art. 27, tercer prrafo del
Reglamento).
116.
QU DEBE CONTENER EL ACTA DE CONCILACIN?

El acta de conciliacin debe contener lo siguiente:
1. Lugar y fecha donde se suscribe el acta.

2. Nombre, identificacin (Libreta Electoral, carnet de extranjera o cualquier
documento que acredite fehacientemente la identidad de una persona).
3. Nombre e identificacin del conciliador.
4. Descripcin breve y puntual de la(s) controversia(s) que han sido materia de la
audiencia conciliatoria.
5. La determinacin clara de los alcances del acuerdo con todo detalle y precisin.
6. Firma y huella digital del conciliador y todos aquellos que hayan intervenido en
la audiencia de conciliacin; en todo caso bastar con la impresin de la huella
digital para acreditar la aceptacin del acuerdo con aquellas personas que no
saben firmar.
7. Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliacin, quien verificar la
legalidad de los acuerdos adoptados.
117.
QU MRITO TIENE EL ACTA DE CONCILIACION CON

ACUERDO CONCILIATORIO TOTAL?
El Artculo 18 de la Ley seala que el acta de conciliacin constituye ttulo
de ejecucin, siendo los derechos y obligaciones que surgieron de ella, exigibles a

travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. El Cdigo Procesal Civil
en su artculo 713 enumera los ttulos de ejecucin:
Art. 713: Son ttulos de ejecucin: 1. Las resoluciones judiciales firmes. 2. Los
laudos arbitrales firmes, y, 3. Los que la ley seale
En virtud del inciso tercero del artculo 713', el legislador ha decidido otorgarle al
acta de conciliacin el mismo valor que una sentencia judicial y que un laudo arbitral
firme. Las implicancias de esta decisin legislativa son de gran importancia para la
conciliacin. El mrito de ttulo de ejecucin otorga al acta el mximo grado de
- 93 -
ejecutabilidad al acuerdo conciliatorio. En caso, por tanto, que el acta se incumpla se

podr exigir al Juez y bajo pedido de parte la ejecucin forzosa de la misma.
El mrito de ejecucin del acta, que segn el Art. 18 de la Ley deben contener
derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles, van a ser exigibles a
travs del proceso de ejecucin de resoluciones judiciales. Ello no significa que su
ejecucin, tan igual como la sentencia u otros ttulos que la Ley le confiera esa
categora, generen cosa juzgada. La Ley no le otorga dicho efecto a los ttulos de
ejecucin de los acuerdos conciliatorios extraprocesales trabajados al amparo de la
Ley N 26872, como s lo hace a la conciliacin intraproceso en mrito al ART. 328
del CPC. La explicacin lo ubicamos en que dichos acuerdos no involucran a la
jurisdiccin y ms an, la Ley no ha diseado cuales son los mecanismos de control
que se ejercern sobre el contenido de los acuerdos, hecho que s se confiere en las
conciliaciones intraproceso al Magistrado. "El Juez aprobar la conciliacin que trate
sobre derechos disponibles, siempre que el acuerdo se adecue a la naturaleza del
derecho en litigio En estos casos estaramos hablando de la homologacin de
acuerdos conciliatorios a travs de la procesalizacin.
118.
CMO PUEDE CONCLUIR LA AUDIENCIA DE CONCILIACIN?

De acuerdo con los Arts. 15 de la Ley y el 20 del Reglamento se da por
concluida la conciliacin por:

1. Acuerdo total de las partes.
2. Acuerdo parcial de las partes.
3. Falta de acuerdo entre las partes.
4. Inasistencia de una parte a dos (2) sesiones continuas o alterna.
5. Inasistencia de las partes a una (1) sesin.
Este artculo ms que novedoso es aclaratorio, por precisar supuestos necesarios en
los que evidentemente la conciliacin se da por finalizada. Es muy importante el
inciso 4) sobre las inasistencias que dan por concluido el procedimiento. El
legislador ha optado por la terminacin de la audiencia cuando todas las partes en
conflicto inasisten una vez o cuando la misma parte inasiste dos veces consecutivas o
alternadas. An as creemos que nada obsta para que el conciliador convoque a una
- 94 -
nueva audiencia de conciliacin si las partes presentes as lo solicitasen, siempre y

cuando se d inicio a un nuevo trmite conciliatorio.
Es bueno precisar que tambin se dar por concluida la audiencia de conciliacin
cuando el solicitante declara no conocer el domicilio del invitado, entonces el Centro
tiene que extenderle de inmediato un Acta por Desconocimiento del Domicilio del
Invitado , la misma que constituye tambin un requisito de admisibilidad, para iniciar
el respectivo proceso. Otra forma de conclusin de la audiencia, es por decisin
motivada del conciliador, es decir cuando durante la audiencia se dan situaciones
negativas percibidas por el conciliador y que pueden ser usadas para dilatar el tiempo
o que representen que las partes no estn preparadas para la negociacin, ante estos
supuestos la ley permite ahora que el conciliador por su iniciativa de por concluido el
procedimiento, haciendo la explicacin del caso.
119.
QU FUNCIONES CUMPLE EL CONCILIADOR?
La conciliacin en sus diversas formas constituye un mtodo eficiente para la

solucin pacfica de los conflictos de carcter interno de carcter privado.
Como hemos dicho que la conciliacin es un proceso consensual y confidencial de
toma de decisiones en el cual una o ms personas imparciales -conciliador o
conciliadores- asisten activamente a personas, organizaciones y comunidades en
conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad de objetivos por la va de acuerdo.
120.
QU
SIGNIFICA
LA
LIBERTAD
DE
ACCION
DEL
CONCILIADOR?
El contexto en el cual se define la conciliacin tambin ejerce mucha
influencia sobre el modelo conciliatorio a adoptarse. El modelo conciliatorio procesal
es distinto al modelo de la Ley de Conciliacin Extrajudicial 26872 debido a la
autoridad y poder que posee el Juez para conducir y resolver la controversia. De la
misma forma el "modelo conciliatorio del Juez de Paz, o de las autoridades nativas,
campesinos o comunidades es muy distinto al modelo procesal o extraprocesal.
Incluso resulta de por s controvertido definir modelos para ciertos contextos, cuando
en realidad pueden haber tantos modelos conciliatorios como contextos especficos
existan.
- 95 -
El Artculo 32 del Reglamento ha precisado que la libertad de accin del conciliador

tiene como lmites el respeto al orden pblico, las buenas costumbres y la tica
profesional del conciliador.
La tica del conciliador transita por:
1. El respeto a la solucin del conflicto al que deben arribar voluntariamente y
libremente las partes.
2. El desarrollo de un procedimiento de conciliacin libre de presiones, con
participacin de las partes, y el comportamiento objetivo e ntegro del
conciliador, dirigido a la obtencin de un acuerdo satisfactorio para ambas.
3. El respeto al Centro de Conciliacin en el que presta sus servicios, abstenindose
de usar su posicin para obtener ventajas adicionales a la de su remuneracin.
121.
QU REQUISITOS DEBEN TENER LAS PERSONAS PARA SER

CONCIADORES EXTRAJUDICIALES?
Para ser conciliador se requiere estar acreditado en un Centro de Conciliacin
y capacitado en tcnicas de negociacin y en medios alternativos de resolucin de

conflictos.
En los requisitos generales que seala la Ley, el conciliador deber cumplir las
siguientes condiciones:
1. Trayectoria tica y moral.
2. Acreditar capacitacin y entrenamiento en tcnicas de Conciliacin, de acuerdo
con lo establecido en el Reglamento (Art. 34).
La acreditacin es un proceso por el cual un Centro de Conciliacin reconoce que
una persona ha cumplido con los requisitos necesarios para desempearse como
conciliador.
122.
LOS CONCILIADORES PUEDEN SER RECUSADOS EN EL

PROCEDIMIENTO CONCILIATORIO?
Si, los conciliadores pueden ser recusados. Tambin les asisten, en lo que les
pueda corresponder los mismos impedimentos y motivos de abstencin que se les

aplica a los jueces.
- 96 -
123.
POR
QU
RAZONES
PUEDE
UN
CONCILIADOR
ESTAR
IMPEDIDO DE ACTUAR EN UNA AUDIENCIA?

Se entiende que el impedimento es la forma expresa y terminante; se separa o
aparta al Juez del conocimiento del proceso por estar vinculado a los hechos que son
materia de la controversia, o a las partes y no deja la menor duda que jams podr
proceder con imparcialidad.
El impedimento generalmente tiene su fundamento en el inters del Magistrado o
funcionario en el problema que es materia de la controversia por razones de
parentesco del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, con algunas de
las partes o con su representante o con un abogado que interviene en el proceso; el
Juez o Funcionario se encuentra impedido en dirigir el proceso por aplicacin de la
ley.
124.
POR QU RAZONES LAS PARTES
PUEDEN RECUSAR A UN
CONCILIADOR?
Es la facultad que concede la ley a los que son parte en el proceso o
conciliacin, para impedir que el Juez o Conciliador conozca de ellos, por lo que
resulta un medio de defensa legalmente establecido. La recusacin tiene por objeto
que la ley garantice la imparcialidad del fallo, mediante una serie de prescripciones
tendientes a sustraer al Juez o conciliador de las influencias de otros poderes o del
medio en que debe actuar con una correcta administracin de justicia, que es la
confianza de los litigantes en que la actuacin de un Juez o conciliador sea correcta.
125.
EN QU SITUACIONES EL CONCILIADOR DEBE ABSTENERSE

DE
ACTUAR
COMO
TAL
EN
UNA
AUDIENCIA
DE
CONCILIACIN?
Las funciones del juez o conciliador son de derecho pblico; la direccin est
a cargo del Juez o Conciliador, quien debe atender a que la finalidad del proceso o
conciliacin es resolver un conflicto de intereses a travs de una decisin justa que
propicie la paz social y que su finalidad concreta es hacer efectivos los derechos
sustanciales. El Juez o Conciliador son los ejes y responsables de la tutela
jurisdiccional y tienen que gozar de independencia para actuar en el proceso o
conciliacin en forma imparcial.
- 97 -
Estos conceptos son muy importantes, ya que son de ndole procesal, conforme a los
numerales 311, 312 y 323 que se deben tener en cuenta, ya que la Ley 26872
(Conciliacin Extrajudicial), de acuerdo con el art. 4 de la Ley, la funcin
conciliatoria no es una funcin jurisdiccional.
126.
QUE SON LOS CENTROS DE CONCILIACION?

Los Centros de Conciliacin son entes que tienen por objeto ejercer funcin
conciliadora de conformidad con la Ley. El fin principal de los centros de

conciliacin es resolver los conflictos de los particulares a travs de acuerdos
consensuales. Aun as, este fin principal est permeado por otros fines que darn un
giro muy propio a la conciliacin y al Centro de Conciliacin. Entre tales fines
complementarlos tenemos los siguientes:
127.
CMO
SE
PUEDE
CONSTITUIR
UN
CENTROS
DE
CONCILIACIN?
Pueden constituir Centros de Conciliacin las personas jurdicas de derecho
pblico o privado sin fines de lucro, que tengan entre sus finalidades el ejercicio de
la funcin de conciliador. As mismo pueden crear Centros de Conciliacin las
personas jurdicas de derecho pblico o privado, sin fines de lucro.
En ambos casos, para obtener la autorizacin de funcionamiento debern presentarse
una solicitud dirigida al Ministerio de Justicia, sealando la sede del Centro.
128.
QUIN TIENE A SU CARGO LA SUPERVISION DE LOS CENTROS

DE CONCILIACIN?
El Ministerio de Justicia dispondr la supervisin de los Centros de
Conciliacin. Para este efecto podr efectuar inspecciones en el Centro sin previo
aviso. Dicha supervisin estar dirigida a velar por el cumplimento de lo dispuesto
en la Ley y su respectivo Reglamento y constatar su buen funcionamiento y se
centrar en supervisar los siguientes asuntos:
1. El desarrollo de los procedimientos de conciliacin de acuerdo a Ley y el
Reglamento.
2. La observancia de los plazos sealados por la Ley y el Reglamento.
3. El incumplimiento del deber de capacitacin permanente de los conciliadores.
- 98 -
4. La aplicacin de los principios sealados en el Artculo 2 de la Ley, debindose

considerar como falta tica la no observancia de estos principios.
5. La revisin del archivo de actas para verificar que est siendo llevado
correctamente.
El Centro de Conciliacin deber brindar todas las facilidades del caso al supervisor,
quien podr estar presente en la Audiencia de Conciliacin, cuando las partes lo
autoricen expresamente. El supervisor est sujeto a la obligacin de confidencialidad
y a respetar los principios de la conciliacin que corresponda. El cumplimiento de
esta obligacin dar lugar a que el Ministerio de Justicia imponga las sanciones
correspondientes, de acuerdo con el Reglamento de Sanciones, que le corresponda,
ya sea civiles o administrativas, respectivamente.
129.
QU ES EL REGISTRO DE CENTROS DE CONCILIACIN?

El ente competente (Ministerio de Justicia) constituir el Registro Nacional
de Centros de Conciliacin, en el que se inscribir de oficio a los Centros, una vez

expedida la resolucin que concede la autorizacin de funcionamiento, o a solicitud
de parte en el caso de haberse producido la aprobacin tcita en virtud del silencio
administrativo.
En el Registro se archivarn los documentos sustentatorios de las solicitudes
formuladas por el Centro de Conciliacin, se anotarn las sanciones impuestas a cada
Centro o a sus conciliadores, as como los motivos que la originaron. Cualquier
cambio en relacin con la informacin y documentacin contenida en el Registro
deber ser comunicado al Ministerio de Justicia.
130.
CMO DEBEN REGISTRARSE LAS ACTAS DE CONCILIACION

EN UN CENTRO DE CONCILIACIN?
Cada centro tendr la libertad de organizar su registro de actas segn su
propia conveniencia. El registro debe estar suficientemente organizado para expedir

copias certificadas de las actas de conciliacin a pedido de parte. El artculo del
Reglamento exige como requisito mnimo que las partes estn numeradas y que
exista una versin impresa de ellas.
En caso de destruccin, deterioro, prdida o sustraccin parcial o total del Acta de
Conciliacin, debe comunicarse inmediatamente al Ministerio de Justicia, quien
proceder conforme a lo dispuesto en el Artculo 26 de la Ley, sin perjuicio de las
acciones civiles o penales que corresponda.
- 99 -
131.
LOS
CENTROS
DE
CONCILIACION
DEBEN
PRESENTAR
INFORMACION ESTADISTICA DE LAS CONCILIACIONES AL

MINISTERIO DE JUSTICIA?
Si, los Centros de Conciliacin deben elaborar semestralmente los resultados
estadsticos de su institucin, los mismos que deben ser remitidos al ente competente
(Ministerio de Justicia), exhibidos y difundidos para el conocimiento del pblico.
Constituye falta al principio de veracidad, el no remitir oportunamente al Ministerio
de Justicia los resultados estadsticos o los que se hacen referencia en el Art. 30 de
la Ley, as como la tergiversacin o el ocultamiento de la informacin cuantitativa
obtenida por el Centro de Conciliacin.
132.
QU
ES
LA
JUNTA
NACIONAL
DE
CENTROS
DE
CONCILIACION Y CUAL ES SU FINALIDAD?

La Junta Nacional de Centros es el ente corporativo que agrupa a los Centros de
Conciliacin con el fin de desarrollar diversas funciones, entre ellas:
1. La coordinacin de sus acciones a nivel nacional.
2. La coordinacin de la eficiencia de los centros.
3. La difusin de la conciliacin, y,
4. La coordinacin con el Ministerio de Justicia en los asuntos relacionados a la
Ley.
Fundamentalmente, la Junta Nacional de Centros tiene por fin fortalecer el ejercicio
de la labor conciliatoria. Creemos que esta institucin debe consolidarse como un
ente de coordinacin capaz de convocar a sus afiliados, conciliadores y pblico en
general en actividades de promocin, difusin y capacitacin sobre medios
alternativos de resolucin de conflictos, en general, y conciliacin, en especial.
133.
JUECES DE PAZ ANTE CONCILLACION

La Ley ha establecido una segunda va de aplicacin de la conciliacin
extrajudicial ante los Juzgados de Paz Letrados, y en su defecto los Juzgados de Paz.
En aplicacin del Art. 330 de la Ley, este procedimiento queda sujeto a las
responsabilidades disciplinarias reguladas por la Ley Orgnica del Poder Judicial. En
aplicacin del Art. 192 Los Magistrados comprendidos en la Carrera Judicial,
- 100 -
responden penal o civilmente en los casos y en la forma determinada en las leyes y

administrativamente, de conformidad con lo establecido en la ley. Esta va como lo
hemos sealado se encuentra suspendida.
134.
CULES
SON
LAS
ETAPAS
DEL
PROCEDIMIENTO
CONCILIATORIO?
No existe un modelo nico, sin embargo el modelo segn Randolph Lowry y Jack
Harding, es el mayormente adoptado por los programas de entrenamiento as
tenemos que Roque Caivano, lo presenta y considera adecuado como gua para el
conciliador. Si bien no existen reglas fijas ni verdades absolutas. Este modelo
contiene lo siguiente:
Etapa de convocatoria
Etapa de inicio o apertura
Etapa de exposicin de hechos
Etapa de negociacin
Etapa de cierre.
135.
CMO DEBE REALIZARSE LA ETAPA DE LA CONVOCATORIA?

Constituye la etapa de vital importancia cuyo xito se va a expresar en la
disposicin de las partes de querer someter el conflicto al proceso de conciliacin. Si

bien se dice que la conciliacin es un proceso voluntario porque las partes se
someten a ella si quieren, ello no se contradice, cuando estos actos se constituyen en
obligatorios para el inicio del litigio en todo caso, al interior del proceso: cmo
poder explicar la voluntariedad del proceso conciliatorio en la legislacin nacional?
El simple asentimiento o rechazo a la convocatoria ser la muestra de tal voluntad.
Con acierto los tericos la han denominado conciliacin de conciliacin".
La convocatoria se inicia cuando una o ambas partes solicitan la conciliacin. En
ambos casos puede darse de la siguiente manera:
a) Proponindola directamente a la otra parte;
b) Requiriendo la intervencin del conciliador;
c) Solicitando a una entidad prestadora tal servicio. En estos dos ltimos casos, la
tarea del conciliador o de la entidad requerida trabajar para lograr que la otra
parte requerida responda positivamente a la invitacin y comparezca; para tal fin
- 101 -
se deber contactar con la parte requerida para expresarle el deseo de la

proponente de intentar resolver el conflicto a travs de la conciliacin.
Caivano no recomienda que la convocatoria sea realizada directamente por el
conciliador, porque existira el peligro que la parte convocada considere al
conciliador como un mero emisario al servicio de la parte convocante que como un
tercero neutral que prestar una asistencia igualitaria a ambas partes para que
solucionen el conflicto. Lo ideal es que el conciliador trabaje bajo algn tipo de
institucin que le provea de personal administrativo para la convocatora, pues,
podrn decir al convocado "yo no ser el conciliador; si usted acepta someter el caso
a este mecanismo, ser conciliador a quien elijan de comn acuerdo ambas partes".
Esta sencilla frase puede ayudar a quebrar la resistencia inicial del convocado, que
percibir claramente la diferencia entre quien lo est interesando en la conciliacin
de aqul que la llevar a cabo
136.
A QU LLAMAMOS ETAPA DE INICIO DE LA AUDIENCIA?

Supone dos situaciones: que la convocatoria ha tenido xito o que ambas
partes han concurrido de comn acuerdo ante el conciliador. Segn es modelo, una
vez que se ha aceptado la intervencin de ambas partes en el proceso, en una primera
reunin conjunta se har la presentacin del conciliador, quien debe crear el
escenario propicio para que se desarrolle el proceso generando confianza en su
persona, para lo cual explicar el significado de conciliacin, las reglas que regir el
procedimiento y escuchar la exposicin de cada una de las partes sobre el caso.
Roque Caivano resalta en esta etapa que "tenemos una sola oportunidad para causar
la primera impresin" por el es vital que el conciliador aproveche esta oportunidad nica e irrepetible para demostrar a las partes que su gestin podr ser til y eficaz.
Recomienda se preste atencin a detalles sutiles como: el primer saludo, la
disposicin ambiente en que se desarrollar la conciliacin, la ubicacin de las partes
ella, las palabras iniciales del conciliador, el orden de los temas a tratar, entre otros.
De todas estas manifestaciones, es el discurso de apertura del conciliador la principal
herramienta para generar confianza en su persona y esperanza respecto de la utilidad
del proceso. Recomienda comportarse con naturalidad, para generar confianza,
trasmitir cordialidad y profesionalismo, usar tono suave de la voz, mirar a todas las
partes de manera alternada, eliminar lenguaje adversarial y usar en lo posible la
- 102 -
primera persona del plural par hacer ingresar al conciliador en la dinmica de la

comunicacin. Sobre el con tenido del discurso de apertura propone que se refieran
al saludo, presentacin personal, descripcin del proceso, del rol del conciliador,
informar la posibilidad de celebrar sesiones privadas, recalcar la confidencialidad y
la imparcialidad del conciliador, fijar las reglas de la comunicacin y sugerir que la
partes describan de cmo se inici el conflicto.
137.
CMO DEBE DESARROLLARSE LA ETAPA DE EXPOSICIONES

DE LAS PARTES?
En esta etapa el conciliador procurar qua da uno advierta la perspectiva de la
otra, para lo cual debe detectarse los problemas de entendimiento y comprensin que
surjan y, adems, regular los modos de comunicacin entre las partes. Recordemos
que el conciliador est orientado a remover barreras que faciliten la comunicacin.
Ella debe estar orientada a dos metas: que cada parte comprenda la perspectiva de la
otra y que el conciliador comprenda las cuestiones controvertidas y los intereses en
juego.
Los presupuestos para una efectiva comunicacin segn este modelo responden a:
1. Comprender los axiomas de la comunicacin humana como: toda conducta es
comunicacin, la comunicacin es algo ms que la palabra hablada o escrita, todo
mensaje trasmite un contenido y define una relacin entre los sujetos, la relacin
depende de la puntuacin de las secuencias de comunicacin entre los sujetos y la
interaccin de la comunicacin es simtrica o complementaria;
2. Ejercitar una escucha activa;
3. Aprender a escuchar como lo hace un terapeuta y;
4. Atender a las partes.
En esta etapa la comunicacin puede ser mejorada a travs de la formulacin de
preguntas, mediante la convalidacin, el parafraseo, el caucus o sesin privada y la
reformulacin de situaciones hipotticas.
138.
QU SE RECOMIENDA EN LA ETAPA DE LA NEGOCIACIN O

BUSQUEDA DE SOLUCIONES?
Durante la negociacin, el conciliador intentar ser el colaborador de las partes, para

lo cual bajo una perspectiva de neutralidad trabajar en sesiones conjuntas o privadas
procurando indagar sobre los intereses, haciendo que las partes evalen
- 103 -
objetivamente sus alternativas, generando un clima de creatividad necesario para

idear opciones, estimulndolas para manejarse con criterios de legitimidad. En suma,
intentar despejar el camino hacia el acuerdo, liberndolo de aquellos obstculos que
pudieran estar entorpecindolo. Roque Caivano seala que "el conciliador debe
efectuar un diagnstico de la situacin y un pronstico tentativo de la posible
mecnica de la negociacin. Si sta se plantea en trminos de "posicin" intentar
llevarla al terreno de los "intereses". Si luego de desarrollar una estrategia basada en
intereses las partes lograron ampliar la torta pero discrepan respecto de cmo
repartirla, el conciliador podr guiarlas hacia una forma racional de negociar
distributivamente".
139.
CMO SE DEBE CERRAR LA AUDIENCIA?
Luego de las etapas sealadas, sobreviene la clausura. Para Caivano "esto incluye
normalmente la determinacin de los puntos de concordancia, la clarificacin de los
alcances y la colaboracin del conciliador en la materializacin del acuerdo, aunque
no necesariamente redactando los trminos del convenio". En funcin del grado de
satisfaccin que brinda a las partes, el contenido de la clausura puede consistir en el
desacuerdo, en un acuerdo parcial, en un acuerdo total y en un acuerdo sobre el
sometimiento del conflicto, a otro procedimiento de resolucin.
LOS
PRINCIPIOS
DEL
PROCEDIMIENTO
CONCILIATORIO
SEGN LA LEY N 26872

140.
QU SE ENTIENDE POR EQUIDAD?

Equidad: debe ser concebida como el sentido de la justicia aplicada al caso
particular, materia de conciliacin

A pesar que el reglamento considera a la equidad como el sentido de la Justicia
particularizada, debemos considerar que el destino final de los conflictos sometidos a
la conciliacin no es resolverlos haciendo Justicia sino acordando modalidades
donde confluyan voluntades enfrentadas, para lo cual, el conciliador no hace Justicia,
ni crea derecho, ni aplica precedentes jurdicos, ni emite sentencias; solamente
aconseja, acerca y colabora en el entendimiento entre partes; intercede en los
pareceres opuestos pero con puntos de coincidencia, con propuestas, con frmulas,
- 104 -
que inicialmente no se tena y que ella constituye precisamente la misin de

conciliador. Como seala Gozaini "no vemos porqu se tenga que hablar de Justicia
donde el problema es otro". La equidad a que se refiere el reglamento debe
entenderse como igualdad de condiciones en el que se va a desarrollar el contexto
conciliatorio. El criterio de la "equitativa composicin" a la que se refera Carne lutti
puede tal vez explicarse como una solucin que encierre la distribucin justa de los
recursos y que podran ser agrupados en cuatro principios distributivos:
a) lograr una composicin tomando como criterio de reparto el ttulo; por citar, en la
conciliacin el cnyuge puede aducir que le corresponde determinado bien
porque era su propiedad desde antes del matrimonio;
b) Componer un acuerdo dividiendo los recursos en partes iguales, sin considerar
ningn otro factor; por ejemplo, en el proceso conciliatorio de un divorcio se
podra argumentar que el dinero obtenido por la venta de los bienes se divida en
partes iguales entre los cnyuges, con independencia de sus ingresos y de cul de
ellos haya sido el propietario original;
c) Buscar un acuerdo en base a la equidad, entendida sta como "la distribucin a
cada cual de acuerdo con su trabajo", esto es, quienes aportan ms, reciben ms;
un cnyuge puede reclamar una porcin mayor del dinero obtenido de los bienes,
en razn de haber aportado ms para adquirirlos;
d) Trabajar un acuerdo en base al bienestar social, significa "distribuir los recursos a
cada uno segn sus necesidades". Un ejemplo sera el del cnyuge que quiere
quedarse con todos los bienes porque tiene la tenencia de los hijos y por tanto son
ellos, quienes ms necesitan de una asistencia material. Lo central en la solucin
de los conflictos a travs de la composicin no debe entenderse como una justa
composicin en el reparto de las prestaciones sino como la satisfaccin de
mutuos intereses. Para explicarlo tomaremos el clsico ejemplo de Fisher y Ury
sobre la disputa de una naranja por dos hermanas. Podemos encontrar como una
de las alternativas de solucin, el reparto equitativo de la naranja entre las dos
hermanas, esto es, entregar la mitad de la naranja a cada hermana; sin embargo,
recordemos que las soluciones basadas en la equidad no son las mejores
soluciones. Para la solucin de los conflictos debe trabajarse alternativas que
contengan frmulas que satisfagan los intereses de las partes. En el ejemplo
propuesto, la bsqueda del inters de cada hermana por la tenencia de la naranja,
se expres en que una necesitaba la naranja para hacer jugo y la otra la cscara
- 105 -
para hacer mermelada; de tal forma que la mejor opcin hubiera sido entregar el
jugo de toda la naranja para una de ellas y el ntegro de la cscara para la otra,
generando una frmula de ganancia mutua. Una solucin basada en la equidad si
bien permite satisfacer el inters de las partes, este es satisfecho parcialmente:
cada hermana obtiene la mitad de lo que pudo lograr con la opcin de mutua
satisfaccin. Las composiciones basadas en la equidad no son siempre las
mejores soluciones.
141.
QU ES LA VERACIDAD?
Est dirigida a la bsqueda de lo querido realmente por las partes y se refleja
en el acuerdo conciliatorio al que llegarn de manera libre, como la mejor solucin

para ambas.
La Conciliacin es calificada como una institucin consensual, en tal sentido, los
acuerdos adoptados obedecen nica y exclusivamente a la voluntad de las partes. La
esencia o pilar bsico de toda conciliacin es la voluntad, pero no la encerrada al
interior del sujeto, sino la que se manifiesta. Lo importante es que esta voluntad
cuando se expresa o se declara d a conocer realmente lo querido. La definicin de
este principio nos lleva a retomar la clsica discusin jurdica entre la voluntad y la
manifestacin de esta voluntad, sobre todo cuando la redaccin de principio de
veracidad nos sugiere la disyuntiva de un acuerdo conciliatorio que podra no reflejar
realmente lo querido por las partes. Para la corriente subjetivista del Derecho no hay
acto jurdico sin una voluntad creadora; la declaracin es slo el medio, mecanismo o
instrumento que envuelve la voluntad y la hace notoria, pues, siempre se tiene que
atender a la voluntad interna de las partes. Para la concepcin objetiva, la voluntad
interna es algo desconocido y lo nico que puede y debe tenerse en cuenta es la
declaracin de esa voluntad. Nuestro ordenamiento no se inclina por ninguna de ellas
sino por la tesis de la responsabilidad, de la confianza y la presuncin de buena fe
que deben inspirar todas las relaciones jurdicas. Hay una supremaca de la voluntad
real -de lo querido- sobre lo declarado; pero, so la divergencia entre sta y aqulla
obedece o es imputable al declarante por malicia o por haber podido ser evitada con
el empleo de una mayor diligencia, entonces atribuye plenos efectos a la voluntad
declarada siempre que, adems, exista buena fe en la otra parte.
142.
QU SE ENTIENDE POR BUENA FE?

- 106 -
Buena fe: se entiende como la necesidad de que las partes procedan de manera
honesta y leal, confiando en que esa ser la conducta en el procedimiento de
conciliacin.
Este principio involucra que el acto conciliatorio se realice conforme a las
convicciones ticas imperantes en la comunidad. La doctrina considera a la buena fe
como un standard jurdico, es decir, un modelo de conducta social que responde a un
imperativo tico. Lo que aspira a conseguir el principio de la buena fe segn DezPicazo es que "el desenvolvimiento de las relaciones jurdicas, el ejercicio de los
derechos y el cumplimiento de las obligaciones se produzca conforme a una serie de
principios que la conciencia jurdica considera como necesarios, aunque no hayan
sido formulados por el legislador, ni establecidos por la costumbre o por el contrato;
principios que estn implcitos o deben estarlo en el ordenamiento positivo, que
tienen carcter general, pero que exigen una solucin distinta en cada caso concreto".
143.
QU ES LA CONFIDENCIALIDAD?
Confdencialidad: supone que, tanto el conciliador como las partes, deben
guardar absoluta reserva de todo lo sostenido o propuesto.

Este es tal vez uno de los principios de difcil convencimiento para las partes que se
encuentran involucradas en el conflicto. Los conciliadores juegan un rol
importantsimo para el logro de ello, pues, conforme lo seala Linda Singer es
necesario obtener el conocimiento suficiente de las necesidades y prioridades de las
partes, para poder ayudarlas a desarrollar soluciones satisfactorias; las partes deben
sentirse libres para crear opciones de acuerdo sin tener miedo a que stas puedan
hacerse pblicas. Este principio protege de quienes pretendan utilizar el
procedimiento conciliatorio para hacer abuso de la informacin que pudieren
conseguir de sus oponentes; en igual forma las partes deben estar seguras que lo se
manifieste en la audiencia conciliatoria, no se pueda utilizar ello, en un futuro
proceso.
No se trata de publicitar el conflicto, como ocurre en el proceso judicial con el
principio de publicidad, que consagra la "justicia de cara al pueblo" sino ofrecer
confidencia y reserva, para obtener en la intimidad necesaria un hallazgo comn de
coincidencias.
- 107 -
144.
CMO SE PONE EN PRACTICA LA IMPARCIALIDAD Y

NEUTRALIDAD?
Imparcialidad y neutralidad: son garantas de seguridad y justicia. La
intervencin del conciliador durante el procedimiento de conciliacin ser sin

identificacin alguna con los Intereses de las partes.
La imparcialidad y la neutralidad constituyen principios de la conciliacin, conforme
lo regula el Art. 2 de la Ley. Felizmente el reglamento ha encausado tremenda
redaccin, precisando que tanto la imparcialidad como la neutralidad corresponden a
la intervencin del conciliador, esto es, ha personificado la incorporacin de dichos
principios a la actuacin del conciliador y no como lo califica la Ley como principios
del sistema conciliatorio. En este aspecto consideramos que una mejor redaccin del
tipo hubiera establecido que "el conciliador es una tercera persona neutral".
El concepto de neutralidad est ligado al Derecho Internacional Pblico y podemos
definirla como "la situacin del Estado que queda por su voluntad al margen de un
conflicto entre otros dos o ms Estados: ni los favorece ni concede mejor trato a unos
que a otros de los beligerantes" La Real Academia Espaola considera a la
neutralidad que no es ni uno ni de otro; que entre dos partes que contienden,
permanece sin inclinarse a ninguno de ellos.
La neutralidad es una institucin tradicional que se remonta a algunos pactos del
siglo XII pero que adquiere una real importancia en el siglo XX cuando en los
tratados internacionales, se consagra el deber de abstencin de intervenir en los
conflictos de los Estados que se han declarado neutrales as como la prohibicin que
en el mbito de soberana de una potencia neutral tengan lugar acciones de guerra.
145.
QU SIGNIFICA EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN UNA
AUDIENCIA DE CONCILIACIN?
Legalidad, expresa la conformidad del acuerdo conciliatorio al que arriben las partes,
con el ordenamiento jurdico
La conciliacin es un tema que involucra concierto de voluntades para su
celebracin, pero, no basta la coincidencia de voluntades para que pueda aceptarse
como vlido sino que es necesario que sta exprese una coherencia con el
ordenamiento jurdico, esto es, que es indispensable la licitud en las prestaciones que
va regular el acto conciliatorio, caso contrario, no sern dignas de proteccin jurdica
- 108 -
por vulnerar el orden pblico, las normas imperativas, las buenas costumbres, por
atentar contra derechos legtimos de terceros, o estatuir sobre el estado y la capacidad
de las personas o sobre sus atributos esenciales o inherentes a ellas, o en general,
celebrar actos jurdicos sobre situaciones prohibidas por la Ley.
146.
QU ES LA CELERIDAD?
Celeridad, es consustancial al procedimiento de conciliacin, permitiendo la solucin

pronta y rpida al conflicto
El tema de la celeridad constituye una de las ideas centrales del procedimiento
conciliatorio pues orienta la bsqueda de soluciones con la mayor participacin de
las partes en el menor nmero de actos. Segn Gozaini Ia celeridad resulta quiz una
de las bondades ms evidentes, si tenemos en cuenta el breve tiempo que insumen las
tratativas de solucin". Efectivamente, si tomamos en cuenta que para nuestra Ley, el
procedimiento conciliatorio no podr exceder de treinta das calendario contados a
partir de la primera citacin a las partes a conciliar, podemos coincidir que el modelo
de este sistema est orientado a trabajar soluciones prontas. Sin embargo, debemos
recalcar que si bien la rapidez otorga una gran eficacia al servicio prestado, ello no
implica que se pueda lograr acuerdos, lo que no es malo, pues, el trnsito por los
caminos del procedimiento conciliatorio no puede por ese hecho del no acuerdoconsiderarse estril o intil para el tratamiento del conflicto porque los contactos
inmediatos con las partes podra permitir a futuro que se pudiera volver a replantear
o reintentar el acercamiento entre las partes enfrentadas.
147.
A QU SE REFIERE LA ECONOMA COMO PRINCIPIO EN LA

CONCILIACION E XTRAJUDICIAL?
Economa: est dirigida a que las partes eliminen el tiempo que les
demandara estar involucradas en un proceso judicial, ahorrando los costos de dicho

proceso
Siempre ha existido preocupacin por lograr una Justicia gil y capaz de dirimir con
acierto y rapidez las controversias de intereses, preocupacin que se ha visto
acentuada, por la inclusin del tiempo en la escala de valores, siendo hasta hoy tan
popular el dicho: la justicia lenta no es justicia. El valor tiempo, para nuestra poca
es de mayor valoracin que en otras anteriores, dada la naturaleza dinmica actual en
el que se mueven las relaciones humanas. No obstante que se ha considerado que la
Justicia tardamente administrada, siempre ha implicado un quntum de injusticia, en
- 109 -
ningn tiempo como el actual dicho apotegma adquiere mayor evidencia. Pero ms
all de lograr coincidencia armoniosa entre Justicia y tiempo, lo ideal es armonizar
en un resultado aceptable para ambas partes. CarnelUtti hace ms de 50 aos escriba
que la economa de tiempo y dinero se poda compensar con una menor garanta de
Justicia en la composicin, siempre y cuando el resultado sea aceptable.
El principio de economa se resume en lograr el mximo resultado con el mnimo
gasto. Se manifiesta en diferentes facetas como: la economa de tiempo involucra
rapidez en el procedimiento; economa de dinero, que implica costo de la Justicia; y
la economa del trabajo, que se va a expresar en un procedimiento sencillo.
- 110 -
VII. TCNICAS
DE
COMUNICACIN
EFECTIVA
- 111 -
148.
QU ES LA COMUNICACIN?
Trato, relacin o correspondencia entre dos o mas personas. Guillermo
Cabanellas.
Teniendo los conciliadores el papel de facilitadores de la comunicacin, esta no se
puede realizar fluidamente si es que no existen las condiciones apropiadas, como la
falta de confianza, la empata necesaria entre emisor y receptor, aqu es necesario
tener en cuenta las dificultades que tiene el Per, al ser un pas en la que coexisten
mltiples lenguas nativas, segn datos estadsticos la mayor parte de la poblacin de
la capital es proveniente del interior del pas, que en su mayora es bilinge, por ello
para una mayor comprensin ser necesario la asistencia de traductores de dichas
lenguas nativas.
149.
CULES SON LOS ELEMENTOS DE LA COMUNICACIN?

La comunicacin sea verbal o no debe tener necesariamente los siguientes
elementos.
EMISOR: Es la persona que empieza una comunicacin, que tiene la intencin de
comunicar un deseo, un sentimiento, una idea etc. a la otra persona, es el que da
origen al proceso comunicativo.
RECEPTOR: Es la persona que es la destinataria del mensaje que ha sido emitido
por el emisor de la comunicacin y la persona que retroalimentara al emisor del
mensaje para que haya una comunicacin fluida.
CANAL: Este elemento puede darse de diversas formas el auditivo y el visual es la
que mas se utiliza, pero existe tambin el canal de los gestos o corporales.
Al respecto Montaner y Moyano nos manifiestan: "Otro de los elementos bsicos del
proceso comunicativo es el canal. Se denomina as al soporte fsico del mensaje e
incluye los rganos a travs de los cuales se emite, el medio a travs del cual viaja y
los sentidos a travs de los cuales es captado por el receptor".
La Auditiva; es la que usualmente realizamos y la forma mas clara es la conversacin
telefnica, en la cual nuestros odos sern imprescindibles, para que exista
comunicacin. (Desde la antigua Grecia, no decay el inters de los estudiosos por
conocer la naturaleza y funcionamiento de los dos instrumentos de comunicacin
ms portentosos que haya creado la humanidad: La lengua y la escritura).
- 112 -
La Visual; se realiza mediante la mirada, los ojos denotaran la atencin y el tipo de

atencin que se le realiza a la otra parte con la cual s esta comunicando, mayor
atencin, menor importancia, dormitando etc.
La Corporal; nuestros gestos, actos, movimientos de ciertas partes de nuestro cuerpo,
sin que exista comunicacin auditiva, manifestamos una idea, una expresin como
una aceptacin o una negacin.
Pero la comunicacin no necesariamente tiene que darse de manera oral, se comunica
mediante nuestros gestos, nuestras actitudes, los movimientos de nuestro semblante,
nuestras manos, nuestros hombros etc., pero no todos sern los adecuados para el
proceso de conciliacin.
MENSAJE: Es la idea que se quiere expresar o denotar, un vocablo, una idea, una
escritura, una figura etc.
"Son las ideas, sentimientos, actitudes, que intercambian el emisor y el receptor".
Segn manifiesta al respecto CONTRERAS HIJATUCO. ROGER en su TEORIA
DE LA COMUNICACIN.
150.
QU SIGNIFICA LA CODIFICACIN Y DECOFICACIN DEL

MENSAJE?
CODIFICACION: La persona para expresar esa idea, hace uso de las formas
de ideas que tiene en su almacn mental, y lo asocian con lo que desea expresar, y
enva dicho mensaje, de manera verbal, escrita, etc. A efecto de que el RECEPTOR
pueda entender esas ideas que se transmite, ENCRIPTANDOLO.
DECODIFICACION: Es el DESENCRIPTAMIENTO que hace el RECEPTOR,
comprendiendo, -el mensaje-, entendiendo lo que el EMISOR le ha enviado va el
canal respectivo.
151.
QU ES LA RETROALIMENTACIN?
Es la respuesta mediante otro mensaje que realiza el RECEPTOR, ahora en su

calidad de EMISOR, hacia la persona que hizo de EMISOR y que en esta
oportunidad es el rector del mensaje. Nuestras primeras lecciones de comunicacin
nos trae a recuerdo que la estructura comunicativa consta de emisor, cdigo, canal,
mensaje y receptor, mas de ello podemos aprender que la comunicacin no es mi
simple soliloquio, integradamente debe privilegiar la doble direccionalidad la
- 113 -
capacidad de emitir y receptar lo que le da sentido a la retro alimentacin, entendida

como una alimentacin en retorno.
152.
QU SIGNIFICA EL CIRCUITO DE LA PALABRA?

Para el funcionamiento de esta estructura de la comunicacin dada por
FERDINAND SAUSSURE, considera necesaria la participacin de por lo menos dos

personas que conversan. El hablar solo es posible por la puesta en tensin del sistema
nervioso central, que activa las ideas o conceptos y las imgenes acsticas necesarios
para producir los enunciados correspondientes al tema sobre la cual se conversa.
La conversacin se inicia con un proceso psicolgico en el EMISOR, que asocia un
concepto a una imagen acstica, posteriormente se produce un proceso fisiolgico,
que consiste en tensionar los rganos de fonacin y articulacin. Como consecuencia
de estas operaciones se desencadena un proceso fsico que es la propagacin de la
voz en ondas sonoras que van de boca del EMISOR al RECEPTOR.
Existe una parte activa y otra pasiva dentro del circuito de la palabra:
PARTE ACTIVA: Es aquello que va del centro de asociacin del EMISOR al

odo de la otra parte RECEPTOR.
PARTE PASIVA: Todo lo que va del odo del RECEPTOR a su centro de

asociacin.
El circuito de la palabra se cierra cuando el RECEPTOR hace el proceso inverso y

sus mensajes son identificados por el EMISOR, dndose la retroalimentacin.
153.
QU ELEMENTOS
DIFICULTAN LA FLUIDEZ EN
LA
COMUNICACIN?
Las fuertes emociones, como la clera e ira en un proceso de comunicacin,
obstaculizan que el mensaje llegue con la misma finalidad que se quiere proyectar y
obnubilan la comunicacin.
De igual modo, la tristeza muy fuerte como es el rompimiento de una relacin
conyugal o la muerte de un familiar interferir fuertemente el proceso
comunicacional, afectando la emisin de mensajes o la retroalimentacin de la
misma comunicacin.
Igual efecto tendr, la falta de confianza de las partes con el conciliador, la carencia
de empata, la desconfianza en poner en su conocimiento asuntos muy privados, y
- 114 -
otras emociones fuertes, la presencia de enfermedad o malestar en la salud de las

partes.
En dichas situaciones ser necesaria la suspensin de la audiencia y continuar en otro
momento en la que pueda existir una comunicacin fluida y que haga propicia la
conciliacin.
Igualmente una interrupcin permanente de parte del conciliador, ya que las
preguntas deben necesariamente tomarse nota y preguntarse con posterioridad a la
culminacin de la disertacin de la parte que hace uso de la palabra.
154.
QU ES LA ESCUCHA ACTIVA?
Es escuchar poniendo toda nuestra atencin, expresndola con nuestros
gestos, entendiendo lo que nos estn diciendo y evitar hacer juzgamientos o emitir
seales que indiquen censura. Escuchar atentamente es una forma de decir a nuestro
interlocutor que lo respetamos y valoramos como ser humano.
Para que una comunicacin cumpla con los objetivos, el conciliador deber de
escuchar activamente, prestar atencin a todo lo que la parte le manifieste, se tiene
que dar a entender a las partes que su problema le interesa, le interesa la versin de
cada parte. Se debe de excluir actitudes que distraigan la atencin de nuestro
interlocutor, y cuando se desee la ampliacin de un punto determinado pregunta con
un vivo inters en el asunto.
155.
CMO DEBE SER EL GESTO DEL CONCILIADOR?

El gesto del conciliador debe ser coherente con la palabra para transmitir
credibilidad y confianza, para ello recomendamos tener presente cuidar la mirada el

semblante y la sonrisa.
156.
CMO
DEBE
SER
LA
MIRADA
EL
GESTO
DEL
CONCILIADOR?
La mirada del conciliador a cada una de las partes debe ser fijada, no
genuflexo ni agresivo, amical, cordial, sereno, transmitiendo al mismo tiempo
respeto e importancia a la parte que hace uso de la palabra. Nuestro rostro refleja lo
que sentimos, muchas veces los conciliadores al ponerse nervioso, sus rostros se ven
- 115 -
adustos, serios, o muy formales, sin embargo ello no ayuda a que las partes
conciliantes sientan empata por el conciliador, es mas puede inspirar desconfianza.
El rostro del conciliador debe de ser de agrado, la visita de los conciliantes debe de
causarnos una emocin placentera, agradable, tal como debe ser nuestro sentimiento
de ayudar a las partes a solucionar su problema, el de re~ vuestra funcin
conciliadora, y el agrado se reflejara en el rostro, y la sonrisa ser un elemento
importante, (Es conocido que los artistas ensayan la sonrisa, la sonrisa del agrado al
tener la visita de los conciliantes, es diferente al agrado que causa la visita de un
familiar, o un ser querido
157.
CMO DEBE SER LA POTURA CORPORAL DEL CONCILIADOR

FRENTE A LA PARTES?
Debe sentarse equidistante de ambas, derecho, con una inclinacin leve hacia
delante, colocar los brazos en seal de atencin y debe evitar rigidez, mostrando un
movimiento natural con el cuerpo.
Se debe de transmitir la confianza, la serenidad, no podemos realizar gesticulaciones
ni movimientos impropios durante la comunicacin, actos como tales:
Estar mordindose los labios.
Masticar goma de mascar.
Limpiarse con los dedos o uas restos de alimentos en los dientes.
Estar jalndose algn bello o barba de la cara o de las fosas nasales.
Limpiarse con los dedos las fosas nasales.
Estar peinndose con los dedos.
Taparse con la mano la boca.
Chuparse los dedos.
Son conductas que un conciliador no debe realizar nunca.

Pero del mismo modo el conciliador debe de evitar tambin:
Estirarse con las manos para arribar.
Bostezar en seal de cansancio o aburrimiento.
Rascarse alguna parte del cuerpo.
Inclinarse hacia el suelo y mirar al suelo mientras las partes estn hablando.
Pararse innecesariamente a cada rato del asiento. Inclinarse demasiado hacia
una de las partes.
- 116 -
Inclinarse demasiado hacia atrs y cruzar los brazos. Sobarse la nuca con las
manos.
Desabrocharse las corbatas.
Utilizar un perfume demasiado fuerte.
En caso de mujeres utilizar demasiado maquillaje. e. Sacarse y ponerse a cada
rato los lentes.
Utilizar ropa informal, en caso de damas minifalda.
Al respecto Kurt Dazinger, nos manifiesta; "Los participantes de una interaccin
suelen voltear la cabeza o inclinarla ligeramente hacia uno u otro lado, voltear o
inclinar los hombros a diferentes ngulos, adoptar una gran variedad de posiciones
para los brazos y piernas y en general suelen manifestar diferentes niveles de tensin
o de relajamiento. Estos diversos aspectos de la postura general suelen ser otros
tantos modos de presentar una relacin social".
158.
POR QU SON IMPORTANTES EL USO DE LAS PREGUNTAS EN

LA AUDIENCIA DE CONCILIACION?
Son herramientas que el conciliador tiene para tener ms claridad en el tratamiento

de la conciliacin, existen varias formas de preguntar, obedeciendo al tipo de
controversia que se quera esclarecer, entre los tipos de preguntas podemos
encontrar:
PREGUNTAS ABIERTAS
Son las preguntas exploratorias del conciliador, la respuesta casi siempre ser una
narracin ms all de una frase, son el tipo de preguntas por intermedio de las cuales
se conocer las intenciones, las proyecciones, las necesidades de las partes, aqu
estaremos frente a preguntas como:
Cul es el motivo de su apersonamiento al Centro de conciliacin?.
Cules son sus objetivos personales en este proceso de conciliacin?.
Qu, sinti cuando la otra parte le manifest que l tena derecho a la tenencia
de los hijos?.
PREGUNTAS CERRADAS
- 117 -
Son preguntas que el conciliador realiza sobre aspectos especficos, determinados

con la intencin de aclarar o necesita saber, entre estas pueden darse;
Hace cuanto que no vive en su hogar?.
Cul de los bienes desea el carro o la casa?.
Cunto esta dispuesto pagar como contraprestacin?.
Cunto demorar en ejecutar el trabajo?.
PREGUNTAS LINEALES
Son las preguntas que se realiza con la finalidad de aclarar extremos de la
controversia, las formas de solucionar, los intereses, preguntas casi siempre que
empiezan con un monoslabo, como, cuando, donde, porque etc.
Cunto tiempo mas necesita para ejecutar el trabajo?
Cul de las obras le demandaran menos tiempo?.
Para que necesita usted mas tiempo?.
Cules son los obstculos para cumplir su obligacin?.
PREGUNTAS CIRCULARES
Son las que se realicen despus de una deduccin lgico de hechos en la cual se dan
una relacin de causa efecto, se trata de dilucidar los aspectos que traban la
conciliacin?.
S le pasar la pensin de alimentos usted permitira que su esposo enajene

bienes comunes, por mutuo acuerdo?
No ser que usted no quiere quedarse con la casa porque le recuerda su fracaso
matrimonial?.
Tendr algo que ver el inicio del proceso de alimentos con el hecho de que su
mam se ha venido a vivir con Usted?.
No deseara llegar a una conciliacin si es que adems de pasarle una pensin de

alimentos su esposo volviera al hogar conyugal?.
PREGUNTAS REFLEXIVAS
Estas preguntas tienen una funcin en el proceso de conciliacin, la cual es hacer
tornar conciencia a las partes sobre determinada posicin, postura y forma de
solucin, muchas veces as partes adoptan posturas renuentes a la cooperacin a la
- 118 -
mutua colaboracin, para ello las preguntas deben de estar dirigidas hacia la
reflexin de las consecuencias negativas de su posicin o postura, tales como:
Tiene una idea de cuales sern los efectos psicolgicos que tendrn sus hijos en
su proceso de formacin personal al presenciar que sus padres se maltratan?.
Sabe cuanto costara trasladarse hasta la Corte Interamericana de Costa Rica y

conoce de los costos de dicho proceso?.
Conoces cuales sern los efectos del proceso de ejecucin de garantas reales?.
Creen ambas partes que debe primar el dinero encima de los lazos familiares?.
PREGUNTAS CONFIRMATIVAS
Denominado tambin preguntas de "anclaje", como una figuracin, del ancla que se
arroja al mar al arribar a un puerto, al final del viaje. En este caso el conciliador al
verificar que las parte estn proponiendo puntos mutuamente convenientes, dar
forma y confirmar lo manifestado a efectos de que no quede dudas, preguntas tales
como;
Estara de acuerdo con que se pagara la deuda de acuerdo a nuevos perodos de

pago?. Si la parte manifiesta que desea pagar la deuda sin embargo no puede
hacerlo en un solo acto.
Estaran ambos de acuerdo con renovar los perodos de pago?. Cuando ambas
partes han manifestado que en el Per hay demasiada recesin.
Entonces estara dispuesto a devolver los bienes que tiene en su poder?. Cuando
la parte que tiene los bienes del deudor manifiesta que no tiene inters en dichos
bienes.
159.
QU PERSONALIDADES ENCONTRAMOS
FRECUENTES EN
LAS PARTES QUE PARTICIPAN EN UNA AUDIENCIA DE

CONCILIACIN?
El psiclogo Karl Jung, nos manifiesta que una persona puede ser introvertido
o extrovertido, el introvertido tiene una personalidad poco comunicativa, a quien es
difcil realizar un estudio psicolgico es necesario un tratamiento especializado, en
cambio el extrovertido, es el tipo de persona, bonachn, comunicativa, risueo. Sin
embargo hay otras clasificaciones y en general podemos encontrar personalidades de
los siguientes tipos entre otros.
- 119 -
Tendremos una personalidad Fantasiosa, el Buenito, el Perfecto, el Prepotente, el

Dolido, el Credo, el Sabiondo, el Autoritario, el Hablador, el Perfecto, el Inseguro,
el Informal, el Formal, el Rebelde, el Irascible, el Explosivo, el Calculador, el
Cooperante, el Complaciente, el Orgulloso, el Agresivo, el Despreciado, el Egosta,
el Perseguidor, el presumido, el Altanero, el Obsesivo, el Melanclico, el Crtico, el
Temeroso, el Presuntuoso, etc.
.
160.
QU VALOR TIENE EL USO DE
LA TCNICA DE LA
ENTREVISTA EN UNA AUDIENCIA DE CONCILIACIN?

La entrevista es un proceso de comunicacin entre dos personas, con el objeto
de obtener informacin acerca del entrevistado (partes), al mismo tiempo que el
entrevistador (conciliador) busca reportarle ayuda.
Un aspecto fundamental de la entrevista dentro del proceso conciliatorio es facilitarle
a las partes la toma de decisiones con relacin a sus metas y objetivos.
La entrevista debe desarrollarse dentro de un contexto que le permita al conciliador,
ayudado por sus caractersticas personales, al mismo tiempo que pregunta y escucha,
observar el comportamiento no verbal y conceptualizar lo que esta observando en
trminos de las caractersticas de las partes en cuanto a edad, sexo, estado fsico y de
salud en general, factores socioculturales, socioeconmicos y nivel de educacin o
preparacin, entre otros.
Todo esto con el propsito de ser lo mas objetivo posible en el momento de entender
y comprender a las partes.
El conciliador debe tener en cuenta dentro de este proceso de entrevista concebido
para obtener informacin de las partes, una serie de caractersticas a saber:
La capacidad de aceptacin
La capacidad de comprensin
El saber preguntar
El saber escuchar
161.
CMO SE EXPRESA LA CAPACIDAD DE ACEPTACION EN EL

USO DE LA ENTREVISTA?
- 120 -
La entrevista se sustenta esencialmente en las actitudes de aceptacin y

comprensin por parte del entrevistador (conciliador) y el manejo adecuado de la
comunicacin.
La actitud de aceptacin conlleva un respeto profundo y un inters sincero personas
por las partes; la disposicin de apreciar y aceptar que las pie so difieren unas de
otras y que la vivencia de sus experiencias y de su situacin es el resultado de un
desarrollo complejo e integral en el que estn en juego procesos afectivos,
cognoscitivos, motivacionales, etc.
La aceptacin implica evitar dar juicios de valor, de aprobacin desaprobacin, o
constituirse en un juez, lo cual rie abiertamente con objetivo de alcanzar una mayor
comprensin de las partes.
162.
QU SIGNIFICA LA CAPACIDAD DE COMPRENSIN QUE DEBE

PONERSE DE MANIFIESTO EN LA ENTREVISTA?
La comprensin es el proceso de captar en una forma clara y completa el
sentido de lo que las partes estn tratando de comunicar; es poner trminos claros y
sencillos lo captado de lo dicho por las partes, no slo lo que se refiere a contenidos
verbales, sino tambin y principalmente, en, que se refiere a actitudes y carga
afectiva que acompaan a tales contenido.
En la comprensin juega un papel muy importante la empata de la q ya se habl en
la etapa anterior, as como tambin la paciencia. El conciliador debe ser paciente
frente a las posibles manifestaciones emotivas de partes como consecuencia de la
trascendencia que le conceden a su relato y a su situacin.
163.
QU ES SABER PREGUNTAR?
Teniendo en cuenta que en esta etapa, entre otras cosas, el propsito consiste
en obtener la mayor cantidad posible de informacin relevante conciliador debe

hacer preguntas que se caractericen por ser:
Pertinentes: Relacionadas con el contexto y con los hechos.
Cortas: Preguntar una sola cosa a la vez.
Claras: Redactadas en un lenguaje sencillo y de fcil comprensin.
- 121 -
Abiertas: Realizadas de tal forma que le den oportunidad al interlocutor de

contestar libremente, por ejemplo: "Cunteme qu fue lo que pas con el seor
Ramrez, su vecino?. Contraria a la tradicional pregunta: "Es verdad si o no, que
usted agredi verbalmente al seor Ramrez?
164.
QU ES SABER ESCUCHAR?
El saber escuchar conlleva el escuchar con todo el ser, evitando las
distracciones para lograr una atencin activa. Se requiere por tanto, que el
conciliador:
Establezca contacto visual con las partes.
Realice gestos que indiquen inters.
Mantenga una postura que las estimule a continuar.
Saber escuchar con efectividad constituye el cincuenta por ciento de la comunicacin

satisfactoria que se da entre las partes y el conciliador. Por lo tanto, debe saber
cundo y por qu interrumpe, escuchando y relacionando informacin
165.
QU PREGUNTAS SE DEBEN EVITAR?
Irrelevantes: Aquellas que no se relacionan con los hechos.
Largas: Cuando se pide informacin sobre hechos diferentes de una sola vez.
Complejas: Redactadas en un lenguaje de difcil comprensin para el

interlocutor.
Que inducen o presionan la respuesta: Son aquellas que se hacen afirmando o

negando algo.
El conciliador debe tener claridad acerca de lo lgica de las preguntas, conociendo la

razn por la cual pregunta de forma tal que el cuestionamiento a las partes se
desarrolle dentro de un contexto organizado, y les permita aclarar dudas, comprender
mejor el conflicto y relacionarse entre ellas en forma mas adecuada.
Con su actitud y forma de preguntar, el conciliador constantemente debe ofrecerles la
oportunidad de aportar ms informacin, inducindolas a que sean especficas y
vayan relacionando informacin, al mismo tiempo que les proyecta lo que esta
escuchando.
- 122 -
166. QU TECNICA PUEDE USAR EN FORMA CONJUNTA EL

CONCILIADOR CON LAS PARTES EN UNA AUDIENCIA DE
CONCILIACIN PARA OPTIMIZAR LA COMUNICACIN?
Revisar, "chequear, con las partes la informacin obtenida.
Parafrasear, la informacin que las partes expresen.
Resumir y repetir peridicamente lo que le estn exponiendo.
Con el fin de cumplir con el objetivo primordial de obtener informacin adecuada

que permita la identificacin del conflicto, el conciliador estar en posicin de
permitirle a las partes el uso de dibujos, diagramas y otras ayudas visuales, que
conduzcan al esclarecimiento de los hechos y a la comprensin del conflicto..
167.
CMO INFLUYE LA PERCEPCIN DEL CONCILIADOR EN EL

CUMPLIIENTO DE SU ROL A FAVOR DEL ACUERDO DE LAS
PARTES?
Es a travs de la percepcin que el conciliador puede organizar e interpretar
sus impresiones acerca de las partes, y comprender las percepciones iniciales que
ellas presentan frente al conflicto y entre s mismas. La relacin interpersonal que
establezca con ellas estar influencia por esta percepcin.
Es por ello que debe tener especial cuidado en la evaluacin que haga de sus
atributos, de sus posibles intenciones y de sus reacciones.
La experiencia que posee el conciliador en el trato y conocimiento de las personas le
ayudar a ser ponderado en sus apreciaciones y a comprender mejor las percepciones
de las partes.
168.
EN LO POSIBLE EL CONCILIADOR DEBE CONTROLAR SUS

PROCESOS SUBJETIVOS?
Durante el desarrollo de la conciliacin, el conciliador tendr especial cuidado
con la influencia que sobre su percepcin puedan tener:
El estado de nimo: Alegra, tristeza, pesimismo, optimismo, malhumor,

distraccin, etc.
- 123 -
Los estados temporales: Tales como el hambre, el cansancio, la fatiga y la

tensin emocional que pueden influir no solamente sobre su capacidad
perceptiva, sino tambin sobre la objetividad para evaluar a las partes.
El contexto: En el cual el conciliador se desenvuelve y el contexto de cada una

de las partes, pues son diferentes, y de no tenerse en cuenta podran influir en la
percepcin.
Finalmente, el conciliador deber tener siempre presente la selectividad de la

percepcin, pues normalmente vemos lo que queremos ver, escuchamos lo que
queremos escuchar y entendemos lo que queremos entender.
Por todo esto, el conciliador no debe olvidar que conocer a una persona no es slo
reaccionar a sus aspectos perceptibles, sino tambin aprender a predecir la conducta
de esa persona mediante la adquisicin de conocimientos sobre los roles llevados a
cabo por la misma y de disposiciones tales como sus motivos e intenciones.
Como un subproducto del saber percibir, podr discernir qu momentos y
circunstancias son las ms apropiadas para actuar de una u otra forma con relacin a
cada una de las partes.
Lo anterior le permitir ser ms afectivo en sus intervenciones y por consiguiente
propiciar un mejor ambiente que conduzca al logro del objetivo fundamental de esta
etapa: identificar el conflicto.
Se espera por tanto, que el conciliador perciba adecuadamente ayudado por:
Una inteligencia superior,
La madurez,
La experiencia,
La habilidad social,
La neutralidad social,
La estabilidad emocional,
La tolerancia a la ambigedad, y
La capacidad para autocomprenderse.
- 124 -
VIII. CONCILIACIN
ESPECIALIZADA
- 125 -
169.
QU
CAMPOS
COMPRENDE
LA
CONCILIACIN
ESPECIALIZADA?
En la conciliacin podemos encontrar una serie de especializaciones en las
cuales se requiere mayor profundizacin en el conocimiento de determinadas
tcnicas, aras del conocimiento humano, as tenemos Conciliacin Especializada en
Familia, Conciliacin Especializada en Laboral, Conciliacin Especializada en
Consumo, Conciliacin Especializada en Salud, - empresas publicas y privadas
prestadoras de salud, Conciliacin Especializada en gestin Empresarial,
Conciliacin Especializada en Servicios Pblicos, (Osiptel: Res. Consejo Directivo
032-97-CD/Osiptel), Sunass, Mediacin Especializada en materia escolar, y en
menor incidencia la nueva corriente de la Conciliacin Especializada en procesos de
Querellas.
170.
CULES SON SEGN NUESTRA LEGISLACIN LAS MATERIAS

A ABORDARSE DENTRO DE LA ESPECIALIZACION?
Nuestra legislacin manda que principalmente deber de tratarse en esta parte
del curso las conciliaciones en familia y laboral.

171.
QU MATERIAS EN FAMILIA PUEDEN CONCILIARSE SEGN

LA LEY DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL?
Ley de Conciliacin en su Art. 9 define se dice que tambin so materia de
conciliacin extrajudicial las que versan sobre alimentos, rgimen de visitas,

tenencia, liquidacin de sociedad de gananciales y otras que se deriven de la relacin
familiar. Puntualizando que de tratarse estos asuntos, el conciliador deber tener en
cuenta el principio del inters superior del nio.
Es bueno recordar que el tema de violencia familiar, fue derogado de nuestra
legislacin extrajudicial, mediante la Ley 27398.
172.
QUINES
LES
ASISTE
EL
ALIMENTOS?
- 126 -
DERECHO
RECLAMAR
Es la asistencia que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas, para su
manutencin y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitacin,
recuperacin de la salud, recreacin, adems de la educacin y la instruccin cuando
el alimentista es menor de edad.
Existe una serie de clasificaciones de los alimentos, pero lo que generalmente se
adopta es: los VOLUNTARIOS, LEGALES Y JUDICIALES.
173.
CUAL ES EL CONCEPTO LEGAL DE LA INSTITUCION DE

ALIMENTOS?
Concepto Legal: Nuestra legislacin vigente manifiesta que por alimentos se

entiende, lo que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica, segn la situacin y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden tambin la
educacin, instruccin y capacitacin para el trabajo. Artculo 472 del Cdigo Civil.
174.
QU
SUJETOS
ESTAN
OBLIGADO
ASISTIR
CON
ALIMENTOS?
Sujetos Obligados: Se puede solicitar los alimentos a los padres y cnyuges
quienes son los obligados principales, a quienes algunos tratadistas tratadistas los
denominan obligados principales o primarios, y con posterioridad estn los obligados
secundarios quienes son los abuelos, los hermanos.
En Argentina existe la obligacin entre los afines hasta el segundo grado, entre
suegros, yerno o nuera.
175.
CUL ES LA PRELACION EN LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?

Prelacin de la obligacin: Las obligaciones alimentarlas estn en
obligacin los Cnyuges en primer orden seguido por padres y abuelos en el

siguiente orden:
1. El cnyuge
2. Los descendientes
3. Los ascendientes
4. Los hermanos
- 127 -
Cuando hay varios ascendientes o descendientes o hermanos obligados estos estn

obligados solidariamente y en casos particularmente con derecho a repeticin.
176.
CUNDO CESA LA OBLIGACIN ALIMENTARIA?

Aqu es necesario diferenciar lo que es caducidad de Derecho alimentario de
la figura de la Cesacin de la obligacin alimentaria, as en el primero estaremos

manifestando que el derecho desaparece para siempre, como en caso del hijo nacido
y reconocido bajo imperio del principio PATER IS... (Los hijos os nacidos dentro de
matrimonio se presumen que son conyugales mientras no se demuestre lo contrario).
A quien posteriormente se le demuestra que no es hijo biolgico del cnyuge varn.
En ese caso estaremos hablando de CADUCIDAD, y con derecho a devolucin de lo
ilegalmente pagado, sin embargo en caso de que existe casos en los cuales no
obstante
habindose
extinguido
la
obligacin
alimentaria
el
alimentista,
ocasionalmente podr solicitar la reanudacin de dicho derecho, ergo, la hija a mujer

mayor de 18 aos que ha cado en desgracia.
Sin embargo nuestra legislacin ha adoptado una posicin particular, una especie de
Cesacin provisional, cuando manifiesta que:
ARTICULO 29 10 C.C. "Cesa la obligacin de uno de los cnyuges de alimentar al
otro cuando este abandona la casa conyugal sin justa causa y rehsa volver a ella. En
este caso el Juez puede, segn las circunstancias, ordenar el embargo parcial de las
rentas del abandonante en beneficio del cnyuge inocente y de los hijos. El
mandamiento de embargo queda sin efecto cuando lo soliciten ambos cnyuges".
Entre otros se pueden dar por las siguientes situaciones o actos jurdicos:
MUERTE DE ALIMENTISTA.- En este caso, ya no habr obligacin de brindar
alimentos, para que exista un derecho de manera efectiva hay la necesidad de que
exista un beneficiario actual, y al no haber por fallecimiento, no habr quien sea
titular actual, real por lo cual habr extincin de obligacin alimentaria.
MUERTE DEL ALIMENTANTE.- De igual forma cuando muere el obligado a
prestar los alimentos, no habr a quien se pueda solicitar la efectivizacin de los
alimentos.
DIVORCIO ENTRE CONYUGES.- Es este caso al procederse a la separacin de
cuerpos por mutuo acuerdo por lo general ambas partes renuncian al derecho
alimentario, por lo cual concluye el derecho que hubiere. Cuando se realiza el
- 128 -
proceso de Divorcio por causal, el cnyuge ofendido puede solicitar la exoneracin

fundada de toda pensin de alimentos.
MAYORIA DE EDAD O CULMINACION DE ESTUDIOS.- Ordinariamente la
obligatoriedad de pasar la pensin de alimentos culmina cuando el alimentista menor
de edad alcanza la mayora de edad, que de acuerdo a nuestra legislacin actual es a
los dieciocho aos, antes era a los veintin aos.
177.
QU
CARACTERES
TIENE
LA
INSTITUCION
DE
LOS
ALIMENTOS?
Tiene los siguientes caracteres particulares entre otros:
ES INSTRAMISIBLE.- No se puede ceder, donar, vender ni negociar, bajo

ningn ttulo oneroso o gratuito.
IRRENUNCIABILIDAD.- No importa que el alimentista haya firmado

documento privado, o por escritura pblica o similar, renunciando al derecho de
alimentos, todo ello ser nulo cuando se solicite la efectivizacin de dicho
derecho.
INTRANSIGIBLE.- No se puede transigir sobre la existencia del derecho, o para

ser verificado el derecho en s en otra oportunidad.
INCOMPENSABLE.- No es susceptible de compensacin, no se puede cambiar

por otros derechos, tiene que ser efectivo, por su misma naturaleza.
178.
QU ES LA TENENCIA?
Es el ejercicio directo de la custodia del menor por parte de uno de los padres
cuando haya una separacin, inicialmente se realiza consensualmente va

conciliacin, si no existiese lo decidir el Juez pertinente.
Respecto de un rgimen de tenencia que se haya conciliado o sealado el Juez puede
solicitarse la variacin, va los centros de conciliacin extrajudicial y si no hubiese
acuerdo va judicial.
179.
QU ES EL REGIMEN DE VISITAS?
Los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus
hijos, lo padres deber de acredita el cumplimiento de la obligacin alimentara. Si
- 129 -
alguno de ellos hubiese fallecido, o no se supiese del lugar de su domicilio lo pueden

solicitar los familiares ms cercanos.
180.
QU ES LA LIQUIDACIN DE SOCIEDAD DE GANANCIALE?

Es la separacin de los bienes comunes que hacen los cnyuges o ex
cnyuges sobre el total de lo bienes adquiridos dentro de la sociedad conyugal.

Para ello primero debe hacerse una liquidacin de todos los bienes propios y de los
bienes comunes, hacer un inventario de los ltimos, liquidar los pasivos de los
activos y despus en atencin al inters de ambas partes hacer la divisin a cada uno
de ellos.
CONCILIACIN ESPECIALIZADA LABORAL

181.
A QU LLAMAMOS CONCILIACIN ESPECIALIZADA EN EL

CAMPO LABORAL?
La conciliacin en materia laboral corresponde a un mecanismo orientado a la
prevencin o solucin de conflictos, con la intervencin directa de los interesados

quienes buscan llegar a un acuerdo, ante un tercero con la condicin de funcionario
estatal, administrativo o judicial, cuya funcin se centra en controlar que lo acordado
no vulnere los derechos del trabajador, que tengan la condicin de ciertos e
indiscutibles, por lo que su aprobacin conduce a imprimirle a lo acordado el efecto
de cosa juzgada.
182.
QU ES UN CONFLICTO LABORAL?
Como la conciliacin laboral hace referencia a la solucin de conflictos,
conviene que precisemos en qu consiste un conflicto. Cuando hablamos de conflicto

estamos haciendo referencia a la situacin de tensin que involucra a dos o ms
personas que estn en desacuerdo con respecto a algo. Esa desavenencia que hace
que el conflicto se presente puede deberse a que las partes discrepantes tienen
pretensiones opuestas o intentan utilizar medios que se excluyen mutuamente para
alcanzar sus objetivos.
El desacuerdo puede surgir en torno al poder como, por ejemplo, pretender poseer el
mismo objeto, ocupar el mismo lugar o alcanzar la misma posicin que otro reclama
- 130 -
para s como un derecho propio. Tambin el desacuerdo puede surgir en torno a

ingresos y otras reivindicaciones laborales que el empleado reclama a su patrn.
La tensin que genera el desacuerdo de las partes en conflicto puede tener diversos
grados que van desde la simple expresin moderada del descontento o discrepancia,
hasta cuando ya empieza a agravarse la situacin al llegar a extremos de hostilidad
en los que aparece la ofensa, el dao o prejuicio de que se queja el apelante.
183.
CULES SON LOS NIVELES DEL CONFLICTO LABORAL?

Aunque el conflicto puede darse a nivel de un individuo cuando ste no es
capaz de decidir porque se siente motivado en el sentido contrario de lo que le

conviene o desea (conflicto interno), aqu nos interesa es el conflicto externo, el que
surge entre varias personas. Este puede presentarse en diferentes niveles, a saber:
Conflicto entre dos o ms individuos
Conflicto entre individuos y organizaciones
Conflicto entre grupos
Conflicto entre organizaciones (instituciones /entidades)
Conflicto entre sujetos de derecho internacional (Estados y organizaciones
internacionales).
184. LAS ACTITUDES HOSTILES EN LOS CENTROS LABORALES
CONDUCEN A SITUACIONES CONFLICTIVAS?
Conviene sealar que las actitudes hostiles no necesariamente conducen a
situaciones conflictivas y que la simple existencia de discrepancias no es lo que las
hace aflorar, aunque aqullas sean de por s factores potenciales de conflictos.
Corroborando lo anterior, podemos concluir que la presencia de los conflictos es
sencillamente una expresin de la dinmica propia del ser humano dado que la
versatilidad de sus funciones intelectivas permite la confluencia de distintos puntos
de vista sobre un mismo aspecto o situacin. No es el conflicto una expresin
negativa de las personas sino que es slo una consecuencia de su facultad de
discrepar, facultad vista tanto desde el punto de vista de su capacidad 1 mental como
desde el ngulo mismo del ejercicio de su libertad y dems derechos fundamentales.
- 131 -
Por ello el conflicto en s mismo no puede verse como una anomala ni como una
situacin ofensiva, pero s debe entenderse como un punto de partida para un anlisis
que permita sopesar las razones y argumentos de los discrepantes hasta poder
concluir cul de ellas es la que por su mayor contundencia, debe sobreponerse ante
las dems.
185.
QU PRINCIPIO RIGE LA CONCILIACIN LABORAL?

Representa una especial caracterstica del Derecho Laboral y consagra el
desarrollo de la autonoma de las partes para celebrar acuerdos sobre los aspectos que
son o pueden llegar a ser materia de un conflicto.
Sin embargo, tal autonoma no es absoluta pues la ley, dentro de su carcter
proteccionista, ha determinado que la conciliacin slo pueda celebrarse en torno de
aspectos que no representen derechos ciertos e indiscutibles del trabajador. Es decir,
stos no son conciliables precisamente por su claridad y certidumbre y porque
cualquier conciliacin sobre ellos supondra una renuncia por parte del trabajador,
renuncia ineficaz por cuanto va contra expresa prohibicin de la ley que ha revestido
los derechos laborales de la caracterstica de ser irrenunciables.
En consecuencia, no pueden ser materia de conciliacin los derechos irrenunciables
del trabajador, que estn expresados en la Ley y la Constitucin del Estado.
186.
ANTE QUIEN SE REALIZA LA CONCILIACION EN MATERIA

LABORAL?
La conciliacin debe adelantarse en presencia de un funcionario, juez o
inspector de trabajo, que vigile el cumplimiento de lo sealado antes y garantice que

a travs del acuerdo no se vulnere ningn derecho que se pueda tener como cierto o
indiscutible. Tal funcionario cuenta adems con la obligacin de orientar el acuerdo
conciliatorio, lo cual supone un debido conocimiento de los aspectos disputados, las
circunstancias dentro de las cuales se originaron, la trayectoria de la relacin o
vnculo que at a los contendientes y las razones por las cuales los puntos disputados
no pueden tenerse por derechos ciertos e indiscutibles, debiendo as mismo, presentar
frmulas de arreglo en el caso en que las partes no cuenten con suficiente claridad
sobre el medio adecuado para conciliar sus pretensiones encontradas.
Adems, la orientacin de un acuerdo conciliatorio es una forma de impartir justicia
y evitar el enfrentamiento dentro de un proceso judicial que siempre es ms
- 132 -
dispendioso, costoso econmicamente y gravoso desde el punto de vista del recargo

que significa para la administracin de justicia, por lo cual se constituye realmente en
un deber del juez o del inspector, segn el caso, procurar que ese intento de arreglo
llegue a ser una realidad.
Cuando se ha hablado genricamente de un funcionario como el orientador del
posible acuerdo conciliatorio y garante de la legalidad del mismo y de la defensa de
los derechos del trabajador que tengan la condicin de ciertos e indiscutibles, es
porque tal funcin ha sido confiada no slo al juez sino tambin al inspector de
trabajo o funcionario que est autorizado para desempear sus tareas en aquellos
lugares en los cuales no exista tal inspeccin. De modo que las partes pueden intentar
el acuerdo conciliatorio dentro de los siguientes eventos:
Ante el funcionario del Ministerio de Trabajo, Inspector del Trabajo, antes del
planteamiento judicial de la diferencia que media entre las partes.
Ante el Juez del Trabajo igualmente antes de iniciar el proceso
correspondiente.
Ante el Juez del Trabajo, una vez iniciado el proceso, y dentro de cualquiera
de las etapas del mismo.
AUDIENCIA Y ACTA DEL ACUERDO
Intentado el acuerdo conciliatorio, debe levantarse un acta sobre lo acontecido en el
correspondiente acto y sobre su resultado, quedando las partes en libertad para
ventilar sus diferencias dentro de un proceso si no logran el convenio pretendido.
Si por el contrario se llega al acuerdo, dentro del acta se har constar tal
circunstancia, detallando las condiciones del mismo, los puntos debatidos, el monto y
forma de pago de la suma acordada, el plazo y lugar de la cancelacin que
corresponda,
documento
que
presta
mrito
ejecutivo
frente
al
eventual
incumplimiento de las obligaciones que en el mismo se consignen, toda vez que, de

acuerdo con la Ley Procesal del Trabajo, este acuerdo tiene fuerza de cosa juzgada y
por tanto alcanza la misma eficacia de una sentencia.
Si el acuerdo es parcial, los efectos sealados se entendern surtidos slo respecto de
los puntos que han sido materia del convenio, quedando las partes en libertad para
ventilar dentro de un proceso los puntos restantes sobre los cuales no se ha
presentado ningn arreglo.
- 133 -
En algunos casos se presenta un enfrentamiento entre dos de las caractersticas de la

conciliacin. En efecto, se ha debatido cul aspecto prima en el caso en que dentro de
un acuerdo conciliatorio se llegue a afectar un derecho que rena las caractersticas
de ser cierto e indiscutible, pues ello supondra una ineficacia del acuerdo que
pugnara con el efecto de cosa juzgada que la ley le da al mismo.
- 134 -
IX. EL ARBITRAJE
- 135 -
El arbitraje es un hecho cultural y, por eso, es imprescindible atender a su evolucin

histrica pues, a la luz de su origen y evolucin, as como de los antecedentes con los
que qued insertado a nuestro ordenamiento jurdico, se le puede comprender mejor
en su funcin y en su proyeccin.
187.
QU ANTECEDENTES HISTRICOS MARCAN EL ORIGEN Y

EVOLUCIN DEL ARBITRAJE?
El arbitraje, del que puede decirse que ha existido desde la ms remota antigedad,
se origina cuando los seres humanos toman conciencia de la necesidad de organizar
su vida de relacin y de confiar en un tercero la solucin de sus conflictos. Es,
entonces, que en aquellas organizaciones sociales anteriores a la formacin del
Estado y a la creacin de sus rganos jurisdiccionales, se confa en el anciano, en el
sacerdote o en el poderoso la funcin de arbitrar el conflicto de intereses para
solucionarlo, comprometindose los interesados a aceptar su decisin. Por ello,
puede afirmarse, sin duda alguna, que el arbitraje es anterior a la organizacin formal
de la administracin de justicia y que en su origen no constituy una alternativa sino
que fue un medio de solucin de controversias anterior a la autoridad estatal.
El carcter rudimentario del arbitraje se mantuvo por largos siglos hasta asomarse en
el Derecho Romano y perfilarse hacia su institucionalizacin.
Los romanistas le atribuyen al arbitraje una aparicin remota en Roma y consideran
que las antiguas legis actiones tuvieron sus lejanas races en una praxis arbitral
privada entre romanos y extranjeros y tambin entre cives, que, incluso, model el
procedimiento formulario. As, pues, se da noticia del arbitraje desde la poca que
los romanistas denominan clsica, que va desde la fundacin de Roma hasta los
inicios del Imperio. Iglesias exponiendo el rgimen procesal de la poca clsica hace
referencia al arbitraje como una funcin juzgadora, un indicium, ajena a un imperium
magistratual y basada nicamente en el officium de particulares llamados a
desempearse como rbitros segn un contrato, un compromisium, en virtud del cual
acordaban someter la cuestin controvertida a la decisin de un particular o arbiter.
La funcin del arbiter lleg a incorporarse a la organizacin judicial de Roma, que
- 136 -
plante una diferenciacin entre los magistrados y los jueces. Las funciones de
ambos fueron distintas segn los perodos que caracterizan a la historia de Roma.
Los magistrados estaban dotados de imperium y ejercan la iurisdictia en
representacin del poder soberano del Estado Romano y eran quienes daban acogida
o denegaban las alegaciones de las partes, permitiendo o no el entablamiento del
proceso, pues su misin estribaba en instruido y en formalizado. A los jueces les
competa dictar la correspondiente sentencia y sus funciones las ejercan de manera
permanente o bien en cada caso, en el que al dictar la sentencia su funcin quedaba
concluida. Estos ltimos, que eran los arbiter, asuman la iurisdictio por delegacin,
y eran nombrados por las partes o escogidos de las listas confeccionadas por el
magistrado para cada litigio.
188.
QUIN ERA EL ARBITER?

El arbiter estaba considerado, pues, entre los jueces no permanentes, esto es,
entre los nombrados para cada caso y era un juez con amplia discrecionalidad, tanto
para la apreciacin de los hechos como para declarar el derecho que los litigantes invocaban y pretendan hacer valer, pues resolva con base a la buena fe. Su sentencia
no era obligatoria, salvo que las partes lo hubieran estipulado en el compromiso,
segn apunta Petit.
Al producirse la penetracin del Derecho Romano en los ordenamientos jurdicos de
la Europa Medieval, su recepcin se orient a la regulacin de las relaciones
jurdicas entre particulares pues, en lo relativo a la organizacin del Estado y de las
instituciones pblicas, no tuvo similar acogimiento, pues no se recepcion la
organizacin judicial de Roma.
El arbitraje fue desvaneciendo su importancia en la medida en que los pueblos fueron
convirtindose en naciones y se organizaba el Estado, que asumi la funcin de
administrar justicia. De este modo, se confiri a los rbitros, a lo sumo, el rol de
simples conciliadores
Sin embargo, en los pueblos de la Pennsula Ibrica, particularmente en Castilla, el
Derecho Romano, yuxtapuesto a su lus Propium, di lugar a la recepcin de la figura
- 137 -
del arbiter. En el Fuero Juzgo se reconocieron como jueces a los que nombraran las
partes de comn acuerdo, lo que fue continuado en El Especulo y en Las Partidas, en
las que se hizo referencia a los rbitros con el ad vocativo de jueces avenidores, los
que eran escogidos por las partes para resolver sus contiendas, distinguindolos en
rbitros arbitradores y en amigables componedores.
189.
CMO INFLUYE LA FORMACION DE LOS ESTADOS A PARTIR

DEL SIGLO XVI EN LA EVOLUCION DEL ARBITRAJE?
La formacin de los Estados a partir del siglo XVI trajo como -resultado la
organizacin de la administracin de justicia y una funcin jurisdiccional garantizada

por el mismo Estado, aun cuando para algunos historiadores la Revolucin Francesa
favoreci y alent el arbitraje pese a la concepcin tricotmica que proyectaron sus
idelogos desde fines del siglo XVIII.
En los albores del siglo XIX la codificacin civil como la comercial, de gran
influencia desde la Francia napolenica, soslay el arbitraje, como tambin lo hara
la codificacin posterior. Solo en Espaa, con los antecedentes anteriormente sealados, la Constitucin Poltica de la Monarqua, aprobada en las Cortes de Cdiz de
1812, proclam el derecho a determinar las diferencias por medio de jueces rbitros
elegidos por ambas partes y, posteriormente, acogi el arbitraje en su codificacin
para el procesamiento civil, la misma que sirvi de fuente a la codificacin de la
materia procesal en el Per.
En realidad, histricamente, el arbitraje nunca perdi su vigencia como medio de
solucin de controversias sino que pas a un plano estrictamente privado, delegando
el Estado la solucin de determinadas controversias en el caso que los particulares as
lo concertaran. De este modo, el arbitraje fue siendo llevado, fundamentalmente, a la
solucin de controversias de naturaleza comercial.
El arbitraje ha mantenido siempre su funcin y fue provocando el inters de los
Estados por la ejecutabilidad de los laudos, no slo expresada en su legislacin
interna sino tambin en tratados internacionales. As, en lo que a nuestro Continente
se refiere pueden citarse el Tratado de Derecho Procesal Internacional celebrado en
Montevideo en 1899, que estableci los requisitos y formalidades para la ejecucin
- 138 -
de los laudos arbitrales en territorio distinto al del Estado en el que haban sido dictados.
190.
QU
RAZONES
SUTENTAN
AL
ARBITRAJE
COMO
MECANISMO DE RESOLUCIN DE CONFLICTOS A
LA
LLEGADA DEL SIGLO XX?

El arbitraje lleg, pues, al siglo XX como respuesta a los requerimientos de la
actividad comercial que, por sus caractersticas, haca indispensable la ms pronta
solucin a sus controversias y que se aceptara la validez de los laudos y su ejecutabilidad con un tratamiento similar al de la sentencia judicial.
El arbitraje atrajo, adems, la atencin de los Estados como medio idneo para la
solucin de sus conflictos. La Convencin de La Haya de 1899 sent las bases del
arbitraje internacional y su complemento de 1907 precis que tena por objeto
resolver los litigios entre los Estados mediante jueces por ellos elegidos.
Ya avanzado el siglo XX, en lo que a nuestro Continente se refiere, el arbitraje
continu recibiendo la atencin de los Estados. La Convencin de La Habana de
1928, tambin conocida como Cdigo Bustamante, puso nuevamente de actualidad la
necesidad de preservar la ejecucin de los laudos arbitrales, lo que se puso de
manifiesto nuevamente con el Tratado de Derecho Procesal Internacional suscrito el
19 de marzo de 1940.
191.
CMO SE EXPRES EL RESPALDO QUE LA ORGANIZACIN

DE LAS NACIONES UNIDAS OTORG AL ARBITRAJE?
El arbitraje, por lo dems, concit el inters de la Organizacin de las
Naciones Unidas que, para el reconocimiento y ejecucin de los laudos, aprob la

denominada Convencin de Nueva York de 10 de junio de 1958 y en 1966 di
creacin a la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional-CNUDMI, tambin conocida como UNCITRAL (United Nations

Comission International Trade Law) dando un decidido apoyo a la solucin arbitral
al promover y alentar el arbitraje como medio idneo y eficiente para la solucin de
los conflictos de intereses privados mediante la Ley Modelo aprobada el 21 de junio
de 1985, inspiradora de la legislacin sobre arbitraje dictada en nuestro pas.
- 139 -
Adicionalmente, las Conferencias Interamericanas de Derecho Internacional PrivadoCIDIP vienen prestando atencin a la promocin del arbitraje, habindosele prestado
especial atencin en la Convencin de Panam de 30 de enero de 1975 y en la de
Montevideo de 8 de mayo de 1979.
El arbitraje ha sido tambin concebido como un medio coadyuvante a la integracin
regional o subregional, como viene ocurriendo en el MERCOSUR y es de esperar
que ocurra en la Comunidad Andina.
En la actualidad, el arbitraje ha tomado auge y se ha difundido universalmente, no
solo a travs de las instituciones que lo organizan sino, adems, por quienes recurren
a l como instrumento para la pronta solucin de sus litigios.
192.
INCORPORACIN DEL ARBITRAJE
A LA LEGISLACIN
PERUANA
La Legislacin Peruana entroncada a la espaola, salvo la influencia del
Cdigo Napolen en nuestra codificacin civil del siglo XIX, tomando el modelo del
Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil de Espaa introdujo el arbitraje
mediante el Cdigo de Enjuiciamientos en Materia Civil promulgado en 1851,
distinguiendo a los jueces rbitros o de jure de los rbitros arbitradores o amigables
componedores y regulando el procedimiento ante unos y otros.
El sistema procesal entonces adoptado mantuvo el sistema escrito imperante desde la
poca colonial y que la metrpoli espaola haba receptado del Derecho Romano,
basndose en la mxima quod non est in actis non est in mundo, que ha continuado
hasta nuestros das y caracteriza tanto al proceso judicial como al arbitral.
El arbitraje, continuando la tradicin espaola remontada a Las Partidas, desde los
albores republicanos tuvo ya asiento en nuestro ordenamiento jurdico, pues la
Constitucin Poltica de 1839, que tuvo vigencia hasta la de 1856, preceptu en su
Art. 164, como garanta individual, que: "Ningn peruano puede ser privado del
derecho de terminar sus diferencias por medio de jueces rbitros".
193.
EL CODIGO DE PROCEDIMIENTOS CIVILES DE 1912 LEGISLA

SOBRE EL ARBITRAJE.
El Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912, continuando la tradicin espaola de

legislar sobre el arbitraje como institucin procesal, lo legisl como Juicio Arbitral
- 140 -
(arts. 548 a 582), el mismo que se originaba en la denominada clusula compromisoria y se concretaba en el compromiso (Infra N 16). El juicio arbitral, que era
nico para los rbitros, fueran de derecho o amigables componedores, poda ser
entablado solo si las partes estaban vinculadas por el compromiso. Como puede
inferirse, el juicio arbitral estaba marcadamente "judicializado" y la actuacin de los
rbitros sumamente regulada. Solo si el compromiso no haba previsto las normas de
procedimiento las podan fijar los rbitros y, contra lo que resolvieran, se podan
interponer los mismos recursos que ante los jueces de la jurisdiccin ordinaria, salvo
que las partes los hubiesen renunciado en el compromiso, renuncia que no obstaba
para interponer recurso de apelacin y recurso de nulidad por las causales
taxativamente establecidas, las mismas que podan invocarse tambin ante los
rbitros que actuaban como amigables componedores.
La funcin arbitral, bajo las normas del Cdigo de Procedimientos Civiles, no tuvo
mayor difusin ni signific una alternativa viable frente a la jurisdiccin ordinaria.
194.
EL ARBITRAJE EN LA CONSTITUCION POLITICA DEL PERU DE

1979
La Constitucin Poltica de 1979, cuya vigencia se inici el 28 de julio de
1980, le di el gran espaldarazo al arbitraje al reconocerlo como funcin

jurisdiccional. Su art. 233 inc. 1, al proclamar las garantas de la administracin de
justicia y al declarar la unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional, le dio
este carcter a la funcin arbitral. Es a partir de entonces que el arbitraje comienza a
difundirse en nuestro medio hasta tomar el auge que ha alcanzado en nuestros das.
195.
EL ARBITRAJE EN EL CODIGO CIVIL VIGENTE

El Cdigo Civil vigente, promulgado el 24 de julio de 1984 y en vigor desde
el 14 de noviembre de ese mismo ao, mantuvo el juicio arbitral regulado por el

Cdigo de Procedimientos Civiles pero lo modific en los aspectos atinentes a la
clusula compromisoria y al compromiso arbitral, que consider como contratos nominados y dndoles la conceptuacin de fuentes de obligaciones (arts. 1906 a 1922).
De este modo, el Cdigo Civil sustrajo del Cdigo de Procedimientos Civiles los
aspectos sustantivos o materiales del arbitraje, hasta entonces legislados como
materia procesal, aunque, con la finalidad de coadyuvar al desarrollo de la funcin
- 141 -
arbitral y facilitar la ejecutabilidad de los laudos emitidos en el extranjero, introdujo

disposiciones para su reconocimiento y ejecucin en el articulado que da cabida a las
normas de conexin en materia de Derecho Internacional Privado (arts. 2102 a
2111).
El articulado del Cdigo Civil fue un primer intento de darle a la clusula
compromisoria y al compromiso arbitral un tratamiento sistemtico y, por eso, no
legisl sobre los aspectos procesales del arbitraje y mantuvo las normas de
procedimiento del Cdigo de Procedimientos Civiles de 1912. Por ello, la reforma de
este ltimo, introducida para modernizar el proceso civil, trajo como consecuencia
que el proyecto de Cdigo Procesal Civil aprobado mediante Decreto Legislativo N
768, promulgado el 29 de febrero de 1992 y con una vacatio legis hasta el1 de enero
de 1993, introdujera una reforma del juicio arbitral y derogndolo, desarrollara con
amplitud una nueva normativa bajo la denominacin de Justicia Arbitral.
Pero, adems, el proyecto de Cdigo Procesal Civil plante modificaciones al
articulado del Cdigo Civil eliminando la clusula compromisoria y variando el
nomen iuris del compromiso, al que pas a denominar simplemente como convenio
arbitral (Infra N 16), as como sobre otros aspectos que no son del caso tratar ahora.
EL PROYECTO DEL CODIGO PROCESAL CIVIL ADICIONA LA
DIFERENCIA ENTRE ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL
El proyecto de Cdigo Procesal Civil, adicionalmente, plante una innovacin al
diferenciar el arbitraje nacional del arbitraje internacional , dedicando a cada uno su
propia normativa.
En lo que respecta a los aspectos procesales del arbitraje, el proyecto de Cdigo
Procesal Civil derogaba el Cdigo de Procedimientos Civiles, con lo cual,
obviamente, derogaba tambin las normas del juicio arbitral. Si a stas las hemos
calificado de "judicializadas", las que planteaba introducir el proyecto de Cdigo
Procesal Civil mereca esa misma calificacin y aun en mayor grado.
LA LEY GENERAL DE ARBITRAJE
Mediante Decreto Ley N 25935, promulgado el 9 de diciembre de 1992 como Ley
- 142 -
General de Arbitraje, se derogaron tanto las disposiciones del Cdigo Civil como las
del proyecto de Cdigo Procesal Civil, cuya vigencia estaba diferida hasta el 1 de
enero de 1993 y fue posteriormente prorrogada hasta el 28 de julio de 1993, en que
inici su vigor. De este modo, las modificaciones introducidas al Cdigo Civil y la
derogacin del juicio arbitral prevista en el Cdigo de Procedimientos Civiles y que
vendran a sustituidas, nunca alcanzaron vigencia y el arbitraje qued sometido
exclusivamente a las normas del Decreto Ley W 25935, que derogaron a las del
Cdigo Civil e impidieron el vigor de las del proyecto de Cdigo Procesal Civil. El
Decreto Ley N 25935 mantuvo la diferenciacin de arbitraje nacional y arbitraje
internacional, normndolos separadamente.
La coyuntura poltica generada por la disolucin del Congreso de la Repblica en
abril de 1992 trajo como consecuencia que el Poder Ejecutivo asumiera la labor
legislativa mediante decretos ley, como el ya acotado Decreto Ley N 25935, Y que,
adems, con la finalidad de legitimarse, dotara al pas de una nueva Constitucin
Poltica que, como la de 1979, reconoci el carcter jurisdiccional del arbitraje en el
inc. 1 de su arto 139.
El arbitraje, en la actualidad est legislado por la Ley N 26572 que se inspira en la
Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional CNEDMI, aprobada por la Resolucin 40 / 72 de la Asamblea General
de 11 de diciembre de 1985.
La vigente Ley N 26572 vino a derogar al Decreto Ley N 25935 Y est en vigor
desde el 6 de enero de 1996 como Ley General de Arbitraje LGA, constituyndose
en el nico instrumento normativo del arbitraje pues, con tal finalidad, introdujo
modificaciones en el Cdigo Civil y tambin en el Cdigo Procesal Civil en relacin
a la ejecucin de los laudos dictados en procesos arbitrales tramitados en el pas y en
el extranjero.
DEFINCION DEL ARBITRAJE
El arbitraje es una institucin por cuyo mrito, las personas naturales o jurdicas
acuerdan por escrito someterse a uno o ms personas particulares, llamado rbitros,
quienes sern los encargados de resolver el conflicto de intereses surgidos entre ellos
- 143 -
sobre un asunto de libre disposicin, expidiendo para tal efecto un laudo que ponga
fin al conflicto.
DISTINTAS DEFINICIONES DE LOS EXPERTOS EN TEMAS DE
ARBITRAJE
Ulises Montoya Alberti
cita la definicin que del arbitraje hace la American
Arbitration Association: "La remisin de una disputa a una o ms personas

imparciales para una determinacin final y obligatoria".
Roque J. Caivano considera que el arbitraje puede ser "una de las frmulas a travs
de las cuales se asegure a los ciudadanos el acceso a una justicia eficiente,
administrada por las mismas partes dentro de su esfera de libertad y en el marco de
sus derechos disponibles".
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena afirma que el arbitraje es una institucin y
seala que:"si por institucin se entiende un conjunto de ideas y de elementos que,
bajo
reglas
determinadas,
disciplinan
situaciones
jurdicas,
gobiernan
comportamientos y establecen ciertas consecuencias de Derecho. En el sentido

expresado el arbitraje es, en efecto, una institucin jurdica que, segn las partes
implicadas y las materias, acta en el marco del Derecho Pblico o del Derecho
Privado internacional o interno. Posee esta caracterstica institucional en tanto que no
les est permitido a los miembros del cuerpo social el poder de derogarlo, sino de
aplicarlo o no, dentro de las variantes y limitaciones que el ordenamiento interno
establece".
Partiendo de esta afirmacin, Lohmann da la siguiente definicin de arbitraje:
"Es arbitraje la institucin que regula el acuerdo de voluntades por el cual dos o ms
partes deciden someter a uno o ms terceros, que aceptan el encargo, la solucin de
un cierto conflicto de Derecho Privado respecto del cual dichas partes tienen
capacidad de disposicin, obligndose previamente a no llevar la controversia a los
tribunales ordinarios sin el previo fallo arbitral, el cual deber expedirse con arreglo
a ciertas formalidades".
Para Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Arambur Yzaga el arbitraje es
"un medio privado de solucin de controversias, mediante la intervencin y decisin
- 144 -
de terceros tambin privados, a quienes las partes de manera voluntaria han decidido
someter su conflicto, aceptando de antemano acatar su decisin".
Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Arambur Yzaga explican tambin
el arbitraje en funcin del Poder Judicial:"Si tenemos presente que es el Poder
Judicial el que en principio monopoliza la funcin jurisdiccional y que el arbitraje no
es ms que una alternativa a esa hegemona, enmarcado bsicamente dentro del
campo de los derechos que pueden ser libremente dispuestos por las partes, pues no
ser de extraar que las diversas legislaciones del mundo moderno, as como la casi
totalidad de la doctrina, consideren que el acceso al arbitraje siempre deber
depender del libre acuerdo de las partes".
Gonzalo Ferrero Diez Canseco (8) seala que el arbitraje es el ms conocido de los
MARC y lo define as:"El arbitraje es un proceso voluntario a travs del cual se
vinculan dos partes, las cuales fijan los puntos controvertidos, sometindolos a un
rbitro o panel de rbitros tambin nombradoporlas partes a efectos que stos
resuelvan el asunto litigioso".
Alejandro Ranilla Collado (9) define al arbitraje como: "Un proceso jurisdiccional,
no estatal, pudiendo ser de amigables componedores o de derecho. Es un proceso
jurisdiccional porque est reconocido ordinariamente con ese carcter por los
sistemas jurdicos, aunque en doctrina se discute su naturaleza jurdica".
196.
QUE MATERIAS SE PUEDEN SOMETER A ARBITRAJE?

Las materias que pueden someterse a arbitraje deben ser controversias
determinadas o determinables sobre las cuales las partes tiene facultad de libre
disposicin, as como aquellas relativas a materia ambiental, pudiendo extinguirse
respecto de ellas el proceso judicial existente o evitando el que podra promoverse.
197.
QU MATERIAS ESTAN EXCEPTUADAS DE SER ARBITRADAS?

Las que versen sobre el estado o la capacidad civil de las personas.
Las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial.

Aquellas sobre las que haya recado resolucin judicial firme, salvo las
consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin.
Las que interesan al orden pblico o que versen sobre delitos o faltas. Si pueden
- 145 -
arbitrarse la cuanta de la reparacin civil, en cuanto no hubiera sido fijada por

sentencia.
Las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado
o de personas o entidades de derecho pblico.
198.
PUEDEN SER SOMETIDAS A ARBITRAJE LOS CONFLICTOS

DERIVADOS DE LOS CONTRATOS QUE FIRME EL ESTADO
PERUANO CON LAS PERSONAS JURIDICAS DE DERECHO
PUBLICO?
Si, las empresas estatales de derecho privado o de economa mixta pueden
acordar libremente y sin requisito de previa autorizacin que las controversias

derivadas de lo contratos que celebren con nacionales o extranjeros sean sometidos a
arbitraje nacional.
199.
CUNDO SE PUEDE CELEBRAR EL CONVENIO ARBITRAL?

El convenio arbitral puede ser firmado antes o despus de presentada la
controversia. En un claro ejemplo de ello, el Texto nico Ordenado de la Ley de

Contrataciones y Adquisiciones del Estado seala que, como clusula obligatoria en
los contratos firmados con el Estado para la prestacin de un servicio o la ejecucin
de una obra, debe considerarse una de Solucin de Controversias, sea de arbitraje o
conciliacin, clusula que por lo dems es muy comn en la contratacin privada.
En otras palabras, dos contratantes diligentes podran querer evitarse procesos

judiciales y decidir someterse al arbitraje sin tener ninguna controversia y, mejor
an, cuando los nimos y la relacin comercial o personal son buenos, de tal manera
que permita adems fijar consensual mente las caractersticas del proceso arbitral. Es,
ciertamente, lo ms recomendable y saludable.
Pero puede pasar que ya se haya presentado el problema, el incumplimiento, el dao,
etc. Entonces, recurro a mi contrato y ste no dice nada respecto a la solucin de
diferencias. Qu hacer si ya se agotaron las negociaciones directas? Podr
someterme al arbitraje? S, pero deber adoptar un convenio arbitral en comn
acuerdo con mi contraparte. En algunos casos, puede ser difcil si acaso las
- 146 -
relaciones se han desgastado, sin embargo, siempre un arbitraje resulta ms eficaz y

eficiente que un juicio. En este caso, y dado que ya se ha presentado el conflicto, es
mejor adems regular al mnimo todo el procedimiento y caractersticas del arbitraje
o someterme a las reglas de un Centro de Arbitraje.
200.
SI YA SE HA INICIADO EL PROCESO JUDICIAL PODEMOS

SOMETER AL ARBITRAJE LA CONTROVERSIA?
Si, si ya se ha iniciado el proceso judicial, digamos que ya se han presentado
la demanda y su contestacin, podr someterme al arbitraje todava? Claro que

podr hacerlo. Recuerden que hemos sostenido que el arbitraje es un medio de
solucin de conflictos consensual y voluntario; luego, si an no se ha resuelto nada
judicialmente (no hay sentencia), podr apartarme de la sede judicial y someterme a
una arbitral, siempre mediante un convenio arbitral. De hecho, es ms difcil que, en
esos momentos (ya iniciado el juicio), las partes quieran convenir en algo, dado el
grado de enfrentamiento que deben tener. Efectivamente la posibilidad existe y es en
esos momentos cuando el convenio arbitral demuestra mejor su efecto de apartar a
las partes de la jurisdiccin de los tribunales.
201.
QU ES EL CONVENIO ARBITRAL?
Es el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relacin contractual o no contractual, sean o no materia de un proceso
judicial. El convenio arbitral obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de
cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud
de efectos y sea cumplido el laudo arbitral.
202.
EL INCUMPLIMIENTO DEL CONVENIO ARBITRAL PUEDE

ACARREAR SANCIONES?
S, el convenio arbitral puede estipular acciones para la parte que incumpla
cualquier acto indispensable para la eficacia del mismo, establecer garantas para
asegurar el cumplimiento del laudo arbitral, as como otorgar facultades especiales a
los rbitros para la ejecucin del aludo en rebelda de la parte obligada.
Independientemente los rbitros se encuentran facultados para imponer multas hasta
por un mximo de 2 U.I.T. a la parte que no cumpla sus mandatos. Estas multas que
- 147 -
sern a favor de la otra parte, constarn en el laudo arbitral y se ejecutarn

conjuntamente con este.
203.
QU FORMA DEBE TENER EL CONVENIO ARBITRAL?

El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad. Podr
adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo

independiente, se entiende que el convenio arbitral se ha formalizado por escrito no
solamente cuando est contenido en documento nico uscrito por las partes, sino
tambin cuando resulta del intercambio de cartas o de cualquier otro medio de
comunicacin o correspondencia que inequvocamente deje constancia documental
de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje.
Se entiende adems que el convenio arbitral se ha formalidad o por escrito cuando a
pesar de no existir acuerdo previo, por iniciativa de una de las partes involucradas se
somete una controversia a la decisin de uno o ms rbitros que aceptan resolver el
conflicto, mediando asentimiento posterior de la otra u otras partes a dicho
sometimiento.
Se entender que hay asentimiento cuando, notificada la parte contraria de la
iniciativa de quien promovi la intervencin de l o los rbitros, se apersona al
procedimiento arbitral sin objetar dicha intervencin.
Como vemos, en todos los casos estamos ante la autonoma de la voluntad como
principio fundamental para estipular el convenio, teniendo en comn que se realiza
mediante formas escritas. Esto est regulado as en nuestra norma (Art. LGA) bajo
sancin de nulidad, esto es, si no est por escrito, no podr hablarse de un convenio
arbitral y, por ende, no estaramos en condiciones de sometemos al arbitraje,
pudiendo cualquiera de las partes solicitar la jurisdiccin estatal.
204.
CULES
SON
LOS
ELEMENTOS
QUE
COMPONEN
UN
CONVENIO ARBITRAL?
Podemos indicar que son de dos tipos: esenciales y no esenciales o complementarios.
Elementos esenciales
a. Sometimiento al arbitraje
b. Delimitacin de la materia a arbitrarse
Elementos complementarios
a. Nmero y designacin de los rbitros
- 148 -
b. El idioma y lugar del arbitraje

c. Tipo de arbitraje
d. Ley aplicable
e. Procedimiento arbitral
f. Costos del proceso
EXPLIQUE LOS ELEMENTOS ESENCIALES
a. Sometimiento al arbitraje. Es decir, el compromiso inequvoco, indubitable y
expreso de que las partes desean arbitrar sus diferencias.
b. Delimitacin de la materia a arbitrarse, es decir, la materia o tema a que habr de
referirse el arbitraje, sobre qu debern pronunciarse los rbitros. Es muy importante
ser lo ms explcito y claro posible, delimitando de manera precisa qu debe resolver
el rbitro. Tambin es importante desarrollar aquello que puede ser o no arbitrable: la
materia arbitral.
Como regla general, tendremos que se podr arbitrar todo aquello que sea de libre
disposicin para las partes, en otras palabras, se podrn arbitrar los derechos
disponibles, a los cuales podremos renunciar, gravar, ceder, etc. Atendiendo a la
regla general antes sealada y a lo dispuesto por el artculo 10 de la LGA, no se
podr arbitrar:
205.
QU COMPRENDEN LOS ELEMENTOS COMPLEMENTARIOS?

Estos elementos, como su nombre lo dice, no son esenciales sino
complementarios; porque, en general, pueden ser supletoriamente cubiertos por la ley

de la materia, en nuestro caso por la Ley General de Arbitraje, o, si acaso existe un
sometimiento a una institucin arbitral nacional o internacional, se encuentran
regulados por los reglamentos de dichos Centros de Arbitraje.
Pese a lo antes descrito, es importante que, si vamos algn da a redactar un convenio
arbitral, consideremos y estipulemos estos elementos; porque, de esta manera, el
proceso ser realmente conforme a la voluntad de las partes. Y, si acaso vamos a
sometemos a una institucin o Centro de Arbitraje, debemos tener cuidado de que se
nos permita pactar diferente a lo sealado por sus reglamentos para poder adaptar el
proceso a nuestros requerimientos.
- 149 -
206.
SE DEBE ESTIPULAR EL IDIOMA DEL ARBITRAJE?

Esta estipulacin ser importante, sobre todo, si estamos ante un arbitraje
internacional, ya sea porque las partes o incluso los rbitros hablan diferentes
idiomas o porque se resuelve someter el arbitraje a una institucin arbitral
internacional: la Cmara de Comercio Internacional, la Corte de Arbitraje de la
UNCITRAL, etc. En ese caso, debe precisarse si ser en un idioma o en ms de uno,
y si es as, se ha de tener el cuidado de contar con traductores especializados en el
tema arbitrado.
En el caso de los arbitrajes nacionales, el lenguaje suele siempre ser el del pas donde
las partes se encuentren al momento del proceso; y decimos "suele" porque pueden
las partes pactar, por autonoma de la voluntad, un idioma diferente.
EL LUGAR DEL ARBITRAJE
En cuanto al lugar del arbitraje, las partes quedarn libres de determinarlo y, si no lo
hacen, se entender, en cualquier caso, que es en el lugar donde suscriben el
convenio arbitral. En este punto, debemos tener siempre presente que lo importante
es tener en cuenta que, el lugar donde se realice, ser el lugar donde debern
ejecutarlo, siendo ms engorroso tener que ejecutarlo en un pas diferente. Es decir,
recomendamos que, si acaso se prev la necesidad de ejecutar medidas cautelares o
para la ejecucin del laudo, mejor realizar el arbitraje en el pas donde se ejecutarn
dichas medidas; esto en el caso de un arbitraje internacional.
207.
CULES SON LOS TIPOS DE ARBITRAJE?

El tipo de arbitraje se refiere bsicamente a que, si estamos ante un arbitraje
de conciencia o uno de derecho, sabemos y, en todo caso, recordemos que el que sea
de conciencia o de equidad implica que el rbitro resolver segn su leal y honesto
parecer, es decir, segn su experiencia y criterio. Sin embargo, si estipulamos un
arbitraje de derecho, estaremos entendiendo que debern aplicar una motivacin
jurdico-normativo para su decisin.
En algunos supuestos, como el del ya comentado arbitraje en contrataciones y
adquisiciones del Estado, se ha considerado que siempre debe ser derecho. En el caso
general y si las partes o una ley en particular lo sealaran, se presume que el arbitraje
ser de equidad o de conciencia (Art. 3 LGA).
- 150 -
208.
QU LEY SE APLICA EN EL ARBITRAJE DE DERECHO?

Lo que las partes deben hacer es, pues, determinar qu ley aplicarn, sobre
todo, respecto a la decisin final y de fondo de los rbitros; pero tambin sobre qu
normas se observarn respecto del procedimiento. Esto si no se ha pactado ninguna
en el procedimiento arbitral.
Efectivamente, sobre el fondo, las partes y los rbitros deben delimitar qu normas
debern sustentar la decisin final de los rbitros. He aqu una gran diferencia de los
rbitros con los jueces: los segundos pueden aplicar el llamado principio del "juez
conoce el derecho", por el cual, incluso si una parte no lo ha citado correctamente, el
juez debe aplicar el derecho debido. El rbitro no puede hacer eso; debe limitarse a
observar, interpretar, analizar y aplicar la ley que ha convenido con las partes.
Esta ley podr ser no slo nacional sino tambin internacional, en cuyo caso deber
tener cuidado si acaso no vulnera normas nacionales de orden pblico, porque podra
volver nulo e ineficaz el laudo. Sobre la forma, es decir, el procedimiento tambin las
partes podrn fijar la norma o el reglamento de arbitraje -de alguna institucin
arbitral- a la cual se sometern.
209.
CMO SE REALIZA EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?

El convenio debe regular de la forma ms precisa el procedimiento arbitral.
Es lo ms recomendable en cualquier caso; al menos indicar plazos, tanto el plazo

mximo de duracin del proceso como los que tendr cada parte para presentar
documentos y los que existirn entre audiencias, as como el nmero y tipo de stas.
Pueden tambin remitirse a procedimientos de un Centro, pero el riesgo que existir
es si dicho procedimiento es flexible y se acomoda a las exigencias que nosotros
necesitemos. Todo el tema del procedimiento ser desarrollado con ms detenimiento
en el prximo captulo. Sin embargo, s queremos recalcar que, si no lo regulamos, el
procedimiento se aplicar supletoriamente la LGA, la cual, en los puntos en los
cuales las partes no se ponen de acuerdo, los remite al Poder Judicial, desvirtuando
as la calidad del proceso arbitral.
210.
CMO SE FIJAN LOS COSTO DEL ARBITRAJE?

Si bien es un aspecto muy particular de cada proceso, debern tenerse en
- 151 -
cuenta las repercusiones de conocer los costos del proceso. Es bueno determinarlo de
manera objetiva, ya sea mediante porcentajes de la cuanta a discutir o mediante una
tabla o tarifa previamente fijada. Esto porque a veces, si no conocemos el costo total
exacto o aproximado del proceso, lo ms probable es que no podamos afrontarlo, con
lo cual frustramos nuestro proceso arbitral.
De hecho, el arbitraje puede, para algunos, ser oneroso; pero deben verse sus
ventajas en comparacin con el proceso judicial, donde adems de los costos
directos, existen otros que, como el tiempo y la atencin requerida, hacen que su
costo sea mucho ms pesado que el del arbitraje.
211.
SE PUEDE RENUCIAR AL ARBITRAJE?

Si una de las partes decide someter una controversia que est contenida en un
convenio arbitral a una instancia judicial, la otra podr interponer una excepcin de
convenio arbitral, con lo cual se deber dejar de lado el proceso judicial e iniciar uno
arbitral. Es obligacin del juez amparar una excepcin en ese sentido (Art. 16 LGA).
Si, por el contrario, las partes han considerado no acudir al proceso arbitral sino a
uno judicial, entonces debern renunciar de manera expresa a dicha instancia o, de no
ser expreso, se entender dicha renuncia si una de ellas interpone la demanda y el
demandado no invoca la excepcin arbitral dentro de los plazos previstos en cada
proceso (Art. 15).
212.
CUANTAS TEORIAS EXISTEN SOBRE LA NATURALEZA DEL

ARBITRAJE?
Segn la doctora Zaida Osorio Ruiz, existen diferentes teoras existentes que
responden a la pregunta siendo cuatro las teoras ms importantes:

La Teora privatista
La Teora Jurisdiccionalista
La Teora intermedia o mixta
La Teora autnoma
Se ha dicho que la determinacin de la naturaleza jurdica del arbitraje constituye el

problema de mayor volumen y el de mayor inters entre los muchos que esta
- 152 -
institucin suscita, no ya tan slo porque difcilmente se puede caminar con pie firme
en el estudio de una institucin sin saber cul es su naturaleza, sino porque de situar
el arbitraje dentro del derecho privado y del campo civil a verlo como una institucin
jurisdiccional, enclavada en el rea del derecho procesal, las diferencias que se
deriven habrn de resultar de muy diversos rdenes.
El arbitraje es una institucin compleja y la polmica en relacin a su naturaleza es
activa en la doctrina.
213.
POR QU EXISTE DIVERGENCIA EN LA NATURALEZA DEL

ARBITRAJE?
La complejidad le viene dada por sus distintos componentes. No es el
arbitraje una figura jurdica simple y sencilla, sino que se encuentra conformada por
otras figuras. Tiene su origen en un acuerdo de voluntades a travs del cual las partes
someten las cuestiones litigiosas a la decisin de uno o varios terceros. Tales terceros
no se obligan a resolver el asunto sometido si no es por una aceptacin expresa de tal
encargo. Una vez que se ha producido, la actividad de los rbitros se desarrolla a
travs de un procedimiento que termina con el laudo, el mismo que producir efectos
idnticos a la cosa juzgada, pudiendo obtenerse su ejecucin forzosa por los trmites
dispuestos para la ejecucin de sentencias.
214.
QU SE BUSCA CON EL ANALISIS DE LA NATURALEZA DEL

ARBITRAJE?
Con el anlisis de la naturaleza jurdica del arbitraje se trata de:
Ubicar al arbitraje dentro del contexto general del ordenamiento jurdico.
Determinar si sus diferentes elementos constituyen un todo encuadrable

dentro de alguna de las figuras conocidas del derecho.
Establecer si configura una categora especial.
Para el estudio de la naturaleza jurdica del arbitraje resulta conveniente recurrir al

derecho romano, que presenta dos divisiones tradicionales dentro del derecho
objetivo:
El derecho pblico.
El derecho privado.
215.
QU SUSTENTA LA TEORIA PRIVATISTA DEL ARBITRAJE?

- 153 -
La idea que preside las principales teoras privatistas sobre la naturaleza

jurdica del arbitraje es equipararlo a un contrato privado, como una manifestacin
ms de la soberana y poder de disposicin de las partes sobre sus relaciones
jurdicas, si bien hay quien acepta su analoga con el proceso, dado que en ambos la
finalidad es solucionar litigios, y cierta equivalencia entre el tribunal estatal y el
arbitral.
Parten principalmente estas teoras del momento inicial del arbitraje, el contrato de
compromiso; del mismo modo que las partes pueden transigir la controversia, pueden
ellas comprometerlas en rbitros, y as en los supuestos en que es posible la
disposicin de sus derechos pueden acordar que los conflictos sobre esos derechos
disponibles sean resueltos por terceras personas, obligndose a aceptar la resolucin
que dichos terceros adopten, y es sta una manifestacin lgica, y en absoluto
primordial, de la autonoma negocial de las partes, que ninguna fuerza externa puede
impedir sin ir contra la realidad e incluso caer en el absurdo.
La principal conclusin a la que llegan los autores que defienden las tesis
contractualistas es que el arbitraje se sita necesariamente en el mbito del derecho
privado. As como es privado el negocio jurdico de que los rbitros derivan sus
facultades, as es privada su funcin, as son de derecho privado las relaciones que se
engendran entre ellos y las partes, y del mismo modo lo es el laudo que dictan. Si
quien nombra los rbitros y determina los lmites de su oficio no obra en inters
pblico, esto es, en calidad de rgano del Estado, sino slo en inters privado,
lgicamente se deduce que las funciones de los rbitros no son funciones pblicas,
sino privadas, que las relaciones entre stos y las partes son relaciones privadas,
juicio privado y no sentencia, el fallo que de ellos semana.
La teora privatista considera que si bien las sentencias poseen una importancia
colectiva cada litigio interesa a los sujetos intervinientes, no siendo posible que el
Estado desconozca la facultad que las partes poseen a fin de disponer en forma libre
de sus derechos y someter sus controversias a las personas que consideren de su
confianza.
Fairn Guilln reconoce los siguientes aspectos como caractersticas en el arbitraje:
Los interesados son los que lo hacen nacer.

- 154 -
Los interesados determinan su extensin.
Los interesados fijan un plazo.
La voluntad de las partes es la que hace nacer y morir al rbitro y al arbitraje.
216.
QU CARACTERISTICAS, SEALA EL DR. ULISES MONTOYA

ALBERTI, TIENE EL ARBITRAJE DE ACUERDO A LA TEORIA
CONTRACTUAL?
Para Ulises Montoya Alberti de acuerdo a la teora contractual el arbitraje posee las
siguientes caractersticas:
El arbitraje tiene una naturaleza privada. Proviene de un acuerdo de

voluntades entre las partes, que convienen en someter sus diferencias a la
decisin de los rbitros.
Los rbitros son particulares, designados por las partes, las que asimismo son
personas privadas. En consecuencia, el vinculo entre rbitros y partes es
privado y contractual.
El rbitro, por tanto, no ejercita acto jurisdiccional alguno; deriva su poder de

la facultad que le han conferido las partes en virtud de un contrato; no tiene
poder de coaccin.
El laudo no es una verdadera sentencia, sino que deriva su obligatoriedad de

la voluntad misma de las partes, que han querido someterse a ella. Tienen la
misma obligatoriedad que tienen los contratos.
En los pases cuya legislacin exige la aprobacin posterior del laudo, el acto
de aprobacin no le imprime carcter pblico al proceso arbitral, ya que tal
aprobacin es slo administrativa y reglamentaria y posterior.
217.
QU EXPONE LA TEORA JURISDICCIONALISTA SOBRE LA

NATURALEZA DEL ARBITRAJE?
Esta teora est representada por aquellos autores que observando la correlacin
existente entre algunos elementos del arbitraje y la jurisdiccin defienden la
jurisdiccionalidad de aqul, sosteniendo la similitud existente entre la funcin de los
rbitros y la del juez, y entre los efectos del laudo arbitral y la sentencia judicial.
Para un grupo de autores que comparten esta teora, basndose en el carcter pblico
que tiene la administracin de justicia como funcin primordial y exclusiva del
- 155 -
Estado, el arbitraje pertenece al mbito pblico porque los rbitros poseen el carcter
de verdaderos jueces, a pesar de ser transitorios pero ejercitan la funcin
jurisdiccional del Estado y dictan autnticas sentencias.
Ahora bien, es sabido que la funcin de administrar justicia es labor que corresponde
al Estado, no obstante ello el arbitraje estara ejerciendo tambin una funcin
pblica, al permitir, por imperio de la ley, que las partes sometan sus controversias a
dicha institucin y que el laudo arbitral sea una sentencia con igual autoridad que los
fallos de los Tribunales del Estado.
En el estudio de esta teora existen muchos autores que se inclinan por la naturaleza
jurisdiccional del arbitraje a pesar de que segn las diferentes manifestaciones puede
decirse que estas teoras oscilan entre la equiparacin absoluta entre el rbitro y el
juez profesional, hasta el simple reconocimiento como fallo judicial del laudo
emitido por los rbitros, ofreciendo una amplitud de contenido que hace difcil la
clasificacin de las diversas manifestaciones.
Uno de los argumentos ms importantes de la teora en estudio es que la decisin
arbitral posee notas importantes de la cosa juzgada, tales como:
La obligatoriedad.
La ejecutoriedad
La imperatividad.
As tambin se sostiene que si bien es cierto que los rbitros no ejercen potestad, si
gozan de autoridad. Es decir, se pone en realce la similitud que hay entre la funcin
de los rbitros y la del juez, entre el laudo y la sentencia
218.
QU CARACTERISTICAS TIENE EL ARBITRAJE DEACUERDO

A LA TEORIA JURISDICCIONALISTA?
Segn Ulises Montoya Alberti, de acuerdo a la teora jurisdiccionalista el
arbitraje posee las siguientes caractersticas:

Los rbitros son jueces que ejercitan la actividad jurisdiccional del Estado. La
designacin del rbitro mediante el acuerdo arbitral, constituye una
ampliacin de las funciones del Estado, para algunos el acuerdo arbitral es
una derogatoria de jurisdiccin. en virtud de la cual sta se traslada a los
particulares.
- 156 -
Los rbitros, no obstante ser particulares, quedan revestidos de jurisdiccin,

porque la ley ha concebido a las partes la potestad de trasladarles una parte de
la soberana del Estado mientras dure el desempeo de sus funciones, a efecto
que puedan resolver la disputa.
El laudo es una verdadera sentencia.
La responsabilidad de los rbitros es similar a la que tienen los jueces.
219.
QU
DICEN
LAS
TEORAS
INTERMEDIAS
SOBRE
LA

Las teoras intermedias son las que rechazan aquellos errores de las teoras
contractualistas y jurisdiccionalistas y fusiona aquellos elementos que de las dos
teoras son consideradas los ms acertados y acordes con el derecho.
En virtud de la teora intermedia o mixta el arbitraje fundamenta sus elementos en la
ley privada y pblica. Es decir, posee aspectos procesales y contractuales.
As tenemos que el acuerdo de arbitraje es un contrato y deber ser tratado como tal.
Su validez se establece por el criterio aplicable a los contratos. Mientras que el
procedimiento arbitral debe someterse a ciertas leyes nacionales.
Entre los representantes de estas teoras tenemos a Codovilla, Ferrara, Carnelutti.
Zanzucchi o Micheli.Para Carnelutti el arbitraje es equivalente al proceso de
cognicin, pero al ser el rbitro un particular es un subrogado procesal, equivalente al
proceso.
Chiovenda respecto de la teora en mencin sostiene que mientras no se demuestre
que el rbitro pronuncia por si la sentencia, en lugar de prepararla para que otro la
pronuncie, no se demuestra que est provisto de jurisdiccin.
220.
CMO SE EXPLICA LA TEORIA AUTONOMA SOBRE LA

Esta teora es bastante actual y tiene a Madame Rubelln Deviche como una
de sus representantes. El autor en mencin refiere que el carcter del arbitraje slo
puede ser realistamente determinado mirando a su uso y propsito. En este sentido, el
arbitraje no puede ser clasificado como puramente contractual o jurisdiccional, e
igualmente no es una institucin mixta.
- 157 -
Madame Rubelln Deviche sostiene tambin que la autonoma absoluta sera el

medio por el cual el arbitraje obtiene un carcter verdaderamente supranacional en el
cual la ley comercial internacional puede ser aplicada directamente.
Esta teora sostiene que las teoras contractuales y jurisdiccionales se encuentran en
de acuerdo con la realidad y adems se contradicen una con otra, en tanto que la
teora mixta es demasiado indefinida e imprecisa, motivo por el que tambin es
rechazada por la teora autnoma.
Se establece que la ventaja del arbitraje es la rapidez y flexibilidad del
procedimiento, por lo que tanto el acuerdo de arbitraje como los laudos poseen
fuerza no como un contrato, ni como un concesin por parte del Estado soberano
para efectos de la ejecucin, sino como un presupuesto importante para hacer ms
fcil el funcionamiento de las relaciones comerciales internacionales.
Respecto a la ley que regula los aspectos sustanciales del arbitraje, los sujetos tienen
libertad para elegir el sistema de leyes que puedan aplicarse.
De tal modo en el arbitraje los sujetos se encuentran facultados para decidir la forma
como se regularn sus relaciones, aplicando un sistema nacional de leyes o en todo
caso la ley del comercio internacional, la costumbre y los usos referidos al comercio
o los principios generales de equidad.
En caso de producirse ausencia de una designacin expresa de la ley por las partes, la
teora autnoma permite a los rbitros acudir a las normas de los conflictos
tradicionales del lugar del domicilio o residencia permanente de los rbitros.
Adems los rbitros podrn:
Aplicar las reglas de conflicto de leyes que crean pertinentes a las

circunstancias del caso concreto.
Recurrir en forma directa a alguna ley internacional o a una regulacin

pertinente a la disputa.
221.
CMO SE DECIDE EL
NMERO DE RBITROS Y SE LES
DESIGNA?
Dado que es el rbitro el que va a decidir sobre la controversia, es
importantsimo que se indique cuntos son los que se considerarn necesarios. Puede
ser un rbitro nico o un tribunal con tres o ms rbitros. De hecho, lo usual es que
sea uno o no ms de tres. En el caso de arbitraje de equidad, es recomendable que sea
rbitro nico por la naturaleza misma de un arbitraje de conciencia, que ya hemos
- 158 -
desarrollado anteriormente.
Sea uno o tres, otro dato importante es cmo se van a designar, cul va a ser el
proceso de designacin. Ya sea que remitamos esa decisin a un tercero (Centro de
Arbitraje o similar) o que lo hagamos nosotros, no debemos olvidar que debe ser de
la manera ms objetiva, equitativa y trasparente posible. De hecho, ser nula
legalmente cualquier estipulacin que, referida al nombramiento de las partes, se
realice y que termine favoreciendo a una de ellas por sobre la otra. Por ejemplo, si
siendo rbitro nico, una de las partes sea la encargada de designarlo o que, siendo
tres, una parte designe dos rbitros.
En nuestra ley de arbitraje, si las partes no han pactado un nmero de rbitros, se
entender que sern tres (Tribunal Arbitral)(Art. 24 LGA). En cambio, en el
Reglamento de Arbitraje del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Pontificia
Universidad Catlica del Per, se entender que es rbitro nico (Art. 6). Salvo en
cada caso, como hemos visto, disposicin distinta de las partes.
222.
CMO SE DECIDE EL LUGAR EN QUE SE REALIZAR EL

ARBITRAJE?
En cuanto al lugar del arbitraje, las partes quedarn libres de determinarlo y,
si no lo hacen, se entender, en cualquier caso, que es en el lugar donde suscriben el

convenio arbitral. En este punto, debemos tener siempre presente que lo importante
es tener en cuenta que, el lugar donde se realice, ser el lugar donde debern
ejecutarlo, siendo ms engorroso tener que ejecutarlo en un pas diferente. Es decir,
recomendamos que, si acaso se prev la necesidad de ejecutar medidas cautelares o
para la ejecucin del laudo, mejor realizar el arbitraje en el pas donde se ejecutarn
dichas medidas; esto en el caso de un arbitraje internacional.
223.
QU CARACTERSTICAS TIENE EL ARBITRAJE?
Roque J. Caivano (10) considera las siguientes caractersticas del arbitraje:

Presencia de un tercero imparcial que emite un veredicto vinculante y obligatorio
sobre dos pretensiones controvertidas.
Mecanismo tpicamente adversarial, cuya estructura es bsicamente la de un litigio.
El rol del rbitro es similar al del juez: las partes le presentan el caso, prueban los
hechos y sobre esa base decide la controversia.
- 159 -
La decisin que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de
particulares libremente elegidos por las partes.
Se utiliza un procedimiento pensado para resolver el conflicto con la menor cantidad
de interferencias formales.
Al arbitraje se llega generalmente de forma voluntaria, a travs de clusulas mediante
las cuales las partes las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolucin
de rbitros en lugar de acudir a los jueces.
224.
POR QU ES IMPORTANTE EL USO DEL ARBITRAJE?

Roque J. Caivano considera que tanto los empresarios como sus abogados
han tomado conciencia que "la incorporacin de clusulas arbitrales en los contratos,
que se incrementan en la medida en que se advierte que el arbitraje resulta el sistema
potencialmente ms idneo para lograr una reduccin en los costos de resolver los
conflictos empresariales".
Leonard L. Riskin y James E. Westbrook (15), al definir el arbitraje, destacan su
importancia y entre quienes es ms comn su uso:
"En el arbitraje las partes acuerdan someter la disputa a un equipo neutral quienes
han sido seleccionados para tomar una decisin. El arbitraje es ampliamente usado en
las relaciones laborales tanto comerciales como industriales y tambin en las disputas
de consumo. Las partes tienen la oportunidad de seleccionar un rbitro o rbitros con
prestigio y experiencia suficientes para tratar con las particulares caractersticas de la
disputa. Porque las partes pueden acomodar los procedimientos de acuerdo a sus
necesidades, el arbitraje tiene el potencial de ser menos formal, ms rpido y menos
oneroso que el proceso judicial".
225.
QU VENTAJAS COMPARATIVAS TIENE EL ARBITRAJE

FRENTE A LA JURISDICCIN?
Roque J. Caivano considera las siguientes ventajas comparativas del arbitraje
frente a la jurisdiccin estatal:

Celeridad.
Confidencialidad.
Especializacin.
Economa de recursos materiales y humanos.
Menor grado de enfrentamiento entre las partes.
- 160 -
Flexibilidad.
Mayor participacin de las partes en el proceso.
Inmediacin entre las partes y el arbitro.
226.
CUL ES EL PAPEL DEL ABOGADO EN UN ARBITRAJE?

Se considera que aunque se ha impulsado el uso Arbitraje, este impulso "no
ha sido acompaado por una adecuada toma de conciencia acerca del significado del
arbitraje, ni por un cambio cultural como el que se requiere, principalmente en
muchos abogados que an tienen arraigada la nocin de que el litigio es la solucin
posible para el conflicto". Este autor afirma tambin que el abogado moderno debe
conocer bien las reglas del arbitraje a fin de "estar capacitado para elegir, en los
casos concretos en los que se requiera su asesoramiento, el sistema ms apropiado
para dar solucin al problema de su cliente".
227.
QU CUALIDADES DEBEN POSEER LOS ARBITROS?

Ulises Montoya Alberti seala las siguientes cualidades y condiciones de los
rbitros:" Se llaman rbitros a quienes las partes nombran para que procedan y fallen
a efecto de solucionar una controversia, con arreglo a derecho o segn su leal saber y
entender.
Los rbitros al igual que los jueces deben observar los principios fundamentales de
imparcialidad e independencia, factores decisivos para que exista confianza en el
arbitraje".
228.
QU CARACTERSTICAS TIENE EL PROCESO ARBITRAL?

El Capitulo Cuarto de la Ley General de Arbitraje, en su Ttulo Primero,
artculos 33 al 40, contiene las disposiciones generales respecto al Proceso Arbitral,

de donde podemos sealar las principales caractersticas:
1- Las partes tienen libertad para regular el proceso, pudiendo pactar el lugar
y las reglas a las que se sujeta.
2- Slo en caso de falta que las partes o los rbitros no dispongan un
procedimiento arbitral determinado, se seguirn las reglas establecidas en
la Ley General de Arbitraje.
3- Se reconoce a los rbitros la facultad para determinar, de manera
exclusiva, la admisibilidad, pertinencia y valor de las pruebas.
- 161 -
4- El tribunal arbitral puede delegar facultades en uno o ms de sus

miembros para la realizacin de determinados actos del proceso.
5- Se establece que los rbitros tiene facultad para decidir acerca de su
competencia.
6- El tribunal arbitral, o cualquiera de las partes con la aprobacin del
tribunal arbitral, pueden pedir auxilio judicial para la actuacin de
pruebas.
229.
QU ES EL LAUDO ARBITRAL?
El laudo arbitral es la decisin mediante la cual los rbitros resuelven el
litigio que las partes le sometieron. Este acto es la expresin ms concreta de la

jurisdiccin que aqullos ejercen, y le caben por lo tanto las mismas limitaciones que
a aquella".
Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena (37) define el laudo arbitral y seala su
importancia el proceso arbitral:
"La etapa ms delicada de la misin arbitral y en la que encuentran razn y fin todas
las anteriores y los convenios entre las partes, es sin duda la de deliberacin y
pronunciamiento de la decisin sobre el tema controvertido. La expresin final de
esta decisin se denomina laudo, como equivalente arbitral de sentencia, y puede
enfocarse desde tres ngulos: la deliberacin y voto cuando el arbitraje es colegiado a
cargo de un tribunal, la expresin y el contenido".
Sobre la calidad del laudo arbitral, Roque J. Caivano (38) seala que:
"El laudo se halla revestido de la autoridad de la cosa juzgada, , y es susceptible de
ejecucin del mismo modo que una sentencia judicial".
230.
QU RECURSOS SE PUEDEN PRESENTAR CONTRA EL LAUDO?

Los recursos estn regulados en el Ttulo Quinto (artculos 52 al 72) de la
Ley General de Arbitraje, de donde podemos sealar lo siguiente:

Los recursos pueden ser contra resoluciones o contra laudos; contra las resoluciones
slo procede el recurso de reposicin ante los propios rbitros y contra los laudos no
procede recurso alguno salvo el Recurso de Apelacin y el Recurso de Anulacin.
El Recurso de Apelacin es ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia
arbitral, y tiene por objeto la revisin del laudo respecto de la apreciacin de los
- 162 -
fundamentos de las partes, de la prueba y, en su caso, aplicacin e interpretacin del

derecho, y se resuelve confirmando o revocando total o parcialmente el laudo.
El Recurso de Anulacin se da ante el Poder Judicial, tiene por objeto la revisin de
la validez del laudo, sin entrar al fondo de la controversia, y se resuelve declarando
su validez o su nulidad, las causales estn sealadas en el artculo 73 de esta norma.
231.
CUNTAS CLASES DE PROCEDIMIENTO ARBITRAL HAY?

Podemos encontrar las siguientes clases de procedimientos arbitrales:
1- El Arbitraje Ad - Hoc.
2- El Arbitraje Institucional.
3- El Arbitraje Forzoso o Legal.
232.
QU ES EL ARBITRAJE AD-HOC?
Ulises Montoya Alberti
lo define como:"Se desarrolla segn las reglas
acordadas por las partes, o sometiendo el procedimiento a reglas especficas pre establecidas. Todos los aspectos y etapas del procedimiento son determinados por
las partes y los rbitros sin recurrir a ninguna institucin o persona extraa".
En el Arbitraje Ad - Hoc se caracteriza por la inherencia de las partes en la
elaboracin del proceso arbitral y la designacin de los rbitros, como lo sealan
Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Arambur Yzaga (41) al destacar
que:"En el arbitraje Ad - Hoc las partes tendrn que pactar en el convenio arbitral,
entre otros, la forma cmo se designar el rbitro nico o al panel de rbitros".
233.
CMO FUNCIONA EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL?
Ulises Montoya Alberti (42), da la siguiente definicin:

"El arbitraje es administrado por una institucin, los rbitros pueden ser nombrados
de una lista o panel que presenta la institucin, en algunos casos se permite que
puedan ser nombrados rbitros quienes no figuran en dicha lista. Los servicios
administrativos son proporcionados por la Institucin con cargo a un pago.El mayor
grado de ingerencia de la Institucin en el desarrollo del arbitraje y el laudo
depender de lo que sobre estos aspectos seale el Reglamento de la Inspeccin".
- 163 -
Fernando Cantuarias Salaverry y Manuel Diego Arambur Yzaga (43), al citar una
clusula de arbitraje de la Cmara de Comercio de Internacional de Pars, definen el
Arbitraje Internacional:
"Cuando las partes suscriben un convenio arbitral como el siguiente. <<Todas las
desavenencias que deriven de este contrato sern resueltas definitivamente de
acuerdo con el Reglamento de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional por uno o ms rbitros nombrados conforme a este Reglamento >>; lo
que estn pactando es un Arbitraje Institucional, es decir, un arbitraje que ser
administrado en todas sus fases por una persona jurdica constituida para dicho fin".
234.
QU ES EL ARBITRAJE FORZOSO LEGAL?
Definido por Ulises Montoya Alberti como:

"Un juicio arbitral impuesto imperativamente por una ley como el nico
procedimiento para resolver determinados litigios".
EL ARBITRAJE INTERNACIONAL
Para Juan Guillermo Lohmann Luca de Tena
el arbitraje a nivel internacional
actualmente va retomando importancia por las siguientes razones - que a la vez

explican su origen -:
"Ah donde no hay un Estado que centralice la funcin jurisdiccional, es posible que
las partes retomen el camino de una administracin consensual de justicia. Esto
sucede, en primer lugar, en el campo de las controversias entre Estados: como no
existe un soberana supra - nacional, slo queda arreglarse directamente o recurrir a
un rbitro internacional. Pero tambin en el campo de las relaciones privadas
internacionales hay espacio para este tipo de soluciones. Si bien el Derecho
Internacional Privado pretende someter las controversias que pudieran suscitarse a la
jurisdiccin del pas de alguna de las partes, la desconfianza recproca y las
complicaciones inherentes a este mecanismo de atribucin de soberanas y de
sistemas jurdicos ha llevado a que las partes prefieran escoger un rbitro antes que
someterse al complejo juego de meta - normas del Derecho Internacional Privado.
Esta tendencia transform primero - paradjicamente - a ciertos jueces nacionales en
rbitros internacionales, porque las partes sometan sus eventuales controversias a la
jurisdiccin del Poder Judicial de un pas que les inspiraba confianza. Ms tarde, la
- 164 -
misma tendencia dio origen a la creacin de las grandes instituciones internacionales

de arbitraje, muchas de ellas con carcter absolutamente privado".
Ulises Montoya Alberti (46), sobre el Arbitraje Interno y el Arbitraje Internacional,
seala:
"Cuando todos los factores del arbitraje, tales como el asunto de la disputa, domicilio
de las partes y de los rbitros, ley aplicable, lugar del arbitraje convergen a una
jurisdiccin no hay inconveniente en determinar la nacionalidad del mismo. Si todos
lo factores no convergen a una misma jurisdiccin el arbitraje igualmente tendr una
nacionalidad, pero su determinacin se har ms difcil cuando mayor sea el grado de
dispersin de estos factores y no existan factores preponderantes. La solucin se
encuentra en la ley de cada estado. Cada ley nacional define que se considera
domstico (que tiene su nacionalidad). Esto puede dar lugar a que ms de un Estado
por aplicacin de sus leyes reclame el control y supervisin de un mismo
procedimiento arbitral".
- 165 -
X. LEGISLACIN
MECANISMOS
ALTERNATIVOS
- 166 -
DE
LEGISLACIN DE MECANISMOS ALTERNATIVOS
Arbitraje
o
L26572 Ley general del arbitraje
L26698 Modifican el artculo de la Ley general de arbitraje
L26742 Modifican el artculo de la Ley general de arbitraje
Conciliacin
o
Normas de caracter general

DS016-2001-JUS
Modifican
incorporan
artculos
al
reglamento de la ley de conciliacin

DS001-98-JUS Aprueban el reglamento de la Ley de

conciliacin
DS003-98-JUS Aprueban el reglamento de la Ley de

conciliacin
DS006-98-JUS Modifican artculo del reglamento de la Ley de

Conciliacin
L26872 Ley de Conciliacin
L27218 Ley que prorroga la obligatoriedad de la Ley N

26872, Ley de conciliacin extrajudicial
L27363 Ley que modifica el artculo 6 de la Ley de

conciliacin
L27398 Ley que modifica diversos artculos de la ley de

conciliacin
DS006-99-PROMUDEH Aprueban reglamento de la 'Ley que

faculta a las defensorias del Nio y del Adolescente a realizar
conciliaciones extrajudiciales con ttulo de ejecucin Ley N
27007'
Normas Accesorias
DLG00910 Ley general de inspeccin del trabajo y defensa

del trabajador
DS007-2000-JUS Implementan Plan Piloto de obligotariedad

de la conciliacin extrajudicial en distritos conciliatorios de
Trujillo y Arequipa y Distrito Judicial del Cono Norte de Lima
DS008-99-JUS
Modifican
disposicin
complementaria,
transitoria y final del reglamento de la Ley de conciliacin

- 167 -
DS010-2000-JUS Aprueban el reglamento de conciliacin de

conflictos que surjan en el proceso de formalizacin de la
propiedad a cargo de COFOPRI y modifican el reglamento de
formalizacin de la propiedad.
L27218 Ley que prorroga la obligatoriedad de la Ley N

26872, ley de conciliacin Extrajudicial
Normas Complementarias
L27007 Ley que faculta a las defensorias del nio y del

adolescente a realizar conciliaciones estrajudiciales con ttulo
de ejecucin
- 168 -
XI. TICA
- 169 -
235.
QUE ES LA ETICA?
El trmino tica proviene de la palabra griega ethos, que originariamente
significaba "morada", "lugar donde se vive" y que termin por sealar el "carcter" o
el "modo de ser" peculiar y adquirido de alguien; la costumbre (mos-moris: la
moral).
236.
CMO SE RELACIONA LA MORAL CON LA ETICA?

La tica tiene una ntima relacin con la moral, tanto que incluso ambos
mbitos se confunden con bastante frecuencia. La moral es aquel conjunto de

valores, principios, normas de conducta, prohibiciones, etc. de un colectivo que
forma un sistema coherente dentro de una determinada poca histrica y que sirve
como modelo ideal de buena conducta socialmente aceptada y establecida.
La tica es una reflexin sobre el hecho moral que busca las razones que justifican
que utilicemos un sistema moral u otro e incluso que lo aconsejemos. Por lo tanto,
podramos definir la tica como aquella parte de la filosofa que ha de dar cuenta del
fenmeno moral en general.
237.
QU PROBLEMAS AFRONTA LA ETICA?
El Problema de la Diversidad de Sistemas Morales. Este se da debido al

pluralismo que existe en las tendencias frente a un mismo acto, esto es que, para
cuando algunas personas un acto es lo correcto, para otros es inmoral, por ejemplo el
divorcio, el aborto, la eutanasia, etc. O sea la pregunta que normalmente se hace una
persona que rige su conducta en base a las normas morales es cul es el criterio para
escoger una norma o la contraria?
El Problema de la Libertad Humana. La libertad humana no es del todo real, ya
que todo individuo est de cierta forma condicionado por una sociedad en la cual
toda persona acta bajo una presin social, cultural o laboral; aunque considerando a
la tica y la moral, permite conservar una conciencia, misma que permite a una
persona actuar en base a un criterio propio. El problema est en la incompatibilidad
de la libertad humana y las normas morales, o sea en el ser y el deber ser.
- 170 -
El Problema de los Valores. De este problema surgen numerosos cuestionamientos

pero el problema radica principalmente en la objetividad y subjetividad de los
valores, o sea, que existen cuestionamientos sobre si los valores son objetivos?, los
valores existen fuera de la mente de tal manera que todo hombre deba acatar los
valores ya definidos?, o si los valores son subjetivos porque dependen de la
mentalidad de cada sujeto?. Tambin existe otro aspecto, su conocimiento, cmo
podemos conocer los valores? y en s cul es su esencia?
El Problema del Fin y los Medios. Muchos sostienen la importancia del fin de tal
modo que cualquier medio es bueno si se ejecuta para obtener un fin bueno, esto se
conoce como la tesis maquiavlica "El fin justifica los medios", pero con esto lo
nico que ocurre es que se sobre valoran las "buenas intenciones " de un acto, que es
parte del interior del ser y se descuida el aspecto externo del acto (intenciones y
finalidades). Con esto quiero decir que "El fin jams va a justificar los medios".
El Problema de la Obligacin Moral. Esto est ntimamente ligado con el tema de
los valores ya que normalmente se dice que lo que se hace por obligacin, pierde
todo mrito , en cambio, cuando se realiza por propio convencimiento, adquiere valor
moral. Con esto se da a entender que la obligacin moral le quita al hombre la nica
posibilidad de ser el mismo, de cuerdo con su propia moralidad y con su propio
criterio. Pero hay que aclarar tambin que una cosa es la obligacin entendida como
coercin externa y otra como la obligacin basada en la presin interna que ejercen
los valores en la conciencia de una persona.
238.
CULES SON LAS DIFERENCIAS ENTRE TICA Y MORAL?

La Diferencia entre tica y Moral. Este es un problema que la mayora de las
personas nos hemos preguntado qu no es lo mismo?. Pues no, por definicin de

races significan lo mismo (costumbre), pero en la actualidad se han ido
diversificando y lo que hoy conocemos como tica son el conjunto de normas que
nos vienen del interior y la Moral las normas que nos vienen del exterior, o sea de la
sociedad.
El uso de la palabra tica y la palabra Moral est sujeto a diversos
convencionalismos y que cada autor, poca o corriente filosfica las utilizan de
- 171 -
diversas maneras. Pero para poder distinguir ser necesario nombrar las
caractersticas de cada una de estas palabras as como sus semejanzas y diferencias.
1. Caractersticas de la Moral. La Moral es el hecho real que encontramos en
todas las sociedades, es un conjunto de normas a saber que se transmiten de
generacin en generacin, evolucionan a lo largo del tiempo y poseen fuertes
diferencias con respecto a las normas de otra sociedad y de otra poca
histrica, estas normas se utilizan para orientar la conducta de los integrantes
de esa sociedad.
2. Caractersticas de la tica. Es el hecho real que se da en la mentalidad de
algunas personas, es un conjunto de normas a saber, principio y razones que
un sujeto ha realizado y establecido como una lnea directriz de su propia
conducta.
3. Semejanzas y Diferencias entre tica y Moral. Los puntos en los que
confluyen son los siguientes:
En los dos casos se trata de normas, percepciones, deber ser.
La Moral es un conjunto de normas que una sociedad se encarga de transmitir de
generacin en generacin y la tica es un conjunto de normas que un sujeto ha
esclarecido y adoptado en su propia mentalidad.
Ahora los puntos en los que difieren son los siguientes:
La Moral tiene una base social, es un conjunto de normas establecidas en el seno de
una sociedad y como tal, ejerce una influencia muy poderosa en la conducta de cada
uno de sus integrantes. En cambio la tica surge como tal en la interioridad de una
persona, como resultado de su propia reflexin y su propia eleccin.
Una segunda diferencia es que la Moral es un conjunto de normas que actan en la
conducta desde el exterior o desde el inconsciente. En cambio la tica influye en la
conducta de una persona pero desde si misma conciencia y voluntad. Una tercera
diferencia es el carcter axiolgico de la tica. En las normas morales impera el
aspecto prescriptivo, legal, obligatorio, impositivo, coercitivo y punitivo. Es decir en
las normas morales destaca la presin externa, en cambio en las normas ticas
destaca la presin del valor captado y apreciado internamente como tal. El
- 172 -
fundamento de la norma tica es el valor, no el valor impuesto desde el exterior, sino

el descubierto internamente en la reflexin de un sujeto.
239.
EN
CONCLUSIN
CUANTOS
NIVELES
DE
DISTINCIN
ENCONTRAMOS ENTRE LA ETICA Y LA MORAL?

Con lo anterior podemos decir existen tres niveles de distincin.
1. El primer nivel est en la Moral, o sea, en las normas cuyo origen es externo
y tienen una accin impositiva en la mentalidad del sujeto.
2. El segundo es la tica conceptual, que es el conjunto de normas que tienen un
origen interno en la mentalidad de un sujeto, pueden coincidir o no con la
moral recibida, pero su caracterstica mayor es su carcter interno, personal.
3. El tercer nivel es el de la tica axiolgica que es el conjunto de normas
originadas en una persona a raz de su reflexin sobre los valores.
240.
QU MTODO USA LA TICA?

La tica como toda ciencia posee un mtodo por medio del cual se tenga un
conocimiento profundo de la conducta humana. El cual consiste en los siguientes

pasos:
1. Observacin. Este paso tambin es propio del mtodo cientfico. La
observacin no solo consiste en acercarse al hecho real y percibir a travs de
los sentidos en forma penetrante y amplia.
2. Evaluacin. A partir de la percepcin del acto por medio de la observacin,
se emiten un juicio de valor moral, es decir tratar de catalogar el acto
observado dentro de las categoras morales previamente establecidas
estudiadas como pueden ser: reprobable, honesto, obligatorio, bueno, amable,
recomendable, etc. Es necesario existan matrices de valoracin moral para as
poder catalogar con ms detalle el acto estudiado.
3. Percepcin axiolgica. Es este aspecto se trata de descubrir en forma
personal los valores que todava no se ha sido capaz de descubrir o percibir
en este acto. Una vez hecho esto podemos darle un valor al acto estudiado de
acuerdo a una escala de valores.
- 173 -
241.
CULE SON LOS CRITERIOS DE LA CONDUCTA HUMANA?

A lo largo de su vida el hombre puede utilizar una enorme variedad de
criterios orientadores para elegir su propia conducta, aunque muchos de ellos no

tengan que ver con la tica y la moral. Pueden distinguirse seis niveles o tipos de
criterio:
1.- El placer y los instintos
2.- Las normas inconsistentes y el super yo.
3.- La presin social
4.- Las normas morales y civiles
5.- Los valores apreciados por s mismo.
6.- El Yo profundo
242.
CMO SE APLICA EL CRITERIO DEL PLACER Y LOS

INSTINTOS?
El Criterio basado en el placer y los instintos. Con este criterio el hombre,
desde nio, busca lo agradable y evita lo desagradable, o sea, buscar placer y evitar
dolor. Este nivel de placer instintivo, es el normal entre nios y adultos que no han
recibido una educacin que les haya mostrado una apertura hacia otros valores
superiores. Pero tampoco hay que desechar por completo este criterio cuando se trata
de escoger una diversin, pasatiempo o un tema de conversacin, ya que este nivel es
un autntico criterio que sirve como orientacin en muchos casos de forma legtima.
El problema o el error por as decirlo es cuando se va a los dos extremos, es decir, 1)
el uso exclusivo de este nivel en cualquier situacin de la vida, o 2) la eliminacin
absoluta de este criterio, como si el placer fuera algo malo. Por el contrario, el placer
es un valor sin duda alguna ya que busca la satisfaccin de las necesidades vitales del
ser humano
243.
LAS NORMAS INCONSISTENTES Y EL SUPER YO
- 174 -
El Criterio basado en el Super Yo. Este criterio se reconoce con facilidad ya

que el sujeto se deja orientar rgidamente por ciertas normas o valores que las
autoridades le han inducido desde la infancia. Y como son desde la infancia esas
normas y valores ya forman parte del inconsciente del sujeto y por esa razn tienen
un carcter autoritario, rgido, exagerado. De hecho este tipo de criterio impide al
sujeto de hacer excepciones cuando se encuentra en una situacin dudosa. La
orientacin que este experimenta ya es mecnica y ni el mismo puede saber el porqu
tener que actuar por necesidad en determinado sentido o direccin. Existe un gran
conflicto entre el primer nivel y el segundo.
244.
CMO ACTUA LA PRESION SOCIAL?

El Criterio basado en la presin social. Este reside en la absorcin de todas las
normas y valores que el medio ambiente o sociedad influyen en el individuo en

forma de "presin social". La gua de conducta dentro de una sociedad es pues la
moda y la propaganda. La presin social es la principal fuente que orienta y empuja
la conducta de las personas cultas. En muchas ocasiones esa conducta no tiene nada
de objetable, pero en muchas ocasiones la gente se pregunta se un individuo que
actu con cierta conducta, lo hico por responsabilidad o por simple inercia, y si pudo
haber actuado de manera diferente. Normalmente si confundimos la "obligacin"
como la "presin social", pero la verdadera obligacin es la que da origen a mritos
de carcter tico, o sea, no es la obligacin que proviene del exterior, si no la que
tiene que venir de nuestro interior, la que uno se impone, de una autnoma y en
funcin de los valores que hemos asimilado. Es por esto que este criterio es muy
generalizado y de escaso valor tico, sin embargo es superior a los otros criterios
debido a que se trata de una orientacin consciente (aun que no siempre en su
totalidad). Por ejemplo: una persona usa un determinado tipo de ropa porque es lo
que ve, est de moda o lo que oye en la propagando; en cambio, no est consciente
245.
CMO INFLUYEN LAS NORMAS MORALES Y CIVILES?

El Criterio Legal. Este consiste en orientar y dirigir la conducta por medio de
normas y leyes establecidos por terceros en algn cdigo. En cierto aspecto este tipo
de criterio resulta ser muy cmodo, pues uno puede consultar la ley y decide
conforme a ella sin mayor discusin. En atencin a dicha ley o conjunto de normas el
- 175 -
individuo est dispuesto a contravenir lo que dicen a sus instintos, su inconsciencia

(Super Yo) y la presin social. Se puede decir que al hacer esto se tiene cierta
garanta del valor de su conducta, sin embargo, el apego y la fidelidad a la ley no
constituyen la esencia del valor moral. Con esto podemos decir que pueden llegar a
existir verdaderas diferencias entre un cdigo civil y un cdigo moral, los cuales
podran quedar en una verdadera contraposicin. Por ejemplo puede existir una ley
que permita el aborto, pero sin embargo, el individuo en su cdigo moral no lo
permite, y podra regirse por ese criterio. O tambin una persona condenada a varios
aos en prisin conforme a las leyes de su pas, pero es inocente desde el punto de
vista de su propia conciencia moral. Con esto entendemos que existe una enorme
variedad de criterios de orden legal que pueden llegar a originar una verdadera
confusin en la mentalidad de una persona. Pero el hecho de que existan cdigos
escritos ofrecen la posibilidad de la amplia difusin de la ley con el mnimo de
distorsin, puede plantearse de manera universal y por tanto ensearse y difundirse
de generacin en generacin. No hay que tampoco apegarnos tanto a este criterio, ya
que al apegarnos a este criterio en realidad nos estamos apegando en exceso a la letra
y no al propio espritu de la ley, es aqu donde surge el legalismo, que podra ser
considerado como la falla principal de esta ley.
246.
QU SIGNIFICAN QUE LOS VALORES SEAN INTERNAMENTE

PERCIBIDOS?
El Criterio Axiolgico. Este criterio se basa en los valores internamente
percibidos y apreciados como tales, este criterio coincide con lo que se llama "actuar
por propio convencimiento". Con este criterio una persona puede descubrir algunos
valores y los aprecia como tales, en funcin de esos valores puede juzgar su situacin
y orientar su conducta, an cuando tenga que ir en contra de las leyes, la presin
social y sus costumbres o instintos. Una propiedad notable de este criterio es la
capacidad de eliminar aquellos conflictos que puedan surgir en los niveles previos y
actuar con serenidad y responsabilidad, pues su conciencia ya no est dividida, sino
que elige y acta conforme a lo que el percibe como valioso. Por este motivo, su
conducta adquiere un valor tico. El criterio axiolgico es el ms adecuado para la
tica, ya que los cuatro niveles anteriores pueden diferir con respecto a lo que la
persona considera valioso en su fuero interior. Sin embargo el criterio axiolgico
- 176 -
muestra algunos defectos. El primero es la limitacin de los valores sustentados, una

persona normalmente descubre los valores que se practican en su ambiente, pero
nada ms, se tiene que hacer uso del Yo Profundo (nivel 6) para ser capaz de
vislumbrar un amplio horizonte de valores. El segundo defecto es su individualismo,
este criterio trata de una tica individual y para que pueda ser colectiva se tiene que
hacer uso nuevamente del Yo profundo.
247.
CMO INFLUYE EL YO PROFUNDO?

El Criterio basado en el Yo Profundo se caracteriza por que el sujeto se gua
en sus decisiones a partir de la percepcin axiolgica que se obtiene durante la

captacin de su Yo Profundo. El Yo profundo es el ncleo del ser humano, es la
persona, el plano del ser, difiere a lo del plano del tener, que son las cualidades de la
personalidad entre las cuales se encuentran el estatus, los conocimientos, el
inconsciente, el grado de inteligencia y belleza, etc. El Yo profundo es lo
verdaderamente distingue a cada individuo, ya que no reside en lo que se cree ser y
valer. La importancia del Yo profundo destaca por varias razones:
Cuando una persona enfoca su Yo Profundo con los otros niveles de criterios el
horizonte axiolgico o repertorio de valores se ampla, por lo tanto, el individuo
puede actuar en funcin de otros valores ms profundos, elevados y comunitarios.
Tambin, esta captacin permite el descubrimiento de los valores propiamente
humanos, comunitarios y con validez universal.
Con el uso del Yo Profundo, el valor moral de una persona puede quedar
incrementado. Desde le punto de vista prctico es importante tomar la actitud
adecuada para poder captar al Yo Profundo y, con ello, al conjunto de valores que
all estn implicados.
248.
CMO
SE
RELACIONAN
LO
SEIS
CRITERIOS
DE
LA
CONDUCTA HUMANA QUE INFLUYEN EN LA ETICA?

Es importante destacar que debe existir una relacin entre los seis criterios de
conducta en la evolucin de a cada individuo ya que no es extrao que un beb se
instale en el criterio de los instintos y un nio de siete aos elija conforme al criterio
del Super Yo, o que un adolescente se oriente principalmente por el criterio de la
presin social y slo en funcin de cierta educacin es posible saltar a los tres niveles
- 177 -
superiores: la Ley, el Valor y el Yo profundo. Esto no quiere decir que un adulto

tenga que seguir un criterio determinado, lo aconsejable es que dejen las decisiones
importantes a los niveles superiores y las mayoras de sus orientaciones cotidianas
las dejen a cargo de los niveles inferiores. Es por esto que no debemos quedarnos
fijos en un solo nivel, y es recomendable usar la reflexin para revisar los hechos
personales pasados y los criterios utilizados, para as poder realizar una adecuacin a
nuestra conducta y que amerite un nivel superior. La mejor manera de alcanzar estos
niveles superiores es la meditacin mediante la cual podemos captar y asimilar los
valore superiores y los comunitarios que influyen en la vida humana.
249.
CMO SE RELACIONA LA ETICA CON OTRAS DISCIPLINAS?

Ya que se tiene definido lo que es la tica, ahora hay que decir lo que es la
tica, o sea, aclarar los lmites de esta ciencia y mostrar los terrenos ms all de sus
fronteras.
Relacin de la tica con la Psicologa. La Psicologa se parece a la tica en cuanto
a que tambin estudia los actos humanos, pero sta los explica en el aspecto del
hecho y la tica solo se interesa en las normas de derecho de ese acto, es decir la
psicologa solo estudia el acto como objeto material, el por qu ocurre. La tica en
cambio estudia la bondad o maldad de dicho actos y dicta normas de cmo deben
estos.
Relaciones entre la tica y la Sociologa. La sociologa surgi en el siglo XIX
gracias a las aportaciones de Augusto Comte y de Karl Marx. Estudia el
comportamiento del hombre en forma global, es una ciencia de hechos, mientras que
la tica es una ciencia de derechos.
Relaciones entre la tica y el Derecho. El derecho es un conjunto de normas que
rigen la conducta humana y en esto se parece a la tica, sin embargo, difieren entre
las normas propias de cada una. Existen cuatro diferencias principales:
a. Las normas de la tica son autnomas (cada individuo debe darse sus normas
propias) y las del Derecho son heternomas (las normas provienen de una
autoridad diferente al individuo).
- 178 -
b. Las normas de la tica rigen aspectos internos y las del Derecho aspectos
externos.
c. Las normas de la tica son unilaterales (el cumplir una norma no implica el
surgimiento de un derecho o una obligacin por parte de otras personas), y las
del Derecho son bilaterales (una obligacin implica un derecho y viceversa).
d. Las normas de la tica son incoercibles (an cuando tienen un carcter
obligatorio, generalmente no conllevan un castigo explcito en el caso de no
cumplirlas) y las del Derecho son coercibles (la autoridad que ha establecido
ciertas normas civiles, tiene la facultad de exigir el cumplimientos de ellas, y
para llevar a cabo dicha tarea, impone vigilancia, fiscalizacin, sanciones,
etc.).
- 179 -
FUENTES
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- 180 -
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Editorial Norma S.A, impreso en Colombia Bogota. 1998
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