Universidad de San Martn de Porres

Facultad de Derecho
Seccin de Postgrado - Doctorado

Dora Carhuamaca Edith Hernndez

Jaime Llerena David Surez
Carla Vargas

Bajo la direccin de David Sobrevilla

NORMAS Y PRINCIPIOS
EN LA DOCTRINA, LEGISLACION Y
JURISPRUDENCIA

Lima, 2006

INTRODUCCION GENERAL

1. Objeto de la investigacin

El objeto de esta investigacin es el estudio de las normas y principios en la

doctrina, legislacin y jurisprudencia. El tema de la diferencia entre normas y
principios es, como veremos, muy antiguo en la tradicin jurdica. Mas, como
tambin comprobaremos, la doctrina de los principios result casi totalmente
erradicada del pensamiento jurdico con la vigencia que lleg a alcanzar el
positivismo jurdico primero con la Escuela Exegtica en el siglo XIX y
posteriormente a travs de la gran obra de Hans Kelsen, sin duda el jurista ms
importante del siglo XX.

Mas sorprendentemente la doctrina de los principios ha tenido un

resurgimiento impensado hacia fines de la dcada del setenta del siglo pasado con el
famoso libro del jurista norteamericano Ronald Dworkin Taking Rigths Seriously
(1978). Su planteamiento la reivindic de una manera muy rpida y, pese a la
oposicin y crtica de que fue objeto, llev a un nuevo auge a la doctrina de los
principios, que se expresa sobre todo en su gran recepcin y reelaboracin a travs de
obras como la del jurista alemn Robert Alexy y de los juristas espaoles Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero. Por cierto los planteamientos de estos autores tambin
han sido objeto de oposicin y crtica.

No obstante, la nueva versin de la doctrina de los principios de Dworkin,

Alexy y Atienza y Ruiz Manero ha recibido una amplia acogida en el trabajo
legislativo y sobre todo en la jurisprudencia de los distintos Tribunales
Constitucionales.

El objeto de esta investigacin es precisamente examinar la concepcin sobre

las normas y principios tal como ha sido planteada en la doctrina, y luego tal como se
encuentra incorporada en nuestra Constitucin vigente y como se la ve en la
jurisprudencia de nuestro Tribunal Constitucional.

2. Estructura de nuestra investigacin

Nuestra investigacin posee una estructura muy simple: en la Primera Parte

nos dedicamos a indagar la concepcin existente de las normas y principios en la
doctrina. Primero estudiaremos esta diferencia en la tradicin: antes del Cdigo
napolenico (1), luego nos detenemos en el ocaso de la doctrina de los principios
debido al auge de dicho Cdigo y al de la Escuela Exegtica que produjo (2),
exponemos a continuacin cmo reaparece la doctrina de los principios en un jurista
ms bien de estilo tradicional como Giorgio del Vecchio (3), el resurgimiento de la
doctrina de los principios en Ronald Dworkin (4), la crtica al planteamiento
dworkiniano efectuada por el jurista argentino Genaro R. Carri (5), la concepcin
de normas y principios en Robert Alexy (6), la discusin sobre normas y principios
en Espaa por parte de Joaqun Arce y Flrez-Valds, Luis Prieto Sanchs y de
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (7), y, finalmente, realizamos una
consideracin final.

En la Segunda Parte de nuestra investigacin nos consagramos a examinar la

situacin de las normas y principios en la Constitucin Peruana y en la jurisprudencia
de nuestro Tribunal Constitucional. Por cierto, no nos podemos dedicar a esta tema
en toda la Constitucin de 1993 sino que nos limitaremos a

ciertos temas

fundamentales. Primero examinaremos el derecho a la vida, a la identidad personal, a

la integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar (I), luego el
derecho a la libertad (II), en tercer lugar el derecho a la igualdad (III), en cuarto lugar
un derecho social fundamental: el derecho al trabajo (IV), y, por ltimo, las mximas
de razonabilidad y proporcionalidad (V).

3. Marco terico de nuestra investigacin y ubicacin de la misma

El marco terico de nuestra investigacin son los planteamientos de Dworkin,

Alexy y Atienza y Ruiz Manero. En especial nos guiamos por las ideas de Robert
Alexy sobre normas y principios y sobre los derechos fundamentales expuestas en su
gran libro Teora de los derechos fundamentales (1986).

En cuanto a la ubicacin de nuestra investigacin, mientras la Primera Parte

se sita bsicamente en el terreno de la teora general el derecho, la Segunda Parte se
ubica ms bien en el de la dogmtica jurdica y el anlisis de la jurisprudencia
constitucional.

Tenemos la esperanza de que nuestro trabajo pueda contribuir a iluminar una

cuestin terica fundamental la concepcin de normas y principios- y otra de
carcter ms bien prctico: cmo se conciben las normas y principios en nuestra
Constitucin de 1993 y cmo est aplicando ambos la jurisprudencia de nuestro
Tribunal Constitucional.

Lima, julio de 2006

INDICE

PRIMERA PARTE
Normas y principios en la doctrina

1.

La situacin de normas y principios antes del Cdigo de Napolen ...................7

2.

El ocaso de la doctrina de los principios a causa del Cdigo de

Napolen y de la Escuela Exegtica ..................................................................13

3.

El planteamiento sobre los principios de Giorgio del Vecchio .........................15

4.

El resurgimiento de la doctrina de los principios jurdicos por obra de

Ronald Dworkin.................................................................................................21

5.

La reaccin de Genaro R. Carri frente a la propuesta de Ronald

Dworkin .............................................................................................................26

6.

La tesis de Robert Alexy sobre la separacin entre reglas y principios .........34

7.

La discusin en Espaa......................................................................................40
Joaqun Arce y Flrez-Valds: un enfoque tradicional .....................................41
Luis Prieto Sanchs: un enfoque funcional ........................................................42
Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: un triple enfoque estructural,
funcional y poltico para distinguir entre reglas y principios ............................46
Consideracin final ............................................................................................53

SEGUNDA PARTE

Normas y principios en la Constitucin peruana

y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

Introduccin: los derechos iusfundamentales en la Constitucin peruana .................56

I.

Dora Carhuamaca: El derecho a la vida, a la identidad personal, a la

integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar ..................58

II.

Edith Hernndez: El derecho a la libertad .......................................................152

III. Carla Vargas: El derecho a la igualdad............................................................168

IV. David Surez: Los derechos sociales: el derecho al trabajo ............................194

V.

Jaime Llerena: las mximas de la razonabilidad y proporcionalidad ..............228

PRIMERA PARTE
Normas y principios en la doctrina

I
La situacin de normas y principios antes del Cdigo de Napolen

Para desarrollar el tema ofreceremos una idea provisional de principio que

luego se perfilar en la exposicin. Los principios son prescripciones muy generales 1
que invocadas por las partes o aplicadas por el juez- sirven para resolver uno o ms
aspectos de la litis o la litis misma. Muchos han sido recogidos por las leyes
convirtindose en normas. Principios son por ejemplo las prescripciones: Nadie
puede beneficiarse con su propio crimen, Lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, Nadie puede trasmitir a otro ms derechos de los que tiene.

Veamos ahora el reconocimiento de que han gozado los principios en la

tradicin.

a)

El derecho romano

En el perodo anterior a la Ley de las XII Tablas, se ha sostenido que en la

etapa de la monarqua se dictaron leyes regias. No existe ningn documento
autntico que respalde esta versin, mas la existencia de las leges regiae no puede
contestarse 2. En todo caso, en esta poca el derecho privado no tiene ms que un
fundamento cierto: la costumbre. La falta de previsin de las reglas favoreci el
arbitrio de los magistrados patricios encargados de la administracin de justicia, no
solamente en orden del derecho privado, sino tambin para la previsin de crmenes
y delitos (Petit, Ibidem). Por lo que respecta a los principios, fueron aplicados por el
Colegio de los Pontfices o mejor: por el representante que elegan. En verdad, al
Colegio de los Pontfices estuvo confiada la administracin del derecho en los
primeros siglos.
1
2

Von Wright no los toma en cuenta en su tratamiento, quizs por su orientacin positivista.
E. Petit, Tratado elemental de derecho romano. Mxico: Editora Nacional, 1971: 36.

A la cada de la monarqua se sigui aplicando el derecho consuetudinario

hasta que se redact la famosa Ley de las XII Tablas. Sin embargo, ello no
disminuy la importancia de los principios, ya que la ley deba ser interpretada para
ajustarla a los casos concretos, momento en que intervenan los principios. La
interpretatio fue encargada a los pontfices durante casi toda la Repblica, y despus
pas a manos del pretor y de los jurisconsultos.

El cargo de pretor se cre el ao 367 a.C.. Los pretores estaban encargados de

administrar justicia. Aprovechando de sus facultades introdujeron modificaciones en
la ley para acomodarla a las nuevas circunstancias y para ello hicieron valer los
principios. Los jurisconsultos resolvan consultas (respondere), interpretaban el
derecho (cavere) y asistan a sus clientes en sus negocios (agere). Sus opiniones no
eran obligatorias, pero tenan fuerza moral. Las soluciones que proponan (sententiae
receptae), eran parte esencial del derecho no escrito. Es claro que los jurisconsultos
jugaron un papel muy importante en la aplicacin y estudio de los principios; as se
cuenta que Quinto Mucio Escvola utiliz el mtodo aristotlico para presentar en
forma sistemtica los principios del derecho 3.

Augusto mantuvo muchas de las instituciones de la Repblica, entre ellas el

cargo de pretor. Por lo tanto, pretores y jurisconsultos continuaron teniendo un
importante papel en favor de la vigencia de los principios. An ms: en cierta manera
lo aumentaron al aumentar la significacin de los jurisconsultos. Inicialmente se
otorg a algunos el ius publice respondendi: la facultad de absolver consultas con un
carcter oficial; y posteriormente, a fines del perodo de Adriano, se otorg a los
dictmenes de los jurisconsultos especiales fuerza de ley cuando haba acuerdo entre
ellos.

Tambin a partir del perodo de Adriano se establecen como un tipo de

Constituciones, al lado de los edicta y los decreta, los rescripta: la absolucin por
parte del Emperador de una consulta en una nota escrita debajo de un pedido en este

E. Petit, Op. cit.: 44.

sentido, o en una carta dirigida a un magistrado. Asimismo los rescripta fueron un

importante medio de afianzar la autoridad de los principios.

Marcial Rubio Correa sostiene lapidariamente como conclusin: Ocho de los

diez siglos en que aproximadamente floreci el Derecho Romano, fueron conducidos
por los principios generales. Fue recin en los ltimos dos o tres siglos en los que
empez la tarea de sistematizacin y codificacin 4. Y agrega que este perodo fue
de consolidacin y no de creacin, que tuvo su punto final en la codificacin de
Justiniano en el siglo VI, pero que sta no trajo la desaparicin de los principios. En
efecto en las mismas Instituta aparecen muchos como la definicin de la justicia
(La voluntad firme y constante de dar a cada cual lo suyo) o los famosos preceptos
del derecho (hay que vivir honestamente, no daar a otro, dar a cada cual lo suyo).
Por lo tanto, Justiniano reconoca en su codificacin la importancia de los principios
del derecho.

b)

El derecho ingls 5

El derecho ingls ha estado dominado por la dualidad entre el Common Law y

la equity. El Common Law empieza a formarse en 1066, el ao de la conquista de
Inglaterra por los normandos. Es el derecho comn a todo el pas, por oposicin a las
costumbres locales. A partir de un cierto momento comenz a ser elaborado por los
tribunales reales de justicia. Pero adems el rey poda en casos excepcionales ejercer
la alta justicia, cuando las circunstancias hacan imposible que la justicia fuera
satisfecha gracias a los procedimientos seguidos ante los tribunales. Mas poco a poco
el recurso al rey fue concedindose a capas ms amplias: as naci la equity, que
exista desde los tiempos feudales, aunque David no precisa si tambin se form
desde el 1066 o ms tarde se limita a sealar que desde la Edad Media era un
recurso natural y que los tribunales reales no se sentan vejados cuando vean que las
partes inconformes recurran a esta va alternativa (254).

El sistema jurdico. Introduccin al derecho. Lima: PUC, 61993: 298.

Seguimos la exposicin de Ren David sobre El Common Law en su gran libro Los grandes
sistemas jurdicos contemporneos. Madrid: Aguilar, 1969: 239-309.

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A partir del siglo XIV, vemos cmo los particulares que no han podido
obtener justicia de los Tribunales reales o que se han visto defraudados por
la solucin que se ha dado al caso se dirigen al rey para pedirle por va de
gracia que intervenga para dar satisfaccin a la conciencia y con espritu de
caridad. En estos casos el recurso pasaba normalmente por el canciller; ste
que era el confesor del rey, encargado por tanto de guiar su conciencia, se lo
transmita, cuando lo juzgaba oportuno al rey, quien resolva en consejo
(David, Op. cit.: 254)

Por lo dems, la intervencin del canciller se justificaba con el axioma equity

follows the law que expresa el respeto por el Common law. Seguir el Derecho no
implica, sin embargo, olvido de la ley moral; en nombre de sta, el canciller va a
intervenir, sin atropellar por ello el derecho (David : 266).

En cualquier caso, entre 1485 y 1616 se produjo una duradera rivalidad entre
el Common Law y la equity, ya que sta en verdad constitua un procedimiento
ordinario incoado presentndose un recurso contra las decisiones de los tribunales,
que as resultaban suplantados. La guerra de las Dos Rosas (1455-85) hizo que, como
el consejo no se poda reunir, aumentara el poder del canciller, quien resolva en
nombre del rey y del consejo, ya que ste le haba delegado su autoridad. En el siglo
XV el canciller se convirti as en un juez autnomo. En un inicio resolva el fondo
de los asuntos que le eran planteados aplicando principios tomados del derecho
romano y cannico como princeps legibus solutus est o quod principii placuit, legis
habet vigorem. Segn David el triunfo de la jurisdiccin de la equity del canciller y
del debilitamiento del Common Law di lugar a que durante el siglo XVI el derecho
ingls estuviera a punto de unirse a la familia de los derechos del continente europeo
(255). Posteriormente adems

de estos principios forneos,

desarrollar instituciones (la principal es el trust) o

se empezaron a

conceptos (como la

misrepresentation y la undue influence) que tenan por base la jurisdiccin del

canciller. La intervencin de ste era discrecional: slo a pedido de parte, y en un
inicio con mucha cautela: slo alteraba el sentido de un fallo de los tribunales reales
cuando el demandado exhiba una conducta contraria a la conciencia y si el

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demandante no tena nada de que reprocharse, tena las manos limpias (clean
hands) y haba obrado sin dilacin intil (laches). Mas en un momento empezaron a
hacerse patentes una gran venalidad y lentitud en la cancillera . Por ello, A partir
del siglo XVII, se elaborarn normas muy precisas para guiar al canciller en el
ejercicio del poder discrecional que implican ... frmulas como la de clean hands o
laches (David: 268).

Que el derecho ingls no terminara por unirse a la familia de los derechos del
continente europeo, se debi a la creciente resistencia de los jueces de los tribunales
reales, quienes en un momento se coaligaron con el Parlamento. Este se puso de su
lado en su afn de oponerse al rey. El ao 1616 se produjo un violento conflicto que
opuso el Common Law y la equity, disputa que fue zanjada por el rey en favor de
sta. El bando del canciller no abus de su victoria, con lo que consigui atemperar
al parlamento. Se form entonces un acuerdo tcito sobre la base del statu quo: se
admiti la subsistencia de la equity, pero con la obligacin de no entrometerse el
canciller en el terreno de los tribunales del Common Law y de resolver de acuerdo a
los precedentes, con lo que disminua el marco de la discrecionalidad.

La propia naturaleza de la equidad se va a transformar: a partir de 1673, el

canciller no ser ya el confesor del rey, ni siquiera un eclesistico; poltico
o jurista, deja de estar cualificado para estatur en nombre de la ley moral y
acta como jurista. Se admite, adems, a partir de 1624, el control de la
Cmara de los Lores sobre las decisiones del Tribunal de la Cancillera. En
tales condiciones, los Tribunales del Common Law

estn dispuestos a

admitir las intervenciones del canciller que vengan autorizadas por un

precedente (David: 256)

Posteriormente, y hasta 1875, las normas de la equity complementan y

retocan las normas del Common Law y son aplicadas en una jurisdiccin especial por
el Tribunal de la Cancillera. Si en los siglos XV y XVI la equity coincida con la

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equidad aristotlica -la correccin de la ley por el juez en vista de su generalidad-,

hacia fines del siglo XIX sus normas ya se haban convertido en tan estrictas y
jurdicas como las del Common Law, y su relacin con la equidad no era mucho
mayor que la que pudiesen tener las normas del Common Law (David, Ibidem).

Extrayendo las consecuencias de esta situacin entre los aos 1873-75 se

promulgaron las Judicature Acts. Habitualmente se las presenta como si hubieran
realizado una fusin del Common Law y la equity, pero en verdad lo nico que hizo
el legislador en 1875 fue permitir que todos los tribunales superiores pudieran
pronunciarse vlidamente segn el Common Law y la equity. De esta manera se
evitaba la dualidad de procedimientos, y las normas del Common Law y de la equity
podan invocarse y recibir aplicacin ante una jurisdiccin nica y mediante una sola
accin.

No obstante, la distincin entre el Common Law y la equity se ha conservado

en cierto modo. Ello se debe en parte a que las materias a que se aplican Common
Law y equity son diferentes, y en parte a que los procedimientos tambin lo son : en
aqul se ha mantenido el procedimiento oral de antao, mientras en sta se sigue un
procedimiento escrito. Al mismo tiempo las relaciones entre el Common Law y la
equity se han visto modificadas al ser los mismos jueces quienes las administran
con lo que ha cesado toda rivalidad. Los jueces se han preguntado dos cosas: la
primera es si conserva su razn de ser el frenazo con que se obstaculiz el
desarrollo de la equidad en el siglo XVII, y algunos han respondido tratando de
elaborar nuevos principios de equidad (a new equity). Este intento ha sido
considerado con reticencia, porque se piensa que esta tarea corresponde no a los
jueces sino al Parlamento. Y la segunda pregunta es si no se debe examinar con una
mentalidad completamente nueva ciertas doctrinas del Common Law, ya que se
puede aplicar las normas de la equity. Y la respuesta ha sido positiva y aceptada; as
por ej. los jueces ingleses pueden aplicar en materia de vicios del consentimiento la
estricta doctrina del Common Law del mistake (error), o la ms flexible y justa de la
innocent misrepresentation (error de una parte al margen de todo fraude) elaborada

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por la equity. Lo que en cierta forma permite una penetracin de la equity en el

Common Law.

Como resultado de este recuento se puede avalar el sentido de la afirmacin

de Marcial Rubio Correa probablemente no su precisin temporal- cuando afirma
que casi ocho siglos de elaboracin del Derecho ingls se fundaron en la aplicacin
de principios del Derecho a casos concretos, y aun hoy su influencia es muy
importante (Op. cit.: 299).

c)

El derecho moderno

En el derecho moderno occidental, los principios jurdicos adquirieron ms

fuerza an al ser incorporados en diversos cuerpos de leyes por obra de las
revoluciones empleamos aqu esta palabra en un sentido muy amplio: la glorious
revolution de 1688 en Inglaterra desemboc en la Declaration of Rights del ao
siguiente; la revolucin norteamericana dio lugar al bill of rights de Virginia del 12
de junio de 1776 y a la Declaracin de la Independencia del 4 de julio del mismo
ao; y la Revolucin Francesa de 1789 gest la celebrrima Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de ese ao. En estos todos estos
documentos se consignaron principios, sobre todo de carcter valorativo, que
afirmaban los derechos del hombre y del ciudadano para conservar la frmula
francesa- y que restringan el poder absoluto del gobernante empleando la idea
lockeana de la separacin de poderes.

2.

El ocaso de la doctrina de los principios jurdicos por obra de la

codificacin y del positivismo jurdico

La filosofa originaria que inspir el Cdigo de Napolen fue el

iusnaturalismo de cuo racionalista como se ve del art. 1 del Ttulo I del Libro
Preliminar del proyecto, en el que se sostiene que existe un derecho universal e
inmutable, frente al de todas las leyes particulares que no es ms que la razn
natural en cuanto gobierna a todos los hombres. De la ideologa iusnaturalista

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penetr en el Cdigo la tendencia individualista, que se expres en el reconocimiento

de los derechos innatos del hombre como la libertad y propiedad-, en el derecho al
divorcio y en el de la libertad contractual entre patrones y trabajadores. Y sin
embargo el resultado final del proceso de la codificacin fue contrario al
iusnaturalismo y a la doctrina de los principios. De hecho el mencionado art. 1 fue
suprimido obligndose al juez a juzgar exclusivamente sobre la base de la aplicacin
de la ley, ya que se deca que ella era en fin de cuentas la realizacin plena del
derecho natural de cuo racionalista. En este sentido, se suprimi tambin el art. 11
del ttulo V del proyecto que prevea que en materias civiles el juez, a falta de leyes
precisas, deba erigirse en un ministro de la equidad en cuanto que sta es el
retorno a la ley natural y a los usos admitidos. El juez deba atenerse a aplicar
rigurosamente la norma.

Un paso ms all lo dio la Escuela francesa de la exgesis que sostuvo que el

nico derecho es la ley estatal, y que se debe dejar de lado cualquier recurso a otros
tipos de derecho natural, consuetudinario, jurisprudencial o doctrinal-; y que el
nico canon vlido de interpretacin es la investigacin de la voluntad del legislador.
Si el derecho es solo la ley, es obvio que los principios tenan que quedar fuera del
campo jurdico. Es cierto que algunos juristas como Aubry y Rau declararon que no
es que no reconocieran la existencia de ciertos principios absolutos e inmutables,
anteriores y superiores a cualquier ley positiva por ej. la propiedad-; pero, como
aadan a continuacin que es imposible determinar a priori las reglas que pudieran
desarrollar estos principios, el resultado era a la postre el mismo.

Posteriormente la situacin empeor an ms para los principios jurdicos

cuando el positivismo jurdico present el derecho simplemente como un sistema de
normas. Ni en Kelsen, ni en Ross, ni en Hart hallamos una reflexin temtica sobre
los principios jurdicos. Cuando ellos se refieren a principios, lo que tienen en mente
son los de la causalidad, efectividad, legalidad, el emprico, el de preferencia etc. que
se refieren evidentemente a otra cosa. Tambin el positivismo jurdico reduce pues el
derecho a la ley.

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Fue as como la doctrina de los principios jurdicos fue cayendo

en el olvido.

3.

El planteamiento sobre los principios de Giorgio Del Vecchio

El famoso jusfilsofo italiano Giorgio Del Vecchio (1878-1970) ley a fines

de 1970 su leccin inaugural en la ctedra de filosofa del derecho de la Universidad
de Roma sobre el tema Los principios generales del derecho. La leccin fue
publicada al ao siguiente con este mismo ttulo (trad. espaola: Los principios
generales del derecho. Barcelona: Bosch, 1971 emplearemos esta traduccin).

Para Del Vecchio los intrpretes contemporneos estn de acuerdo -casi sin
excepcin- en que los principios generales del derecho no deben ser entendidos como
principios del derecho natural, lo que se debe a que el da de hoy predomina una
visin exclusivamente histrica o positivista del fenmeno jurdico. El quiere
reaccionar en contra y comienza comprobando que los Cdigos modernos acogieron
e hicieron suyos en gran parte los principios del individualismo racional, en que
haba culminado la especulacin iusnaturalista de la poca precedente.

Segn el autor cuando se habla de principios generales del derecho se hace

referencia a verdades supremas jurdicas in genere, o sea a aquellos elementos
lgicos y ticos del derecho que, siendo racionales y humanos, son virtualmente
comunes a todos los pueblos. No puede por lo tanto hablarse de principios generales
aplicables a cada pueblo en particular esto constituira una contradiccin.

Segn Del Vecchio la doctrina mayoritaria asume que los principios

generales del derecho se formulan ascendiendo por la abstraccin de disposiciones
particulares de la ley a formulaciones cada vez ms amplias, continuando en esta
generalizacin creciente, hasta llegar a comprender en la esfera del derecho
positivo el caso dudoso. El mtodo consiste en indagar si en relacin a una
determinada controversia existe una disposicin legal precisa. En caso de presentarse
una hiptesis negativa, se acude a disposiciones que regulen casos similares o

16

materias anlogas. Y solo en ltimo trmino, cuando la segunda hiptesis tampoco se

cumple, se remite a los principios generales del derecho. El legislador determina solo
el orden de aplicacin de los principios, mas no seala cmo y dnde se deben
buscar los mismos. Por su lado el juez no puede ir contra la ley, dado que la funcin
judicial se encuentra subordinada a la legislativa.

Para el autor italiano queda excluida a priori la posibilidad de aplicar un

principio general que contradiga un principio particular, requisito que se funda en la
naturaleza del sistema jurdico que es nico, homogneo y lgico, y capaz de ofrecer
una norma segura no ambigua ni menos contradictoria- para regular toda posible
relacin de convivencia. La congruencia interna debe ser confirmada confrontando
las normas particulares entre s, y stas con los principios generales con ellas
relacionados. Ahora bien, el juez debe dominar y casi dotar de vida de nuevo a todo
el sistema, sentir su unidad espiritual, desde las premisas remotas y tcitas hasta los
preceptos ms insignificantes, como si fuera su autor.

Segn Del Vecchio los principios generales no pueden aplicarse de un modo

arbitrario. Un primer freno es la armona esencial del sistema. Los ordenamientos
ms progresivos, en especial aquellos que han acogido las garantas constitucionales,
ofrecen un cuadro bien distinto al de los de las pocas primitivas en los que la
produccin jurdica tena un carcter fragmentario y casustica. Junto a las leyes
especiales y disposiciones determinadas se hallan preceptos de carcter general que
reflejan la elaboracin racional verificada en torno al derecho por las escuelas
filosficas precedentes.

Para el jusfilsofo italiano el elemento racional y el positivo no estn en

oposicin. El derecho positivo est dotado en el fondo de cierta racionalidad: posee
sino propiamente la ratio naturalis, cuando menos una ratio civilis, como afirmaba
Giambattista Vico. El derecho natural no pierde su valor intrnseco porque a veces
sea tambin positivo. Su reconocimiento viene tanto de la competencia del jurista
como del philosophus legum; y mal cumplira su deber el intrprete si declarase ser
de mera creacin legislativa aquello que se funda en la razn natural.

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Las doctrinas racionalistas acerca del derecho constituyen un verdadero

cuerpo, madurado orgnicamente y provisto de una coherencia interior que consolida
la unin de sus diferentes partes. La idea del derecho natural acompaa a la
humanidad en su desenvolvimiento y se reafirma en la vida. Intil es repudiarla,
tanto ms si se trata de interpretar un sistema legislativo que, como el italiano, se ha
formado bajo el imperio de aquella idea. As, el derecho privado se inspira en el
derecho romano que se ha desarrollado en torno a la idea de la naturalis ratio, y el
derecho pblico de sistemas constitucionales como los de Inglaterra y Francia
abrevan de los bill of rights y de las declarations des droits.

Segn Del Vecchio las actuales tesis iusnaturalistas contienen un desarrollo

ms especfico y profundo de tesis que ya estn presentes desde anteriores etapas
histricas. Una de dichas ideas esenciales es que el derecho responde a una necesidad
humana y que, por tanto, es inseparable de toda vida humana (Ubi homo, ubi ius).

Asimismo la cualidad de sujeto de derecho solo deriva de la misma naturaleza

humana: no es un permiso ni concesin de otra persona. En este sentido, la ley que
reconoce que el hecho de que la condicin jurdica de una persona le pertenezca a
cada quien, aunque est sancionado por el orden jurdico positivo, corresponde a una
ley natural. El propio individuo carece de poder para enajenar esta cualidad o
renunciar a ella6. La juridicidad consiste en una mutua correlacin entre diferentes
sujetos, por lo que ningn derecho puede ser admitido sin la nocin de un lmite
correspondiente, lmite que no puede ser sealado arbitrariamente, pues en tal caso
esto implicara la posibilidad de anular prcticamente el derecho de la persona. Las
escuelas de derecho natural se esforzaron por definir este lmite y al buscarlo
formularon dos principios. Uno es la mxima de la libertad igual para todo
ciudadano, y el otro el de que cualquier limitacin al derecho de la persona slo
puede establecerse en virtud de una ley, entendiendo por ella la expresin de la
voluntad general.

La afirmacin ms enrgica de este principio se la debe a Rousseau, V. Du Contrat Social, L.I, capt.
IV.

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Sguense de lo anterior como corolarios inmediatos los principios

fundamentales de todo ordenamiento jurdico, a saber: el principio de la soberana
de la ley entendido como la sntesis del derecho de todos; el principio de la igualdad
de todos ante la ley, y el principio de la divisin de poderes que tiende a asegurar
an ms la supremaca de la ley.

Todos estos son principios propios de las teoras iusnaturalistas que han
penetrado sustancialmente en la legislacin positiva. Se lo advierte por ejemplo en el
postulado legislativo de que el juez debe sentenciar apelando a una disposicin de la
ley, acudiendo a la analoga o a los principios generales del derecho, lo que es un
principio general del derecho. O se lo observa en la circunstancia de que el principio
general del derecho de que el hombre es una persona por su mera condicin general
de hombre, tambin ha sido acogido por la legislacin. Otros postulados del
iusnaturalismo que tambin se han convertido en principios generales del derecho
positivo son la subordinacin del individuo al Poder Pblico, la autolimitacin del
poder que slo puede ejercerse conforme a ley, la generalidad o universalidad de la
ley, el hecho de que el individuo slo obedezca las rdenes o mandatos que tienen un
fundamento en la ley.

La escuela del derecho natural, dice Del Vecchio, tiene como postulado
mantener la no arbitrariedad del derecho: debe existir una relacin necesaria entre la
esencia de las cosas y la regla de derecho. Mediante este principio se afirma la
naturaleza trascendente del hombre que supera el orden de los fenmenos y
encuentra en s mismo su determinacin, esto es, su autonoma. El derecho no puede
dejar de reconocer este hecho, con lo que queda abierto el camino de la investigacin
del derecho correspondiente a cada especie de realidad, en cuanto suponga relacin
entre persona y persona. Esta indagacin se realiza por medio de la razn. En
muchos casos los dictados del ius naturae o de la naturalis ratio se manifiestan
asimismo como elementos del derecho positivo, formando precisamente como el
substratum de ste. La necesidad de recurrir a este criterio y en general a la razn
jurdica natural muestra segn el autor que todo derecho positivo es por necesidad
incompleto.

19

Ahora bien, la integracin de las normas legislativas no en todos los casos

igualmente fcil, ya que no siempre el derecho positivo sigue los lineamientos
sealados por la razn jurdica natural. An ms: las normas positivas pueden
contradecir abiertamente principios derivados de la razn, modificarlos o
restringirlos. Aun cuando se presenten tales contradicciones Del Vecchio crea que el
intrprete debe atenerse a las leyes tal como son y no como deberan ser conforme a
los puros principios, porque ira contra la unidad del sistema y adems se presentara
una confusin entre el rol del juez y el del legislador y se privara al derecho positivo
de la certidumbre que lo caracteriza. Esto no significa que los principios que expresa
el derecho natural no generen efectos en el derecho positivo, pues cuando estos
principios han sido elaborados por la razn responden a una ntima realidad, la cual
puede permanecer oculta bajo un conjunto de formulaciones y reglas artificiales,
pero que siempre se mantiene eficaz. As en el caso de los esclavos romanos se les
reconoca, pese a ser esclavos, que podan involucrarse en un conjunto de relaciones
jurdicas tales como las nupcias, los contratos y se les reconoca una personalidad en
el derecho religioso.

Lo anterior refleja la discrepancia entre los principios del derecho natural y el

derecho positivo, ya que mientras ste se fija en normas rgidas aptas para
representar de un modo mediato la realidad, los principios se refieren a la realidad
misma y expresan exigencias que emanan de la naturaleza ntima de cada relacin.
De all que el legislador no pueda prescindir del derecho natural, ese organismo de
presunciones, ficciones y formalidades propiamente dichas que hacen ms segura y
ms fcil la aplicacin del derecho.

El derecho positivo tiene requisitos de forma pero hay una parte de la realidad
que supera dichas limitaciones y se encuentra bajo la razn jurdica natural que, por
ello, no deja de tener importancia para el orden jurdico positivo. Existen relaciones
reales a las que, aunque les falten algunos elementos exigidos por las leyes para su
validez, poseen un carcter jurdico y no pueden ser ignoradas por el derecho ni
pueden ser asumidas como simplemente ilcitas. As por ejemplo las obligaciones
asumidas por un menor de edad, pero prximo a la mayora de edad, son

20

obligaciones nulas pero que existen y constituyen vnculos que la razn jurdica
natural no puede desconocer y que adems son prcticamente eficaces.

En conclusin Del Vecchio sostiene que los principios generales del derecho
poseen un carcter ideal y absoluto, por lo que superan el sistema concreto del cual
forman parte; no pueden prevalecer contra las normas particulares que forman aquel
sistema ni tampoco pueden destruirlas; tienen sin embargo valor sobre y dentro de
tales normas; cuando el derecho natural se funde con el positivo, los principios
generales actan y viven en las normas particulares sin que esto signifique que
entonces se conviertan en superfluos, pues aun en este caso mantienen su jerarqua y
superioridad; tanto la elaboracin cientfica como la prctica judicial muestran que
para hallarlos es menester acudir a la ratio legis y ascender de grado en grado hasta
los principios supremos del derecho en general, que permiten decidir los casos no
previstos; aunque la estructura concreta del derecho positivo muestre a veces
restricciones o alteraciones de los principios, stos no pierden del todo su valor sino
que conservan una aplicacin indirecta o mediata en cuanto sirven para definir
aquella juridicidad natural que es un complemento de la juridicidad positiva;
constituyen una fuerza viva que acta sobre la estructura de los sistemas positivos y
hace que se modifiquen o evolucionen segn los principios eternos de la justicia, que
son inherentes a la naturaleza humana; y, finalmente, la particularidad de las normas
lleva a la universalidad del derecho que se asienta en la razn.

La concepcin de los principios generales del derecho de Giorgio Del

Vecchio tiene aspectos muy valiosos, pero presenta a la vez otros muy criticables.
Razones para lo primero son que se apoya en un derecho natural de carcter racional
y no en uno fundado en la naturaleza o en Dios-, que pone de manifiesto la
importancia que tuvo este derecho natural racional para el Bill of Rights ingls para
la Declaracin de derechos humanos francesa y, en general, para la legislacin (y
codificacin) del siglo XIX, y muchas observaciones de detalle. Pero a cambio
ofrece muchos flancos muy objetables: su empeo en entenderse como una
concepcin meramente iusnaturalista que no tiende puentes hacia el positivismo, su
idea de los principios generales del derecho con un carcter ideal y absoluto, su falta

21

de claridad sobre lo que son dichos principios de hecho Del Vecchio no llega a
ofrecer una determinacin medianamente satisfactoria de ellos-, su pretensin de que
en todos los casos estn por encima de las normas, entre otros aspectos ms. Por todo
esto manifestamos que la concepcin delvequiana de los principios generales del
derecho es ms bien tradicional y no trajo mayor novedad consigo.

4.

El resurgimiento de la doctrina de los principios jurdicos por obra de

Richard Dworkin

En su libro Taking Rights Seriously

el jusfilsofo norteamericano Ronald

Dworkin realiz una crtica al positivismo jurdico en la versin que de l haba

ofrecido el jusfilsofo britnico H.L.A. Hart en su famosa obra The Concept of Law
(1961), a la que llama modelo de las reglas. Dworkin reconstruye este modelo
indicando que segn el mismo: a) el derecho de una comunidad est compuesto por
un conjunto de reglas, b) para que una regla sea vlida debe satisfacer los criterios
establecidos por la regla del reconocimiento, c) Nada que no sea una regla
aceptada segn los criterios de la regla del reconocimiento puede integrar el orden
jurdico, y d) Cuando los jueces deben enfrentar un caso no cubierto por una regla
(norma), el derecho no les proporciona indicacin alguna. En este sentido, los jueces
deben ejercer una discrecionalidad no guiada por pautas jurdicas.

Para Dworkin el positivismo pasa por alto los estndares que no operan como
reglas (normas) sino como principios y como directrices polticas (policies).
Principio es segn l un estndar que hay que observar porque se trata de una
exigencia de la justicia o de la imparcialidad, por ej. nadie puede beneficiarse de su
propia injusticia. Directriz poltica (policy) es un estndar que hay que observar
como una mejora en un rasgo econmico, poltico o social de la comunidad, por ej.
deben disminuirse los accidentes de automviles. Con ello Dworkin propone un
modelo no unidimensional y no positivista del derecho.

Londres: Duckworth, 1977, 21978. Trad. espaola: Los derechos en serio. Barcelona: Ariel, 1984.

22

Pues bien, Dworkin sostiene que los principios son parte constitutiva del
derecho como muestra el que habitualmente sean tenidos en cuenta por los jueces y
tribunales al resolver los casos difciles que se les presentan. Para mostrarlo Dworkin
expone un par de casos. Uno es el de Riggs vs. Palmer que tuvo lugar en la Corte de
Nueva York en 1889. En este caso el problema era saber si el heredero designado
por el testamento poda llegar a entrar en posesin de la herencia al haber asesinado a
su causante, que era su abuelo. El tribunal resolvi en sentido negativo considerando
que, si bien y a tenor de una interpretacin literal de la ley hubiera debido ser as, las
leyes en general tienen que ser controladas por mximas generales y fundamentales
del Common Law, y que en este caso era aplicable aquella segn la cual nadie puede
adquirir propiedad por su propio crimen. En consecuencia, el asesino no recibi la
herencia. En este caso, el principio desplaza incluso a la norma legal aunque
Dwokin no lo exprese as.
El segundo de los casos es el de Henningsen vs. Bloomfield Motors Inc., que
tuvo lugar en 1960 ante un tribunal de Nueva Jersey. En este caso estaban en pugna
dos principios: el de la libertad de contratacin y el de la igualdad entre las partes. La
compaa pretenda desembarazarse de su responsabilidad porque el Sr. Henningsen
haba firmado un contrato en el que limitaba su derecho a que se le repararan las
partes defectuosas del coche. En cambio, el demandante sostena que la firma deba
pagar los gastos mdicos y de otra ndole derivados de un accidente, sin que pudiera
ampararse en la clusula del caso. El tribunal fall en favor de Henningsen y en
contra de la compaa de automviles sobre la base de considerar que: la libertad
de contratacin no es una doctrina tan inmutable como para no admitir restriccin
alguna en el mbito que nos concierne. Que en una sociedad como la
norteamericana donde el automvil es un instrumento comn y necesario de la vida
cotidiana, el fabricante se encuentra en una especial obligacin en lo que se refiere a
la construccin, promocin y venta de sus coches [esta es una directriz poltica que
tiene que ver con la obligacin de disminuir los accidentes de los automviles]. Por
consiguiente, los tribunales deben examinar minuciosamente los acuerdos de compra
para ver si los intereses del consumidor y del pblico han sido equitativamente
tratados. Y agregaba que Los tribunales se niegan generalmente a prestarse a la

23

imposicin de un pacto en que una de las partes se ha aprovechado injustamente

de las necesidades econmicas de la otra... [estos ltimos enunciados invocan un
principio]. En fin de cuentas, lo que el tribunal hizo en este caso fue tomar los dos
principios en juego y decidir que el ms importante para el caso era el que cautelaba
la igualdad entre las partes, resultando por ello desplazado al principio de la libertad
de contratacin.
En consecuencia, los principios existen y son aplicados en la prctica de los
tribunales. Segn Dworkin sus caractersticas frente a las normas son las siguientes:
1. Las normas se aplican o no se aplican; en cambio, los principios dan razones para
resolver en un sentido determinado, pero en ellos, a diferencia de lo que sucede con
las normas, sus enunciados no determinan las condiciones de aplicacin. Adems a
los principios pueden oponerse otros principios que orienten en una direccin
contraria, de modo que ellos slo proporcionan criterios para inclinarse en uno u otro
sentido. 2. Los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la
dimensin del peso o importancia. Cuando los principios se interfieren (la poltica de
proteccin a los consumidores de automviles interfiere con los principios de la
libertad de contratacin, por ejemplo), quien debe resolver el conflicto tiene que
tener en cuenta el peso relativo de cada uno 8. A diferencia de lo cual, una norma
jurdica podr ser ms importante que otra en el sentido de que juega un papel ms
relevante en la regulacin del comportamiento, pero no en el de que cuando dos
normas entran en conflicto una sustituya a la otra en virtud de un mayor peso; en
efecto, ambas normas son igualmente importantes. Lo que en verdad sucede es que:
Si se da un conflicto entre dos normas, una de ellas no puede ser vlida. Y 3.
mientras las normas son en principio finitas, en cambio los principios son
innumerables y varan. De all que no tenga sentido pretender hacer una lista de los
mismos. Los principios son discutibles, su peso es importante, son innumerables, y
varan y cambian con tal rapidez que el comienzo de nuestra lista estara anticuado
antes de que hubisemos llegado a la mitad. Aun si lo consiguiramos, no tendramos
la llave del derecho, porque no quedara nada que nuestra llave pudiera abrir (99).

Los derechos en serio: 77.

24

La conclusin de lo anterior es que los principios son una clase de estndares

aparte, diferentes de las normas jurdicas. En verdad, vivimos en el mundo jurdico
rodeados de principios. En casos difciles (hard cases), como el de Riggs o el de
Henningsen los principios desempean un papel esencial en los argumentos que
fundamentan juicios referentes a determinados derechos y obligaciones jurdicas.
Una vez decidido el caso, podemos decir que el fallo crea una norma determinada
(por ejemplo, la norma de que el asesino no puede ser beneficiario de su vctima).
Pero la norma no existe antes de que el caso haya sido decidido; el tribunal cita
principios que justifican la adopcin de una norma nueva (p. 80).

La distincin que hace Dworkin entre normas y principios lo lleva a

rechazar la regla de reconocimiento propuesta por Hart para identificar lo que es
derecho. Dworkin sostiene que para Hart la regla de reconocimiento nos proporciona
una regla maestra para identificar las normas promulgadas por determinadas
instancias jurdicas y adems las establecidas por la costumbre. Pero la regla de
reconocimiento no nos puede brindar criterios para identificar los principios
jurdicos.

En contra de la idea de los principios, bien pudiera argumentarse que ellos

permiten que los jueces acten con discrecionalidad, lo que colocara los derechos de
los individuos a su merced. Dworkin resuelve esta objecin sosteniendo que debe
distinguirse entre una discrecionalidad en sentido dbil y otra en sentido fuerte.
Entendemos por la primera segn Dworkin el hecho de que un funcionario no
aplique

las

normas

(discrecionalidad),

de
o

el

una
que

manera
si

un

mecnica

sino

funcionario

con

tiene

discernimiento
autoridad

final

(discrecionalidad) para tomar una decisin final, sta no pueda ser revisada por
otro funcionario. Y comprendemos por discrecionalidad en sentido fuerte el que,
cuando un funcionario resuelve un caso, sea libre para decidir sin tener que acudir a
estndares de racionalidad, justicia y eficacia que desbordan la letra de las reglas.
Ahora bien, segn Dworkin los jueces poseen discrecionalidad en el sentido dbil y
no en el fuerte: sus decisiones estn controladas no slo por las leyes sino por los
principios, y entre stos unos cuentan ms que otros. Lo que quiere decir que no

25

puede aplicar cualquier principio que sirva para sustituir una norma por estndares
extra-legales: los principios son elementos realmente jurdicos y no extra-jurdicos.
An ms: cuando se presenta un caso difcil Dworkin cree que hay una sola decisin
correcta y en verdad una sola.

Para Dworkin los casos difciles son muy raros en los derechos poco
evolucionados y se presentan ms bien en los evolucionados, exigiendo un juezfilsofo para resolverlos, que disee teoras sobre lo que demandan la intencin de la
ley y los principios jurdicos. A este juez de habilidad, erudicin, paciencia y
perspicacia soberanas lo bautiza Dworkin con el nombre de Hrcules. En los casos
difciles no cabe una aplicacin automtica de las normas y de los principios, sino
que se requerir de un juez enormemente sagaz que tenga en cuenta las normas, los
principios y los precedentes judiciales. Es cierto, aun Hrcules puede cometer errores
en la construccin de las teoras que apuntalen los fallos, pero los cometer sin
intencin alguna y con la aplicacin de los mejores argumentos. Segn el autor, entre
dos teoras construidas por dos jueces, digamos Hrcules y Herbert, el criterio a
aplicarse ser el escoger aquella que mejor explique el derecho histrico y el derecho
vigente (legal y consuetudinario).

La propuesta de Ronald Dworkin en torno a la existencia de principios y de

directrices al lado de las normas escritas y orales- como elementos del derecho, ha
suscitado de inmediato respuestas positivas y negativas. En su favor se ha
argumentado que se trata de una concepcin que, a diferencia de lo que suceda con
la de Giorgio Del Vecchio, determina con claridad qu son los principios a diferencia
de las normas y de las directrices polticas-, y que tiende puentes entre el
positivismo que no abandona y el iusnaturalismo al que de alguna manera incluye
aqu se estaramos por lo tanto ante un positivismo incluyente y no excluyente como
era el de Hans Kelsen. Como no podemos hacer una exposicin demasiado amplia,
nos referiremos de un modo representativo a la posicin crtica de Genaro Carri (5.)
y luego a las posiciones que ms bien prolongan a su manera las propuestas de
Dworkin: las de Robert Alexy (6.) y Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero (7.), y, por
ltimo, a la discusin posterior en Espaa (a las crticas de Joaqun Arce Flores y

26

Luis Prieto Sanchs) (8.). Finalmente extraeremos nuestras conclusiones (9.) de toda
esta primera parte.

5.

La reaccin de Genaro Carri frente a la propuesta de Ronald Dworkin

El jurista argentino Genaro R. Carri curs estudios de postrado en 1964 y en

1968-69 con el jusfilsofo ingls Herbert L.A. Hart y tradujo del mismo Derecho y
moral. Contribuciones a su anlisis (Buenos Aires: Depalma, 1962) y El concepto
del derecho (Buenos Aires: Abeledo-Perro, 1963). Es quizs esta cercana la que dio
lugar a que, ante la crtica de Dworkin a Hart a la que consideraba en gran parte
injusta, respondiera a ella en sus artculos Principios jurdicos y positivismo
jurdico (1969) y Dworkin y el positivismo jurdico (1979) ambos artculos los
ha recogido en su libro Notas sobre derecho y lenguaje (Buenos Aires: AbeledoPerro, 41990: 197-234 y 321-371. Citamos por esta edicin).

Nos vamos a referir slo al artculo Principios y positivismo jurdico. En l

Dworkin empieza por comparar las reglas de un juego: el juego del ftbol, con las
reglas jurdicas.

En el ftbol encontramos: 1) Reglas que prohben y sancionan una conducta

precisa, como la regla del hand segn la cual a todos los jugadores, excepto al
arquero dentro del rea penal, les est prohibido tocar intencionalmente la pelota con
la mano. Si lo hacen, la infraccin ser sancionada con un tiro libre desde el lugar
donde se cometi la infraccin. 2) Reglas que prohben y sancionan una variedad
fsicamente heterognea de comportamientos, por ejemplo la jugada peligrosa o el
comportamiento incorrecto. 3) Reglas que se refieren a otras reglas como la ley
de la ventaja segn la cual no debe sancionarse (segunda regla) una infraccin
(primera regla) (un hand, un foul, una jugada peligrosa etc.) cuando como
consecuencia de ello resulte beneficiado el bando infractor y perjudicado el bando
vctima de la infraccin.

27

Anlogamente hallamos en el derecho segn Carri: 1) Reglas que prohben

conductas como el homicidio y el robo, 2) Reglas a las que se puede llamar
standards que prohiben causar dao a otro por culpa o negligencia, 3) Reglas como
la aducida por Dworkin para referirse al caso Riggs vs. Palmer que afirman que
nadie puede beneficiarse de su propio crimen y que permiten establecer una
excepcin a la regla general segn la cual si el abuelo dej un testamento a favor de
su nieto, ste debe heredarlo.

La regla mencionada en tercer lugar en ambos casos corresponde a los

principios, que tienen segn Carri- cuatro caractersticas: 1) Versan sobre la
aplicacin de otras reglas (por ej. la del foul o la ley de la herencia), 2) Se dirigen a
quines se encuentran en situacin de juzgar sobre la base de reglas de primer grado
(los refers o los jueces), 3) Proporcionan una gua (por ejemplo la ley de la
ventaja) acerca de cmo y cundo han de usarse las reglas sobre las que versan, y 4)
exhiben un cierto grado de relativa indiferencia de contenido.

Segn Carri los principios como pautas de segundo grado que versan sobre
reglas jurdicas de primer grado, son jurdicas porque se refieren al derecho de la
comunidad, porque versan sobre l.

Para el autor no siempre que se habla de principios se usa la palabra en esta

forma. En el caso anterior las pautas de segundo grado referidas a las reglas
jurdicas de primer grado-, se trata de una definicin estipulativa que slo homologa
uno de los sentidos de la expresin, o que le atribuye una expresin privilegiada.
Otros siete focos de significado de la palabra principio en el lenguaje ordinario son
los siguientes: (I) pauta o ingrediente importante de algo, propiedad
fundamental, ncleo bsico, caracterstica central. (II) Regla, gua, orientacin
o indicacin generales. (III) Fuente generadora, causa, origen. (IV)
Finalidad, objetivo, propsito, meta. (V) Premisa, inalterable punto de partida
para el razonamiento, axiima, verdad terica postulada como evidente,
esencia, propiedad definitoria. (VI) Regla prctica de contenido evidente,
verdad tica incuestionable. (VII) Mxima, aforismo, provecho, pieza de

28

sabidura prctica que nos viene del pasado y que trae consigo el valor de la
experiencia acumulada y el prestigio de la tradicin.

Hablamos antes de un uso de la expresin principio jurdico al que

denominamos

(1).

Otros usos de la expresin principios jurdicos son los siguientes:

(2)

Para aislar ciertos rasgos o aspectos importantes de un orden jurdico

que no pueden faltar en una descripcin suficientemente informativa de l (por ej. el

principio de la separacin de poderes). Esto uso se vincula al foco de significacin I.

(3)

Para expresar generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de las

reglas del sistema (por ej. el principio de que no hay responsabilidad sin culpa). Este
uso se enlaza al foco de significacin I y II.

(4)

Para referirse a la ratio legis o mens legis de una norma o conjunto de

normas. Este uso se remite al foco de significacin IV.

(5)

Para designar partes a las que se atribuye un contenido intrnseco y

manifiestamente justo (por ej. el principio de que no hay que discriminar entre los
seres humanos por cuestiones racionales o religiosas). Este uso est ligado al foco de
significacin VI.

(6)

Para identificar ciertos requisitos formales o externos que todo orden

jurdico debe satisfacer para ser un buen orden jurdico (son las exigencias a las que
se refiere Lon Fuller con la expresin la moralidad del derecho). Este uso est
vinculado a los focos de significacin V y VI.

(7)

Para referirse a orientaciones dirigidas al legislador con un carcter

meramente exhortatorio. Este uso est vinculado al foco de significacin II.

29

(8)

Para aludir a ciertos juicios de valor que recogen exigencias bsicas de

justicia y de moral positivos sustentados en la conciencia jurdica popular. Este uso

est ligado a los focos de significacin II y III.

(9)

Para referirse a mximas procedentes de la tradicin jurdica. Este uso

se remite al foco de significacin VII.

Dos usos muy criticados de la expresin principios jurdicos y ligados a dos

escuelas especficas son:

(10)

Para designar una fuente generadora de reglas del sistema, fuente que

se encuentra por debajo de las reglas del sistema. Este uso proviene de la escuela
histrica del derecho y est ligado al foco de significacin III.

(11)

Para aislar enunciados que se pretende que derivan de la esencia de los

conceptos jurdicos considerados como entidades (por ej. el principio de que no hay
sujeto sin patrimonio ni a la inversa). Este uso procede de la jurisprudencia de
conceptos y se remite al foco de significacin V.

Segn Carri podemos entender por positivismo jurdico la orientacin que

excluye pautas intrnsecamente justas, es decir que rechaza el iusnaturalismo en todas
sus formas. En este sentido el positivismo jurdico slo sera incompatible con los
usos (5) y (6). Esta es una primera caracterizacin negativa del positivismo jurdico.

Pero tambin podemos comprender por positivismo jurdico la orientacin

que excluye adems toda referencia a entidades metafsicas. En esta acepcin el
positivismo jurdico sera incompatible no slo con (5) y (6) sino tambin con (10) y
(11). Esta es una segunda caracterizacin negativa del positivismo jurdico.

Por lo tanto, Carri cree que el positivismo jurdico es compatible: (i) con el
empleo de la expresin principio jurdico para referirse a caractersticas
importantes del orden jurdico, a generalizaciones ilustrativas obtenidas a partir de

30

sus reglas y a reglas no operativas dirigidas al legislador (usos 2, 3 y 7); (ii) con el
empleo de la expresin principio jurdico para referirse a pautas de segundo nivel
como el caso de la ley de la ventaja (uso 1); y (iii) con el empleo de la expresin
principio jurdico para referirse a objetivos, propsitos o policies de las reglas del
sistema, a exigencias de justicia y moral positivas y a mximas legadas por la
tradicin jurdica (usos 4, 8 y 9).

El primero de los significados de la expresin principio jurdico compatible

con la actitud positivista (i) le parece a Carri carente de inters. En cambio, los otros
dos significados cree que son muy importantes: primero, el de pautas de segundo
nivel anlogas a la ley de la ventaja en el ftbol; en este sentido habla de
principios1; y, segundo, el de propsitos, objetivos, metas y policies, ciertas
exigencias de justicia y moral positivas y ciertas mximas de sabidura jurdica
tradicional; caso en el que habla de principios2. Ninguno de estos dos significados
es incompatible con la doble caracterizacin negativa de positivismo jurdico
adoptada.

Pero, cmo caracterizar ahora el positivismo jurdico de una manera

positiva? Carri manifiesta que es enormemente difcil hacerlo y que quizs lo mejor
sea simplemente mencionar las obras de Kelsen y de Hart como paradigmticas del
positivismo jurdico, pese a todas las diferencias existentes entre estos autores. De
ambas obras Carri examina la versin del positivismo jurdico de Hart, porque la de
Kelsen descarta de entrada los principios jurdicos. Caben en cambio los
significados de principios1 o de principios2 en la concepcin positivista de Hart?
Vimos que Ronald Dworkin haba criticado el positivismo de H.L.A. Hart
como obedeciendo a un hipottico modelo de las reglas. Segn este modelo: a) el
derecho de una comunidad est compuesto por un conjunto de reglas, b) para que una
regla sea vlida debe satisfacer los criterios ofrecidos por la regla del
reconocimiento, c) nada que no sea una regla puede integrar el orden jurdico, d)
cuando los jueces deben enfrentar un caso no cubierto claramente por una regla, el

31

derecho no les proporciona indicacin alguna. En este supuesto, los jueces deben
ejercer una discriminacin no guiada por pautas jurdicas.

Dworkin reemplaza el modelo de las reglas, por un modelo

antipositivista, como expusimos. Segn este modelo el derecho est compuesto no
slo por reglas (normas) sino tambin por principios y por directrices polticas. Este
modelo permitira adems rechazar la discrecionalidad fuerte recurriendo a los
principios.

Carri sostiene que un positivista como Hart puede rechazar tanto el modelo
de las reglas como el modelo antipositivista de Dworkin, sobre la base de
argumentos y consideraciones como los siguientes:

(i)

Reglas. El derecho de una comunidad est formado por un conjunto de

reglas, pero dentro de ellas hay que considerar no slo pautas especficas como la
velocidad en la Avenida Javier Prado no debe exceder los 60 km. por hora o para
que un testamento sea vlido debe llevar la firma de tres testigos-, sino adems
estndares muy generales que limiten de manera precisa las atribuciones de los
cuerpos administrativos y tambin estndares variables - como el due care (cuidado
debido).Dentro de una concepcin semejante, los as denominados por Dworkin
principios como el de nadie debe beneficiarse de su propio crimen- tambin son
reglas.

(ii)

Reglas y excepciones. Todas las reglas, incluso las especficas, poseen

una textura abierta. Por ello las reglas poseen excepciones que no son especificables
por adelantado.

(iii)

Reglas y principios. De lo expuesto se advierte que no existe la

pretendida diferencia lgica entre las reglas y los principios. Segn Carri no es
cierto que las reglas sean siempre aplicables a la manera todo o nada, y tampoco lo
es que las reglas permitan enumerar por lo menos en teora- de antemano todas las

32

excepciones . Asimismo tampoco es correcto que la dimensin del peso sea una
caracterstica exclusiva de los principios.

(iv)

Textura abierta de la regla de reconocimiento. Carri sostiene que es

cierto que las reglas del sistema son identificables por referencia a una regla de
reconocimiento aceptada, pero ella tambin tiene como todas las reglas del sistemauna textura abierta. De aqu se sigue que la regla de reconocimiento determina
algunos casos en forma clara, pero que hay otros donde hay dudas razonables sobre
si una regla determinada pertenezca al sistema.

(v)

Regla de reconocimiento y principios. Para Carri la regla de

reconocimiento con su ncleo central de significado claro y su periferia de casos

dudosos, es el recurso ltimo del sistema para identificar las reglas particulares del
mismo, ya sea que se trate se reglas especficas, de estndares o de reglas de otro
tipo. En este sentido. si los principios1 y los principios2 cumplen con los requisitos
fijados por la regla de reconocimiento tambin forman parte del sistema jurdico por
lo que Carri prefiere designarlos como principios de derecho positivo para evitar
confundirlos con los principios del derecho natural.

(vi)

Los criterios de la regla de reconocimiento y los principios del

derecho positivo. Es muy posible, escribe el jusfilsofo argentino, que las pautas de
segundo grado a las que ha denominado principios1 hagan inaplicable, a su propio
respecto, algunos de los criterios establecidos en la regla de reconocimiento. As por
ejemplo si en el common law basta un precedente nico para incorporar una regla al
sistema, ello no sucede en el caso de un principio1.
(vii)

Principios jurdicos que no son partes del derecho. Los principios que

no satisfacen los requisitos de la regla de reconocimiento sean principios1 o

principios2- quedan fuera del derecho positivo. Se podr llamarlos principios
jurdicos en tanto se refieran al sistema jurdico, pero no en cuanto partes de l.

33

(viii) Fuentes permisivas y principios de derecho positivo. No toda

exigencia formulada en una regla es concebida en trminos de deber. Que lo sea o no
depende del grado de presin social que se ejerce para procurar la conformidad y del
tipo de reaccin que originan las desviaciones.

(ix)

Discrecin judicial. En todo aquello en que el orden jurdico con sus

reglas especficas, estndares y principios- no gua ni pone lmites a la labor judicial,

los jueces deben fundar sus sentencias en pautas razonables que no son parte del
derecho. El caso queda librado a su discrecin, lo que no significa a su antojo o
capricho sino a su sensatez, cordura y buen juicio.

(x)

El modelo de reglas especficas, estndares y principios y la

definicin de derecho. Se desdibuja el derecho al rechazarse el rgido concepto

de regla del modelo de las reglas, al admitirse que tambin la regla de
reconocimiento posee una textura abierta y al aceptarse la distincin entre fuentes
obligatorias y permisivas y el papel de ambas? Carri seala que segn Hart
difcilmente se puede apresar el derecho en una definicin concisa, porque Las
cuestiones subyacentes son demasiado distintas entre s y demasiado fundamentales
para ser susceptibles de este tipo de solucin.

La conclusin que Carri extrae de todo lo anterior es que en efecto el

modelo de Hart no se puede cobijar ni bajo el modelo de las reglas, pero tampoco
bajo el modelo antipositivista, sino que posee caractersticas propias conciliables
con los principios1 y los principios2. Admite que se pueda replicar que el enfoque de
Hart no constituye una variante del positivismo jurdico, sino algo distinto; pero en
cualquier caso, afirma el jurista argentino, es indudable que en enfoque de Hart
sobrevive indemne al ataque de Dworkin, por la sencilla razn de que ste ha
equivocado el blanco.

34

6.

La teora de Robert Alexy sobre la separacin entre reglas y principios

Examinemos ahora las propuestas que prolongan el enfoque de Dworkin

sobre los principios. Robert Alexy ha desarrollado su teora acerca de ellos sobre
todo en su libro del ao 1985 Teora de los derechos fundamentales (trad. espaola
de Ernesto Garzn Valds y Ruth Zimmerling: Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1993)9.
Segn Alexy falta una distincin precisa entre reglas y principios y una idea
sobre su utilizacin sistemtica. Reconoce que en el pasado se ha tratado de plantear
esta distincin, pero sin lograr establecerla de una manera satisfactoria. Ante todo el
autor rene a las reglas (las leyes) y a los principios bajo el nombre comn de
normas, pues ambas afirman lo que debe ser, pudiendo ser expresadas con ayuda de
los predicados denticos bsicos de mandato, permisin y prohibicin. Tanto las
reglas como los principios son razones para juicios concretos de deber ser, aunque
sean razones de tipos muy diferentes.

Luego de enumerar algunas de las distinciones que se han ofrecido entre

reglas y principios sostiene Alexy que sobre la base de estos criterios son posibles
tres tesis totalmente diferentes sobre el particular. La primera es que todo intento de
distinguir entre ambos es totalmente vano debido a la pluralidad de las reglas y los
principios. Por una parte, de las distinciones ofrecidas algunas slo son de grado; por
otra parte, dichos criterios son combinables a voluntad, con lo que se desdibuja su
carcter; y, por ltimo, lo que dichos criterios separan es muy heterogneo,
produciendo por lo tanto un resultado donde las reglas slo tienen un parecido de
familia entre s; y lo mismo sucede con los principios.

La segunda tesis afirma que la distincin entre las reglas y los principios es
slo de grado: aqullas son menos generales y stos ms generales.

Otros trabajos de Alexy donde plante su idea de los principios son: Zum Begriff des
Rechtsprinzips [1979], ahora en: R.A., Recht, Vernunft, Diskurs. Francfort del Meno: Suhrkamp,
177-212; y en Sistema jurdico, principios jurdicos y Razn Prctica [1988], en: R.A., Derecho y
Razn Prctica. Mxico: Fontamara, 1993: 9-22.

35

Y la tercera tesis, la que defiende el propio Alexy, es que s se puede

distinguir netamente entre reglas y principios, y que esta distincin es cualitativa.
Segn el autor las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no: si una
reglas es vlida y se aplica a un caso, debe hacerse lo que ella dispone. Por lo tanto,
las reglas contienen determinaciones en el mbito de lo fctica y jurdicamente
posible. En cambio, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en
la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurdicas y reales existentes. Es
decir que los principios son mandatos de optimizacin: normas que pueden cumplirse
en diferente grado. La medida de su cumplimiento depende de las posibilidades
reales y jurdicas existentes estando el mbito de estas posibilidades jurdicas
determinado por los principios y reglas opuestas. Por ej. una regla es la contenida en
el art. 112 de la Constitucin que dispone que el mandato presidencial es de cinco
aos. Un principio es de su lado el comprendido en el inc. 2 del art. 2 de la
Constitucin que establece la no discriminacin por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religin, opinin, condicin econmica o de cualquier otra ndole. Este
principio debe ser cumplido en la mayor medida de lo posible segn las posibilidades
fcticas y jurdicas existentes que estn limitadas por otras reglas o principios.

Alexy explica que dos normas sean stas reglas o principios- pueden
conducir a resultados incompatibles. Si la incompatibilidad se produce entre reglas
hablaremos de que han entrado en conflicto, y si ocurre entre principios de que han
colisionado entre ellos.

Cmo se resuelven los conflictos entre las reglas? Una forma de hacerlo es
mediante una clusula de excepcin que se introduce en ellas. As por ej. el artculo
103 de la Constitucin establece que Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo,
salvo en materia penal cuando favorece al reo. Otra forma es declarar invlida una
de las dos reglas, ya que la validez no es graduable. Ello se hace aplicando reglas
como lex posterior derogat legi priori o lex specialis derogat legi generali. Y una
tercera forma de solucionar el conflicto es recurriendo al principio de la jerarqua
normativa contenido en el art. 138 de la Constitucin que prescribe que en todo
proceso los jueces prefieren la norma constitucional a la legal y a la legal frente a la

36

norma de rango inferior. En este sentido, si una ordenanza municipal creara un

impuesto dicha norma ser considerara automticamente invlida por los jueces
porque contraviene lo establecido por el artculo 74 de la Constitucin que seala que
los tributos se crean, modifican o derogan ... por ley o decreto legislativo.

Cmo se solucionan de su parte las colisiones entre principios? Segn Alexy

de una manera totalmente diferente: como los principios no tienen validez sino peso
o importancia, uno tiene que ceder frente al otro, para lo que se puede recurrir a
ciertas estructuras de ponderacin. Dada una colisin de principios (P1 y P2) pueden
presentarse cuatro situaciones distintas: la primera es que P1 tenga una precedencia
absoluta o incondicionada sobre P2 (P1 P P2); la segunda es a la inversa: que P2 tenga
la misma precedencia absoluta o incondicionada sobre P1 (P2 P P1); la tercera es que
P1 tenga una precedencia condicionada debido a una cierta circunstancia sobre P2
((P1 P P2) C); y la cuarta es que suceda a la inversa ((P2 P P2)C).
El autor sostiene que dada una colisin entre principios la solucin no
consiste en excluir del sistema jurdico uno de ellos y afirmar el otro, y tampoco en
introducir una excepcin, sino que, teniendo en cuenta las circunstancias del uso, se
debe establecer entre los principios una relacin de precedencia condicionada. En
este sentido propone crear una ley de colisin entre principios que rezara de la
siguiente manera: Las condiciones bajo las cuales un principio precede a otro
constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuencia jurdica
del principio precedente.

Uno de los dos casos que Alexy expone para hacer clara la aplicacin de la
ley anterior es el fallo recado en el caso Lebach. En este se ventil la siguiente
situacin: el Segundo Programa de la Televisin Alemana (ZDF) quera difundir un
documental sobre El asesinato de los soldados en Lebach. Se trataba del asesinato
de cuatro soldados que guardaban un depsito de municiones y que fueron
asesinados mientras dorman, a fin de sustraer armas un grupo delincuencial con el
objeto de cometer hechos delictivos. Uno de los involucrados en el robo y crimen,
que haba sido condenado a prisin, haba casi purgado su condena y estaba a punto

37

de salir, solicit que se prohibiera la emisin del documental, pues argumentaba que
la emisin del mismo violaba los derechos contenidos en el art. 1, prrafo 1 de la
Constitucin Alemana (que establece La dignidad del hombre es intangible.
Respetarla y protegerla es obligacin de todo poder pblico) y art. 2, prrafo 2 (que
seala que Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica. La libertad de la
persona es inviolable. Estos derechos slo podrn ser coartados en virtud de una
ley); y, adems, porque la emisin haca peligrar su proceso de resocializacin. Lo
que en este caso estaba en juego era evidentemente el derecho a la libertad y
dignidad del preso y su derecho a la resocializacin (P1) y el derecho a la libertad de
informacin de la emisora (P2).
El caso fue muy debatido y resuelto por el Tribunal Provincial rechazando el
pedido de prohibicin de la emisin. Interpuesto el recurso de apelacin ante el
Tribunal Provincial Superior, ste la rechaz. En contra de esta resolucin present
el demandante un recurso de icnonstitucionalidad. El Tribunal Constitucional Federal
revoc la medida sobre la base de los siguientes fundamentos.

En principio, el Tribunal constat que haba una colisin de principios y que

no exista una precedencia bsica de uno de ellos que invalidara el otro, sino que
era preciso ponderarlos teniendo en cuenta la conformacin tpica del caso y sus
circunstancias especiales. A continuacin estableci que para el caso de una
informacin actual sobre hechos delictivos (C1) existe una precedencia general o
bsica de la libertad de informacin de la emisora (P2). Pero finalmente seal que
en el caso de la repeticin de una informacin que no responde a necesidades
actuales informativas y que pone en peligro el proceso de resocializacin del
demandante (C2), tiene precedencia la pretensin de la personalidad del condenado
(P1) sobre la libertad informativa (P2). El enunciado de precedencia podramos pues
enunciarlo as: (P1 P P2) C2.
C2 se divide en cuatro condiciones (repeticin/ningn inters actual de la
informacin/informacin

sobre

un

hecho

delictivo

grave/peligro

para

la

38

resocializacin). Podramos denominar estas condiciones como S1, , S2, S3 y S4, y

componer la frmula:

(P1 P P2) C2 (S1 + S2 + S3 + S4) ---> R

Donde S1, S2, S3 y S4 son los supuestos de hecho de la condicin C2 y R la
prohibicin de la emisin del documental.

De lo anterior se desprende el distinto carcter prima facie de reglas y

principios: mientras las reglas son mandatos definitivos , los principios son slo
mandatos prima facie. Las reglas exigen que se haga exactamente lo que ellas
ordenan, es decir, que contienen una fijacin en el mbito de las posibilidades
jurdicas y fcticas. Esta fijacin puede fracasar por imposibilidades jurdicas y
fcticas, lo que puede conducir a su invalidez; pero, si no se produce este fracaso,
entonces vale en definitiva lo que la regla dice. En cambio, los principios slo
ordenan que algo debe ser realizado en la mayor medida posible teniendo en cuenta
las posibilidades jurdicas y fcticas. Los principios presentan razones que puedan
ser desplazadas por las razones opuestas sin fijar un contenido con respecto a los
principios contrapuestos y a las posibilidades fcticas10.

Alexy critica como demasiado simple el modelo de Dworkin segn el que las
reglas se aplican o no, en tanto que los principios se pueden aplicar a no. En su
opinin, se requiere de un modelo bastante ms diferenciado. En verdad, las reglas
pueden perder su carcter definitivo mediante la introduccin de una clusula de
10

Jorge Malem ha destacado la importancia de este esfuerzo de Robert Alexy para ofrecer salidas a
las colisiones entre principios en su artculo Privacidad y mapa gentico (en: Rodolfo Vzquez
(Ed.), Biotica y derecho. Fundamentos y problemas actuales. Mxico: Itam/FCE, 1999: 176-200,
esp. 198-200). Malem cree que este esfuerzo podra ser muy bien aprovechado para situaciones
como la planteada por la investigacin gentica que hace colisionar principios como el de la
privacidad y el de la publicidad. Segn el autor: La solucin a los casos de conflictos provocados
por las investigaciones genticas que colisionan con nuestros derechos ms bsicos como el de la
privacidad ha de ser buscada caso por caso, ponderando los intereses en juego bajo el supuesto
bsico de la libertad, de la autonoma personal y de la dignidad de la persona. Y si la informacin
que surge del mapa gentico de una persona en manos de la interesada es fundamental para que
ejerza con xito su autonoma, en manos del Esrado o de terceros puede constituir una amenaza a
la libertad. Esto supone un cierto orden dbil no lexicogrfico- en favor de la privacidad y la
asignacin de la carga de la prueba al Estado para todos los casos (199).

39

excepcin, pero esto tambin puede hacerse mediante un principio. Mas en contra de
lo que piensa Dworkin, sostiene Alexy que las clusulas de excepcin introducidas
en las reglas sobre la base de principios no son tericamente enumerables. En un
caso nuevo, siempre se puede introducir una nueva clusula de excepcin, con lo que
las reglas del caso perderan su carcter definitivo. Sin embargo, aun concedindolo,
hay que admitir que el carcter prima facie que entonces adquieren las reglas es de
otra naturaleza que el de los principios. Se deja de tomar en cuenta un principio
cuando en el caso en que sera pertinente otro principio recibe un mayor peso. En
cambio, una regla no se deja de tomar en cuenta cuando en el caso concreto el
principio que se le opone tiene un mayor peso que el principio que apoya la regla.
Para ello hay que dejar de tomar en cuenta tambin los principios formales, que
establecen que las reglas que son impuestas por una autoridad legitimada tienen que
ser seguidos, y que no hay que apartarse sin fundamento de una prctica trasmitida.
Cuanto ms peso se confiere en un ordenamiento jurdico a estos principios formales,
mayor ser el carcter prima facie de sus reglas.

Por otro lado, aunque se refuerce el carcter prima facie de los principios
mediante una carga argumentativa, no obtienen ellos el mismo carcter prima facie
de las reglas. Esta carga argumentativa tampoco puede eximir de la necesidad de
establecer en un caso concreto las respectivas condiciones de precedencia.

Otra distincin entre las reglas y los principios es que mientras las primeras
son razones definitivas salvo que se haya establecido una excepcin-, los segundos
son slo razones prima facie. A ello se puede agregar que segn Joseph Raz las
normas son razones para la accin. Alexy precisa que para l tanto las reglas como
los principios son razones para normas; pero que, la diferencia entre su concepcin
y la de Raz es menos profunda de lo que parece, pues para l adems las reglas y
principios son mediatamente razones para acciones. El autor sostiene que las reglas
y principios son razones para normas, pues el juez decide sobre su base lo que est
ordenado, prohibido o permitido.

40

Alexy perfila su concepcin de los principios distinguindola de la de

Dworkin manifestando quien su opinin aqullos se refieren tanto a derechos
individuales como a bienes colectivos; as en el fallo Lebach se enfrentaban dos
principios: el uno garantiza el derecho prima facie a la proteccin de la personalidad,
algo que es un derecho individual, en tanto que el otro es un derecho prima facie a la
libertad de informacin, lo que es un bien colectivo. En cambio, Dworkin concibe al
principio de una manera ms estrecha: como las normas que pueden ser presentadas
como razones de derechos individuales a diferencia de las directrices polticas que se
refieren a derechos colectivos. Segn nuestro autor no es ni necesario ni funcional
ligar el concepto de principio al concepto del derecho individual.

Para Alexy la nocin de principio se da ligada a la del valor, pero se distingue

de ella: los principios se dan en el plano deontolgico, mientras los valores se
presentan en el plano axiolgico.

Resumiendo lo anterior podemos decir que frente a la tesis dbil de la

separacin entre reglas y principios que slo quiere encontrar entre ellos una
distincin de grado, Alexy sostiene una tesis fuerte que establece una distincin
cualitativa. Los principios son bsicamente mandatos de optimizacin. El autor
afirma que no cabe introducir un orden estricto entre ellos sino un orden dbil que
consta de tres elementos: 1) de un sistema de condiciones de precedencia, 2) de un
sistema de estructuras de ponderacin, y 3) de un sistema de precedencias prima
facie. Estas ltimas asignan la carga de la prueba.

7.

La discusin en Espaa

Cmo se pensaba sobre los principios en Espaa hacia la poca en que

Dworkin hizo su propuesta (1971) sobre el papel de los principios y en la poca
posterior? Lo varemos presentando los trabajos de Joaqun Arce y Flrez-Valds
(1990), de Luis Prieto Sanchs (1992 y 1998) y de Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero (1996). Podramos haber sin duda escogido otras pero nos parece uq estas

41

son bastante representativas, por lo que puede defenderse cumplidamente el que las
hayamos escogido.

a) Joaqun Arce y Flrez-Valds: un enfoque tradicional

Joaqun Arce y Flrez-Valds, Catedrtico de Derecho Civil de la

Universidad de Oviedo, public el ao 1990 su libro Los principios generales del
Derecho y su formulacin constitucional (Madrid: Civitas). El libro es un testimonio
de cmo hacia esa poca an no se tena ninguna idea en Espaa de la tesis de
Dworkin, por lo que el autor ofrece una visin ms bien tradicional de los principios
generales del derecho. De hecho el autor nunca cota a Dworkin o a Robert Alexy
sino a autores ms orientados por la tradicin como a Giorgio Del Vecchio.

El autor define a los principios jurdicos de esta manera: son Las ideas
fundamentales sobre la organizacin jurdica de una comunidad, emanadas de la
conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y
supletoria respecto de su total ordenamiento jurdico (1990: 79). Arce y FlrezValds explica que a consecuencia de su vaguedad los principios pueden parecer
innecesarios o peligrosos, lo que explicara la conocida y notoria resistencia del
Tribunal Supremo Espaol a invocarlos en caso de que no se encuentren reflejados
en la ley o recogidos por la propia jurisprudencia (81). De all que la doctrina de
dicho Tribunal resulte carente de valor directo con respecto a la concepcin de los
principios generales del derecho.

El catedrtico de la Universidad de Oviedo recuerda que segn F. de Castro

se podran distinguir entres tres tipos fundamentales de principios: los de derecho
natural, los tradicionales y los polticos, y sostiene que se puede buscar una mayor
determinacin histrica de los principios, lo que l hace examinando la Constitucin
espaola. En esta bsqueda encuentra que los principios han sido determinados como
la dignidad de la persona humana y como los valores superiores del ordenamiento
jurdico (G. Peces-Barba): la justicia, la libertad y la igualdad. Con la expresin
valores superiores quera Peces-Barba superar la anttesis iusnaturalismo-

42

positivismo existente en la doctrina jurdica contempornea. La cspide de la

pirmide axiolgica est constituida por la dignidad de la persona (144) siguiendo
luego la justicia, la libertad y la igualdad.

b) Luis Prieto Sanchs: un enfoque funcional

Probablemente el introductor de las ideas de Dworkin y Alexy sobre los

principios, y a la vez su crtico, fue Luis Prieto Sanchs en sus trabajos Sobre
principios y normas. Problemas del razonamiento jurdico (Madrid: CEC, 1992) y
Ley, principio, derechos (Madrid: Dykinson, 1998). En ambos libros el autor tambin
someti a crtica los textos iniciales de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero sobre
reglas y principios, que luego habran de reunir en su libro de 1996 Las piezas del
derecho.

Veamos ante todo el libro de Prieto Sanchs Sobre principios y normas

(1992). Ante todo el autor comienza por reconocer que la doctrina tradicional de los
principios generales del derecho nunca se haba planteado con detenimiento el
problema de su estructura jurdica o de su posible diferenciacin de las restantes
normas del ordenamiento (1992: 29) con lo que reconoce que en este punto radica
una de las novedades del planteamiento de Dworkin y Alexy. En este sentido expone
para comprobarlo la tesis de la diferenciacin lgica o estricta entre principios y
reglas de Dworkin, pero acota que esta tesis no es indiscutible y que debe ser
aclarada (1992: 33-37). No obstante, aun con estas aclaraciones seala que la
propuesta de Dworkin no se sostiene: realiza segn una interpretacin de su
propuesta una equivocada caracterizacin de los principios y segn otra
interpretacin una errnea presentacin de las reglas (37). Sostiene adems que la
tesis dworkiniana muestra una excesiva confianza en la finitud lgica del sistema de
las reglas (37), y en todo caso, y como Robert Alexy ha indicado, la imagen del
todo o nada empleada por Dworkin no se adecua ni a las reglas ni por cierto a los
principios (38).

43

Aqu hay que agregar que Prieto Sanchs tambin critica la tesis de Manuel
Atienza y Juan Ruiz Manero para distinguir estructuralmente entre las reglas y
principios sobre la base de que mientras las primeras tienen una condicin de
aplicacin de figura cerrada, los principios la tienen de figura abierta: en su opinin
los principios poseen una condicin de aplicacin de modo entreabierto, o sea, ni
abierto ni cerrado: su grado de apertura (clausura) depende de uterino de
comparacin. Para Prieto Sanchs la diferencia entre reglas y principios es en verdad
slo gradual.

Tampoco la parece correcta al autor la tesis dworkiniana de que hay que

caracterizar a las normas por carecer de peso o importancia, cualidad que en cambio
sera especfica de los principios. En caso de un conflicto entre las normas, el
problema no siempre se resuelve con una declaracin de invalidez de una de ellas,
sino segn el Tribunal Constitucional espaol se soluciona poniendo de manifiesto
cul es el nico sentido en que hay que entender determinados sentidos de la misma
norma para que se conforme con la Constitucin (42). En verdad es mucho ms
corriente la interpretacin segn la cual en el caso de un conflicto entre normas, se
resuelve que una posee una preferencia circunstancial.

Priero Sanchs tambin critica el planteamiento de Robert Alexy al establecer

una diferenciacin estricta entre reglas y principios sobre la base de la definicin de
estos ltimos como un mandato de optimizacin. Ante todo recuerda el autor la
declaracin de Atienza y Ruiz Manero segn quienes el planteamiento alexiano no es
pertinente para todos los principios sino slo para los llamados directrices. Y
posteriormente sostiene que este criterio designa ms bien una peculiar tcnica de
interpretacin que un rasgo indeleble que acompae a los principios y que est
ausente en las reglas. Por una parte no cabe rechazar por hiptesis la colisin total
entre principios con lo que sin duda no habra la posibilidad de introducir la
ponderacin como medio para evitarla. Pero de otra parte, Prieto Sanchs afirma que
tambin en el caso de las reglas, se acepta por el Tribunal Constitucional espaol que
no son simplemente determinaciones en el campo de lo posible fctica y
jurdicamente, sino que tienen distintas medidas de cumplimiento como segn

44

Alexy sucede con los principios. Los derechos amparados por las reglas tambin
entran en conflicto, el que asimismo se resuelve por ponderacin. En verdad, la idea
del mandato de optimizacin es ms bien una tcnica argumentativa que se aplica
tanto a los principios como a las reglas. Por ello esta idea no puede ser utilizada para
diferenciar entre las reglas y los principios, pero tampoco entre los principios y las
directrices como quieren Atienza y Ruiz Manero. La conclusin del autor es que es
engaoso decir que existe una diferencia cualitativa entre reglas y principios; se trata
ms bien como repetimos de una tcnica argumentativa a la que puede recurrir el
intrprete ante ciertas dificultades, en particular cuando se produce una tensin entre
valores e intereses con respaldo normativo. Esta es la tesis que desarrolla y defiende
Prieto Sanchs.

Para el autor la distincin entre reglas y principios no es pues lgica y

cuantitativa sino meramente relativa y por lo dems insegura (62 ss.). Los principios
son una nocin relacional o comparativa: una norma es un principio cuando,
siquiera idealmente, tenemos presente otras normas o grupos de normas respecto de
las cuales aqulla se presenta como fundamental, general etc. (63).

La perspectiva ms fecunda para tratar a los principios le parece al autor la

funcional, es decir, no hacer hincapi en una supuesta estructura o morfologa
particular de las mismas, sino discernir para qu sirven en el mbito del derecho y
del razonamiento jurdico.

Si entendemos por funcin el objetivo o finalidad del operador jurdico, los

principios tienen una funcin explicativa y otra normativa. En el primer sentido los
principios se configuran como una tcnica descriptiva de las normas: designan un
rasgo esencial de las instituciones jurdicas o hasta de la regulacin de derechos. En
el segundo sentido los principios permiten interpretar el derecho en el proceso de la
argumentacin jurdica, integrarlo salvando lagunas y oscuridades, dirigirlo
orientando la actividad de los operadores jurdicos a la hora de adoptar una decisin
o de dotar de contenido a una norma, y limitarlo en el sentido de establecer las
facultades competenciales de un determinado rgano.

45

Si entendemos por funcin el gnero de razonamiento que los principios

permiten, ellos posibilitan: a) universalizar la misma regla a favor de quien se
encuentra en el mismo caso, es decir, acreditar que el principios es aplicable al
supuesto examinado y para cualquier otro supuesto parecido previsible; b) tener en
cuenta las consecuencias de un fallo: a la hora de emitirlo el juez debe preferir aqul
que mayores beneficios reporte para la satisfaccin de un cierto fin u objetivo valioso
propio del ordenamiento jurdico, y c) permiten establecer si una disposicin
normativa se ajusta materialmente al sistema jurdico.

El libro de Luis Prieto Sanchs Ley, principios, derechos contiene su artculo

Diez argumentos a propsito de los principios (1998: 47-68) en que repite y en
parte desarrolla ulteriormente su concepcin de los principios. Sus diez argumentos
son los siguientes: 1. La expresin principio es tan imprecisa que acaso convenga
prescindir de ella. 2. Los principios generales del derecho no existen como fuente
anterior a la interpretacin. 3. Los principios explcitos del derecho no cabe
entenderlos como diferentes cualitativamente de los enunciados normativos a los que
denominamos reglas; ambos, los principios y las reglas, constituyen meramente dos
tipos de estrategias interpretativas. 4. Los principios son normas abiertas en el
sentido preciso de que su supuesto de hecho se da en forma fragmentaria. 5. Los
principios son mandatos de optimizacin, es decir, que pueden ser cumplidos en
diferente grado segn las posibilidades reales y jurdicas. 6. Los principios
entendidos como normas abiertas expresan derechos, son justiciables o son propios
de la jurisdiccin, mientras que los principios como mandatos de optimizacin
expresan intereses y son propios de la poltica o la legislacin es elo que Dworkin
denomina directrices. 7. Existe una diferencia entre el conflicto de reglas y la
colisin de principios. 8. Es discutible que exista una diferencia fuerte entre reglas y
principios. 9. La diferencia entre ambos es meramente interpretativa como hemos
dicho. 10. Los principios son un vehculo de la moral en el derecho.

46

c)

Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero: un triple enfoque

estructural, funcional y poltico para distinguir entre nromas y
principios

Los juristas espaoles Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han propuesto un
triple enfoque estructural, funcional y poltico para distinguir entre principios y
reglas en su libro Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos
(Barcelona: Ariel, 1996). Segn estos autores los tericos del derecho y los juristas
han usado la expresin principios jurdicos (o principios generales del derecho)
con sentidos diversos que se solapan entre s. Fijan algunos de los sentidos de la
expresin principio jurdico, a partir de los trabajos de Genaro Carri Principios
jurdicos y positivismo jurdico y del de Ricardo Guastini Principi di diretto (en:
dalle fonti alla norme. Turn Giapichelli, 1990), de la siguiente forma: a) Principio
en el sentido de una norma muy general, como la del art. 1361 del C.C. que dispone:
los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. b) Principio
en el sentido de una norma redactada en trminos muy vagos, por ej. el artculo 1362
del C.C.: Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse segn las reglas de
la buena fe y comn intencin de las partes. Aqu no nos referimos al peso que en
este artculo tiene la textura abierta del derecho (H.L.A. Hart), sino al uso en l de
un par de conceptos jurdicos indeterminados como reglas de la buena fe y comn
intencin de las partes. c) Principio en el sentido de una norma programtica o
directriz, as el art. 60 de la Constitucin en cuanto afirma: Slo autorizado por ley
expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o
indirecta, por razones de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia nacional.
Este artculo recoge el as denominado principio de la subsidiariedad que establece
que el Estado podr llevar a cabo actividad empresarial slo de manera subsidiaria a
las organizaciones particulares y en los casos sealados por el artculo mencionado.
d) Principio en el sentido de una norma que expresa los valores supremos del
ordenamiento jurdico; este es el caso del art. 1 de la Constitucin que sienta el
principio de la defensa de la persona humana y del respeto a su dignidad. e)
Principio en el sentido de una norma dirigida a los rganos de aplicacin del
derecho, por ej. el inc. 11 del art. 139 de la Constitucin que establece el principio de

47

la aplicacin por los jueces de la ley mas favorable al acusado en caso de duda o de
conflicto entre leyes penales. Y f) principio como regula juris, como el principio
explcito en el art. 138 de la Constitucin que seala que en caso de existir
incompatibilidad entre una norma constitucional y una legal los jueces deben preferir
la primera, y si la incompatibilidad fuera entre una norma legal y otra de menor
jerarqua debern privilegiar aqulla. Las regulae juris pueden ser adems reglas
implcitas como lo secundario sigue la suerte de lo principal.

Segn Atienza y Ruiz Manero los principios y reglas son normas de mandato:
ordenan que se haga algo.

En s mismos, o sea estableciendo distuinciones distinciones internas entre

ellos, los principios se pueden clasificar de tres maneras:

1) En principios en sentido estricto y en normas programticas distincin

que es exhaustiva y excluyente. Los primeros expresan los valores de una
comunidad, como el inc. 2 del art. 2 de la Constitucin que establece que en el Per
toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley y a no ser discriminada. Los
principios en el sentido de normas programticas son aquellas como la contenida en
el art. 58 de la Constitucin que establece que la iniciativa privada es libre y que se
ejerce en una economa de libre mercado.

2) En principios en el sistema primario o sistema del sbdito, como el art.

1361 del C.C. que establece que los contratos son obligatorios en cuanto se haya
expresado en ellos; y principios en el sistema secundario o sistema del juez, como el
inc. inc. del art. 139 de la Constitucin que seala que entre una norma constitucional
y una legal, el juez prefiere la primera, o que entre una legal y otra de rango inferior
privilegia aqulla. Esta es una distincin exhaustiva, pero no excluyente.

3) En principios explcitos, o formulados expresamente, y principios

implcitos, como que las normas han de interpretarse como si el legislador fuera
racional.

48

Atienza y Ruiz Manero recuerdan que en relacin a las normas se han

empleado tres enfoques: uno estructural (por parte de Carlos Alchourron y Eugenio
Bulygin en su libro Normative Systems (1971; trad. espaola de 1974), otro
funcional por el ltimo Hart y Joseph Raz (por ejemplo en Razn jurdica y normas,
1975) y uno tercero poltico (como dentro del marxismo que como recordamos
consideraba al derecho como una expresin de los intereses de clase). Y luego van a
proyectar estos tres enfoques sobre la distincin entre principios y reglas. No
obstante, antes de hacerlo realizan dos aclaraciones: primero, distinguen dentro de las
reglas entre reglas de mandato, que ordenan una cierta conducta, y reglas de fin, que
sealan ciertas metas a alcanzar por el destinatario que deber elegir los medios
adecuados para lograrlas (as el art. 254 del C.C. dispone: el Ministerio Pblico
debe oponerse de oficio al matrimonio cuanfo tenga noticia de la existencia de
alguna causa de nulidad). Y segundo, sealan que de las distinciones realizadas
dentro de los principios en s no tomarn en cuenta aqu la existente entre principios
implcitos y explcitos y tampoco la que hay entre principios en el contexto del
sistema primario y secundario, sino slo la de principios en sentido estricto y
principios como normas programticas.

1)

Distincin estructural entre los principios y las reglas

Segn Atienza y Ruiz Manero los principios en sentido estricto son

enunciados que correlacionan casos genricos con una calificacin normativa como
sucede con las reglas- pero lo hacen de una manera abierta. En ellos no estn fijadas
las condiciones de su aplicacin, pero s la conducta prohibida. Paradigmticamente
se lo puede ver por ej. en el inc. 2 del art. 2 de la Constitucin que sostiene que
toda persona tiene derecho A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado
por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin econmica o
de cualquier otra ndole. Por lo anterior los juristas espaoles se adhieren al parecer
de Robert Alexy cuando ste afirma que un principio (en sentido estricto) es un
mandato de optimizacin que ordena que algo se haga en la mayor medida posible
tenindose en cuenta el campo de posibilidades fcticas y jurdicas existente este es
delimitado por las reglas y otros principios que juegan en contra.

49

En cambio, las reglas configuran el caso de una manera cerrada con un

conjunto finito y cerrado de propiedades, como cuando el art. 27 de la Constitucin
sostiene que los trabajadores tienen derecho a descenso semanal y anual remunerados
y que su disfrute y compensacin se regulan por ley o por convenio.

Por otra parte, los principios en el sentido de las directrices o normas

programticas configuran en forma abierta tanto las condiciones de su aplicacin
como el modelo de conducta prescrita. As sucede por ej. en el art. 14 de la
Constitucin que sostiene que la educacin promueve el conocimiento, el aprendizaje
y la prctica de las humanidades, la ciencia, la tcnica, las artes, la educacin fsica y
el deporte. Que prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad. Y agrega
que es deber del Estado promover el desarrollo cientfico y tecnolgico del pas.
Segn Atienza y Ruiz Manero en el terreno de los principios las directrices son el
pendent de las reglas de fin.

2)

Distincin funcional entre los principios y las reglas

Para facilitar el anlisis los autores consideran en primer lugar los principios
en el sistema secundario o del juez o sea en cuanto pautas dirigidas a las
autoridades normativas u rganos jurisdiccionales (los rganos primarios de Raz).
Slo posteriormente toman en cuenta la distincin entre principios en sentido estricto
y directrices.

Las reglas de accin son razones para la accin perentorias e independientes

del contenido. Son razones perentorias porque constituyen una razn de primer
orden para realizar la accin exigida dictar una resolucin cuyo contenido
corresponde al de la regla- y una razn de segundo orden para excluir o suprimir
cualquier deliberacin independiente por parte del destinatario sobre los argumentos
en pro y en contra de realizar la accin o sea para excluir en el contenido de la
resolucin la apreciacin del rgano jurisdiccional. As se simplifica el proceso de
decisin: el juez slo comprueba si se han dado o no determinadas condiciones para

50

hacer o no una determinada accin, desatendindose de las consecuencias. Por ej. las
reglas procesales que un juez tiene que cumplir al dictar sentencia.

Por su lado las reglas de fin son tambin razones perentoriase independientes
del contenido, pero en las que se traslada al destinatario de las normas el control de
las consecuencias de la conducta. Este es el caso de la mencionada regla establecida
por el art. 254 del C.C. que dispone que el Ministerio Pblico debe oponerse de
oficio al matrimonio cuando tenga noticia de la existencia de alguna causa de
nulidad.

De los principios explcitos cabe decir que son razones para la accin pero no
perentorias no lo son porque no excluyen la deliberacin por parte del rgano
jurisdiccional: los rganos jurisdiccionales debern ponderar su aplicacin. As por
ej. si a un juez se le presenta una demanda en la que se recurre al principio de la no
discriminacin contenido en el inc. 2 del art. 2 de la Constitucin para solicitar el
acceso igualitario a una Discoteca, deber ponderar este principio contra otros
principios como el de la libertad de mercado contenido en el art. 58 de la
Constitucin.

Y en cuanto a los principios implcitos son razones para la accin pero no

perentorias y adems que no son independientes del contenido sobre la base de la
cualidad de su contenido debe ponderrselos en relacin a las reglas y principios. As
al aplicarse el principio de que lo secundario sigue la regla de lo principal el juez
deber calibrar si cabe aplicrselo el caso que considere.

Por lo que hace a los principios en el sistema primario o sea dirigidos a la

gente en general, la diferencia con los anteriores estriba en que la gente no tiene por
qu justificar su comportamiento con respecto a las reglas, pues ellas son razones
perentorias. En cambio los principios operan como razones de primer orden que
deben ser ponderadas frente a otras razones.

51

Consideremos ahora los principios en sentido estricto y directrices. Los

principios en sentido estricto operan como razones de correccin no son
excluyentes, pero en la deliberacin del sujeto son razones finales. Las directrices
son razones para la accin de tipo utilitario el que un fin sea deseable hace que
exista, en principio, una razn por amor de todo aquello que conduce al fin: la razn
no es excluyente , pues puede haber razones en sentido contrario con mayor fuerza.
En cambio, las razones utilitarias derivadas de directrices deben ser evaluadas por
razones de correccin, basadas en principios, mientras que lo contrario no puede
ocurrir: si se tiene una razn de correccin para hacer algo, entonces el no hacer algo
slo puede justificarse apelando a otras razones del mismo tipo basadas en
principio- que tengan un mayor peso, pero no recurriendo a razones utilitarias
basadas en directrices.

3)

Distincin poltica entre los principios y las reglas

Atienza y Ruiz Manero ofrecen el siguiente concepto del poder: A tiene

poder sobre B cuando A tiene la capacidad de afectar los intereses de B. A y B
pueden ser tanto individuos o grupos (clases sociales, grupos de presin, etc). Para
tener capacidad basta con que B crea que A la tiene, aunque de hecho no sea as; y,
de otro lado, A puede tener dicha capacidad, aunque no lo sepa o no sea consciente
de ella. La capacidad de A para afectar los intereses de B puede ser en sentido
positivo o negativo. Los intereses pueden ser subjetivos y reales u objetivos. Dentro
de este concepto del poder podramos distinguir todava una serie de concepciones
del mismo (las concepciones liberal, marxista, psicoanaltica etc. del poder).

Segn los autores la relacin de las normas jurdicas con el poder se establece
de estas tres maneras: a. gracias a que las normas jurdicas son la manifestacin de
intereses y de relaciones de poder. b. Porque las normas jurdicas configuran
jurdicamente relaciones de poder. c. En razn de que el ejercicio del poder produce
alteraciones en las relaciones de poder y en los intereses existentes en la sociedad.
Atienza y Ruiz Manero sealan que slo tendrn en cuenta (b).

52

Segn ellos en las normas jurdicas el poder no aparece slo en el momento

de su establecimiento o de su aplicacin, sino que ellas son estructuras de poder, esto
es, que otorgan a ciertos individuos o grupos la capacidad de afectar los intereses de
otros individuos o grupos. Las normas jurdicas deberan articular normativizar- los
intereses de los individuos y grupos. Estas articulaciones se pueden llevar a cabo en
diferentes formas. Una es mediante disposiciones que permitan a sus destinatarios
desarrollar sus planes de vida sin necesidad de ponderar cada vez qu manera su
accin puede afectar los intereses de otros grupos sociales. Esta forma es tpica de las
reglas de accin pertenecientes al sistema del sbdito. Aqu se determinan los
espacios de poder de una vez por todas. Este es el caso de una norma como la
contenida en el art. 965 del C.C. que dispone que El propietario de un predio tiene
el derecho a cercarlo.

Pero el derecho tambin tiene como funcin promover activamente

determinados intereses sociales. Para ello no son suficientes las reglas de accin,
sino que se debern establecer reglas de fin y directrices, que no delimitan ex ante la
articulacin de los intereses, los cuales debern ser objeto de una ponderacin. A
sucede con las reglas de fin como el art. 329 del C.C. que seala que interpuesta la
demanda de separacin de patrimonios, puede el juez dictar, a pedido del
demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad del patrimonio
de aqul. Y en el caso de las directrices los espacios de poder no estn determinados
de una vez por todas. Ello ocurre por ej. con el art. 59 de la Constitucin que
prescribe que el Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria; y seala que el ejercicio de
estas libertades no debe ser lescivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad pblica
etc.

Finalmente, los principios en sentido estricto asumen valores que son razones
categricas que se imponen frente a cualesquiera intereses. Este es el caso del art. 1
de la Constitucin. Las normas que recogen tales valores los principios en sentido
estricto- prevalecen frente a las directrices y juegan un papel predominantemente
negativo: no reordenan la concurrencia de intereses ni promueven unos u otros

53

intereses sociales, sino que evitan que la prosecucin de cualesquiera intereses pueda
daar tales valores. Que los valores sean razones categricas frente a cualesquiera
intereses no excluye que puedan surgir conflictos entre ellos mismos, que slo se
pueden resolver ponderando los valores en juego.

En cuanto a la distincin entre principios explcitos o implcitos, es

importante considerar si los principios implcitos (directrices o principios en sentido
estricto) estn conectados con la prevalencia encubierta en el ordenamiento jurdico
de determinados intereses o valores, o sea con la incorporacin tambin encubierta al
mismo de determinadas relaciones de poder en forma inconsciente o inconsciente.
Esta conexin se da en ocasiones, pero no siempre. Poner de manifiesto cules son
los principios implcitos de un ordenamiento jurdico es segn los autores- uno de
los ncleos del anlisis ideolgico del derecho; el otro consiste en mostrar el carcter
contradictorio o potencialmente contradictorio- del conjunto de principios de un
ordenamiento jurdico. As en nuestro sistema jurdico parece hacer una clara
contradiccin entre la orientacin socializante del art. 923 del C.C., que establece
que la propiedad debe ejercerse en armona con el inters social, y los artculos sobre
el rgimen econmico del Per de la Constitucin vigente (58 y sgtes.) que tienen
una orientacin claramente liberal aunque el art. 58 hable de una economa social
de mercado.

Por ltimo hay que sealar que, dadas las peculiaridades de los principios
frente a las reglas, aqullas otorgan a los rganos de aplicacin del derecho un poder
muy superior al de las reglas. De all que la creciente importancia de los principios
en los ordenamientos jurdicos corra parejas a la progresiva judicializacin del
derecho.

Consideracin final

En esta primera parte de nuestra investigacin hemos examinado la situacin

de las normas y principios en la doctrina. Vimos cmo luego de que normas y
principios fueron distinguidos en el derecho romano, ingls y moderno se produjo un

54

ocaso de la doctrina de los principios a causa del Cdigo de Napolen y de la

Escuela Exegtica. Posteriormente se sigui hablando de los principios por algunos
juristas pero de una manera muy tradicional, como sucedi en la leccin inaugural
del eminente terico italiano Giorgio Del Vecchio de 1970 Los principios generales
del derecho.

La doctrina de ,los principios fue recuperada recin en el libro del jurista

norteamericano Ronald Dworkin Taking Rigths Seriously de 1977. Dos
caractersticas bsicas de su planteamiento fueron: primero su afn de establecer una
distincin cualitativa entre principios y reglas, y segundo su recurso a las decisiones
de los jueces quienes habitualmente hacen uso de los principios en sus fallos y no
slo de las normas en contra de un punto bsico de los postulados de la Escuela
Exegtica que afirmaba que los jueces apoyan sus fallos slo en leyes (en caso de
que no quieran cometer prevaricato). A diferencia del planteamiento dworkiniano
sobre los principios, en el enfoque tradicional sobre los mismos nunca se trat de
establecer una diferencia estructural entre normas y principios y nicamente se
recurri a la intuicin para tratar de acreditarlos.

La propuesta de Dworkin ha sido discutida casi en el mundo entero. Suscit

una reaccin contraria en el jurista argentino Genaro Carri, aunque no porque ste
negara la distincin entre reglas y principios, sino porque afirmaba que se poda
establecerla tambin en la concepcin de Herbert Hart y adems porque encontraba
que muchas crticas de Dworkin a Hart estaban fuera de lugar. En cambio, en el
jurista alemn Robert Alexy la propuesta dworkiniana sobre los principios ha
encontrado una adhesin entusiasta, aunque tambin apreciables correcciones.

Hemos realizado una investigacin bastante amplia sobre la discusin sobre

principios y reglas en Espaa debido a la proximidad entre su legislacin y doctrina y
las nuestras. Comprobamos que en el trabajo de Joaqun Arce y Flrez-Valds de
1990 sobre Los principios generales del Derecho y su formulacin constitucional no
se haba tomado nota de la propuesta dworkiniana sobre los principios. Ello sucedi
recin en 1992 en la amplia investigacin de Luis Prieto Sanchs Sobre principios y

55

normas. Problemas del razonamiento jurdico y en su ulterior artculo Diez

argumentos a propsito de los principios (contenido en su libro de 1998 Ley,
principios, derechos). Este autor criticaba las propuestas de Dworkin y Alexy y
sostena que entre principios y reglas slo existe una distincin de grado y que los
principios deban ser estudiados con un enfoque funcional y argumentativo. En
cambio, los juristas Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero han tratado de integrar las
propuestas de Dworkin y Alexy con ideas polticas procedentes en gran parte de la
tradicin marxista para realizar un triple enfoque estructural, funcional y poltico en
cuanto a la distincin entre reglas y principios en su libro de 1996 Las piezas del
derecho.

La exposicin anterior muestra que el da de hoy difcilmente se puede

desconocer la distincin cualitativa establecida entre normas y principios, o que no
bosta con plantearla a la manera tradicional. En lo que sigue trataremos de indagar
cmo concibe la Constitucin Peruana algunos derechos iusfundamentales y cmo
tiene en cuenta nuestro Tribunal Constitucional la distincin entre normas y
principios en su jurisprudencia.

56

SEGUNDA PARTE

Normas y principios en la Constitucin Peruana

y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Introduccin
Los derechos iusfundamentales en la Constitucin Peruana
y en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Quisiramos examinar en esta segunda parte de nuestra investigacin los

derechos iusfundamentales en la Constitucin Peruana y en la jurisprudencia de
nuestro Tribunal Constitucional teniendo en cuenta las ideas de Robert Alexy sobre
la inferencia entre normas y principios. Para ello nos apoyaremos en el trabajo
Teora de los derechos fundamentales (Madrid: CEC, 1993 la edicin original
alemana procede de 1986) de Alexy que se refiere al mismo tema en la constitucin y
jurisprudencia constitucional alemana. Tomamos a esta gran obra como modelo.

Recordemos ante todo que los derechos iusfundamentales son para Alexy
derechos subjetivos. Segn una concepcin que se remonta a Hans Kelsen los
derechos subjetivos presuponen: a) una norma jurdica, b) que crea una obligacin
jurdica de otro derivada de esta norma, y c) un poder jurdico para la consecucin de
intereses jurdicos reconocidos al sujeto. Por otra parte, Robert Alexy ha destacado
en el derecho subjetivo el concepto de posicin jurdica. Henry Shue presenta la
posicin de esta manera: [El] tener un derecho es estar en la posicin de hacer
exigencias a otros y el estar en tal posicin particular implica, entre otras cosas, para
la situacin de uno mismo, caer bajo principios generales que son buenas razones por
las que las exigencias de uno deberan ser garantizadas (Cit. por Rodolfo Arango, El
concepto de derechos sociales fundamentales. Bogot: U. N. de Colombia, 2005:
20). Para Alexy las derechos subjetivos pueden adoptar las formas de libertades, de
derechos a algo y de competencias.

57

En la segunda parte de esta investigacin vamos a examinar algunos derechos

iusfundamentales tal como han sido considerados por la Constitucin Peruana y por
la jurisprudencia del Tribunal Constitucin peruano. Mas, a diferencia de la primera
parte de este trabajo que fue redactada colectivamente, en la segunda parte sus
distintas secciones han sido asumidas en forma individual. Hemos incluido las
secciones siguientes: I. Dora Carhuamaca, El derecho a la vida, a la identidad
personal, a la integridad moral, psquica y fsica y al libre desarrollo y bienestar, II.
Edith Hernndez, El derecho a la libertad, III. El derecho a la igualdad, IV. David
Surez, Los derechos sociales: el derecho al trabajo, y V. Jaime Llerena, las mximas
de razonabilidad y proporcionalidad. Todos estos trabajos examinan los derechos
iusfundamentales en nuestra Constitucin y en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional desde la perspectiva de los planteamientos de Robert Alexy.

Dora CARHUAMACA

58

EL DERECHO A LA VIDA A LA IDENTIDAD PERSONAL, A

LA INTEGRIDAD MORAL, SIQUICA Y FISICA Y AL LIBRE
DESARROLLO Y BIENESTAR

1.-

La Base Terica
A)

El derecho a la vida; este derecho, se encuentra normado por

nuestra Carta Magna tal como se verifica a partir del articulo 2.1 y
por l articulo 1 del Cdigo Civil, y por el solo hecho de la
concepcin se orienta a que el concebido tiene perfecto derecho a la
vida, aunque no se le considere persona, lo que le da ya la categora
de sujeto de derecho y le ofrece proteccin legal. En consecuencia
desde la concepcin se adquiere el derecho a la vida, y en el mismo
sentido se ratifica los artculos 4.1 de la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos (CADH) Constitucionales el derecho
bsico mediante el cual se

materializan los dems derechos

humanos, es as que es posible afirmar que solamente con la

viabilizacin biolgica el hombre puede afianzar su existencia y los
dems derechos.
Desde la ptica del gran jurista Alemn Robert Alexy

11

plasmado

en su libro Teora de los Derechos fundamentales este seala

que los temas referidos a los derechos que posee el ser humano
como tal y como ciudadano de una comunidad, va unida a la
legislacin estatal y que es lo que exige la dignidad humana, el
derecho a la vida, a la libertad y a la igualdad etc. La base terica
analtica de los derechos es una triple divisin de las posiciones
como derechos es as que tenemos en primer termino el Derecho
a algo la misma que se traduce en el enunciado: a tiene frente a b
un derecho a g este enunciado pone claramente de manifiesto

11

Robert Alexy Teoria de los Derechos Fundamentales pag 187- 189

59

que el derecho a algo puede ser concebido como una relacin

tridica cuyo primer miembro es el portador o titular del derecho
(a), su segundo miembro el destinatario del derecho (b) y su tercer
miembro, el objeto del derecho (g) esta relacin tridica ser
expresada con D por lo tanto la forma mas general de un
enunciado

sobre un derecho a algo

puede expresarse de la

siguiente manera: (2) DabG.

Es as que de este esquema surgen cosas totalmente diferentes
segn lo que se coloque en lugar de a, b y G. Segn que por a, el
titular del derecho, se coloque una persona fsica o una persona
jurdica de derecho publico, o por b, el destinatario, el Estado o
particulares, o por G, el objeto, acciones positivas u omisiones, se
obtienen relaciones
importantes

entre las cuales existen diferencias

desde el punto de vista

muy

de la dogmtica de los

derechos fundamentales aqu ingresara solo la estructura del objeto

del derecho a algo.
La referencia a la accin, al igual que la estructura tridica, no es
expresada directamente a travs de las disposiciones singulares de
derecho fundamental. Un ejemplo en l articulo 2 prrafo 2 frase LF
todos tiene derecho a la vida. Si sed mira tan solo el texto de esta
disposicin podra pensarse que a travs de ella, se confiere un
derecho que tiene la estructura de una relacin didica entre un
titular y un objeto que en este caso consiste en una determinada
situacin del titular, es decir estar vivo. Un derecho tal respondera
a aquello que en la terminologa clsica se llama jus in rem y
que es contrapuesto al Jus in personam, no cabe duda entonces
que por razones de simplicidad a menudo es funcional hablar de
derechos en el sentido de relaciones entre un sujeto de derecho y
un objeto. Sin embargo como observaba correctamente Kant

12

I. Kant Metaphhysik der Sitten pag. 247, 260, 274

(2)12

60

como desde entonces se ha mostrado a menudo

(3)13

hablar de tales

relaciones no es otra cosa que una designacin abreviada de un

conjunto de derechos a algo, libertades y /o competencias.
Una consecuencia natural del derecho a la vida es su respeto, es
decir la prohibicin de limitar este derecho, en tal sentido los
artculos 4.1. de la Convencin Americana Sobre Derechos
Humanos y 6.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos de las Naciones Unidas (PIDCP) establecen que nadie
podr ser privado de la vida arbitrariamente. El derecho a la vida es
viable en una sola oportunidad y no se puede hacer efectiva ninguna
garanta constitucional en caso de afectacin, puesto que una vez
producida la perdida de la vida no es posible reponer el derecho
nuevamente. Desde la forma expresa de los tratados citados y
ratificados por nuestro Estado, el reconocimiento del derecho a la
vida comprende las siguientes consecuencias:

a.1

La Pena de Muerte:
La pena de muerte se encuentra en principio prohibida y no

puede restablecerse en los pases en que ha sido abolida. Para ello

se establece un rgimen de transicin que comprende reglas de
prohibicin aplicables a todo caso y reglas de aplicacin en los
pases que no han abolido la pena de muerte.

Las reglas de prohibicin a todo caso son las siguientes:

13

No se aplica la pena de muerte a personas menores de 18 aos.

Cfr, por ejemplo H. Kelsen , Reine Recchtslehre pag 135 ss.

61

No se aplica la pena de muerte a mujeres en estado de

gravidez.

No se aplica la pena de muerte a personas mayores de 70 aos.

No se aplica la pena de muerte por delitos polticos ni

comunes conexos con los polticos.

No se aplica la pena de muerte en los pases que han abolido

esta sancin.

De otro lado en los pases que no han abolido la pena de muerte

se deben considerar las siguientes reglas:
a)

No se extender la aplicacin de la pena de muerte a delitos a

los cuales no se aplique desde la vigencia de los tratados
internacionales referidos y su ratificacin por los estados
partes.
Es necesario precisar que en virtud de esta ultima regla, el
Per no puede aplicar la pena de muerte para casos de
terrorismo por tratarse de un caso de ampliacin de los delitos
de la pena de muerte, por lo que el artculo 140 de la
Constitucin Poltica deviene en inaplicable en virtud de los
artculos. 4.2 de la CADH y 6.6 del PIDCP. En consecuencia,
en el Per solo es jurdicamente aplicable la pena de muerte
por delitos de espionaje y traicin a la patria en caso de
conflicto internacional.

b)

Solo se impondr la pena de muerte por los delitos ms

graves.

c)

Solo se impondr la pena de muerte de conformidad con las

leyes vigentes al momento de cometerse los delitos y que
contravengan los tratados sobre derechos humanos.

62

d)

Solo se impondr la pena de muerte por sentencia definitiva o

ejecutoriada de un tribunal competente.

e)

Toda persona sentenciada a muerte tiene derecho a solicitar la

amnista, el indulto o la conmutacin de la pena, pudiendo ser
concedidos en todos los casos.

a.2

Prohibicin del Genocidio

La prohibicin del genocidio, en cumplimiento del Tratado

Internacional sobre Prevencin y sancin del delito de genocidio
fue aprobada en el Per por Resolucin Legislativa Numero 13288,
y su texto ha sido considerado adems en el art. 129 del Cdigo
penal, como uno de los delitos ms graves.
La prohibicin del genocidio implica la prohibicin de privar
la vida a miembros de un grupo tnico, nacional, social o religioso,
o someterlos a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica de manera total o parcial y las medidas destinadas
a impedir los nacimientos en el seno del grupo. En todos estos casos
se afecta el derecho a la vida mediante una forma delictiva, pero su
represin esta limitada, conforme al art. 6.4. del PIDCP, a la misma
proteccin de la vida del infractor conforme a las reglas de
prohibicin y aplicacin de la pena de muerte antes citadas.
a.3

Prohibicin del Aborto y la Eutanasia

El aborto y la eutanasia constituyen formas especficas de la

privacin arbitraria de la vida, y aunque ni los tratados

internacionales, ni la constitucin establecen su prohibicin
expresa, podemos encontrar su prohibicin en el Cdigo Penal,
cuando los considera como delitos en sus artculos. 112, 114, 115,
116, 117 y 120 de nuestro ordenamiento Penal vigente.

63

La eutanasia tanto activa como pasiva, voluntaria o involuntaria,

es uno de los temas que suscita los ms encendidos debates y las
mas contrastadas opiniones entre moralistas, cientficos y juristas,14
tanto en este tiempo como en el pasado. La eutanasia activa se
entiende como el matar por piedad, por compasin, frente al dolor.
En cambio la eutanasia pasiva se traduce en una omisin, en un
dejar morir por idntica razn. En ambas modalidades debe
producirse la muerte, y esta debe ser producto de decisin propia o
por determinacin ajena, en la eutanasia pasiva puede darse el caso
de la suspensin de un tratamiento medico, ante un enfermo
supuestamente incurable, y dicha suspensin acelerara su deceso o
cabe que dicha interrupcin n o sea determinante de la muerte.
Cabe especial mencin aquel en que la interrupcin del
tratamiento

reanimatorio de una persona que, en base a datos

clnicos e instrumentales, se halla en coma profundo, cuya vida es

consiguientemente artificial en tanto se le considera clnicamente
muerta.
B)

Derecho a la identidad Personal

Naturaleza y Tutela Jurdica

La identidad personal

integra

un bien especial y

fundamental de la persona como lo es el ser respetado de parte de

terceros su modo de ser en la realidad social esto es de que el sujeto
vea garantizado la libertad de desarrollar integralmente la propia
personalidad individual, ya sea en la comunidad en general como
en las comunidades particulares.

14

Derecho de las personas Carlos Fernndez Sessarego p. 40

64

La existencia de una cantidad de derechos de la persona

dentro de los ordenamientos positivos significa, como bien seala
FERNANDEZ SESSAREGO, que cada uno de ellos protege un
determinado inters existencial. Sin que esto suponga que todos los
derechos de la persona no sean interdependientes en virtud de la
inescindible unidad ontolgica en que consiste la persona humana.
Los derechos existenciales se hallan esencialmente vinculados y
reconocen a la persona humana como nico fundamento. Se debe a
la creativa labor de la jurisprudencia que el inters existencial
referente a la identidad personal en cuanto a proteccin social de la
personalidad aparezca como una nueva y Autnoma situacin
jurdica subjetiva.

La Jurisprudencia italiana (citada por Fernndez Sesarego

Derecho a la Identidad Personal), pone de relieve tres notas
caractersticas del derecho a la identidad.

a)

En

primer

termino

Omnicomprensivo

de

se

ha
la

precisado
personalidad

la

naturaleza

del

sujeto,

representando la totalidad de su patrimonio cultural,

cualquiera sea su especfica manifestacin, lo que cada uno
realmente es y significa en su proyeccin co-existencial.

b)

En segundo lugar la Jurisprudencia destaca la objetividad de la

identidad personal entendida en el sentido de correspondencia
entre comportamientos

externos relevantes del sujeto y la

representacin de la personalidad esta anclada en la verdad, no en

sentido absoluto, sino como la realidad cognoscible segn los
criterios de la normal diligencia y de buena fe subjetiva.

65

c)

Exterioridad: Se refiere al sujeto en su proyeccin social, su coexistencialidad. Es as que para el autor estudiado el insigne
Jurista Fernndez Sessarego, la identidad personal es el conjunto
de atributos y caractersticas que permiten individualizar a la
persona en sociedad. Es todo aquello que hace que cada cual sea
uno mismo y no otro. Esta identidad se despliega en el tiempo y
se forja en el pasado desde el instante mismo de la concepcin
donde se hallan sus races y sus condicionamientos pero
traspasando el presente existencial, se proyecta al futuro. Es
fluida, se crea con el tiempo, es cambiante.

Pero adems la personalidad muestra un aspecto esttico. Cuando

nos hallamos frente a una persona nos enfrentamos con una
imagen y un nombre, El sujeto ha sido identificado primariamente.

El patrimonio ideolgico cultural de la persona lo constituye sus

pensamientos, opiniones, creencias, comportamientos que se
extienden en el mundo de la nter subjetividad. Es el bagaje de
caractersticas y atributos que definen la verdad personal.

Entonces el derecho a la identidad supone la exigencia del derecho

a la propia biografa, es la situacin jurdica subjetiva por la cual
el sujeto tiene derecho a ser fielmente representado en su
proyeccin social.

Explica el autor citado

15

que "todo inters existencial digno de

tutela asume la calidad de un derecho de la persona que deriva de su

propia dignidad", aunque el derecho objetivo no lo haya acogido como
un derecho subjetivo tpico.

15

Carlos Fernndez Sessarego Derecho a la identidad Personal pag 76 y ss.

66

Desde otro punto de vista para D'Antonio, quien sigue al insigne

jurista Orgaz, el derecho a la identidad es un presupuesto de la
persona, considerado como Bien personal tutelado por el Derecho
objetivo. Define entonces al derecho a la identidad como "el
presupuesto de la persona que se refiere a sus orgenes como ser
humano y a su pertenencia abarcando su nombre, filiacin,
nacionalidad, idioma, costumbres, cultura propia y dems elementos
componentes de su propio ser". (D'Antonio, Daniel Hugo "El Derecho a
la identidad y la proteccin jurdica del menor" ED. 165-1297 Y ss).

C)

Derecho a la Integridad Moral, Fsica y Squica

En principio el Sujeto puede disponer de su cuerpo dentro de ciertos

precisos limites los cuales estn referidos a la integridad fsica, a la
conservacin de la salud y el respeto al orden publico y a las buenas
costumbres, es decir sin dejar de tener en cuenta el inters social, es as
que nuevamente nos encontramos ante una situacin jurdica subjetiva
en la que se equilibran en distinta medida segn el caso, el inters
privado y el inters publico, el Derecho y el Deber.

Dentro de la legislacin comparada, l articulo 5 del Cdigo Civil

Italiano prohbe los actos de disposicin del propio cuerpo cuando
ocasionan

una disminucin permanente

de la integridad

fsica o

cuando de alguna manera sean contrarios a la legal orden publico y a

las buenas costumbres, algunos autores de acuerdo a lo investigado por
el doctor Fernndez Sessarego, consideran que las intervenciones
quirrgicas

de adecuacin de los rganos genitales exteriores, no

pueden considerarse como contrarias al orden publico o a las buenas

costumbres, por lo que el problema se concretara a saber si, de acuerdo
con la evolucin cientfica

no se imponga una ampliacin del

concepto de integridad fsica para incluir los no menos nocin de

integridad squica; de otro lado de acuerdo al articulo. 5 de la CADH

67

y l articulo 7 del PIDCP, en concordancia tambin con la convencin

contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas y degradantes
aprobada por Resolucin Legislativo numero 24815 que rige desde
1982, estos han regulado en forma prohibitiva la afectacin directa o
indirecta de la integridad fsica o psicolgica de la persona.

Implica la prohibicin de las mutilaciones o reduccin de la capacidad

orgnica

de

una

persona,

las

lesiones,

la

esterilizacin,

la

experimentacin humana, la tortura y los tratos inhumanos, crueles y

degradantes.

La Convencin Interamericana para prevenir y sancionar la tortura,

aprobado por la Asamblea General de la OEA el 9 de diciembre de
1985 define la tortura como "todo acto realizado intencionalmente por
el cual se infringa
mentales,

con

fines

a una persona penas o sufrimientos fsicos o

de

investigacin

criminal,

como

medio

intimidatorio, como castigo personal, como medida preventiva, como

pena, o con cualquier otro fin. Se entender tambin como tortura la
aplicacin sobre una persona de mtodos tendientes a anular la
personalidad de la vctima o a disminuir su capacidad fsica y mental,
aunque no causen dolor fsico o angustia fsica"

Podemos disponer de nuestra integridad fsica?

El articulo. 6 del Cdigo Civil establece la prohibicin como regla

general y la posibilidad como excepcin y bajo ciertos requisitos
especficos: es as que el citado ordenamiento seala Los actos de
disposicin del propio cuerpo estn prohibidos cuando ocasionen una
disminucin permanente de la integridad fsica o cuando de alguna
manera sean contrarios al orden publico o a las buenas costumbres.
Empero son validos si su exigencia corresponde a un estado de

68

necesidad de orden medico o quirrgico o si estn inspirados por

motivos humanitarios.

Es as que se advierte que es expresa la prohibicin de disponer de la

integridad fsica en los siguientes casos:

a) Cuando existe disminucin permanente de la integridad fsica.

b) Cuando sea contrario a las normas de orden pblico (de naturaleza
Estatal para proteger determinados bienes y derechos)
c) Cuando afectan las buenas costumbres.

Sin embargo, tambin puede disponerse de rganos, excepcionalmente

en los siguientes casos:

a) El estado de necesidad mdico y quirrgico porque existe la

posibilidad de defender la salud y la vida.
b) Cuando el acto est orientado a fines humanitarios (donacin de
rganos, sangre, etc.) sin perjudicar la salud o reducir el tiempo de
vida.
c) Para los fines humanitarios.

En todos estos casos es necesario que se cumpla con los siguientes

requisitos:
-

No disminuir el tiempo de vida del donante

Consentimiento expreso y por escrito del donante.

No existan fines de lucro.

De otro lado la integridad fsica y psicolgica es especialmente

protegida en nuestra constitucin durante la detencin en concordancia
con el artculo. 2 inciso. 24 prrafo H de la Constitucin poltica, donde
adems de las mismas condiciones de proteccin general se ha

69

reconocido el derecho del detenido a un examen mdico que puede

ordenar la autoridad competente.

Concluimos indicando que el derecho a la integridad fsica y mental, no

es sino el derecho a la salud visto desde la perspectiva individual.

D)

El Derecho al libre Desarrollo y Bienestar

El derecho a un libre desarrollo y bienestar de las personas es posible

viabilizarlo desde el derecho a la vida que tienen las personas las mismas que
requieren de un ambiente adecuado y las condiciones de subsistencia, por ello
es importante considerar que la dimensin biolgica no puede separarse del
ambiente donde se desarrolla, aunque este ambiente est condicionado por
actividades humanas tambin, por este motivo es posible considerar como
derechos de la persona en su dimensin vital los establecidos en el art. 2 inciso.
22 de la Constitucin.

a)

El derecho a la paz, implica la prohibicin de la guerra o conflictos

violentos o prohibicin de la violencia, tiene dimensiones sociales e
implica una accin responsable no solo de las personas, sino de los
Estados y la Comunidad Internacional.

b)

El derecho a la tranquilidad tiene un sentido individual respecto de las

condiciones de eliminacin de la violencia y reduccin de los conflictos
a un nivel mnimo.

c)

El derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso se orienta al

mantenimiento del equilibrio biolgico y restablecimiento de la energa
de las personas en sus actividades cotidianas.

Es as, que con todas las condiciones fsicas, psicolgicas y sociales, la

persona puede asumir a plenitud su derecho de viabilidad biolgica como base
para el ejercicio pleno de los dems derechos. As las condiciones fsicas son
piedra angular para garantizar un nivel de vida aceptable y garantizar el

70

derecho al libre desarrollo y bienestar que implican. Por lo que a continuacin

detallamos los siguientes principios relacionados con lo vertido:

Primer principio

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos.

Toda persona tiene los derechos y las libertades proclamados en la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, sin distincin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Toda
persona tiene derecho a la vida, a la libertad y la seguridad personal.

Segundo principio

Los seres humanos somos el elemento central del desarrollo sostenible.

Los mismos que tenemos derecho a una vida sana y productiva en armona con
la naturaleza. La poblacin es el recurso ms importante y ms valioso de toda
nacin. Los pases deberan cerciorarse de que se brinde a todos la oportunidad
de aprovechar al mximo su potencial. Toda persona tiene derecho a un nivel
de vida adecuado para s y su familia, incluso alimentacin, vestido, vivienda,
agua y saneamiento adecuados.

Tercer principio

En cuanto al derecho al desarrollo este es un derecho universal e

inalienable, que es parte integrante de los derechos humanos fundamentales, y
la persona humana es el sujeto central del desarrollo. Aunque el desarrollo
facilita el disfrute de todos los derechos humanos, no se puede invocar la falta
de desarrollo para justificar la violacin de los derechos humanos
internacionalmente reconocidos. El derecho al desarrollo debe ejercerse de
manera que se satisfagan equitativamente las necesidades ambientales, de
desarrollo y demogrficas de las generaciones presentes y futuras.

71

Cuarto principio

Es importante promover la equidad y la igualdad de los sexos y los

Derechos de la mujer, as como eliminar la violencia de todo tipo contra la
mujer y asegurarse de que sea ella quien controle su propia fecundidad son la
piedra angular de los programas de poblacin y desarrollo. Los derechos
humanos de la mujer y de las nias y muchachas son parte inalienable, integral
e indivisible de los derechos humanos universales. La plena participacin de la
mujer, en condiciones de igualdad, en la vida civil, cultural, econmica, poltica
y social a nivel nacional, regional e internacional y la erradicacin de todas las
formas de discriminacin por motivos de sexo son objetivos prioritarios de la
comunidad internacional.

Quinto principio

De otro lado los objetivos y polticas de poblacin son parte integrante

del desarrollo social, econmico y cultural, cuyo principal objetivo es mejorar
la calidad de la vida de todas las personas.

Sexto Principio

El desarrollo sostenible como medio de garantizar el bienestar humano,

compartido de forma equitativa por todos hoy y en el futuro, requiere que las
relaciones entre poblacin, recursos, medio ambiente y desarrollo se
reconozcan cabalmente, se gestionen de forma adecuada y se equilibren de
manera armoniosa y dinmica. Para alcanzar el desarrollo sostenible y una
mejor calidad de vida para todos, los Estados deberan reducir y eliminar las
modalidades de produccin y consumo insostenibles y promover polticas
apropiadas, entre otras, polticas de poblacin, a fin de satisfacer las
necesidades

de

las

generaciones

actuales

sin

poner

en

peligro

la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias

necesidades.

72

Stimo principio
Tambin es prioritario establecer la importancia de que todos los
Estados y por ende las personas deben de cooperar en la tarea esencial de
erradicar la pobreza como requisito indispensable del desarrollo sostenible, a
fin de reducir las diferencias de niveles de vida y de responder mejor a las
necesidades de la mayora de los pueblos del mundo. Se deber dar especial
prioridad a la situacin y a las necesidades especiales de los pases en
desarrollo, en particular los menos adelantados. Es preciso integrar cabalmente
en la economa mundial a los pases con una economa en transicin, as como
a todos los dems pases.
Octavo principio
Cabe tambin; sealar que toda persona tiene derecho al disfrute del
ms alto nivel posible de salud fsica y mental. Los Estados deberan adoptar
todas las medidas apropiadas para asegurar, en condiciones de igualdad entre
hombres y mujeres, el acceso universal a los servicios de atencin mdica,
incluidos los relacionados con la salud reproductiva, que incluye la
planificacin de la familia y la salud sexual. Los programas de atencin de la
salud reproductiva deberan proporcionar los ms amplios servicios posibles sin
ningn tipo de coaccin. Todas las parejas y todas las personas tienen el
derecho fundamental de decidir libre y responsablemente el nmero y el
espaciamiento de sus hijos y de disponer de la informacin, la educacin y los
medios necesarios para poder hacerlo.
Noveno principio
Y finalmente la familia es la unidad bsica de la sociedad y como tal es
preciso fortalecerla. Por lo que se tiene derecho a recibir proteccin y apoyo
amplios. En los diferentes sistemas sociales, culturales y polticos existen
diversas formas de familia. El matrimonio debe contraerse con el libre

73

consentimiento de los futuros cnyuges, y el marido y la mujer deben estar en

igualdad de condiciones.
Dcimo principio
Es importante tambin sealar lo referido a la educacin ya que toda
persona tiene derecho a la educacin, la misma que deber orientarse hacia el
pleno desarrollo de los recursos humanos, de la dignidad humana y del
potencial humano, prestando especial atencin a las mujeres y las nias. La
educacin debera concebirse de tal manera que fortaleciera el respeto por los
derechos humanos y las libertades fundamentales, incluidos los relacionados
con la poblacin y el desarrollo. El inters superior del nio deber ser el
principio por el que se guen los encargados de educarlo y orientarlo; esa
responsabilidad incumbe ante todo a los padres.
Decimoprimer principio
En cuanto a la totalidad de Estados y familias estos deberan dar la
mxima prioridad posible a la infancia. El nio tiene derecho a un nivel de vida
adecuado para su bienestar y al ms alto nivel posible de salud y a la educacin.
Tiene derecho a ser cuidado y apoyado por los padres, la familia y la sociedad y
derecho a que se le proteja con medidas legislativas, administrativas, sociales y
educativas apropiadas contra toda forma de violencia, perjuicio o abuso fsico o
mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotacin, incluida la
venta, el trfico, el abuso sexual y el trfico de rganos.
Duodcimo principio
Los pases que reciben a emigrantes documentados deberan tratarles a
ellos y a sus familias de forma apropiada y proporcionarles servicios de
bienestar social adecuados y deberan garantizar su seguridad fsica, teniendo
presentes las circunstancias y necesidades especiales de los pases, en particular
los pases en desarrollo, que tratan de satisfacer esos objetivos o necesidades en
lo que respecta a los emigrantes indocumentados, de conformidad con lo

74

dispuesto en los convenios pertinentes y otros instrumentos y documentos

internacionales. Los pases deberan garantizar a todos los emigrantes todos los
Derechos humanos bsicos incluidos en la Declaracin Universal de Derechos
Humanos.
Decimotercer principio
En caso de persecucin, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a
disfrutar de l, en cualquier pas. Los Estados tienen respecto de los refugiados
las responsabilidades que se indican en la Convencin de Ginebra sobre el
Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de 1967.
Decimocuarto Principio
Al considerar las necesidades de los indgenas, en materia de poblacin
y desarrollo los Estados deberan reconocer y apoyar su identidad, su cultura y
sus intereses y permitirles participar plenamente en la vida econmica, poltica
y social del pas, especialmente en lo que afecte a su salud, educacin y
bienestar.
Decimoquinto Principio
El crecimiento econmico sostenido en el marco del desarrollo
sostenible y el progreso social requieren un crecimiento de base amplia, de
manera que todos tengan las mismas oportunidades. Todos los pases deberan
reconocer sus responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases
desarrollados reconocen la responsabilidad que les incumbe en los esfuerzos
internacionales por lograr el desarrollo sostenible y deberan seguir redoblando
sus esfuerzos por promover el crecimiento econmico sostenido y reducir los
desequilibrios de manera que redunde en beneficio de todos los pases, en
particular de los pases en desarrollo.

75

2.

Frente a quien se tienen estos derechos?

Este Derecho se tiene frente al estado ya que todos tenemos derechos

de que se respete nuestras vida y que no se nos mate, es asi que de acuerdo a la
doctrina del gran maestro Alexy por ejemplo A tiene el derecho frente al
estado de que sea el estado quien proteja su vida frente a intervenciones
arbitrarias de terceros.

Cabe sealar destacando que el derecho a la vida no es opinable, para

la reforma constitucional, ya que solo se ha puesto en debate el tema del
derecho a la vida y al aborto en casos excepcionales, por lo que; siendo esto as
se nos obliga a reflexionar como seres humanos y por ende ciudadanos.

Prescindiendo de nuestras

ideas religiosas, cabe establecer

las

siguientes consideraciones desde la perspectiva de la ley natural, la misma que

involucra a todas las personas.

Si preguntara tan solo a mis compaeros de estudios del doctorando si

defienden y promueven el derecho a la vida? Es completamente seguro que
todos, sin excepcin, contestaran afirmativamente, e incluso quedaran con
cara de asombro por atreverme a cuestionarles al respecto; esencialmente
porque todos, se supone, conocemos el significado de este derecho.

Conforme ya se ha dicho lneas arriba el derecho a la vida es un derecho

natural del hombre, un derecho primario, es la realidad en la que se fundan y se
ejercen todos los dems derechos de la persona humana, que se defienden en
una multiplicidad de documentos de carcter nacional e internacional.

Sin embargo, parece que todo este conocimiento se diluye, o al menos

se cuestiona, cuando se trata de aplicarlo a los inocentes concebidos no
nacidos; no se tiene conciencia clara del respeto al derecho inalienable a la vida
que tambin tienen.

76

Y entonces empiezan las opiniones en torno al aborto, como si fuera un

tema prioritario, y ya no es visto como una negacin del derecho a la vida, sino
que empieza a analizrsele desde posturas individualistas o desde la primaca
de aparentes valores sociolgicos sobre la vida misma.

As tambin se dan en nuestro medio las conductas en contra de la vida

que introducen las prcticas abortivas en sus diversas manifestaciones. Quienes
defienden esta cultura de muerte teorizan sobre el inicio de la vida, la reducen
nicamente a su dimensin biolgica, incluso se llega a decir o pensar que no
es una vida humana; difunden la idea de que no todas las vidas humanas son
dignas de ser vividas, aqu entra el hijo enfermo o con tara de por vida (aborto
eugensico), la defensa de la vida de la madre cuando corre riesgo inminente de
muerte (aborto teraputico), y tambin aparecen los argumentos en casos de
violacin: no hay que dejarle nacer se dice - porque es un hijo no deseado
que desequilibra psquicamente a la madre; o que la legalizacin del aborto
terminara con los abortos clandestinos.

Aquellos que defienden estas posturas se olvidan que se encuentra

debidamente comprobado y reconocido cientficamente que la vida empieza en
el momento de la fecundacin, que desde ese momento el nuevo ser tiene
derecho inalienable a la vida, como cada uno de nosotros que tuvimos la suerte
de que nuestros padres sintieran esa pasin de dar la vida; que tiene una
dimensin biolgica y otra espiritual; que existen los medios teraputicos para
superar los problemas de la madre o del nio; que ninguna persona tiene
derecho a quitar la vida a otra porque la ley lo admite y finalmente que el hijo
no es un objeto de derecho de los padres.

No debemos olvidar tal como lo afirmado por Rossi- que el hombre

aparece ante el hombre, como un simple objeto expuesto al dominio de los
dems como cualquier otro objeto, sino como titular potencial de derechos el
primero de los cuales se refiere a la propia existencia.

77

A continuacin se ha podido ubicar algunas sentencias expedidas por el

Tribunal Constitucional que guardan relacin con nuestro tema y del que
podemos ver cual es el sentir de nuestro Tribunal Constitucional.

Es as que con respecto de los mtodos de planificacin familiar, sobre

todos aquellos que tiene por finalidad ponerle fin a la vida ya fecundada se
acompaa un resumen de la sentencia numero 014-96-I/TC la misma que
seala lo siguiente:

Que, si bien es cierto que la intencin del legislador aporta luces

para interpretar leyes oscuras o ambiguas, tambin lo es que, una
vez promulgada, la ley se independiza de las intenciones, tantas
veces imprecisas y hasta equvocas, de sus autores, y cobra vida
autnoma; que la ley impugnada en estos autos, aunque, de un lado,
modifica otra que prohiba, como mtodo de planificacin familiar,
el aborto y la esterilizacin, y lo hace suprimiendo la prohibicin de
la esterilizacin; de otro, al modificar el texto de la norma
precedente,

no

incluye,

expresamente,

como

mtodo

de

planificacin familiar permitido, la esterilizacin"; ...

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Con fecha seis de diciembre de mil novecientos noventa y seis, los

demandantes interponen accin de inconstitucionalidad contra la Ley N 26530.

Sostienen, en su demanda, que la nica finalidad de la ley impugnada es

modificar el artculo VI del Ttulo Preliminar del Decreto Legislativo N 346 (Ley de
Poltica Nacional de la Poblacin), y que, con esta modificacin, se incluye a la
esterilizacin quirrgica entre los mtodos de planificacin familiar autorizados,
violndose derechos fundamentales del hombre, consagrados en la Carta Magna,
como lo son: a) el recogido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin, ya que expresan- "... la esterilizacin est considerada por la ms autorizada doctrina

78

jurdica como una lesin a la integridad fsica, pues supone una intervencin
quirrgica que elimina una funcin primordial del ser humano, como es la de
procrear ..."; agregando que "... provoca incapacidad fisiolgica permanente, y, en
muchos casos, irreversible, lo que no concuerda con la naturaleza temporal de los
mtodos anticonceptivos..."; y b) el que protege la libertad individual, aduciendo que
sta, "... en cuanto al poder de decisin de que est dotando el ser humano, puede
determinar la planificacin de la familia y no tener hijos durante un tiempo -para lo
cual usa mtodos anticonceptivos- pero puede, tambin, optar en algn otro momento
del decurso existencial, procrearlos..."; y aadiendo que "... en esto consiste la
libertad a la cual se refiere nuestra Carta Constitucional y los convenios y Pactos
Internacionales citados, que son ley en nuestro pas". Complementan su pensamiento
diciendo que "... la esterilizacin significa abdicar de la libertad ... en lo que respecta
a la procreacin ...", y tambin "... desconoce el derecho a perpetuarse de la especie
humana".

FUNDAMENTOS:

Considerando: Que, si bien es cierto que la intencin del legislador aporta luces
para interpretar leyes oscuras o ambiguas, tambin lo es que, una vez promulgada, la
ley se independiza de las intenciones, tantas veces imprecisas y hasta equvocas, de
sus autores, y cobra vida autnoma; que la ley impugnada en estos autos, aunque, de
un lado, modifica otra que prohiba, como mtodo de planificacin familiar, el aborto
y la esterilizacin, y lo hace suprimiendo la prohibicin de la esterilizacin; de otro,
al modificar el texto de la norma precedente, no incluye, expresamente, como
mtodo de planificacin familiar permitido, la esterilizacin; Que, en este sentido,
independientemente de cules hayan sido las intenciones del legislador, la norma
atacada no legaliza, expresamente, la esterilizacin quirrgica -que es la impugnada
y debatida en estos autos- como mtodo de planificacin familiar; Que, por otro lado,
si ha de entenderse el concepto de planificacin familiar en el marco de referencia de
la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de Poltica Nacional de Poblacin
(Decreto Legislativo N 346) -cuyo actual artculo VI constituye la materia de la
presente controversia-, habr que entenderlo como un programa familiar; libremente

79

acordado por la pareja, que tiene por objeto, "... la libre determinacin del nmero de
sus hijos" (artculo IV, inciso 2), y "... asegurar la decisin libre, informada y
responsable de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los
nacimientos ..." (artculo 2 del Ttulo I de la misma); Que, entendido as el concepto
de planificacin familiar, los mtodos que, como el de la esterilizacin quirrgica,
impiden la programacin y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los hacen
imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de
"planificacin familiar", dado que se trata de procedimientos que privan -en muchos
casos de modo irreversible- de la capacidad de procrear, y, por tanto, de la de
programar y/o espaciar los nacimientos; Que, vistas as las cosas, lo que la
modificacin introducida por la Ley N 26530 ha hecho, al eliminar, del primitivo
artculo VI del Decreto Legislativo N 346, la prohibicin del mtodo de la
esterilizacin, es enfatizar la prohibicin radical del aborto, dejando a criterio de la
pareja el derecho de decidir, con entera libertad, respecto de la utilizacin de los
dems mtodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados
en el catlogo de los de planificacin familiar, es decir, como medios destinados a
programar el nmero de nacimientos y la forma de espaciarlos; Que, dado el estado
actual de los conocimientos y de la tecnologa mdica- la esterilizacin quirrgica por lo general irreversible- no parece ser un mtodo, habida cuenta del sentido y
tenor de la legislacin nacional, arriba glosados, de planificacin familiar; Que, en
consecuencia, y entendido de este modo el sentido del actual artculo VI del Decreto
Legislativo N 346, la demanda parece improcedente, pues pretendera la derogacin,
por inconstitucional, de un dispositivo legal que, en ltimo y anlisis, no existe, dado
que el vigente artculo VI impugnado -segn la interpretacin expuesta lneas arriba-,
no autoriza el uso, como mtodo de planificacin familiar, de la esterilizacin
quirrgica, procedimiento que, en cambio, puede resultar aceptable en otras
circunstancias, como, por ejemplo, las de orden mdico o teraputico, en cuyo caso
las responsabilidades correspondientes -as como las atenuantes y la eximentes de
antijuridicidad- quedaran sujetas a los preceptos generales y especiales, de nuestro
ordenamiento jurdico.

80

FALLA:

Declarando -dentro de la interpretacin precedente que no considera. la

"esterilizacin quirrgica irreversible", como mtodo de planificacin familiar, ni,
por tanto, autorizado por la ley impugnada-, improcedente la demanda, por
pretenderse en ella la derogacin de un precepto legal que, a juicio de este Tribunal,
no existe.

Sentencia que protege el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de

la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1), de la Constitucin.EXP. N. 28682004-AA/TC

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La cuestin que ahora corresponde analizar es la siguiente: es

admisible

constitucionalmente

la

exigencia

de

contar

con

autorizacin de la institucin policial para que sus efectivos, como el

demandante, puedan contraer matrimonio?

En primer lugar, el Tribunal ha de recordar que del artculo 4 de la Norma

Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimonio. En
efecto, cuando dicho precepto fundamental establece que el Estado protege a la
familia y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad, con ello simplemente se ha limitado a garantizar
constitucionalmente ambos institutos [la familia y el matrimonio] con una proteccin
especial, la derivada de su consagracin en el propio texto constitucional.

Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en

realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente garantizados. De
modo que la proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se
traduce en la invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su contenido
esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuracin del matrimonio

81

que la Constitucin le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto

mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder
Constituyente, sino realizarse dentro de los mrgenes limitados de un poder
constituido.

El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser
humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de
parcelas de libertad natural en determinados mbitos de la vida, cuyo ejercicio y
reconocimiento se vinculan con el concepto constitucional de persona como ser
espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una
comunidad de seres libres.

Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de

facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber reconocido o establecido a
favor del ser humano. Por el contrario, estas se reducen a todas aquellas que sean
consustanciales a la estructuracin y realizacin de la vida privada y social de una
persona, y que no hayan recibido un reconocimiento especial mediante concretas
disposiciones de derechos fundamentales.

Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social

constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier intervencin estatal que no
sean razonables ni proporcionales para la salvaguarda y efectividad del sistema de
valores que la misma Constitucin consagra.

Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque
cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa el formar parte del
contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius
connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin
constitucionalmente garantizada y, con l [aunque no nicamente], a su vez, tambin
uno de los institutos naturales y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia.
Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede
determinar cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin

82

de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar- de

nadie que no sea la pareja de interesados en su celebracin.

Es bien cierto que, como sucede con cualquier otro derecho fundamental, el del
libre desarrollo de la personalidad tampoco es un derecho absoluto. En la medida en
que su reconocimiento se sita al interior de un orden constitucional, las potestades o
facultades que en su seno se pudieran cobijar, pueden ser objeto de la imposicin de
ciertos lmites o restricciones a su ejercicio.

Ese es el caso en el que se encuentra el ejercicio del derecho al libre desarrollo

de la personalidad. Por un lado, en la medida en que el mismo derecho no se
encuentra sujeto a una reserva de ley y, por otro, que las facultades protegidas por
este tampoco se encuentran reconocidas de manera especial en la Constitucin [como
sucede, por el contrario, con las libertades de trnsito, religin, expresin, etc.], el
establecimiento de cualquier clase de lmites sobre aquellas potestades que en su
seno se encuentran garantizadas debe efectuarse con respeto del principio de
legalidad.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional observa que el recurrente fue

sancionado con el pase a la situacin de disponibilidad por medida disciplinaria, tras
supuestamente haber cometido faltas contra el decoro y el espritu policial, en el
hecho de que el 03 de mayo de 1996 el recurrente se cas con scar Miguel Rojas
Minchola, quien, para tal efecto, asumi la identidad de Kelly Migueli Rojas
Minchola, previamente adulterando sus documentos personales, manteniendo el
mencionado efectivo PNP relaciones de convivencia en forma sospechosa con el
referido civil, pese [a] haberse percatado y tenido conocimiento, en su condicin de
auxiliar de enfermera, de las anomalas fsicas que presentaba en sus rganos
genitales, hecho acreditado posteriormente con el reconocimiento mdico legal de
fecha 06AGO96, expedido por la Direccin Regional de Salud de Huari,
diagnosticando en la persona de Oswaldo Miguel Rojas Minchola: Actualmente no
se puede definir el sexo inicial del paciente por existir plasta previa en rganos
genitales. D/C: HERMAFRODITISMO, demostrando, con estos hechos, total

83

desconocimiento de las cualidades morales y ticas como miembro de la PNP,

incurriendo, de esta manera, en graves faltas contra el decoro y el espritu policial,
estipuladas en el art. 83: c 13 y d 8 del RRD PNP, con el consiguiente
desprestigio institucional (...).

El derecho de presuncin de inocencia garantiza que toda persona no sea

sancionada si es que no existe prueba plena que, con certeza, acredite su
responsabilidad, administrativa o judicial, de los cargos atribuidos. Evidentemente se
lesiona ese derecho a la presuncin de inocencia tanto cuando se sanciona, pese a no
existir prueba plena sobre la responsabilidad del investigado, como cuando se
sanciona por actos u omisiones en los que el investigado no tuvo responsabilidad.
Siendo tal la situacin en la que se sancion al recurrente, este Tribunal estima que
se ha acreditado la violacin del derecho a la presuncin de inocencia.

El carcter digno de la persona, en su sentido ontolgico, no se pierde por el

hecho de que se haya cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual
o, en trminos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de
aceptacin de la mayora. Como lo ha sostenido la Corte Suprema Norteamericana,
Estos asuntos, relativos a las ms ntimas y personales decisiones que una persona
puede hacer en su vida, decisiones centrales para la autonoma y dignidad personal,
son esenciales para la libertad [...]. En la esencia de la libertad se encuentra el
derecho a definir el propio concepto de la existencia, el significado del universo y el
misterio de la vida humana. La creencia sobre estos asuntos o la definicin de los
atributos de la personalidad no pueden ser formados bajo la compulsin del Estado.

Evidentemente, en un Estado constitucional de derecho, que se sustenta en una

comunidad de hombres libres y racionales, las relaciones entre moral y derecho no se
resuelven en el mbito de los deberes, sino de las facultades. Como lo afirma
Gustavo Radbruch, El derecho sirve a la moral no por los deberes jurdicos que
ordena, sino por los derechos que garantiza; est vuelto hacia la moral por el lado de
los derechos y no por el lado de los deberes. Garantiza derechos a los individuos,
para que puedan cumplir mejor sus deberes morales. (...) El orgullo moral, que

84

siempre va unido a lo que el hombre se da a s mismo, va ligado en los derechos

subjetivos a lo que uno aporta a los dems; el impulso y el inters, encadenados
siempre por la norma, quedan ahora libertados por la misma norma. Mi derecho es,
en el fondo, el derecho a cumplir con mi deber moral. En sus derechos lucha el
hombre por sus deberes, por su personalidad [Gustavo Radbruch, Filosofa del
derecho, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid 1952, p. 63].

Por tanto, este Tribunal considera que es inconstitucional que el recurrente haya
sido sancionado por sus supuestas relaciones sospechosas con un transexual.

Exceso de poder administrativo y potestad sancionatoria de la

administracin

Por ltimo, la invalidez del acto administrativo sancionador tambin se deriva

de su manifiesta incoherencia lgica. Efectivamente, en un primer momento, all se
afirma que las relaciones de convivencia con una persona de su mismo sexo fueron
conocidas plenamente por el recurrente, pues pese a la plasta realizada a aquella en
sus rganos genitales, este pudo percatarse y tener conocimiento de ello, en su
condicin de auxiliar de enfermera.

No obstante, inmediatamente despus, pretendindose corroborar la

afirmacin anterior, la emplazada afirma que dicho conocimiento de las anomalas
fsicas en sus rganos genitales se acredit posteriormente con el reconocimiento
mdico legal. Segn este, Actualmente no se puede definir el sexo inicial del
paciente

por

existir

plasta

previa

en

rganos

genitales.

D/C:

HERMAFRODITISMO(...).

Dicho en otros trminos, lo que para un mdico legista no es perceptible y,

por tanto, no se puede definir [el sexo inicial del paciente], s pudo y debi conocerlo
el recurrente en su condicin de auxiliar de enfermera. Se trata, evidentemente, de
una afirmacin que contiene una contradictio in abyecto, que, por s misma, no poda

85

servir de base suficiente para sancionar administrativamente si es que, acaso, tal

argumento fuera relevante- al recurrente.

No obstante lo dicho, tal vez quepa entender que el argumento para sancionar
al recurrente se haya sustentado, adems, en la sospecha que debi tener tras la
realizacin de una plasta en los rganos genitales, pues al fin y al cabo, en su
condicin de auxiliar de enfermera, poda distinguir en los rganos genitales de su
pareja la realizacin de una plasta. Tal argumento, a juicio del Tribunal, es
insuficiente y hace que la sancin impuesta al recurrente sea desproporcionada. Y es
que, como tal, la realizacin de una plasta no es evidencia de una alteracin del sexo
de una persona, pues la plasta tambin puede utilizarse con medios meramente
estticos.

Finalidad del proceso de amparo y satisfaccin de condiciones de la accin

para la expedicin de una sentencia estimatoria.

De acuerdo con el artculo 1 de la Ley N. 23506, el objeto de los procesos

constitucionales de la libertad es volver las cosas al estado anterior a la violacin del
derecho constitucional. Como tal, supone que cuando se haya advertido en un acto la
lesin de un derecho fundamental, este sea objeto de una declaracin de nulidad y,
consiguientemente, se repongan las cosas al estado inmediatamente previo a cuando
se realiz la violacin del derecho fundamental.

Sin embargo, como sucede con cualquier otro proceso, para que se pueda
expedir una sentencia de mrito, es preciso que se satisfagan determinadas
condiciones de la accin, es decir, aquellos requisitos que el legislador haya
establecido, siempre que estos resulten razonables y no afecten al contenido
constitucionalmente protegido del derecho de solicitar la tutela jurisdiccional del
Estado.

En el caso de autos, la recurrida ha desestimado la demanda sealando que

esta fue interpuesta extemporneamente, en tanto que la Resolucin Regional N

86

062-IVRPNPUP.AMDI, que dispone su pase de la situacin de actividad a la de

disponibilidad, se expidi con fecha 28 de agosto de 1996, mientras que la demanda
se interpuso con fecha 29 de diciembre de 2003, esto es, fuera del plazo establecido
en el artculo 37 de la Ley N. 23506.

Para enervar las razones de la recurrida, en su recurso extraordinario el

recurrente ha sostenido que la iniciacin y desarrollo del proceso ante la jurisdiccin
castrense interrumpi el plazo, por lo que una vez que culmin dicho proceso con
una sentencia absolutoria, el plazo se debera computar a partir del da siguiente en
que se deneg su solicitud de nulidad de la Resolucin Directoral N. 728-2000DGPNP/DIPER, que lo pas a la situacin de retiro, esto es, a partir del da siguiente
en que se le notific la Resolucin Ministerial N. 1701-2003-IN/PNP. Tal hecho
indica finalmente ocurri el 14 de octubre de 2003, entre tanto la demanda se
interpuso el 29 de diciembre del mismo ao, es decir, dentro del plazo establecido en
el artculo 37 de la Ley N. 23506.

El Tribunal Constitucional comparte parcialmente el criterio del recurrente.

En efecto, conforme se aprecia de autos, y se ha narrado en diversas partes de esta
sentencia, el recurrente fue sancionado administrativamente la ltima sancin con el
pase a la situacin de disponibilidad- por la supuesta comisin de faltas
administrativas contra el decoro y el espritu policial, contempladas en el no
publicado Reglamento del Rgimen Disciplinario de la PNP, mientras que el proceso
penal militar se le sigui por los delitos contra el honor, decoro y deberes militares y
desobediencia.

Esto quiere decir que, sin perjuicio de considerarse que los actos analizados
presuntamente constituan la comisin de algunos delitos no sancionados
administrativamente [v.g. los delitos contra el honor y deberes militares], en el
proceso militar que culmin con la absolucin del recurrente- se volvi a juzgarlo
por la supuesta infraccin de bienes jurdicos que ya haban sido objeto de
pronunciamiento en sede administrativa [i.e. desobediencia y decoro].

87

En el prrafo 10 del fundamento jurdico 17 de la STC 2050-2002-AA/TC,

este Tribunal sostuvo que cuando una conducta afecta simultneamente a bienes
jurdicos administrativos y penales-militares, la eventual sancin administrativa solo
podr darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se
sancionar por la comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un
ilcito (penal), la autoridad administrativa est vinculada por los hechos declarados
como probados en sede judicial.

En mrito de ello, el Tribunal Constitucional considera que el plazo de

caducidad contemplado en el referido artculo 37 de la Ley N. 23506, en el caso,
debe computarse a partir del da siguiente en que la emplazada notific al recurrente
la Resolucin Ministerial N. 1701-2003-IN/PNP; es decir, a partir del 14 de octubre
de 2003, por lo que, habindose interpuesto la demanda el 29 de diciembre de 2003,
este Tribunal debe estimarla.

Por los fundamentos precedentes, el Tribunal Constitucional, con la autoridad

que le confiere la Constitucin Poltica del Per

HA RESUELTO

1.

Declarar FUNDADA la demanda.

2.

Ordena que la emplazada reincorpore al servicio activo a don Jos

Antonio lvarez Rojas, reconocindole su tiempo de servicios como
reales y efectivos.

88

CAPITULO I

1.

EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

El jurista alemn Robert Alexy, en su libro Teora de los Derechos

Fundamentales, refiere que el Tribunal Constitucional Alemn, en decisiones
uniformes ha interpretado el derecho al libre desarrollo de la personalidad
establecido en el artculo 2 prrafo 1 LF como libertad de la accin humana
en el ms amplio sentido16. Para Alexy, dicho precepto garantiza un derecho
fundamental a la libertad general de accin, que el define como la libertad.
De ese derecho general de libertad se derivan dos consecuencias: por una
parte, a cada cual le est permitido prima facie es decir, en caso de que no
intervengan restricciones - hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por
otra cada cual tiene prima facie es decir, en la medida en que no intervengan
restricciones - un derecho frente al estado a que ste no impida sus acciones y
omisiones, es decir no intervenga en ellas (norma de derechos)17.

Se dice que

la versin

amplia del derecho general de libertad

expuesta, no llega a ser tan amplia, puesto que tanto las normas permisivas
como las de derechos se refieren slo a acciones del titular del derecho
fundamental. Al respecto el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido que
el derecho general de libertad puede extenderse ms all de la proteccin de
acciones a la proteccin de situaciones y posiciones jurdicas del titular del
derecho fundamental. La fundamentacin sera que las intervenciones en
situaciones y posiciones jurdicas de un titular de derecho fundamental afectan
siempre indirectamente su libertad de accin, por ejemplo la violacin de la

16

17

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. De E. Garzn. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. 1993.p. 333.
En el Art. 2 inciso 24 pargrafo a.) de la Constitucin peruana de 1993 encontramos los
supuestos de libertad general de accin que contiene la norma permisiva como la norma de
derechos.

89

situacin de la libre comunicacin mediante grabaciones secretas, afecta la

posibilidad de accin de su titular18.

En la doctrina alemana se afirma que un supuesto de hecho tan amplio

como el del derecho general de libertad exige una amplia versin de la
clusula restrictiva. Ello va generar consecuencias jurdico-procesales: Toda
persona puede pretender expulsar una ley del sistema normativo, va accin
de inconstitucionalidad, alegando que restringe su libertad de accin. Frente a
esta objecin, Alexy asegura que la concepcin de un derecho general de
libertad trae ms ventajas que desventajas.

2.

UNA

CONCEPCION

FORMAL-MATERIAL

DEL

DERECHO

GENERAL DE LIBERTAD

Segn Alexy, la concepcin de un derecho general de libertad, ha

merecido en la doctrina la objecin de que es un derecho vaco, sin sustancia,
porque no contiene ninguna pauta para juzgar acerca de la admisibilidad de
restricciones a la libertad. Configurado as, lo que otorga el derecho no
resultara de un contenido de libertad, sino slo de las

admisibles

restricciones de las intervenciones legales en la libertad, entonces en lugar

de hablar de libertad de accin se hablara slo de libertad de intervencin.
Bajo tales premisas

el derecho

general de libertad sera un derecho

fundamental a la constitucionalidad de toda la actividad estatal. El principio

fundamental del Estado de Derecho sera elevado a la categora de derecho
fundamental. Ello permitira interponer acciones de inconstitucionalidad
contra las leyes que de un modo y otro restringen la libertad general de accin.
En opinin de Alexy la tesis anotada, contradice el sistema normativo. (19).

Alexy sostiene que la objecin del contenido vaco no puede

sustentarse en la tesis de la no tipicidad, ya que a travs de la inclusin de la
18
19

ALEXY, Robert. Ob.cit. p. 334.

Ibid. pp. 335-336.

90

propiedad de ser una accin en la norma permisiva iusfundamental general, el

mbito de lo prima facie protegido es descrito expresamente y con toda la
claridad deseable. Por otro lado, la objecin del contenido vaco del derecho
general de libertad tampoco puede apoyarse en la tesis de falta de sustancia.
Para explicarlo Alexy menciona dos decisiones del Tribunal Constitucional
Federal: en el fallo sobre la Ley de colectas, se trataba el tema de si las
colectas podan estar sometidas a una prohibicin represiva con reserva de
excepcin. El tribunal constat que la actividad de realizar colectas cae dentro
de la libertad general de accin y que una prohibicin represiva con reserva de
excepcin la restringe. Para la admisibilidad de la restriccin exige que sta
sea compatible con el principio de proporcionalidad, para ello parte del
postulado de ponderacin siguiente: Cuanto ms afecte la intervencin legal
manifestaciones elementales de la libertad de accin humana, tanto ms
cuidadosamente tienen que ser ponderadas las razones aducidas como
justificacin frente al derecho bsico de libertad del ciudadano. La ley de
ponderacin exige que, a medida que aumenta el grado de afectacin, un
creciente grado de la importancia del cumplimiento del principio opuesto20.

No en todas las decisiones en las que se trata de la restriccin de la

libertad general de accin se expresa tan explcitamente la necesidad de
ponderacin. Esto no dice nada en contra de la validez de la ley de
ponderacin. Para explicarlo Alexy pone el ejemplo de la resolucin sobre la
prohibicin de alimentar palomas en la que se habla de una parte, de una
intervencin muy limitada en la libertad de practicar el amor a los animales
y, por otra, de los intereses superiores de la comunidad que justifican la
intervencin. Pero que en ambas decisiones, el examen de la violacin del
derecho general de libertad que hace el Tribunal Constitucional Federal, pasa
por aplicar el principio de proporcionalidad en sentido estricto. De todo ello,
Alexy concluye que si puede ponderarse frente al derecho general de libertad,

20

Ibid. p. 339.

91

entonces ste no puede carecer de substancia, pues no puede realizarse una

ponderacin frente a algo que carece de substancia21.

Ahora bien, la libertad de hacer y de omitir hacer aquello que se desee,

o libertad de eleccin, se conoce como libertad negativa en el sentido
amplio. Si los obstculos a la accin son acciones positivas de impedimento
por parte de otros o del estado, se trata de la libertad negativa en sentido
estricto o libertad liberal - se le llama principio de la libertad negativa de
accin - . El caso de libertad liberal definible con mayor precisin es el de la
libertad jurdica que consiste en el hecho de que est permitido tanto hacer
como no hacer algo, cuando algo no est ni ordenado ni prohibido. El
principio de libertad jurdica, exige que las alternativas de accin sean
afectadas lo menos posible por mandatos y prohibiciones. Esta es la
concepcin formal22.

Vinculacin entre principios formales y materiales.

En opinin de Alexis, para decidir si una prohibicin constituye una

afectacin ms intensa que otra se requiere otros criterios concretos, axial la
norma de la dignidad de la persona se presenta como la fuente jurdicopositiva ms general de criterios concretos. En ese sentido se ha expresado el
Tribunal Constitucional Federal Alemn: En la determinacin del contenido
y alcance del derecho fundamental del artculo 2 prrafo 1 LF, hay que tomar
en cuenta que, segn la norma fundamental del artculo 1 prrafo 1 LF, la
dignidad de la persona es intangible y exige respeto y proteccin frente a todo
poder publico.

Esto no significa renunciar a la concepcin de un derecho general de

libertad negativa (de hacer u omitir lo que uno quiera) y sustituirla con una
concepcin concreta de la libertad orientada por la dignidad de la persona, en
21
22

Ibid. pp. 339-340

Ibid. p. 341.

92

la que las libertades se evalen positivamente. La conexin entre la libertad

negativa y la dignidad de la persona es que la primera es una condicin
necesaria pero no suficiente de la dignidad humana. Por ello, un recurso a la
dignidad humana no puede conducir nunca a una sustitucin del principio
formal de la libertad negativa por los principios concretos exigidos por la
norma de la dignidad de la persona. La libertad negativa entonces no puede
ser sustituida por principios concretos pertenecientes a la norma de la
dignidad de la persona, sino ms bien, complementada.

En opinin de Alexis, adems del principio formal de la libertad

negativa, al principio de la dignidad de la persona hay que vincularlo con
principios materiales que se refieren a las condiciones concretas de las cuales
depende el cumplimiento de la garanta de la dignidad de la persona. Entre los
principios materiales se cuentan, entre otros, aqullos que valen para la
proteccin del mbito ms interno y aqullos que otorgan al individuo un
derecho prima facie a la auto presentacin frente a sus congneres. Estos
principios materiales concretos aparecen junto al aspecto formal de la libertad
negativa y no lo desplazan en tanto la libertad negativa es una razn
independiente para la proteccin iusfundamental porque es un valor en s.

Por tanto el principio de dignidad de la persona puede tanto apoyar

como completar el de la libertad negativa. Esto es posible porque el principio
de la dignidad de la persona debe ser precisado por un haz de subprincipios
entre los cuales se cuentan, a ms del principio formal de la libertad negativa,
numerosos principios materiales que pueden aparecen en ponderaciones al
lado de la libertad negativa y determinar su peso.

La concepcin del derecho general de libertad expuesta puede ser

llamada, segn Alexy, una concepcin formal-material. Es formal en la
medida en que parte de la libertad negativa y la trata a esta como valor en s.
Es material porque, en caso de colisiones, determina el peso relativo del
principio de la libertad negativa en el caso concreto tambin sobre la base de

93

otros principios que, frente al de la libertad negativa, tienen un carcter

material.

3.

LAS ESFERAS DE PROTECCION Y DERECHOS DE LIBERTAD

TACITOS.

3.1

La Teora de las Esferas.

Esta teora, a decir de Alexy23, se encuentra en el fallo Elfes en el que

el Tribunal Constitucional Federal Alemn habla de un mbito ltimo

intangible de la libertad humana. Es posible distinguir hasta tres esferas con
decreciente intensidad de proteccin:

1.

La esfera ms interna: Se trata de un mbito ltimo intangible de la

libertad humana, el mbito considerado irreductible ; en otros
trminos la ultima valla, el espacio ms intimo intangible per se ;
ncleo absolutamente protegido de la organizacin de la vida
privada

2.

La esfera privada amplia: Abarca el mbito privado en la medida en

que no pertenezca a la esfera ms interna; y

3.

La esfera social: Abarca todo lo que no ha de ser incluido en la esfera

privada amplia.

La teora de las esferas, en opinin de Alexy puede ser entendida como

el resultado de ponderaciones del principio de la libertad negativa
conjuntamente con otros principios, por una parte, y principios opuestos, por
otra. Se podra pensar que esto no vale para la esfera ms interna, ya que su
amplitud no tiene nada que ver con ponderaciones; pero no es as. La esfera

23

Ibid. pp. 349 y ss.

94

ms interna es, per definitionem, la esfera en la que siempre son decisivos los
principios que hablan a favor de la proteccin, pues no es posible aducir
principios opuestos que slo podran referirse o bien a derechos de otros o a
bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los intereses
de la comunidad. Sin embargo, se puede considerar en este caso la aplicacin
de la ley de ponderacin: como el caso ms extremo. Se tratar de una
ponderacin que, bajo determinadas circunstancias, conduce a una prioridad
absoluta del principio de la libertad negativa conjuntamente con el principio
de la dignidad de la persona frente a cualesquiera principios opuestos
concebibles. Ello no cambia el hecho de que en ciertas circunstancias el
resultado de la ponderacin es tan seguro que puede hablarse de reglas
aseguradas en alto grado, que protegen el mbito ms interno, y estas reglas
pueden ser aplicadas sin entrar en una ponderacin, pero sigue siendo cierto
que estas reglas son el resultado de ponderaciones en todos los casos de duda,
entonces la ponderacin tiene relevancia an en la esfera ms interna.

En la esfera privada ms amplia, el Tribunal Constitucional Alemn

subraya

la

necesidad

de

un

estricto

respeto

del

mandato

de

proporcionalidad. Ello no quiere decir que en la esfera social el principio de

proporcionalidad vale menos. Es indudable que una afectacin intensa en la
esfera social requiere razones de ms peso que una afectacin insignificante
de la espera privada ms amplia. Adems, muchas veces, es difcil decidir si
un caso pertenece a la esfera privada amplia o a la esfera social. Entre lo ms
privado y aquello que no tiene nada de privado existe una transicin gradual.
Por eso es importante diferenciar segn la intensidad de la afectacin y el
grado de privaticidad.

En suma, la teora de las esferas describe la proteccin iusfundamental

de diferente intensidad segn las circunstancias. En el mbito de la esfera ms
ntima, los pesos son tan obvios que pueden reformularse en reglas
relativamente generales. Por lo dems, importan las ponderaciones en las
cuales del lado de la libertad se encuentra el principio de la libertad negativa a

95

la que se suman otros principios. Esta formulacin responde a la concepcin

formal-material.

3.2

Derechos a la Libertad Tcitos.

Aunque se apoya en parte en la teora de las esferas, la teora de los

derechos de libertad tcitos, va ms all de ella. Alexy24 aconseja establecer
tres distinciones para su aclaracin, a saber:
1.

En la primera se trata de saber si el bien protegido del derecho de

libertad tcito es una accin o una situacin del titular del derecho
fundamental. En el caso de acciones (en los casos de viajar, realizar
colectar, alimentar palomas), puede formularse una norma permisiva:
a puede realizar colectas. En el caso de situaciones (casos de
intangibilidad del mbito secreto y de la existencia de condiciones bajo
las cuales la persona puede desarrollar y conservarse personalidad)
no puede formularse normas permisivas, pero s prohibiciones
dirigidas a los destinatarios de derechos fundamentales a las que
corresponden derechos de igual contenido del titular de derecho
fundamental: le est prohibido a b afectar el mbito secreto de a; a
tiene frente a b un derecho a que b no afecte el mbito secreto de a.

2.

La segunda distincin se da entre derechos de libertad tcitos

abstractos y concretos. Un derecho muy abstracto es el derecho
general a la personalidad garantizado constitucionalmente, uno ms
concreto, el derecho a disponer sobre presentaciones de la persona y
uno muy concreto el derecho a que no se lleve a cabo la repeticin de
un informe televisivo sobre un delito grave que no responde ya a
intereses actuales de informacin si ello pone en peligro la
resocializacin del autor del delito.

24

Ibid. pp. 353 y ss.

96

3.

La tercera distincin alude a la diferencia entre posiciones prima facie

y definitivas. Una posicin prima facie es por ejemplo el derecho a
viajar. Es un derecho general protegido por la norma constitucional,
pero puede ser restringido. Una posicin definitiva es por ejemplo la
permisin de un propietario de un automvil a llevar personas en su
vehculo, a cambio de un pago que no supere el monto de los costos
del viaje, es decir es la forma como se concreta el derecho general.

3.2.1

Derechos referidos a la accin.

Para Alexy la determinacin en las posiciones prima facie

referidas a acciones, es problemtica.

Si todas las acciones estn

abarcadas por el derecho general de libertad (artculo 2 prrafo 1 LF),

entonces est incluida toda accin determinada como viajar, realizar
colectar y alimentar palomas. Y admitiendo que existen tantos
derechos de libertad tcitos como descripciones de acciones y un
nmero infinito de descripcin de acciones, si en el caso de las
posiciones prima facie referidas a acciones se apunta slo a tales
relaciones de inclusin, el concepto del derecho de libertad tcito
pierde todo su sentido en las posiciones prima facie referidas a
acciones. Ello puede ser superado apelando a dos restricciones. La
primera restriccin alude a que slo en descripciones de accin
relativamente generales hay que suponer derechos de libertad tcitos.
En base a ello se puede sostener que hay un derecho de libertad tcito
a viajar pero no de un derecho de libertad tcito a viajar vestido
inslitamente, sino ms bien dos derechos de libertad tcitos
relativamente abstractos (el derecho a viajar y el derecho a vestirse
como uno quiera). La segunda restriccin sostiene que las acciones
que estn prohibidas por normas cuya constitucionalidad se encuentran
fuera de duda, deben ser excluidas del mbito de los derechos de
libertad prima facie tcitos. Por tanto tales acciones sern protegidas
prima facie, no por un derecho de libertad tcito, sino por el derecho

97

general de libertad. De esta manera se delimita el concepto del derecho

de libertad prima facie tcito y referido a acciones, para su
operatividad. Los derechos que se ubican en esta categora responden,
en su estructura, a los derechos de libertad escritos o expresos.25

3.2.2. Derechos referidos a situaciones.

Alexy sostiene que los derechos referidos a situaciones, por

ser sumamente abstractos, son ms complicados que los derechos
referidos a acciones, como el derecho general a la personalidad
garantizado constitucionalmente, cuya tarea es garantizar la esfera
personal estricta de la vida y la conservacin de sus condiciones
bsicas. El autor alemn encuentra una conexin clara entre la teora
de las esferas y el derecho general a la personalidad. El derecho
general a la personalidad puede ser considerado como una parte de la
teora de las esferas elevada al nivel de los derechos. El derecho
general abstracto a la personalidad tiene un haz de derechos ms
concretos, considerados, por el Tribunal Constitucional Federal
Alemn, como bienes protegidos del derecho general a la
personalidad,

como: el derecho a las esferas privada, secreta e

intima, el derecho al honor personal, el derecho a disponer sobre la

presentacin de la propia persona, el derecho a la propia imagen y a la
palabra hablado, bajo determinadas circunstancias, el derecho a estar
libre de la imputacin de manifestaciones no realizadas, el derecho a
no ser afectado en la autodefinida pretensin de prestigio social y el
derecho a la proteccin de los datos personales. Estos derechos ms
concretos requieren de ponderacin en el sentido formal material,
una anlisis caso por caso, tomando en cuenta sus peculiaridades. Ello
lleva a sostener que existe un mbito absolutamente inviolable como
un haz de posiciones protegidas definitivas concretas, que son el

25

Ibid. Pg. 354-355

98

resultado relativamente seguro de ponderaciones. Se subraya la

referencia a la ponderacin en el mbito amplio de la personalidad.

De lo anterior Alexy concluye que los derechos de libertad

tcitos no son algo cualitativamente diferentes del derecho general de
libertad, que vale tanto para la libertad de accin como para la no
afectacin de situacin y posiciones del titular del derecho
fundamental, ms bien constituyen formas de la misma, pero
cualificadas en un doble sentido: Estn cualificadas porque presentan
una descripcin ms precisa del supuesto de hecho (son ms
especiales), y, tambin porque han experimentado una conformacin y
reforzamiento jurisprudencial. Se basan en normas del derecho
judicial, surgidas en el marco y sobre la base de la norma general del
derecho de libertad.

La concepcin formal material muestra que un derecho general

de libertad es posible y aplicable; mientras que los derechos de libertad
tcitos (por ser derechos especiales) no pueden otorgar nunca una
proteccin exhaustiva de la libertad. Por ello, donde los derechos de
libertad tcitos no pueden intervenir, hay que aplicar directamente el
derecho general de libertad, derecho que adems es fundamento
jurdico-positivo de los derechos de libertad tcitos26.

4.

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

La libertad individual ha sido definida conceptualmente de acuerdo a

tres posibles alcances o sentidos27:

26
27

Ibid, pg. 356-358.

SANCHEZ AGESTA, Lus, nombrado por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
Constitucionales, Ed. ARA, Lima, 2002, p. 27.

99

1.

Como un espacio de independencia o autonoma, es decir,

correspondiente a la autonoma privada, de decisin personal o
colectiva, protegible frente a presiones que puedan determinarla.

2.

Como la capacidad positiva de poder realizar las decisiones y actuar en

la vida social.

3.

Como una libertad de eleccin, es decir, la posibilidad de elegir entre

distintas posibles actuaciones.

Por tanto, uno de dichos mbitos lo constituye la libertad personal, la

cual incluye la libertad fsica o ambulatoria, por la cual toda persona tiene la
facultad de desplazarse libremente por donde le plazca, sin mayores
limitaciones que las derivadas del medio donde se acta y de las normas
constitucionales, a efectos de preservar o salvaguardar otros derechos o
valores considerados igualmente trascendentes.

En ese sentido, el derecho a la libertad fsica garantiza a su titular el no

verse privado de este derecho por una decisin irracional o arbitraria, ni ser
detenido o limitado en su libertad en casos distintos a los establecidos en la
constitucin, la ley o los tratados internacionales de derechos humanos.

5.

EL

DERECHO

LA

LIBERTAD

PERSONAL

EN

LA

NORMATIVIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL

La libertad personal como un derecho de primer orden, expresin de la

dignidad humana,

est reconocida por los diferentes instrumentos

internacionales, y por la propia normativa nacional

100

5.1.

Normas Internacionales:
En los instrumentos internacionales encontramos lo siguiente:

Declaracin universal de Derechos Humanos

Artculo 9.- Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni
desterrado.

Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad
personales. Nadie podr ser sometido a detencin o prisin
arbitrarias. Nadie podr ser privado de su libertad, salvo por
causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta.
Artculo 11.- Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder
cumplir una obligacin contractual.

Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre

Artculo XXV.- Nadie puede ser privado de su libertad sino en los
casos y segn las formas establecidas por leyes pre-existentes.

Convencin Americana de Derechos Humanos

Articulo 7.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad
personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las
causas y en las condiciones fijadas de antemano por las
Constituciones Polticas de los Estados partes o por las leyes
dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
arbitrarios.

101

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las

razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,
ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
ejercer funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada
dentro d un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin
perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar
condicionada a garantas que aseguren su comparecencia en el
juicio.

5.2

Normas Nacionales:

5.2.1. Evolucin de las normas constitucionales en materia de

libertad personal

Constitucin de 1828 (Art. 127): Ninguno puede ser

preso sin precedente informacin del hecho por el que merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito del juez competente; pero .In
fraganti puede un criminal ser arrestado por cualquier personas y
conducido ante el juez () La declaracin del preso por ningn caso
puede diferirse de cuarenta y ocho horas.

Constitucin de 1856 (Art. 18): Nadie puede ser

arrestado sin mandato escrito del juez competente o de la autoridad

encargada del orden pblico, excepto por delito in fraganti; debiendo
en todo caso ser puesto a disposicin del juzgado que corresponda
dentro de 24 horas.

Constitucin de 1933 (Art. 56): Nadie puede ser

detenido sino por mandamiento escrito del Juez competente o de las

autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto en

102

flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto el detenido, dentro

de 24 horas, o en el termino de la distancia, a disposicin del juzgado
que corresponda, el que ordenar la libertad o librar mandamiento de
prisin en el trmino que seala la ley.

Constitucin de 1979 (Art. 2, 20, g): Toda persona tiene

derecho () a la libertad y seguridad personales. En consecuencia

nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del
juez o por las autoridades policiales en flagrante delito.

En todo caso, el detenido debe ser puesto, dentro de

veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin del
juzgado que corresponde. Se exceptan los casos de terrorismo,
espionaje y trfico ilcito de drogas en los que las autoridades
policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los presuntos
implicados por un termino no mayor de quince das naturales, con
cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y al Juez, quien puede
asumir jurisdiccin antes de vencido el trmino.

El tratamiento constitucional de la libertad personal y sus

restricciones vlidas, mantuvo una concepcin y estructuras similares;
sin embargo se abandon la opcin de conceder exclusivamente al juez
la atribucin para disponer detenciones, otorgndose dicha facultad
en las Constituciones de 1856 y 1933 a las autoridades encargadas de
preservar el orden pblico. Tambin se autorizo

a particulares a

detener en flagrancia. El trmino de duracin de detencin se redujo de

cuarenta y ocho a veinticuatro horas.

Como se aprecia de los textos normativos, las modificaciones

sustanciales fueron introducidas por la Constitucin de 1979, a saber:

103

Se reserv de modo exclusivo a la autoridad judicial la facultad de

ordenar la detencin.

Se limit a la polica a realizar detenciones en cumplimiento de

una orden emanada del Juez o por iniciativa propia en flagrante
delito.

Adems de mantenerse el plazo ordinario de detencin de

veinticuatro horas, se extendi el plazo de detencin preventiva
hasta 15 das naturales para los casos de trfico de drogas,
terrorismo y espionaje.

Suprimi la detencin en flagrancia por particulares.

No obstante a este nuevo orden normativo, surgieron problemas en su

aplicacin, que se tradujeron, entre otras en la continuidad de
detenciones policiales sin mediar mandato judicial ni flagrante delito,
en base a prcticas arraigadas de discrecionalidad de la polica
fundadas en parte en su propia Ley Orgnica incluso la de 1986
que autorizaba la detencin e sospechosos. Estas prcticas se
asentaron debido a que fueron convalidadas por el rgano
jurisdiccional en base a interpretaciones erradas de la norma
constitucional, como el termino en todo caso en virtud al cual los
jueces se limitaban a constatar el tiempo de detencin, ms no verificar
las causas, legitimando as detenciones arbitrarias. En este error
tambin incurri el Tribunal Constitucional en no pocas decisiones,
adems de haber usado otro argumento para legitimar detenciones
arbitrarias como: el cumplimiento de la polica de su labor de
investigacin y prevencin, validando en muchos casos las
detenciones fuera de los casos habilitados por la norma constitucional.

5.2.2

Constitucin Peruana de 1993.

Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

()

104

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni

impedido de hacer lo que ella no prohbe.

Este derecho garantiza la libertad general de accin. A la

manera de Alexy abarcara todas las acciones de los titulares
del derecho fundamental (norma permisiva) y todas las
intervenciones del estado en las acciones de los titulares de
derecho fundamental (norma de derechos).

b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad

personal, salvo en los casos previstos por la ley. Estn
prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres
humanos en cualquiera de sus formas.

Esta norma establece la reserva de ley con respecto a las

limitaciones que se pueden establecer al derecho a la libertad
personal, por ejemplo en los supuestos de privacin de libertad
como consecuencia de enfermedades mentales, toxicomana,
logro de objetivos educativos, control de migrantes. En ese
sentido, la ley debe precisar las condiciones para asegurar el
respeto de los derechos y libertades de las personas, y debe
buscar satisfacer las exigencias provenientes del orden pblico
y el bienestar general en una sociedad democrtica.

c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el

mandato Judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y

Motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso de
flagrante delito.

105

El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado correspondiente,

dentro de las veinticuatro horas o en el trmino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y trfico

ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden
efectuar la detencin preventiva de los presuntos implicados por un
trmino no mayor de quince das naturales. Deben dar cuenta al
Ministerio Publico y al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de
vencido dicho termino.

Esta norma, tiene la virtud de superar las deficiencias de su antecesora

(Constitucin de 1979), en efecto:

Suprime la frase en todo caso del segundo prrafo (que dio lugar
a interpretaciones errneas para validar detenciones arbitrarias).
Con lo que se ratifica que no se admite ningn caso, fuera de los
preceptuados por la Constitucin, de detencin.

En el tercer prrafo precisa que la excepcin

se refiere

exclusivamente al trmino de duracin de la detencin (hasta 15

das), no dejando margen para que se admitan interpretaciones que
justifiquen detenciones - fuera de los casos de orden judicial o
flagrancia basadas en sospechas o con fines de investigacin.

Cabe precisar, siguiendo a

Lus Castillo Crdova, que existe

flagrancia cuando la comisin del delito es actual, y en dichas

circunstancias el autor es descubierto y detenido. Asimismo, cuando el
agente es perseguido y detenido inmediatamente despus de haber
cometido el delito, o cuando es sorprendido con objetos o huellas que
revelan que viene de cometerlo28

28

CASTILLO CORDOVA, Lus. Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data. P. 326.

106

La Constitucin de 1933 tambin incorpora normas garantistas en pro

de la libertad personal, durante los regmenes de excepcin, contenidas
en el artculo 200, en los siguientes trminos:
Articulo 200.- Son garantas Constitucionales:
La accin de habeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos
()
El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se
suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a que se
refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con
derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional
competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto
restrictivo ().

De este modo se precisa que en un rgimen de excepcin son los

derechos los que se suspenden, ms no las garantas29. Y que en dicha
situacin el juez debe analizar la razn habilidad y proporcionalidad de
la medida restrictiva.
6.

GRADOS

DE AFECTACION AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL.
Segn el constitucionalista Eguiguren Praeli, el derecho a la libertad
personal puede ser afectado en diferentes grados30, a saber:

29

30

La Constitucin de 1993 acoge de este modo, lo establecido en la opinin consultiva 7/86 de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima, 2002, Pg. 27.

107

1. La privacin de libertad: Consiste en la afectacin grave e intensa

de la libertad de una persona, justificada en la existencia de un proceso penal
actual o futuro o se relacione con casos autorizados por la ley. La detencin
impide el desplazamiento, en orden al cumplimiento de una medida u orden
privativa de libertad. Una modalidad sera la detencin preventiva que tiene
lugar por accin de la autoridad policial en casos de flagrancia delictual.
2. La restriccin de la libertad: Se trata de una limitacin de carcter
leve, poco intensa o mnima al derecho de libertad, realizadas con la finalidad
de llevar a cabo determinadas indagaciones vinculadas, no a un proceso penal
actual o futuro, sino a la funcin preventiva policial y al mantenimiento del
orden pblico o seguridad ciudadana.
3. La retencin: Es una forma de restriccin de la libertad, que le
impide a la persona determinar libremente su movimiento mientas dure la
medida. Los casos ms comunes de restriccin de libertad son las retenciones
para efectos de constatar el grado de alcoholemia de los conductores de
vehculos o verificar la identidad de una persona, realizadas por la polica con
fines de prevencin y control.
Mas all de los esfuerzos de precisar los alcances de los grados de
afectacin a la libertad personal, como afirma Eguiguren Praeli31, se presentan
zonas grises o matices tenues para dilucidar si nos encontramos ante una
simple restriccin de la libertad o, ms bien, ante una verdadera privacin de
sta. Por ejemplo la prueba de verificacin del consumo de alcohol o la
diligencia de identificacin en la va pblica, prima facie constituyen una
leve restriccin de la libertad. Pero si implican el traslado a un lugar distinto a
la intervencin (dependencia policial) o la retencin por mayor tiempo,
configuraran una situacin de gravedad e intensidad que en opinin de
algunos calificaran en una verdadera privacin de la libertad.

31

Ibid, p.30.

108

7.

MODALIDADES DE VIOLACION AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL
La doctrina especializada32 seala algunas modalidades de vulneracin
a la libertad personal, que a continuacin se transcriben:
a.

La detencin arbitraria.-

Es aquella que se produce siguiendo

procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una

ley cuya finalidad sea incompatible con el respeto del derecho del
individuo a la libertad y seguridad, por ejemplo la detencin sin orden
judicial, la detencin por motivos polticos, la detencin posterior al
cumplimiento de la pena o de ordenada la liberacin o de promulgada
una amnista.
El concepto de detencin arbitraria es ms amplio que la detencin
ilegal y esta ltima siempre es arbitraria.
Por ello Eguiguren Praeli prefiere referirse a detenciones o
restricciones de la libertad arbitrarias por ser un concepto ms amplio
ya que involucra no slo

a detenciones manifiestamente

inconstitucionales o ilegales, tambin comprende a aquellas que

guarden correspondencia formal con los supuestos previstos por la
Constitucin o en una ley, a pesar de ello ser arbitrarias por carecer de
razonabilidad o proporcionalidad, ya sea en su aplicacin al caso
concreto o por el cuestionamiento de la norma legal que les sirve de
fundamento.

Entonces, el concepto de detencin arbitraria tiene alcances de

ilegalidad (es decir, contrario a las normas) como de ilegitimidad
(cuando la finalidad es opuesta al sistema jurdico considerado en su
conjunto). La doctrina especializada sustenta al respecto, lo siguiente:

32

NOVAK, Fabin. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. P. 177.

109

[...] debe observarse que, mas que la detencin ilegal, lo que se

desea evitar es la detencin arbitraria. Sin duda que la exigencia de
la legalidad de una detencin o prisin puede ser una primera
garanta en contra de la arbitrariedad, pero el hecho que nadie pueda
ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por la ley no
significa que la medida de la arbitrariedad de tal acto deriva, nica y
necesariamente, de su conformidad con la ley o de la violacin de la
misma; la ley es una herramienta ms, que puede servir para reducir
las privaciones arbitrarias de la libertad, pero ella no garantiza el que
ciertas detenciones, practicadas de acuerdo a la ley, no puedan ser
igualmente arbitrarias. En tal sentido, se ha expresado que el trmino
arbitrario no es sinnimo de ilegal y denota un concepto ms amplio.
Parece claro que, aunque la detencin o prisin ilegal es casi siempre
arbitraria, una detencin o prisin hecha de acuerdo con la ley puede,
no obstante, ser tambin arbitraria [...] la detencin o prisin sera
arbitraria

cuando

se

efectu:

a)

por

motivos

conforme

procedimientos distintos a los prescritos por la ley, o b) conforme a

una ley cuya finalidad fundamental sea incompatible con el respeto del
derecho del individuo a la libertad y la seguridad (33)

b.

La detencin ilegal.- Cuando la detencin tiene lugar sin una norma

legal que la sustente y se basa en la simple discrecionalidad o decisin
de la autoridad; o incumpliendo los requisitos que la ley establece,
como por ejemplo la exhibicin de la orden de detencin; o por
motivos distintos a los perseguidos por la ley.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha

precisado que la Convencin Americana

(artculo 7)

contiene

garantas especficas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detencin o

arrestos ilegales o arbitrarios, respectivamente.
33

FAUNDEZ LEDESMA, Hctor. Citado por: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la

constitucin Poltica de 1993. Tomo I. pp. 490-491.

110

Segn el primero detenciones ilegales nadie puede verse privado

de la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems,
con estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por
la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto detenciones
arbitrarias nadie puede ser sometido a detencin por causas y
mtodos que, an calificados de legales, puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del
individuo

por

ser

irrazonables,

imprevisibles,

faltos

de

proporcionalidad34.

c.

Aplicacin retroactiva de la ley penal.- Se vulnera la libertad personal

cuando se aplican retroactivamente las leyes que aumentan las penas
privativas de libertad. Se permite la aplicacin retroactiva de leyes
slo sin son beneficiosas al reo.

d.

No informar al detenido de los motivos de su detencin.- La

Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha sealado que el
incumplimiento de esta obligacin convierte el acto de detencin en un
secuestro35. La obligacin de informar exige informar suficientemente,
a la persona afectada, la base legal de la detencin y los hechos del
caso, mostrndole la resolucin judicial respectiva debidamente
fundamentada, a fin de que ejercite las acciones vinculadas a enervar
el mandato de detencin.

e.

El detenido no es conducido sin demora ante un juez o funcionario

competente a efectos de que se examine la procedencia de la
detencin.- Cuando al detenido le es negado el control judicial

34

35

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del

29 de septiembre de 1999. Serie G, n. 56, Prr.140.
COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Chile 1985.Cp.,
Prr.100.

111

inmediato. El no reconocimiento de la detencin de una persona se

encuentra por lo general vinculado a la violacin del derecho a la
integridad fsica.

f.

Impedir a una persona

el ejercer su derecho a ser juzgada e

interponer un recurso eficaz (habeas corpus) para impugnar la

legalidad de su detencin.- Para el cumplimiento de este objetivo se
exige la presentaron del detenido ante el juez competente y que la
vigencia de la garanta del habeas corpus no puede ser interrumpida
por motivo de un estado de excepcin.

g.

La detencin preventiva dictada arbitrariamente.- Vale decir que la

detencin preventiva no debe ser la regla general, slo debe ser dictada
si existen motivos racionalmente suficientes para creer que la persona
cometi una infraccin grave castigada por ley con pena privativa de
libertad, que existan razones para presumir peligro de fuga o
perturbacin de los actos de investigacin.

h.

Se vulnera la libertad personal cuando una persona es detenida por

incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil (deudas o
incumplimiento de obligaciones contractuales).

i.

La libertad personal es afectado cuando se establecen penas

desproporcionadas o de tal magnitud que trascienden la persona del
delincuente o el bien jurdico protegido.

112

CAPITULO II

EL DERECHO A LA LIBERTAD EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC

CATEGORIAS INTERPRETATIVAS APLICADAS

POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.
En doctrina (36) se han desarrollado ciertos criterios o categoras que pueden
aplicarse para resolver conflictos donde se ven involucrados los derechos
fundamentales y, obviamente, entre ellos el derecho a la libertad. Tales criterios son:

1.

El principio de la dignidad de la persona humana.

2.

Las restricciones de los derechos humanos.

3.

El contenido esencial.

4.

La proporcionalidad o ponderacin.

5.

La primaca de los intereses colectivos sobre los individuales

6.

La teora de los servicios mnimos.

7.

La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los derechos

humanos.

A continuacin desarrollaremos las categoras precedentes e intentaremos

identificar su aplicacin en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

1.

El principio de dignidad de la persona humana

Este principio, reconocido en el artculo 1 de la Constitucin poltica,

se erige como el eje fundamental o superior en el ordenamiento positivo, al
punto que el conjunto de derechos debe ser compatibilizado o coordinado con
36

CHACIN FUENMAYOR, Ronald de J. La Doctrina de Interpretacin de los Derechos Humanos

y la Constitucin Venezolana de 1999. Maracaibo, 2004. pg. 165 y SS.

113

este principio - a esta complementariedad Alexy la denomina la concepcin

formal-material del derecho general de libertad - . Al reconocimiento del valor
superior de la persona humana, le es consustancial el que las interpretaciones
a ser asumidas, nunca deben tratar a la persona humana como un medio, sino
como un fin. De ah que la actividad estatal y de la sociedad debe tener como
ultimo fin el reconocimiento y consolidacin de la dignidad de la persona
humana.

Por tanto, en el plano ontolgico, este principio hace las veces de

fundamento o antecedente de cualquier otra formulacin normativa, en tanto
siempre debe estar primero la exigencia de respeto de la dignidad de la
persona, la misma que no puede ser preterida en aras de otros derechos.
Asimismo, lejos de buscarse una contradiccin o supremaca, de lo que se
trata mas bien es de compatibilizar o que la aplicacin de los derechos debe
ser congruente o favorecedora de la dignidad y defensa de la persona humana.

Ahora bien, el que la dignidad sea el fundamento de la persona es

porque se incorpora al mnimo de derechos existentes. Al estar residente en
dicho orbe es que la dignidad no puede, en ningn caso, verse afectada por
otros derechos. Por tanto, si del hecho de vida en relacin se hace necesario el
establecimiento de ciertas limitaciones a los derechos, con lo que se confirma
que los derechos no tiene carcter de absolutos, debe afirmarse que una de las
limitaciones del ejercicio de tales derechos lo constituye entonces el principio
de dignidad de la persona humana, el cual s posee un carcter de absoluto. En
una sentencia, el Tribunal Constitucional seal que:

ningn derecho fundamental es absoluto y, por ello, en

determinadas circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos.
No obstante ello, en ningn caso puede ser permitido desconocer la
personalidad del individuo y, por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto
se encuentre justificadamente privado de su libertad es posible dejar de
reconocerle una serie de derechos o atribuciones que por su sola condicin de

114

ser humano le son consubstanciales. La dignidad, as, constituye un mnimum

inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover.(37)

2.

Las restricciones de los Derechos Humanos

Este punto es desarrollado por Robert Alexy. Afirma que las

limitaciones de los Derechos Humanos brotan de la exigencia de
compatibilizar los derechos de los distintos individuos, como tambin los
derechos individuales y los bienes o derechos colectivos. Para que dichas
restricciones sean viables, deben ser constitucionales, porque si no, se tratara
de intervenciones arbitrarias. Asimismo, existen dos tipos principales de
normas: las normas de competencia, que establecen la reserva legal, la
autorizacin que tiene el Legislador en virtud de la Constitucin para dictar
las restricciones de los derechos humanos y, las normas de mandato y
prohibicin, dirigida a los ciudadanos en el ejercicio de los derechos
humanos.

Las restricciones de los derechos humanos deben ser slo a travs de

normas constitucionales, o sobre la base de estos mandatos. Ello determina
que las restricciones de los derechos humanos solo pueden obedecer o tener su
origen en normas de rango constitucional o bien normas de rango inferior a la
Constitucin, mediante autorizacin

para dictar normas restrictivas a

derechos fundamentales que autorice la Constitucin. Las primeras son

restricciones directamente constitucionales y las segundas, son restricciones
indirectamente constitucionales38 - aquellas restricciones cuya imposicin es
autorizada por la Constitucin-.

37

38

En: RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal

Constitucional. Lima, 2005. pp. 147-148.
ALEXY, Robert. Ob.Cit. p. 277.

115

El Tribunal Constitucional peruano, ha expresado:

11. El artculo 4 de la ley N 27770 seala que las personas condenadas

por delitos de corrupcin de funcionarios, en todas sus modalidades, incluidas
las cometidas por particulares, podrn recibir el beneficio de ()
Semilibertad () cuando se haya cumplido las dos terceras partes de la pena y
previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la sentencia como
reparacin civil y de la multa ()

13. En este orden de ideas, la resolucin cuestionada, al declarar improcedente

el benfico penitenciario concedido en primera instancia y, en consecuencia,
exigir que la beneficiaria d cumplimiento al requisito sine qua non
establecido por ley para su concesin, no implica lesin a derecho
constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la trasgresin de la
prohibicin constitucional de instaurar prisin por deudas, resultando de
aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N.
28237.

14. Finalmente, es importante recordar que este Tribunal, en consistente lnea

jurisprudencial, ha sostenido que (...) cumplir con resarcir los daos
ocasionados por el delito no constituye una obligacin de orden civil, sino
que es una verdadera condicin de la ejecucin de la sancin penal
(Caso Jorge Eduardo Retegui Navarrete, Exp. N. 2982-2003-HC/TC).
En cuyo caso su incumplimiento s puede legitimar la decisin de declarar
improcedente la concesin del beneficio penitenciario, cuyo requisito de
procedibilidad es precisamente el pago del integro de la reparacin civil.
Esto es as porque el origen de la obligacin de pago se afinca en el mbito
penal, sede en que se conden a la beneficiaria imponindosele como condena
el reparar el dao ocasionado por el delito39.
39

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 17 de octubre de 2005, en el Exp. N. 73612005-PHC/TC, en el recurso de agravio constitucional presentado por Amrica Ortega Benel, a
favor de Jacqueline Antonieta Beltrn Ortega, contra la 4 Sala Penal de la Corte Superior de
Lima.

116

En el presente caso, la exigencia del cumplimiento del pago de la reparacin

civil como condicin previa para la procedencia del beneficio penitenciario de
semilibertad, no es una restriccin arbitraria. Se fundamenta en la exigencia
establecida por la ley 27770 dictada

dentro de los parmetros

constitucionales. Se tratara de una restriccin indirectamente constitucional.

3.

El contenido esencial

Alexy explica que una restriccin de los derechos fundamentales es

slo admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un
peso mayor que al principio iusfundamental. Para l, contenido esencial
esaquello que queda despus de una ponderacin40; as, sostiene
explcitamente la teora subjetiva relativa cuando afirma que la garanta del
contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad. Garanta del
contenido esencial y principio de proporcionalidad se identifican: como
concluye rotundamente Alexy, citado por Martnez Pujalte41: La garanta del
contenido esencial del artculo 19 prrafo 2 LF no formula frente al principio
de proporcionalidad ninguna restriccin adicional de la restringiblidad de los
derechos fundamentales.

La jurisprudencia constitucional espaola, a decir de Pujalte Martnez,

ha oscilado entre las dos interpretaciones absoluta y relativa de la nocin
de contenido esencial, ya que por un lado se ocupa con especial atencin de
delimitar el significado de la expresin de contenido esencial definindola
como la naturaleza jurdica de cada derecho que se considera preexistente al
momento legislativo y tambin como los intereses jurdicamente protegidos; y
por otro en otra sentencia se olvida la idea de intangibilidad del ncleo
esencial de los derechos, y se limita al juicio sobre las medidas limitadoras a

40
41

ALEXY, Robert. Ob. Cit. P. 287.288.

MARTINEZ PUJALTE, Antonio Lus. La Garanta del Contenido Esencial de los Derechos
Fundamentales. Tabla XIII Editores, Trujillo, 2005. P.28.

117

comprobar su idoneidad para los fines perseguidos, de acuerdo con la tesis

relativa42. Igual derrotero ha seguido la jurisprudencia constitucional alemana.

El Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre el contenido

esencial del derecho a la libertad personal, en los siguientes trminos:

(que) a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la

pena de cadena perpetua () es contraria al principio de la libertad, ya que si
bien la imposicin de una pena determinada constituye una medida que
restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn caso, la
restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la
anulacin de esa libertad , pues no solamente el legislador est obligado a
respetar su contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los
principios sobre los cuales se levanta el Estado Constitucional de
Derecho, con independencia del bien jurdico que se haya podido
infringir. Por ello tratndose de la limitacin de la libertad individual
como consecuencia de la imposicin de una sentencia condenatoria, el
Tribunal Constitucional considera que sta no puede ser intemporal sino
que debe contener lmites temporales (Expediente N 0010-2002-AI/TC,
Fundamentos Jurdicos 127 y 128)43.

Es claro que el Tribunal Constitucional se inclina por la teora absoluta

del contenido esencial del derecho a la libertad personal, al establecer un
espacio inmune al estado44, un espacio interior en el que no cabe ninguna
interferencia. Operaria entonces una proteccin absoluta, que no admite
juicios de proporcionalidad a la manera de la teora relativa preconizada por
Alexy -, excepto en su ncleo no esencial o esfera accesoria.

4.

42
43
44

El principio de Proporcionalidad o Ponderacin

MARTINEZ PUJALTE, Antonio Lus. Ob. Cit. P.32-34.

SAR, Omar A. Constitucin Poltica del Per. Nomus & Thesis. Lima.2005.p.92.
Ludwig SECHNEIDER, citado por MARTINES PUJALTE, Antonio Lus. Ob. Cit. P.29.

118

Al principio de proporcionalidad puede concebirse tambin, al igual

que el contenido esencial, como una restriccin del derecho fundamental.
Toda restriccin debe ser proporcional.

En

doctrina constitucional,

proporcionalidad implica tres condiciones o exigencias de la medida de

restriccin, a saber: adecuacin de la medida; estricta necesidad de la medida;
y proporcionalidad de la medida en sentido estricto. El primero se refiere a
que la restriccin del derecho debe ser adecuada al fin que persigue la ley,
sino es inmediatamente inconstitucional. El segundo se refiere a la estricta
necesidad de la medida, en el sentido de que no debe existir una medida
alternativa menos gravosa para el derecho que se limita. Y el tercero, explica
la ponderacin o proporcionalidad en sentido estricto; es decir, si la medida a
pesar de ser adecuada y necesaria, se justifica tomando en cuenta el bien
colectivo que se invoca y la severidad que pueda tener la limitacin sobre el
derecho en cuestin.
Alexy45 afirma que cuanto mayor sea el grado de afectacin del
principio que fundamenta un derecho individual, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro principio que fundamenta un derecho o
bien colectivo, y que la ponderacin se refiere a cual de los intereses en
conflicto (que en abstracto, tienen el mismo rango) posee un mayor peso o
gravitacin en el caso concreto. Pone el ejemplo de un individuo acusado
penalmente, el cual tiene garantas en el proceso ante el deber del Estado de
aplicar adecuadamente el derecho penal. En tal situacin, debe prevalecer el
principio que de acuerdo al caso concreto, aparezca como mas importante, de
modo tal que en el supuesto de flagrancia debe prevalecer el deber del Estado
de aplicar la ley penal, pero en caso de que solo se trate de una sospecha,
deben primar los principios que sostienen las garantas constitucionales del
acusado.

45

ALEXY, Robot. Ob. Cit. p. 339

119

El Tribunal Constitucional peruano, se ha pronunciado en el

siguiente sentido:

como todo derecho fundamental, el de la libertad personal

tampoco es un derecho absoluto puede ser restringido o limitado
mediante ley (). La validez de tales lmites y, en particular, de la
libertad personal, depende de que se encuentren conforme con los
principios de razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a
detencin o encarcelamiento por causas y mtodos que aun calificados de
legales puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos
fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables,
imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso Gangaram Panday, prrafo
47, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, pg. 117).

En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la

detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad
fsica, por s misma, sta no es inconstitucional (), sin embargo
cualquier restriccin de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la
que el Juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse slo en
circunstancias verdaderamente excepcionales y no como regla general ().
En el caso el Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad
fsica del recurrente, pues conforme se ha sostenido () el actor
obstaculiz la investigacin judicial al ocultar hechos relevantes para
culminar con xito el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el
Tribunal considera que existe base objetiva y razonable que justifica la
decisin de la emplazada para no variar el mandato de detencin en su contra
(). Por ello el T.C. considera que la detencin practicada contra el actor no
es indebida....

120

...En el presente caso,

el Tribunal Constitucional, si bien ha

subrayado la excepcionalidad de la detencin provisional, ha considerado

legitima la medida y ajustada a los fines constitucionales, luego de
ponderar la conducta del actor - quien ha realizado acciones con el
propsito de obstaculizar y ocultar evidencias probatorias en la
investigacin penal - , concluyendo que en ese caso particular no exista una
medida menos gravosa, que la detencin provisional, para asegurar los fines
del proceso penal. 46
5.

Primaca de los bienes o intereses Colectivos

Alexy afirma que existe un conflicto o choque entre derechos sociales
y normas de libertad o colisin entre derechos sociales entre s. El primer caso
se da cuando, por ejemplo, hay un conflicto entre el derecho al trabajo de
todos los ciudadanos con el derecho de naturaleza privada de la libre
disponibilidad del empleador sobre los puestos de trabajo de su empresa, es
decir la libertad de decidir cuantos trabajadores emplea. En caso que el
Estado tratara de implementar una poltica para mitigar el desempleo, al
asegurar un puesto de trabajo, tendra que

afectar el derecho a la libre

47

disponibilidad de la encomia privada .

Alexy afirma que un derecho de libertad prestacional estar
garantizada como derecho humano cuando cumpla con tres 3 requisitos: el
principio de la libertad fctica; el principio de divisin de los poderes y el de
la democracia; y la afectacin de forma muy reducida, de la libertad jurdica
de otros. Asimismo, en caso de la avizorada primaca de los intereses
colectivos, mediante la vigencia del principio de Proporcionalidad, es
imposible asumir una concepcin absoluta en favor de determinado derecho,
porque precisamente mediante la ponderacin se deber analizar cada caso

46

47

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 12 de agosto de 2002, en el Exp. N. 1091-2002,

seguido por Vicente Ignacio Silva Checa,
ALEXY, Robert. Ob.Cit. p.492.

121

concreto. En otras palabras, la primaca de algn derecho nunca puede ser

absoluta48.
La siguiente sentencia del Tribunal Constitucional releva la eficacia
del ius puniendi del estado y la defensa de los valores y bienes jurdicos de la
colectividad, dignos de tutela cuando el citado artculo prohbe la prisin por
deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restriccin de su
libertad locomotora por el incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se
encuentra en relaciones de orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da,
como la propia disposicin constitucional lo seala, en el caso del
incumplimiento de deberes alimentarios (...). Sin embargo, tal precepto y la
garanta que ella contiene no se extiende al caso del incumplimiento de
pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es
que se privilegie (...) el carcter disuasorio de la pena en desmedro de la
libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia
eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrs de ella
subyacen, como son el control y la regulacin de las conductas de acuerdo
con ciertos valores y bienes jurdicos que se consideran dignos de ser
tutelados49
6.

La Teora de los Servicios Mnimos

Se trata de un medio de resolucin de conflictos entre derechos que
estn vinculados a la prestacin de algn servicio pblico a la colectividad. En
los casos de colisin entre diversos derechos humanos, podrn prevalecer
ambos derechos, siempre y cuando se garantice por lo menos el servicio
mnimo para la colectividad, derivado de uno de los derechos que se hace
valer.

48
49

Ibid. p. 494.
Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 08 de julio de 2002, en el Exp. N. 1428-2002-HC,
seguido por ngel Alfonso Troncoso Meja, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte
superior de La Libertad.

122

Por ejemplo, en los casos de contradiccin entre el derecho a la

educacin de los estudiantes y el derecho a huelga de maestros, o el derecho a
la salud de los ciudadanos y el derecho a huelga de los mdicos y dems
profesionales de la salud, podrn mediante la teora de los servicios mnimos,
confluir ambos derechos, a travs de una huelga que garantice al menos, los
servicios mnimos de salud o de educacin, segn el caso de que se trate.
Por tanto, nunca el ejercicio de algn derecho puede afectar al servicio
mnimo que garantiza otro derecho, cuando de su prestacin o realizacin
dependan los derechos individuales de toda la colectividad.
El Tribunal Constitucional Peruano ha dicho lo siguiente:
Las

restricciones calificadas como explcitas se encuentran

reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de

tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de la
Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones
de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los
incisos 1 y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de
emergencia y de sitio, respectivamente)
El primer supuesto explcito implica que ninguna persona puede ser
restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal
emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene
la opcin de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo
a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos,
en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial
que lo dirige. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de
discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que
su procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin
efectuada por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no puede
verse perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal
juzgador tiene conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el

123

derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la

necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella est
obligada a garantizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente,
puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos
constitucionales50.
En el texto de la sentencia transcrita, se intenta conciliar el servicio
mnimo de justicia

con

el derecho al libre trnsito de la persona. La

restriccin al derecho a la libertad est directamente encaminada a la

necesidad de cumplir con el objetivo de la justicia.
7.

La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los Derechos

Humanos
Segn esta categora de interpretacin, todos los derechos humanos,
sean individuales o sociales, tienen su correlato en la dignidad humana, y ello
determina que todos son importantes y estn relacionados entre s. Como
efecto de la limitacin de uno de los derechos, se limitan todos. Ello
determina que no pueda sostenerse la idea de una precedencia a priori de los
derechos humanos, porque todos son importantes, y entonces la primaca de
un derecho en caso de colisiones de principios jusfundamentes, depender del
anlisis de cada caso concreto, sometido que sean al test de proporcionalidad
o ponderabilidad. Por tanto, como consecuencia de la interdependencia e
indivisibilidad de los derechos, al ser todos ellos necesarios, ningn derecho
debe ser dejado de lado de manera arbitraria.
Alexy ha sostenido que el principio de la dignidad de la persona debe
ser precisado por un haz de subprincipios entre los que se cuentan, adems
del principio formal de la libertad negativa, numerosos principios materiales

50

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N. 3482-2005-HC,

seguido por Lus Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en
crcel de Lima.

124

que pueden ser ponderados con la libertad negativa y as determinar su peso.

De este modo determina la conexin de la dignidad con la libertad negativa, a
la que ha venido a llamar una concepcin formal material del derecho
general de libertad51.
El Tribunal Constitucional peruano se ha expresado asi:
Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detencin judicial
preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual,
el Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensin del
contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretacin, debe
realizarse conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitucin,
pues, de suyo, ningn precepto constitucional, ni siquiera los que
reconocen derechos fundamentales, pueden ser interpretados por s
mismos, como si se encontraran aislados del resto de preceptos
constitucionales. Y es que no se puede perder de vista que el ejercicio de
un derecho no puede hacerse en oposicin o contravencin de los
derechos de los dems, sino de manera que compatibilicen, a fin de
permitir una convivencia armnica y en paz social. En ese sentido, una
visin e conjunto, que ligue la realidad concreta con las disposiciones y
principios constitucional, no debe perder de vista que los derechos
fundamentales no slo constituyen derechos subjetivos que se reconocen a las
personas, sino que tambin cumplen una funcin objetiva, por cuanto
representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional52.
En la sentencia anotada, el Tribunal Constitucional destaca la
necesidad de compatibilizar los derechos en un todo armnico, buscando

51
52

ALEXY, Robert. Ob. Cit.p. 348.

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N. 1091-2005-HC,
seguido por Lus Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en
crcel de Lima.

125

compatibilizar el derecho a la libertad personal con los dems derechos, a fin

de garantizar su proteccin real.
En otra sentencia el Tribunal constitucional manifiesta:
() el derecho de que la prisin preventiva no exceda de un plazo
razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior,
se trata de un derecho, propiamente de una manifestacin implcita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(Artculo 2, 24 de la Constitucin) y, por ello, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona (Expediente 3771-2004-HC/TC, fundamentos
jurdicos 6 a 8)53
Podemos apreciar que el Tribunal Constitucional, en la misma lnea de
armonizar derechos y valores constitucionales, vincula expresamente el
principio de dignidad humana con el derecho a la libertad personal, colocando
a la primera como soporte de la segunda. Sera una presentacin del concepto
formal-material del derecho general a la libertad al modo de Alexy.

REFLEXION FINAL
La actividad interpretadora que lleva a cabo el Tribunal Constitucional peruano se ha
orientado hacia las diferentes vertientes doctrinarias desarrolladas por la doctrina, en especial
las expuestas por el constitucionalista alemn Robert Alexy, acerca de la forma como se
deben resolver los problemas derivados de la colisin del derecho a la libertad personal con
otros derechos fundamentales. Ello, confirma que la interpretacin constitucional debe estar
abierta hacia las perspectivas que desde la teora del derecho enriquecen el debate,
construccin y delimitacin de los conceptos jurdicos, sin que ello constituya un ejercicio de
intelectualista sino ms bien, una fecunda y viva actividad, pues se inserta en los concretos
problemas del derecho a la libertad, y los resuelve, apelando a la interpretacin.

53

SAR, Omar A. Ob. Cit. P.99.

126

Para terminar, en la medida en que se comprueba la recurrencia a las teoras anotadas,

se puede afirmar que el TC gracias a su continua exploracin, est en paulatino crecimiento,
enriqueciendo el contenido y alcance de los derechos. Dado el carcter de supremo intrprete
de la Constitucin y de ser fuente de creacin del Derecho, el TC se encuentra en condiciones
de dirigir u orientar los esfuerzos que por proteger los derechos fundamentales realizan
los dems operadores jurdicos, sociales y polticos. Ello refleja una vitalidad y dinamismo
que justifican su existencia.

BIBLIOGRAFA CONSULTADA

ALEXY, Robert
Teora de los derechos fundamentales.
Madrid: centro de estudios constitucionales, 1993.

CASTILLO CORDOVA, Lus

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1999.
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La libertad individual y su proteccin judicial mediante la accin de Habeas Corpus.
En: QUIROGA LEON, Anbal (Compilador) Sobre la jurisdiccin constitucional.
Lima, PUCP, Fondo Editorial, 1990.

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127

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Lima, Fundacin Friedrich Naumann, 1988.

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Estudio de la constitucin Poltica de 1993.
Lima, PUCP; Fondo Editorial, 1999. Tomo I.

RUBIO CORREA, Marcial

Interpretacin de la constitucin segn el Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP, Fondo Editorial, 2005.

128

CAPITULO I

1.

EL DERECHO GENERAL DE LIBERTAD

El jurista alemn Robert Alexy, en su libro Teora de los Derechos

Fundamentales, refiere que el Tribunal Constitucional Alemn, en decisiones
uniformes ha interpretado el derecho al libre desarrollo de la personalidad
establecido en el artculo 2 prrafo 1 LF como libertad de la accin humana en
el ms amplio sentido54. Para Alexy, dicho precepto garantiza un derecho
fundamental a la libertad general de accin, que el define como la libertad. De
ese derecho general de libertad se derivan dos consecuencias: por una parte, a
cada cual le est permitido prima facie es decir, en caso de que no intervengan
restricciones - hacer y omitir lo que quiera (norma permisiva). Por otra cada
cual tiene prima facie es decir, en la medida en que no intervengan
restricciones - un derecho frente al estado a que ste no impida sus acciones y
omisiones, es decir no intervenga en ellas (norma de derechos)55.

Se dice que la versin amplia del derecho general de libertad expuesta,

no llega a ser tan amplia, puesto que tanto las normas permisivas como las de
derechos se refieren slo a acciones del titular del derecho fundamental. Al
respecto el Tribunal Constitucional Federal ha sostenido que el derecho general
de libertad puede extenderse ms all de la proteccin de acciones a la
proteccin de situaciones y posiciones jurdicas del titular del derecho
fundamental. La fundamentacin sera que las intervenciones en situaciones y
posiciones jurdicas de un titular de derecho fundamental afectan siempre
indirectamente su libertad de accin, por ejemplo la violacin de la situacin de

54

55

ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales. Trad. De E. Garzn. Madrid. Centro de
Estudios Constitucionales. 1993.p. 333.
En el Art. 2 inciso 24 pargrafo a.) de la Constitucin peruana de 1993 encontramos los
supuestos de libertad general de accin que contiene la norma permisiva como la norma de
derechos.

129

la libre comunicacin mediante grabaciones secretas, afecta la posibilidad de

accin de su titular56.

En la doctrina alemana se afirma que un supuesto de hecho tan amplio

como el del derecho general de libertad exige una amplia versin de la clusula
restrictiva. Ello va generar consecuencias jurdico-procesales: Toda persona
puede pretender expulsar una ley del sistema normativo,

va accin de

inconstitucionalidad, alegando que restringe su libertad de accin. Frente a esta

objecin, Alexy asegura que la concepcin de un derecho general de libertad
trae ms ventajas que desventajas.

2.

UNA

CONCEPCION

FORMAL-MATERIAL

DEL

DERECHO

GENERAL DE LIBERTAD

Segn Alexy, la concepcin de un derecho general de libertad, ha

merecido en la doctrina la objecin de que es un derecho vaco, sin sustancia,
porque no contiene ninguna pauta para juzgar acerca de la admisibilidad de
restricciones a la libertad. Configurado as, lo que otorga el derecho no
resultara de un contenido de libertad, sino slo de las

admisibles

restricciones de las intervenciones legales en la libertad, entonces en lugar de

hablar de libertad de accin se hablara slo de libertad de intervencin. Bajo
tales premisas el derecho general de libertad sera un derecho fundamental a la
constitucionalidad de toda la actividad estatal. El principio fundamental del
Estado de Derecho sera elevado a la categora de derecho fundamental. Ello
permitira interponer acciones de inconstitucionalidad contra las leyes que de un
modo y otro restringen la libertad general de accin. En opinin de Alexy la
tesis anotada, contradice el sistema normativo. (57).

Alexy sostiene que la objecin del contenido vaco no puede sustentarse

en la tesis de la no tipicidad, ya que a travs de la inclusin de la propiedad de
56
57

ALEXY, Robert. Ob.cit. p. 334.

Ibid. pp. 335-336.

130

ser una accin en la norma permisiva iusfundamental general, el mbito de lo

prima facie protegido es descrito expresamente y con toda la claridad deseable.
Por otro lado, la objecin del contenido vaco del derecho general de libertad
tampoco puede apoyarse en la tesis de falta de sustancia. Para explicarlo Alexy
menciona dos decisiones del Tribunal Constitucional Federal: en el fallo sobre
la Ley de colectas, se trataba el tema de si las colectas podan estar sometidas a
una prohibicin represiva con reserva de excepcin. El tribunal constat que la
actividad de realizar colectas cae dentro de la libertad general de accin y que
una prohibicin represiva con reserva de excepcin la restringe. Para la
admisibilidad de la restriccin exige que sta sea compatible con el principio de
proporcionalidad, para ello parte del postulado de ponderacin siguiente:
Cuanto ms afecte la intervencin legal manifestaciones elementales de la
libertad de accin humana, tanto ms cuidadosamente tienen que ser ponderadas
las razones aducidas como justificacin frente al derecho bsico de libertad del
ciudadano. La ley de ponderacin exige que, a medida que aumenta el grado
de afectacin, un creciente grado de la importancia del cumplimiento del
principio opuesto58.

No en todas las decisiones en las que se trata de la restriccin de la

libertad general de accin se expresa tan explcitamente la necesidad de
ponderacin. Esto no dice nada en contra de la validez de la ley de ponderacin.
Para explicarlo Alexy pone el ejemplo de la resolucin sobre la prohibicin de
alimentar palomas en la que se habla de una parte, de una intervencin muy
limitada en la libertad de practicar el amor a los animales y, por otra, de los
intereses superiores de la comunidad que justifican la intervencin. Pero que
en ambas decisiones, el examen de la violacin del derecho general de libertad
que hace el Tribunal Constitucional Federal, pasa por aplicar el principio de
proporcionalidad en sentido estricto. De todo ello, Alexy concluye que si puede
ponderarse frente al derecho general de libertad, entonces ste no puede carecer

58

Ibid. p. 339.

131

de substancia, pues no puede realizarse una ponderacin frente a algo que

carece de substancia59.

Ahora bien, la libertad de hacer y de omitir hacer aquello que se desee, o

libertad de eleccin, se conoce como libertad negativa en el sentido amplio. Si
los obstculos a la accin son acciones positivas de impedimento por parte de
otros o del estado, se trata de la libertad negativa en sentido estricto o libertad
liberal - se le llama principio de la libertad negativa de accin - . El caso de
libertad liberal definible con mayor precisin es el de la libertad jurdica que
consiste en el hecho de que est permitido tanto hacer como no hacer algo,
cuando algo no est ni ordenado ni prohibido. El principio de libertad jurdica,
exige que las alternativas de accin sean afectadas lo menos posible por
mandatos y prohibiciones. Esta es la concepcin formal60.

Vinculacin entre principios formales y materiales.

En opinin de Alexis, para decidir si una prohibicin constituye una

afectacin ms intensa que otra se requiere otros criterios concretos, axial la
norma de la dignidad de la persona se presenta como la fuente jurdicopositiva ms general de criterios concretos. En ese sentido se ha expresado el
Tribunal Constitucional Federal Alemn: En la determinacin del contenido y
alcance del derecho fundamental del artculo 2 prrafo 1 LF, hay que tomar en
cuenta que, segn la norma fundamental del artculo 1 prrafo 1 LF, la dignidad
de la persona es intangible y exige respeto y proteccin frente a todo poder
publico.

Esto no significa renunciar a la concepcin de un derecho general de

libertad negativa (de hacer u omitir lo que uno quiera) y sustituirla con una
concepcin concreta de la libertad orientada por la dignidad de la persona, en la
que las libertades se evalen positivamente. La conexin entre la libertad
59
60

Ibid. pp. 339-340

Ibid. p. 341.

132

negativa y la dignidad de la persona es que la primera es una condicin

necesaria pero no suficiente de la dignidad humana. Por ello, un recurso a la
dignidad humana no puede conducir nunca a una sustitucin del principio
formal de la libertad negativa por los principios concretos exigidos por la
norma de la dignidad de la persona. La libertad negativa entonces no puede ser
sustituida por principios concretos pertenecientes a la norma de la dignidad de
la persona, sino ms bien, complementada.

En opinin de Alexis,

adems del principio formal de la libertad

negativa, al principio de la dignidad de la persona hay que vincularlo con

principios materiales que se refieren a las condiciones concretas de las cuales
depende el cumplimiento de la garanta de la dignidad de la persona. Entre los
principios materiales se cuentan, entre otros, aqullos que valen para la
proteccin del mbito ms interno y aqullos que otorgan al individuo un
derecho prima facie a la auto presentacin frente a sus congneres. Estos
principios materiales concretos aparecen junto al aspecto formal de la libertad
negativa y no lo desplazan en tanto la libertad negativa es una razn
independiente para la proteccin iusfundamental porque es un valor en s.

Por tanto el principio de dignidad de la persona puede tanto apoyar

como completar el de la libertad negativa. Esto es posible porque el principio de
la dignidad de la persona debe ser precisado por un haz de subprincipios entre
los cuales se cuentan, a ms del principio formal de la libertad negativa,
numerosos principios materiales que pueden aparecen en ponderaciones al lado
de la libertad negativa y determinar su peso.

La concepcin del derecho general de libertad expuesta puede ser

llamada, segn Alexy, una concepcin formal-material. Es formal en la
medida en que parte de la libertad negativa y la trata a esta como valor en s. Es
material porque, en caso de colisiones, determina el peso relativo del principio
de la libertad negativa en el caso concreto tambin sobre la base de otros
principios que, frente al de la libertad negativa, tienen un carcter material.

133

3.

LAS ESFERAS DE PROTECCION Y DERECHOS DE LIBERTAD

TACITOS.

3.1

La Teora de las Esferas.

Esta teora, a decir de Alexy61, se encuentra en el fallo Elfes en el que

el Tribunal Constitucional Federal Alemn habla de un mbito ltimo

intangible de la libertad humana. Es posible distinguir hasta tres esferas con
decreciente intensidad de proteccin:

1.

La esfera ms interna: Se trata de un mbito ltimo intangible de la

libertad humana, el mbito considerado irreductible ; en otros
trminos la ultima valla, el espacio ms intimo intangible per se ;
ncleo absolutamente protegido de la organizacin de la vida privada

2.

La esfera privada amplia: Abarca el mbito privado en la medida en que

no pertenezca a la esfera ms interna; y

3.

La esfera social: Abarca todo lo que no ha de ser incluido en la esfera

privada amplia.

La teora de las esferas, en opinin de Alexy puede ser entendida como

el resultado de ponderaciones del principio de la libertad negativa
conjuntamente con otros principios, por una parte, y principios opuestos, por
otra. Se podra pensar que esto no vale para la esfera ms interna, ya que su
amplitud no tiene nada que ver con ponderaciones; pero no es as. La esfera
ms interna es, per definitionem, la esfera en la que siempre son decisivos los
principios que hablan a favor de la proteccin, pues no es posible aducir

61

Ibid. pp. 349 y ss.

134

principios opuestos que slo podran referirse o bien a derechos de otros o a

bienes colectivos, ya que no son afectados los derechos de otros o los intereses
de la comunidad. Sin embargo, se puede considerar en este caso la aplicacin de
la ley de ponderacin: como el caso ms extremo. Se tratar de una ponderacin
que, bajo determinadas circunstancias, conduce a una prioridad absoluta del
principio de la libertad negativa conjuntamente con el principio de la dignidad
de la persona frente a cualesquiera principios opuestos concebibles. Ello no
cambia el hecho de que en ciertas circunstancias el resultado de la ponderacin
es tan seguro que puede hablarse de reglas aseguradas en alto grado, que
protegen el mbito ms interno, y estas reglas pueden ser aplicadas sin entrar en
una ponderacin, pero sigue siendo cierto que estas reglas son el resultado de
ponderaciones en todos los casos de duda, entonces la ponderacin tiene
relevancia an en la esfera ms interna.

En la esfera privada ms amplia, el Tribunal Constitucional Alemn

subraya la necesidad de un estricto respeto del mandato de proporcionalidad.
Ello no quiere decir que en la esfera social el principio de proporcionalidad vale
menos. Es indudable que una afectacin intensa en la esfera social requiere
razones de ms peso que una afectacin insignificante de la espera privada ms
amplia. Adems, muchas veces, es difcil decidir si un caso pertenece a la esfera
privada amplia o a la esfera social. Entre lo ms privado y aquello que no tiene
nada de privado existe una transicin gradual. Por eso es importante diferenciar
segn la intensidad de la afectacin y el grado de privaticidad.

En suma, la teora de las esferas describe la proteccin iusfundamental

de diferente intensidad segn las circunstancias. En el mbito de la esfera ms
ntima, los pesos son tan obvios que pueden reformularse en reglas
relativamente generales. Por lo dems, importan las ponderaciones en las cuales
del lado de la libertad se encuentra el principio de la libertad negativa a la que
se suman otros principios. Esta formulacin responde a la concepcin formalmaterial.

135

3.2

Derechos a la Libertad Tcitos.

Aunque se apoya en parte en la teora de las esferas, la teora de los

derechos de libertad tcitos, va ms all de ella. Alexy62 aconseja establecer tres

distinciones para su aclaracin, a saber:
1.

En la primera se trata de saber si el bien protegido del derecho de

libertad tcito es una accin o una situacin del titular del derecho
fundamental. En el caso de acciones (en los casos de viajar, realizar
colectar, alimentar palomas), puede formularse una norma permisiva: a
puede realizar colectas. En el caso de situaciones (casos de
intangibilidad del mbito secreto y de la existencia de condiciones bajo
las cuales la persona puede desarrollar y conservarse personalidad) no
puede formularse normas permisivas, pero s prohibiciones dirigidas a
los destinatarios de derechos fundamentales a las que corresponden
derechos de igual contenido del titular de derecho fundamental: le est
prohibido a b afectar el mbito secreto de a; a tiene frente a b un derecho
a que b no afecte el mbito secreto de a.

2.

La segunda distincin se da entre derechos de libertad tcitos abstractos

y concretos. Un derecho muy abstracto es el derecho general a la
personalidad garantizado constitucionalmente, uno ms concreto, el
derecho a disponer sobre presentaciones de la persona y uno muy
concreto el derecho a que no se lleve a cabo la repeticin de un informe
televisivo sobre un delito grave que no responde ya a intereses actuales
de informacin si ello pone en peligro la resocializacin del autor del
delito.

3.

La tercera distincin alude a la diferencia entre posiciones prima facie y

definitivas. Una posicin prima facie es por ejemplo el derecho a viajar.
Es un derecho general protegido por

la norma constitucional, pero

puede ser restringido. Una posicin definitiva es por ejemplo la

62

Ibid. pp. 353 y ss.

136

permisin de un propietario de un automvil a llevar personas en su

vehculo, a cambio de un pago que no supere el monto de los costos del
viaje, es decir es la forma como se concreta el derecho general.

3.2.1.

Derechos referidos a la accin.

Para Alexy la determinacin en las posiciones prima facie

referidas a acciones, es problemtica.

Si todas las acciones estn

abarcadas por el derecho general de libertad (artculo 2 prrafo 1 LF),

entonces est incluida toda accin determinada como viajar, realizar
colectar y alimentar palomas. Y admitiendo que existen tantos derechos
de libertad tcitos como descripciones de acciones y un nmero infinito
de descripcin de acciones, si en el caso de las posiciones prima facie
referidas a acciones se apunta slo a tales relaciones de inclusin, el
concepto del derecho de libertad tcito pierde todo su sentido en las
posiciones prima facie referidas a acciones. Ello puede ser superado
apelando a dos restricciones. La primera restriccin alude a que slo en
descripciones de accin relativamente generales hay que suponer
derechos de libertad tcitos. En base a ello se puede sostener que hay un
derecho de liberad tcito a viajar pero no de un derecho de libertad tcito
a viajar vestido inslitamente, sino ms bien dos derechos de libertad
tcitos relativamente abstractos (el derecho a viajar y el derecho a
vestirse como uno quiera). La segunda restriccin sostiene que las
acciones que estn prohibidas por normas cuya constitucionalidad se
encuentran fuera de duda, deben ser excluidas del mbito de los
derechos de libertad prima facie tcitos. Por tanto tales acciones sern
protegidas prima facie, no por un derecho de libertad tcito, sino por el
derecho general de libertad. De esta manera se delimita el concepto del
derecho de libertad prima facie tcito y referido a acciones, para su

137

operatividad. Los derechos que se ubican en esta categora responden,

en su estructura, a los derechos de libertad escritos o expresos.63
3.2.2.

Derechos referidos a situaciones.

Alexy sostiene que los derechos referidos a situaciones, por

ser sumamente abstractos,

son ms complicados que los derechos

referidos a acciones, como el derecho general a la personalidad

garantizado constitucionalmente, cuya tarea es garantizar la esfera
personal estricta de la vida y la conservacin de sus condiciones
bsicas. El autor alemn encuentra una conexin clara entre la teora
de las esferas y el derecho general a la personalidad. El derecho general
a la personalidad puede ser considerado como una parte de la teora de
las esferas elevada al nivel de los derechos. El derecho general abstracto
a la personalidad tiene un haz de derechos ms concretos, considerados,
por el Tribunal Constitucional Federal Alemn, como bienes protegidos
del derecho general a la personalidad, como: el derecho a las esferas
privada, secreta e intima, el derecho al honor personal, el derecho a
disponer sobre la presentacin de la propia persona, el derecho a la
propia imagen y a la palabra hablado, bajo determinadas circunstancias,
el derecho a estar libre de la imputacin de manifestaciones no
realizadas, el derecho a no ser afectado en la autodefinida pretensin
de prestigio social y el derecho a la proteccin de los datos personales.
Estos derechos ms concretos requieren de ponderacin en el sentido
formal material, una anlisis caso por caso, tomando en cuenta sus
peculiaridades. Ello lleva a sostener que existe un mbito
absolutamente inviolable como un haz de posiciones protegidas
definitivas concretas, que son el resultado relativamente seguro de
ponderaciones. Se subraya la referencia a la ponderacin en el mbito
amplio de la personalidad.

63

Ibid. Pg. 354-355

138

De lo anterior Alexy concluye que los derechos de libertad

tcitos no son algo cualitativamente diferentes del derecho general de
libertad, que vale tanto para la libertad de accin como para la no
afectacin de situacin y posiciones del titular del derecho fundamental,
ms bien constituyen formas de la misma, pero cualificadas en un doble
sentido: Estn cualificadas porque presentan una descripcin ms
precisa del supuesto de hecho (son ms especiales), y, tambin porque
han experimentado una conformacin y reforzamiento jurisprudencial.
Se basan en normas del derecho judicial, surgidas en el marco y sobre la
base de la norma general del derecho de libertad.

La concepcin formal material muestra que un derecho general

de libertad es posible y aplicable; mientras que los derechos de libertad
tcitos (por ser derechos especiales) no pueden otorgar nunca una
proteccin exhaustiva de la libertad. Por ello, donde los derechos de
libertad tcitos no pueden intervenir, hay que aplicar directamente el
derecho general de libertad, derecho que adems es fundamento
jurdico-positivo de los derechos de libertad tcitos64.

4.

EL DERECHO A LA LIBERTAD PERSONAL

La libertad individual ha sido definida conceptualmente de acuerdo a

tres posibles alcances o sentidos65:

1.

Como

un

espacio

de

independencia

autonoma,

es

decir,

correspondiente a la autonoma privada, de decisin personal o

colectiva, protegible frente a presiones que puedan determinarla.

64
65

Ibid, pg. 356-358.

SANCHEZ AGESTA, Lus, nombrado por EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios
Constitucionales, Ed. ARA, Lima, 2002, p. 27.

139

2.

Como la capacidad positiva de poder realizar las decisiones y actuar en

la vida social.

3.

Como una libertad de eleccin, es decir, la posibilidad de elegir entre

distintas posibles actuaciones.

Por tanto, uno de dichos mbitos lo constituye la libertad personal, la

cual incluye la libertad fsica o ambulatoria, por la cual toda persona tiene la
facultad de desplazarse libremente por donde le plazca, sin mayores
limitaciones que las derivadas del medio donde se acta y de las normas
constitucionales, a efectos de preservar o salvaguardar otros derechos o valores
considerados igualmente trascendentes.

En ese sentido, el derecho a la libertad fsica garantiza a su titular el no

verse privado de este derecho por una decisin irracional o arbitraria, ni ser
detenido o limitado en su libertad en casos distintos a los establecidos en la
constitucin, la ley o los tratados internacionales de derechos humanos.

5.

EL

DERECHO

LA

LIBERTAD

PERSONAL

EN

LA

NORMATIVIDAD NACIONAL E INTERNACIONAL

La libertad personal como un derecho de primer orden, expresin de la

dignidad humana,

est reconocida por los diferentes instrumentos

internacionales, y por la propia normativa nacional

5.1.

Normas Internacionales:

En los instrumentos internacionales encontramos lo siguiente:

- Declaracin universal de Derechos Humanos

Artculo 9.- Nadie podr ser arbitrariamente detenido, preso ni

desterrado.

140

- Pacto internacional de Derechos Civiles y Polticos

Artculo 9.1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y seguridad personales.

Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie
podr ser privado de su libertad, salvo por causas fijadas por ley y con
arreglo al procedimiento establecido en sta.

Artculo 11.- Nadie ser encarcelado por el solo hecho de no poder

cumplir una obligacin contractual.

- Declaracin americana de los derechos y deberes del hombre

Artculo XXV.- Nadie puede ser privado de su libertad sino en los

casos y segn las formas establecidas por leyes pre-existentes.

- Convencin Americana de Derechos Humanos

Articulo 7.1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad

personales.
2.

Nadie puede ser privado de su libertad fsica, salvo por las causas y
en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones
Polticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a
ellas.

3.

Nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento

arbitrarios.

4.

Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las

razones de su detencin y notificada, sin demora, del cargo o
cargos formulados contra ella.

141

5.

Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora,

ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer
funciones judiciales y tendr derecho a ser juzgada dentro d un
plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada a
garantas que aseguren su comparecencia en el juicio.

5.2.

Normas Nacionales:

5.2.1 Evolucin de las normas constitucionales en materia de libertad

personal

Constitucin de 1828 (Art. 127): Ninguno puede ser preso

sin precedente informacin del hecho por el que merezca pena
corporal y sin mandamiento por escrito del juez competente;
pero . In fraganti puede un criminal ser arrestado por cualquier
personas y conducido ante el juez () La declaracin del preso
por ningn caso puede diferirse de cuarenta y ocho horas.

Constitucin de 1856 (Art. 18): Nadie puede ser arrestado

sin mandato escrito del juez competente o de la autoridad
encargada del orden pblico, excepto por delito in fraganti;
debiendo en todo caso ser puesto a disposicin del juzgado que
corresponda dentro de 24 horas.

Constitucin de 1933 (Art. 56): Nadie puede ser detenido

sino por mandamiento escrito del Juez competente o de las
autoridades encargadas de conservar el orden pblico, excepto
en flagrante delito, debiendo en todo caso ser puesto el
detenido, dentro de 24 horas, o en el termino de la distancia, a
disposicin del juzgado que corresponda, el que ordenar la

142

libertad o librar mandamiento de prisin en el trmino que

seala la ley.

Constitucin de 1979 (Art. 2, 20, g): Toda persona tiene

derecho () a la libertad y seguridad personales. En
consecuencia nadie puede ser detenido sino por mandamiento
escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en
flagrante delito.

En todo caso, el detenido debe ser puesto, dentro de

veinticuatro horas o en el trmino de la distancia, a disposicin
del juzgado que corresponde. Se exceptan los casos de
terrorismo, espionaje y trfico ilcito de drogas en los que las
autoridades policiales pueden efectuar la detencin preventiva
de los presuntos implicados por un termino no mayor de quince
das naturales, con cargo de dar cuenta al Ministerio Pblico y
al Juez, quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido el
trmino.

El tratamiento constitucional de la libertad personal y sus

restricciones vlidas, mantuvo una concepcin y estructuras
similares; sin embargo se abandon la opcin de conceder
exclusivamente al juez la atribucin para disponer detenciones,
otorgndose dicha facultad en las Constituciones de 1856 y
1933 a las autoridades encargadas de preservar el orden
pblico. Tambin se autorizo

a particulares a detener en

flagrancia. El trmino de duracin de detencin se redujo de

cuarenta y ocho a veinticuatro horas.

Como se aprecia de los textos normativos, las modificaciones

sustanciales fueron introducidas por la Constitucin de 1979, a
saber:

143

- Se reserv de modo exclusivo a la autoridad judicial

la

facultad de ordenar la detencin.

- Se limit a la polica a realizar detenciones en cumplimiento
de una orden emanada del Juez o por iniciativa propia en
flagrante delito.
- Adems de mantenerse el plazo ordinario de detencin de
veinticuatro horas, se extendi

el plazo de detencin

preventiva hasta 15 das naturales para los casos de trfico de

drogas, terrorismo y espionaje.
- Suprimi la detencin en flagrancia por particulares.

No obstante a este nuevo orden normativo, surgieron

problemas en su aplicacin, que se tradujeron, entre otras en la
continuidad de detenciones policiales sin mediar mandato
judicial ni flagrante delito, en base a prcticas arraigadas de
discrecionalidad de la polica fundadas en parte en su propia
Ley Orgnica incluso la de 1986 que autorizaba la
detencin e sospechosos. Estas prcticas se asentaron debido
a que fueron convalidadas por el rgano jurisdiccional en base
a interpretaciones erradas de la norma constitucional, como el
termino en todo caso en virtud al cual los jueces se
limitaban a constatar el tiempo de detencin, ms no verificar
las causas, legitimando as detenciones arbitrarias. En este error
tambin incurri el Tribunal Constitucional en no pocas
decisiones, adems de haber usado otro argumento para
legitimar detenciones arbitrarias como: el cumplimiento de la
polica de su labor de investigacin y prevencin, validando en
muchos casos las detenciones fuera de los casos habilitados por
la norma constitucional.

144

5.2.2.

Constitucin Peruana de 1993.

Articulo 2.- Toda persona tiene derecho:

()
24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni

impedido de hacer lo que ella no prohibe.

Este derecho garantiza la libertad general de accin. A la

manera de Alexy abarcara todas las acciones de los
titulares del derecho fundamental (norma permisiva) y
todas las intervenciones del estado en las acciones de los
titulares de derecho fundamental (norma de derechos).

b. No se permite forma alguna de restriccin de la libertad

personal,
Salvo en los casos previstos por la ley. Estn prohibidas la
esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en
cualquiera de sus formas.

Esta norma establece la reserva de ley con respecto a las

limitaciones que se pueden establecer al derecho a la
libertad personal, por ejemplo en los supuestos de privacin
de libertad como consecuencia de enfermedades mentales,
toxicomana, logro de objetivos educativos, control de
migrantes. En ese sentido, la ley debe precisar las
condiciones para asegurar el respeto de los derechos y
libertades de las personas, y debe buscar satisfacer las
exigencias provenientes del orden pblico y el bienestar
general en una sociedad democrtica.

145

c. No hay prisin por deudas. Este principio no limita el

mandato

Judicial

por

incumplimiento

de

deberes

alimentarios.

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y

Motivado del Juez o por las autoridades policiales en caso
de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposicin del juzgado

correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el
trmino de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje

y trfico ilcito de drogas. En tales casos, las autoridades
policiales pueden efectuar la detencin preventiva de los
presuntos implicados por un trmino no mayor de quince das
naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Publico y al Juez,
quien puede asumir jurisdiccin antes de vencido dicho
termino.

Esta norma, tiene la virtud de superar las deficiencias de su

antecesora (Constitucin de 1979), en efecto:

Suprime la frase en todo caso del segundo prrafo (que

dio lugar a interpretaciones errneas para validar
detenciones arbitrarias). Con lo que se ratifica que no se
admite ningn caso, fuera de los preceptuados por la
Constitucin, de detencin.

En el tercer prrafo precisa que la excepcin se refiere

exclusivamente al trmino de duracin de la detencin
(hasta 15 das), no dejando margen para que se admitan

146

interpretaciones que justifiquen detenciones - fuera de los

casos de orden judicial o flagrancia basadas en sospechas
o con fines de investigacin.
Cabe precisar, siguiendo a Lus Castillo Crdova, que existe
flagrancia cuando la comisin del delito es actual, y en dichas
circunstancias el autor es descubierto y detenido. Asimismo,
cuando el agente es perseguido y detenido inmediatamente
despus de haber cometido el delito, o cuando es sorprendido
con objetos o huellas que revelan que viene de cometerlo66
La Constitucin de 1933 tambin incorpora normas garantistas
en pro de la libertad personal, durante los regmenes de
excepcin, contenidas en el artculo 200, en los siguientes
trminos:
Articulo 200.- Son garantas Constitucionales:
La accin de habeas corpus, que procede ante el hecho u
omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los
derechos constitucionales conexos ()
El ejercicio de las acciones de habeas corpus y de amparo no se
suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin a
que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin
con

derechos

restringidos

suspendidos,

el

rgano

jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la

proporcionalidad del acto restrictivo ().

66

CASTILLO CORDOVA, Lus. Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data. P. 326.

147

De este modo se precisa que en un rgimen de excepcin son

los derechos los que se suspenden, ms no las garantas67. Y
que en dicha situacin el juez debe analizar la razn habilidad
y proporcionalidad de la medida restrictiva.

6.

GRADOS

DE AFECTACION AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL.

Segn el constitucionalista Eguiguren Praeli, el derecho a la libertad personal

puede ser afectado en diferentes grados68, a saber:

1.

La privacin de libertad: Consiste en la afectacin grave e intensa de la

libertad de una persona, justificada en la existencia de un proceso penal
actual o futuro o se relacione con casos autorizados por la ley. La
detencin impide el desplazamiento, en orden al cumplimiento de una
medida u orden privativa de libertad. Una modalidad sera la detencin
preventiva que tiene lugar por accin de la autoridad policial en casos de
flagrancia delictual.

2.

La restriccin de la libertad: Se trata de una limitacin de carcter leve,

poco intensa o mnima al derecho de libertad, realizadas con la finalidad
de llevar a cabo determinadas indagaciones vinculadas, no a un proceso
penal actual o futuro, sino

a la funcin preventiva policial y al

mantenimiento del orden pblico o seguridad ciudadana.

3.

La retencin: Es una forma de restriccin de la libertad, que le impide a

la persona

determinar libremente su movimiento mientas dure la

medida. Los casos ms comunes de restriccin de libertad son las

retenciones para efectos de constatar el grado de alcoholemia de los

67

68

La Constitucin de 1993 acoge de este modo, lo establecido en la opinin consultiva 7/86 de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos.
EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Estudios Constitucionales. Lima, 2002, Pg. 27.

148

conductores de vehculos o

verificar la identidad de una persona,

realizadas por la polica con fines de prevencin y control.

Mas all de los esfuerzos de precisar los alcances de los grados de afectacin a
la libertad personal, como afirma Eguiguren Praeli69, se presentan zonas
grises o matices tenues para dilucidar si nos encontramos ante una simple
restriccin de la libertad o, ms bien, ante una verdadera privacin de sta. Por
ejemplo la prueba de verificacin del consumo de alcohol o la diligencia de
identificacin en la va pblica, prima facie constituyen una leve restriccin de
la libertad. Pero si implican el traslado a un lugar distinto a la intervencin
(dependencia policial) o la retencin por mayor tiempo, configuraran una
situacin de gravedad e intensidad que en opinin de algunos calificaran en una
verdadera privacin de la libertad.

7.

MODALIDADES DE VIOLACION AL DERECHO A LA LIBERTAD

PERSONAL
La doctrina especializada70 seala algunas modalidades de vulneracin a
la libertad personal, que a continuacin se transcriben:

a.

La detencin arbitraria.-

Es aquella que se produce siguiendo

procedimientos distintos a los prescritos por la ley o conforme a una ley

cuya finalidad sea incompatible con el respeto del derecho del individuo
a la libertad y seguridad, por ejemplo la detencin sin orden judicial, la
detencin por motivos polticos, la detencin posterior al cumplimiento
de la pena o de ordenada la liberacin o de promulgada una amnista.

El concepto de detencin arbitraria es ms amplio que la detencin ilegal

y esta ltima siempre es arbitraria.

69
70

Ibid, p.30.
NOVAK, Fabin. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. P. 177.

149

Por ello Eguiguren Praeli prefiere referirse a detenciones o restricciones

de la libertad arbitrarias por ser un concepto ms amplio ya que
involucra no slo a detenciones manifiestamente inconstitucionales o
ilegales, tambin comprende a aquellas que guarden correspondencia
formal con los supuestos previstos por la Constitucin o en una ley, a
pesar de ello ser arbitrarias por carecer de razonabilidad o
proporcionalidad, ya sea en su aplicacin al caso concreto o por el
cuestionamiento de la norma legal que les sirve de fundamento.

Entonces, el concepto de detencin arbitraria tiene alcances de

ilegalidad (es decir, contrario a las normas) como de ilegitimidad
(cuando la finalidad es opuesta al sistema jurdico considerado en su
conjunto). La doctrina especializada sustenta al respecto, lo siguiente:

[...] debe observarse que, mas que la detencin ilegal, lo que se desea
evitar es la detencin arbitraria. Sin duda que la exigencia de la
legalidad de una detencin o prisin puede ser una primera garanta en
contra de la arbitrariedad, pero el hecho que nadie pueda ser privado de
su libertad salvo por las causas fijadas por la ley no significa que la
medida de la arbitrariedad de tal acto deriva, nica y necesariamente,
de su conformidad con la ley o de la violacin de la misma; la ley es una
herramienta ms, que puede servir para reducir las privaciones
arbitrarias de la libertad, pero ella no garantiza el que ciertas
detenciones, practicadas de acuerdo a la ley, no puedan ser igualmente
arbitrarias. En tal sentido, se ha expresado que el trmino arbitrario no
es sinnimo de ilegal y denota un concepto ms amplio. Parece claro
que, aunque la detencin o prisin ilegal es casi siempre arbitraria, una
detencin o prisin hecha de acuerdo con la ley puede, no obstante, ser
tambin arbitraria [...] la detencin o prisin sera arbitraria cuando se
efectu: a) por motivos conforme a procedimientos distintos a los
prescritos por la ley, o b) conforme a una ley cuya finalidad fundamental

150

sea incompatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y

la seguridad (71)

b.

La detencin ilegal.- Cuando la detencin tiene lugar sin una norma

legal que la sustente y se basa en la simple discrecionalidad o decisin
de la autoridad; o incumpliendo los requisitos que la ley establece, como
por ejemplo la exhibicin de la orden de detencin; o por motivos
distintos a los perseguidos por la ley.

Al respecto la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha precisado

que la Convencin Americana

(artculo 7)

contiene garantas

especficas en sus incisos 2 y 3, la prohibicin de detencin o arrestos

ilegales o arbitrarios, respectivamente.

Segn el primero detenciones ilegales nadie puede verse privado de

la libertad personal sino por las causas, casos o circunstancias
expresamente tipificadas en la ley (aspecto material), pero, adems, con
estricta sujecin a los procedimientos objetivamente definidos por la
misma (aspecto formal). En el segundo supuesto detenciones
arbitrarias nadie puede ser sometido a detencin por causas y mtodos
que, an calificados de legales, puedan reputarse como incompatibles
con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad72.
c.

Aplicacin retroactiva de la ley penal.- Se vulnera la libertad personal

cuando se aplican retroactivamente las leyes que aumentan las penas
privativas de libertad. Se permite la aplicacin retroactiva de leyes slo
sin son beneficiosas al reo.

71

72

FAUNDEZ LEDESMA, Hctor. Citado por: RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la

constitucin Poltica de 1993. Tomo I. pp. 490-491.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Cesti Hurtado. Sentencia del
29 de septiembre de 1999. Serie G, n. 56, Prr.140.

151

d.

No informar al detenido de los motivos de su detencin.- La Comisin

Interamericana

de

Derechos

Humanos

ha

sealado

que

el

incumplimiento de esta obligacin convierte el acto de detencin en un

secuestro73. La obligacin de informar exige informar suficientemente, a
la persona afectada, la base legal de la detencin y los hechos del caso,
mostrndole

la

resolucin

judicial

respectiva

debidamente

fundamentada, a fin de que ejercite las acciones vinculadas a enervar el

mandato de detencin.

e.

El detenido no es conducido sin demora ante un juez o funcionario

competente a efectos de que se examine la procedencia de la
detencin.- Cuando al detenido le es negado el control judicial
inmediato. El no reconocimiento de la detencin de una persona se
encuentra por lo general vinculado a la violacin del derecho a la
integridad fsica.

f.

Impedir a una persona

el ejercer su derecho a ser juzgada e

interponer un recurso eficaz (habeas corpus) para impugnar la

legalidad de su detencin.- Para el cumplimiento de este objetivo se
exige la presentaron del detenido ante el juez competente y que la
vigencia de la garanta del habeas corpus no puede ser interrumpida por
motivo de un estado de excepcin.

g.

La detencin preventiva dictada arbitrariamente.- Vale decir que la

detencin preventiva no debe ser la regla general, slo debe ser dictada
si existen motivos racionalmente suficientes para creer que la persona
cometi una infraccin grave castigada por ley con pena privativa de
libertad, que existan razones para presumir peligro de fuga o
perturbacin de los actos de investigacin.

73

COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe Chile 1985.Cp.,

Prr.100.

152

h.

Se vulnera la libertad personal cuando una persona es detenida por

incumplimiento de obligaciones de naturaleza civil (deudas o
incumplimiento de obligaciones contractuales).

i.

La libertad personal es afectado cuando se establecen penas

desproporcionadas o de tal magnitud que trascienden la persona del
delincuente o el bien jurdico protegido.
CAPITULO II

EL DERECHO A LA LIBERTAD EN LA
JURISPRUDENCIA DEL TC

CATEGORIAS INTERPRETATIVAS APLICADAS

POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL.
En doctrina (74) se han desarrollado ciertos criterios o categoras que pueden
aplicarse para resolver conflictos donde se ven involucrados los derechos
fundamentales y, obviamente, entre ellos el derecho a la libertad. Tales criterios son:
1.

El principio de la dignidad de la persona humana.

2.

Las restricciones de los derechos humanos.

3.

El contenido esencial.

4.

La proporcionalidad o ponderacin.

5.

La primaca de los intereses colectivos sobre los individuales

6.

La teora de los servicios mnimos.

7.

La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los derechos

humanos.

74

CHACIN FUENMAYOR, Ronald de J. La Doctrina de Interpretacin de los Derechos Humanos

y la Constitucin Venezolana de 1999. Maracaibo, 2004. pg. 165 y SS.

153

A continuacin desarrollaremos las categoras precedentes e intentaremos

identificar su aplicacin en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional.

1.

El principio de dignidad de la persona humana

Este principio, reconocido en el artculo 1 de la Constitucin poltica, se

erige como el eje fundamental o superior en el ordenamiento positivo, al punto
que el conjunto de derechos debe ser compatibilizado o coordinado con este
principio - a esta complementariedad Alexy la denomina la concepcin formalmaterial del derecho general de libertad - . Al reconocimiento del valor superior
de la persona humana, le es consustancial el que las interpretaciones a ser
asumidas, nunca deben tratar a la persona humana como un medio, sino como
un fin. De ah que la actividad estatal y de la sociedad debe tener como ultimo
fin el reconocimiento y consolidacin de la dignidad de la persona humana.

Por tanto, en el plano ontolgico, este principio hace las veces de

fundamento o antecedente de cualquier otra formulacin normativa, en tanto
siempre debe estar primero la exigencia de respeto de la dignidad de la persona,
la misma que no puede ser preterida en aras de otros derechos. Asimismo, lejos
de buscarse una contradiccin o supremaca, de lo que se trata mas bien es de
compatibilizar o que la aplicacin de los derechos debe ser congruente o
favorecedora de la dignidad y defensa de la persona humana.

Ahora bien, el que la dignidad sea el fundamento de la persona es

porque se incorpora al mnimo de derechos existentes. Al estar residente en
dicho orbe es que la dignidad no puede, en ningn caso, verse afectada por otros
derechos. Por tanto, si del hecho de vida en relacin se hace necesario el
establecimiento de ciertas limitaciones a los derechos, con lo que se confirma
que los derechos no tiene carcter de absolutos, debe afirmarse que una de las
limitaciones del ejercicio de tales derechos lo constituye entonces el principio
de dignidad de la persona humana, el cual s posee un carcter de absoluto. En
una sentencia, el Tribunal Constitucional seal que:

154

ningn derecho fundamental es absoluto y, por ello, en determinadas

circunstancias son susceptibles de ser limitados o restringidos. No obstante ello,
en ningn caso puede ser permitido desconocer la personalidad del individuo y,
por ende, su dignidad. Ni aun cuando el sujeto se encuentre justificadamente
privado de su libertad es posible dejar de reconocerle una serie de derechos o
atribuciones que por su sola condicin de ser humano le son consubstanciales.
La dignidad, as, constituye un mnimum inalienable que todo ordenamiento
debe respetar, defender y promover.(75)

2.

Las restricciones de los Derechos Humanos

Este punto es desarrollado por Robert Alexy. Afirma que las

limitaciones de los Derechos Humanos brotan de la exigencia de compatibilizar
los derechos de los distintos individuos, como tambin los derechos individuales
y los bienes o derechos colectivos. Para que dichas restricciones sean viables,
deben ser constitucionales, porque si no, se tratara de intervenciones arbitrarias.
Asimismo, existen dos tipos principales de normas: las normas de competencia,
que establecen la reserva legal, la autorizacin que tiene el Legislador en virtud
de la Constitucin para dictar las restricciones de los derechos humanos y, las
normas de mandato y prohibicin, dirigida a los ciudadanos en el ejercicio de
los derechos humanos.

Las restricciones de los derechos humanos deben ser slo a travs de

normas constitucionales, o sobre la base de estos mandatos. Ello determina que
las restricciones de los derechos humanos solo pueden obedecer o tener su
origen en normas de rango constitucional o bien normas de rango inferior a la
Constitucin, mediante autorizacin para dictar normas restrictivas a derechos
fundamentales que autorice la Constitucin. Las primeras son restricciones
directamente constitucionales y las segundas, son restricciones indirectamente
75

En: RUBIO CORREA, Marcial. La interpretacin de la Constitucin segn el Tribunal

Constitucional. Lima, 2005. pp. 147-148.

155

constitucionales76 - aquellas restricciones cuya imposicin es autorizada por la

Constitucin -.

El Tribunal Constitucional peruano, ha expresado:

11. El artculo 4 de la ley N 27770 seala que las personas

condenadas por delitos de corrupcin de funcionarios, en todas sus
modalidades, incluidas las cometidas por particulares, podrn recibir el
beneficio de () Semilibertad () cuando se haya cumplido las dos terceras
partes de la pena y previo pago del ntegro de la cantidad fijada en la
sentencia como reparacin civil y de la multa ()

13. En este orden de ideas, la resolucin cuestionada, al declarar

improcedente el benfico penitenciario concedido en primera instancia y, en
consecuencia, exigir que la beneficiaria d cumplimiento al requisito sine qua
non establecido por ley para su concesin, no implica lesin a derecho
constitucional alguno ni, mucho menos, evidencia la trasgresin de la
prohibicin constitucional de instaurar prisin por deudas, resultando de
aplicacin el artculo 2 del Cdigo Procesal Constitucional, Ley N. 28237.

14.

Finalmente, es importante recordar que este Tribunal, en

consistente lnea jurisprudencial, ha sostenido que (...) cumplir con resarcir

los daos ocasionados por el delito no constituye una obligacin de orden
civil, sino que es una verdadera condicin de la ejecucin de la sancin
penal (Caso Jorge Eduardo Retegui Navarrete, Exp. N. 2982-2003HC/TC). En cuyo caso su incumplimiento s puede legitimar la decisin de
declarar improcedente la concesin del beneficio penitenciario, cuyo
requisito de procedibilidad es precisamente el pago del integro de la
reparacin civil. Esto es as porque el origen de la obligacin de pago se

76

ALEXY, Robert. Ob.Cit. p. 277.

156

afinca en el mbito penal, sede en que se conden a la beneficiaria

imponindosele como condena el reparar el dao ocasionado por el delito77.

En el presente caso, la exigencia del cumplimiento del pago de la

reparacin civil como condicin previa para la procedencia del beneficio
penitenciario de semilibertad, no es una restriccin arbitraria. Se fundamenta en
la exigencia establecida por la ley 27770 dictada dentro de los parmetros
constitucionales. Se tratara de una restriccin indirectamente constitucional.

3.

El contenido esencial

Alexy explica que una restriccin de los derechos fundamentales es slo

admisible si en el caso concreto a principios opuestos les corresponde un peso
mayor que al principio iusfundamental. Para l, contenido esencial esaquello
que queda despus de una ponderacin78; as, sostiene explcitamente la teora
subjetiva relativa cuando afirma que la garanta del contenido esencial se reduce
al principio de proporcionalidad. Garanta del contenido esencial y principio de
proporcionalidad se identifican: como concluye rotundamente Alexy, citado por
Martnez Pujalte79: La garanta del contenido esencial del artculo 19 prrafo 2
LF no formula frente al principio de proporcionalidad ninguna restriccin
adicional de la restringiblidad de los derechos fundamentales.
La jurisprudencia constitucional espaola, a decir de Pujalte Martnez,
ha oscilado entre las dos interpretaciones absoluta y relativa de la nocin de
contenido esencial, ya que por un lado se ocupa con especial atencin de
delimitar el significado de la expresin de contenido esencial definindola
como la naturaleza jurdica de cada derecho que se considera preexistente al
momento legislativo y tambin como los intereses jurdicamente protegidos; y
77

78
79

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 17 de octubre de 2005, en el Exp. N. 73612005-PHC/TC, en el recurso de agravio constitucional presentado por Amrica Ortega Benel, a
favor de Jacqueline Antonieta Beltrn Ortega, contra la 4 Sala Penal de la Corte Superior de
Lima.
ALEXY, Robert. Ob. Cit. P. 287.288.
MARTINEZ PUJALTE, Antonio Lus. La Garanta del Contenido Esencial de los Derechos
Fundamentales. Tabla XIII Editores, Trujillo, 2005. P.28.

157

por otro en otra sentencia se olvida la idea de intangibilidad del ncleo

esencial de los derechos, y se limita al juicio sobre las medidas limitadoras a
comprobar su idoneidad para los fines perseguidos, de acuerdo con la tesis
relativa80. Igual derrotero ha seguido la jurisprudencia constitucional alemana.

El Tribunal Constitucional peruano se pronuncia sobre el contenido

esencial del derecho a la libertad personal, en los siguientes trminos:

(que) a juicio del Tribunal Constitucional, el establecimiento de la

pena de cadena perpetua () es contraria al principio de la libertad, ya que si
bien la imposicin de una pena determinada constituye una medida que
restringe la libertad personal del condenado, es claro que, en ningn caso, la
restriccin de los derechos fundamentales puede culminar con la anulacin
de esa libertad , pues no solamente el legislador est obligado a respetar su
contenido esencial, sino, adems, constituye uno de los principios sobre los
cuales se levanta el Estado Constitucional de Derecho, con independencia
del bien jurdico que se haya podido infringir. Por ello tratndose de la
limitacin de la libertad individual como consecuencia de la imposicin de
una sentencia condenatoria, el Tribunal Constitucional considera que sta
no puede ser intemporal sino que debe contener lmites temporales
(Expediente N 0010-2002-AI/TC, Fundamentos Jurdicos 127 y 128)81.

Es claro que el Tribunal Constitucional se inclina por la teora absoluta

del contenido esencial del derecho a la libertad personal, al establecer un
espacio inmune al estado82, un espacio interior en el que no cabe ninguna
interferencia. Operaria entonces una proteccin absoluta, que no admite juicios
de proporcionalidad a la manera de la teora relativa preconizada por Alexy -,
excepto en su ncleo no esencial o esfera accesoria.

80
81
82

MARTINEZ PUJALTE, Antonio Lus. Ob. Cit. P.32-34.

SAR, Omar A. Constitucin Poltica del Per. Nomus & Thesis. Lima.2005.p.92.
Ludwig SECHNEIDER, citado por MARTINES PUJALTE, Antonio Lus. Ob. Cit. P.29.

158

4.

El principio de Proporcionalidad o Ponderacin

Al principio de proporcionalidad puede concebirse tambin, al igual que
el contenido esencial, como una restriccin del derecho fundamental. Toda
restriccin debe ser proporcional. En doctrina constitucional, proporcionalidad
implica tres condiciones o exigencias de la medida de restriccin, a saber:
adecuacin de la medida; estricta necesidad de la medida; y proporcionalidad de
la medida en sentido estricto. El primero se refiere a que la restriccin del
derecho debe ser adecuada al fin que persigue la ley, sino es inmediatamente
inconstitucional. El segundo se refiere a la estricta necesidad de la medida, en el
sentido de que no debe existir una medida alternativa menos gravosa para el
derecho que se limita. Y el tercero, explica la ponderacin o proporcionalidad
en sentido estricto; es decir, si la medida a pesar de ser adecuada y necesaria, se
justifica tomando en cuenta el bien colectivo que se invoca y la severidad que
pueda tener la limitacin sobre el derecho en cuestin.
Alexy83 afirma que cuanto mayor sea el grado de afectacin del
principio que fundamenta un derecho individual, tanto mayor debe ser la
importancia del cumplimiento del otro principio que fundamenta un derecho o
bien colectivo, y que la ponderacin se refiere a cual de los intereses en
conflicto (que en abstracto, tienen el mismo rango) posee un mayor peso o
gravitacin en el caso concreto. Pone el ejemplo de un individuo acusado
penalmente, el cual tiene garantas en el proceso ante el deber del Estado de
aplicar adecuadamente el derecho penal. En tal situacin, debe prevalecer el
principio que de acuerdo al caso concreto, aparezca como mas importante, de
modo tal que en el supuesto de flagrancia debe prevalecer el deber del Estado de
aplicar la ley penal, pero en caso de que solo se trate de una sospecha, deben
primar los principios que sostienen las garantas constitucionales del acusado.

El Tribunal Constitucional peruano, se ha pronunciado en el siguiente

sentido:
83

ALEXY, Robot. Ob. Cit. p. 339

159

como todo derecho fundamental, el de la libertad personal

tampoco es un derecho absoluto puede ser restringido o limitado
mediante ley (). La validez de tales lmites y, en particular, de la libertad
personal, depende de que se encuentren conforme con los principios de
razonabilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana
de Derechos Humanos, nadie puede ser sometido a detencin o encarcelamiento
por causas y mtodos que aun calificados de legales puedan reputarse como
incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser,
entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles o faltos de proporcionalidad (Caso
Gangaram Panday, prrafo 47, en Sergio Garca Ramrez, Jurisprudencia de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, UNAM, Mxico 2001, pg. 117).
En ese sentido, considera el Tribunal Constitucional que si bien la
detencin judicial preventiva constituye una medida que limita la libertad
fsica, por s misma, sta no es inconstitucional (), sin embargo cualquier
restriccin de ella siempre debe considerarse la ultima ratio a la que el
Juzgador debe apelar, esto es, susceptible de dictarse slo en circunstancias
verdaderamente excepcionales y no como regla general (). En el caso el
Tribunal Constitucional considera que no se afecta la libertad fsica del
recurrente, pues conforme se ha sostenido () el actor obstaculiz la
investigacin judicial al ocultar hechos relevantes para culminar con xito
el proceso penal que se le sigue. En ese sentido, el Tribunal considera que
existe base objetiva y razonable que justifica la decisin de la emplazada para
no variar el mandato de detencin en su contra (). Por ello el T.C. considera
que la detencin practicada contra el actor no es indebida....
...En el presente caso, el Tribunal Constitucional, si bien ha subrayado
la excepcionalidad de la detencin provisional, ha considerado legitima la
medida y ajustada a los fines constitucionales, luego de ponderar la
conducta del actor - quien ha realizado acciones con el propsito de
obstaculizar y ocultar evidencias probatorias en la investigacin penal - ,

160

concluyendo que en ese caso particular no exista una medida menos gravosa,
que la detencin provisional, para asegurar los fines del proceso penal. 84
5.

Primaca de los bienes o intereses Colectivos

Alexy afirma que existe un conflicto o choque entre derechos sociales y
normas de libertad o colisin entre derechos sociales entre s. El primer caso se
da cuando, por ejemplo, hay un conflicto entre el derecho al trabajo de todos los
ciudadanos con el derecho de naturaleza privada de la libre disponibilidad del
empleador sobre los puestos de trabajo de su empresa, es decir la libertad de
decidir cuantos trabajadores emplea.

En caso que el Estado tratara de

implementar una poltica para mitigar el desempleo, al asegurar un puesto de

trabajo, tendra que afectar el derecho a la libre disponibilidad de la encomia
privada85.
Alexy afirma que un derecho de libertad prestacional estar garantizada
como derecho humano cuando cumpla con tres 3 requisitos: el principio de la
libertad fctica; el principio de divisin de los poderes y el de la democracia; y
la afectacin de forma muy reducida, de la libertad jurdica de otros. Asimismo,
en caso de la avizorada primaca de los intereses colectivos, mediante la
vigencia del principio de Proporcionalidad, es imposible asumir una concepcin
absoluta en favor de determinado derecho, porque precisamente mediante la
ponderacin se deber analizar cada caso concreto. En otras palabras, la
primaca de algn derecho nunca puede ser absoluta86.
La siguiente sentencia del Tribunal Constitucional releva la eficacia del
ius puniendi del estado y la defensa de los valores y bienes jurdicos de la
colectividad, dignos de tutela.

84

85
86

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 12 de agosto de 2002, en el Exp. N. 1091-2002,

seguido por Vicente Ignacio Silva Checa,
ALEXY, Robert. Ob.Cit. p.492.
Ibid. p. 494.

161

cuando el citado artculo prohbe la prisin por deudas, con ello se

garantiza que las personas no sufran restriccin de su libertad locomotora por el
incumplimiento de obligaciones, cuyo origen se encuentra en relaciones de
orden civil. La nica excepcin a dicha regla se da, como la propia disposicin
constitucional lo seala, en el caso del incumplimiento de deberes alimentarios
(...). Sin embargo, tal precepto y la garanta que ella contiene no se extiende
al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia
condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie (...) el carcter
disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado,
sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y
los principios que detrs de ella subyacen, como son el control y la
regulacin de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes
jurdicos que se consideran dignos de ser tutelados87
6.

La Teora de los Servicios Mnimos

Se trata de un medio de resolucin de conflictos entre derechos que
estn vinculados a la prestacin de algn servicio pblico a la colectividad. En
los casos de colisin entre diversos derechos humanos, podrn prevalecer ambos
derechos, siempre y cuando se garantice por lo menos el servicio mnimo para
la colectividad, derivado de uno de los derechos que se hace valer.

Por ejemplo, en los casos de contradiccin entre el derecho a la

educacin de los estudiantes y el derecho a huelga de maestros, o el derecho a la
salud de los ciudadanos y el derecho a huelga de los mdicos y dems
profesionales de la salud, podrn mediante la teora de los servicios mnimos,
confluir ambos derechos, a travs de una huelga que garantice al menos, los
servicios mnimos de salud o de educacin, segn el caso de que se trate.

87

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 08 de julio de 2002, en el Exp. N. 1428-2002-HC,

seguido por ngel Alfonso Troncoso Meja, contra la sentencia de la Segunda Sala Penal de la Corte
superior de La Libertad.

162

Por tanto, nunca el ejercicio de algn derecho puede afectar al servicio

mnimo que garantiza otro derecho, cuando de su prestacin o realizacin
dependan los derechos individuales de toda la colectividad.
El Tribunal Constitucional Peruano ha dicho lo siguiente:
Las

restricciones calificadas como explcitas se encuentran

reconocidas de modo expreso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo

ordinario, como los enunciados por el inciso 11) del artculo 2 de la
Constitucin (mandato judicial, aplicacin de la ley de extranjera o razones de
sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1
y 2 del artculo 137 de la Constitucin, referidos a los estados de emergencia y
de sitio, respectivamente)
El primer supuesto explcito implica que ninguna persona puede ser
restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal
emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene
la opcin de decidir el lugar al cual quiere desplazarse y el modo para llevarlo a
efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en
buena medida, pueden verse afectados a instancias de la autoridad judicial que
lo dirige. Aunque tal restriccin suele rodearse de un cierto margen de
discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su
procedencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderacin efectuada
por el juzgador de que, con el libre trnsito de tal persona, no puede verse
perjudicada o entorpecida la investigacin o proceso de la que tal juzgador tiene
conocimiento. En tales circunstancias no es, pues, que el derecho se torne
restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el
servicio de Justicia y los derechos que ella est obligada a garantizar, no

163

sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados

sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales88.
En el texto de la sentencia transcrita, se intenta conciliar el servicio
mnimo de justicia con el derecho al libre trnsito de la persona. La restriccin
al derecho a la libertad est directamente encaminada a la necesidad de cumplir
con el objetivo de la justicia.
7.

La indivisibilidad, interdependencia y progresividad de los Derechos

Humanos
Segn esta categora de interpretacin, todos los derechos humanos,
sean individuales o sociales, tienen su correlato en la dignidad humana, y ello
determina que todos son importantes y estn relacionados entre s. Como efecto
de la limitacin de uno de los derechos, se limitan todos. Ello determina que no
pueda sostenerse la idea de una precedencia a priori de los derechos humanos,
porque todos son importantes, y entonces la primaca de un derecho en caso de
colisiones de principios jusfundamentales, depender del anlisis de cada caso
concreto, sometido que sean al test de proporcionalidad o ponderabilidad. Por
tanto, como consecuencia de la interdependencia e indivisibilidad de los
derechos, al ser todos ellos necesarios, ningn derecho debe ser dejado de lado
de manera arbitraria.

Alexy ha sostenido que el principio de la dignidad de la persona debe ser

precisado por un haz de subprincipios entre los que se cuentan, adems del
principio formal de la libertad negativa, numerosos principios materiales que
pueden ser ponderados con la libertad negativa y as determinar su peso. De este
modo determina la conexin de la dignidad con la libertad negativa, a la que ha

88

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N. 3482-2005-HC,

seguido por Lus Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en
crcel de Lima.

164

venido a llamar una concepcin formal material del derecho general de

libertad89.
El Tribunal Constitucional peruano se ha expresado asi:

Sin embargo, antes de evaluar si, en el caso, la detencin judicial

preventiva dictada contra el actor vulnera su derecho a la libertad individual, el
Tribunal Constitucional estima preciso declarar que la comprensin del
contenido garantizado de los derechos, esto es, su interpretacin, debe realizarse
conforme a los alcances del principio de unidad de la Constitucin, pues, de
suyo, ningn precepto constitucional, ni siquiera los que reconocen
derechos fundamentales, pueden ser interpretados por s mismos, como si
se encontraran aislados del resto de preceptos constitucionales. Y es que no
se puede perder de vista que el ejercicio de un derecho no puede hacerse en
oposicin o contravencin de los derechos de los dems, sino de manera que
compatibilicen, a fin de permitir una convivencia armnica y en paz social.
En ese sentido, una visin e conjunto, que ligue la realidad concreta con las
disposiciones y principios constitucional, no debe perder de vista que los
derechos fundamentales no slo constituyen derechos subjetivos que se
reconocen a las personas, sino que tambin cumplen una funcin objetiva, por
cuanto representan el sistema material de valores de nuestro ordenamiento
constitucional90.
En la sentencia anotada, el Tribunal Constitucional destaca la necesidad
de compatibilizar los derechos en un todo armnico, buscando compatibilizar el
derecho a la libertad personal con los dems derechos, a fin de garantizar su
proteccin real.

En otra sentencia el Tribunal constitucional manifiesta:

89
90

ALEXY, Robert. Ob. Cit.p. 348.

Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 27 de julio de 2005, en el Exp. N. 1091-2005-HC,
seguido por Lus Augusto Brain Delgado contra la sentencia de la Tercera Sala Penal con reos en
crcel de Lima.

165

() el derecho de que la prisin preventiva no exceda de un plazo

razonable, si bien no encuentra reflejo constitucional en nuestra Lex Superior,
se trata de un derecho, propiamente de una manifestacin implcita del
derecho a la libertad personal reconocido en la Carta Fundamental
(Artculo 2, 24 de la Constitucin) y, por ello, se funda en el respeto a la
dignidad de la persona (Expediente 3771-2004-HC/TC, fundamentos
jurdicos 6 a 8)91

Podemos apreciar que el Tribunal Constitucional, en la misma lnea de

armonizar derechos y valores constitucionales, vincula expresamente el
principio de dignidad humana con el derecho a la libertad personal, colocando a
la primera como soporte de la segunda. Sera una presentacin del concepto
formal-material del derecho general a la libertad al modo de Alexy.

REFLEXION FINAL

La actividad interpretadora que lleva a cabo el Tribunal Constitucional

peruano se ha orientado hacia las diferentes vertientes doctrinarias desarrolladas
por la doctrina, en especial las expuestas por el constitucionalista alemn Robert
Alexy, acerca de la forma como se deben resolver los problemas derivados de
la colisin del derecho a la libertad personal con otros derechos fundamentales.
Ello, confirma que la interpretacin constitucional debe estar abierta hacia las
perspectivas que desde la teora del derecho enriquecen el debate, construccin
y delimitacin de los conceptos jurdicos, sin que ello constituya un ejercicio de
intelectualista sino ms bien, una fecunda y viva actividad, pues se inserta en los
concretos problemas del derecho a la libertad, y los resuelve, apelando a la
interpretacin.

91

SAR, Omar A. Ob. Cit. P.99.

166

Para terminar, en la medida en que se comprueba la recurrencia a las

teoras anotadas, se puede afirmar que el TC gracias a su continua exploracin,
est en paulatino crecimiento, enriqueciendo el contenido y alcance de los
derechos. Dado el carcter de supremo intrprete de la Constitucin y de ser
fuente de creacin del Derecho, el TC se encuentra en condiciones de dirigir u
orientar los esfuerzos que por proteger los derechos fundamentales realizan
los dems operadores jurdicos, sociales y polticos. Ello refleja una vitalidad y
dinamismo que justifican su existencia.

BIIBLIOGRAFA CONSULTADA
ALEXY, Robert
Teora de los derechos fundamentales.
Madrid: centro de estudios constitucionales, 1993.
CASTILLO CORDOVA, Lus
Habeas Corpus, Amparo y Habeas Data.
Piura, Universidad de Piura, 2004.
CHACIN FUENMAYOR, Ronald de J.
La Doctrina de Interpretacin de los Derechos Humanos y la Constitucin Venezolana de
1999.
Maracaibo: Gaceta Laboral, Agosto del 2004. Vol. 10. N 2.
EGUIGUREN PRAELI, Jos Francisco
La libertad individual y su proteccin judicial mediante la accin de Habeas Corpus.
En: QUIROGA LEON, Anbal (Compilador) Sobre la jurisdiccin constitucional.
Lima, PUCP, Fondo Editorial, 1990.
EGUIGUREN PRAELI, Jos Francisco
Estudios constitucionales
Lima: ARA Editores, 2002.

167

MONROY CABRA, Marco Gerardo

La interpretacin constitucional.
Bogot: Librera ediciones del Profesional, 2005.

ODONNELL, Daniel
Proteccin Internacional de los Derechos Humanos.
Lima, Fundacin Friedrich Naumann, 1988.

PREZ LUO, Antonio

Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitucin.
Madrid: Tecnos, 1995.

RUBIO CORREA, Marcial

Estudio de la constitucin Poltica de 1993.
Lima, PUCP; Fondo Editorial, 1999. Tomo I.

RUBIO CORREA, Marcial

Interpretacin de la constitucin segn el Tribunal Constitucional.
Lima: PUCP, Fondo Editorial, 2005.

168

III
Carla Vargas

INDICE
EL DERECHO A LA IGUALDAD

Introduccin

El Derecho a la Igualdad en la Constitucin de 1993.

1.1. Dimensin del Derecho de Igualdad ante la Ley

1.2. Igualdad Formal e igualdad Sustancial
1.3. El Mandato de Tratamiento Igual.
1.4. El Mandato de Tratamiento Desigual.
1.5. Igualdad de Iure e Igualdad de Facto.

II.

El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Nacional.

2.1. Visin del Tribunal Constitucional.

2.2. Frmula del Tribunal Constitucional

Conclusiones
Bibliografa.

169

INTRODUCCION
En el presente trabajo se pretende analizar los alcances del principio de
igualdad y el derecho a no ser discriminado y el tratamiento que recibe en la
Constitucin poltica del Estado de 1993, su interpretacin y aplicacin.
I.

El Derecho a la Igualdad en la Constitucin de 1993.

1.1

Dimensin del Derecho de Igualdad ante la Ley.

Nuestra carta magna recoge el derecho a la igualdad como un derecho
fundamental en su artculo 02 numeral 02 que a la letra dice:
Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza sexo, idioma, religin, opinin,
condicin econmica cualquier otra ndole."
Desde la ptica de nuestra carta fundamental el tema de la igualdad se
concepta en una doble dimensin: por un lado como un principio rector
de todo el ordenamiento jurdico del estado democrtico de derecho,
constituyendo un valor fundamental y una regla bsica que sta debe
garantizar y preservar; y de otro lado, como un derecho fundamental
subjetivo, individualmente exigible, que confiere a toda persona a ser
tratado igual ante la ley y de no ser objeto de forma alguna de
discriminacin.
Cuando el precepto constitucional se refiere a una igualdad ante la ley,
debe entenderse en dos sentidos:
a) Igualdad de la Ley o en la ley.
El primer sentido impone un lmite constitucional al legislador, quien
no podr aprobar leyes cuyo contenido contravenga al principio de
igualdad de trato al que tienen derecho todas las personas.

170

b) Igualdad en la Aplicacin de la Ley

El otro sentido de la norma fundamental se refiere a la igualdad en la

aplicacin de la ley que impone una obligacin a todos los rganos
pblicos, a fin que no puedan aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en situaciones similares.

El entender de la igualdad ante la ley como consecuencia de la

generalidad propia de la norma, supone que todos se someten igualmente
al ordenamiento y todos tienen igual derecho a recibir la proteccin de los
derechos que ese ordenamiento reconoce. Este sentido de interpretacin
nos conlleva a reflexionar que ya no se trata de una norma impersonal y
general sino de su aplicacin por los poderes pblicos encargados de
aplicar la ley sin excepciones ni consideraciones personales.

c) Igualdad Formal e Igualdad Sustancial y el concepto de Medidas

de Discriminacin a la Inversa

La igualdad ante la ley, entendida como una igualdad formal, se ha

visto luego ampliada hacia una vertiente que propugna tambin una
igualdad sustancial. De all que actualmente podamos distinguir entre una
igualdad formal donde todas las personas tienen derecho a que se les trate

y se les aplique la ley por igual, frente a la igualdad sustancial o material

que impone la obligacin de que la ley tienda adems a crear igualdad de
condiciones u oportunidades para las personas.

Al respecto, es menester precisar el tratamiento de nuestra

Constitucin actual en cuanto a este punto se refiere, siendo indispensable
para ello su comparacin con lo dispuesto en la carta precedente de 1979
recogida en el numeral 02. Del artculo 02 que estableca:

171

"Toda persona tiene derecho.... A la igualdad ante la ley, sin

discriminacin alguna por razn de sexo, raza, religin, opinin o
idioma.

El varn y la mujer tienen iguales oportunidades y

responsabilidades. La ley reconoce a la mujer derechos no menores que

al varn. "

Es evidente que nuestra actual Constitucin en su primer prrafo

adiciona la condena a otras formas de discriminacin por razn de origen
o de condicin econmica, recalcando su carcter meramente enunciativo
y no taxativo, suprimiendo a su vez el segundo prrafo de la Constitucin
de 1979.

La eliminacin de este segundo prrafo precisa el tratamiento de la

igualdad en nuestra actual constitucin, evidenciando con ello un
alejamiento a una igualdad sustancial contenida en el segundo prrafo de
la Constitucin anterior suprimido, que de manera progresista superaba la
visin de la igualdad tradicional, significando entonces el retorno hacia
una visin formal y estrecha de la igualdad ante la ley, negndose a
recoger propuestas mas de avanzada o realistas contenidas en otras
constituciones coetneas, que facilitaban la creacin de frmulas
tendientes a crear condiciones de una mayor democracia social efectiva y
de igualdad sustancial, como son las llamadas acciones positivas o las
medidas de discriminacin inversa, orientadas a superar obstculos y
condiciones concretas que imposibilitan el logro efectivo de la igualdad
ante la ley y en su aplicacin.

De otro lado el principio de igualdad dirigido al legislador contiene

una frmula clsica general que refiere que" Hay que tratar igual a lo
igual y desigual a lo desigual frmula que constituye la columna vertebral
en la aplicacin de este principio, debiendo tenerse en cuenta en su
sentido material, y con relacin a determinadas propiedades, de la cual
nace el mandato de tratamiento igual y de tratamiento desigual.

172

1.2

El Mandato de Tratamiento Igual como Igualdad Jurdica

La doctrina ha sido muy clara en precisar los alcances del derecho

subjetivo a la igualdad de trato. Se entiende por ste que todos los poderes
pblicos deben garantizar a las personas un trato igual, es decir, que tanto
el poder legislativo al aprobar las leyes como los rganos estatales que la
aplican quedan sujetas a esta limitacin imperativa.

Esta igualdad de trato se refiere a la igualdad jurdica o a la igualdad ante

la ley que no comporta necesariamente una igualdad material o
econmica real y efectiva, sino que a los supuestos de hecho iguales han
de serles aplicadas unas consecuencias jurdicas tambin iguales y que
para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir
una suficiente justificacin de tal diferencia que aparezca al mismo
tiempo como fundada y razonable de acuerdo con criterios y juicios de
valor generalmente aceptados.

Por consiguiente el derecho subjetivo a obtener un trato igual pretende

evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias, de modo que esta
igualdad jurdica de trato en la ley y en su aplicacin, significa el derecho
a ser tratado de la misma forma que los dems distinto al derecho de ser
igual que los dems, por lo que no implica una igualdad material,
tampoco impide que se establezcan o reconozcan ciertas diferencias o
desigualdades, a condicin de que stas no sean arbitrarias o irrazonables.

En tal sentido nos encontramos ante una mxima de Igualdad:

Si no hay una razn suficiente para la permisin de un tratamiento

desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual."

Por tanto; un trato desigual es arbitrario cuando su fundamentacin no

esta calificada como razn suficiente que admita una diferenciacin que

173

surja de la naturaleza de las cosas que justifique ese trato desigual. En

otras palabras, cuando la fundamentacin es insuficiente cuando no se
logra una fundamentacin para la permisin de la diferenciacin,
establecindose la carga de la fundamentacin para los tratamientos
desiguales.

1.3

El Mandato de Tratamiento Desigual

Habindose expuesto la primera parte de la mxima general (tratamiento
igual a lo igual), nos corresponde ahora avocarnos a la segunda parte que
corresponde a un "tratamiento desigual a lo desigual" para cuyo efecto, se
tendra tratar la siguiente frmula:
Nos encontramos ante una Mxima de desigualdad
" Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
est ordenado un trato desigual".
En tal sentido exige que se logre una fundamentacin con caractersticas
de razonabilidad y proporcionalidad, que va a habilitar o a permitir un
tratamiento diferenciado, mientras que para la frmula de igualdad, se
dar un trato igual cuando no se haya logrado ese tipo de fundamentacin.
La interpretacin del concepto de razn suficiente con la ayuda del
concepto de arbitrariedades procura que haya casos en los cuales razones
suficientes hablan a favor de la permisin pero no de la obligatoriedad de
un tratamiento desigual. Una razn es suficiente para la permisin de un
tratamiento desigual, si en virtud de esta razn el tratamiento desigual no
es arbitrario.
Por su parte el Tribunal Constitucional europeo mediante diversas
sentencias ha ido creando doctrina al respecto, refiriendo que el trato
diferenciado debe responder a una finalidad legtima, es decir, que debe
asentarse en una justificacin objetiva y razonable de acuerdo con criterio

174

y juicios de valor generalmente aceptados. La razonabilidad de la

finalidad pretendida por la diferenciacin no debe entenderse en el
sentido que haya de perseguirse un valor o un bien constitucional, basta
que el fin perseguido sea constitucionalmente admisible. As tambin
debe atenderse a un juicio de racioanalidad consistente en la utilizacin
del argumento objetivo lgico que supone la relacin medios-fines; de
modo que la racionalidad implicar una relacin efectiva entre el trato
desigual que se establece el supuesto de hecho que lo justifica y la
finalidad que se persigue, mientras la racionalidad atiende a algo
estrictamente interno, es decir relacin positiva entre medios y fines, la
razonabilidad

atiende

un

dato

externo

como

la

admisibilidad

constitucional del fin.

La asimetra entre la norma de igualdad de tratamiento y de desigualdad

de tratamiento tiene como consecuencia que la mxima general de
igualdad puede ser interpretada en el sentido de un principio de igualdad
que prima facie exige un tratamiento igual y slo permite un tratamiento
desigual si puede ser justificado con razones opuestas.

Como ya se ha referido, la frmula general del tratamiento igual a las

personas concibe:

a) Un tratamiento Igual a lo Igual

Supuestos de hecho Iguales
A = B

Consecuencias Jurdica Iguales

Se aplica a (A y B) norma X

b) Un Tratamiento Desigual a lo Desigual.

Supuestos de hecho Desiguales

A = B

Consecuencias Jurdicas Desiguales

Se aplica a A la norma X

Se aplica a B la norma Y

175

1.4

Igualdad de Iure e Igualdad de Facto

Ahora Bien, ya se ha establecido que la mxima general de igualdad que

contiene a su vez las dos submximas de igualdad ya estudiadas, es decir,
la regla de dar un trato igual ante una situacin fctica igual as como la
de conceder un tratamiento desigual a una situacin fctica distinta. Sin
embargo Un supuesto de hecho diferente puede entraar los conceptos de
igualdad de iure e igualdad de hecho.

Es decir, el derecho de igualdad, como mxima general, puede

interpretarse en situaciones de hecho diferentes, desde dos perspectivas,
la primera desde la ptica de los actos del Estado; y la otra, desde la
ptica de las consecuencias; en tal sentido la primera se concibe como
igualdad o desigualdad de iure o de derecho, mientras que la segunda,
desde la ptica de las consecuencias, concebida como una igualdad o
desigualdad de facto.

Es menester precisar que tanto la igualdad de iure como la igualdad de

hecho, cada una desde las perspectivas de los actos y de las
consecuencias, respectivamente estn relacionadas

opuestamente; de

manera que, cuando se origine una igualdad de derecho por un acto del
Estado al mismo tiempo se produce de manera opuesta una desigualdad
de hecho; y a la inversa cuando tcticamente se produzca una igualdad de
hecho, estamos ante una desigualdad de derecho.

A fin de explicar la relacin opuesta existente entre los principios de

igualdad de hecho y de derecho pondremos un ejemplo:

Pinsese que el Congreso delega facultades legislativas al poder

ejecutivo, quien a travs del Ministerio de Energa emite un decreto
legislativo mediante el cual reduce la tarifa del servicio de Luz en Lima

176

Metropolitana sin hacer distincin de las diferencias econmicas y

sociales existentes entre todos los consumidores.

Desde el punto de vista de la interpretacin de igualdad de acto, los

consumidores con recursos y los que carecen de ellos, pese a tener
situacin de facto distinta, no son tratados de manera desigual sino
igualmente, pues la baja de tarifa es otorgada por igual a todos los
consumidores sin distingo, es decir, en ambos casos se aplica una
igualdad de iure. Sin embargo, segn la interpretacin desde la ptica de
las consecuencias fcticas de los actos del Estado, los consumidores que
poseen recursos y los que carecen de ellos, son tratados de una manera
desigual, pues la no diferenciacin de tarifas perjudica a los mas pobres,
por lo que ambos usuarios son tratados con una desigualdad de hecho.
Interpretaciones de la Igualdad desde la ptica
De las Consecuencias fcticas

Del Acto (Estado)

Igualdad de Derecho

(A = B) Ley X

Desigualdad de Hecho
Incumplimiento de la mxima desigualdad

Ante una
Situacin fctica

Desigualdad de Derecho e
para A: Ley X
para B: Ley Y

Igualdad de Hecho
cumplimiento de la mxima desigualdad

177

La desigualdad de hecho originada por la igualdad de derecho conlleva a

un mandato de creacin de una igualdad de hecho, por consiguiente quien
pretenda crear una igualdad de hecho tendr que aceptar una desigualdad
de derecho. En tal sentido, dentro de la mxima general de igualdad
existe una colisin fundamental: lo que segn un principio es un trato
igual, es segn el otro, un trato desigual y viceversa. Por ello si se unen
ambos principios en un principio superior de igualdad, puede decirse que
este principio amplio de igualdad implica una paradoja de igualdad.

Ante esta desigualdad de hecho, tal situacin supone la violacin de la

mxima de un trato igual a una situacin igual, siendo viable una
interposicin de una accin de lnconstitucionalidad contra la norma o una
accin de amparo contra los efectos de la misma, cuya resolucin deber
ser fundamentada en que no existe razn suficiente que justifique un
tratamiento (de hecho) desigual.

En cuanto al principio de la igualdad de iure, como slo se dirige al acto

en s del Estado sin detenerse a considerar sus mltiples efectos, puede
ser aplicado con mucha mayor facilidad que el principio de la igualdad de
hecho, sin embargo el papel del Tribunal Constitucional es velar por esta
ltima, es decir, ser vigilante de la norma desde la perspectiva de sus
consecuencias fcticas que tiene su inspiracin en el valor de la justicia,
an en los supuestos que tenga que restringir el rol del legislador reflejada
algunas veces en la igualdad de derecho.
En lo concerniente a la igualdad de hecho (trato desigual), sta juega el
papel de una razn suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un
determinado tratamiento desigual de iure.

178

II.

El Derecho a la Igualdad en la Jurisprudencia Nacional

El Tribunal Constitucional peruano concibe en su reiterada jurisprudencia a la
igualdad en dos planos convergentes, el primero como principio rector de la
organizacin y actuacin del Estado democrtico de derecho y el otro se
presenta como un derecho fundamental de la persona. En el primer caso, el
tribunal recoge la regla esencial del estado moderno, segn la cual todas las
personas son iguales, as la igualdad se convierte en un principio que
cualquiera puede exigir, no solo en el trato de los quehaceres oficiales sino en
el trato cotidiano. En tanto derecho subjetivo de la persona, en reiterada
jurisprudencia este supremo colegiado, parte de las condiciones reales de
existencia de las personas y por consiguiente trata igual a los iguales y
proporcionalmente desigual a los desiguales. Sin embargo la desigualdad slo
debe establecerse cuando es estrictamente necesaria, en tal sentido el tribunal
ha sealado que el principio de igualdad no garantiza que siempre y en todos
los casos deba tratarse por igual a todos, sino que las diferenciaciones que el
legislador eventualmente pueda introducir obedezcan a fundamentos objetivos
y razonables por lo que la igualdad estara vinculada estrechamente al principio
de razonabilidad, aplicndose aqu el principio constitucional de coherencia
normativa que consiste en trabajar la armonizacin de las normas entre s en el
entendido de la unidad del sistema normativo.
Al respecto, cuando el tribunal se refiere a la objetividad en el tratamiento
diferenciado, se est aludiendo al trato diferenciado en cuanto a la naturaleza
de las cosas y no en diferenciaciones basadas en condiciones personales o
sociales de sus destinatarios, salvo que stas se encuentren estipuladas en la
misma norma. Condiciones que expresamente se encuentran plasmadas en la
primera parte del artculo 103 de la Constitucin, que imponen una obligacin
a todos los rganos pblicos de no aplicar la ley de una manera distinta a las
personas que se encuentren en casos o situaciones similares, vinculando la
dimensin del derecho de igualdad a los rganos administrativos y
jurisdiccionales, los que son llamados a aplicar las normas jurdicas.

179

En lo concerniente a la igualdad material y a la igualdad formal, perteneciendo

a la primera vertiente nuestra carta fundamental, como ya se ha advertido, el
Tribunal Constitucional, se ha pronunciado al respecto refiriendo que el
principio de igualdad se concretiza en el plano formal mediante el deber estatal
de abstenerse de la produccin legal de diferencias arbitrarias o caprichosas, y
en el plano material apareja la responsabilidad del cuerpo poltico de proveer
las ptimas condiciones para que se configure una simetra de oportunidades
para todos los seres humanos.
2.1

La Visin del Tribunal Constitucional.

Ahora bien, previamente a colegir las frmulas acogidas por el Tribunal
Constitucional peruano, es menester precisar la visin de esta institucin
constitucional en cuanto al derecho de igualdad, por lo que hemos tenido
a bien escoger 04 resoluciones del tribunal, que a manera de insigne
recogen los conceptos de Igualdad de la ley, igualdad ante la ley,
aplicacin de las mxima de igualdad y desigualdad, entre otros.
Caso 01
Se advierte una vulneracin:
Al derecho de igualdad de la ley o en la ley;
Y a la mxima o mandato de tratamiento igual .
Expediente N 3533-2003- -AA/TC
Recurso extraordinario de accin de amparo interpuesto por Eddy Luz
Campos y otros ante el T.C..
Se declar su improcedencia.
Los recurrentes en su condiciones de magistrados (jueces y fiscales)
provisionales y suplentes interponen una accin de amparo ante el

180

Dcimonoveno Juzgado Especializado en lo Civil de Lima contra los

titulares del Consejo de Ministros, el Ministerio de Justicia y Economa y
Finanzas solicitando se ponga fin al trato discriminatorio del decreto de
Urgencia N 114-2001 de fecha 28 de setiembre del 2001 que asigna
sumas de dinero por concepto de gastos operativos a favor de todos los
magistrados titulares, no incluyendo en dicha norma a los recurrentes en
sus condiciones de provisionales y suplentes indistintamente, por lo que
dicha norma es discriminatoria y vulnera el derechos de igualdad en tanto
que los emplazantes tienen los mismos derechos y obligaciones que los
magistrados titulares.
El referido juzgado acoge la solicitud y declara fundada la demanda
considerando que tanto los magistrados titulares como los provisionales
y suplentes se encontraban en igualdad de condiciones en cuanto al
ejercicio de sus funciones y que dicha igualdad haba sido interrumpida a
raz de las disposiciones del aludido decreto de urgencia al haber
establecido beneficios slo a favor de los magistrados titulares sin motivo
alguno

que justifique la exclusin del ntegro de magistrados. La

recurrida (Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima)

revoca la apelada declarando improcedente la demanda, ya que la
pretensin era incompatible con la institucin de la accin de amparo, en
tanto que por un lado se alegaba que el decreto de urgencia en cuestin
era ilegal e inconstitucional, al mismo tiempo solicitaban su aplicacin
en su propio beneficio.
El Tribunal Constitucional al conocer el recurso extraordinario de accin
de amparo, bajo los mismos argumentos declar improcedente la
demanda, sin embaro, es menester rescatar que este colegiado hace
hincapi a la postura del Tribunal con relacin al derecho de igualdad
ante la ley y a la diferenciacin por la naturaleza de las cosas en algunos
numerales que fundamentas esta resolucin ; as refiere en su numeral
05 que .. el principio de igualdad no se encuentra reido con el

181

reconocimiento legal de la diferencia de trato en tanto este se sustente

en una base objetiva, razonable, racional y proporcional. El
tratamiento jurdico de las personas debe ser igual, salvo lo atinente a la
naturaleza de las cosas, es decir a las diferencias que las mismas
circunstancias prcticas establecen de manera indubitable, as tambin
aade que ( ) la nocin de igualdad ante la ley no se rie con la
existencia de normas diferenciadas a condicin que se acredite:
-

La existencia de distintas situaciones de hecho, y por ende relevancia

de la diferenciacin;

La acreditacin de una finalidad especfica;

La existencia de razonabilidad, es decir su admisibilidad desde la

perspectiva de los preceptos valores principios constitucionales;

La existencia de proporcionalidad, quiere decir que la consecuencia

jurdica diferenciadora sea consecuente con los supuestos de hecho y
la finalidad;

La existencia de racionalidad, es decir, coherencia entre los supuestos

de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.

El Tribunal refiere que regresando a la pretensin en anlisis, se infiere

de la interpretacin integral del decreto de urgencia cuestionado, que
proporciona a los magistrados y fiscales titulares, recursos que le
permitan contar con ingresos adicionales para que sean aplicados a cubrir
los gastos correspondientes al desempeo de sus funciones, habida cuenta
que sus ingresos no guardan relacin con sus elevadas responsabilidades
y no reflejan el hecho de estar impedidos por prohibicin constitucional
de desempear cualquier otra actividad pblica o privada.
El Tribunal refiere que dicha norma al otorgar beneficios a los
magistrados que tengan la condicin de titulares (numeral 10) excluye

182

implcitamente de estos beneficios a los magistrados provisionales o

suplentes introduciendo un tratamiento diferenciado sin una
justificacin objetiva y razonable, pues los magistrados tienen bajo
responsabilidad administrar justicia en nombre de la nacin, como bien
seala en su parte considerativa, sin distincin alguna que emane de su
condicin de titular o provisional o suplentes. (numeral 13) ya que
sus actos jurisdiccionales tienen la misma eficacia que los emitidos
por los magistrados titulares; (numeral 11) incluso en la prctica
todos los magistrados por igual tienen las mismas carencias

de

infraestructura para el desempeo de sus labores, en atencin a ello

mientras los recurrentes se encuentren en el ejercicio de su cargo de
magistrados sea en condicin de provisionales o suplentes tienen derecho
a ser tratados en las mismas condiciones que los magistrados titulares en
respeto a su dignidad y del principio fundamental de Igualdad.
El Tribunal refiere en el anlisis de la pretensin en cuestin en su
numeral 12) que no se acredita la existencia de distintas condiciones
de hecho que hagan relevante una diferenciacin establecida por el
decreto de urgencia materia de anlisis, por tanto no existe
razonabilidad ni proporcionalidad que justifique la discriminacin
Advierte el Tribunal Constitucional en su numeral 14 que este
decreto legislativo en sentido estricto ha generado una omisin
relativa por su carcter incompleto (otorga dicho beneficio a los
titulares sin referirse a los magistrados provisionales ni suplentes) que
tiene rango de Ley,

est directamente vinculado con el principio

derecho de igualdad de los recurrentes y desde el punto de vista

constitucional merecen el mismo tratamiento.
(Numeral 15), por lo que exhorta al ejecutivo a fin que subsane tal
omisin e incluya a los magistrados y fiscales provisionales y suplentes
como beneficiarios del monto que otorga los gastos operativos.

183

Caso 02
Se advierte una vulneracin:
Al derecho de igualdad en la aplicacin la ley ;
Y a la mxima o mandato de tratamiento igual
Expediente N 1049-2003-AA/TC
Recurso extraordinrio de Accin de Amparo presentado por ETESELVA
SRL ante el T.C.
Fundada la demanda
En cuanto a los antecedentes, la empresa recurrente en su condicin de
titular de la lnea de transmisin L 252 solicit a la OSINERG que la
propusiera ante el Ministerio de Energa y Minas a fin que forme parte
del sistema elctrico interconectado nacional,

dada la condicin de

OSINERG como ente regulador de la compensacin que debe recibir el

titular de la concesin definitiva de transmisin por permitir el uso a
terceros de sus instalaciones de electricidad. Ante tal

requerimiento

OSINERG rechaz la solicitud argumentando que la referida lnea no

cumpla el criterio de bidireccionalidad en el flujo

conforme las

resoluciones administrativas N 1449 y 1796 2001 emitidas por el

Consejo Directivo de OSINERG, Sin embargo ante el mismo pedido por
parte de la empresa ETECEN, a quien tambin se le diagnostic la
carencia del mismo criterio, se autoriz la solicitud,, por lo que la
recurrente interpone accin de amparo contra la OSINERG ante el
Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil a fin que se declaren a su caso
ineficaces dichas resoluciones administrativas (emitidas por el Consejo
Directivo de la OSINERG), y se le ordene a la emplazada proceda a
realizar la propuesta respectiva por haberse afectado sus derechos
constitucionales a no ser discriminado y a la igualdad ante la Ley. El

184

Juzgado declara infunda la demanda y la recurrida (Primera Sala Civil de

la Corte Superior de Justicia de Lima confirma la apelada por lo que la
emplazante interpone recurso extraordinario de accin de amparo ante el
Tribunal Constitucional.
Lo trascendental de esta sentencia, para los fines pretendidos, es que el
Tribunal hace una difrenciacin en cuanto a los trminos de derecho de
igualdad, refiriendo que el derecho de igualdad ante la ley es un derecho
constitucional que tiene dos componentes primordiales, segn explica el
autor nacional Francisco Eguiguren Praeli, uno de ellos es la igualdad de
la ley o en la ley, que consiste en el lmite de legislador que le impide
aprobar leyes que contravengan el principio de igualdad de trato al que
tienen derechos todas las

personas; y el otro es la igualdad en la

aplicacin de la ley, que impone la obligacin a todos los rganos

pblicos por la cual stos no pueden aplicar la ley de una manera
distinta a personal que se encuentre en casos o en situaciones similares .
En el presente caso, ha quedado acreditado que la lnea L-252 de
propiedad de la demandante y la lnea de propiedad de ETECEN que fue
incluida en el sistema principal de transmisin, tienen las mismas
caractersticas y por ende, ninguna diferencia relevante que determine que
una pertenezca a referido sistema y la otra quede excluida, por
consiguiente las cuestionadas resoluciones administrativas contienen un
trato discriminatorio y por consiguiente una afectacin al derecho a la
igualdad de la ley de su propietaria, es decir, un trato discriminado
afectando de derecho de la igualdad ante la ley en perjuicio de
ETESELVA.
Cuando el Tribunal Constitucional se refiere a la afectacin del derecho
de igualdad de la Ley, se colige por interpretacin sistemtica, que quiso
decir igualdad en aplicacin de la ley por parte del OSINERG.

185

Caso 03
Se advierte los parmetros de :
El derecho de igualdad en la aplicacin la ley y ;
Y la mxima o mandato de tratamiento Desigual :
Expediente N 1279-2002 -AA/TC
R.E. de Accin de Amaparo interpuesto por

Instituto Superior

tecnolgico No Estatal Peruano de Sistemas SISE ante el Tribunal

Constitucional
Se declar Infundada la demanda.
La oficina de derechos de Autor del INDECOPI declara fundada la
demanda incoada por Microsoft Corporation contra Instituto Superior
tecnolgico No Estatal Peruano de Sistemas SISE por reproducir sin
autorizacin de su representada programas de ordenador de su propiedad;
luego que SISE interponer recurso impugnatorio contra la resolucin
administrativa, lleg a un acuerdo con la demandante quien se desiste y a
mrito del cual SISE solicit el archivamiento del proceso; sin embargo
la Sala del INDECOPI confirma la apelada, considerando que no era
aceptable el desistimiento de las partes por ser posterior a la resolucin de
primera instancia; por lo que SISE interpone accin de amparo ante el
poder judicial, en tanto que en otro procedimiento administrativo donde
la oficina de derechos de autor del INDECOPI declar fundada la
demanda por las mismas faltas contra la municipalidad distrital de
miraflores, ante un escrito de transaccin presentado por las partes luego
que la Municipalidad interpusiera recurso impugnatorio, la Sala del
INDECOPI resolvi la apelada disponiendo el archivamiento definitivo
del caso. En tal sentido SISE argumenta que no obstante haberse
presentado un caso idntico, es decir: mismo delito, mismo objeto de

186

denuncia y los denunciantes eran los mismos, se haba afectado su

derecho de igualdad de la Ley . Al no haberse asistido el derecho
pretendido por SISE en primera y segunda instancia

ante el Poder

Judicial, interpone recurso extraordinario de accin de amparo ante el

Tribunal Constitucional, solicitando no sea aplicable a su caso la
resolucin administrativa de la Sala del INDECOPI, en tanto que es
violatorio de su derecho de igualdad ante la Ley,
Lo trascedental de esta resolucin se encuentra detallada en el numeral 2
de sus considerandos al referir que .. an cuando el recurrente haya
invocado el derecho de la igualdad ante la ley, lo cierto es que conforme a
los antecedentes, se trata de su aplicacin en una forma diferenciada.
Esto es, una eventual violacin del derecho de igualdad en la aplicacin
de la Ley y explica que consiste en .. imponer una obligacin a
todos los rganos pblicos de no aplicar la ley de una manera distinta a
personas que se encuentren en casos o situaciones similares, esta
dimensin del derecho de igualdad vincula, esencialmente, a los
rganos administrativos y jurisdiccionales, llamados a aplicar la norma
jurdica.
Asimismo, en la referida resolucin El Tribunal Constitucional establece:
Los criterios que debe tomarse en cuenta a fin de identificar si se ha
producido la afectacin del derecho de igualdad en aplicacin de la
Ley:
a) Debe ser una misma entidad administrativa la que haya expedido las
resoluciones contradictorias respecto a la aplicacin de una
determinada norma.
Numeral (3) refiere el Tribunal que en sede administrativa el
derecho de igualdad en aplicacin de la Ley exige que un mismo
rgano administrativo, al aplicar una misma Ley o disposicin de una
Ley de manera diferenciada no debe basarse en consideraciones que

187

contengan resoluciones administrativas arbitrarias caprichosas y

subjetivas carentes de una base objetiva y razonable que la legitime.
Dicha dimensin de igualdad jurdica se encuentra directamente
conectada con el principio de seguridad jurdica que este tribunal
constitucional

ha

proclamado

como

principio

implcito

del

ordenamiento constitucional.
b) Debe existir una sustancial identidad entre los supuestos de hecho
resueltos en forma contradictoria

por el rgano administrativo

(tertium comparationis Vldo).

As el Tribunal (en su numeral 4), refiere que la identidad de los
supuestos de hecho no tienen por que ser plena .basta que existan
suficientes elementos comunes como para considerar que los
supuestos de hecho enjuiciados son jurdicamente iguales, y por lo
tanto, debieron merecer una misma aplicacin de la norma.
c) Debe acreditarse que existe una tendencia o lnea constante entre la
interpretacin y aplicacin de las normas por parte de las entidades
administrativas.

Al respecto el Tribunal establece en su numeral 04 que para dar

un juicio de invalidez sobre el acto o resolucin impugnada, sta debe
ser consecuencia de un apartamiento de la lnea constante, debe
entenderse en el caso concreto, como expresin de un mero
capricho.
d) Que no exista una fundamentacin adecuada que justifique la
variacin del criterio Interpretativo., en tanto que el apartamiento de la
lnea constante de interpretacin y aplicacin puede provenir de que
judicialmente se haya declarado la invalidez de la norma.

188

Finalmente conforme a los criterios previamente esglosados por el propio

Tribunal Constitucional, ste refiere que

no se ha producido una

violacin del derecho constitucional invocado (igualdad); dado que en el

caso subexmine no se ha presentado un tertium comparationis vlido-Un
supuesto de hecho anlogo, dado que la transaccin es un supuesto de
hecho distinto al desistimiento , ni tampoco ha concurrido una lnea
constante, es decir una tendencia uniforme de aplicacin de una norma
determinada, pues una sola resolucin slo expresa un pronunciamiento
aislado. As tambin refiere que

tanto el desistimiento como la

transaccin son supuestos de hecho distintos regulados

por

disposiciones diferentes, dado que el desistimiento reencuentra regulado

por las Normas Generales de procedimientos Administrativos y en su
artculo 90 que contemplaba que la administracin poda aceptar el
desistimiento a no ser que la continuacin del proceso fuese de inters
pblico; mientas que la transaccin no se encuentra regulada
especficamente por esta norma sino supletoriamente se encuentra
contemplada por el cdigo procesal civil, que no contempla la posibilidad
de mantener el procedimiento administrativo por el inters pblico, por lo
que el Tribunal consider que confirmando la recurrida debe declararse
fundada la demanda.

Caso 04
Se advierte una vulneracin:
Al derecho de igualdad de la ley ; la mxima o mandato de tratamiento
desigual caso de igualdad de iure/ de igualdad de hecho
Expediente N| 0019-2005- PI/TC
25% del nmero legal de los miembros del Congreso interponen accin
de inconstitucionalidad contra la ley N 28658 en la parte que aprob

189

aadir en el artculo 47 del cdigo penal la frase Y domiciliaria,

solicitando se suprima, en tanto que homologa la detencin preventiva
con el arresto domiciliario.
Se declar fundada la demanda
El 03 de julio del 2005, mediante Ley N 28658, el congreso promulga la
modificacin del artculo 47 del cdigo penal donde establece, en su
primer prrafo que el tiempo de

detencin preliminar, preventiva y

domiciliaria que haya sufrido el imputado se abonar al cmputo de pena

privativa de Libertad por cada da de detencin. Durante la vigencia de
esta ley se presentaron diversas solicitudes de excarcelacin provenientes
de recurrentes que se encontraban bajo arresto domiciliario. Ante la
cuestionada ley, la misma fue derogada por el congreso el 08 de julio del
2005, sin embargo permanecan sus efectos, por lo que a fin que stos
sean anulados, 31 congresistas que representan el 25% del nmero legal
de sus miembros, interpusieron la demanda de Inconstitucionalidad
de

la

norma al haberse homologado

el arresto domiciliario a la

detencin preventiva a efectos de contar el cmputo de la pena privativa

de Libertad.
El Tribunal Constitucional, consider que la pena privativa de libertad
con la detencin preventiva son anlogas, mas no el arresto domiciliario
con la detencin preventiva. A pesar que ambas son medidas cautelares
personales que restringen la libertad del individuo, el tribunal considera
en el numeral 18 de su referida resolucin que son instituciones
procesales penales sustancialmente distintas. As tambin en el numeral
19 refiere que .tales figuras no pueden ser equiparadas ni en sus
efectos personales ni en el anlisis de sus elementos justificatorios; pues
es indudable que la detencin domiciliaria es una manera alternativa que
puede apelar el juzgador con el objeto de evitar la detencin preventiva
judicial., . Que es una media cuya validez constitucional reencuentra
sujeta

los

principios

de

subsidiariedad,

provisionalidad,

190

razonabilidad y proporcionalidad, en tanto que comporta una

restriccin en trminos plenarios, de la libertad locomotora, y en el
numeral 20 refiere que ambas tienen distinto grado de incidencia
que generan sobre la libertad personal del individuo: as tambin en el
numeral

22 alude que el arresto domiciliario tiene elementos

jurdico-justificatorios menos estrictos que la detencin preventiva, se da

concesiones como la eleccin del lugar en el que se aplique la medida,
corra a cargo del imputado y no del Juez, o que se le permita que la
persona acuda al centro de labores durante plazos fijos , que el Ius
Ambulando se ejerce con mayores alcances
Luego el Tribunal Constitucional hace referencia a la obligacin del
legislador de respetar el principio de igualdad en el Tratamiento de las
instituciones, refiriendo en su fundamento N 24 que si bien es cierto que
conforme a la norma impugnada cabe alegar una identidad entre los
efectos personales de la prisin preventiva y los que genera la pena
privativa de libertad, sin embargo, no puede sostenerse lo mismo en lo
que a la detencin domiciliaria respecta.
Precisa que Con esa Ley el congreso de la repblica ha optado por
generar una identidad matemtica entre el arresto domiciliario y la pena
privativa de libertad, lo que resulta manifiestamente irrazonable y
contrario a la jurisprudencia

del Tribunal Constitucional.

Ello

afectara el principio de igualdad que proscribe la posibilidad de que el

legislador

otorgue

idntico

tratamiento

dos

instituciones

sustancialmente distintas, sin base objetiva y razonable que justifique su

decisin
Por lo que el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda ,
declarando insconstitucional la frase y domiciliaria del primer prrafo
del artculo 47 del cdigo penal.

191

2.2

La Frmula del Tribunal Constitucional

Como hemos advertido en el acpite anterior, la posicin dogmtica del
derecho a la igualdad como derecho subjetivo y principio rector del
Estado democrtico se ve reflejada en una serie de resoluciones emitidas
por el Tribunal Constitucional, las mismas que sin hacer una mencin
expresa, a la tesis doctrinal de Robert Alexy contienen la frmula de
derechote igualdad propuesta por ste que reza::
Un trato igual a lo igual y

un trato

desigual a lo desigual;

del cual se desprenden dos enunciados:

a) Si no hay ninguna razn suficiente para la permisin de un tratamiento
desigual, entonces est ordenado un tratamiento igual (trato igual a lo
igual)
b) Si hay una razn suficiente para ordenar un tratamiento desigual,
entonces esta ordenado un tratamiento desigual. ( trato desigual a lo
desigual)
En tal sentido el Tribunal establece que el principio de igualdad, es decir, el
trato jurdico de igual, no est reido con el reconocimiento legal de la
diferencia de trato, que concierne a la segunda parte de esta frmula, es
decir, un trato desigual a lo desigual. Al respecto, el Tribunal acepta un trato
diferenciado, que se sustente en una razn suficiente y que surja de la
naturaleza de las cosas, tal como lo plantea dicho autor.
Sin embargo, cabe resaltar, que el Tribunal Constitucional no agota el
tratamiento jurdico diferenciado sustentado en lo razonable sino que le
agrega la condicin de objetividad, racionalidad y proporcionalidad, as
mismo considera que el tratamiento diferenciado no slo debe ser en cuanto
a la naturaleza de las cosas, como profesa Alexy, sino tambin en cuanto a la
diferencia de sus calidades accidentales que se vinculan existencialmente.

192

Condiciones Indispensables establecidas por el Tribunal Constitucional

a efectos que la nocin de igualdad ante la ley no se ria con la existencia
de normas diferenciadoras:
-

la Existencia de distintas situaciones de hecho y por ende la relevancia de

la diferenciacin.

La acreditacin de una finalidad especfica.

La existencia de razonabilidad, es decir, su admisibilidad, desde la

perspectiva de los preceptos, valores y principios constitucionales.

La existencia de proporcionalidad, es decir, que la consecuencia jurdica

diferenciadora sea armnica y correspondiente con los supuestos de
hecho y la finalidad; y

La existencia de Racionalidad, es decir, la coherencia entre los supuestos

de hecho, el medio empleado y la finalidad que se persigue.

Criterios para determinar si se ha afectado el derecho a la igualdad en

la aplicacin de la Ley:

Debe ser una misma entidad administrativa l que haya expedido las
resoluciones contradictorios respecto a la aplicacin de determinada
norma;

Debe existir una sustancial identidad entre los supuestos de hecho

resueltos comparados, en forma contradictoria por el mismo rgano
administrativo. Para tal efecto, basta que existan suficientes elementos
comunes como para considerar que los supuestos de hecho enjuiciados
son jurdicamente iguales, y que por tanto, debieron merecer una
misma aplicacin de la norma.

Debe acreditarse que existe una tendencia o lnea constante en la

interpretacin y aplicacin de las normas por parte de las entidades
administrativas;

Debe evaluarse si existe una fundamentacin adecuada que justifique

la variacin del criterio de interpretacin.

193

BIBLIOGRAFIA

Alexy, Robert, Teora de los derechos Fundamentales. Madrid:

CEC, 1993: 381-418

Eguiguren Preli, Francisco, Estudios Constitucionales. Lima:

ARA, 2002:96-120

Rubio Correa, Marcial, La Interpetacin de la Constitucin segn el T.C .. Lima:

PUC, 2005: 157-164.

194

IV
DAVID SUAREZ

DERECHOS A ACCIONES POSITIVAS DEL ESTADO.

(Prestaciones en sentido amplio)

CONCEPTOS BSICOS Y CONCEPCIN BSICA.

De acuerdo con la interpretacin liberal clsica, los derechos fundamentales

estn destinados, ante todo, a asegurar la esfera de la libertad del individuo
frente a intervenciones del poder pblico; son derechos de defensa del
ciudadano frente al Estado. Los derechos de defensa del ciudadano frente al
Estado son derechos a acciones negativas (omisiones) del Estado. Pertenecen al
status negativo en sentido amplio. Su contrapartida son los derechos a acciones
positivas del Estado, que deben ser incluidas en el status positivo en sentido estricto.
Si se presume un concepto amplio de prestacin, todos los derecho a acciones
positivas del Estado pueden ser calificados como derechos a prestaciones del Estado
en un sentido amplio. La cuestin de si y en qu medida a las disposiciones de
derechos fundamentales deben adscribirse normas que confieren derechos a
prestaciones en sentido amplio es una de las ms discutidas en la dogmtica actual de
los derechos fundamentales.

Especialmente se discuten los llamados derechos

fundamentales sociales, es decir, por ejemplo, los derechos a la asistencia social, al

trabajo, la vivienda y la educacin.

1.-

El Texto Constitucional y su Gnesis.

La Ley Fundamental es muy cautelosa por lo que respecta a la formulacin de
los derechos a prestaciones. En este sentido, se diferencia claramente de una
serie de Constituciones de los Estados Federados en las cuales, a ms de los
derechos de defensa clsicos, se encuentran derechos tales como el derecho al
trabajo. Si uno se orienta tan slo por el texto de la Ley Fundamental, como
formulacin explcita de un derecho social fundamental en el sentido de un

195

derecho subjetivo a una prestacin, se encuentra slo el derecho de la madre

a la proteccin y asistencia por parte de la comunidad.

Por ello, una

interpretacin de los derechos fundamentales de la Ley Fundamental como

derecho a prestaciones que intente enraizar en el nivel constitucional los
derechos subjetivos a prestaciones tiene que adscribir tales normas a
disposiciones que no expresan normas que confieren derechos subjetivos a
prestaciones.

2.-

La Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal.

Esto no ha podido frenar el debate acerca de los derechos a prestaciones en la
Ley Fundamental.

Esta discusin recibi impulsos esenciales de la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal. Para el problema de los

derechos subjetivos a prestaciones tienen importancia, sobre todo, las
decisiones en las que no slo se habla de obligaciones objetivas del Estado,
sino que, adems, se analizan derechos subjetivos a acciones positivas. Cabe
mencionar especialmente tres decisiones: la decisin de asistencia social del
ao 1951, el primer fallo sobre el numerus clausus y el fallo sobre la Ley
introductoria a una ley de escuela superior integrada en Baja Sajonia.

Sobre la asistencia social, el Tribunal en una decisin del ao 1975 dice:

Ciertamente, la asistencia social a los necesitados de ayuda es uno de
los deberes obvios del Estado social. Necesariamente, esto incluye la
asistencia social a los conciudadanos que, a raz de dolencias fsicas o
mentales, estn impedidos de desarrollarse personal y socialmente y no
pueden asumir por s mismos su subsistencia.

En todo caso, la

comunidad estatal tiene que asegurarles las condiciones mnimas para

una existencia humana digna....

Si se toman ambas decisiones

conjuntamente, no puede haber ninguna duda de que el Tribunal

Constitucional Federal parte de un derecho fundamental a un mnimo vital.
Por ello, puede decirse que existe, por lo menos, un derecho social
fundamental

tcito,

es

decir,

basado

en

una

norma

interpretativamente a las disposiciones de derechos fundamentales.

adscripta

196

En el segundo ejemplo, sobre el numerus clausus, el Tribunal distingue entre

dos derechos: un derecho, como l dice, a participar en las instituciones
educativas existentes y un derecho a la creacin de nuevas plazas de estudios,
el primero, el Tribunal fundamenta este derecho en la mxima de igualdad
conjuntamente con el principio del Estado social y en la constatacin de que
el Estado pretende un monopolio fctico, que no puede ser cedido
arbitrariamente a la formacin en profesiones universitarias que, al
mismo tiempo, es un presupuesto necesario para la realizacin de
derecho fundamentales. Para la teora de los derechos a prestaciones es
importantes, por lo pronto, el hecho de que a la trada de disposiciones de la
Ley Fundamental, en la que se apoya el Tribunal, pertenece con el artculo
12 prrafo 1 LF- la formulacin de un derecho de libertad que tambin tiene
que ser incluido para poder fundamentar el resultado de la decisin. El
Tribunal fundamenta, entre otras, con las siguientes palabras: el derecho de
libertad carecera de valor sin el presupuesto real de poder recurrir a l.

Con respecto al derecho a la participacin en las posibilidades educativas

existentes, las consecuencias se mantienen dentro de un cierto marco. El
asunto se vuelve ms interesante cuando se trata del derecho a la creacin de
nuevas plazas de estudios. El Tribunal expresa que a todo ciudadano que
haya aprobado el bachillerato le corresponde en s, es decir, antes de tomar
en cuenta las posibilidades jurdicas y fcticas en sentido estricto, un derecho
a ser admitido en el estudio de su eleccin.

Un carcter totalmente distinto tiene el derecho subjetivo a medidas estatales

de tipo organizativo, que en el fallo sobre la enseanza universitaria se dice:
Al titular individual del derecho fundamental del artculo 5 prrafo 3
LF, en virtud de la decisin valorativa, le surge un derecho a aquellas
medidas estatales, tambin de tipo organizativo, que son indispensables
para

la

proteccin

de

su

mbito

de

libertad

asegurado

iusfundamentalmente porque son las que le posibilitan una libre

197

actividad cientfica. El derecho a medidas estatales de tipo organizativo es

un derecho a la formulacin de determinadas normas jurdicas. De esta
manera, entra un nuevo aspecto en la rbita de los derechos a prestaciones: el
derecho a prestaciones normativas.

3.-

El Carcter de la polmica sobre los Derechos a Prestaciones.

Con las tres decisiones aqu presentadas no se agotan en modo alguno las
manifestaciones del Tribunal Constitucional Federal con respecto al derecho a
prestaciones. Pero, ponen ya de manifiesto que su jurisprudencia ofrece
puntos de apoyo para la discusin sobre los derechos a prestaciones en la Ley
Fundamental mucho ms ricos que los que suministran el texto y la gnesis de
la Ley Fundamental.

La polmica sobre los derechos a prestaciones est caracterizada por

diferencias de opinin sobre el carcter y tareas del Estado, del derecho y de
la Constitucin, inclusive los derechos fundamentales, como as tambin
sobre la evaluacin de la situacin actual de la sociedad. A esto se suma la
segunda caracterstica.

El acuerdo en la polmica sobre los derechos a

prestaciones se ve dificultado no slo por concepciones bsicas de diferente

contenido, sino tambin por confusiones conceptuales y dogmticas bsicas
que encuentran su expresin en la frecuentemente lamentada confusin
terminolgica.

Por lo que respecta al problema conceptual / terminolgico, las reflexiones

que aqu hay que presentar se llevarn a cabo dentro del marco de una triple
divisin de los derechos a prestaciones y, por lo que respecta al problema de
la existencia y contenido de los derechos a prestaciones, se realizarn sobre
la base de una idea rectora, formal.

4.-

Concepto y Divisin de los Derechos a Prestaciones.

Todo derecho a un acto positivo, es decir, a una accin del Estado, es un
derecho a prestaciones. De esta manera, el derecho a prestaciones es la

198

contrapartida exacta del concepto de derecho de defensa, bajo el que cae todo
derecho a una accin negativa, es decir, a una omisin por parte del Estado.
Por lo general, con la expresin derecho a prestaciones se vincula la
concepcin de un derecho a algo que el titular del derecho, en caso de que
dispusiera de medios financieros suficientes y encontrase en el mercado una
oferta suficiente, podra obtener tambin de personas privadas. Sin embargo,
hay dos razones de peso a favor de la extensin del concepto de derecho a
prestaciones, ms all de derechos de este tipo a prestaciones fcticas, a
prestaciones normativas, tales como la proteccin a travs de normas del
derecho penal o el dictado de normas de organizacin y procedimentales.

La primera razn es que en muchos de los llamados derechos fundamentales

sociales, que pueden ser considerados como tpicos derechos a prestaciones,
se trata de un haz de posiciones que apuntan, en parte a prestaciones fcticas
y, en parte, a prestaciones normativas. As pues, es significativo que Brunner
hable de un derecho al trabajo con sus diferentes derechos especiales,
tales como la libre eleccin de la profesin, los derechos a un puesto de
trabajo, a un salario justo, a condiciones de trabajo adecuadas, a la
proteccin

para

determinados

grupos

de

personas

(mujeres,

adolescentes), al descanso, a un subsidio por desempleo, el derecho de

coalicin y de huelga, como as tambin el derecho de cogestin.

La segunda razn es que los derechos a acciones positivas comparten

problemas que no pesan en absoluto o no pesan con la misma intensidad
sobre los derechos a acciones negativas. Los derechos a acciones negativas
imponen lmites al Estado en la persecucin de sus fines. No dicen nada
acerca de los fines que tiene que perseguir. En cierto modo, los derechos a
acciones positivas imponen al Estado la persecucin de determinados
objetivos.

199

Los derechos a prestaciones (en sentido amplio) pueden ser divididos en

tres grupos: (1) derechos a proteccin; (2) derechos a organizacin y
procedimiento; y (3) derechos a prestaciones en sentido estricto.

Los derechos subjetivos no constitucionales pueden ser o bien derechos

subjetivos otorgados por el derecho subconstitucional o derechos morales,
que no se basan en normas jurdicas sino morales.

En el caso de las

normas que no confieren ningn derecho subjetivo., puede tratarse o bien de

normas constitucionales o bien de normas del derecho ordinario o de normas
morales.

5.-

Idea Rectora.
A favor y en contra de la adscripcin de derechos a prestaciones a las
disposiciones iusfundamentales pueden aducirse numerosos y muy distintos
argumentos.

Como punto de vista rectos o como idea rectora resulta

adecuada una concepcin formal de los derechos fundamentales que puede

ser expresada de la siguiente manera:

los derechos fundamentales son

posiciones tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no puede

quedar en manos de la simple mayora parlamentaria.
susceptible de mltiples precisiones.

Esta frase es

Se trata aqu de los derechos

fundamentales de la Ley Fundamental, es decir, de posiciones que son tan

importantes desde el punto de vista del derecho constitucional que su
otorgamiento o denegacin no pueden quedar librados a la simple mayora
parlamentaria.

La concepcin formal de los derechos fundamentales expresa un problema

esencial de los derechos fundamentales en un Estado democrtico.

Las

normas iusfundamentales que, como las de la Ley Fundamental, vinculan al

legislador, establecen lo que debe y lo que no puede decidir el legislador
legitimado democrticamente. Desde su perspectiva, fijan prohibiciones y
mandatos que limitan su competencia.

En este sentido, se produce

200

necesariamente una colisin entre el principio de la democracia y los

derechos fundamentales.

La formulacin de la concepcin formal del derecho fundamental toma en

cuenta estas colisiones y problemas de competencia. La importancia que,
desde el punto de vista del derecho constitucional, debe tener una posicin, a
fin de que pueda ser cualificada como iusfundamental, no es una importancia
en s misma sino una importancia relativa a los principios que hablan a favor
o en contra de su cualificacin como iusfundamental. Entre estos principios
se encuentra siempre, por lo menos, un principio iusfundamental que habla a
favor del aseguramiento iusfundamental

de la posicin y siempre un

principio de la democracia que habla a favor de mantener una competencia lo

ms amplia posible del legislador democrticamente legitimado. La cuestin
es si y en qu medida, desde el punto de vista del derecho constitucional, son
tan importantes como para que la decisin acerca de ellos no pueda quedar en
manos de la mayora parlamentaria.

DERECHOS A PRESTACIONES EN SENTIDO ESTRICTO.

(Derechos Sociales Fundamentales.

1.-

Concepto y Estructura.
Los derechos a prestaciones en sentido estricto son derechos del individuo
frente al Estado a algo que si el individuo poseyera medios financieros
suficientes y si encontrase en el mercado una oferta suficiente- podra
obtenerlo tambin de particulares. Cuando se habla de derechos sociales
fundamentales, por ejemplo, del derecho a la previsin, al trabajo, se hace
primariamente referencia a derechos a prestaciones en sentido estricto.

Hay que distinguir entre derechos a prestaciones explcitamente estatuidos, y

los derechos a prestaciones adscriptos interpretativamente.

A veces se

reserva la expresin derechos sociales fundamentales para los primeros,

mientras que los ltimos son llamados derechos fundamentales a

201

prestaciones.

La

diferencia

entre

los

derechos

prestaciones

explcitamente estatuidos y los interpretativamente adscriptos es, sin duda,

importante. Por otra parte, existe una semejanza amplia con respecto al
contenido, la estructura y los problemas. Esto justifica llamar a todos los
derechos

prestaciones

en

sentido

estricto

derechos

sociales

fundamentales y distinguir, dentro de la clase de los derechos sociales

fundamentales, entre los explcitamente estatuidos y los interpretativamente
adscriptos. Se discute extensa y apasionadamente si y en este caso cules son
los derechos sociales fundamentales que garantiza la Ley Fundamental.

Las normas que son adscriptas a las disposiciones iusfundamentales bajo la

designacin

derechos fundamentales son de un tipo muy diferente.

Desde puntos de vista terico-estructurales, pueden ser divididos de acuerdo

con tres criterios. Primero, puede tratarse de normas que confieren derechos
subjetivos o de normas que obligan al Estado slo objetivamente. Pueden,
Segundo, ser normas vinculantes o no-vinculantes y, en este sentido ser
enunciados programticos.

Una norma ser llamada vinculante si es

posible que su lesin sea constatada por el Tribunal Constitucional Federal.

Tercero, las normas pueden fundamentar derechos y deberes definitivos o
prima facie, es decir, pueden ser principios o reglas. Si uno combina estos
criterios, se obtienen ocho normas de estructura muy diferente, tal como
puede apreciarse en el cuadro siguiente:

202

No Vinculante

Vinculante
Subjetivo

Objetivo

Subjetivo

Objetivo

def.

p. f.

def.

p. f.

def.

p. f.

def.

p. f.

La proteccin ms fuerte la otorgan normas vinculantes que garantizan

derechos subjetivos definitivos a prestaciones; la ms dbil, las normas no
vinculantes que fundamentan un mero deber objetivo prima facie del Estado
a otorgar prestaciones.

estas

diferencias

estructurales

se

agregan

otras

de

contenido.

Especialmente importante es la que existe entre un contenido mnimo y otro

mximo. Un programa minimalista apunta a asegurarle al individuo el
dominio de un espacio vital y un status social mnimos, es decir, aquello
que fue llamado derechos mnimos y derechos sociales pequeos.
En cambio, estamos frente a un contenido maximalista cuando se habla de
una realizacin plena de los derechos fundamentales o cuando el derecho
a la educacin es caracterizado como derecho a la emancipacin culturalintelectual a la individualidad, a la autonoma, a la madurez polticosocial.

La esbozada variedad sugiere la suposicin de que en el problema de los

derechos fundamentales sociales no puede tratarse de una cuestin de todo o
nada. Parece inevitable introducir diferenciaciones. Sobre este trasfondo, se
echar una mirada a los argumentos en pro o en contra de los derechos
sociales fundamentales.

203

2.-

Acerca de los argumentos en pro y en contra de los Derechos

Fundamentales Sociales.

El argumento principal a favor de los derechos fundamentales sociales es un

argumento de la libertad. Su punto de partida son dos tesis.

La primera reza: la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad
fctica (real), es decir, sin la posibilidad fctica de elegir entre lo permitido,
carece de todo valor. De esto se trata cuando Lorenz von Stein dice: La
libertad es slo real cuando se poseen las condiciones de la misma, los
bienes

materiales

espirituales

en

tanto

presupuestos

de

la

autodeterminacin o cuando el Tribunal Constitucional Federal expresa:

El derecho de libertad no tendra valor alguno sin los presupuestos
fcticos para poder hacer uso de l.

La segunda tesis reza:

bajo las condiciones de la moderna sociedad

industrial, la libertad fctica de un gran nmero de titulares de derechos

fundamentales no encuentra su sustrato material en un mbito vital
dominado por ellos, sino que depende, esencialmente de actividades
estatales.

Desde luego, estas tesis no pueden constituir ms que un punto de partida de

un argumento a favor de los derechos fundamentales sociales.

Al respecto pueden aducirse, sobre todo, dos argumentos. El primero apunta

a la importancia de la libertad fctica para el individuo. Ejemplo: para el
individuo tienen importancia existencial el no tener que vivir bajo el nivel de
una existencia mnima, el no esta condenado a un permanente no hacer nada y
el no quedar excluido de la vida cultural de la poca.

El segundo argumento se vincula directamente con esto. Segn l, la libertad

fctica es iusfundamentalmente relevante, no slo bajo el aspecto formal del

204

aseguramiento de cosas especialmente importantes, sino tambin bajo

aspectos materiales. El Tribunal Constitucional Federal ha interpretado el
catlogo de derechos fundamentales como expresin de un sistema de valores
que encuentra su punto central en la personalidad humana que se
desarrolla libremente dentro de la comunidad social y en su dignidad.
A la luz de la teora de los principios, esto debe ser interpretado en el
sentido de que el catlogo de derechos fundamentales expresa, entre otras
cosas, principios que exigen que el individuo pueda desarrollarse libre y
dignamente en la comunidad social, lo que presupone un cierta medida de
libertad fctica.

Las objeciones ms importantes en contra de los derechos fundamentales

sociales pueden ser agrupadas en dos argumentos complejos, uno formal y
otro material.

El argumento formal aduce un dilema:

si los derechos fundamentales

sociales son vinculantes, conducen a un desplazamiento de la poltica social

desde la competencia del parlamento a la del Tribunal Constitucional; si no
son vinculantes, conducen a una violacin de la clusula de vinculacin del
artculo 1 prrafo 3 LF. El punto de partida de este argumento es la tesis de
que los derechos sociales fundamentales no son justiciables o lo son en una
medida muy reducida.

El argumento material en contra de los derechos fundamentales sociales

aduce que los derechos fundamentales sociales son inconciliables con normas
constitucionales materiales o, al menos, entran en colisin con ellas. En la
medida en que estas normas constitucionales materiales confieren derechos de
libertad, el argumento material es un argumento de libertad en contra de los
derechos fundamentales sociales que se apoyan en un argumento de libertad.

La colisin entre derechos fundamentales sociales y derechos de libertad se

vuelve especialmente clara en el derecho al trabajo.

En un sistema de

205

economa de mercado, el Estado puede disponer slo limitadamente del

objeto de este derecho. Si quisiera satisfacer el derecho de todo desempleado
a un puesto de trabajo, tendra o bien que dar ocupacin a todo desempleado
dentro del marco de la administracin pblica existente o limitar y hasta
eliminar la disponibilidad de los puestos de trabajo por parte de la economa
privada.

Una colisin entre los derechos fundamentales sociales de los usos y los
derechos de libertad de los otros se produce no slo cuando el Estado, como
en el caso del derecho a un puesto de trabajo, dispone slo limitadamente en
forma directa del objeto del derecho en una economa de mercado.

A menudo se habla no slo de una colisin entre derechos fundamentales

sociales de los unos y de los derechos de libertad de otros titulares de
derechos fundamentales, sino tambin de una colisin entre derechos
fundamentales sociales y derechos de libertad del mismo titular de derechos
fundamentales.

Finalmente, hay que mencionar colisiones de derechos fundamentales

sociales con otros derechos fundamentales sociales como as tambin
colisiones entre derechos fundamentales sociales y bienes colectivos. Un
ejemplo de lo primero es la colisin entre un derecho al trabajo y un derecho
fundamental ambiental. Colisiones entre derechos fundamentales sociales y
bienes colectivos, por ejemplo, la defensa del pas, resultan del hecho de que
la realizacin de ambos absorbe considerables partes del presupuesto, es
decir, de los ya mencionados efectos financieros de los derechos
fundamentales sociales.

3.-

Un Modelo de Derechos Fundamentales Sociales.

Si uno echa una mirada a los argumentos en pro y en contra de los derechos
fundamentales sociales, nota claramente que ambas partes pueden aducir
razones de peso. La solucin reside en un modelo que tome en cuenta los

206

argumentos en pro y en contra. Este modelo es expresin de la idea rectora

formal presentada ms arriba, segn la cual los derechos fundamentales de la
Ley Fundamental son posiciones que, desde el punto de vista del derecho
constitucional, son tan importantes que su otorgamiento o no otorgamiento no
puede quedar librado a la simple mayora parlamentaria. Referido al presente
problema, esto significa que a cada uno le corresponden las posiciones de
prestaciones jurdicas como derechos fundamentales sociales que desde el
punto de vista del derecho constitucional, son tan importantes que su
otorgamiento o no otorgamiento no puede quedar librado a la simple mayora
parlamentaria.

De acuerdo con esta frmula, la cuestin acerca de cules son los derechos
fundamentales sociales que el individuo posee definitivamente es una
cuestin de la ponderacin entre principios. Por un lado se encuentra,
sobre todo, el principio de la libertad fctica. Por el otro, se encuentran los
principios formales de la competencia de decisin del legislador
democrticamente legitimado y el principio de la divisin de poderes, como
as tambin principios materiales que, sobre todo, se refieren a la libertad
jurdica de otros pero, tambin, a otros derechos fundamentales sociales y a
bienes colectivos.

El modelo no dice cules derechos fundamentales sociales definitivos tiene el

individuo pero, s cules puede tener y qu es lo que interesa en la cuestin de
su existencia y su contenido. La respuesta detallada a esta cuestin es
tarea de la dogmtica de los diferentes derechos fundamentales sociales.
Pero, con todo, es posible dar una respuesta general. Habr que considerar
que una posicin de prestacin jurdica est definitivamente garantizada
iusfundamentalmente si (1) la exige muy urgentemente el principio de la
libertad fctica y (2) el principio de la divisin de poderes y el de la
democracia (que incluye la competencia presupuestaria del parlamento) al
igual que (3) principios materiales opuestos (especialmente aquellos que
apuntan a la libertad jurdica de otros) son afectados en una medida

207

relativamente reducida a travs de la garanta iusfundamental de la posicin

de prestacin jurdica y las decisiones del Tribunal Constitucional que la
toman en cuenta. En todo caso, estas condiciones estn satisfechas en
el caso de los derechos fundamentales sociales mnimos, es decir, por
ejemplo, a un mnimo vital, a una vivienda simple, a la educacin
escolar,

a la formacin profesional y

a un nivel estndar mnimo de

asistencia mdica.

Tambin los derechos fundamentales sociales mnimos tienen considerables

efectos financieros cuando son muchos quienes los hacen valer. Sin embargo,
esto solo no justifica inferir la no existencia de estos derechos. La fuerza del
principio de la competencia presupuestaria del legislador no es ilimitada. No
es un principio absoluto.

Todos los derechos fundamentales limitan la competencia del legislador, a

menudo lo hacen de una forma incmoda para ste y, a veces, afectan
tambin su competencia presupuestaria cuando se trata de derechos
financieramente ms gravosos.

El grado del ejercicio de los derechos fundamentales sociales aumenta en

tiempos de crisis econmica. Pero, justamente entonces puede haber poco
que distribuir. Parece plausible la objecin segn la cual la existencia de
derechos fundamentales sociales definitivos, por ms mnimos que sean,
vuelve imposible en tiempos de crisis la necesaria flexibilidad y, por ello,
una crisis econmica puede conducir a una crisis constitucional. Sin
embargo, cabe sealar aqu que no todo lo que existe como derecho social
est exigido por derechos sociales iusfundamentales mnimos; segundo, las
ponderaciones necesarias de acuerdo con el modelo aqu propuesto, pueden
bajo circunstancias diferentes, conducir a diferentes derechos definitivos y,
tercero, justamente en tiempos de crisis, parece indispensable una proteccin
iusfundamental de las posiciones sociales, por ms mnima que ella sea.

208

El modelo presentado es un modelo de ponderacin. Es caracterstico de

todos los modelos de ponderacin que lo debido prima facie es ms que lo
definitivamente debido.

Se podra pensar que esta construccin es

inaceptable cuando se trata de derechos sociales. Conducira, primeramente,

a ilusiones y, luego a frustraciones. Ya ms arriba se refut la objecin
general segn la cual las normas de derechos fundamental primeramente
protegen algo prima facie y luego, a travs de restricciones, lo excluyen
definitivamente de la proteccin.

Sin embargo, para el modelo propuesto no vale la objecin de que no tendra

en cuenta la importancia de lo objetivo. Por el contrario, ofrece una base para
una versin ms exacta del contenido correcto de la primaca de lo objetivo.
La clave es la teora de los principios.

De acuerdo con el modelo, el individuo tiene un derecho definitivo a la

prestacin cuando el principio de la libertad fctica tiene un peso mayor que
los principios formales y materiales opuestos tomados en su conjunto. Este es
el caso de los derechos mnimos. A este tipo de derechos mnimos definitivos
se hace posiblemente referencia cuando derechos a prestaciones pblicas
subjetivos y justiciables son contrapuestos a un contenido objetivo excesivo.
Frente a derechos definitivos que son el resultado de una ponderacin, los
derechos prima facie que corresponden a los principios para los cuales el
derecho en s a ser admitido en un estudio universitario es un ejemplo,
tiene siempre algo excesivo. El concepto de lo excesivo no est, pues, ligado
a la dicotoma subjetivo / objetivo.

El paso desde el modelo a un nivel objetivo es posible porque a los derechos

prima facie corresponden deberes prima facie. Estos deberes son deberes
prima facie del Estado de procurar que a las libertades jurdicas de los
titulares de derechos fundamentales correspondan libertades fcticas.
Naturalmente, el plano objetivo surgido de esta manera no es meramente
objetivo sino tambin objetivo.

209

Los deberes prima facie del Estado tienen, frente a sus deberes definitivos, un
contenido claramente excesivo. Esto no significa que no sean vinculantes.
Sera un error considerar a los deberes prima facie, en la medida en que a
ellos no corresponde ningn deber definitivo, es decir, en el mbito de lo
excesivo, como deberes no vinculantes o como enunciados puramente
programticos. Puede reconocerse que existe una diferencia fundamental
entre deberes prima facie y deberes jurdicamente no vinculantes en el hecho
de que los deberes prima facie tienen que ser establecidos a travs de
ponderaciones y, en cambio, esto no sucede en el caso de los deberes no
vinculantes. Para el no cumplimiento de un deber prima facie, tienen que
existir, desde el punto de vista del derecho, razones aceptables; pero ello no
rige

para

el caso del no cumplimiento de un deber jurdicamente no

vinculante. Un deber prima facie puede, si no existe ninguna razn aceptable

para su no cumplimiento, conducir a un deber definitivo; un deber no
vinculante, nunca.

LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Definicin del derecho al trabajo

La sentencia del Tribunal de un Pleno Jurisdiccional de fecha 12 agosto del 2005 en
el expediente 008-2005-PI/TC, en su fundamento18 la define como:

18. Al trabajo puede definrsele como la aplicacin o ejercicio de las fuerzas

humanas, en su plexo espiritual y material, para la produccin de algo til. En ese
contexto, implica la accin del hombre, con todas sus facultades morales,
intelectuales y fsicas, en aras de producir un bien, generar un servicio, etc.

El trabajo se identifica inseparablemente con la persona misma. En toda actividad

laboral queda algo de su ejecutor: el hombre. A travs del trabajo se presenta siempre
la impronta del ser humano; o sea, una huella, marca o sello que caracteriza su
plasmacin. El Papa Juan Pablo II [Encclica laborem exercens. Lima. Salesiana,
S/F] seala que:

210

El trabajo es un bien del hombre, es un bien de la humanidad, porque

mediante ste no slo se transforma la naturaleza adaptndola a las propias
necesidades, sino que se realiza a s mismo como hombre; es ms, en un
cierto sentido se hace ms hombre.

Asimismo, como lo enfatiza el Papa Len XIII [Encclica rerum novarum. Lima:
Paulinas, 1966] el trabajo tiene el doble signo de lo personal y necesario. Es
personal, porque la fuerza con que se trabaja es inherente a la persona y
enteramente propia de aquel que con ella labora. Es necesario, porque del fruto de
su trabajo el hombre se sirve para sustentar su vida, lo cual es un deber
imprescindible impuesto por la misma naturaleza.

Es evidente que la verdadera dignidad del trabajador radica en su condicin de

sujeto y autor y, por consiguiente, verdadero fin de todo proceso productivo. La
importancia del trabajo descansa en tres aspectos sustantivos:

Esencialidad del acto humano, destinado al mantenimiento y desarrollo de la

existencia y coexistencia sociales.

Vocacin y exigencia de la naturaleza humana. El trabajo es sinnimo y

expresin de vida.

Carcter social de la funcin, ya que slo es posible laborar verdaderamente

a travs de la colaboracin directa o indirecta de otro ser humano, o sea,
trabajando con y para los otros.

Proteccin y fomento del empleo

El Tribunal Constitucional ha establecido en el expediente 1124-2001-AA/TC,

fundamento jurdico 12 lo siguiente:

12. El derecho al trabajo est reconocido por el artculo 22 de la Constitucin.

Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional
implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y,

211

por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no
resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso,
el derecho al trabajo supone la adopcin por parte del Estado de una poltica
orientada a que la poblacin acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
precisar que la satisfaccin de este aspecto de este derecho constitucional
implica un desarrollo progresivo y segn las posibilidades del Estado.

El Estado y el trabajo
En el expediente 008-2005-PI/TC, Sentencia del Pleno del Tribunal
Constitucional, el fundamento 19 a determinado la responsabilidad del estado con
relacin del trabajo:

19. De conformidad con lo que dispone el artculo 23. de la Constitucin, el

Estado asume las siguientes responsabilidades con relacin al trabajo:

Promover condiciones para el progreso social y econmico. Para tal efecto,

tiene la obligacin de establecer polticas de fomento del empleo productivo y
de educacin para el trabajo.

Asegurar que ninguna relacin laboral limite el ejercicio de los derechos

constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

Asegurar que a ningn trabajador se le obligue a prestar servicios sin

retribucin compensatoria o sin su libre consentimiento.

Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el

impedido.

212

Proteccin del trabajador frente al despido arbitrario

En la segunda parte del fundamento 12 del expediente N 1124-2001-AA/TC,
ante una demanda de la Federacin de Trabajadores de Telefnica, el Tribunal
desarrolla de manera extensiva el derecho de proteccin al trabajador, inaplicando las
normas legales que disponan el pago de la indemnizacin ante despidos incausados.

Derecho al trabajo

El segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la

causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripcin de ser despedido
salvo por causa justa.

Debe considerarse que el artculo 27 de la Constitucin contiene un

"mandato al legislador" para establecer proteccin "frente al despido arbitrario". Tres
aspectos deben resaltarse de esta disposicin constitucional:

a. Se trata de un "mandato al legislador"

b. Consagra un principio de reserva de ley en garanta de la regulacin de
dicha proteccin.
c. No determina la forma de proteccin frente al despido arbitrario, sino que
la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser "adecuado", se
est resaltando -aunque innecesariamente- que esto no debe afectar el contenido
esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los
derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido
esencial, es decir, que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta
razn, no debe considerarse el citado artculo 27 como la consagracin, en virtud de
la propia Constitucin, de una "facultad de despido arbitrario" hacia el empleador.

213

Por este motivo, cuando el artculo 27 de la Constitucin establece que la ley

otorgar "adecuada proteccin frente al despido arbitrario", debe considerarse que
este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un
encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulacin legal que
llegue al extremo de vaciar de contenido el ncleo duro del citado derecho
constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de
libre configuracin de los mandatos constitucionales, tambin lo es que dicha
potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una
opcin interpretativa diferente slo conducira a vaciar de contenido el mencionado
derecho constitucional y, por esa razn, la ley que la acogiera resultara
constitucionalmente inadmisible.

Para el Tribunal Constitucional no se trata de emplazar el problema desde la

perspectiva de la dualidad conceptual estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a
partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitucin vigente -como lo
hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda proteccin
restitutoria ante un despido arbitrario sera absolutamente inadmisible. Por el
contrario, planteado en trminos de derecho constitucional lo que interesa en el
anlisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el
derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Ms
precisamente, si la frmula protectora acogida por el legislador respeta o no el
contenido esencial del derecho al trabajo.

Ahora bien, el segundo prrafo del artculo 34 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N. 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N. 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario
corresponde una indemnizacin "como nica reparacin". No prev la posibilidad de
reincorporacin. El denominado despido ad nutum impone slo una tutela
indemnizatoria. Dicha disposicin es incompatible con la Constitucin, a juicio de
este Tribunal, por las siguientes razones:

214

a. El artculo 34, segundo prrafo, es incompatible con el derecho al trabajo

porque vaca de contenido este derecho constitucional. En efecto, si,
como qued dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho
al trabajo es la proscripcin del despido salvo por causa justa, el artculo
34, segundo prrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al
empleador, vaca totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicacin de esta disposicin por la empresa demandada

evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relacin
empleador/trabajador en la determinacin de la culminacin de la relacin
laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de
nuestra Constitucin del trabajo que se infiere de las propias normas
constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro
operario y los contenidos en el artculo 23 de la Constitucin) y, por lo
dems, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y
democrtico de derecho que se desprende de los artculos 43
("Repblica" "social") y 3 de la Constitucin, respectivamente. El
constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia
de

cmo

este

principio

tuitivo

desaparece

con

la

disparidad

empleador/trabajador respecto a la determinacin de la conclusin de la

relacin laboral.

c. La forma de proteccin no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al

momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la
restitucin es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La
indemnizacin ser una forma de restitucin complementaria o
sustitutoria si as lo determinara libremente el trabajador, pero no la
reparacin de un acto ab initio invlido por inconstitucional.

Si bien, como alega Telefnica del Per S.A.A., el apartado "d" del artculo
7 del Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de

215

reparacin indemnizatoria, juntamente con la restitutoria, frente al despido arbitrario,

debe tenerse en cuenta que el derecho internacional de los derechos humanos enuncia
mnimos derechos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de
proteccin y no pueden significar, en absoluto, el menoscabo de los derechos
reconocidos por la Constitucin conforme lo establece el artculo 4 del propio
Protocolo antes citado, ni mucho menos cuando ello conlleva al menoscabo del
mismo contenido esencial de los derechos constitucionales. La interpretacin de
stos debe efectuarse siempre en sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de
proteccin. Es por ello que la doctrina sostiene que los derechos constitucionales han
de interpretarse como mandatos de optimizacin.

Es extensible este razonamiento a lo establecido por el Convenio 158 sobre

terminacin de la relacin de trabajo, que, aunque no ratificado y en calidad de
Recomendacin, prev tambin la posibilidad de proteccin indemnizatoria frente al
despido arbitrario.
Derechos colectivos del trabajador. Derecho de sindicacin, negociacin
colectiva y derecho de huelga.
En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional N008-2005-PI/TC en
sus fundamentos del 25 al 34 define los derechos colectivos, la sindicacin y
negociacin colectiva, tanto pblica como privada, reproducimos textualmente
dichos fundamentos.
Los derechos colectivos de los trabajadores segn la Constitucin
25. Estos hacen referencia a las facultades o atribuciones que ejerce el
trabajador en concordancia, unin o asociacin con sus pares. En ese contexto
viabilizan las actividades de las organizaciones sindicales.

Los artculos 28. y 29. de la Constitucin identifican los derechos laborales

de naturaleza colectiva, a saber:

216

La libertad sindical

26. Se la define como la capacidad autoderminativa para participar en la

constitucin y desarrollo de la actividad sindical.

Enrique lvarez Conde [Curso de derecho constitucional VI. Madrid:

Tecnos, 1999, p. 457] seala que (...) este derecho fundamental (...) debe ser
considerado como una manifestacin del derecho de asociacin, gozando, por tanto,
tambin de la naturaleza de los derechos de participacin poltica.

Por ende, alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un

derecho poltico, y se vincula con la consolidacin del Estado Social y Democrtico
de Derecho, ya que constitucionaliza la creacin y fundamentacin de las
organizaciones sindicales.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional Espaol, en la STC 292/1993,

precisa que los sindicatos son (...) formaciones de relevancia social, en la estructura
pluralista de una sociedad democrtica.

En ese contexto, implica un haz de facultades y el ejercicio autnomo de

homus faver homus politicus, referido a aspectos tales como:

- El derecho a fundar organizaciones sindicales.

- El derecho de libre afiliacin, desafiliacin y reafiliacin en las
organizaciones sindicales existentes.
- El derecho a la actividad sindical.
- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las
funciones que la Constitucin y las leyes le asignen, en defensa de los
intereses de sus afiliados. Ello comprende la reglamentacin interna, la
representacin institucional, la autonoma en la gestin, etc.
- El derecho a que el Estado no interfiera salvo el caso de violacin de la
Constitucin o la ley- en las actividades de las organizaciones sindicales.

217

Los alcances de la libertad sindical

27. Esta facultad se manifiesta en dos planos: el intuito persona y el plural.
La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:
- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir
organizaciones sindicales y a afiliarse a los sindicatos ya constituidos.
Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.
- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afiliarse o a
desafiliarse de una organizacin sindical.

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonoma sindical, la personalidad jurdica

y la diversidad sindical.
- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripcin de
prcticas desleales.
- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical,
la proscripcin de las clusulas sindicales, etc.

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genricamente por

el inciso 1 del artculo 28. de la Constitucin. Empero, una lectura integral
de dicho texto

demuestra que se encuentran excluidos de su goce los

siguientes componentes del Estado peruano:

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo

42. de la Constitucin).
- Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo 153.
de la Constitucin).
- Los miembros de la Administracin Pblica, con poder de decisin o que
desempeen cargos de confianza o direccin (artculo 42. de la
Constitucin).

218

La Constitucin y los sindicatos

28. El sindicato es una organizacin o asociacin integrada por personas que,
ejerciendo el mismo oficio o profesin, o trabajando en un mismo centro de labores,
se unen para alcanzar principalmente los siguientes objetivos:

- Estudio, desarrollo, proteccin y defensa de los derechos e intereses de sus

miembros.
- Mejoramiento social, econmico y moral de sus miembros.

Entre los principales fines y funciones que nuestra legislacin establece para
los sindicatos en el mbito de la legislacin privada, se tienen los siguientes:

- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su mbito,

en los conflictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.
- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto,
exigir su cumplimiento.
- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las controversias o
reclamaciones de carcter individual.
- Promover la creacin de organismos de auxilio y promocin social de sus
miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).
- Promover el mejoramiento cultural, as como la educacin general, tcnica
y gremial de sus miembros.
Para ser miembro de un sindicato, la legislacin del rgimen privado exige lo
siguiente:
- Ser trabajador de la empresa, profesin u oficio que corresponda segn el
tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el perodo de
prueba.
- No formar parte del personal de direccin ni desempear cargo de
confianza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresamente
lo admita.

219

- No encontrarse afiliado a otro sindicato.

En el caso de los sindicatos del sector pblico, la Ley N. 27556 cre el

Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Pblicos. As como el D.S. N.
003-82-PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los
servidores.

El convenio colectivo

29. Se le define como el acuerdo que permite crear, modificar o extinguir

derechos y

obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo,

productividad y dems aspectos concernientes a las relaciones laborales. En puridad,

emana de una autonoma relativa consistente en la capacidad de regulacin de las
relaciones laborales entre los representantes de los trabajadores y sus empleadores.

El convenio colectivo permite la facultad de autorregulacin entre

trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por s mismos sus
intereses en conflicto. Surge de la negociacin llevada a cabo entre el empleador o
una organizacin de empleadores y una o varias organizaciones sindicales, con miras
a ordenar y regular las relaciones laborales. En la doctrina aparece bajo varias
denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de
trabajo, etc.

Esta convencin es establecida por los representantes de los trabajadores

expresamente elegidos y autorizados para la suscripcin de acuerdos y por el
empleador o sus representantes.

La convencin colectiva y, ms precisamente, su producto, el convenio

colectivo, que contiene normas jurdicas constituye un instrumento idneo para
viabilizar la promocin de la armona laboral, as como para conseguir un equilibrio
entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad econmica de la
empresa.

220

Los elementos del convenio colectivo

30.

Los elementos de este instituto son:

- Los agentes negociadores.
- El contenido negocial.
- La fuerza normativa y la eficacia de la convencin colectiva.

Las caractersticas del convenio colectivo

31.

Entre las principales caractersticas se cuentan las siguientes:

- La supraordinacin del convenio colectivo sobre el contrato de trabajo; ello

en virtud a que el primero puede modificar los aspectos de la relacin
laboral pactada a ttulo individual, siempre que sea favorable al trabajador.
- La aplicacin retroactiva de los beneficios acordados en el convenio, dado
que rige desde el da siguiente de la caducidad del convenio anterior o en su
defecto desde la fecha de presentacin del pliego de reclamos; a excepcin
de las estipulaciones que sealan plazo distinto o que consisten en
obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su
suscripcin.
- Los alcances del convenio tienen una duracin no menor de un ao.
- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimiento
del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusin, traspaso, venta,
cambio de giro del negocio, etc.

221

Tipologa del convenio colectivo

32. Desde un punto de vista doctrinario, se presentan los dos modelos

siguientes:
-

El modelo vertical: La normatividad estatal limita en trminos bastante

especficos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.

El modelo horizontal: La normatividad estatal deja en gran medida a la

discrecionalidad de las partes de la relacin negocial, los alcances de las
convenciones colectivas.

Podemos afirmar, con los matices necesarios, que en nuestro pas el modelo
horizontal es aplicable al rgimen privado y el vertical al pblico.

El carcter y alcance del convenio colectivo

33. La Constitucin de 1979 declaraba que la convencin colectiva tena

fuerza de ley entre las partes. Ello implicaba lo siguiente:

El carcter normativo del convenio colectivo, que lo converta en un

precepto especial del derecho laboral.

Su alcance de norma con rango de ley.

En cambio, el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin actual seala que

las convenciones colectivas tienen fuerza vinculante en el mbito de lo concertado.
En tal sentido, la fuerza vinculante en el mbito de lo concertado obliga:

A las personas celebrantes de la convencin colectiva.

A las personas representadas en la suscripcin

de la convencin

colectiva.
-

A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebracin de la

convencin colectiva.

222

Esta nocin (mbito vinculante en el mbito de lo concertado), ha sido

recogida de la Constitucin espaola de 1978, y se la concibe como referente del
carcter normativo del acuerdo laboral. Tal como refiere Javier Neves Mujica,
[Introduccin al derecho laboral. Lima; PUCP, 2003], esto implica la aplicacin
automtica de los convenios colectivos a las relaciones individuales comprendidas en
la unidad negocial correspondiente, sin que exista la necesidad de su posterior
recepcin en los contratos individuales, as como su relativa imperatividad frente
a la autonoma individual, la que slo puede disponer su mejora pero no su
disminucin.

Cabe sealar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio
cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebr, as como para los
trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con
excepcin de quienes ocupen puestos de direccin o desempeen cargos de
confianza.

En suma: dentro del contexto anteriormente anotado, la fuerza vinculante

implica que en la convencin colectiva las partes pueden establecer el alcance y las
limitaciones o exclusiones que autnomamente acuerden con arreglo a ley.

De conformidad con lo establecido en la Ley de Relaciones Colectivas de

Trabajo, la convencin caduca automticamente cuando venza del plazo fijado, salvo
en aquellos casos en que las partes celebrantes hubieren acordado expresamente su
renovacin o prrroga.

Para el caso del sector pblico rige el Convenio N. 151 de la OIT, relativo a
la proteccin del derecho de sindicacin y los procedimientos para determinar las
condiciones de empleo en la administracin pblica, as como el D.S. N. 003-82PCM del 22 de enero de 1982, relativo a las organizaciones sindicales de los
servidores pblicos y a los procedimientos para determinar las condiciones de
empleo.

223

El caso del convenio colectivo articulado (rama de actividad)

34. Dicha modalidad, que se aplica en el rgimen privado, consiste en la

celebracin de un acuerdo de carcter nacional o rama de actividad, a efectos de
poder uniformizar un tipo especfico de relacin laboral, as como para salvaguardar
el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que sta
sea la nica forma posible de negociacin colectiva.

Al respecto, el Tribunal Constitucional, en el Caso Cmara Peruana de la

Construccin -CAPECO vs. Ministerio de Trabajo (Expediente N. 0261-2003AA/TC), ratific la validez de la implementacin del convenio colectivo articulado
para el caso de los Trabajadores de Construccin Civil, debido a la imposibilidad de
tales trabajadores de acceder a la negociacin y acuerdo concertado, siempre que no
sea a travs del pliego de reclamos por rama de actividad.

La misma sentencia en sus fundamentos del 40 al 42 define el derecho de

huelga, los titulares de este derecho y las limitaciones de su ejercicio, todo ello, en
concordancia para su interpretacin con las normas contenidas en los Pactos y
Convenios Internacionales que en su parte resolutiva dicha sentencia la declara y que
por su importancia los reproducimos.

La huelga

40. Este derecho consiste en la suspensin colectiva de la actividad laboral,

la misma que debe ser previamente acordada por la mayora de los trabajadores. La
ley del rgimen privado, aplicable en lo pertinente al sector pblico, exige que esta
accin de cesacin transitoria de la actividad laboral se efecte en forma voluntaria y
pacfica sin violencia sobre las personas o bienes y con abandono del centro de
trabajo.

Por ende, huelguista ser aquel trabajador que ha decidido libremente

participar en un movimiento reinvindicatorio.

224

Por huelga debe entenderse, entonces, al abandono temporal con suspensin

colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de determinadas condiciones, se
encuentra amparada por la ley.

Enrique lvarez Conde [Curso de Derecho Constitucional VI. Madrid:

Tecnos, 1999, pg. 466] refiere que se trata de una (...) perturbacin que se produce
en el normal desenvolvimiento de la vida social y en particular en el proceso de
produccin en forma pacfica y no violenta, mediante un concierto de voluntades por
parte de los trabajadores.

Mediante su ejercicio los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se

encuentran facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurdicocontractuales, a efectos de poder alcanzar la obtencin de algn tipo de mejora por
parte de sus empleadores, en relacin a ciertas condiciones socio-econmicas o
laborales. Por ello, debe quedar claramente establecido que la huelga no tiene una
finalidad en s misma, sino que es un medio para la realizacin de fines vinculados a
las expectativas e intereses de los trabajadores.

En puridad, la huelga es una manifestacin de fuerza, respaldada por el

derecho, tendente a defender los legtimos intereses de los trabajadores.

Al respecto, tal como expone lvarez Conde [ob.cit, pg. 466] (...) la huelga
tiende a establecer el equilibrio entre partes con fuerza econmicamente desiguales.

En ese sentido, como bien refiere Francisco Fernndez Segado [El sistema
constitucional espaol. Madrid: Dykinson, 1992] (...) la experiencia secular ha
mostrado su necesidad para la afirmacin de los intereses de los trabajadores en los
conflictos socio-econmicos .

Debe advertirse que la huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por

ende, debe efectivizarse en armona con los dems derechos.

225

En aquellos casos en que no exista legislacin sobre la materia, tal ausencia

no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivizacin por parte de
los titulares de este derecho humano.

El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado

previamente la negociacin directa con el empleador, respecto de la materia
controvertible.

La titularidad del derecho de huelga

41. La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respecto a la
titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los trabajadores adscritos a
una organizacin sindical.

Este Colegiado estima que, de conformidad con lo establecido en los artculos

72. y 73. del Texto nico Ordenado de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo
(Decreto Supremo N. 010-2003-TR), su ejercicio corresponde a los trabajadores en
sentido lato, aunque sujeto a que la decisin sea adoptada en la forma que
expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la organizacin
sindical.

Al respecto, Fernando Elas Mantero [Derecho Laboral Relaciones

Colectivas de Trabajo. Lima: Ius Editores, p. 278] seala que su ejercicio
corresponde a los trabajadores en general; es decir, que son ellos y no la asamblea
sindical los que acuerdan la huelga. Aadamos, en el mbito respectivo.

Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las

siguientes:
-

Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitucin y la ley. En

ese contexto, tambin cabe ejercitar el atributo de su posterior
desconvocatoria.

226

Facultad de establecer el petitorio de reinvindicaciones; las cuales deben

tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses socio-econmicos
o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del

marco previsto en la Constitucin y la ley.

Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo

a plazo determinado o indeterminado.

Desde una perspectiva doctrinaria avalada por la jurisprudencia ms avanzada

se acepta que la huelga debe ser convocada tomndose en consideracin lo siguiente:
-

La existencia de proporcionalidad y carcter recproco de las privaciones

y dao econmico para las partes en conflicto.

La constatacin de que no se haya impuesto a los trabajadores

discrepantes con la medida de fuerza acordada la participacin en la
huelga.

Las limitaciones del ejercicio del derecho de huelga

42. La Constitucin seala textualmente que se encuentran impedidos de

ejercer el derecho de huelga:

Los funcionarios de la Administracin Pblica con poder de decisin o

con cargo de confianza o de direccin (artculo 42. de la Constitucin).

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional (artculo

42. de la Constitucin).
-

Los miembros del Ministerio Pblico y del rgano Judicial (artculo

153. de la Constitucin).

Debe anotarse que el inciso 3 del artculo 28. de la Constitucin seala, por
equivoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armona con el inters social.

En el campo del derecho pblico es evidente la diferencia conceptual entre el

227

inters pblico y el inters social. Este ltimo se utiliza como medida tuitiva en
favor de sectores econmico-sociales que soportan condiciones desventajosas de
vida.

En rigor, la huelga debe ejercerse en armona con el inters pblico, que hace
referencia a las medidas dirigidas a proteger aquello que beneficia a la colectividad
en su conjunto.

El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razn a las atribuciones

estipulativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales.

DECLARAR que, de acuerdo a lo dispuesto por la Cuarta Disposicin Final

y Transitoria de la Constitucin y a la reiterada jurisprudencia de este Tribunal
Constitucional, los derechos laborales de los trabajadores, como los de sindicacin,
negociacin colectiva y huelga previstos en el artculo 28 de dicho texto, debern
interpretarse de conformidad con lo dispuesto por el artculo 8 del Pacto
Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el artculo 8 del
Protocolo Adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econmicos, Sociales o Culturales o Protocolo de San
Salvador; el Convenio 87 de la OIT relativo a la Libertad Sindical y a la Proteccin
del Derecho de Sindicacin; el artculo 6 del Convenio N. 98 de la OIT, relativo a
la aplicacin de los principios del derecho de sindicacin y de negociacin colectiva;
y el Convenio N. 151 de la OIT, relativo a la proteccin del derecho de sindicacin
y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administracin
pblica, entre otros tratados de derechos humanos.

228

V.
Jaime Llerena:
Las Mximas De La Razonabilidad Y Proporcionalidad
I.-

LA

TEORIA

DE

LOS

PRINCIPIOS

LA

MXIMA

DE

PROPORCIONALIDAD
El tema que nos aboca, esto es los principios, que desarrollaremos para poder
entender el presente trabajo de investigacin, en general, tiene un carcter
contradictorio en el modo de la argumentacin y en el protagonismo notable del
Juez, el que mediante la ponderacin, razonabilidad, interdiccin de la
arbitrariedad constituyen formas argumentativas para resolver tales conflictos.
Los principios constituyen una doctrina que desarrollan ideas y argumentos de
distinto gnero, tiene un carcter polismico; o lo que es lo mismo, carecen de
un concepto unvoco. La palabra principio es un trmino vago e impreciso
que es mejor prescindir de ella, y que las cosas con las que se designan no
deben aparecer incluso con el nombre de principios; otra crtica acertada creo
yo, es que los principios generales del derecho constituyen produccin jurdica,
pero por va del razonamiento o argumentacin lo que constituye una creacin
del derecho.
As mismo es interesante remarcar el concepto de principio como norma abierta
dado que el supuesto de hecho carece de un catlogo exhaustivo lo que hace
difcil su aplicacin, debiendo el Juez hacer juicios de razonabilidad para su
aplicacin; al contrario de las normas abiertas, los principios con mandato de
optimizacin son principios programticos o directrices que llevan la
indeterminacin en la consecuencia jurdica y no en el supuesto fctico. As
mismo, es interesante la dilucidacin respecto a la colisin de principios y
conflictos de regla, en donde se resuelve el conflicto atendiendo al criterio de la
ponderacin teniendo en cuenta la circunstancias del caso establecindose una
relacin de preferencia condicionada. As mismo consideramos que el conflicto
y colisin entre reglas y principios se resuelven de modo distinto y que no
existe una diferencia entre estas antes del proceso interpretativo, ya que el

229

enunciado normativo puede operar como regla o principio y la distincin se

traslada a la estructura de la norma en cuanto a tcnicas de interpretacin y
justificacin, y ms propiamente en el momento de la interpretacin
aplicacin. Siendo el protagonismo judicial en la interpretacin de las reglas y
principios de fundamental importancia. De otro lado se reconoce que los
principios como vnculos de la moral y el derecho, en un sistema jurdico, no
son sucedneos de la moralidad.
Finalmente la crtica est referida principalmente a los argumentos
Dworquianos en su pretensin de enarbolar una nueva concepcin del derecho,
la que supera al positivismo y al utilitarismo moral, basado principalmente en
principios, lo cual desde ya es un reto muy importante.
II.

LA

CONCEPCIN

PROPORCIONALIDAD

DE

LAS

ALEXY

MXIMAS

SOBRE

LA

PARCIALES

DE

ADECUACIN, NECESIDAD Y DE PROPORCIONALIDAD

(LA

PONDERACIN PROPIAMENTE DICHA)

La teora de los principios y la mxima de proporcionalidad tienen una
conexin estrecha y se implican recprocamente. Para Alexy,Robert. Teora de
los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid,
1993 pg. 112. La mxima de proporcionalidad est compuesta a su vez de tres
mximas parciales, a saber : la mximas de adecuacin, de necesidad
(postulado del medio ms benigno) y de la proporcionalidad en sentido estricto
(el postulado de ponderacin propiamente dicho). Alexy considera que a la
mxima

de

proporcionalidad,

proporcionalidad,

sin

se

embargo,

le
la

considera
adecuacin,

como
la

principio

necesidad

de
la

proporcionalidad en sentido estricto no son principios que deban ser

ponderados con algo diferente, tampoco que tengan precedencia, por lo que las
tres mximas parciales deben ser consideradas como reglas. Ahora bien, la
mxima de proporcionalidad, como mandato de ponderacin, sigue la
optimizacin con respecto a las posibilidades jurdicas , Entonces si existe
colisin entre principios de normas fundamentales, se produce una ponderacin
aplicando la ley de colisin. Que en definicin es : Las condiciones bajo las

230

cuales un principio precede a otro constituye el supuesto de hecho de una

regla que expresa la consecuencia jurdica del principio precedente. Alexy,
Robert. Ob. Cit. Pag. 94. Esta ley refleja como principios mandatos de
optimizacin y no reflejan relaciones de precedencia absolutas y no son
acciones cuantificables.
Asimismo, Alexy, considera en un primer momento, que la mxima de
proporcionalidad en sentido estricto, se considera que los principios son
mandatos de optimizacin relacionados con posibilidades jurdicas; sin
embargo, las mximas de adecuacin y necesidad siguen el principio de
mandatos de optimizacin con relacin a posibilidades fcticas. Alexy, Ob. Cit.
Pags. 112 y 113
Para considerar, que la mxima de necesidad se infiere del carcter de
principio, se considera de manera simple dos principios y dos sujetos. El Estado
para conseguir su fin F se base en el principio P1, existen por lo menos dos
medios M1 y M2 que son adecuados para lograr el fin F; M2 afecta menos
intensamente que M1 , para la realizacin de norma fundamental con carcter
de principio, P2. Ahora bien, para P1 es igual que se elija M1 o M2. P1 no
exige que se elija M1 en lugar de M2. Para P2, no es igual que se elija M1 o
M2. Por lo que P2, impone una optimizacin en lo relativo a las posibilidades
fcticas como jurdicas. Esto es, para P1 como para P2, slo M2 esta permitido
y M1 est prohibido, por lo que la mxima de necesidad como dice Alexy,: el
fin no puede ser lograrlo de otra manera que afecte menos al individuo. Alexy,
Robert. Ob. Cit. Pg 114.
En la mxima de la adecuacin, tenemos que, si M1 no es adecuado para la
obtencin de fin F exigido por P1, entonces el M1 no es exigido por P1, es
decir, que para P1 es igual si se utiliza M1 o no, pero si bajo estas
circunstancias M1 afecta la realizacin de P1, entonces, para la optimizacin de
la realizacin de posibilidades M1 esta prohibido por P2.
Teora de Robert Alexy :
adecuacin
necesidad (postulado del medio benigno)

231

sentido estricto (el postulado de ponderacin propiamente dicho)

III.- LOS PRINCIPIOS DE RAZONABILIDAD Y
PROPORCIONALIDAD SEGN EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.Segn Marcial Rubio Correa. En su libro La Interpretacin de la Constitucin
segn el Tribunal Constitucional. PUCP, Fondo editorial,2005, pg.239, nos
indica que el Tribunal Constitucional Peruano, no ha establecido una verdadera
distincin entre los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, pese a
que entre ambas palabras existen diferencias lingsticas y jurdicas;
entendiendo por razonabilidad un aspecto sensato, juicioso e inteligente; y
proporcionalidad llamamos a la igualdad, equilibrio, distributivo; el autor
citado manifiesta que esto se debe a que en el artculo 200 de la Constitucin
del Poltica del Per, mencionan estos principios conjuntamente a propsito de
la no suspensin de los derechos constitucionales de las acciones de Habeas
Corpus y Amparo en periodos de estado de excepcin. Considera Rubio, que el
Tribunal Constitucional ha extendido estos principios de proporcionalidad y de
razonabilidad aplicables a toda la Constitucin, tal cual fue establecida en la
sentencia del TC del 01 de diciembre del 2003, exp. 0006-2003.AI-TC, sobre la
accin interpuesta por 65 congresistas contra el inc. f. Del art. 89 del
reglamento del Congreso de la Repblica.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha tratado de dar una definicin del

principio de razonabilidad en el punto nueve de la sentencia aludida arriba,
cuando refiere : El principio de razonabilidad implica encontrar justificacin
lgica en los hechos, conductas y circunstancias que motiva todo acto
discrecional de los poderes pblicos. Este principio adquiere mayor relevancia
en el caso de aquellos supuestos referidos a restringir derechos o, para fines del
caso, despojar de las prerrogativas que actan como garantas funcionales para
determinados funcionarios pblicos. Citada por Marcial Rubio Ob. Cit , Pg.
242. Con respecto a esto entendemos por razonable, como el que piensa u obra
de una manera que no puede censurarse, que da prueba de un juicio sano y

232

normal.. implica sobre todo una conformidad con los principios del sentido
comn y con los juicios de valor generalmente aceptados, una idea de
moderacin y justa medida. Andr Lalande Vocabulario Tcnico y Critico de
la Filosofa Buenos Aires: El Ateneo, 2da Edicin 1996, pg. 854; asimismo
entendemos que la lgica puede ser definida como la ciencia que estudia los
principios generales del pensamiento vlido. Su objeto es discutir las
caractersticas de los juicios, considerados no como fenmenos psicolgicos,
sino como que expresan conocimientos y creencias... Keynes Lgica Formal
Introduccin Capitulo I. Citado por A. Lalande Ob. Cit. pg. 586. Pensamos
que la razonabilidad no implica una justificacin lgica, ya que esta es una
ciencia que estudia el pensamiento vlido, como ya se dijo y es bsicamente
denominada la teora de la deduccin; por lo que consideramos que es un error,
deducir que la razonabilidad, encuentra justificacin lgica en los hechos,
conductas y circunstancias. Y si entendemos justificacin lgica como
sinnimo de justificacin racional, se estara cometiendo una tautologa, ya que
lo definido no puede entrar en la definicin, esto es, definir lo racional con lo
razonable, en el entendido, que razonable es sinnimo de lgico. Diccionario
de Sinnimos y Antnimos Ediciones la Rousse-2005-pg. 232.

Asimismo, el Tribunal Constitucional considera tambin la razonabilidad como

principio constitucional de rechazo a la arbitrariedad en el entendido como
abuso de autoridad, Segn Rubio, Ob. Cit, pgas. 243-246., considera que el TC
ha ampliado el contenido del principio de razonabilidad a los siguientes puntos:

La razonabilidad se funda en argumentos de carcter objetivo y no subjetivo.

La razonabilidad no slo tiene que ver con el razonamiento, sino tambin
con los valores y principios aceptados en la sociedad como vlidos.
La razonabilidad exige la imparcialidad para que no se beneficie a unos mas
que a otros.
La razonabilidad exige tambin aplicar el aforismo en donde hay igual
razn, hay el mismo derecho.

233

El principio de razonabilidad se condice con el principio del debido proceso.

El Estado debe compensar las desigualdades, cuando existan condiciones
objetivas desiguales.
El ejercicio abusivo del derecho en contrario al principio de razonabilidad.

Rubio, concluye que, segn el TC,. el principio de razonabilidad exige que

los actos, que los sujetos realizan frente a los hechos y circunstancias cumplan
el requisito de ser generalmente aceptados por la colectividad como una
respuesta adecuada a los retos que presenta la realidad frente al actuar humano
jurdicamente relevante ... Ob. Cit. Pg. 247.

Considera Marial Rubio Ob. Cit. pg. 248 respecto al principio de

proporcionalidad, a diferencia del principio de razonabilidad que el TC no ha
establecido una definicin. Consideracin que es errnea ya que la obra citada
de Marcial Rubio, corresponde a Febrero del ao 2005, pero existe una
sentencia emitida en el TC. , emitida en el Exp. 2192-2004-AATC de 11 de
octubre del 2004, donde el TC, ensaya una definicin de la mxima de
proporcionalidad, discriminada en tres subprincipios: de necesidad, adecuacin
y de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al pensamiento Alexiano.
Sentencia que es materia de anlisis posteriormente.

Sin embargo segn Marcial Rubio el TC a travs de la jurisprudencia ha dicho

que el principio de proporcionalidad se deriva a travs del principio del Estado
de Derecho. Considera que el principio de proporcionalidad debe relacionar dos
o ms elementos del derecho sin que haya disconformidad entre ambos. Por lo
que el principio de proporcionalidad mide cualitativa o cuantitativamente dos o
ms elementos jurdicos entre s , de manera que entre ellos se guarden las
proporciones debidas sin cometer deficiencias o excesos considerando el lugar
y el tiempo, lo cual hace que sea relativas y no absoluta las consideraciones
espaciotemporales, debiendo tener en cuenta las ideas predominantes de la
colectividad, lo que hace vincular con el principio de razonabilidad , por lo que
la diferencia entre ambos principios es que uno busca buenas razones para

234

justificar la conducta frente a la realidad; mientras que la proporcionalidad

busca encontrar relaciones cualitativas o cuantitativas entre dos elementos con
relevancia jurdica.

El Tribunal Constitucional ha venido definiendo de manera errnea el

principio de proporcionalidad como sinnimo de la adecuado y necesario,
estos conceptos contienen elementos que no pueden medirse cuantitativamente
no pertenecen al rea de las proposiciones comparativas, sino expresan buenas
razones o el sentido comn para respaldar una accin con relevancia jurdica,
estando dichos conceptos dentro del principio de razonabilidad la que se basa
en esgrimir razones, aplicar valores.

IV.- APORTES CRITICOS DE PRINCIPIOS

principio de igualdad-test de razonabilidad: El "test de razonabilidad" es una

gua metodolgica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe hacerse en
todo problema relacionado con el principio de igualdad: cul es el criterio
relevante para establecer un trato desigual? o, en otras palabras, es razonable
la justificacin ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?.

principio de razonabilidad/ principio de proporcionalidad: La teora jurdica

alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha
mostrado

cmo

el

concepto

de

razonabilidad

puede

ser

aplicado

satisfactoriamente slo si se concreta en otro ms especfico, el de

proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de apoyo
de la ponderacin entre principios constitucionales: cuando dos principios
entran en colisin, porque la aplicacin de uno implica la reduccin del campo
de aplicacin de otro, corresponde al juez constitucional determinar si esa
reduccin es proporcionada, a la luz de la importancia del principio afectado.

principio de proporcionalidad: El concepto de proporcionalidad comprende

tres conceptos parciales: la adecuacin de los medios escogidos para la

235

consecucin del fin perseguido, la necesidad de la utilizacin de esos medios

para el logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin
y que sacrifique en menor medida los principios constitucionales afectados por
el uso de esos medios), y la proporcionalidad en sentido estricto entre medios y
fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique
principios constitucionalmente ms importantes.

Principio de igualdad/ principio de proporcionalidad: En el caso concreto del

principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad significa, por tanto, que
un trato desigual no vulnera ese principio slo si se demuestra que en primer
lugar es adecuado para el logro de un fin constitucionalmente vlido; y en
segundo lugar es necesario, es decir, que no existe un medio menos oneroso, en
trminos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el fin;
y finalmente en tercer lugar es proporcional, esto es, que el trato desigual no
sacrifica valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de
igualdad) que tengan un mayor peso que el principio que se quiere satisfacer
mediante dicho trato.

La expresin principio es tan imprecisa que a caso convenga prescindir de

ella: Reciben el nombre de principios las normas que se suponen
axiolgicamente mas fundamentales (la libertad, la justicia), las ms generales
o que inspiran amplios sectores del ordenamiento (la autonoma de la voluntad
o el principio de culpabilidad), las que indican los fines de la accin estatal (el
bienestar o el pleno empleo), las ms vagas o que presentan el indeterminado
supuesto de hecho de su aplicacin (la igualdad), las que recogen algunos
tpicos interpretativos (lo accesorio sigue a lo principal, argumento a fortiori),
etc.

Por tal motivo es mas saludable prescindir del nombre y atender a las cosas que
en cada caso pretenden deslindarse, es decir, atender a los significados que
realmente resultan relevantes y que, incluso a veces, pueden no aparecer bajo
la denominacin de principios. As tenemos cuatro grandes problemas

236

conectados al vocablo principios: Los Principios generales del derecho, que

constituyen las llamadas fuentes de derecho, si existen diferencias morfolgicas
dentro del universo de las normas, si algunas tcnicas interpretativas justifican
que ciertas normas se denominen principios precisamente cuando se presentan
como el objeto de tales tcnicas, y si la moralidad esta unida al derecho a travs
de alguna clase de normas.

Los principios generales del derecho no existen como fuente anterior a la

interpretacin. Que, los principios generales del derecho aluden a una entidad
fantstica, algo as como creer en realidades metafsicas y con ello abrazar
algn gnero del jus naturalismo. Desde una concepcin positivista del
derecho, el derecho es un fenmeno emprico, que se expresa a travs de la ley,
en sentido amplio o de la costumbre includa la judicial. Aceptar que existen
normas que todava no son ley (enunciados lingsticos) ni costumbre
(practicas sociales), equivaldra a reconocer que existe un derecho carente de
una voluntad normativa que lo respalde. En realidad bajo los principios
generales del derecho no se esconde ms que un llamamiento a la produccin
jurdica por va de razonamiento o argumentacin, suponiendo que no se
pueden obtener normas a partir de normas. Naturalmente ello solo puede
mantenerse al precio de reconocer que el razonamiento jurdico no solamente
sirve para descubrir el derecho, sino tambin en cierto modo para crearlo. Los
principios generales del derecho, al igual que el muy cercano argumento
analgico, constituyen pues, un caso de creacin del derecho en sede
interpretativa. Esto es que se tendra que reemplazar a los principios generales
por (consecuencias interpretativas).

principios explcitos : Cuando se alude a los principios no siempre se piensa

en los principios generales del derecho, tal y como han sido descritos; mejor
dicho, casi nunca se piensa en ellos, sino ms bien en ciertas normas
constitucionales, legales o jurisprudenciales, que no se sabe muy bien, porque,
reciben el nombre de principios.

237

Dentro del derecho existen dos clases de ingredientes sustancialmente distintos,

las reglas y los principios, los cuales deben mostrar que si es que hay alguna
diferencia estructural o morfolgica entre ambos, que es posible identificar
algn rasgo que este presente siempre que usamos la expresin principio y que
nunca aparece cuando utilizamos la expresin reglas. Si por el contrario se
sostiene que unos mismos enunciados pueden operar a veces como reglas y a
veces como principios, pero que esa operatividad o manera de funcionar es
sustancialmente distinta, entonces la diferencia cualitativa no tendr su origen
en el derecho, sino en el razonamiento o como prefiere decir Alexis en el lado
activo y no en el lado pasivo del derecho; reglas y principios no aludirn a dos
clases de enunciados normativos, sino a dos tipos de estrategias interpretativas.

principios como normas abiertas : El caso de la igualdad. Que la norma

jurdica se compone de tres elementos: El llamado supuesto de hecho o de
determinacin fctica, el nexo dentico o copula del deber ser y la
determinacin o consecuencia jurdica. Una norma es errada cuando resulta
factible determinar exhaustivamente los supuestos de hecho de su aplicacin y,
por tanto, tambin sus posibles excepciones. En cambio es abierta cuando
carece de un catlogo exhaustivo en que procede o queda excluda su
aplicacin.

En el caso de la igualdad constituye un ejemplo paradigmtico de norma

abierta, o sea, de uno de los sentidos en que se usa la expresin principios.
Todas las personas son iguales ante la ley, en este caso determinar que
elementos o rasgos de hecho obligan a un tratamiento igualitario a ciertos
efectos es algo que no nos suministra la norma, sino que requiere de un juicio
de razonabilidad. El principio de igualdad se traduce con ello en una exigencia
de fundamentacin racional de los juicios de valor, que son inexcusables a la
hora de conectar determinada situacin fctica a una cierta consecuencia
jurdica; las igualdades y desigualdades de hecho no son ms que el punto de
partida para construir por va interpretativa igualdades y desigualdades

238

normativas, pues el enunciado literal de la igualdad tan solo nos proporciona

una orientacin que siempre ha de ser completada por el razonamiento jurdico.

El hecho de decir que todos los hombres son iguales ante la ley es un principio
abierto, pero el hecho de decir que los obreros no deben ser discriminados por
motivos religiosos parece ms bien una regla cerrada.

Los principios como mandato de optimizacin: Aqu estamos dentro de los

llamados principios programticos o directrices polticos, pues aqu la
indeterminacin no pesa sobre el supuesto fctico, sino sobre la consecuencia
jurdica; es el caso del termino minusvlidos, que parece tambin ser impreciso
y vago, pero que se encuentra dentro de un universo finito de personas o
situaciones. Los principios son calificados como mandato de optimizacin,
cuando estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplido en
diferente grado y que la medida de vida de su cumplimiento no solo depende de
las posibilidades reales sino tambin de las jurdicas. La indeterminacin de
esta clase de normas explica la peculiaridad de las directrices, esto es que no
prescriben una conducta concreta sino la obligacin de perseguir ciertos fines
cuya plena satisfaccin tampoco se exige. La diferencia entre las normas
comunes y las directrices estriba en que las normas requieren siempre para cada
caso un exacto nivel de cumplimiento, con independencia de que resulte difcil
fijarlo; las directrices, en cambio no requieren un grado preciso de
cumplimiento.

Los principios de la justicia y los principios de la poltica: Los principios

entendidos como normas abiertas expresan derechos, son justiciables o propios
de la jurisdiccin; mientras que los principios como mandato de optimizacin
expresan intereses y son propios de la poltica o legislacin. Los primeros
despejan en interrogante de qu debemos hacer? aunque resulte indeterminado
cuando debemos hacerlo, mientras que los segundos ni siquiera informan de la
concreta accin debida, y, por lo tanto, no imponen una genuina obligacin.
Pretender la aplicacin de una directriz es defender un inters o programa

239

poltico, pues supone que se dicte una norma que establezca los medios para
alcanzar un fin valioso. Las directrices o mandatos de optimizacin sirven para
justificar y defender ciertas normas ya existentes, que para que exigir que se
dicten otras nuevas; ofrecen cobertura a la poltica del legislador o del
gobierno, pero no imponen una poltica concreta.

La colisin de reglas y la colisin de principios: La diferencia entre reglas y

principios, estriba en que los principios poseen una caracterstica que estn
ausentes en las normas, que es su peso o importancia. Y por ello cuando
dos principios se interfieren o entran en conflicto, ambos siguen siendo vlidos;
lo que no ocurre con las reglas, que cuando una de ellas entra en conflicto con
otra, una de ellas no puede ser vlida. Este argumento ha sido desarrollado por
Alexy, pero que sucede cuando colisionan dos principios el conflicto se
resuelve mediante la ponderacin; estos es teniendo en cuenta las
circunstancias del caso, lo que motiva que exista una relacin de preferencia
condicionada, puesto que s se establece una relacin de precedencia absoluta o
incondicionada, estaramos en realidad formulando una excepcin a una de las
normas, que sera por tanto una regla. Lo que hace que una norma sea principio
o una regla no es su enunciado lingstico sino el modo de resolver sus
eventuales conflictos; si colisionando con una determinada norma cede siempre
o triunfa siempre es que estamos ante una regla; si colisionando con otra norma
cede o triunfa segn los casos, es que estamos ante un principio. Un derecho
fundamental puede operar como una regla en tanto no entre en colisin con otro
derecho fundamental, en cuyo caso se transforman ambos en principios. A su
vez, un principio se transforma en una regla cuando su hipottica colisin haya
de saldarse con su perdida de vlidez. Paradjicamente un principio se
convertira en regla si fuese reconocido como absoluto, es decir, si se
estableciese que triunfa siempre en caso de conflicto. Un principio dejara de
funcionar como tal si se prev con carcter general y estricto su orden en caso
de conflicto con otra norma.
diferencia fuerte entre reglas y principios: Entre reglas y principios existe una
diferencia fuerte y cualitativa o por el contrario dbil y cuantitativa, lo que

240

viene relacionado con el trascendental problemas entre las relaciones de

derecho y moral. De cualquier modo que sea la fuerza de la distincin entre
reglas y principios, estas se presentan de manera estructural e interpretativo.

La diferencia estructural o morfolgica es la ms patente en las directrices o

mandatos de optimizacin, cuya fragmentariedad afecta a la consecuencia
jurdica: unas normas o reglas solo admiten un cumplimiento pleno mientras
que los principios admiten un cumplimiento gradual; las llamadas directrices
suponen un caso de vaguedad relativa a la conducta prescrita; por otra parte los
principios resultaran ser normas menos obligatorias dado que toleran una
diversidad de conductas y tambin las ms inaccesibles para el Juez.

En trminos interpretativos la diferencia tambin es clara: el conflicto entre

reglas se resuelve de modo distinto a como se resuelve el conflicto entre
principios. Recurdese que un enunciado normativo puede operar bien como
regla o bien como principio; con lo cual la distincin se traslada de la estructura
de la norma a las tcnicas de interpretacin y justificacin.

El ideal de aplicacin de las leyes concebidas como reglas ha sido siempre la

subsuncin silogstica: la premisa mayor era el supuesto contemplado en la
norma, la premisa menor el hecho o conducta enjuiciada, y la conclusin la
consecuencia jurdica de manera que el Juez era un autmata pertrechado solo
de la lgica y el derecho; el Juez es pasible de cometer errores en cualquiera de
las premisas o la conclusin entonces se hizo estrictamente pasivo y
mecanicista o como lo denunciaron los antiformalistas y realistas.

Sin embargo, los problemas se incrementan cuando han de aplicar normas

constitucionales de carcter sustantivo, que precisamente suelen llamarse
principios para dar cuenta de alguna de las peculiaridades que han sido
expuestas. La norma constitucional no contempla ningn supuesto de hecho
para su aplicacin lo que significa que es el Juez quien decide, mediante un

241

ejercicio de razonabilidad no exenta de discrecionalidad, cundo procede dicha

norma.

El protagonismo judicial se hace tambin patente cuando un mismo supuesto es

subsumible en dos preceptos constitucionales de sentido contrario. All donde
aparece un conflicto entre principios surge una apelacin a la justificacin
racional de una decisin que, slo en el caso concreto, otorga preferencia a uno
u otro principio. El conflicto entre derechos fundamentales constituye un caso
paradigmtico del conflicto entre principios, as la colisin entre el derecho al
honor y la libertad de expresin en donde no existe una frontera ntida, de
manera que una cierta conducta haya de quedar incluida necesariamente en el
mbito de la libertad o en el del tipo penal protector del honor ajeno; o al
contrario, la conducta puede ser simultneamente ambas cosas, ejercicio de un
derecho y accin delictiva, sin que entre ambas normas exista una relacin de
preferencia de carcter general y abstracto, de tal modo que entrando en juego
el tipo penal queda siempre desplazada la proteccin constitucional de la
libertad. En otras palabras, es el Juez quien ponderando dictamina quien debe
triunfar en el caso concreto. De all el temor que muchos albergan a que los
principios se conviertan en una puerta abierta al activismo judicial. Desde luego
la ponderacin no equivale a alguna arbitrariedad desbocada, por el contrario la
ponderacin que aparece en presencia de un conflicto explcito entre principios
o derechos, puede recurrirse siempre y cuando el resultado de la aplicacin de
las reglas le parezca al interprete insatisfactorio o injusto.

Detrs de toda regla late un principio y los principios son tendencialmente

contradictorios; as por ejemplo detrs de cada precepto del Cdigo Civil
encontramos el principio de la autonoma de la voluntad, el derecho de
propiedad, etc.

La afirmacin de que la doctrina de la interpretacin es el ncleo mismo de la

teora de la constitucin y del derecho constitucional podra hacerse extensivo
al conjunto del ordenamiento: en la media en que ideas hoy tan presentes en la

242

jurisprudencia, como la razonabilidad, ponderacin, prohibicin de exceso,

proporcionalidad o interdiccin de la arbitrariedad, desplaza al modelo
mecanicista de la codificacin, el centro de gravedad de los derechos se
desplaza tambin de las disposiciones normativas a la interpretacin, de la
autoridad del legislador a las exigencias de justificacin racional del Juez.

El control social sobre la interpretacin y aplicacin del derecho se manifiesta

slo en aquella sociedad en que existe una distincin de funciones entre quien
frmula la norma y quien la aplica; la distincin no es absoluta, pero se
expresa, en que, as como al legislador se le exige principalmente autoridad, el
Juez debe responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad.

La verdad transformada hoy en una ms modesta racionalidad argumentativa,

representa el fundamento de las decisiones judiciales.

principios como vehculos de la moral y el derecho: El argumento positivista

de que no existe una relacin necesaria o conceptual entre el derecho y la
moral, hoy parecen hallarse en amplios sectores de la dogmtica jurdica como
la teora del derecho. Los argumentos son variados, pero uno de los ms
divulgados tiene que ver con los principios; y es que estos son el punto de
conexin entre derecho y moral, los vehculos que permiten definir al derecho
como un sistema normativo de base moral, generador, por tanto, de una
obligacin de obediencia.

V.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, con fecha 1 de diciembre de 2003, reunido el Tribunal Constitucional

en

sesin

de

Pleno

Jurisdiccional,

se

trata

de

una

Accin

de

inconstitucionalidad interpuesta por 65 Congresistas de la Repblica contra el

inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica. Los
recurrentes solicitan que se declare la inconstitucionalidad del inciso j) del
artculo 89 del Reglamento del Congreso de la Repblica, alegando que el

243

mismo supone un desconocimiento de la institucin de la inmunidad

parlamentaria y que vulnera los artculos 93, 99 y 100 de la Constitucin,
dado que establece que basta una mayora simple de los presentes en un pleno
del Congreso para aprobar una acusacin constitucional contra uno de sus
miembros, despojarlo de su inmunidad para ser sometido a un proceso judicial
e, incluso, suspenderlo en sus funciones, inhabilitarlo o destituirlo; agregando
que el actual texto de la disposicin impugnada ha dado lugar a que se sostenga
que no es necesaria la mayora calificada exigida por el artculo 16 del propio
Reglamento Congresal para el levantamiento de la inmunidad parlamentaria,
toda vez que la acusacin constitucional permitira dar lugar a un
procedimiento distinto del establecido en este artculo, por lo que consideran
que el artculo 16 y el inciso j) del artculo 89 del Reglamento del Congreso
deben ser analizados en conjunto.

Los Congresistas gozan tambin de la inmunidad parlamentaria prevista en el

ltimo prrafo del artculo 93 de la Constitucin y cuyo procedimiento de
levantamiento se encuentra regulado en el artculo 16 del Reglamento del
Congreso. Se trata de una garanta procesal penal de carcter poltico de la que
son titulares los cuerpos legislativos de un Estado a favor de sus miembros, de
forma tal que estos no puedan ser detenidos ni procesados penalmente, sin la
aprobacin previa del Parlamento. Su objeto es prevenir aquellas detenciones o
procesos penales que, sobre bases estrictamente polticas, pretendan perturbar
el debido funcionamiento del Congreso o alterar su conformacin.

El Tribunal Constitucional no comparte tal criterio. Los silencios

constitucionales no pueden ser interpretados como tcitas concesiones al
legislador, a efectos de que expida regulaciones desvinculadas de la Norma
Fundamental. All donde las normas regla previstas en la Constitucin
omiten precisiones, la ley o, en su caso, el Reglamento parlamentario estn
obligados a estipularlas, pero siempre en vinculacin directa a las normas
principio contenidas en la propia Norma Fundamental.

244

En tal sentido, el Tribunal Constitucional considera que el inciso j) del artculo

89, vulnera el principio de razonabilidad, puesto que, a diferencia del
procedimiento aplicable al levantamiento de la inmunidad parlamentaria,
regulado en el artculo 16 del Reglamento del Congreso, no establece el
requisito de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso para
levantar la prerrogativa funcional a que da lugar el antejuicio poltico, no
obstante que, en lo que atae al levantamiento del privilegio de los funcionarios
estatales, tiene un objeto sustancialmente anlogo.

De lo expresado se deduce que la omisin en la que incurre el inciso j) del

artculo 89 del Reglamento parlamentario (haber dejado de prever el requisito
de la mitad ms uno del nmero legal de miembros del Congreso para levantar
la prerrogativa funcional que supone el derecho a un antejuicio poltico) resulta
atentatoria del principio de razonabilidad y, en tal medida, inconstitucional.
Siendo as, este Colegiado estima que la disposicin puede adecuarse al
parmetro de control constitucional, a travs de una sentencia interpretativa
integrativa.

En efecto, si bien la norma omitida no es posible extraerla de los sentidos

interpretativos de la propia disposicin impugnada, si es posible encontrarla en
otra disposicin del Reglamento que regula una materia sustancialmente
anloga. Se trata, desde luego, del artculo 16. En estricto, nos encontramos
propiamente ante una laguna tcnica, colmable, como todas, a travs de una
concrecin jurisprudencial de los conceptos indeterminados, [...] concrecin
que se realizar a travs de una [...] sentencia integrativa. (Martn de la Vega,
Augusto. La sentencia constitucional en Italia. Madrid: Centro de Estudios
Polticos y Constitucionales, 2003. p. 244).

Este Tribunal recurre, pues, a una sentencia integrativa del ordenamiento,

tambin denominada sentencia rima obbligata (de rima obligada) (Crisafulli,
V. La sentenze interpretative della Corte constitucionale. En: Riv. trim. dir e
proc civ., 1967), y, en ese sentido, considera que debe interpretarse que el

245

nmero mnimo de votos necesarios para aprobar una acusacin constitucional

por la presunta comisin de delitos cometidos en el ejercicio de las funciones
contra los funcionarios enumerados en el artculo 99 de la Constitucin, es
aqul al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 16 del Reglamento del
Congreso, es decir, la mitad ms uno de su nmero legal de miembros. Tal es la
interpretacin que debe darse al inciso j) del artculo 89 del Reglamento del
Congreso, a fin de evitar aplicaciones irrazonables. Aunque en estos casos,
considerando que el Congreso declara ha lugar a la formacin de causa, sin
participacin de la Comisin Permanente, la votacin favorable deber ser la
mitad ms uno del Congreso, sin participacin de la referida Comisin.

El

proceso

de

inconstitucionalidad

como

proceso

objetivo

Finalmente, los demandantes solicitan que, en virtud de la presente sentencia,

este Colegiado declare nula la Resolucin N. 018-98-99-CR, de fecha 2 de
julio de 1999, que declar ha lugar a la formacin de causa contra el ex
congresista Manuel Lajo Lazo. Sin embargo, el proceso de inconstitucionalidad
es uno de naturaleza objetiva, destinado nica y exclusivamente a controlar la
constitucionalidad de la leyes, y no a evaluar la constitucionalidad de los actos
que en aplicacin de ellas pudieran haber incidido en la esfera subjetiva de las
personas.

246

VI.- SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA DE

LEGISLACIN ANTIRRERORISTA
Concerniente a la Proporcionalidad de las penas

En el presente trabajo destacados juristas se pronuncia sobre las diversas

implicancias de la sentencia que declara la inconstitucionalidad de diversas
disposiciones emitidas para la lucha contra el terrorismo durante el gobierno de
Alberto Fujimori. Vamos a tratar de la sentencia del Tribunal Constitucional
del expediente N 010-2002-AI/TC Lima del demandante Marcelino Tineo
Silva y ms de 5,000 ciudadanos.

Se trata de una Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por ms de cinco mil

ciudadanos, con firmas debidamente certificadas por el Registro Nacional de
Identificacin y Estado Civil, contra los Decretos Leyes Ns 25475, 25649,
25708; as como sus normas complementarias y conexas. Los demandantes
manifiestan que las disposiciones legales que impugnan no solo transgreden la
Constitucin actual y los Tratados Internacionales, sino que violan en el fondo
y la forma la Constitucin Poltica del Per de 1979, por mandato de su artculo
307. Considera que son nulos todos los actos practicados como consecuencia
del golpe de Estado de 5 de abril de 1992, por cuanto la dictadura instaurada en
el pas arraso y demoli el ordenamiento jurdico existente. Indican que, en
cualquier Estado del derecho, la Constitucin es la ley fundamental de la
organizacin poltica y jurdica y en ella estn reconocidos los derechos
fundamentales de las personas. Durante el Gobierno de Transicin, presidido
por el doctor Valentn Paniagua Corazao, se expidi la Resolucin Suprema N
281-200-JUS que cre la Comisin de Estudio y Revisin de la legislacin
emitida desde el 5 de abril de 1992 y que por Resolucin Ministerial N 1912001-JUS, de 8 de Junio de 2001, se autorizo la publicacin del Informe Final
de la citada Comisin. En este caso se han expedido ciertas normas que
colisionan en forma directa con la Constitucin de 1993, adems(...) de violar
derechos fundamentales de las personas, consagrados no solo explcitamente
por la propia Constitucin, sino en forma implcita por la citada norma, y

247

tambin por Tratados Internacionales de los cuales el Per tambin es

signatario.

Segn la Teora de Alexiana que habla sobre la adecuacin, necesidad,

proporcionalidad y sentido estricto. Los demandantes arguyen que los Tratados
Internacionales, de conformidad con el Art. 101 de la Constitucin de 1979,
vigente cuando se expidieron los Decretos Leyes, forman parte del Derecho
Nacional y que, igualmente, la Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la
actual Constitucin indica que :

En cuanto a los Decretos Leyes Ns. 25475, 25659, 25708 y 25880, los
demandantes indican que son inconstitucionales por contravenir en el fondo a
la Constitucin Poltica del Per y no haber sido aprobados, promulgados y
publicados en la forma que ella establece; y que contradicen y violan los
derechos fundamentales de la persona human establecidas en la Constitucin de
1993 y en los Tratados Internacionales suscritos por el Per.

Respecto al principio de legalidad sostienen que, en el pargrafo d del inciso

24) del artculo 2, la Constitucin prescribe: Nadie ser procesado ni
condenado por acto u omisin que al tiempo de cometerse no este previamente
calificado en la ley, de manera expresa e inequvoca, como infraccin punible;
ni sancionado con pena no prevista en la ley.

Los demandantes enfatizan que el artculo 2 del Decreto Ley N 25475 define
el llamado delito de terrorismo de manera abstracta violando el principio de
legalidad. Solicitan que el Tribunal tenga presente, al resolver, el Informe
Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, y de la
Organizacin de los Estados Americanos de 1993.

Segn Robert Alexy en su libro de Teora de los Derechos Fundamentales

pag. 211-212, establece otros criterios de diferenciacin entre principios y
reglas como son, que los principios son normas de un alto grado de

248

generalidad, y las reglas tienen un menor grado de generalidad: los principios y

las normas se diferencia por razn del grado, es decir que el grado de
generalidad es determinante y la tercera diferencia, que Alexy considera que es
la correcta.

Considero en este caso que se ha violado el principio de legalidad previsto en

las Constituciones de 1979 y 1993 y en la Constitucin Americana sobre
Derechos Humanos, suscrita en San Jos de Costa Rica el 22 de noviembre de
1969, es decir dicha demanda, se funda en el derecho de ser juzgado por un
tribunal independiente e imparcial, lo que no poda ocurrir por cuanto los
miembros de las Fuerzas Armadas estaban encargados de reprimir y combatir
directamente a una de las partes del conflicto armado interno, siendo los
militares una de las partes del conflicto.

Los accionantes sostiene que se han violado los derechos constitucionales a la

jurisdiccin predeterminada por la ley, el debido proceso y la tutela
jurisdiccional, al nos ser incomunicado sino tan solo por el tiempo necesario, a
la pluralidad de instancias, entre otros.

Es necesario advertir que segn Marcial Rubio Correa. En su Libro de la

Interpretacin de la Constitucin pg. 238 y 239 y comparando con la sentencia
del Tribunal Constitucional, pues el TC no ha establecido una verdadera
distincin entre los principios de razonabilidad y de proporcionalidad, pese a
que entre ambas palabras existen diferencias lingsticas y jurdicas;
entendiendo por razonabilidad un aspecto sensato, juicioso e inteligente; y
proporcionalidad llamamos a la igualdad, equilibrio, distributivo; y el Art. 200
de la Constitucin Poltica del Estado, mencionan estos principios
conjuntamente a propsito de la no suspensin de los derechos constitucionales
de las acciones de Habeas Corpus y Amparo en periodos de estado de
excepcin.

249

Considera Rubio Ob. cit. pg. 236, que el Tribunal Constitucional ha extendido
estos principios de proporcionalidad y de razonabilidad aplicables a toda
Constitucin, tal cual fue establecida en la sentencia del TC el 01 de diciembre
del 2003.

El tema del reconocimiento, aplicabilidad y exigibilidad del cumplimiento de

los Decretos Leyes es observado, segn la doctrina, en funcin del tiempo
poltico que se vive dentro de una comunidad poltica. En ese sentido, se
plantean dos problemas: la vigencia de los Decretos Leyes durante la existencia
de un gobierno de ipso y la vigencia y validez de los Decretos Leyes al
restaurarse el Estado de Derecho.

La doctrina establece que durante el periodo que sigue a la desaparicin de un

gobierno de ipso, la vigencia de los Decretos Leyes se procesa de conformidad
con la teora de caducidad, la teora de la revisin o la teora de la continuidad.

El

Principio

de

Proporcionalidad

de

las

Penas:

El

principio

de

proporcionalidad es un principio general del derecho expresamente

positivizado, cuya satisfaccin ha de analizarse en cualquier mbito del
derecho. En efecto, en nuestro ordenamiento jurdico. ste se halla
constitucionalizado en el ltimo prrafo del artculo 200 de la Constitucin .
En su condicin de principio, su mbito de proyeccin no se circunscribe slo
al anlisis del acto restrictivo de un derecho bajo un estado de excepcin, pues
como lo dispone dicha disposicin constitucional, ella sirve para analizar
cualquier restrictivo de un atributo subjetivo de la persona, independientemente
de que aquel se haya declarado o no. Y las penas, desde luego, constituyen
actos que limitan y restringen esos derechos de la persona.

Sin embargo, el principio de proporcionalidad tiene una especial connotacin

en el mbito de la determinacin de las penas, ya que opera de muy distintos
modos, ya sea que se de una determinacin administrativa penitenciaria de la
pena.

250

En el presente caso se ha cuestionado la desproporcionalidad de las penas

establecidas en el Decreto Ley N 25475; estos es, la impugnacin de
inconstitucionalidad gira sobre uno de los mbitos de la determinacin de la
pena. En concreto, sobre la denominada determinacin legal.

El principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de

Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin
concretas exigencias de justicia material. Es decir, impone al legislador el que,
al momento de establecer las penas, ellas obedezcan a una justa y adecuada
proporcin entre el delito cometido y la pena que se vaya a imponer. Este
principio, en el plano legislativo, se encuentra en el Art. VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, que seala que la pena no puede sobrepasar la
responsabilidad por el hecho (...).

El Tribunal Constitucional considera que en materia de determinacin legal de

la pena, la evaluacin sobre su adecuacin o no debe partir necesariamente de
advertir que es potestad exclusiva del legislador junto los bienes penalmente
protegidos y los comportamientos penalmente represibles, el tipo y la cuanta
de las sanciones penales, la proporcin entre las conductas que pretende evitar,
as como las penas con las que intenta conseguirlo. En efecto, en tales caso el
legislador goza, dentro de los limites de la Constitucin, de un amplio margen
de libertad para determinar las penas, atendiendo no solo al fin esencial y
directo de proteccin que corresponde a la norma, sino tambin a otros fines o
funciones legitimas, como los sealados en el inciso 22) del artculo 139 de la
Constitucin.

Al Tribunal Constitucional, en cambio, le corresponde indagar si los bienes o

intereses que se tratan de proteger son de naturaleza constitucional y por tanto,
son socialmente relevantes; asimismo, evaluar si la medida es idnea y
necesaria para alcanzar los fines de proteccin que se persiguen, por no existir
otras penas menor aflictivas de la libertad y, finalmente, juzgar si existe un

251

desequilibrio manifiesto, esto es, excesivo o irrazonable entre la sancin y la

finalidad de la norma.

VII.-

TRANSFERENCIA

DE

INMUEBLES

REALIZADA

POR

FORMULARIOS REGISTRALES LEGALIZADOS POR NOTARIO

Inscripcin de Derecho de Propiedad

Esta sentencia se trata de una Accin de Inconstitucionalidad: contra la ley que

crea el Registro : Si bien el formulario registral legalizado por notario no goza
de la solemnidad de una escritura pblica se ha adoptado por una medida que
no termina de desvirtuar la seguridad jurdica, sino que respetndola dentro de
los trminos todava razonables, presenta una pocin legislativa proporcional
frente al fin legitimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor nmero de
ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a travs
de su inscripcin registral. En consecuencia, se declara infundada la demanda
de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo prrafo del artculo 7 de
la Ley N 27555.

Se trata del expediente N 0016-2002-AI-TC del Colegio de Notarios de Junn,

en Lima, a los 30 das del mes de abril del dos mil tres, reunidos el Tribunal
Constitucional en sesin Plena: Se trata de la Accin de Inconstitucionalidad
interpuesta por el Colegio de Notarios de Junn contra el segundo prrafo del
artculo 7 de la Ley N 27755, que prev que vencido el plazo del proceso de
integracin de los registros previstos en el artculo 2 de la presente Ley, todas
las inscripciones se efectuarn por escritura pblica o mediante formulario
registral legalizado por notario, cuando este ltimo caso el valor del inmueble
no sea mayor de veinte Unidades Impositivas (UIT). El demandante manifiesta
que el artculo 7 de la Ley N 27755, al disponer que la inscripcin del
inmueble cuyo valor no sea mayor de 20 Unidades Impositivas Tributarias
(UIT), puede efectuarse mediante formulario registral legalizado por notario,
implica una inconstitucionalidad modificacin del ordenamiento del pas
basado en el derecho escrito y codificado.

252

Sostiene que el formulario registral carece de una matriz, imposibilitando la

expedicin de copias en caso de que el documento se extrave o se destruya; no
conlleva la seguridad de la escritura pblica, por cuanto sta otorga fecha cierta
y permite comprobar la capacidad de los contratantes; facilita la falsificacin de
firmas; puede ser autorizado por cualquier verificador sin que existan normas
precisas que regulen sus obligaciones y responsabilidades profesionales.

Afirma que en nuestro sistema de derecho son los notarios quienes dan fe de los
actos y contratos que se inscriben en los registros pblicos. Aduce que una
eficiente publicidad registral radica en que todo acto o contrato inscribible se
formalice en una escritura pblica , garantizndose de esta manera la
legitimidad, legalidad y certeza de derecho. Sostiene que la superioridad de la
escritura pblica radica en su matricidad y su fecha cierta, siendo deber del
notario verificar la capacidad, libertad y conocimiento de los otorgantes, y velar
por la legitimidad del acto o contrato.

Seala que debido a que la Ley N 27755 no ha sido an reglamentada, el

demandante supone una serie de situaciones ficticias y generadoras de
inseguridad jurdica que en realidad no resultan probables, porque, de acuerdo
con los antecedentes legislativos y sus reglamentos, el empleo del formulario
registral brinda una mayor seguridad jurdica.

Asevera que es errneo afirmar que la escritura pblica se trata de un

documento que tiene superioridad sobre cualquier otro, dado que sta
tambin pueda devenir en nula por contravenir las formalidades establecidas en
la ley. En ese sentido, indica que no todo acto o contrato inscribible se
formaliza en una escritura pblica, pues el artculo 2010 del Cdigo Civil
dispone que la inscripcin se hace en virtud del ttulo que conste en
instrumento pblico, salvo disposicin contraria, de lo que se desprende que la
inscripcin pueda tener a partir de cualquier instrumento pblico, no solo la
escritura pblica, e incluso de un documento privado, si as lo dispone la ley
sobre el fondo de la cuestin .

253

El Tribunal Constitucional considera que tal como aparece plateada la cuestin

controvertida, sta puede resolverse bajo el test de proporcionalidad. En efecto,
es pertinente preguntarse si el propsito legislativo de hacer el derecho de
propiedad un derecho oponible frente a terceros (registralo), a travs de la
reduccin de los costos que supone la obligatoria utilizacin de la escritura
pblica para la inscripcin del mismo, no termina por sacrificar en tal grado el
principio constitucional de la seguridad jurdica, que termina resultando
desproporcionado aun cuando el fin resulte legitimo . Y es que si bien es cierto,
tal como ha quedado dicho, la inscripcin en el registro del derecho de
propiedad dota de seguridad jurdica al ejercicio del mismo, tambin lo es que
es importante que la legislacin cree las condiciones suficientes para que la
seguridad jurdica est del mismo modo presente en el procedimiento previo a
la inscripcin, sobre todo si se considera que de lo que se trata es que el
contenido de la inscripcin sea fiel reflejo de la realidad.

De la Adecuacin del medio utilizado para alcanzar el fin buscado: De otra

parte, se puede concluir razonablemente que la reduccin de los costos de
transaccin en la bsqueda de inscribir el derecho de propiedad, generar que
un mayor nmero de personas puedan acceder a dicha inscripcin, razn por la
cual se entiende que la medida adoptada es idnea para alcanzar el objetivo que
se busca. En efecto, la escritura pblica es sin duda ms costosa que la
utilizacin de un formulario registral legalizado por notario publico; por tanto,
prever la alternativa de utilizacin de este ltimo por quienes, encontrndose
dentro del supuesto de la norma, as lo deseen, es un medio adecuado a efectos
de alcanzar el fin perseguido.

Del medio utilizado.- La proporcionalidad de la disposicin cuestionada, no es

suficiente la legitimidad cuestionada, no es suficiente la legitimidad del
propsito buscado, ni tampoco la adecuacin de la medida al fin perseguido

Derecho a la Proporcionalidad.- Es decir , aunque los recurrentes no han

alegado una supuesta afectacin del derecho a la igualdad por parte de la norma

254

impugnada, considerando que las inscripciones mediante formulario registral

legalizado por notario, solo se encuentran abiertas para los casos en que el valor
del inmueble nos sea mayor de 20 UIT, dicho Tribunal estima pertinente
revisar si tal disposicin es atentatoria al derecho constitucional referido. En
reiterada jurisprudencia, este Supremo Colegiado ha establecido que el derecho
a la igualdad consignado en la Constitucin no significa, siempre y en todos los
casos, un trato legal uniforme hacia los ciudadanos; el derecho a la igualdad
supone tratar igual a los que son iguales y distinto a los que son distintos,
lo cual parte de la premisa de que es posible constatar que los hechos no son
pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentren
postergados en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas
oportunidades . Tal constatacin genera en el Estado la obligacin de tomar las
medidas pertinentes a favor de los postergados, de forma que sea posible
reponer las condiciones de igualdad de oportunidades

a las que la

Constitucin aspira. Tal trato desigual no es contrario a la Norma fundamental,

pues est amparado en la razonabilidad; estamos ante el supuesto de tratar
distinto a los que son distintos, con la finalidad de reponer la condicin de
igualdad que en los hechos no se presenta.

VIII.- SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Se trata de un Recurso Extraordinario, interpuesto por Gonzalo Costa y Marta

Ojeda, contra la resolucin de la Sala Especializada en lo Civil de Tumbes, del
Exp. Nro. 2192-2004, sentencia del Tribunal Constitucional interpuesto por los
agraviados contra la Resolucin que declar improcedente la Accin de
Amparo, de fecha 11 de Octubre del 2004, y con fecha 19 de diciembre del
2003, es interpuesta contra el Alcalde de la Municipalidad Provincial de
Tumbes, con el objeto de que se declare sin efecto la Resolucin de Alcalda N
1085-2003-ALC-MPT, de fecha 16 de diciembre del 2003, en la cual les
impuso la sancin de destitucin de sus puestos de trabajo. Y la Comisin
Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios de la Municipalidad de
Tumbes, no cumpli con realizar una investigacin imparcial, y les ignor los

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resultados de las investigaciones policiales referidas en los hechos, y en la

cuales se descarta su responsabilidad penal, los accionantes manifestaron que
se vulneraron sus derechos constitucionales al trabajo y al debido proceso.
Considera el TC. que esta en juego los efectos del principio de legalidad, ms
precisamente el principio de taxatividad en el procedimiento sancionador, la
falta de motivacin en el acto administrativo, y la vulneracin del principio de
razonabilidad.

Respecto al principio de taxatividad, en el derecho administrativo sancionador,

este viene amparado en el artculo 22 inciso 24) literal b de la Constitucin
Poltica del Estado, que dice: Nadie ser procesado, ni condenado, por acto u
omisin que al tiempo de cometerse no este previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequvoca, como infraccin impunible; ni sancionado con
pena no prevista en la ley. Asimismo el Tribunal ha establecido en el
expediente 2050-2002 AATC, que los principios de culpabilidad, legalidad,
constituyen el fundamento bsico del derecho sancionador, incluyendo al
derecho administrativo sancionador.

A los accionantes se les destituyo de sus puestos de trabajo, por faltas de

carcter administrativo disciplinarias, esto es el incumplimiento de la forma
establecida en la ley, del Decreto Legislativa 276 en su reglamento y en la
negligencia de su desempeo en sus funciones. El Tribunal considero que la
sanciones descritas por las faltas ya mencionadas, son indeterminadas e
imprecisas, y como tal son genricas, vulnerando los principios de legalidad y
mas propiamente de taxatividad (descripcin precisa de la conducta calificada
como falta grave). Adems considero el Tribunal que la destitucin de la
resolucin de los trabajadores no estuvo suficientemente motivada, ya que esta
se baso en una norma abierta, que a su vez hacia referencia a reglamentos o
leyes. Estableciendo la propia ley 27444 de Procedimientos Administrativo
General Artculo 6 inciso 13) que carece de valor las motivaciones hechas de
forma genrica, vulnerando tambin este hecho el debido procedimientos
administrativo. Tambin el Tribunal Constitucional considero que se viol el

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principio de inocencia, al manifestar la Municipalidad de Tumbes, que los

recurrentes no ofrecieron pruebas que desvirtu sus cargos que se les
formulaban.

El Principio de Proporcionalidad de Derecho Sancionador: El TC. considera

que el principio de proporcionalidad y razonabilidad, es consustancial al estado
social y democrtico derecho, conforme a los artculos 43 y 200 ultimo
prrafo de la Constitucin Poltica del Estado. Sostiene que doctrinariamente
existen diferencias entre estos dos principios mencionados, pero por razones
prcticas, estos principios sirven como orientadores al Juez, para que su
decisin no sea arbitraria, y sea justa, agregando que todo lo que vulnera el
principio de proporcionabilidad no es razonable; mientras que el principio de
proporcionalidad est referido a la aplicacin de la adecuacin, la necesidad, y
de

proporcionalidad,

en

sentido

estricto

ponderacin.

Refiere la sentencia del Tribunal Constitucional que el principio de

proporcionalidad esta desarrollado en tres subprincipios como ya mencionados,
y hace alusin a la obra de Robert Alexy, Ob. Cit. pg. 112- 113. De la mxima
de proporcionalidad, de sentido estricto, son mandatos de optimizacin en
relacin a las posibilidades jurdicas; en cambio la mxima de necesidad y la
adecuacin se siguen del carcter de los principios como mandato de
optimizacin, con las relaciones fcticas. Tambin dice la resolucin en
comentario en el apartado 18 : esto supone cuando el Tribunal se encuentra en
un caso donde existe conflicto entre dos principios constitucionales, deber
realizar no solo un ejercicio argumentativo, enjuiciando las disposiciones
constitucionales en conflicto (ponderacin), tambin deber evaluar todas las
posibilidades fcticas (necesidad, adecuacin), a efectos de determinar en los
planos de los hechos no exista otra posibilidad menos lesiva para los derechos
en juego que la decisin adopta .

Es necesario advertir que segn Marina Gascn Abelln y Alfonso Garca

Figueroa, en su libro : La argumentacin en el Derecho. Algunas cuestiones
fundamentales. Palestra Editores. Lima, 2003.pg. 298-299, que la ponderacin

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busca solucionar los principios armonizadoramente al caso concreto y estimula

la argumentacin moral, basada en valoraciones, por lo que entra en juego la
operacin discrecional basada en juicios de razonabilidad . Asimismo, en esta
autora encontramos algunos conceptos de las mximas de adecuacin,
necesidad y proporcionalidad, as tenemos que la adecuacin es la norma apta o
idnea para la proteccin de un fin constitucionalmente legtimo; la necesidad,
esta referida a que debe acreditarse que no existe otra medida para conseguir la
finalidad perseguida resultando menos gravosa o restrictiva, o la que cause
menos perjuicios en colisin con otros principios.

Segn el Tribunal Constitucional, en materia de comentado, prrafo 20, dice:

que la administracin municipal al momento de resolver la sancin
administrativa ha debido apreciar los elementos de hecho por quienes los hayan
cometido, debi contemplar los hechos, no en abstracto, sino en caso concreto,
y teniendo en cuenta los antecedentes del servidor, por lo que propone, una
decisin razonable en los siguientes trminos:

a. Que para la aplicacin de las normas en caso concreto debi tomarse

encuentra no solo la ley particular sino en forma del ordenamiento jurdico en
conjunto; esto es hacer una interpretacin sistemtica del derecho al caso
concreto.

b. Que, la contemplacin de los hechos no solo se debi de hacer en

abstracto, sino, contemplando los hechos directamente en relacin con sus
protagonistas, teniendo en cuenta los antecedentes del servidor.

c. Que, luego de ello, viene establecida la necesidad de la medida de sancin

(principio de necesidad Alexiano), respecto de los hechos, y una vez valorado
en su integridad, se escoge la norma ms idnea (principio de adecuaciones
Alexiano), para finalmente aplicarle la norma que menos afecte a los derechos
del implicado.

258

Finalmente la Sentencia del Tribunal consider que la Municipalidad omiti la

valoracin de las pruebas, determinando la responsabilidad del procesal,
vulnerando la proporcionalidad entre la supuesta falta cometida y la sancin.

CONCLUSIN

A. Alexy, establece claramente dos criterios de diferenciacin entre principios

y reglas : son normas de un alto grado de generalidad, y las reglas tiene un
menor grado de generalidad.

B. Es decir los principios y las normas se diferencian por razn del grado, que
es determinante y la tercera diferencia. Su aspecto es cualitativo.

C. Llama a la Ley de colisin por ej. Si el principio P1, bajo la circunstancias

C, pretende al principio P2; (P1 P P2) C, si de P1, bajo las circunstancias de C
resulta la consecuencia R .

D. La colisin de principios no se soluciona declarando invlida a uno de los

principios, sino a travs de la ponderacin.

E. La Ponderacin busca solucionar los principios armonizadoramente al caso

concreto y estimula la argumentacin moral, basada en valoraciones, por lo que
entra en juego la operacin discrecional basadas en juicios de razonabilidad.

F. Asimismo la adecuacin, necesidad y proporcionalidad, es la norma apta o

idnea para la proteccin de un fin constitucionalmente.

G. Los principios de razonabilidad y de proporcionalidad se encuentran

estipulados en el Art. 200 de la Constitucin Poltica del Estado, pero
extendidos a lo largo de la constitucin .

259

H. El Tribunal Constitucional, ha establecido una definicin de la mxima de

proporcional, estableciendo tres subprincipios: de necesidad, adecuacin y de
proporcionalidad, de sentido estricto, ponderacin. En el expedientre 21922004-AATC, tomados del pensamiento Alexiano.

260

BIBLIOGRAFA
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