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Desafos constitucionales
La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva
ISBN: 978-9978-92-651-2
Derecho de autor: 029857
Ramiro vila Santamara, Agustn Grijalva Jimnez y Rubn Martnez Dalmau, Editores
Imprenta: V&M Grficas (02 3201 171)
Quito, Ecuador, 2008
1ra. edicin: octubre 2008
Contenido
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Gustavo Jalkh Rbens, Ministro de Justicia y Derechos Humanos
Presentacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9
Patricio Pazmio Freire, Presidente del Tribunal Constitucional
Prlogo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11
Roberto Gargarella
1. Principios, derechos y garantas
Derechos: enunciacin y principios de aplicacin . . . . . . . . . . . . .19
Marco Aparicio Wilhelmi
Constitucionalizacin de un sistema
integral de derechos sociales.
De la Daseinsvorsorge al Sumak Kawsay . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .41
Francisco Palacios Romeo
El derecho propio: destapando la Caja de Pandora! . . . . . . . . . . .67
Gina Chvez Vallejo
Las garantas: herramientas imprescindibles
para el cumplimiento de los derechos.
Avances conceptuales en la Constitucin del 2008 . . . . . . . . . . . .89
Ramiro vila Santamara
Valoracin jurdico-poltica de la Constitucin del 2008 . . . . . .111
Carlos Castro Riera
2. Funciones del Estado
Participacin, Funcin Electoral y
Funcin de Control y Transparencia Social . . . . . . . . . . . . . . . . .133
Albert Noguera Fernndez
Presentacin
Ministro de Justicia y Derechos Humanos
ara construir una sociedad nueva, nadie debe olvidar los fundamentos
que levantaron al ahora decadente neoliberalismo: defensa a ultranza del
capital bajo formas individualistas de produccin. Del Estado solamente se
peda no intervencin, como si ello fuera suficiente para garantizar los derechos humanos. No intervencin era la frmula con la que se haca creer al
pueblo que sus derechos eran respetados. Aquella libertad trastocada, solamente luchaba por las formas, no por su materialidad. La libertad plena es
la que hace que hombres y mujeres, desde la intangibilidad de su dignidad,
alcancen su realizacin, siendo dueos de su presente y de la forma que
direccionan su futuro.
Hablar sobre la Constitucin del 2008 y la teora que la explica significa referirse a sociedades nuevas, en las que la institucionalidad del Estado
est concebida para el respeto, proteccin y garanta de los derechos humanos. Una institucionalidad que se levanta en normativa, polticas pblicas,
sentencias y cualquier otro acto estatal para el efectivo cumplimiento de los
derechos. Un Estado que deje de pensar que los derechos humanos solamente sirven para defenderse de ellos, y que empiece a creer en l mismo y
en las personas que se encuentran bajo su jurisdiccin, para juntos, en una
actuacin interactiva, empezar a construir el futuro.
Hoy, en que bregamos para que los derechos reconocidos en la
Constitucin se plasmen en la realidad, an se escuchan voces temerosas del
cambio. Cuestionan las nuevas funciones del Estado, cuestionan la creacin
de una Corte Constitucional fuerte, e inclusive cuestionan, incomprensiblemente, la extraordinaria amalgama que la nueva Constitucin realiza de los
derechos, personas y grupos de atencin prioritaria, y nuevas garantas
constitucionales que amplan el horizonte de proteccin de los derechos, no
solo frente a las vulneraciones que puedan provenir del Estado sino an de
los particulares cuando se encuentren en una posicin de poder frente al
otro.
Escribir seriamente sobre la Constitucin del 2008 implica tener una
fuerza interna especial que se basa en la solidaridad. Escribir sobre neoconstitucionalismo de la forma que hoy se nos presenta significa tener un pensamiento nuevo que trasciende las viejas estructuras semi protectoras propias del neoliberalismo decadente, en la que el Estado solamente apareca
como arma y escudo protector de los grupos de poder.
Escribir organizadamente y sin ms inters que esforzarse en brindar
elementos para debatir de forma seria y profunda sobre la Constitucin del
2008, plasmando en este libro tan nuevas y contundentes ideas, da cuenta
de la presencia de acadmicos interesados en que la Constitucin sea mejor
comprendida y aplicada.
Felicitaciones a quienes con su fuerza mental y su corazn solidario
lograron traspasar el reto impuesto para darnos ahora un magnfico logro.
Tengan la seguridad que estas lneas que ahora nos presentan pasarn a ser
una agenda de trabajo presente y futura del Ministerio de Justicia y
Derechos Humanos y, con seguridad, de otras instituciones pblicas que
sabrn encontrar en el cambio que ha llegado, con nuevos retos para construir una sociedad nueva.
Presentacin
Presidente del Tribunal Constitucional
1 Sobre el particular, Ver: L. Ferrajoli, Derecho y razn, Madrid, Editorial Trotta, 1989.
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d) Est escrito a partir de la experiencia directa de los autores en el proceso constituyente, pues todos los que escriben en l fueron, en algn
momento, protagonistas indirectos de la Asamblea Constituyente del
2008.
e) Es un libro plural y joven, porque sus autores son jvenes constitucionalistas ecuatorianos y extranjeros que, por su condicin, aportan una
visin diversa del proceso constituyente ecuatoriano 2008, a partir de
su propia experiencia personal.
f ) Es un libro multipropsito, porque si bien fue redactado en un lenguaje sencillo, que resalta lo positivo e innovador del nuevo texto constitucional, y analiza los aspectos ms controvertidos de la Constitucin,
est escrito con el rigor tcnico necesario para que interese a los especialistas.
En definitiva, estoy seguro que el texto que usted tiene en sus manos se
convertir en un valioso instrumento de anlisis que dar pistas sobre algunos de los principales desafos polticos y jurdicos de este proceso de transicin que esperamos culmine con un cambio de poca, esto es con una
democracia para el siglo XXI: incluyente, participativa, garantista y profundamente humanista.
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Prlogo
Roberto Gargarella
a Constitucin para el Ecuador se inscribe entre las varias e importantes iniciativas tomadas en la regin, en los aos recientes, destinadas a
reorganizar institucionalmente a nuestras comunidades. El valor de este
tipo de iniciativas se asienta en varias razones, que nos hablan de todo lo
que hemos aprendido y todo lo que an nos resta por aprender en materia constitucional.
En primer lugar, reformas constitucionales como la que aqu se examinan representan un desafo a la idea establecida y tradicionalmente incuestionada conforme a la cual los problemas y venturas de nuestros pases se
vinculan con cuestiones sociales, econmicas, polticas, culturales, pero
nunca con temas institucionales.
Prestar atencin a la Constitucin es un modo de reconocer, entonces,
que parte de nuestras desdichas, y parte de las soluciones a nuestras penas,
se relacionan con los modos en que diseamos nuestra estructura institucional bsica. Afirmar esto, por supuesto, no implica la ingenuidad de afirmar
lo opuesto, es decir, considerar que cambiando la Constitucin terminamos
con la pobreza, con la desigualdad, con la inestabilidad poltica, con los
rezagos econmicos que acosan a Latinoamrica. No. Se trata de colocar las
cosas en su lugar: las Constituciones importan, porque pueden facilitarnos
la salida de una crisis, o retrasar el ingreso a ella; importan porque pueden
ser condicin necesaria o detonante de cambios sociales mayores; importan
porque pueden fijar ideales y aspiraciones alcanzables y deseables; importan
porque pueden representar pequeos pero decisivos pasos en pos de la autonoma individual y el autogobierno colectivo.
La mayora de nuestras nuevas Constituciones ganan en valor por el
modo en que se toman en serio tanto los aspectos democrticos, como
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de frenos y contrapesos que hemos escogido; los modos de la interpretacin constitucional; el valor de que la ltima palabra constitucional siga
estando en boca del pueblo. Necesitamos reflexionar sobre los modos capaces de transformar las oportunidades e invitaciones a la participacin colectiva, en acciones efectivas, propias de la intervencin mayoritaria: Cmo
fomentar la virtud cvica que tales acciones requieren?, qu particulares
incentivos pueden tornar realidad cotidiana el compromiso pblico con la
poltica?, qu nuevos foros necesitan las energas cvicas que hoy encallan
en tierra seca?
Todos nosotros, los que estamos comprometidos con el valor de la poltica mayoritaria, debemos esforzarnos por asegurar que nunca se desate el
nudo que merece vincular a la participacin con la deliberacin, informada, transparente y accesible a todos: la participacin sin deliberacin es
manipulable; la deliberacin sin participacin es el gobierno de las elites.
Necesitamos trabajar por el igualitarismo econmico, que haga posible y le
d sentido a la poltica colectiva. Necesitamos empezar a escuchar a las
voces que habitualmente han sido silenciadas o no hemos querido o sabido
escuchar. Necesitamos seguir aprendiendo, unos de otros, como seguimos
necesitando, cada uno, de la fraternal ayuda de todos los dems.
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Principios, Derechos y Garantas
Sumario
I. Introduccin: el Ecuador como Estado constitucional de derechos. II.
Derechos y constitucionalismo material. III. Los principios de aplicacin
como anclajes de un sistema de derechos. IV. Los derechos como herramientas para una inclusin igualitaria
I.
Introduccin:
el Ecuador como Estado constitucional de derechos
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renovador discurso de los derechos, que deja atrs el verso dominante que
ha llevado a su desustancializacin, a la prdida de su capacidad de confrontacin y de cambio.
En segundo trmino y relacionado con lo anterior, existe una obstinada determinacin de asegurar la efectividad de los derechos. El texto constitucional no se limita a declarar su existencia: abre cauces, establece procedimientos, concreta exigencias y prev mecanismos para garantizar su cumplimento.
La nueva Constitucin incorpora garantas primarias, es decir, establece mandatos y habilita a los poderes pblicos, tanto Legislativo como
Ejecutivo, para la puesta en marcha de las polticas que deben generar las
condiciones jurdicas y materiales de realizacin de los derechos. A tales
garantas, se dedican ntegramente dos ttulos: el sexto (rgimen de desarrollo) y sptimo (rgimen del buen vivir), que comprenden un total de
ciento cuarenta y ocho artculos. Por si stas fallaran, se prev un variado y
bien armado rgimen de garantas secundarias o jurisdiccionales, tanto en
el mbito de la Funcin Judicial como mediante distintas vas de acceso a
la Corte Constitucional. Y, por ltimo, el texto incorpora, explcitamente,
mecanismos sociales de exigencia y control, por medio de la Funcin de
Transparencia y Control Social (captulo quinto del ttulo IV), adems de
las distintas formas de participacin (captulo primero del ttulo IV) y de
los derechos que en s mismos implican formas de exigencia y de control
ciudadano (derechos de reunin y manifestacin, de asociacin, de expresin e informacin, etc.).
En tercer lugar, la amplitud de derechos recogidos coloca a la nueva
Constitucin en una posicin de vanguardia, especialmente por la inclusin
de derechos esenciales de los que, sin embargo, apenas existen referentes
normativos, como el derecho al agua o el derecho al hbitat.
Pero ms all de esa riqueza, destaca por encima de todo la diversidad
de sujetos. Los derechos son referidos no solo a las personas individualmente consideradas, sino que se consagra, de manera general, la dimensin
colectiva de los derechos (artculos 10 y 11), sin perjuicio de la existencia de
un captulo especfico que contiene los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (captulo cuarto del ttulo II). Por otro lado, se dedica un captulo a los sujetos que merecen una atencin prioritaria (captulo
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tercero del ttulo II), entre los que se encuentran las personas adultas mayores, jvenes, nias, nios y adolescentes, mujeres embarazadas, migrantes,
personas con discapacidad o personas privadas de libertad.
Por otra parte, como una de sus ms sobresalientes novedades, la
Constitucin del 2008 dedica un captulo a los derechos de la naturaleza
(captulo sptimo del ttulo II). Con esta decisin, la Asamblea
Constituyente rompe con algunos de los esquemas ms dogmticos y conservadores en materia de titularidad de derechos, pues la entiende ms all
de los seres humanos, abriendo as nuevas perspectivas sobre la concepcin
misma y la funcin de los derechos.
Por ltimo, el protagonismo de los derechos, su consideracin como
verdadero eje de todo la Constitucin, se manifiesta con claridad en los
principios generales de aplicacin contemplados en el captulo primero del
ttulo II. Con precisin, el texto constitucional establece criterios llamados
a evitar que los derechos enunciados se queden en meras aspiraciones, ideales desmentidos en el contexto de las relaciones sociales y econmicas y en
el funcionamiento de las instituciones. Para ello, se consagran los principios
de exigibilidad, tanto individual como colectiva, de igualdad, de directa e
inmediata aplicabilidad, de plena justiciabilidad, la responsabilidad del
Estado tanto por las acciones como por las omisiones que provoquen vulneraciones de derechos, o el principio de no regresividad, que impide cualquier accin u omisin que, de manera injustificada, menoscabe el contenido de derechos ya reconocidos. Adems, se enuncia y despus el sistema
de garantas se encarga de asegurar, el carcter inalienable, irrenunciable,
indivisible, interdependiente y la igual jerarqua de todos los derechos.
Como a continuacin veremos, estos principios hablan de la determinacin
con la que el texto constitucional considera los derechos y sus garantas; los
derechos se toman en serio, una seriedad que alcanza a todos los derechos, sin distinciones.
El hecho de que la nueva Constitucin haya optado por separar los
d e rechos en distintos captulos no conlleva un trato diferente que implique
una diferente jerarqua ni cuestiona la interdependencia que ha de vincular a todos los derechos entre s. En efecto, el ttulo II contiene diferentes
grupos de derechos: derechos del buen vivir (captulo segundo); dere c h o s
de las personas y grupos de atencin prioritaria (captulo terc e ro); dere c h o s
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II.
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El texto que analizamos reivindica el derecho constitucional como derecho axiolgicamente comprometido, y no a partir de genricos valores o
principios consagrados de manera ms o menos simblica o difusa, sino a
travs de un prolijo listado de derechos, de un completo sistema de garantas y de un rico programa de intervencin del Estado en las condiciones
que hacen posible la efectividad de tales derechos.
Como seala Ferrajoli, de entre los principios que generan la dimensin
axiolgica, sustancial, de los textos constitucionales, los ms relevantes son
los derechos fundamentales, que conforman vnculos sustanciales normativamente impuestos (...) tanto a las decisiones de la mayora como del libre
mercado y que no son el producto de autolimitaciones que consiente el
Estado sino derechos hacia y, si es necesario, contra el Estado, cuya proteccin constituye la causa del pacto constitucional3. Los derechos deben
entenderse, pues, en buena medida, como contrapoderes.
Hablamos, as, de un pacto jurdico y poltico que expresa la soberana
popular en su dimensin constituyente, de ah que el texto no se limite a
establecer procedimientos sino que opte por condicionar materialmente lo
que los poderes, pblicos y privados, deben hacer o dejar de hacer. Por esta
razn, la Constitucin aprobada nos proporciona un texto de carcter abierto, resultado de un pacto poltico entre fuerzas heterogneas. De ah la inadecuacin de determinados mtodos de interpretacin elaborados por el
positivismo para la ley y la necesidad de manejar en su aplicacin los criterios de ponderacin de derechos y bienes jurdicos o el juicio de proporcionalidad. En coherencia con el carcter marcadamente finalista del texto otro
de los criterios interpretativos imprescindibles ser el criterio teleolgico
pues la nueva Constitucin pretende fines para los que se arbitran procediMadrid, CGPJ, 1999, pp. 350-351.
3 L. Ferrajoli, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 2006, (5a ed.), pp. 52-53.
De la omnipotencia del legislador propia del s. XIX se pasa a su sometimiento a principios y derechos contenidos en la Constitucin, autntico cambio de paradigma que podemos situar en el
tiempo con el fin de la Segunda Guerra Mundial. No se trata, en palabras de Ferrajoli, de eliminar o de poner en crisis la separacin entre Derecho y moral realizada con el primer positivismo sino, por el contrario, de completar el paradigma positivista y al mismo tiempo el Estado de
Derecho. (...) El resultado es una alteracin interna del modelo positivista clsico (...). La jurisdiccin ya no es la simple sumisin del juez a la ley, sino tambin anlisis crtico de su significado
como medio de controlar o de su legitimidad constitucional. Ibd., pp. 66-67.
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mientos, sin duda, pero, sobre todo, derechos que son, al mismo tiempo,
objetivos a cumplir y condiciones para la consecucin de tales finalidades.
Todo lo anterior permite prever que la vigencia y aplicacin de la
Constitucin ecuatoriana del 2008 seguramente depender, al menos en su
fase inicial de andadura, de una activa participacin de la Corte
Constitucional, como garante ltimo de sus contenidos. Ahora bien, merece la pena advertir, del mismo modo, que dicho protagonismo no debera
extenderse hasta el punto de ensombrecer la centralidad de los procesos
deliberativos en el marco de la Funcin Legislativa, representacin directa
de la soberana popular.
En definitiva, a travs de la nueva Constitucin las asamblestas y los
asamblestas de Ciudad Alfaro expresan una firme voluntad de democratizacin material de la sociedad. En sus decisiones late el rechazo de las visiones ms procesuales del principio democrtico y del derecho constitucional,
aqullas que sitan en el centro del debate los procedimientos para la toma
de decisiones, olvidndose de las condiciones materiales que deben garantizar que la participacin sea verdaderamente plural. Tales condiciones materiales dependen de la efectividad de los derechos, de todos ellos, desde su
interdependencia, su indivisibilidad y su igual jerarqua. Nos hablan, como
hace De Sousa Santos, de un proceso social que asegure la transformacin
de las relaciones de poder en relaciones de autoridad compartida4.
III.
En su captulo primero (ttulo II), la nueva Constitucin agrupa los principios que explican y dan coherencia sistmica al conjunto de derechos constitucionalmente consagrados. Se trata de un listado completo de principios
de aplicacin, determinante para la comprensin de los derechos, tanto en
el plano de sus garantas primarias como secundarias. Ya se han enunciado
4 As define De Sousa Santos el principio democrtico visto, necesariamente, como proceso social.
B. De Sousa Santos, La globalizacin del derecho. Los nuevos caminos de la regulacin y la emancipacin, Bogot, ILSA, 2002, p. 34.
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entre derechos civiles y polticos, de un lado, y derechos sociales, econmicos, culturales y ambientales5, por otro.
Pues bien, el texto constitucional que analizamos reacciona frente a la
situacin recin descrita con precisin y contundencia e incorpora, referidos a todos los derechos sin distincin, los principios de exigibilidad, tanto
individual como colectiva, de directa e inmediata aplicabilidad y de plena
justiciabilidad (numeral tercero del art. 11). Con ello, se cierra el paso a
toda interpretacin que busque derivar la efectividad de algunos de los derechos consagrados a su posterior configuracin legal, amparndose en razones de disponibilidad econmica o de respeto de la discrecionalidad del
legislador a la hora de configurar el contenido amparado por los derechos
declarados en el texto constitucional.
Al referirse a la aplicabilidad directa e inmediata de los derechos, se
hace re f e rencia no solo a los consagrados constitucionalmente, sino tambin a los establecidos en los instrumentos internacionales de dere c h o s
humanos, lo que incluye los derechos contenidos en Declaraciones de
d e rechos humanos aprobadas por el Estado ecuatoriano, siempre y cuando
contengan derechos no previstos en el texto constitucional o un nivel de
p roteccin ms amplio que el dispuesto por el ordenamiento interno. A
esta previsin hay que aadirle la prevista por el numeral sptimo, conforme a la que el reconocimiento de los derechos y garantas establecidos en
la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos no excluir los dems derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su
pleno desenvo l v i m i e n t o. Se trata de la alusin a la existencia de dere c h o s
implcitos. Para pre s e rvar su dimensin garantista este precepto, por lo
dems comn en la tradicin constitucional latinoamericana, debera ser
interpretado como reconocimiento no de cualquier derecho no enunciado
sino de aquellos que se deriven con claridad de los va l o res y principios contenidos en la Constitucin.
5 Merece la pena acudir a las obras de G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas. Elementos para
una reconstruccin, Madrid, Trotta, 2007, de V. Abramovich y de Ch. Courtis, Los derechos sociales como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2004. Ver tambin A. Baldasarre, Los derechos sociales, Bogot, Universidad Externado, 2001. Como marco general, sin duda, L. Ferrajoli, Derechos y
garantas..., ob. cit.
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Las anteriores previsiones se complementan con una declaracin general sobre el carcter inalienable, irrenunciable, indivisible, interdependiente
y la igual jerarqua de todos los derechos. Debe destacarse que hasta el
momento ningn texto constitucional ha recogido de manera tan clara y
directa principios que apenas han logrado aparecer en el derecho internacional de los derechos humanos hasta tiempos muy recientes y gracias al trabajo de las relatoras y relatores especiales de Naciones Unidas (NNUU), al
Comit DESC de NNUU por medio de sus observaciones generales, o a
textos como el la Declaracin y el Programa de Accin de Viena (1993),
firmada por 171 pases que se comprometen a desarrollar un plan para fortalecer la aplicacin de los derechos humanos partiendo de la universalidad,
indivisibilidad e interdependencia de los derechos civiles, culturales, econmicos, polticos y sociales.
En virtud de tales principios, los derechos constitucionales no pueden
ser sustrados o suspendidos individual o colectivamente sino es en virtud
de las propias previsiones constitucionales; no pueden ser, igualmente, objeto de renuncia previa por parte de sus titulares, de modo que en ninguna
relacin jurdica una de las partes podr pretender que la otra parte prescinda de ejercer alguno de los derechos reconocidos por la Constitucin.
El principio de indivisibilidad de los derechos puede aludir a dos
dimensiones. Por un lado, puede entenderse desde cada uno de los derechos, perspectiva desde la que se exige que su cumplimiento se realice de
manera ntegra. En otras palabras, el contenido de los derechos es uno y no
conoce de trminos medios: cualquier menoscabo supone su vulneracin.
Pero es la dimensin conjunta de la indivisibilidad la ms relevante: todos
los derechos, de manera inescindible, forman parte de un cuerpo integral de
derechos que comparten las mismas caractersticas axiolgicas y estructurales. Son derechos, si se quiere, hbridos, pues todos ellos, cada uno con
distintos matices e intensidades, comportan las mismas obligaciones por
parte de los poderes pblicos y privados: obligaciones tanto de abstencin
como de prestacin, de accin y de omisin, y en parte onerosas y en parte
no onerosas.
La indivisibilidad, as entendida, se engarza directamente con los principios de interdependencia y de igual jerarqua, frecuentemente esgrimidos
por quienes han perseguido una verdadera constitucionalizacin de los
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zos y hasta el mximo de recursos disponibles, para cumplir con las obligaciones de respeto, proteccin y promocin.
Siguiendo la lnea de la mxima efectividad de los derechos, el numeral
quinto del art. 11 recoge un principio que se ha desarrollado en otros ordenamientos, aunque a menudo de modo jurisprudencial. Se trata del principio segn el cual en materia de derechos y garantas constitucionales, las
servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezcan su efectiva vigencia.
Mediante este criterio, el margen de discrecionalidad en la aplicacin normativa por parte de los rganos administrativos, en ocasiones fuente de
abusos difcilmente controlables, se ve notablemente limitado pues tan solo
podr esgrimirse cuando entre las distintas opciones aplicativas ninguna
favorezca ms que otra la vigencia de alguno de los derechos constitucionales. Otra cuestin es que varios derechos constitucionales puedan verse afectados de distinto modo por el margen aplicativo de una norma, en cuyo
caso deber combinarse el criterio de la mxima efectividad con los principios de ponderacin y de proporcionalidad, ya referidos.
El ltimo numeral del art. 11 viene a culminar el celo garantista expresado en los anteriores mediante la especificacin de la responsabilidad de
reparacin de todo agente pblico, o de part i c u l a res que acten en ejercicio
de potestades pblicas, cuando se produzca una vulneracin de derechos
constitucionales por la falta o deficiencia en la prestacin de los serv i c i o s
pblicos o, en general, por las acciones u omisiones de sus funcionarias y
funcionarios y empleadas y empleados pblicos en el desempeo de sus cargos. A continuacin, el principio de responsabilidad del Estado se explicita
en el mbito judicial, con el claro objetivo de asegurar que la cadena garantista no se rompa en su ltimo eslabn. Concretamente, se pre v la re s p o nsabilidad del Estado, adems de los casos de detenciones arbitrarias, por
e r ror judicial, re t a rdo injustificado o inadecuada administracin de justicia,
violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los
principios y reglas del debido proceso. En los casos en que una persona haya
sufrido pena por virtud de una sentencia condenatoria posteriormente re f o rmada o revocada, se establece adems que el Estado reparar a la persona y,
declarada la responsabilidad por tales actos de servidoras o servidores pblicos, administrativos o judiciales, se repetir en contra de ellos.
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Hemos dejado para el final la consideracin de la igualdad como principio aplicativo de los derechos, recogido en el numeral segundo del art. 11.
Se trata, sin lugar a dudas, de uno de los principios fundacionales del constitucionalismo democrtico y, en consecuencia, una de las reglas constitucionales ms asentadas. Es ms, la estructura misma de los derechos nos
conduce a la igualdad frente al privilegio: un derecho no puede ser una pretensin arbitraria e inmotivada, sino una expectativa que alega razones y
argumentos, que se estima fundada, legtima y un indicio clave de esa
legitimidad debe ser su carcter generalizable, es decir, la posibilidad de que
tambin los dems puedan alegar una pretensin similar en circunstancias
similares. Este carcter generalizable liga la nocin de derecho a la de igualdad y lo confronta a la nocin de privilegio. Mientras un derecho entraa
una expectativa tendencialmente generalizable, inclusiva, igualitaria, un privilegio comporta una pretensin tendencialmente restrictiva, excluyente,
desigualitaria7.
En el art. 11, el principio de igualdad aparece recogido como regla aplicativa pero es mucho ms que eso puesto que, por las razones recin expuestas, acaba trasladndose al plano de la determinacin del contenido constitucional de los derechos: en la delimitacin de las facultades que un derecho comporta, esto es, de su contenido, se atender necesariamente a que
stas sean iguales para todos los sujetos que se hallen en las mismas circunstancias. No hay que perder de vista, por otra parte, que el proyecto constitucional incorpora tambin el principio de igualdad en tanto que derecho
subjetivo a la igualdad formal, igualdad material y no discriminacin
(numeral sexto del art. 66, dentro de los derechos de libertad), adems de
otras referencias en distintos derechos (en el marco de los procesos judiciales, del matrimonio, en el trabajo o, en general, en el marco de los derechos
de sujetos de atencin prioritaria).
No es el lugar para desarrollar el extenso y complejo debate sobre la
incidencia del principio de igualdad en los derechos. Bastar con referirnos
7 Estas cuestiones, junto con otras referidas al concepto de los derechos, he tenido ocasin de abordarla con el profesor Gerardo Pisarello en M. Aparicio Wilhelmi y G. Pisarello Prados, Los derechos humanos y sus garantas: nociones bsicas, en V. M. Snchez Snchez y S. Bonet Prez
(coords.), Derechos humanos, Barcelona, Fundaci per a la Universitat Oberta de Catalunya, 2006,
pp. 1-28.
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a los caracteres generales de su plasmacin en el marco del art. 11. La primera cuestin a resaltar es que, pese a ubicarse en el captulo referido a los
principios aplicativos, aparece ms bien como principio general orientador
de la actuacin de todos los poderes pblicos y tambin de los particulares.
En segundo lugar, el precepto asume con claridad que el principio de igualdad no puede ser restringido a su dimensin formal, esto es, al reconocimiento de los mismos derechos sin atencin de las circunstancias materiales que condicionan su ejercicio. Por ello, de un lado se habla de igualdad
no solo de derechos y deberes sino tambin de oportunidades y, de otro, se
exige que el Estado adopte medidas de accin afirmativa que promuevan
la igualdad real en favor de los titulares de derechos que se encuentren en
situacin de desigualdad. Se incorporan acciones afirmativas o positivas
que obligan al Estado a atender a la marginacin social real de individuos y
grupos para revertirla mediante derechos distintos, que no discriminatorios,
en favor de dichos grupos.
Adems, se prev un listado de categoras sospechosas que, junto con
una previsin abierta final referida a cualquier otra distincin, personal o
colectiva, temporal o permanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos, advierte de cules circunstancias son especialmente merecedoras de atencin a la
hora de asegurar que no se produce ningn tipo de discriminacin, ni de
manera directa ni indirecta.
Debe decirse que el listado apunta de modo valiente algunas de las razones de discriminacin ms preocupantes, pues al margen de las ms frecuentemente reconocidas, se habla de la identidad de gnero, orientacin
sexual, identidad cultural, idioma, pasado judicial, condicin socio-econmica, condicin migratoria, diferencia fsica o portar VIH.
En definitiva, por lo que ha sido sealado podemos afirmar que la
configuracin del principio de igualdad en el art. 11 va ms all de su
dimensin aplicativa, apuntando los elementos de su comprensin como
principio general del ordenamiento y del derecho constitucional en su
c o n j u n t o.
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zando por el Estado, pero tambin con relacin a los poderes privados, especialmente los de tipo econmico, cuya incidencia directa en la vida de los
dems no ha dejado de crecer en los ltimos tiempos.
As es: los derechos de proteccin (captulo octavo del ttulo II) y, en
general, el sistema de garantas de los derechos (cuyo contenido es analizado en el artculo de Ramiro Avila en este libro) tienen como objetivo declarado lograr la plena efectividad de los derechos para todos los sujetos pero
ello lleva a reforzar especialmente la posicin de aqullos cuyas condiciones
sociales dificultan, en mayor medida, tanto el ejercicio directo de los derechos como el acceso a los mecanismos de proteccin en caso de vulneracin.
De ah la importancia de los derechos de proteccin y en especial del acceso gratuito y pleno a la justicia y a la tutela efectiva (art. 75) o, en general,
del conjunto de derechos procesales recogidos de manera amplia y altamente garantista en los artculos 76 y 77.
La misma lgica se aplica, incluso con mayor empeo, tanto a los derechos
de participacin (captulo quinto), de libertad (captulo sexto) y, de manera
muy especial, respecto de los que ms tienen que ver con las condiciones materiales que estn detrs de las posibilidades reales de ejercicio de los derechos: los
derechos de los mbitos social y econmico, agrupados en el texto bajo la
denominacin de derechos del buen vivir. El carcter innovador y socialmente avanzado de algunas de las previsiones, su propia sistemtica y el hecho
de constituir uno de los ejes principales del programa de transformacin que
la Constitucin nos ofrece, han aconsejado que este libro le dedique (artculo
de Francisco Palacios) un anlisis especfico al que merece la pena acudir.
Al mismo tiempo, como se ha sealado, el texto opta por constitucionalizar derechos especiales, necesarios en contextos donde la desigualdad y
la exclusin sitan a colectivos enteros fuera de la antesala de los derechos.
Por ello, siguiendo con los derechos de proteccin recin referidos, se prev
en el art. 81 el establecimiento por ley de procedimientos especiales y expeditos para el juzgamiento y sancin de los delitos de violencia intrafamiliar,
sexual, crmenes de odio y los que se cometan contra nias, nios, adolescentes, jvenes, personas con discapacidad, adultas mayores y personas que,
por sus particularidades, requieren una mayor proteccin.
Por otro lado, como ya vimos, el texto constitucional dedica tres captulos a sujetos caracterizados por hallarse en una posicin de mayor vulne-
35
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rabilidad: derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria (captulo tercero del ttulo II); derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades (captulo cuarto); y derechos de la naturaleza (captulo sptimo).
Cada uno de tales captulos amerita un tipo de anlisis que, por la reducida extensin del presente trabajo, no es posible incorporar en estas pginas. El primero de estos captulos, el referido a personas y grupos de atencin prioritaria, nos llevara al examen del tipo de mecanismos de compensacin de la desigualdad previstos, de sus garantas y, sobre todo, de la seleccin de sujetos considerados en dicha posicin. Igualmente, la importancia
tanto en el contexto ecuatoriano como mundial de los derechos de las personas migrantes nos exigira dedicar una atencin especial a la seccin dedicada a la movilidad humana y el reconocimiento del derecho a migrar.
Por su parte, a nadie escapa la centralidad que en el proceso poltico que
ha llevado a la celebracin de la Asamblea Constituyente han tenido las re ivindicaciones y la movilizacin de los pueblos indgenas, afroecuatorianos y
otras colectividades ancestrales. La refundacin del Estado mismo, la conformacin de un nuevo pacto social entre individuos y colectivos en el Ecu a d or
no se entiende sin la participacin central de los pueblos que dan forma a la
sociedad ecuatoriana. Por esta razn, los derechos incluidos en el captulo
c u a rto del ttulo II deben ser entendidos como mecanismos para la inclusin
social, cultural y poltica de los sujetos colectivos indgenas y afro e c u a t o r i anos mediante, bsicamente pero no solo, dos grandes vas: en primer lugar,
el reconocimiento de la base de su existencia, re p roduccin y desarrollo, esto
es, la recuperacin y dominio sobre tierras, territorios y recursos (art. 56
numerales cuarto, quinto, sexto, octavo y decimosegundo) y las formas propias de organizacin (art. 56 numerales primero, noveno y dcimo); en
segundo lugar, mediante mecanismos de participacin de los pueblos indgenas, en tanto que sujetos colectivos, en las instituciones y en los procesos
de toma de decisiones, que deben involucrar a la sociedad en su conjunto
( a rt. 56 numerales decimoquinto, decimosexto y decimosptimo).
El sentido que acompaa la incorporacin de estos derechos colectivos
es claro: desde una perspectiva constitucional, el reconocimiento de derechos responde a la lgica contramayoritaria: se trata de derechos que deben
marcar la esfera de lo no decidible por las mayoras. Aquellos sujetos con
menor capacidad de participacin o influencia en las decisiones colectivas
36
DE R E C H O S :
deben contar con derechos que aseguren que la realizacin de sus intereses
ms elementales no va a ser menoscabada por la voluntad general.
En esta lgica, la necesidad de contar con un amplio listado de derechos
de los pueblos indgenas, objetivo que el texto constitucional que analizamos no ha alcanzado del todo8, responde a un principio de cautela o de
conciencia sobre la necesidad de asegurar unas posiciones mnimas necesarias durante el mientras tanto: mientras no exista un espacio poltico, llmese Estado o no, en el que participen en pie de igualdad los distintos sujetos, individuales y colectivos, que conforman nuestras diversas sociedades,
deben existir frenos, lmites a lo decidible por quienes mayor capacidad de
influencia tienen.
Siguiendo esta pauta, derechos como los de participacin especial, diferenciada, de los pueblos indgenas en las instancias estatales, o incluso el
mismo derecho a la consulta previa, son derechos que se reivindican ms
necesarios cuanto ms dbiles sean el resto de derechos, y viceversa. Esta
ltima idea viene a subrayar que, finalmente, el punto de llegada no son los
derechos en s mismo considerados, sino un marco de convivencia que asegure que los sujetos, individuales y colectivos, participan sin exclusiones en
las decisiones que les incumben.
Otro de los aspectos centrales es, sin duda, el referido a los derechos de
la naturaleza, llamados a constituir una de las banderas del texto que analizamos fundamentalmente por dos razones: en primer lugar, porque condensan en un captulo una de las notas que impregnan el conjunto del texto
constitucional, como es la preservacin y restauracin del ambiente, los
recursos naturales y la biodiversidad como presupuestos para un desarrollo
8 Pese a la importancia de los derechos constitucionalmente reconocidos, las cautelas y, en parte, los
prejuicios, han frenado mayores avances. La cercana de la aprobacin por parte de la Asamblea
General de Naciones Unidas de la Declaracin de los Derechos de los Pueblos Indgenas podra
haber servido de impulso, y, sin embargo, algunos de los contenidos ms relevantes de esta
Declaracin no han sido trasladado al texto ecuatoriano. Cabe destacar dos ejemplos: en primer
lugar, no aparece en todo el captulo cuarto ninguna referencia explcita al derecho de libre determinacin de los pueblos indgenas, autntico eje de la mencionada Declaracin y demanda
madre que alberga todas las dems; en segundo lugar, el derecho a la consulta previa con el fin de
obtener un consentimiento pleno, libre e informado queda desdibujado hasta el punto de no existir un procedimiento especial para pueblos indgenas efectundose una remisin a los cauces constitucionalmente previstos (en materia de afectacin ambiental o de parques naturales protegidos).
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DE R E C H O S :
una perspectiva sustancial, esto es, a partir de las condiciones materiales que
permiten su realizacin y no de un mero reconocimiento formal; en tercer
lugar, los derechos se abordan desde su comprensin colectiva, es decir, a
partir del contexto grupal en el que se encuentran los sujetos, algo que, lejos
de establecer una jerarqua entre derechos colectivos e individuales, nos
lleva necesariamente al carcter inevitable y complementario de su relacin.
En definitiva, el nuevo texto constitucional seala un anhelo: la consecucin de una sociedad inclusiva social y culturalmente, y para ello disea
instituciones y procedimientos, pero no de manera abstracta sino en el
marco de la exigencia previa de derechos, establecidos como condiciones
materiales para todas y todos. Los derechos, todos los derechos, son entendidos, en consecuencia, como condiciones de participacin en los procesos
sociales y polticos; y la democracia se construye como conjunto de espacios
de expresin, relacin y decisin compartida donde surgen, se actualizan y
se transforman los derechos.
39
Sumario
I. Introduccin. II. El Pacto Social Liberal como falacia y mecanismo de
expropiacin. 2.1. El Estado Social como teora y prctica de la reparacin
natural. 2.2. La Constitucin del 2008 como reivindicadora de la tradicin
jurdico-social. 2.3. Los sistemas de procura existencial y buen vivir como
o b j e t i vos complementarios del nuevo constitucionalismo. 2.4.
Constitucionalizacin del sistema social: argumentario-normativo-internacional y teora clsica. III. La construccin holista como sistema y referente constitucional. 3.1. Sistema de inclusin. 3.2. Sistema ecolgico. IV.
Breve conclusin: un nuevo y simbitico paradigma constitucional.
I.
Introduccin
No es un capricho retrico incluir en el ttulo dos acepciones ajenas al castellano. Las dos han marcado los parmetros sociales y jurdicos sobre los
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1 E. Forsthoff acuara el concepto recogiendo los elementos dispersos de tendencias que reunan a
las figuras ms relevantes del iuspublicismo europeo tales como E. Kaufmann, O. Mayer, F. Lasalle,
H. Heller, H. Laski, P. Laband, R. Stein o R. Smend (Cfr. E. Forsthoff, El Estado de la sociedad
industrial, Madrid, Instituto de Estudios Polticos, 1975).
2 El sumak kawsay estara relacionado con la ... armona csmica, una triple armona ecolgica,
social y tica, a la vez que integradora en la Pacha. En esta perspectiva, con este anhelo, para esta
utopa se afana el andino cuando se dedica a su diaria labor en la chakra. Sumak kawsay es su
humilde esperanza y su gran meta cuando se dedica sin reservas a la crianza de la vida y cuando se
siente crecer al dejarse criar por la vida.... Para una descripcin, ver: J. Van Kessel y P. Enrquez,
Seas y sealeros de la madre tierra, Abya Yala-IECTA, Quito, 2002, p. 259; D. Gonzales Holguin,
Vocabulario de la lengua general de todo el Per llamada Lengua Quichua, Lima UMNSM, 1989.
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CONSTITUCIONALIZACIN
nuevos sistemas sociales que tambin apelan al sumak kawsay3. Todo ello
conforma un modelo de constitucionalismo social en lnea con el nuevo
constitucionalismo integral latinoamericano. Esta nueva articulacin constitucional pretende facturar una cosmovisin antagnica del postulado liberal y ha sido objeto crtico de los pregoneros y dogmticos liberales. Por ello
se hace necesaria su justificacin en clave histrica y doctrinal.
II.
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CONSTITUCIONALIZACIN
De esta situacin fue consciente una buena parte del ius publicismo
europeo. Desde Lasalle a Von Stein, pasando por Heller y Gurvitch hasta
llegar a Fortshoff. Todas estas posiciones crticas ante el Estado de cosas confluyeron en la propuesta de un modelo de Estado social que superara la anemia constitucional del modelo liberal. Desde mediados del siglo XX la
mejor justificacin y legitimacin de este modelo se hizo a travs de la
daseinsvorsorge o procura existencial. Con esta expresin se quera apelar
a las amplias obligaciones sociales del Estado respecto a los ciudadanos que
tena bajo su soberana. En ella ya estaba implcita la idea de la integralidad
o conexidad de todos los derechos5.
2.1.
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46
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slida de elementos sociales e institucionales podra haber evitado el supuesto determinismo economicista9.
Dnde pudo estar un problema del Estado social en Eu ropa y que
intenta superar la Constitucin ecuatoriana y el nuevo constitucionalismo latinoamericano? En que el Estado europeo configura (asume determinada forma social) pero no construye porque no constitucionaliza con
vigor. Las constituciones europeas o americanas de posguerra no consol i d a ron derechos sociales sino que apenas dejaron apuntada su pre s e n c i a
y su validez como inspiracin y marco hipotticamente apre he nd i b l e10.
Slo los textos de Portugal (1976), el de Espaa en menor medida
(1978), desarro l l a ron una tabla de derechos sociales bsica11. El Estado
social naci y creci bajo caligrafa exc l u s i vamente administrativa. El
Estado liberal -el constitucionalismo liberal- demostr una extraord i n aria resistencia para no asumir formulaciones sociales. Era un Estado
9 No es ste lugar posible para un anlisis pormenorizado de la deriva del Estado social en
Occidente. Para ello, ver, C. De Cabo, La crisis..., op. cit; A. Porras, Introduccin a una teora del
Estado postsocial, Barcelona, PPU, 1988.
10 Es el caso de las paradigmticas Constituciones de la Repblica Federal Alemana o Italia, que
pasan por ser configuradoras del modelo de Estado social. La Ley Fundamental de Bonn no llega
a recoger una lista mnima de derechos sociales, ni siquiera en lo relativo a servicios esenciales
como educacin o sanidad, dejando nicamente planteado el derecho en relacin al instituto
expropiatorio por parte del Estado (Art. 15) o implcita la existencia de un sistema de previsin,
con base a que viene simplemente aludido en algunos artculos relativos al hecho competencial. A
dicha carta solo le es reconocible la plasmacin de la acepcin Estado Social (Arts. 20 y 28). En
casos como el de Italia, o del que fuera ejemplar Estado social de Suecia, el reconocimiento constitucional de derechos sociales -en paralelo a la regulacin de la actividad interventora del Estadoapenas ocupan 10 y 3 artculos sin apelacin alguna a su garanta.
11 A ellos habra que sumar los textos pioneros de la revolucin mexicana (1917), que s estableci
un marco de derechos sociales focalizado principalmente en la problemtica del trabajador agrario, y el de la Repblica de Weimar (1919). No obstante, tanto Weimar como el texto mexicano
adolecern de falta de consideracin garantista para su listado social y eso les incluye en un modelo de clusula residual. El resto de la historia constitucional europea no contiene un pice de textura social, salvo el criminalizado oasis jacobino que en la Constitucin de 1793 (Art. 21) s incorpor el primer artculo de compromiso social de una Administracin Pblica: La beneficencia
pblica es una deuda sagrada. La sociedad debe asegurar la subsistencia a los ciudadanos desgraciados, proporcionndoles trabajo o garantizando los medios de subsistencia a los que estn incapacitados para trabajar (cfr., J. Asensi, La poca constitucional, Valencia,Tirant to blanch, pp. 157158).
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cuando no de simple inconsistencia15. La prueba es que en cuanto la coyuntura econmica y los grupos de presin hegemnicos actuaron sobre el
Estado, la clusula social no pudo evitar que: a) los contenidos de los derechos sociales fueran desustancializados; b) la legislacin de desarrollo sufrira recortes esenciales, tanto en cuanto a derechos laborales como a derechos
de previsin; c) las polticas pblicas conexas sufriran fuertes quebrantos,
en todas sus formulaciones, como consecuencia directa de la quiebra del sistema jurdico-poltico anterior; d) se fortalecieran todas las reas normativas que protegan la intangibilidad de la propiedad privada, favorecan la
concentracin oligoplica, propiciaban la especulacin financiera y promovan la deslocalizacin16.
El comienzo oficial de la crisis del Estado social la mal llamada crisis
petrolera de 1973 demostr que el Estado (social) no era una figura
omnisciente y en plena disposicin de su estatus soberano. El Estado social
era Estado social administrativo y laboral y no Estado social constitucional.
El Estado estaba sometido a fuerzas y factores de poder que se le escapaban,
que no podan ser controlados y que, por lo tanto, en cualquier coyuntura
hostil para los mismos, poda pasar a determinar gravemente las decisiones
y las funciones soberanas de los distintos mbitos de ese Estado. El modelo
jurdico-constitucional del Estado social se patentiz como absolutamente
vulnerable. Se demostr que un modelo constitucional socialmente concretado y garantista era imprescindible para, cuando menos, frenar la pretendida fuerza irresistible del factor econmico. El neoliberalismo se impondra en la crisis bajo la formulacin de eximente completa de fuerza irresistible del factor econmico y del elemento empresarial, bajo la que mltiples fuerzas sociales y polticas cedieron.
15 Cfr. G. Pisarello, Los derechos sociales y sus garantas, Madrid, Trotta, 2007, pp. 11 y ss.
16 Cfr. C. De Cabo, La teora constitucional de la solidaridad, Madrid, Marcial Pons, 2006, pp. 7-20.
La llamada crisis del Estado social ha patentizado cmo el sistema de garantas y controles para los
derechos sociales era cuasi-inexistente. Por el contrario, la crisis prob la fortaleza jurdica del derecho patrimonial, ya que se desarrollaron los bloques normativos y se incrementaron las formulaciones de tutela para todo tipo de derechos mercantiles y para la intangibilidad de la propiedad
privada. Y de esto hay mltiples ejemplos que van desde el quebranto de determinadas tipologas
de tributacin e incluso de figuras fiscales completas hasta la desvinculacin de mltiples obligaciones empresariales respecto al factor trabajo.
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Por ello, es importante la irrupcin del nuevo constitucionalismo latinoamericano, porque recoge no solo las insuficiencias del modelo constitucional-social de postguerra, sino porque tambin cubre las posibles alternativas
a un modelo de Estado social recargado, burocratizado, asistencialista y, por
lo tanto, dbil y quebradizo. El mejor ejemplo es cmo el sistema social de
la nueva Constitucin abarca dos objetivos:
Cimienta el nuevo modelo de Estado en un nuevo modelo constitucional que asume con complejidad y consistencia toda la dogmtica
jurdica de la procura existencial (daseinsvorsorge). Lo hace a travs de una tabla omnicomprensiva de derechos sociales y un estatuto constitucional econmico. Se asume la proteccin y garanta de
los derechos sociales como la principal funcin de un Estado y, por
lo tanto, de una administracin pblica19.
Por primera vez no tiende a depositar todo el peso de la construccin
social bajo la arquitectura directa del Estado, ni le hace solitario responsable del daseinsvorsorge. Es ah donde cobra gran importancia el factor de construccin civil-comunitario del modelo social que
recoge los parmetros tericos anteriormente mencionados en la
taxonoma de Gurvitch, en las hiptesis de la escuela crtica y del
neocorporatismo extenso y participativo que tiene su novedosa adaptacin a travs del sumak kawsay. No solo recoge estos dos paradigmas clsicos sino que plantea unas bases de participacin que
imbrican el elemento participacin en el doble plano de lo micropoltico y de lo micro-econmico. Una frmula para descongestionar
el Estado y para distribuir la carga de responsabilidad y funciones.
19 Teorizacin sobre garantismo en coherencia con el Proyecto en L. Ferrajoli, Derechos y garantas,
Trotta, Madrid, 2006.
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Finalmente, dos notas para los crticos. En primer lugar, cmo el hecho de
negar un planteamiento constitucional amplio de los derechos sociales es
desconocer todo el desarrollo normativo internacional que ha habido a
favor de su cobertura amplia. La nueva Constitucin se esfuerza por seguir
los delineamientos jurdico-programticos de la comunidad internacional,
al contrario de lo que intentan los planteamientos neoliberales. Les sonarn a tales dichos pertinaces censores instrumentos jurdicos tales como El
Protocolo de San Salvador o, cuando menos, el Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, la Carta Andina para la
Promocin y Proteccin de los Derechos Humanos o el Documento final
de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena (Naciones
Unidas, 1993) que viene a sancionar la necesaria conveniencia de la indivi-
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III.
El rgimen del buen vivir de la nueva Constitucin es, en definitiva, el compendio de toda la construccin constitucional pero tiene su ncleo en una
dogmtica doble: a) sistema de derechos sociales; b) estructura de sistemas.
Hablamos de dogmtica porque, en esta ocasin, la dogmtica clsica es
superada por un rgimen ms complejo, ntimamente relacionado, ya que
a cada tipo de derechos le corresponde un sistema. El rgimen intenta superar el estatuto de derecho individual, aislado, de disfrute egtico, incluso
ms all de una simple conexidad de los derechos. El sistema habla de dos
cosas: a) aplicacin conjunta con lgica asociativa; b) demanda de obligaciones concretas al Estado en forma de polticas pblicas articuladas.
Constitucin holista porque el objetivo constitucional es articular un contrato social ms all de la suma simple de individuos e instituciones que
componen el conjunto social. Se tratara de conformar una realidad orgnica, como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen, aunque siempre desde el respeto fundamental a los derechos individuales25.
De esta forma, cada derecho del buen vivir26 se relaciona con un sistema del rgimen del buen vivir27 en el que: a) se desarrolla el concepto y contenidos del derecho; b) se imponen obligaciones genricas al Estado. El
Rgimen se va a dividir en dos sistemas principales: a) un sistema principal
de inclusin, en el que se describen los principales sistemas de un Estado
Social clsico28; b) un sistema principal ecolgico en el que se articulan
varios otros sistemas relativos al medioambiente y a la soberana alimentaria29. El primero podra referenciarse en la hiptesis de la procura existen25
26
27
28
El trmino holista que se baraj para varios artculos finalmente qued contemplado en el Art. 27.
Derechos del Buen Vivir (ttulo II, captulo II, artculos 12-34).
Rgimen del Buen Vivir (ttulo VII, artculos 340-415).
Este sistema principal de inclusin se denomina Inclusin y Equidad (Captulo Primero) y abarca los sistemas mayores de Educacin, Salud, Seguridad Social, Hbitat y Vivienda. As como los
sistemas menores de Cultura, Cultura Fsica y Tiempo Libre, Comunicacin Social, Ciencia,
Tecnologa y Saberes Ancestrales, as como un sistema de prevencin (Gestin del riesgo,
Poblacin y Movilidad Humana, Seguridad Humana y Transporte).
29 Este sistema principal ecolgico se denomina Biodiversidad y recursos naturales (Captulo
Segundo) y tambin podemos distinguir entre el Sistema Biodiversidad (Naturaleza y Ambiente,
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Sistema de inclusin
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La salud tiene un solo artculo con dos empeos: a) sentar los principios clsicos, entre los que destacan la universalidad y la biotica; b) asumir
una lgica de interrelacin que se concreta en su vinculacin a otros derechos: agua, alimentacin, educacin, cultura fsica, trabajo, ecosistema33. El
sistema de salud se declara tambin servicio pblico, aunque con una red
pblica diferenciada de los entes privados bajo funcionamientos de servicio
pblico impropio. La red pblica es declarada gratuita. El sistema pasa a responsabilizarse, promover e incluso garantizar elementos tan variados y
amplios tales como la prevencin, rehabilitacin, salud ancestral y alternativa y salud sexual. Comentario aparte merece la denominada promocin y
produccin nacional y utilizacin de medicamentos genricos reforzada
con una frmula de interpretacin bajo la que en el acceso a medicamentos, los intereses de la salud pblica prevalecern sobre los econmicos y
comerciales en una concrecin del espritu de la nueva Constitucin en la
primaca del derecho sobre la lgica de la ganancia, aunque sea bajo etiqueta de propiedad intelectual34.
El Sistema de Previsin es constitucionalizado como imperativo categrico principal con una serie de elementos que sumados todos demandan del Estado conve rtirse en primera prioridad de las polticas pblicas:
a) universal y pblico; b) obligatorio; c) la universalizacin abarca todos
los campos segn precepta el enunciado del derecho y desarrolla el sistema: enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesanta,
desempleo, ve j ez, inva l i d ez, discapacidad, muerte; d) estructura de obligaciones que implica a empleador, empleado y Estado; e) sometido a clusula que prohbe la privatizacin del sistema; d) ruptura de la lgica de
caja nica por la que la existencia del sistema no depender de su pro p i a
contabilidad interna sino directamente de los presupuestos generales del
Estado. Constitucionalizacin reglamentaria necesaria ante la laxitud de
cionaran bajo autorizacin. La financiacin del Estado supondr que los centros renuncien a cualquier nimo de lucro. En la educacin superior los centros privados no podrn convertirse en
reductos de exclusividad sino que debern tener una poltica de becas inclusiva.
33 Artculo 32, que subsume la interrelacin bajo el trmino buen vivir.
34 Artculos 358-366. Resulta destacable el apunte reglamentista respecto a la omisin de socorro que
es constitucionalizada en el artculo 365 ante los numerosos casos que se producen y ante la actitud omisiva de la omisin por parte de la administracin pblica y la judicatura.
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los textos constitucionales de anteriores generaciones que jams se concretaban y la actitud contenida de la jurisprudencia. Se introduce adems
una caligrafa constitucional blindada ante las nuevas lgicas de pre v i s i n
neoliberal35.
El sistema de hbitat y vivienda irrumpe con una regulacin nada habitual en los tpicos del Estado social36. Es el Cuarto Jinete del Apocalipsis
social nunca contemplado por la lgica del constitucionalismo liberal
Razn? Es el mayor generador de plusvalas a todos los actores de los bloques hegemnicos sociales y polticos (empresa inmobiliaria, banca y clase
poltica). El derecho recuerda explcitamente la funcin social y ambiental
de la propiedad, la cual queda limitada como derecho erga omnium. La
regulacin parte de una premisa obvia pero nunca realizada en la prctica
totalidad de Estados perifricos: el orden administrativo bsico a travs de
la creacin de un catastro nacional georreferenciado. Es especialmente reseable como el articulado recuerda concretamente a los ayuntamientos la
utilidad jurdica del instituto expropiatorio. Lo que s es de suma transcendencia es cmo el nuevo texto constitucional es el primero en prohibir la
plusvala urbanstica bajo supuesto de simple modificacin de estatus administrativo del suelo37. El sistema se obliga a desarrollar planes de financiacin de vivienda de proteccin oficial tanto en rgimen de propiedad como
de alquiler. El enunciado del derecho recuerda cmo la proteccin constitucional del suelo no solo debe materializarse en el acceso al mismo sino en
su salubridad, sustentabilidad y equilibrio urbano-rural en un afn constitucional por cubrir los criterios de calidad y empata colectiva que prescribe el rgimen del buen vivir.
Cabr la pregunta de por qu se contempla una clusula tan concreta y
redundante con las obligaciones y garantas generales del articulado tal
35 El sistema incluye todos los supuestos posibles tales como autnomos, actividades agrarias de autosustento y trabajo domstico no remunerado. El sistema se regula en los artculos. 367-374 y el
derecho en el artculo 34.
36 Derecho de hbitat y vivienda (articulos 30-31); sistema de habitat y vivienda(artculos 375-376).
37 El artculo 376 prohbe la obtencin de beneficios a partir de prcticas especulativas sobre el uso
del suelo, en particular por el cambio de uso, de rstico a urbano o de pblico a privado.
Regulacin indita no solo en todo el constitucionalismo sino en la casi prctica totalidad de regulaciones administrativas.
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como la garanta de dotacin ininterrumpida de los servicios de agua potable y electricidad a las escuelas y hospitales pblicos. La razn es la precariedad en la que estn instalados todos los Estados perifricos, no solventable a corto plazo. Por ello, hay que establecer una regulacin constitucional
de prioridades incluso en lo que pudiera parecer el detallismo reglamentista y contradictorio38.
El derecho a la cultura y a la ciencia se corresponde con dos sistemas
distintos aunque muy relacionados como son el sistema de cultura y el sistema de ciencia, tecnologa, innovacin y saberes ancestrales39. En el sistema de cultura sobresalen dos aspectos: a) concepto y contenido amplio de
cultura que incluye aspectos patrimoniales poco clsicos; b) responsabilidad
concreta del Estado para garantizar la independencia de los operadores y
creativos culturales respecto a cadenas empresariales de distribucin y produccin. Se extraa un sistema de ocio anexo al sistema de cultura. El ocio
(tiempo libre) queda relegado a un solo artculo cuando la recreacin
alternativa del tiempo no laboral podra haber sido una de las principales
novedades del texto, mxime teniendo en cuenta su importancia en la generacin de un rgimen de sumak kawsay40. El sistema de ciencia y tecnologa tiene una redaccin demasiado formal y un mrito: el desarrollo cientfico y la prioridad tecnolgica siempre con base a la filosofa del buen vivir
y recuperando los saberes ancestrales41.
Los otros sistemas menores son ms de pre vencin que de inclusin.
Podra decirse que configuran un sistema de pre vencin y gestin de riesgos. Es ste otro de los puntos que podran resultar extico al constitucionalismo de saln pero que, sin embargo, no se constitucionalizan por
capricho sino por la precariedad de todos los sistemas de seguridad, pre38 Artculo 375.6. En semejante sentido podra argumentarse la habilitacin de acceso pblico (perpendicular) obligatorio a playas, riberas o lagos (375.8). Una Constitucin detallando pormenores que deberan pertenecer al derecho administrativo secundario? S, por la factura hegemonista
que la propiedad privada ha tenido -y sigue teniendo- en todos los recovecos de los actuales modelos de Estado.
39 Derecho a la cultura y ciencia (artculos. 21-25).
40 Sistema de cultura (artculos 377-380). Resulta poco sistemtica la separacin de la cultura fsica
y el ocio en otra seccin (Seccin Sexta).
41 Artculos 385-388.
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CONSTITUCIONALIZACIN
Consejo si no se quiere propiciar una repeticin en la estructura de oligarquizacin y oclusin que se dice querer evitar.
3. 2.
Sistema ecolgico
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El derecho al ambiente sano se hace transversal a lo largo de todo el sistema. El artculo enumera los supuestos de prevencin, preservacin y reparacin medioambiental, biodiversidad e integridad del patrimonio gentico. Desgrana una serie de prohibiciones que van desde la prohibicin de
transgnicos al uso de armamento qumico, biolgico o nuclear50. Este
derecho siendo importante para el sistema ecolgico no lo es en la trascendencia que adquieren los nuevos derechos de la naturaleza que no son rotulados concretamente como de sumak kawsay pero que, sin duda, forman
parte esencial de su lgica. De hecho, todos los contenidos del sistema estn
mucho mejor sintonizados con los derechos de la naturaleza. Los contenidos ms novedosos del sistema seran: a) la descripcin detallada de una
lgica administrativa y judicial total en la prevencin y articulacin de la
naturaleza; b) reparacin integral de ecosistemas daados; c) indemnizacin
de comunidades; d) imprescriptibilidad del delito ecolgico; e) generacin
de mecanismos de participacin e implicacin activa de individuos y comunidades; f ) consulta informada y reglada a la comunidad sobre cualquier
accin del Estado que pudiera modificar el habitat; g) prohibicin de la
propiedad intelectual sobre conocimientos tradicionales colectivamente
adquiridos; h) intangibilidad industrial extractiva de las reas naturales protegidas; clusula de cierre en contra de la firma de cualquier instrumento
internacional que comprometiera alguno de los supuestos del sistema.
El sistema de biodiversidad y recursos naturales se cierra con un ltimo
captulo en el que se contempla la ecologa urbana. Queda corto un tema
trascendente para la calidad de vida, para el sumak kawsay, como es el del
propio habitat urbano, el de la constitucionalizacin del manejo de la
fauna urbana como el propio texto indica. Queda en un solo artculo en el
que prescribe polticas pblicas generales sobre planificacin urbanstica,
densidad poblacional y modulaciones, y sistemas de habitabilidad. Se echa
en falta una seccin completa que marque lneas ms amplias sobre alternativas, sobre todo en la lnea de posibilitar ncleos de convivencia habitacionales e industriales comunitarios ya que esa es la idea matriz comunidad,
sumak kawsay que impregna todo el texto constitucional51.
50 Derecho al ambiente sano regulado en los artculos 14 y 15.
51 La Seccin sptima, si bien establece la mencin a la ecologa urbana, se queda corta en un solo
64
CONSTITUCIONALIZACIN
IV.
Breve conclusin:
un nuevo y simbitico paradigma constitucional
artculo (Art. 415) y, sin embargo, utiliza el resto en abundar respecto a lo ya dicho con anterioridad.
65
El derecho propio:
destapando la Caja de Pandora!
Gina Chvez Vallejo*
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G I N A CH V E Z VA L L E J O
Sumario
I. Introduccin. II. El multiculturalismo global en ascenso y la interculturalidad proclamada. III. Derecho e interculturalidad. Como el agua y el
aceite? IV. Globalizacin y crtica al derecho. V. Pluralismo jurdico de tipo
igualitario como contrato social. VI. Bibliografa.
I.
Introduccin
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nos reconocidos en instrumentos internacionales. El ejercicio de los derechos consagrados se har en el marco de unos dilogos interculturales de
dimensiones tnicas, de gnero, generacionales, fsicos, sexuales y geogrficos (Art. 28 de la nueva Constitucin).
Todo esto, a no dudarlo, instaura en el Ecuador un orden jurdico plural que rompe no solo con el lenguaje y discurso normativo tradicional, sino
que replantea el derecho como orden social y jurdico nico y unificado. Se
ha destapado la caja de Pandora!
III.
La racionalidad del derecho viene acompaada con un discurso y un lenguaje basado en la ficcin13.
La reduccin de la conflictividad y diversidad reinantes al interior del
Estado nacin se hace posible en base a la ideologa del inters estatal colectivo, diseado para encubrir el inevitable conjunto de intereses contrapuestos entre s, conviviendo en un mismo Estado. Kelsen deca: Llamar inters de todos al expresado en el orden jurdico, es una ficcin, inclusive cuando ese orden representa un compromiso entre los intereses de los grupos
ms importantes14.
13 Kelsen, Hans, Teora General del Derecho y del Estado, Buenos Aires, Eudeba, 1982. Kelsen termin reconociendo, casi al final de su vida, que su teora de la norma bsica (grundnorm), fundante de la validez ltima de todo sistema jurdico, es una ficcin. Recurri para ello a la filosofa
del como si de Hans Vaihinger y lo expres del siguiente modo: Segn Vaihinger una ficcin es
un recurso del que se vale el pensamiento cuando no logra alcanzar su objetivo con el material
dado. El objetivo del pensamiento en el caso de la norma bsica es: fundamentar la validez de normas que configuran un orden moral o legal positivo, o sea, interpretar el sentido subjetivo de los
actos que establecen estas normas como su sentido objetivo; pero esto significa: interpretarlas
como vlidas y a los actos como normativos. Esta meta se alcanza nicamente por medio de una
ficcin.
14 Ibd. Sostena tambin Kelsen que si el orden jurdico fuese realmente la expresin de los intereses de todos, es decir, si estuviese en completa armona con los deseos de todos los individuos
sometidos a l, entonces podra contar con la obediencia voluntaria de todos sus sbditos; no necesitara tener carcter coercitivo; y, siendo enteramente justo, tampoco necesitara ostentar el
carcter de derecho.
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mientras la TGD le asigna una categora de costumbre, los estudios jurdicos lo ubican dentro de un gran grupo de derechos tipos, de derechos no
estatales, que se resumen a menudo bajo el lema folk law, derecho informal y otro s .
Esta lnea de anlisis ha sido muy fructfera en trminos de reflexin y
crtica al derecho formal. Pone en tela de juicio la fundamentacin misma
de la TGD respecto de la definicin que sta hace sobre el derecho, lo jurdico y la soberana.
Otra, dentro del campo del derecho, sostenida por scar Correas, parte
de una postura fuertemente argumentativa sobre el derecho, para analizar
los argumentos de Kelsen, sobre todos los relacionados con la nocin de
norma fundante, que fueron ignorados por la TGD y que le hacen al derecho un discurso normativo del ejercicio del poder, convirtindole en un
observador occidental-europeo del fenmeno del poder y de su ejercicio a
travs de la normatividad.24
De acuerdo con Correas, el derecho alude a un orden normativo que
organiza la violencia, cuyas normas son producidas por funcionarios autorizados por el mismo orden, en la que existe una Grundnorm que lo legitima, puesto que es efectivo en el territorio en que pretende obediencia y
respeto de los individuos a los que se dirige.25 Sin embargo, este concepto
de derecho esbozado por Kelsen no fue desarrollado por la misma TGD,
limitndose a respaldar la necesidad hegemnica del Estado nacional de
proclamar la unidad del Estado y del derecho, y expulsando del orden jurdico a toda prescripcin normativa que no provenga del Estado.
Respecto a la soberana, sostiene Correas que aunque en los orgenes del
concepto tuvo otro significado, el concepto moderno alude a que la voluntad del gobierno no sea determinada por un poder extranjero.26 En trminos de prescripcin normativa significa que las normas que dicta un gobierno no estn determinadas por la voluntad, el poder, la conveniencia de actores sociales extranjeros, dando la idea de que un pas es soberano por ser el
nico que produce normas.
24 C o r reas, scar, Pluralismo Jurdico y Teora Ge n e ral del De re c h o, Mxico, Instituto de
Investigaciones Jurdicas-Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1995.
25 Ibd., p. 218.
26 Ibd., pp. 237 y 238.
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V.
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autntico derecho, lo que pasa por una comprobacin objetiva;28 sin embargo, pasa tambin porque el derecho objetivo modifique su estructura
monista para dar paso a un derecho objetivo plural de tipo igualitario.29
En el Ecuador, las indagaciones realizadas a partir de las reformas constitucionales del 98 arrojaron que los sistemas normativos vigentes en algunas comunidades indgenas, por estar basadas en relaciones parentales,
familiares y de alianzas pluritnicas, generan escasas relaciones multidireccionales (contractuales, polticas, econmicas, de agravio, etc), imprimiendo una caracterstica, de partida, en la dinmica del control social y en el
tratamiento de conflictos internos. Estas particularidades les aleja de los servicios legales gubernamentales sea por razones prcticas como las distancias,
costos, idioma, desconocimiento de procedimientos; o por razones ideolgicas como la participacin de los actores en el proceso de tratamiento del
problema y bsqueda de soluciones, delegacin del tratamiento del caso al
juez y a los abogados, incredulidad en la eficacia del sistema judicial oficial,
entre otros.30
Los sistemas indgenas en el Ecuador actan basados en una autoafirmacin de que la vida familiar y comunitaria provoca armona la misma
que se rompe por la incursin del otro, el forneo, de ah que tienden a
actan de manera endgena. Como la armona no implica ausencia de conflicto, cuando surge un problema ste es perfectamente manejable y solucionable a travs de los estamentos comunitarios. El objetivo del tratamiento de un problema o conflicto es buscar la mejor solucin que logre restituir el buen nombre, el prestigio, el respeto y la reintegracin social de
quien rompe la armona. Entre los mecanismos para encontrar la mejor
solucin est el dilogo entre las partes, la negociacin, la indagacin, procesos en las que participan un amplio nmero de actores. La mejor solucin
busca liberar al responsable de aquellos elementos que le condujeron a
28 Op.cit., p. 63.
29 Hockeman, Andr J., Hacia un pluralismo jurdico formal de tipo igualitario, en Pluralismo
Jurdico y Alternatividad Judicial, Bogot-Colombia, 2002. Revista El Otro Derecho No. 26-27,
ILSA.
30 Chvez Gina, Garca Fernando. El derecho a ser: diversidad, identidad y cambio. Etnogrfica jurdica indgena y afroecuatoriana. Quito-Ecuador, 2004. Coleccin ATRIO, FLACSO Sede Ecuador,
pp. 162-169.
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cometer el error y a restaurar la armona individual y comunitaria perdida; en este sentido la sancin acta como mecanismo de sanacin y no
como pago de culpas o vindicta pblica.
Es evidente que los sistemas indgenas operan, mediante actos de diferenciacin con el sistema legal gubernamental, aplicando mecanismos de
reajuste (aplicacin del dilogo y el consejo), reciprocidad (proteccin del
buen nombre y de la convivencia comunitaria) y solidaridad (bsqueda
conjunta de soluciones satisfactorias para todos). La instauracin de un
pluralismo jurdico objetivo en la nueva Constitucin se pone a tono con la
comprobacin objetiva de la existencia de sistemas de justicia indgena, un
derecho vivo.
Con este reconocimiento, la Constitucin deja de eludir el problema de
las fuentes de produccin del derecho para asumir que hay alguien ms que
el Estado nacional, los pueblos indgenas, que tambin lo producen y lo
ejercen dentro de un orden social y poltico que les liga. Significa que el
Estado ecuatoriano asume que el derecho indgena es un autntico derecho,
por lo cual modifica la estructura monista de su derecho central. Esto, no
solo abre una vez ms el debate acerca del pluralismo jurdico sino que lo
instaura de manera objetiva, haciendo necesario una revisin de lo representa e implica para el pas.
El debate acerca del pluralismo jurdico tiene larga data en el contexto
del Estado nacional. Para solo referirnos al debate en el siglo XX, Santi
Romano, jurista italiano, en 1918, sostena con vehemencia la falsedad histrica de la tesis del monopolio de las fuentes del derecho por parte del
derecho del Estado, argumentando que las normas estatales son solo una
parte de las normas jurdicas existentes en el espacio del Estado-nacin. Para
este jurista, las crisis sociales impulsan a grupos sociales a constituirse en crculos jurdicos independientes, establecindose una relacin entre crisis del
Estado nacional y pluralismo jurdico.
Se volvera a discutir el pluralismo jurdico en la dcada de los 60 a partir del planteamiento de antroplogos como Lvi-Burth y otros que sostenan la existencia de percepciones jurdicas no impuestas por la autoridad
pblica, lo que representaba un derecho que no emana de la sociedad global y tiene que ver con derechos de tipo supranacional e infranacional. Marc
Galanter (1981) sostena que en el proceso de modernizacin del derecho
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templa la multiculturalidad en leyes sin que se llegue a reconocer la existencia y validez de todo un sistema de derecho indgena.
En el pluralismo de tipo igualitario, el derecho oficial reconoce, adems, la validez de normas de los diversos sistemas de derecho, su fuente en
una comunidad especial que como tal conforma una parte diferenciada
pero constitutiva de la sociedad entera y, por tanto, tiene capacidad para
que su derecho sea reconocido como parte integral del orden legal nacional.37
En un pluralismo igualitario reina, de acuerdo a Hoekman, una simultaneidad igualitaria de todos los sistemas de derecho, haciendo que el derecho indgena sustituya al derecho nacional en los mbitos sociales donde su
aplicabilidad es prevalente.
Un mbito intercultural puede dejar establecido el mbito mnimo de
aplicacin del derecho indgena, pero deber centrarse, fundamentalmente, en delimitar reglas de tratamiento de los conflictos mixtos que no podran ser tratados en el sistema nacional sino por un sistema de reglas interculturales especiales.
Hoekman habla del desarrollo de reglas y procedimientos legales federales, estructuradas a la manera de las reglas de conflicto vigentes en el derecho civil internacional, que incorporadas en el derecho formal nacional tengan la vocacin de asegurar valor legal y definitivo (caso juzgado) a soluciones y decisiones producidas en y tomadas segn las normas y los procedimientos propios de los sistemas de derechos y autoridades indgenas.38
Estas reglas tambin establecen los mbitos de competencia de los mismos y las normas para dirimir conflictos de competencia as como las instancias y los procedimientos de apelacin.
Las experiencias vividas en el proceso constituyente pusieron en evidencia que la Constitucin no es un tratado de derecho, mucho menos un
ensayo jurdico experto, es el ms grande e importante acuerdo nacional
que esta vez fue construido como consecuencia de sueos alimentados en la
rabia de la injusticia, la aridez del Derecho formal y la escasa identificacin
con las salidas que se ofrecen.
37 Ibd., p. 71.
38 Ibd. p. 72.
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VI.
Bibliografa
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Sumario
I. Introduccin. II. La garanta. 2.1. La comprensin de la garanta. 2.2. La
titularidad para poder accionar. 2.3. La naturaleza de la garanta. 2.4. Los
requisitos. 2.5. El derecho protegido. 2.6. El obligado. 2.7. La autoridad
competente. 2.8. El procedimiento y la forma de terminarlo. 2.9. El result a d o. 2.10. El cumplimiento. 2.11. Las medidas cautelares. III.
Conclusin.
I.
Introduccin
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II.
La garanta
2.1.
La comprensin de la garanta
La garanta, en la Constitucin de 1998, se la entiende ligada, fundamentalmente, a la accin judicial y subsumida en el ttulo que reconoce los
derechos. El captulo VI de sta, que se denomina de las garantas de los
derechos, enumera cuatro garantas: el hbeas corpus, el hbeas data, el
a m p a ro y la defensora del pueblo9. Aunque existe una norma que establece la obligacin general de respeto a los derechos humanos como el
8 Perfecto Andrs Ibaez, Garantismo: una teora crtica de la jurisdiccin, en Miguel Carbonell
y Pedro Salazar, Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferajoli, Madrid, Trotta,
2005, p. 60.
9 Constitucin de 1998, artculos 93 al 95.
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La naturaleza de la garanta
La Constitucin de 1998 al regular las garantas, particularmente el amparo y el hbeas corpus, lo hace como acciones cautelares. Esto es que solo
proceden excepcionalmente cuando se produce una violacin de derechos
que tiene la caracterstica de grave e inminente. Desde esta lgica, las violaciones de derechos que no califican bajo estos parmetros, simplemente no
son exigibles constitucionalmente. Se supondra que existe una accin en el
derecho ordinario que declarara la violacin del derecho y la reparacin.
Esa accin, cuando el agente violador es el Estado, debera encontrarse en
el derecho administrativo. Sin embargo, el derecho administrativo en
Ecuador no se ha desarrollado ni tampoco se ha visto como un camino adecuado para la exigibilidad de derechos.
En cambio, la Constitucin del 2008 precisa los conceptos y llena un
vaco intolerable en el derecho ecuatoriano, al establecer que las garantas
son tanto cautelares como de fondo o conocimiento. Se solicita la medida
cautelar cuando se trata de evitar una violacin, accin preventiva, o cuando se debe detener el cometimiento de una violacin de derecho, accin que
hace cesar un acto; no importa la gravedad. Se solicita la accin de proteccin cuando la violacin ya se ha consumado y es una accin reparadora.
14 Convencin Americana de Derechos Humanos, Art. 44: Cualquier persona o grupo de personas,
o entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o ms Estados Miembros de la
Organizacin, puede presentar a la Comisin peticiones que contengan denuncias o quejas de violacin de esta Convencin por un Estado Parte.
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Accin cautelar
Accin de conocimiento
Objetivo
Cesar o impedir
violacin de DD. HH.
Procedimiento Informal
Efecto
Suspender un acto
Prueba
Forma
2.4.
No existe
Resolucin
Reparar
Reglado
Declarar la violacin
de un DD. HH.
Debe existir
Sentencia
Los requisitos
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El derecho protegido
La Constitucin de 1998, en teora, protega cualquier derecho consagrado en la Constitucin15. Sin embargo, por la restriccin de que la persona
deba comparecer por sus propios derechos y que stos deban provocar
un dao grave e inminente, los derechos protegidos se restringieron a los
derechos civiles, con particular nfasis los derechos relacionados con la propiedad; lamentablemente, la litigacin de los derechos que tenan dimensin colectiva, como el derecho a la atencin inmediata de salud o el derecho a una educacin de calidad, nunca pudieron ser exigibles. En estos
casos, era difcil demostrar el dao o la titularidad del derecho. En la prctica, entonces, no se pudo exigir cualquier derecho.
En la Constitucin del 2008, en cambio, tenemos una accin de
carcter general, que se puede aplicar a cualquier derecho, y acciones especiales para determinados derechos especficos, dependiendo de la peculiaridad de las violaciones que se puedan producir.
15 Constitucin de 1998, artculo 95.
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1998
2008
Violaciones graves e
inminentes
Medida cautelar
(Art. 87)
No existe
Accin de proteccin
Libertad
(detencin arbitraria)
Hbeas Corpus
Hbeas Corpus
Integridad fsica
(tortura)
No existe
Hbeas Corpus
Desaparicin forzada
No existe
Hbeas Corpus
Libertad
(prisin preventiva)
No existe
(amparo judicial en el
cdigo de procedimiento penal)
Hbeas Corpus
Acceso a la
informacin pblica
No existe
(ley orgnica de acceso
a la informacin pblica)
Acceso a la
informacin pblica
Intimidad (proteccin
informacin personal)
Hbeas data
Hbeas data
Eficacia sistema
jurdico
No existe
Accin de
incumplimiento
DD.HH. y seguridad
jurdica en lo judicial
Expresamente
prohibido
Accin extraordinaria
de proteccin
Garanta normativa
No existe
Garantas normativas
Garanta de
poltica pblica
No existe
Garanta de
poltica pblica
Total
Tres garantas
Doce garantas
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El obligado
El obligado, el destinatario de la accin constitucional, en la doctrina tradicional del derecho, es el Estado y excepcionalmente las personas particulares. As lo determina la Constitucin de 1998. En el hbeas corpus, la privacin de libertad solo podra producirse por un funcionario o empleado
estatal; en el hbeas data, se solicita al funcionario respectivo; en el amparo, se presenta la accin por las consecuencias de un acto u omisin de una
autoridad pblica y contra particulares cuando se afecte gravemente un
inters colectivo, comunitario o difuso. En suma, la responsabilidad es vertical-pblica. Cuando se trata de relaciones horizontales, entre iguales,
opera el derecho ordinario.
En la Constitucin del 2008, en cambio, encontramos lo que podramos llamar responsabilidad vertical pblica o privada. No me atrevo a decir
que la accin de proteccin procede por cuestiones relacionadas con responsabilidad horizontal16. En realidad, la accin de proteccin no procede
cuando las personas privadas estn en condicin de igualdad, por ejemplo,
cuando hay incumplimiento de contratos. La accin solo procede contra
particulares cuando estn en relacin de poder, uno puede discriminar o
est en situacin de subordinacin o indefensin.
2.7.
La autoridad competente
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n i s t r a t i voy fiscal. Todas las garantas judiciales establecen que tienen apelacin ante el Tribunal Constitucional. Dos crticas a este modelo. El
alcalde o la alcaldesa son autoridades que ejercen un cargo administrativo-poltico de eleccin popular, que no goza de la garanta de independencia e imparcialidad, responden a un programa de gobierno local y a un
movimiento o partido poltico. En la prctica, la ejecucin de la garanta
es eficaz si la persona accionante es afn al alcalde o alcaldesa. La otra crtica tiene que ver con la segunda instancia. El Tribunal Constitucional ha
estado condenado a re c i b i r, indiscriminadamente, provenientes de todo el
pas, las apelaciones a las acciones constitucionales de proteccin de derechos. Por esta razn, el Tribunal no ha podido re s o l ver oportunamente y,
adems, no pudo priorizar por importancia los casos que reciba. Las re s oluciones del Tribunal Constitucional han estado condenadas a ser mal
argumentadas y bre ve s .
La Constitucin del 2008, en cambio, determina que toda accin constitucional debe ser conocida por un juez con competencia constitucional.
Se suprime, por tanto, la competencia municipal para conocer el hbeas
corpus. En la Asamblea hubo un intenso debate sobre la necesidad de contar con jueces especializados en primera y en segunda instancia. Al final
triunf la posicin de dejar la primera y segunda instancia para el conocimiento de los jueces ordinarios. Algunas razones: la justicia especializada
significa una erogacin significativa en el presupuesto de la funcin judicial;
si de lo que se trata es que todos los jueces puedan ejercer control constitucional en los casos que conocen, lo ms prctico es que ellos, efectivamente, apliquen, en las acciones de proteccin de derechos, criterios y perspectivas constitucionalistas; no tiene sentido que exista una desproporcin
entre jueces que resuelven asuntos relacionados con la propiedad y la autonoma de la voluntad y jueces que resuelven los otros derechos humanos
que son muchos ms y de ms personas; existe una capacidad instalada que
puede funcionar en cualquier momento, aunque, hay que reconocer, que
los jueces deben ser debidamente capacitados para aplicar adecuadamente
la Constitucin. En ltimo trmino, todos los jueces, sin excepcin, son
garantes de que la Constitucin sea aplicada.
La segunda instancia es resuelta por las cortes provinciales de justicia.
En esta instancia, que es mediadora entre la Corte Constitucional y los jue-
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ra el Relator de Naciones Unidas para la independencia de jueces y abogados, Leandro Despuy, cuando la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal
Constitucional, contra procedimientos violatorios de derechos humanos,
fueron cesadas por el Congreso en el ao 2004.
La forma de terminacin del amparo, en la Constitucin de 1998, es la
resolucin y en la de 2008 es la sentencia. Realmente, en la resolucin est
implcita la no terminacin judicial del caso, por ello, el juez constitucional
solo puede suspender el acto que provoca la violacin de derechos. En la
sentencia, en cambio, se determina la existencia de una violacin y contina abierto el caso hasta el cumplimiento. En la resolucin, el juez no
puede declarar que existi una violacin de derecho ni tampoco repararla;
en la sentencia s. En la resolucin, el accionante debe acudir a otra instancia para buscar la solucin definitiva, en un proceso con formalidades; en la
sentencia, en el mismo procedimiento se resuelve el asunto de fondo. En la
resolucin, el juez constitucional tiene poderes sumamente limitados, porque depende de otro juez la solucin final de una causa; en la sentencia el
juez resuelve el conflicto.
2.9.
El resultado
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pio que gua la reparacin integral es que hay que procurar la restitutio in
integris: volver a las personas o pueblos al momento anterior de la violacin de los derechos. Esto casi nunca es posible, pero ese es el parmetro
con pretensin de objetividad19.
La reparacin, al contrario de la indemnizacin en lo civil, que es exclusivamente patrimonial, puede ser material e inmaterial. Material es lo que
se puede cuantificar en dinero y que puede demostrarse a travs de evidencias. Lo inmaterial es aquello que no puede ser evaluado monetariamente,
como el trauma sicolgico, la necesidad de una disculpa, la restitucin en
un cargo pblico. En este aspecto, que debe contar con la opinin de la vctima, la creatividad tambin es un imperativo; hay veces que la sola sentencia puede ser una reparacin adecuada y otras, en las que la reparacin es
tan compleja que requiere ser satisfecha en el tiempo, como la prevencin
de la tortura que requiere capacitacin. Al especificar que las obligaciones
que emanan de una violacin de derechos pueden ser negativas y positivas,
la Constitucin rompe con la doctrina del juez negativo. El juez no debe
limitarse a suspender actos o normas, que sera una tpica accin negativa,
sino que debe ordenar hacer, como construir, corregir, pagar, disculpar, formar y ms. Las circunstancias a las que hace referencia la norma constitucional se refiere a que el juez o jueza deben considerar el contexto para las
reparaciones; si a una persona, por ejemplo, se le afect en una provincia no
tiene sentido que las disculpas pblicas se las haga en un medio de comunicacin que no circula en ese lugar.
2.10.
El cumplimiento
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no repara adecuada e integralmente una violacin a los derechos. Un cambio de cultura se facilita, en parte, con una regulacin que combata la prctica defectuosa.
La Constitucin del 2008 establece algo que podra denominarse jurisdiccin abierta: los procesos judiciales solo finalizarn con la ejecucin
integral de la sentencia o resolucin. En otras palabras, la causa no termina con la expedicin de la sentencia sino hasta que se haya cumplido todos
los actos conducentes a la reparacin integral. La sentencia no es el ltimo
paso sino uno ms. Lo que importa es la persona, no el expediente. Este
procedimiento tambin es comn en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por
ejemplo, no archiva las causas con la expedicin de la sentencia sino hasta
que el Estado certifique que ha cumplido a cabalidad una sentencia. La sentencia tampoco debe inhibir al juez a emitir autos posteriores que faciliten
la ejecucin de una sentencia. Un ejemplo claro es la sentencia sobre desplazamiento forzado emitida por la Corte Constitucional de Colombia. En
esta sentencia ha tomado varios aos la ejecucin y varios autos que de
acuerdo a las circunstancias, se encaminan a que se ejecute la reparacin
establecida20.
2.11.
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responde para evitar que suceda o se detenga el acto que provoca la violacin de derechos. El proceso cautelar, al igual que en el diseo ecuatoriano,
no significa prejuzgar sobre el asunto de fondo.
III.
Conclusin
La Constitucin del 2008 trae avances sustanciales en relacin a la regulacin de las garantas. Todos los derechos y de todas las personas podrn ser
exigidos. Se ha abierto una puerta tan grande como numerosas son las violaciones de los derechos en el pas. Es de esperar que la Corte
Constitucional y los jueces que ejercen competencia constitucional sepan
distinguir entre los derechos fundamentales y los derechos que pueden ser
exigidos por la va ordinaria; de igual modo, es de esperar que esta herramienta usen los ms necesitados y no los que tienen mayor acceso a usar tradicionalmente la administracin de justicia. Sin duda, las garantas han sido
inspiradas en quienes sufren las violaciones y no en los abogados y abogadas que abusan de la herramienta. No poda ser de otro modo, si lo que se
quiere es un verdadero estado constitucional de derechos.
La famosa frase de Dworkin de que hay que tomar los derechos en
serio, ha sito reiteradamente usada en la academia ecuatoriana para referirse tambin a tomar la Constitucin en serio. Pues ahora la retomamos para
hacer un llamado y tomar las garantas en serio.
Las garantas corrigen las anomalas cometidas por los agentes de estado o por las personas que tienen poder. A mayor respeto de los derechos,
menor uso y menos necesidad de las garantas. Si alguna autoridad pblica
tiene miedo de responder judicialmente, lo que debe temer, en realidad, es
no provocar la necesidad de acudir a un juez.
En Colombia existe un antes y despus de la Constitucin de 1991, no
solo para la cultura jurdica por la renovada doctrina que aport la Corte
Constitucional, sino para la administracin de justicia23. Los jueces y las
23 Ver Mauricio Garca Villegas y Csar Rodrguez, La accin de tutela, en Boaventura de Sousa
Santos y Mauricio Garca, El caleidoscopio de las justicias en Colombia, Tomo I, Bogot, 1ra reimpresin, 2004, pp. 423-454.
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juezas siempre han sido vistos como lejanos y percibidos como un actor desconfiable. Los jueces y juezas tienen ahora la oportunidad, al aplicar los
derechos que estn en la Constitucin, de servir por fin al pueblo, al ms
vulnerable, al que enfrenta los abusos de autoridad y poder y no a los abogados ms prestigiosos, influyentes o que pueden pagar.
La Constitucin del 2008 exige jueces y juezas comprometidos, con
considerables dosis de imaginacin jurdica y hasta cierta inventiva judicial24 y activistas. Comprometidos no con la ley, sino con los derechos. Las
garantas permiten que los funcionarios de Estado, particularmente los jueces y juezas, puedan alterar la realidad de exclusin, discriminacin y sufrimiento.
24 Marina Gascn Avellan, La teora general del garantismo, en Miguel Carbonell y Pedro Salazar,
Garantismo, estudios sobre el pensamiento jurdico de Luigi Ferajoli, Madrid, Trotta, 2005, p. 29.
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Valoracin jurdico-poltica
de la Constitucin del 2008
Carlos Castro Riera*
Sumario
I. Una Constitucin genuina. II. La transicin al Estado Constitucional
garantista. III. Vigencia y defensa del Estado Constitucional. IV. La
nueva democracia social. V. Desarrollo humano sustentable. VI. Una direccin humanista de la produccin: la economa social y solidaria. VII.
Concepcin social y democrtica de la soberana alimentaria. VIII. Rescate
del patrimonio pblico y del sentido del Estado: la democratizacin de los
factores de la produccin. IX. Superacin del mercantilismo laboral: La dignificacin del trabajo. X. La integracin de los sistemas institucionales para
garantizar el buen vivir. XI. Educacin para el desarrollo integral de la personalidad y de la comunidad. XII. Conocimiento y desarrollo. XIII.
Concepcin integral de la salud. XIV. Universalizacin de la seguridad
social. XV. Control ciudadano del Estado.
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I.
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tacin uniforme de la Constitucin, lo cul generar mayor seguridad jurdica y, poco a poco, iremos superando la inseguridad que causa la telaraa jurdica que ha sido fuente de corrupcin. Ms aplicacin de la Constitucin,
menos leyes. Pe ro el efecto del Estado Constitucional y la expansin de la
constitucionalidad nos llevar tambin a un mayor debate pblico y democrtico y, por supuesto, al ejercicio de una nueva convivencia democrtica.
IV.
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V.
El modelo de desarrollo, en la Constitucin del 2008, se orienta por el objetivo del buen vivir o sumak kawsay, de tal manera que los subsistemas
econmicos, polticos, socioculturales y ambientales, se integran en funcin
de dicho objetivo y en el plano social se expresa en la efectivizacin de los
derechos de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, en el
marco de la interculturalidad, el respeto a sus diversidades y la convivencia
armnica con la naturaleza.
Por lo tanto, el desarrollo radica en un modelo que pretende superar
objetivos meramente econmicos por objetivos socialmente ms inclusivos,
integrales e integradores, como son mejorar la calidad y esperanza de vida,
las capacidades y potencialidades de la poblacin, la creacin de un sistema
econmico justo, democrtico, productivo, solidario y sostenible, la participacin y el control social, la recuperacin y conservacin de la naturaleza
y de un ambiente sano, garantizar la soberana nacional, establecer un ordenamiento territorial equitativo y equilibrado; y proteger y promover la
diversidad cultural.
Esta concepcin del desarrollo coloca como ncleo la dignidad y el
desarrollo integral de la personalidad humana pero no en un sentido abstracto, idealizado y desencarnado, sino la persona en su contexto real, material e histrico, esto es, en el seno de sus comunidades, pueblos y nacionalidades con toda sus realidades vitales, lo cual implica partir de las diversidades econmicas, sociales, tnicas, culturales y nacionales y orientarse
hacia la realizacin de un modelo enmarcado en la igualdad, libertad, interculturalidad, equidad de gnero, responsabilidad intergeneracional, cohesin e integracin social y territorial que, a su vez, presupone la participacin social en la gestin pblica y el desarrollo de una economa con responsabilidad social y ambiental.
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VI.
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VII.
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IX.
Uno de los aspectos ms importantes de la nueva Constitucin es que confiere al trabajo una dimensin humana y de dignidad, rescatndole de la
concepcin mercantilizada neoliberal, en la que se considera al trabajo y al
trabajador, como una pieza ms del mecanismo de exaccin y acumulacin
de la riqueza.
En efecto, la dignidad humana, se basa en el concepto de que el ser
humano es un fin en s mismo, esto es un ser que tiene fines propios que
cumplir por s mismo, de tal manera que el hombre no debe ser un mero
medio para fines extraos o ajenos a los suyos propios, por lo que el trabajo no es ms que la dignidad humana en acto, que le permite al ser humano el desarrollo integral de sus capacidades y potencialidades para alcanzar
sus ms grandes valores vitales.
Consecuentemente, en la nueva Constitucin se dignifica el trabajo, al
rodearle de una serie de garantas que haban sido, poco a poco, erosionadas por el neoliberalismo, comenzando por reconocer las diversas modalidades, incluidas las labores de autosustento y cuidado humano, la garanta
a una remuneracin justa, digna y que le permita el sustento de la familia,
se incorporan todos los principios tutelares o protectores del trabajador, se
prohbe toda forma de precarizacin como la intermediacin laboral y la
tercerizacin de las actividades propias y habituales del empleador, la contratacin por horas, se garantiza el trabajo de jvenes y de personas con discapacidad, se protege a la mujer trabajadora, la organizacin de patronos y
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X.
XI.
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XII.
Conocimiento y desarrollo
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XIV.
En la nueva Constitucin el sistema de seguridad social es pblico y universal, no puede privatizarse y la atencin a las necesidades contingentes de la
poblacin, tales como enfermedad, maternidad, riesgos laborales, cesanta,
desempleo, vejez, invalidez, discapacidad y muerte se har a travs del seguro universal obligatorio, que se extender a toda la poblacin urbana y
rural, con independencia de su situacin laboral, especificndose que las
prestaciones para las personas que realizan trabajo domstico no remunerado y tareas de cuidado se financiarn con aportes y contribuciones del
Estado que constarn cada ao en el Presupuesto General del Estado y sern
transferidos oportunamente.
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XV.
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2
Funciones del Estado
Sumario
I. Introduccin. II. El nuevo proyecto constitucional de 2008 y la relacin
intrnseca entre el Estado y la nocin de participacin. III. Superacin de
la representacin: los mecanismos de participacin directa de los ciudadanos en la toma de decisiones. IV. Superacin de la triparticin de poderes:
Funcin de control y transparencia social y Funcin electoral. V.
Conclusiones.
I.
Introduccin
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II.
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III.
Conjuntamente con los mecanismos tradicionales de democracia representativa (Art. 61.1)11, esto es el sufragio activo, regulado en los artculos del
62 al 65, y el sufragio pasivo, regulado en los Arts. 142 y 149, para el caso
de los candidatos a Presidente y Vicepresidente de la Repblica, y Art. 119,
para los candidatos a diputados; el nuevo texto constitucional incorpora
tambin todo un conjunto de mecanismos participativos destinados a superar el modelo democrtico liberal, basado nicamente en la representacin,
y establecer un modelo de ejercicio colectivo del poder.
La representacin es una figura originaria del derecho privado, mediante la cual una persona llamada representante asume la voluntad de otra incapaz, llamada representado, y acta en nombre de ella, con gran libertad, de
hecho el representante se subroga en la personalidad y en la voluntad del
representado, lo sustituye plenamente. En general requieren representante, los
menores de edad y los incapacitados12. La organizacin de un sistema poltico alrededor de la figura de la representacin, modelo defendido originariamente por Montesquieu, conceba pues, al pueblo como una masa de
analfabetos incapaces de gobernarse sin caer en la anarqua o el caos, con lo
cual la nica manera de garantizar la gobernabilidad, la proteccin y la
libertad era mediante la delegacin del poder soberano en manos de los ms
capaces (supuestos representantes).13
11 El artculo 61.1 establece: Todos los ecuatorianos y ecuatorianas gozan del derecho a elegir y ser
elegidos.
12 J.F. Bult. Democracia y Repblica. Vacuidades y falsedades. En Revista Temas. No. 36. EneroMarzo. La Habana. 2004. p. 98.
13 En su obra el Espritu de las Leyes, Montesquieu, enemigo acrrimo de la repblica romana, critic en todo momento la soberana popular y vio en el ascenso de la clase plebeya al poder en
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dadana determinadas materias, considerando por tanto que hay cuestiones que no pueden ser planteadas directamente por el soberano, concretamente, en el caso del Ec u a d o r, p royectos de ley que creen, modifiquen o
supriman impuestos, aumenten el gasto pblico o modifiquen la divisin poltico-administra t i va del pas (Art. 135)18. S se establece pero, cosa que no
pasa en Espaa donde se fija un trmite de toma en consideracin de
la iniciativa por parte del legislativo que puede considerar no adecuada su
tramitacin, evitando as la discusin de los proyectos que no son del
agrado de la mayora legislativa (Art. 5 LO R I P )19, la obligatoriedad de
que la Asamblea Nacional trate los proyectos de ley presentados por los
ciudadanos en el plazo mximo de 180 das, entrando directamente en
vigor si no lo hace.
Con respecto a la legitimacin activa para solicitar a la Asamblea
Nacional la reforma o derogacin de una normas jurdica, se exigir tambin un respaldo de un nmero no inferior al 0,25% de las personas inscritas en el registro electoral. La propuesta deber ser tambin obligatoriamente tratada por la Asamblea Nacional en el plazo de 180 das, entrando directamente en vigor si no lo hace.
La consulta popular y el refer n d u m.La consulta popular puede ser convocada por el Presidente de la Repblica (Art. 147.14) sobre los asuntos que
estime convenientes, por la mxima autoridad de los gobiernos descentralizados autnomos, con la decisin de las 3/4 partes de los integrantes del gobierno autonmico y sobre temas de inters para su jurisdiccin, o por iniciativa
gracia. Adems, la Ley Orgnica 3/1984, de 26 de marzo, sobre la Iniciativa Popular (LORIP),
aade otras materias resultantes de la reserva constitucional a favor del Gobierno de la iniciativa
legislativa: la iniciativa popular no podr versar sobre proyectos de planificacin econmica (reservados al gobierno por el Art. 131 de la Constitucin) ni sobre los presupuestos generales del
Estado (encomendados a la iniciativa gubernamental por el Art. 134.1 de la Constitucin).
18 Este artculo 135 es una copia literal del artculo 147 de la Constitucin de 1998.
19 En Espaa la iniciativa legislativa popular puede ser no aceptada por la cmara legislativa si se
encuentra en tramitacin un proyecto o una proposicin de ley sobre el mismo objeto, si es reproduccin de otra iniciativa popular de contenido anlogo presentada durante la misma legislatura,
si el texto de la proposicin verse sobre materias manifiestamente distintas y carentes de homogeneidad entre s, o si existe previamente una proposicin no de ley aprobada por una cmara que
verse sobre la misma materia (Art. 5 LORIP).
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ciudadana sobre cualquier asunto20 (Art. 104). Este artculo fija como lmite, la prohibicin de los gobiernos autnomos descentralizados o la ciudadana de solicitar la convocatoria de consultas populares referidas a asuntos re l ativos a tributos o a la organizacin poltico administrativa del pas.
En materia de organizacin territorial del Estado, en el caso de que diferentes gobiernos provinciales quieran conformar una regin autnoma,
debern elaborar un proyecto de ley de regionalizacin que propondr la
conformacin territorial de la nueva regin, as como un proyecto de estatuto de autonoma regional. Una vez aprobado por la Asamblea Nacional
este proyecto de ley orgnica se convocar a consulta popular en las provincias que formaran la regin, para que se pronuncien sobre el estatuto regional21 (Art. 245). Asimismo, las parroquias, cantones o provincias conformados mayoritariamente por comunidades, pueblos o nacionalidades indgenas, afroecuatorianos, montubios o ancestrales podrn convocar a consulta
popular para adoptar, bajo la forma de circunscripcin territorial indgena
o afroecuatoriana, un rgimen de administracin especial (Art. 257).
En todos los casos sealados, para proceder a la convocatoria de la consulta se requerir de control constitucional previo de la misma por parte de
la Corte Constitucional (Art. 438.2).
En cuanto al referndum, el artculo 420 dice que por solicitud ciudadana o del Presidente de la Repblica, se podr exigir la realizacin de un
referndum para la ratificacin de un tratado internacional. Y, los artculos
441 y 442 al hacer referencia al procedimiento de reforma constitucional
tambin hablan, como tratar ms adelante, de referndum. Sin embargo, a
diferencia de Constituciones como, por ejemplo, la cubana, el proyecto
constitucional boliviano o la propia Constitucin espaola donde la dife20 En ultimo caso, cuando la consulta sea de carcter nacional, el petitorio deber contar con el respaldo de un nmero no inferior al 5% de personas inscritas en el registro electoral, cuando sea de
carcter local el respaldo ser de un nmero no inferior al 10% del padrn correspondiente.
Cuando la consulta sea solicitada por ecuatorianos en el exterior, para asuntos de su inters y relacionados con el Estado ecuatoriano, requerir el respaldo de un nmero no inferior al 5% de los
personas inscritas en el registro de la circunscripcin especial (Art. 104).
21 Si la consulta fuera aprobada por la mayora absoluta de los votos vlidamente emitidos en cada
provincia, entrar en vigencia la ley y su estatuto, y se convocar a elecciones regionales en los
siguientes cuarenta y cinco das para nombrar a las autoridades y representantes correspondientes
(Art. 245).
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rencia entre la figura de la consulta popular y el referndum esta definida y clara22, en la Constitucin ecuatoriana existe una cierta confusin
22 La Constitucin cubana de 1976, reformada en 1992 y 2002, habla de referndum en su artculo 75.u (desarrollado en el ttulo IX, Arts. 162 a 170, de la Ley Electoral No. 72/92) para referirse a un proceso de toma de una decisin directa en las urnas, a favor o en contra de algo, por parte
de la ciudadana. Mientras que en su artculo 75.b de consulta popular para referirse a la puesta
en discusin e intercambio de opiniones entorno a una ley antes de que la Asamblea Nacional la
apruebe, modifique o derogue, as por ejemplo, el propio anteproyecto de Constitucin del 76 fue
discutido por 6.200.000 personas, agrupadas en las organizaciones polticas y de masas, as como
los combatientes en las unidades militares y los colectivos de las misiones en el exterior. Ms de
16.000 personas propusieron modificaciones y adiciones, respaldadas por 600.000 participantes
en asambleas, con respecto al prembulo y a 60 de los 141 artculos del anteproyecto. Con posterioridad, diferentes proyectos de Ley han sido tambin discutidos masivamente: la Ley No. 16 del
Cdigo de la Niez y la Juventud, de 28 de junio de 1978; la Ley No. 12 del Cdigo Penal, de 15
de febrero de 1979; la Ley No. 49 del Cdigo de Trabajo, de 28 de diciembre de 1984; o, la Ley
No. 36 de Cooperativas de Produccin Agropecuarias, de 22 de julio de 1982, y la Ley No. 48
General de Viviendas, de 27 de diciembre de 1984 -estas dos ltimas en sectores especficos y competentes para su contenido-. Los llamados Parlamentos Obreros -debates efectuados por la
Confederacin de Trabajadores de Cuba (CTC) en los centros de trabajo- se reunieron en 1993
para discutir las medidas para enfrentar el Perodo Especial y en 1996 el alcance de la Ley No. 73
del Sistema Tributario de 1994. Las Asambleas Campesinas fueron consultadas en el ao 2001
sobre el proyecto de Ley de Cooperativas (Ver: A. Noguera. La participacin popular en Cuba.
Anlisis jurdico y propuestas dentro del contexto cubano para su perfeccionamiento. En Foro
Internacional. Centro de Estudios Internacionales. 185:XLV1-3. Mxico. 2006. pp. 493-512).
En el mismo sentido, el proyecto constitucional boliviano de 2007 habla de referndum para
referirse al proceso de dirimir una cuestin determinada en las urnas por parte de los ciudadanos,
mientras que habla de consulta para referirse a la discusin e intercambio de opiniones con la
ciudadana de forma previa a la toma de una decisin por parte de las instituciones, as por ejemplo el Art. 316.I, dice: La funcin del Estado en la economa consiste en: Conducir el proceso de
planificacin econmica y social, con participacin y consulta Ciudadana, o el Art. 30.II.15,
seala: Los pueblos y naciones indgenas originarios campesinos tienen derecho a: (...)A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a travs de sus instituciones, cada
vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco,
se respetar y garantizar el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de
buena fe y concertada, respecto a la explotacin de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.
En la Constitucin espaola de 1978 tambin se deja clara esta distincin, el referndum es el proceso electoral de decisin ciudadana sobre un tema a travs de las urnas y la consulta el proceso
previo de intercambio de opiniones con los afectados antes de que la administracin tome una
decisin. Puede ser como seala el artculo 149.1.32 de la Constitucin que la consulta popular
previa se haga por medio de recurrir a las urnas, esto es por medio de referndum: El Estado tiene
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de la Repblica, los ciudadanos y la Asamblea Nacional, tramitada y aprobada por la Asamblea y ratificada mediante referndum.
Con respecto a la iniciativa constituyente, cualquier nueva Asamblea
Constituyente deber ser activada a travs de consulta popular, que podr
ser promovida por el Presidente de la Repblica, dos terceras partes de la
Asamblea Nacional o por el 12% de los ciudadanos inscritos en el registro
electoral. La nueva Constitucin para su entrada en vigencia deber ser
aprobada mediante referndum popular (Art. 444).
IV.
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control por parte del pueblo sobre la actividad de los rganos estatales, los
cargos pblicos electos y los funcionarios (Art. 204)33.
El rgano principal de la Funcin de Transparencia y Control Social es
el Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social, instancia conformada por siete consejeros principales y siete suplentes, elegidos de entre
los postulantes propuestos por las organizaciones sociales y la ciudadana
segn concurso pblico de oposicin y mritos, con veedura y derecho de
impugnacin ciudadana, organizado por el Consejo Nacional Electoral
(Art. 207). Sus principales funciones son: la lucha contra la corrupcin;
establecer mecanismos de rendicin de cuentas de las instituciones y entidades del sector pblico, y coadyuvar procesos de veedura ciudadana y control social; investigar denuncias sobre actos u omisiones que afecten a la participacin ciudadana o generen corrupcin; emitir informes que determinen la existencia de indicios de responsabilidad, formular las recomendaciones necesarias e impulsar las acciones legales que correspondan; actuar
como parte procesal en las causas que se instauren como consecuencia de
sus investigaciones; solicitar a cualquier entidad o funcionario de las instituciones del Estado la informacin que considere necesaria para sus investigaciones o procesos; organizar el proceso y vigilar la transparencia en la
ejecucin de los actos de las comisiones ciudadanas de seleccin de autoridades estatales; etc. (Art. 208).
Adems, tambin corresponde al Consejo de Participacin Ciudadana
y Control Social designar a aquellas autoridades encargadas de la defensa
de los derechos de la ciudadana y a ejercer control sobre los rganos estatales, cargos pblicos y funcionarios, esto es: la primera autoridad de la
Procuradora General del Estado y de las superintendencias (designados de
entre ternas presentadas por el Presidente de la Repblica), de la Defensora
del Pueblo, Defensora Pblica, Fiscala General del Estado y Contralora
33 Art. 204: El pueblo es el mandante y primer fiscalizador del poder pblico, en ejercicio de su
derecho a la participacin. La Funcin de Transparencia y Control Social promover e impulsar
el control de las entidades y organismos del sector pblico, y de las personas naturales o jurdicas
del sector privado que presten servicios o desarrollen actividades de inters pblico, para que los
realicen con responsabilidad, transparencia y equidad; fomentar e incentivar la participacin ciudadana; proteger el ejercicio y cumplimiento de los derechos; y prevendr y combatir la corrupcin. (...).
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una combinacin de eleccin por los jueces y por los rganos de las otras
funciones del Estado (bsicamente el Legislativo y el Ejecutivo). Este mecanismo de seleccin tiene una doble problemtica: 1. Por un lado, la eleccin
solo por los jueces que componen la administracin de justicia puede conducir a dar un sesgo ideolgico determinado al rgano del poder si la
inmensa mayora de jueces pertenecen a las mismas clases sociales y a la
misma corriente ideolgica. Se facilita pues la des-democratizacin de la
direccin de la funcin judicial; y, 2. La eleccin por un procedimiento
mixto aade al mal descrito anteriormente, la dependencia de los partidos
polticos de los miembros del Consejo que son designados por los rganos
de otras funciones del Estado; Frente a estos mecanismos de eleccin, y con
el fin de democratizar la funcin judicial, el nuevo proyecto constitucional
articula una nueva forma de eleccin de los miembros del rgano de gobierno de la funcin judicial por parte de la ciudadana mediante las citadas
comisiones ciudadanas de seleccin.
Slo para el caso del Procurador General del Estado y de los superintendentes, el Consejo los designar a partir de las ternas presentadas por el
Presidente de la Repblica. En estos dos casos parece normal que las ternas
provengan del Ejecutivo, en tanto estas instancias no actan como estrictos
representantes de la ciudadana, las superintendencias dependen directamente de los ministerios y el Procurador es el abogado del Estado cuya
representacin la detenta el Ejecutivo, por tanto el Procurador es quien
coordina los intereses jurdicos y polticos del Ejecutivo.
La Funcin Electoral
Para garantizar el adecuado funcionamiento de los mecanismos de participacin democrtica del pueblo, la nueva Constitucin genera una funcin
del Estado, independiente de los partidos polticos y de las otras funciones
del Estado (la Funcin Electoral), que garantiza la imparcialidad en los procesos electorales tanto de los rganos del Estado (Art. 219.1)35 como de los
35 Art. 219.1: El Consejo Nacional Electoral tendr, adems de las funciones que determine la ley,
las siguientes: Organizar, dirigir, vigilar y garantizar, de manera transparente, los procesos electorales, convocar a elecciones, realizar los cmputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las elecciones.
155
AL B E R T N O G U E R A F E R N N D E Z
procesos internos en instituciones semi-pblicas o con incidencia en la actividad pblica como colegios profesionales, organizaciones empresariales,
sindicatos, organizaciones sociales con incidencia en el funcionamiento del
Estado, partidos polticos, etc... (Art. 219.4)36.
De acuerdo con el artculo 217, la Funcin electoral est compuesta por
dos rganos: el Consejo Nacional Electoral, encargado de organizar, dirigir,
vigilar y garantizar los procesos electorales, as como de realizar los cmputos electorales, proclamar los resultados, y posesionar a los ganadores de las
elecciones (Art. 219); y, el Tribunal Contencioso Electoral, encargado de
conocer y resolver los recursos electorales (Art. 221).
Mucho se puede discutir aqu sobre si realmente tiene sentido crear un
Tribunal Contencioso Electoral al margen de los tribunales que componen
la Funcin Judicial, para resolver los recursos y apelaciones que se presenten en contra de los resultados electorales en poca de elecciones. La presentacin de recursos y apelaciones electorales, tiene lugar solamente el da de
las elecciones o das despus. Adems, el Tribunal debe resolver lo ms rpidamente posible estos recursos para poder proclamar los resultados electorales. Precisamente por esto, si se crea un Tribunal Contencioso Electoral
dentro de la Funcin Electoral, cuya nica funcin es resolver los recursos
y apelaciones electorales, este solo trabajar, y ms aun si tenemos en cuenta que la eleccin y mandatos del Ejecutivo y del legislativo son parejos37,
unas semanas cada 4 aos. Durante el resto del tiempo no tiene nada que
hacer. As pues, hubiera sido mucho mejor que la Funcin Electoral hubiera tenido un slo rgano (el Consejo Nacional Electoral) y la resolucin de
recursos electorales las hubiera emitido la jurisdiccin contencioso-administrativa de la Funcin Judicial. Esta posibilidad hubiera permitido solventar
algunos de los problemas que conlleva crear un tribunal electoral contencioso dentro de la Funcin Electoral y separado de la Funcin Judicial: mul36 Art. 219.4: El Consejo Nacional Electoral tendr, adems de las funciones que determine la ley,
las siguientes: (...) Garantizar la transparencia y legalidad de los procesos electorales internos de las
organizaciones polticas y las dems que seale la ley.
37 Tanto el mandato del Presidente y Vicepresidente de la Repblica (Art. 144) como de los diputados de la Asamblea Nacional (Art. 118) es de 4 aos. Adems, el Art. 144 establece: El periodo de gobierno de la Presidenta o Presidente de la Repblica se iniciar dentro de los diez das posteriores a la instalacin de la Asamblea Nacional, ante la cual prestar juramento. (...).
156
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FU N C I N
DE
CO N T R O L
T R A N S PA R E N C I A S O C I A L
V.
Conclusiones
157
Sumario
I. Introduccin. II. La Funcin Legislativa en la Constitucin del 2008.
2.1. Consideraciones sobre la estructura y contenidos del captulo Segundo
(Funcin Legislativa) del ttulo IV (Participacin y organizacin del poder)
de la Constitucin del 2008. 2.2. Aportes sobre la regulacin de la composicin y eleccin de la Asamblea Nacional. 2.3. Aportes sobre el estatuto de
asamblesta. 2.4. Aportes sobre las atribuciones de la Asamblea Nacional.
2.5. Aportes sobre el rgimen de funcionamiento de la Asamblea Nacional.
2.6. Consideraciones sobre los tipos de leyes. 2.7. Aportes sobre el procedimiento legislativo. III. Conclusiones.
I.
Introduccin
Roberto Viciano Pastor, Doctor (Phd) en Derecho y Profesor Titular de Derecho Constitucional
de la Universidad de Valencia. Titular de la Ctedra Jean Monnet sobre instituciones polticas de
la Unin Europea de la citada universidad. roberto.viciano@uv.es
159
R O B E RT O V I C I A N O PA S T O R
II.
2.1.
La nueva Constitucin introduce dos grandes novedades en cuanto al contenido y estructura del captulo consagrado a la regulacin de la Funcin
Legislativa. Se trata de la eliminacin de dos apartados1 que regulaban la
Comisin de Legislacin y Codificacin que, al menos constitucionalmente, ha dejado de existir; y del traslado al nuevo ttulo VIII (Relaciones
Internacionales) del captulo dedicado a la regulacin del rgimen constitucional de los tratados y convenios internacionales, que en la Constitucin
de 1998 estaba situado al interior de la regulacin de la Funcin Legislativa.
En el primero de los casos, la mayora de la Asamblea Constituyente
consider que dicha institucin, acusada de falta de transparencia en su tra1 Se trata del actual captulo 4 (De la Comisin de Legislacin y Codificacin) del ttulo VI (De la
Funcin Legislativa), que defina la funcin y eleccin de la Comisin; y la seccin quinta (Del
trmite en la Comisin) del captulo 5 (De las leyes) que regulaba los principios constitucionales
del procedimiento de trabajo de la citada Comisin.
160
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podran entenderse de gobierno, en un sentido tcnico-jurdico no pertenecen a la esfera de la Funcin Ejecutiva en la que se residencia el gobierno.
Por ltimo, la seccin tercera, denominada Procedimiento legislativo
no slo regula cuestiones relativas al procedimiento legislativo sino que
dedica dos de los nueve artculos que componen el apartado a regular la
reserva de ley ordinaria y la reserva de ley orgnica. Una vez ms, cabra
insistir en que el texto hubiera ganado bastante en sistemtica si estos preceptos hubieran sido englobados en un ttulo especfico que regulara el
ordenamiento jurdico.
Pero si estas consideraciones sobre la estructura de la norma constitucional presentan un balance un tanto desfavorable, la situacin se revierte
cuando pasamos a analizar los contenidos de la norma constitucional sobre
la funcin legislativa.
2.2.
162
LA FUNCIN
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CONSTITUCIN
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En cuanto al estatuto de asamblesta, aunque mantiene con carcter general, como ya se ha dicho, la regulacin contemplada en la Constitucin de
1998, establece algunas novedades que suponen avance en la regulacin
constitucional.
Por un lado, exige a los asamblestas que rindan cuenta a sus mandantes, lo que unido a la regulacin de la revocatoria del mandato, en otro apartado de la Constitucin, establece un marco de control sobre el representante que hasta el momento era inexistente.
Por otro, se constitucionaliza que la autorizacin de la Asamblea
Nacional para iniciar una causa penal contra un asamblesta solo ser necesaria para los casos en que el presunto delito cometido no est en relacin
con el ejercicio de sus funciones. Con ello, se consigue reducir el mbito de
las inmunidades de los asamblestas a aquellas que son lgicas por su
misin, sin extender las mismas a otros supuestos en los que los asamblestas deben ser tratados como cualquier otro ciudadano.
2.4.
163
R O B E RT O V I C I A N O PA S T O R
la Constitucin de 1998 establece para el Congreso, pero con algunas mejoras sustanciales.
Por un lado, la Asamblea ya no es la encargada exc l u s i va de la re f o rma constitucional sino que es una institucin que participa en el pro c eso, pero complementada con la participacin directa de la ciudadana
que ha de aprobar la modificacin del texto constitucional, lo que supone la garanta del poder constituyente frente a los poderes constituidos,
e n t re ellos, el propio legislativo. Y no solamente regula esto, tambin la
n u e va redaccin elimina la posibilidad de que el legislativo sea quien
haga la interpretacin de la Constitucin de manera generalmente obligatoria como reza la Carta Magna de 1998. Pa rece absolutamente cong ruente con la teora constitucional que un poder constituido, limitado
por la Constitucin, no tenga atribuida la capacidad de dar la interpretacin obligatoria de la misma. Esa prctica, que contribua a diluir el
valor de la Constitucin y su efecto garantista, ha sido felizmente eliminada.
Adems de esto, la Asamblea deja de ser la instancia que nombra a un
importante nmero de responsables de rganos del Estado, pasando a ser
simplemente quien los posesiona. Es de suponer que esto pueda producir
un proceso de independencia de esas instituciones respecto de los partidos
polticos, aspecto ste que apareca como una de las exigencias ciudadanas
al activar el proceso constituyente.
Por ltimo, adems de atribuirle la competencia de aprobar el
Presupuesto General del Estado, establece que en el mismo deber constar
el lmite del endeudamiento pblico, cuestin sta que ya est contemplada entre las atribuciones del actual Congreso pero no vinculada al
Presupuesto General del Estado.
Como ya se dijo, tres de sus atribuciones de control y responsabilidad
han sido desgajadas del artculo en que se enumeran sus atribuciones,
englobndolas en una nueva Seccin denominada Control de la accin de
gobierno. En ella se recoge el enjuiciamiento poltico a los titulares de la
Presidencia y de la Vicepresidencia por la presunta comisin de algunos
tipos de delitos (que se aumentan como veremos), nuevas causales de destitucin del titular de la Presidencia de la Repblica y el enjuiciamiento poltico de los Ministros de Estado y otras altas autoridades.
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podr ser ejercitada una sola vez durante el perodo legislativo y, por tanto,
presidencial y dentro de los tres primeros aos del mismo.
Pero, sin duda, lo ms interesante de esta novedosa regulacin es que en
el supuesto de que se destituya al titular de la Presidencia de la Repblica,
se disuelve la Asamblea Nacional pues el nuevo texto constitucional establece que en el plazo mximo de siete das despus de la publicacin de la resolucin de destitucin, el Consejo Nacional Electoral convocar para una
misma fecha a elecciones legislativas y presidenciales anticipadas para el
resto de los respectivos perodos, generando un mecanismo que frene el uso
irresponsable de este procedimiento por los legisladores.
Por ltimo, el artculo 133 de la nueva Constitucin prev el juicio
poltico por el incumplimiento de las funciones que les asignan la
Constitucin y las leyes contra Ministros de Estado y otras altas autoridades2. Se trata de una institucin ya existente en la Constitucin de 1998
pero que ha incorporado mejoras. Por un lado, si es censurado un Ministro
de Estado, el Presidente de la Repblica ya no puede resistirse a su destitucin aunque para que prospere deben conseguirse dos tercios de votos de la
Asamblea Nacional. Por otro lado, se puede realizar dicho juicio poltico
contra los responsables del rgano de gobierno de la funcin judicial pero
no sobre los integrantes de rganos jurisdiccionales como la Corte Nacional
de Justicia y la Corte Constitucional, cuando en la Constitucin de 1998 s
era posible ejercer esa tarea de control y fiscalizacin sobre el rgano de control de constitucionalidad. Y en todos los casos, salvo el de los Ministros de
Estado, se requiere el voto favorable de la mayora absoluta de los integrantes del Parlamento, con el fin de evitar hostigamientos irresponsables y
minoritarios a los gestores de tan importantes instancias del Estado.
2.5.
166
LA FUNCIN
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CONSTITUCIN
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E CUADOR
bsicamente las que existen sobre el Congreso Nacional con algunas mejoras consistentes en lo siguiente:
-
Sin embargo, tambin hay que destacar algunas cuestiones que podan
haberse mejorado de la Constitucin de 1998 y que se han mantenido. Por
un lado, la exigencia de que adems de que exista un reglamento de la
Cmara, sta misma institucin deba aprobar una ley orgnica sobre la
Funcin Legislativa. Se trata, evidentemente, de un error conceptual pues
el reglamento parlamentario tiene fuerza y valor de ley, ya que es una norma
jurdica que elabora el rgano legislativo en ejercicio de sus funciones. Por
ello, con respecto a las dems funciones del Estado, es lgico que el
Parlamento elabore una ley orgnica que regule su funcionamiento y el de
sus rganos. Pero al tratarse la Funcin Legislativa de una actividad que solo
puede realizar el Parlamento, no tiene sentido la duplicidad ley
orgnica/reglamento de funcionamiento.
Adems, tcnicamente, al tener que ser la ley de la Funcin Legislativa
una ley orgnica, pues regula la organizacin de una funcin del Estado,
no haca falta que se indicara que dicha ley debe ser aprobada y modificada
por mayora absoluta del Parlamento. Y, por el contrario, al distinguir entre
167
R O B E RT O V I C I A N O PA S T O R
En relacin a la diferenciacin entre leyes orgnicas y leyes ordinarias tampoco son mayores los aportes del constituyente del 2008, debiendo destacarse que se perdi una oportunidad de enmendar un error conceptual que
existe en la Constitucin de 1998. Se trata del hecho de atribuir jerarqua
normativa a las leyes orgnicas sobre las leyes ordinarias cuando la lgica de
su diferenciacin reside tan solo en la materia regulada y en la mayora
requerida para aprobar la norma. La razn de ser de las leyes orgnicas es
simplemente que algunas leyes, por la importancia de su objeto, deben contar con un apoyo parlamentario mayor que las leyes ord i n a r i a s .
Evidentemente, lo establecido por una ley orgnica no puede ser modificado por una ley ordinaria en las materias reservadas a ley orgnica. Pero no
por ser jerrquicamente superior sino porque la ley ordinaria no puede
regular esa materia, pues est reservada a la ley orgnica. Se trata de una
cuestin de reserva por razn de materia y no de jerarqua normativa.
2.7.
Con respecto a la regulacin bsica que el nuevo texto constitucional realiza sobre el procedimiento legislativo tambin el resultado es bastante continuista, aunque se realizan algunas mejoras.
Sustancialmente, la iniciativa parlamentaria para presentar proyectos de
ley se atribuye al cinco por ciento de los integrantes de la Cmara en lugar
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de a un nmero exacto de miembros, permitiendo con ello una mayor flexibilidad a la hora de aumentar o disminuir el nmero de componentes de
la Asamblea mediante la ley de desarrollo de la Funcin Legislativa.
Tambin se atribuye dicha iniciativa, en el mbito de sus competencias, a
las dems funciones del Estado abriendo la legitimidad de presentar proye ctos de ley de una manera coherente con la nueva estructura pentagonal de
funciones. A este respecto tan solo queda por aclarar si en el caso de la
Funcin Electoral y la Funcin Judicial, se atribuir la facultad de presentar
proyectos de ley a los rganos de gobierno de dichas funciones (Consejo
Nacional Electoral y Consejo de la Judicatura) y no a los rganos jurisdiccionales (Tribunal Contencioso Electoral y Corte Nacional de Justicia) con el fin
de evitar la incidencia en la legislacin de los rganos que deben aplicarla.
Igualmente, aunque se reitera la posibilidad de que tengan iniciativa
legislativa las organizaciones sociales, se les exige que tengan una mnima
representatividad social fijada en el necesario respaldo de su iniciativa legislativa por el cero punto veinticinco por ciento de la ciudadana ecuatoriana
inscrita en el padrn electoral nacional. Todo ello con el fin de racionalizar
el uso de la iniciativa legislativa popular, evitando una utilizacin torticera
por parte de organizaciones con nula representatividad social.
Tambin a efectos de la clarificacin del impacto de dichas iniciativas
legislativas, se exige que, adems de tener que presentar un articulado completo, se sealen los artculos que con la nueva ley sern derogados o modificados en esa o en otra ley.
Por ltimo, extiende el plazo para que el Presidente de la Repblica
pueda presentar objeciones a una ley aprobada por la Asamblea, pasando de
los actuales diez das a treinta jornadas, lo que, sin duda, permitir un mejor
estudio de la norma por el mximo responsable de la Funcin Ejecutiva, lo
que debiera redundar en una mayor capacidad de generar propuestas de
mejora de la ley.
III.
Conclusiones
169
R O B E RT O V I C I A N O PA S T O R
170
Sumario
I. Introduccin. II. El sistema presidencialista. Caractersticas y debilidades.
III. El diseo de la Constitucin del 2008. IV. Los poderes constitucionales del Ejecutivo.
I.
Introduccin
171
R A FA E L B A L D A S A N T I S T E VA N
Despus de todo, las instituciones conforman las reglas de juego de la sociedad; establecen limitaciones y restricciones al comportamiento humano al
estructurarlo en base a incentivos y desincentivos1. El sistema de gobierno,
por su directa relacin con la matriz de instituciones polticas que significa
el Estado, necesariamente debe jugar un papel fundamental en este rubro.
No es de extraar, por tanto, que uno de los grandes debates dentro de
la ciencia poltica contempornea se haya centrado en las bondades o defectos de los sistemas de gobierno. El anlisis puntual de las democracias en
Amrica Latina encendi, a partir de los aos 80 del siglo pasado, una
intensa discusin sobre si el sistema presidencialista poda ser uno de los factores de mayor responsabilidad en el fracaso de las democracias en esta
regin y en el aparente sino de inestabilidad y ruptura institucional que
caracteriza la vida poltica de nuestros pases. Esta lucha acadmica result
en diversos estudios comparativos2 que buscan resaltar los aspectos que
hacen preferible al parlamentarismo sobre el presidencialismo o, por el contrario, niegan que el presidencialismo contenga un entramado institucional
intrnsecamente generador de inestabilidad poltica.
La nueva Constitucin ecuatoriana agrega un nuevo y particular caso
de estudio para el trabajo de los acadmicos alrededor del orbe: un presidencialismo sui gneris, estructurado con importantes variantes institucionales que lo separan del canon tradicionalmente atribuido a esta forma de
gobierno.
1 Para ahondar sobre las nuevas perspectivas institucionalistas puede revisarse a B. Guy Peters, El
nuevo institucionalismo: Teora Institucional en Ciencia Poltica, Gedisa, 2003 o Douglass C.
North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press,
1990.
2 Vase, entre varios otros, Juan J. Linz, Democracia presidencial o parlamentaria: Hace alguna diferencia?, Los peligros del presidencialismo, y The virtues of parliamentarism; Juan J. Linz y Arturo
Valenzuela (editores), The failure of Presidential Democracy; Giovanni Sartori, Ingeniera constitucional comparada y Ni presidencialismo ni parlamentarismo; Jose Antonio Cheibub, Adam
Przeworski y Fernando Papaterra Limongi Neto, What makes democracias endure ? ; Scott
Mainwaring y Matthew Soberg Shugart, Juan J. Linz: Presidencialismo y democracia. Una revisin
crtica, y Presidencialismo y democracia en Amrica Latina: revisin de los trminos del debate;
Matthew S. Shugart y John M. Carey, Presidents and Assemblies: Constitutional Design and Electoral
Dynamics; Arend Lijphart, Modelos de democracia: Formas de gobierno y resultados en treinta y seis
pases; Dieter Nohlen, Presidencialismo versus parlamentarismo: dos enfoques contrapuestos.
172
HACIA
Estas consideraciones justifican un anlisis, aun si breve, del nuevo presidencialismo ecuatoriano y de los aspectos que lo vuelven tan singular. El
presente trabajo pretende asumir esa tarea a travs de una somera caracterizacin del presidencialismo, para proceder, luego, a comparar el tipo establecido con el diseo institucional que propone la nueva Constitucin del
Estado ecuatoriano. Por ltimo, con el objetivo de presentar un cuadro ms
completo, identificaremos los principales poderes constitucionales que la
nueva Carta Magna otorga a la Funcin Ejecutiva, a partir de la tipologa
propuesta por Scott Mainwaring y Matthew Soberg Shugart3, y los compararemos con los que le confera la Constitucin reformada y codificada en
1998.
II.
173
R A FA E L B A L D A S A N T I S T E VA N
174
HACIA
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Ms all de importantes contrargumentaciones sobre el tema, los problemas intrnsecos que presenta el sistema presidencialista no son pocos y
tienen trascendentales consecuencias en la eficacia y efectividad del ejercicio gubernamental. Un diseo institucional moderno no puede dejar de
lado estas consideraciones al plantear un nuevo esquema que rija el funcionamiento del Estado y la vida poltica en general.
III.
176
HACIA
177
R A FA E L B A L D A S A N T I S T E VA N
tes o agencias del estado que pueden, en principio o presuntamente, ser calificadas como ilcitos13, mientras que la accountability vertical deriva (d)el
hecho de que peridicamente los gobernantes deben rendir cuentas ante las
urnas14. As, mientras la accountability horizontal apunta al control institucional en el caso de nuestro inters por parte del Ejecutivo al Legislativo
y viceversa, la accountability vertical constituye un control popular a travs
de las elecciones peridicas.
La Constitucin de Montecristi funda ambas clases de accountability,
al generar la necesidad de que los poderes ejecutivo y legislativo operen con
responsabilidad el uno frente al otro, pues siempre permanece latente la
eventualidad de ser controlados atravs de las potestades polticas de disolucin y destitucin. Lo interesante es que cualquiera de los poderes Ejecutivo o Legislativo- que ejerzan su potestad de terminar el mandato del
otro, en virtud de la muerte cruzada, debern responder electoralmente por
su decisin, frente al soberano.
Todo diseo institucional debe enfrentarse a ciertos lmites; el diseo
de la Constitucin del 2008 no es la excepcin. Los problemas anejos a la
n a t u r a l eza ms ntima del presidencialismo, tales como la doble legitimidad o la lgica de juego de suma cero no pueden re s o l verse sin abandonar
el marco del sistema presidencial y caminar hacia algn tipo de semipresidencialismo, en el escenario ms conserva d o r15. Sin embargo, la nueva
Constitucin realiza un esfuerzo genuino por re s o l ver o al menos atenuar los principales problemas que aquejan a la forma presidencial de
gobierno, tales como la falta de adaptabilidad a circunstancias polticas
a d versas, el bloqueo legislativo y el consecuente inmovilismo de la poltica y el gobierno.
178
HACIA
IV.
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quo- pero, a la vez, esas observaciones se convierten en una nueva iniciativa legal por parte del Ejecutivo, una iniciativa que nace en superioridad de
condiciones, pues para evitar que se apruebe, tcitamente la Asamblea deber reunir un qurum decisorio equivalente a dos tercios de sus miembros.
Esta iniciativa legal tiene sus lmites, pues debe circunscribirse a las materias contempladas en el proyecto. No obstante y a despecho de interpretaciones restrictivas que ha realizado el viejo Congreso Nacional, el Presidente
tiene plena libertad para proponer nuevos artculos y disposiciones un
texto alternativo dentro del marco de las materias propias de la nueva
Constitucin.
Estos poderes son virtualmente idnticos en la Constitucin del 2008 y
la de 1998, como se muestra en la figura 2, que adems detalla otros poderes reactivos del Presidente. La iniciativa legislativa exclusiva constituye
materia de una singular especie de poder reactivo. A primera vista podra
entenderse que la iniciativa legal exclusiva es un poder proactivo, por cuanto faculta establecer un nuevo statu quo. Si bien esto es correcto, predomina en este tipo de poder una faz reactiva. Es del caso que la iniciativa legislativa exclusiva del Presidente, en ciertas materias, acarrea la imposibilidad
de que se modifique el statu quo, puesto que el Presidente ostenta el monopolio legal del impulso al cambio en las materias que la constitucin le
reserva. De esta forma, el Presidente tiene la ltima palabra y, por tanto, el
veto (en su forma ms dura) para los proyectos de cambio a una situacin
sobre la cual l ostenta la facultad exclusiva de promover transformaciones.
186
HACIA
187
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188
Sumario
I. Introduccin. II. La justicia en el Estado Constitucional de los derechos.
III. Principios constitucionales relativos a la justicia. 3.1. La sujecin de la
justicia a la Constitucin. 3.2. La separacin entre administracin de justicia y funcin judicial. 3.3. La independencia de la justicia. 3.4. El principio de responsabilidad. 3.5. La unidad jurisdiccional. IV. La estructura de
la funcin judicial en la nueva Constitucin. 4.1. La nueva justicia ordinaria. 4.2. El Consejo de la Judicatura. 4.3. Los rganos autnomos. 4.4. Los
rganos auxiliares de la justicia. V. La justicia indgena en la nueva
Constitucin.
I.
Introduccin
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II.
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como autmatas ciegos, ni la jurisdiccin es ese poder nulo y terrible alejado de la poltica del que hablaba Montesquieu. Las prcticas de los tribunales y los principios y reglas que guan el trnsito de la regla general a la
decisin particular no son una operacin de subsuncin lgica, sino un proceso de interpretacin y argumentacin11 racional de las decisiones sobre la
base del sentido comn, de los valores, del balance de los intereses polticos
y de la idea de justicia imperante en la sociedad12.
Justamente es en este mbito de la poltica jurdica donde, con independencia de valoraciones polticas partidistas y de los intereses personales de defensores y contradictores del proceso constituyente ecuatoriano del 2008, la nueva Constitucin refleja una ruptura epistemolgica
respecto del modelo de jurisdiccin y de justicia a que nos hemos re f erido en los prrafos anteriores. En efecto, la Constitucin, como parte
de su perfil ideolgico, abandona conscientemente, y ojal de manera
definitiva, la teora jurdica positivista pre valeciente en Ecuador, para
ser reemplazada por un entendimiento complejo y sustancial de la
democracia13 que, de hacerse efectiva, producir la eliminacin de los
desequilibrios existentes entre los distintos poderes pblicos a travs del
fortalecimiento del papel de la rama judicial dentro de la arq u i t e c t u r a
constitucional.
En el caso ecuatoriano, el re c h a zo al presidencialismo patrimonialista
que ha caracterizado la vida poltica del pas en los ltimos cien aos,
unido a la profunda crisis de legitimidad que sufre el modelo parlamentario racionalizado imperante en el Ec u a d o r, ha producido un re d i m e nsionamiento de la funcin jurisdiccional dentro de la estructura del
Estado, la cual tiene en la nueva Carta un papel protagnico hasta ahora
11 Sobre el particular, ver: A. Ross, Sobre el derecho y la justicia, Buenos Aires, Ediciones Eudeba,
1997, pp. 143 y ss.
12 La ley, segn esta concepcin, no sera ms que un intento, ms o menos fructfero de llevar a la
prctica esta idea.
13 Este entendimiento sustancial de la Democracia est basado en: a) la constitucionalizacin total
del ordenamiento jurdico; b) la eficacia plena de de los valores jurdicos representados en los derechos fundamentales; c) la transformacin del juez en el verdadero artfice de la relaciones Estado sociedad. Sobre el particular, ver: L. Ferrajoli, Derechos y garantas, Madrid, Editorial Trotta,
2001, pp. 23 y ss.
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CONSTITUCIN
E C U AT O R I A N A
III.
195
J U A N M O N TA A P I N T O
3.1.
Si bien el principio de sujecin de la justicia a la Constitucin no est explcitamente reconocido en el texto constitucional, o por lo menos no lo est
en la seccin relativa a los principios de administracin de la justicia, eso no
significa que el constituyente no lo haya consagrado. Lo que ocurre es que
est errneamente ubicado en la seccin tercera del captulo 4, relativo a la
funcin judicial, cuando debera ser el primero de los principios de administracin de justicia.
En ese sentido, si hacemos caso omiso a las abundantes dificultades formales de la Constitucin, derivadas de su apresurada concordancia por
parte de la Comisin de Redaccin de la Asamblea Constituyente, podemos
concluir, sin forzar demasiado el texto constitucional, que el artculo 172,
inciso 1, en realidad recoge el principio de sujecin de la administracin de
justicia a la Constitucin.
De manera sencilla, este principio prescribe que en un Estado constitucional de los derechos, como el ecuatoriano, todas las personas que administren justicia estn sujetas y debern atenerse preferentemente, en su actividad jurisdiccional, al texto de la Constitucin, en tanto sta es la norma
jurdica ms importante y la fuente de todas las dems.
Su consagracin literal en la nueva Constitucin es muy importante por
dos razones bsicas:
- Porque permite dotar de legitimidad democrtica directa a las decisiones de las personas, rganos e instituciones que administren justicia en
tanto sus decisiones se toman a nombre del pueblo y por su autoridad
y con base en la aplicacin directa del texto redactado por el constituyente primario14. En ese sentido, la legitimidad democrtica de la justicia no es como hasta ahora, una legitimidad indirecta, a travs de la
ley como expresin de la voluntad general, sino que es una legitimacin
directa derivada del propio pueblo, a travs de la Constitucin.
- Porque es la manifestacin concreta de la superacin del principio de
legalidad formal, o estricta legalidad, que ha imperado en Ecuador
14 En relacin con la legitimacin supra jurdica de la Constitucin, ver: I. De Otto, Derecho
Constitucional, sistema de fuentes, Barcelona, Editorial Ariel, 1997, pp. 25 y 26.
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Si hacemos una lectura crtica del texto constitucional, y como una cosa
es la intencin del constituyente y otra diferente la norma finalmente aprobada, es obvio que la redaccin final de la norma desconoce la intencin del
constituyente. Especficamente, el artculo 168 de la nueva Constitucin
pretende establecer cules son los principios rectores de la administracin
de justicia en general, lo cual significara que buscara definir los principios
que reglan la actividad jurisdiccional no solo de los rganos estatales que
cumplen funciones judiciales, sino tambin de los particulares que administran justicia y de las formas de justicia indgena y comunitaria que reconoce la Constitucin. Sin embargo, lo que hace es recoger los principios clsicos relativos al poder judicial estatal que traen todas las constituciones del
mundo18.
Sin olvidar la importancia de estos principios, es evidente que salvo el
principio de acceso a la justicia, que tiene un carcter ms amplio y general, los dems se refieren a la funcin judicial estatal, producindose una
falta de coherencia que denota las prisas con que se hizo la compilacin final
de la Constitucin, o bien, demuestra la vaciedad del discurso pluralista de
los redactores de la Constitucin. En cualquier caso, la solucin se debe
buscar en la interpretacin que la Corte Constitucional haga de tales principios.
3.3.
La independencia de la justicia
198
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3.5.
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La unidad jurisdiccional
201
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vo en el caso del cobro coactivo de impuestos o el otorgamiento de funciones judiciales a la funcin electoral, sino que desconoce el pluralismo jurdico y el carcter plurinacional y pluricultural del Estado ecuatoriano.
Y lo hace, adems, de una forma contradictoria y antitcnica, porque lo
hace reconociendo en la misma norma que existen potestades jurisdiccionales en sedes distintas a la justicia ordinaria. El resultado es un frankenstein
jurdico que, en su afn de contentar a todos, no logra su objetivo y, por el
contrario, deja descontentos a cada uno. Con independencia de la retrica
constitucional, lo cierto es que, en la prctica, en Ecuador no existe unidad
jurisdiccional y no puede existir porque el constituyente olvida que en nuestro pas coexisten mltiples derechos y una variedad grande de culturas jurdicas reconocidas y validamente aplicables y, por lo tanto, el esfuerzo constituyente no es ms que una quimera, un intento de tapar el sol con los
dedos.
IV.
202
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4.1.
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En cuanto a la justicia ordinaria, la principal innovacin y punto de conflicto de la nueva Constitucin, en materia de justicia, es la transformacin
de la antigua Corte Suprema de Justicia en Corte Nacional de Justicia.
No se trata simplemente de un cambio semntico, sino que la nueva
Constitucin pretende revolucionar la concepcin de la justicia y la cultura
jurdica imperante en el pas. Independientemente del carcter poltico partidista24 del debate, que en torno a la nueva justicia ordinaria se dio al interior de la Asamblea Constituyente, y dejando a un lado los evidentes intereses personales de perpetuacin de las elites judiciales del pas, lo que hay
detrs de la impugnacin judicial a la nueva Constitucin y al establecimiento de una justicia constitucional autnoma y poderosa, es la lucha final
del positivismo jurdico criollo por impedir la constitucionalizacin del
derecho y la consolidacin de la Constitucin como norma.
No hay que olvidar que la existencia de una Corte Suprema de Justicia,
la reduccin del debate jurdico a los mbitos de la estricta legalidad y la
negativa furibunda de los jueces ordinarios a aceptar el control constitucional excepcional de los fallos judiciales garantizaba el mantenimiento de la
ley como nica fuente del derecho. Lo que olvidan los defensores de esta
posicin jurdica es que desde la aparicin del Estado social de derecho, en
las constituciones de la primera post guerra mundial, pero especialmente
con la adopcin del modelo garantista de constitucionalidad, la ley ha dejado de ser el centro de la normatividad estatal para dejar su lugar a la
Constitucin y, por consiguiente, los tribunales y cortes encargadas de tutelar el principio de legalidad deben adaptar su estructura y funcionamiento
a esta nueva situacin.
En el caso ecuatoriano, la decisin del constituyente de transformacin
del constitucionalismo formal, anteriormente dominante, en un constitucionalismo sustancial y material pasa, necesariamente, por un rediseo institucional de la mxima Corte de la legalidad, parte del cual implica cam24 Aqu no hay que soslayar la evidente influencia que el partido Social Cristiano ha tenido y sigue
teniendo en la composicin y funcionamiento de la justicia ecuatoriana y la necesidad que tiene
esta agrupacin poltica de mantener el control sobre el ultimo reducto de su poder, antes absolutamente incontrovertido y hoy en proceso de disolucin.
203
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El Consejo de la Judicatura
Como se dijo ms arriba, a las garantas clsicas (individuales) a la independencia de los jueces, la nueva Constitucin, siguiendo el ejemplo de pases
con democracias consolidadas, como Italia, Portugal o Espaa, ha considerado necesario disear una garanta institucional a la autonoma del poder
judicial. Se trata del Consejo de la Judicatura.
A pesar de una redaccin casuista y farragosa, que no define qu es el
Consejo de la Judicatura, la nueva Constitucin, en su artculo 181, deter25 Nueve aos sin reeleccin.
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versin de la funcin notarial en una funcin pblica directamente prestada por el Estado.
Como se sabe, el ejercicio de la fe pblica en Ecuador, como resultado
de una tradicin hispnica funesta, que se remonta a la Edad Media, estaba
entregada a los particulares, quienes prestaban el servicio notarial, sin apenas control por parte de nadie. Los notarios en Ecuador se comportaban
como poderosas y ricas republicas independientes que no daban cuentas
de nada ni a nadie. Las notaras, en Ecuador, eran el premio mayor, que permita a polticos en retiro y familiares de los detentadores del poder, enriquecerse y hacer inmensas fortunas a costa de la necesidad de la ciudadana.
Aparte de corresponder a un anacronismo jurdico, que tena su razn
de ser en la Edad Media castellana pero que desconoce la realidad latinoamericana del siglo XXI, en el caso ecuatoriano, la privatizacin de la funcin notarial era la muestra ms evidente de la inexistencia del Estado ecuatoriano y, por consiguiente, la refundacin del Estado pasaba, necesariamente, por cambiar este estado de cosas.
Aparte de la reinstitucionalizacin del Estado, la principal ventaja del
nuevo sistema notarial que inaugura la nueva Constitucin es que racionaliza los costes del servicio y devuelve al Presupuesto General del Estado
importantes recursos que antes quedaban ntegramente en manos de unos
pocos privilegiados. Asimismo democratiza el acceso a esta funcin a travs
de la creacin de una carrera notarial que deber determinar la ley.
Sin embargo no todo son buenas cosas, en la nueva Constitucin.
Violando el principio de reserva de ley y la legitimidad democrtica que
debe tener toda funcin pblica, inexplicablemente, la Constitucin entrega al Consejo de la Judicatura la potestad de determinar el nmero de notaras y el rgimen jurdico y de personal de la funcin notarial, generando un
potencial foco de corrupcin al interior de la administracin pblica.
V.
El ltimo elemento del rgimen de administracin de justicia es la regulacin constitucional de la justicia indgena, el cual est establecido lacnicamente en el artculo 171 de la nueva Carta. Este rgimen constitucional, sin
207
J U A N M O N TA A P I N T O
lugar a dudas, es la principal decepcin de la nueva Constitucin en materia de administracin de justicia, por las razones que se explican a continuacin.
Como se sabe, el reconocimiento del pluralismo jurdico es uno de los
elementos ms importantes del nuevo modelo constitucional que se ha
desarrollado en Amrica Latina en los ltimos 20 aos y uno de los fundamentos bsicos del nuevo Estado constitucional de los derechos. La principal consecuencia jurdico-constitucional de este reconocimiento lo encontramos en la modificacin sustancial del sistema de fuentes que rigen en los
sistemas constitucionales latinoamericanos a raz del reconocimiento del
pluralismo jurdico, caracterstico de estas sociedades, transformacin que
ha implicado hacer visibles y dotar de pleno valor jurdico a los distintos sistemas de derecho que coexisten y se yuxtaponen al interior de estos ordenamientos jurdicos.
As, por ejemplo, en el caso ecuatoriano, el pluralismo jurdico, reconocido en beneficio de los pueblos indgenas y otros pueblos y comunidades
ancestrales, implica la vigencia de tres rdenes normativos o sistemas de
derecho que tienen como caracterstica el ser diferentes y complementarios:
-
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31 B.Santos, Pluralismo jurdico y jurisdiccin especial indgena, en: AAVV., Del olvido surgimos
para traer nuevas esperanzas (la Jurisdiccin Especial Indgena), Bogot, Ministerio del Interior de
Colombia, 1997, pp. 206 y ss.
215
Sumario
I. Introduccin. II. Elementos constitucionales de contexto. III.
Organizacin territorial del Estado. 3.1. Mancomunidades. 3.2. Regiones.
3.3. Distritos Metropolitanos. 3.4. Unidades bsicas de participacin. 3.5.
Territorios fronterizos y Amazona. 3.6. Gobiernos autnomos descentralizados y regmenes especiales. 3.7. Rgimen de competencias. 3.8. Recursos
econmicos. IV. A modo de conclusiones: los retos futuros.
I.
Introduccin
217
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
218
HA C I A
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para las leyes futuras y, especialmente para la gente de los distritos metropolitanos, de los cantones, de las fortalecidas parroquias, de las prometidas
regiones, el reto de recrear, en los mecanismos de participacin que se abren
en los textos constitucionales, una innegable posibilidad efectiva de cambio.
II.
2.1.
La Constitucin de Montecristi declara al Ecuador como un Estado unitario, que se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada4. La Constitucin de 1998 defina al Estado como unitario y a su
gobierno como de administracin descentralizada. Desde este inicio y tratando de encontrar diferencias, la nueva Constitucin amplifica el panorama de descentralizacin, ya que no ser solo su gobierno, entendido como
el ejecutivo, el de administracin descentralizada, sino el Estado, en su
conjunto, el que se gobierna de manera descentralizada.
Segn el texto constitucional aprobado en el referndum del 28 de septiembre, el Estado tendr entre sus deberes5: fortalecer la unidad nacional
en la diversidad, planificar el desarrollo nacional y promover el desarrollo
equitativo y solidario de todo el territorio, mediante el fortalecimiento del
proceso de autonomas y descentralizacin. La Constitucin del 98 no
estableci entre los deberes del Estado ninguno referente al ordenamiento
territorial6.
Al igual que en el 98, ahora se establece que el territorio del Ecuador es
inalienable, irreductible y, adicionalmente, inviolable; y se aade una suerte de advertencia y prohibicin, nadie atentar contra la unidad territorial,
se prohbe la secesin7. Este mismo mandato lo vamos a encontrar en el
artculo 238, de los principios generales de la Organizacin Territorial del
Estado, que dice En ningn caso el ejercicio de la autonoma permitir la
4
5
6
7
219
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
secesin del territorio nacional. Con esto, al mismo tiempo que se garantiza el proceso de autonoma, se preserva la unidad nacional.
2.2.
Derechos relacionados
220
HA C I A
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petentes sobre planes o programas de prospeccin, explotacin y comercializacin de recursos no renovables en sus tierras. Estos derechos ya considerados en la Constitucin de 1998, se amplan a los pueblos ancestrales, afroecuatoriano y montubio, a los que, al igual que a las nacionalidades indgenas, se les concede la posibilidad de conformacin de circunscripciones
territoriales para la preservacin de su cultura9. Tambin se incluye el reconocimiento a las comunas como una forma ancestral de organizacin territorial con derecho a la propiedad colectiva de la tierra.
Este derecho en especfico, el de conformar circunscripciones territoriales, est en concordancia con lo previsto en el artculo 257 que considera a
las circunscripciones territoriales indgenas y pluriculturales como un rgimen especial de administracin, que podr ejercer las competencias del
gobierno territorial autnomo correspondiente luego de un plebiscito en el
que al menos dos terceras partes de los votos vlidos de la comunidad consultada, as lo resolvieren10.
2.3.
Garantas constitucionales11
El ttulo tercero de la Constitucin del 2008 contiene las garantas normativas y de polticas pblicas. Las primeras disponen al legislativo nacional y a todo rgano con potestad normativa, la obligacin de adecuar las
leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin;
las segundas crean la obligacin de formular, ejecutar, evaluar y controlar las
polticas y servicios pblicos, con participacin de las comunidades, pueblos y nacionalidades involucrados, como garanta de los derechos reconocidos en la Constitucin. Estas dos garantas debern ser concretamente
observadas en el mbito local, por las juntas parroquiales, los concejos cantonales y metropolitanos, los consejos provinciales y regionales, y por sus
correspondientes autoridades.
9 Constitucin del 2008, artculo 60 Los pueblos ancestrales, indgenas, afroecuatorianos y montubios podrn constituir circunscripciones territoriales para la preservacin de su cultura. La ley
regular su conformacin. Se reconoce a las comunas que tienen propiedad colectiva de la tierra,
como una forma ancestral de organizacin territorial.
10 Ver 3.6.
11 Constitucin del 2008, artculos 84 y 85.
221
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
2.4.
222
HA C I A
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A diferencia de la Constitucin de 199815, los sujetos de la participacin no son solo los ciudadanos a ttulo individual sino, adems, comunidades, colectivos, nacionalidades.
2.5.
Democracia directa
Ahorro e inversin
Hbitat y vivienda
Para garantizar el derecho al hbitat y vivienda, todos los niveles de gobierno16 quedan comprometidos a desarrollar una serie de acciones, como la
15 La Constitucin de 1998 reconoce y garantiza la participacin en la vida poltica, cvica y comunitaria del pas en los artculos 97 numeral 17, 225, y 228.
16 Constitucin del 2008, artculo 375.
223
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
Entre las garantas de acciones del Estado sobre los derechos de movilidad
humana18, se encuentran la generacin y aplicacin de polticas demogrficas que contribuyan a un desarrollo territorial e intergeneracional equilibrado, la proteccin del ambiente y la seguridad de la poblacin.
En coordinacin con los distintos niveles de gobierno, el Estado central, que ejercer la rectora de la poltica migratoria, deber velar por los
derechos de las personas en movilidad humana.
2.9.
Seguridad humana
224
HA C I A
U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
pacfica de las personas, promover una cultura de paz y prevenir las formas
de violencia y discriminacin y la comisin de infracciones y delitos.
2.10.
El sistema nacional descentralizado de planificacin participativa se conformar por un Consejo Nacional de Planificacin que se integrar por los distintos niveles de gobierno, con participacin ciudadana. Este Consejo dictar lineamientos y polticas que orienten al sistema, y aprobar el Plan
Nacional de Desarrollo.
La nueva Constitucin crea consejos de planificacin en los gobiernos
autnomos descentralizados y consejos ciudadanos como instancias de
deliberacin y generacin de lineamientos y consensos estratgicos de largo
plazo, que orientarn el desarrollo nacional21.
Las polticas, programas y proyectos pblicos, as como la programacin y ejecucin del presupuesto del Estado; la inversin y la asignacin de
los recursos pblicos; y la coordinacin de competencias exclusivas entre el
Estado central y los gobiernos autnomos descentralizados, se sujetarn al
Plan Nacional de Desarrollo22.
20 Constitucin del 2008, artculo 415.
21 Constitucin del 2008, artculo 279.
22 Constitucin del 2008, artculo 278.
225
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
2.12.
Poltica fiscal
Entre las normas sobre la poltica fiscal, se establece que las finanzas pblicas, en todos los niveles de gobierno23, se conducirn de forma sostenible,
responsable y transparente.
2.13.
III.
Hasta este punto hemos presentado una rpida pero exhaustiva y puntual
recopilacin y revisin del articulado constitucional que tiene directa relacin con el ordenamiento territorial y las competencias de los distintos
niveles de gobierno que no estn en el ttulo quinto25 de la Constitucin
23 Constitucin del 2008, artculo 286.
24 Constitucin del 2008, artculos 292-298.
25 Este ttulo va desde el artculo 238 al 274.
226
HA C I A
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26 Constitucin del 2008, artculo 238: Los gobiernos autnomos descentralizados gozarn de autonoma poltica, administrativa y financiera, y se regirn por los principios de solidaridad, subsidiariedad, equidad interterritorial, integracin y participacin ciudadana.
227
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ORGANIZACIN TERRITORIAL
1998
2008
GOBIERNOS
SECCIONALES
AUTNOMOS
GOBIERNOS DESCENTRALIZADOS
AUTONMOS
1998
2008
Parroquia rural
Parroquia rural
Junta parroquial
Cantn
Cantn
Provincia
Provincia
Regin
Regmenes especiales:
- Distritos metropolitanos autnomos
- Galpagos
- Circunscripciones territoriales
indgenas y pluriculturales.
Distritos metropolitanos27 y
cualquier tipo de
organizacin
especial.
Junta parroquial
Consejo regional
Concejo
metropolitano
Circunscripcin
territorial especial: territorio de
las provincias
amaznicas.
Unidades bsicas
de participacin:
comunidades,
comunas, recintos, barrios,
parroquias urbanas.
27 En los hechos solo oper con esta figura el Distrito Metropolitano de Quito en base a la Ley
Orgnica del Distrito Metropolitano de Quito. Ley No. 46. RO/280 de 8 de noviembre del 2001.
228
HA C I A
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Mancomunidades
229
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
Regiones
Continuidad territorial.
Superficie regional mayor a veinte mil kilmetros cuadrados.
Nmero de habitantes que en conjunto sea superior al cinco por
ciento de la poblacin nacional.
Procurar el equilibrio interregional, la complementariedad ecolgica y el manejo integrado de cuencas.
30 Sin embargo, la Ley de Descentralizacin del Estado y Participacin Social, 1997, artculos 10 y
14, contempla los requisitos para la suscripcin de convenios de mancomunidad. Tambin el artculo 13 de la Ley Orgnica de Rgimen Municipal establece que las municipalidades pueden ejecutar obras o prestar servicios de forma asociada. Por su parte, la Ley Orgnica del Rgimen para
el Distrito Metropolitano de Quito faculta a ste a establecer un rgimen de mancomunidad urbana con los municipios circunvecinos (artculos 23-24). Tambin el Reglamento del Sistema nico
de Manejo Ambiental (TULAS, libro iv. Art. 34), establece que una de las polticas en el mbito
institucional ser el fomento a la creacin de mancomunidades entre gobiernos seccionales para la
gestin integral de los residuos slidos.
31 Constitucin del 2008, artculo 245.
230
HA C I A
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Distritos Metropolitanos
A diferencia de la Constitucin del 98, que solo menciona que la ley podr
crear distritos metropolitanos32, en la Constitucin del 2008 la creacin de
distritos metropolitanos tiene un procedimiento explcito similar al de conformacin de regiones. El artculo 247 establece que uno o ms cantones
que sean cantones contiguos, en los que existan conurbaciones y con un
nmero de habitantes mayor al siete por ciento de la poblacin nacional,
podrn constituir distritos metropolitanos. Desde 1998 a la fecha, solo se
cre por ley el Distrito Metropolitano de Quito33. Siguiendo el texto constitucional los distritos metropolitanos tendrn que dotarse de un Estatuto
con los mismos requisitos y contenidos que acabamos de resear en el
numeral anterior; y debern seguir el mismo procedimiento que para la
conformacin de regiones, en este caso los concejos cantonales elaborarn
una propuesta que contenga un proyecto de ley y un proyecto de estatuto
de autonoma del distrito metropolitano; le seguir la aprobacin del legislativo y el dictamen constitucional; la consulta popular que apruebe o no el
Estatuto; y en consecuencia eleccin de nuevas autoridades metropolitanas.
32 Constitucin de 1998, artculo 238.
33 Ley Orgnica del Distrito Metropolitano de Quito. Ley No. 46. RO/280 de 8 de noviembre del
2001.
231
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
3.4.
El artculo 249 dispone que los cantones que se encuentren total o parcialmente dentro de una franja fronteriza de cuarenta kilmetros, recibirn
atencin preferencial para afianzar una cultura de paz y el desarrollo socioeconmico. En tanto, en los artculos 250 y 259, reconociendo que el territorio de la Amazona forma parte de un ecosistema necesario para el equilibrio ambiental del planeta, se le cataloga como una circunscripcin territorial especial, que deber contar con una planificacin integral que garantice la conservacin y proteccin de sus ecosistemas, y con polticas para
compensar las inequidades de su desarrollo.
3.6.
Entre los artculos 251 y 259 encontramos la integracin de los gobiernos autnomos descentralizados y las especificidades sobre los regmenes especiales.
La Regin contar con un Consejo Regional34, conformado por una
gobernadora o gobernador regional y consejeros regionales elegidos de
forma proporcional a la poblacin urbana y rural. Aqu observamos un
cambio fundamental, la obligacin de que los consejeros regionales representen tanto a la poblacin urbana como a la rural.
34 Constitucin del 2008, artculo 251.
232
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233
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
3.7.
Rgimen de competencias
36 El artculo 260 dice El ejercicio de las competencias exclusivas no excluir el ejercicio concurrente de la gestin en la prestacin de servicios pblicos y actividades de colaboracin y complementariedad entre los distintos niveles de gobierno.
37 Constitucin del 2008, artculo 269.
38 Constitucin del 2008, artculo 268.
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TA N I A A R I A S M A N Z A N O
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TA N I A A R I A S M A N Z A N O
3.8.
Recursos econmicos
IV.
238
HA C I A
U N N U E V O O R D E N A M I E N T O T E R R I T O R I A L?
239
TA N I A A R I A S M A N Z A N O
240
Sumario
I. Introduccin. II. Principios de las relaciones internacionales. 2.1.
Contenido. 2.2. Contraste con la Constitucin Poltica de 1998. III.
Tratados e instrumentos internacionales. 3.1. Aclaracin. 3.2. Jerarqua
normativa de los tratados internacionales. 3.3. Procedimiento de ratificacin de un tratado internacional. 3.3.1. Definicin de ratificacin. 3.3.2.
Solicitud. 3.3.3. Atribuciones de las funciones Ejecutiva y Legislativa.
3.3.4. Denuncia. 3.4. Interpretacin de los tratados e instrumentos internacionales. 3.5. Casos especficos. IV. Integracin latinoamericana.
I.
Introduccin
La Asamblea Nacional Constituyente aprob el 24 de julio de 2008 el proyecto de nueva Constitucin. El ttulo VIII de este proyecto regula las relaciones internacionales del Estado ecuatoriano. Este ttulo VIII contiene tres
*
241
X AV I E R A. F L O R E S A G U I R R E
II.
2.1.
Contenido
1 En adicin, en otra parte del proyecto de nueva Constitucin se establece que el Estado tendr
competencias exclusivas sobre las relaciones internacionales. Cfr. artculo 261 numeral 2.
2 Principios como la igualdad jurdica de los Estados (numeral 1), la cooperacin internacional
(numeral 1), la solucin pacfica de las controversias (numeral 2), la prohibicin de la amenaza y
del uso de la fuerza (numeral 2), el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales (numeral 4) y la libre determinacin de los pueblos (numeral 8).
3 As, en materia de desarrollo econmico (numerales 10, 11 y 12), de derechos humanos (numerales 5 y 7), de migracin (numerales 5 y 6), de ambiente (numeral 13).
242
LA S R E L A C I O N E S I N T E R N A C I O N A L E S
2.2.
EN LA
CONSTITUCIN
DEL
2008
243
X AV I E R A. F L O R E S A G U I R R E
III.
3.1.
Aclaracin
El captulo de Tratados e instrumentos internacionales merece una aclaracin previa. La Constitucin entiende que los tratados internacionales son jurdicamente vinculantes para el Estado ecuatoriano, mientras
que los instrumentos internacionales no lo son. En concordancia con
esta consideracin, el artculo 417 establece que son los tratados internacionales los que se sujetarn a lo establecido en la Constitucin, con lo
cual se los reconoce como parte del ordenamiento jurdico interno y, en
consecuencia, de obligatorio cumplimiento por parte de autoridades y
ciudadanos.
Lo dicho sobre los tratados internacionales no implica, por supuesto,
que los otros instrumentos internacionales carezcan de relevancia constitucional. La tienen, pero en el mbito de la interpretacin de la Constitucin
(como observaremos ms adelante) y no como parte del ordenamiento jurdico del Estado ecuatoriano, al que, en estricto derecho, no pertenecen.
3.2.
244
LA S R E L A C I O N E S I N T E R N A C I O N A L E S
EN LA
CONSTITUCIN
DEL
2008
245
X AV I E R A. F L O R E S A G U I R R E
246
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El Presidente de la Repblica debe cumplir esta obligacin, de conformidad con el tenor literal del artculo, para la ratificacin de todos los tratados. En consecuencia, esta obligacin debe cumplirse con independencia
de que para la recepcin del tratado internacional en el ordenamiento jurdico del Estado se requiera la aprobacin previa de la Asamblea Nacional.
El propsito de la obligacin in comento es, entonces, en esencia informativo: sirve para controlar y llevar un registro de las obligaciones que el
Estado asume en el mbito del derecho internacional.
Como se anticipa en el prrafo anterior, la Asamblea Nacional tiene la
importante atribucin de aprobar e improbar los tratados internacionales
de conformidad con el artculo 41914. Esos tratados internacionales que
requieren la intervencin de la Asamblea Nacional son aquellos que se refieran a materia territorial o de lmites, los que establezcan alianzas polticas y
militares, los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar
una ley, los que se refieran a los derechos y garantas establecidas en la
Constitucin, los que comprometan la poltica econmica del Estado establecida en su Plan Nacional de Desarrollo a condiciones de instituciones
financieras internacionales o empresas transnacionales, las que comprometan al pas en acuerdos de integracin y de comercio, los que atribuyan
competencias propias del orden jurdico interno a un organismo internacional o supranacional y los que comprometan el patrimonio natural y en especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio gentico.
En total, el tipo de tratados cuya aprobacin o improbacin en razn
de su naturaleza le corresponde a la Asamblea Nacional es de ocho. En contraste con la Constitucin Poltica de 1998 se agreg en la nueva
Constitucin dos tipos de tratados que no constaban en sta, y son los tratados que comprometan la poltica establecida en su Plan Nacional de
Desarrollo a condiciones de instituciones financieras internacionales o
empresas transnacionales y los que comprometan el patrimonio natural y en
especial el agua, la biodiversidad y su patrimonio gentico. El resto de tratados constan todos en la Constitucin Poltica de 1998, casi en idnticos
14 Esta atribucin se desprende, asimismo, del artculo 120 que establece las atribuciones y deberes
de la Asamblea Nacional, entre las cuales el numeral 8 consagra el aprobar e improbar los tratados internacionales en los casos que corresponda.
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3.4.
El artculo 417 de la nueva Constitucin establece que para la interpretacin de los tratados e instrumentos internacionales se apliquen los principios pro ser humano, de no restriccin de derechos, de aplicabilidad directa y de clusula abierta, que el propio proyecto de nueva Constitucin consagra de manera amplia y detallada en su artculo 11. Es importante la
inclusin en este artculo del trmino instrumentos internacionales porque, a pesar de no tener carcter vinculante para el Estado ecuatoriano, sirven como elemento para interpretar el contenido de los derechos que establecen la Constitucin y los tratados internacionales.
El rgano a quien la nueva Constitucin le atribuye, de conformidad
con su artculo 436 numeral 1, la responsabilidad de interpretar los tratados internacionales es la Corte Constitucional17. A efectos de su interpretacin es importante distinguir entre los tratados internacionales que establecen obligaciones en materia de derechos humanos y los otros tratados
internacionales.
En el primer caso, la nueva Constitucin establece un rango incluso de
carcter supraconstitucional para la interpretacin de los tratados internacionales de derechos humanos que reconozcan derechos ms favorables a los
contenidos en la Constitucin que prevalecern sobre cualquier otra
norma jurdica o acto del poder pblico18; dichas normas jurdicas (las de
los tratados internacionales de derechos humanos) sern, en adicin, directamente aplicables incluso ex officio19. En el segundo caso, la interpreta17 En adicin, a la Corte Constitucional tambin le corresponde el cumplimiento de las obligaciones
que derivan de las sentencias o informes de organismos internacionales de proteccin de los derechos humanos (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Comisin Interamericana de
Derechos Humanos, Comit de Derechos Humanos de la Organizacin de las Naciones Unidas)
a cuyo cumplimiento el Estado se obliga por su ratificacin de tratados internacionales (la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos). Cfr. artculo 436 numeral 5 del proyecto de nueva Constitucin.
18 Cfr. artculo 424 inciso segundo del proyecto de nueva Constitucin. En efecto, en la medida en
que puede entrar en contradiccin con las normas constitucionales y que debe prevalecer sobre
cualquier otra norma jurdica es forzoso concluir que el rango de los tratados internacionales, en
este caso concreto, es supraconstitucional.
19 Cfr. artculo 426 inciso segundo.
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cin de los tratados internacionales se sujeta al orden jerrquico que describe el artculo 425 de la nueva Constitucin.
3.5.
Casos especficos
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IV.
Integracin latinoamericana
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Anexo
Constitucin de la Repblica del Ecuador
Sumario
I. Introduccin. II. La Corte Constitucional: Un superpoder? III. Nuevas
atribuciones de la Corte Constitucional. 3.1. Interpretacin constitucional.
3.2. Control abstracto. 3.3. Control constitucional de normas conexas.
3.4. Control constitucional de actos administrativos. 3.5. Accin de
incumplimiento. 3.6. Jurisprudencia obligatoria. 3.7. Conflictos de competencia. 3.8. Declaratoria de estados de excepcin. 3.9.
Inconstitucionalidad por omisin. 3.10. Control constitucional previo y
dictmenes de constitucionalidad. 3.11. Control difuso y control concentrado de constitucionalidad. 3.12. Sancin por incumplimiento. IV. El
riesgo de una nueva instancia. V. La urgencia de una nueva Ley Orgnica
de Control Constitucional. VI. La relacin de la Corte Constitucional con
la Funcin Legislativa. VII. Los objetivos y las condiciones polticas de la
Constitucin del 2008.
Doctor en Jurisprudencia (PUCE) y Politlogo (M.A University of Kansas; PH.D (c) University
of Pittsburg). Docente del rea de Derecho de la Universidad Andina Simn Bolvar Sede
Ecuador. grijalvaagustin@hotmail.com
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I.
Introduccin
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II.
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Garantas Constitucionales. Pese a estos remotos orgenes y a cierto pro g reso a partir de 1998, el Tribunal Constitucional no ha obtenido hasta hoy la
legitimidad, nivel profesional e independencia que deberan caracterizarle.
En balance, es una institucin controlada por partidos polticos, gremios y
asociaciones, influenciada por la corrupcin, y en los ltimos aos sujeta a
permanente remocin de sus vocales por parte del Congreso. La Corte
Constitucional parte de esta realidad para formular un proyecto de cambio.
En segundo lugar, la crtica de que la Corte Constitucional constituye
un superpoder es inexacta puesto que las atribuciones de la Corte
Constitucional, como las de cualquier rgano pblico, se hallan explcitamente establecidas, principalmente en el artculo 436 de la nueva
Constitucin. Es cierto que estas atribuciones se fortalecen respecto a las
que tena el Tribunal Constitucional en la Constitucin de 1998, pero la
gran mayora de las competencias nuevas son propias de las cortes constitucionales a nivel comparado, comenzando por el control constitucional de
decisiones judiciales, que analizamos ms adelante, la inconstitucionalidad
por omisin o la generacin de jurisprudencia obligatoria.
En tercer lugar, los magistrados de la Corte Constitucional s responden por sus actos, segn lo establece el artculo 431, pudiendo ser acusados por el Fiscal General, enjuiciados por la Corte Nacional de Justicia y
destituidos por el pleno de la propia Corte Constitucional. Sin embargo, no
responden ante los rganos polticos que los nombran ni pueden ser removidos ni reelegidos por ellos, e incluso duran perodos ms extensos que los
mismos, porque lo que se busca es que la Corte sea independiente6.
Ciertamente, esta independencia depende no solo de las normas de la
Constitucin sino de una definida voluntad poltica, como analizamos al
final del presente ensayo.
En conclusin, una Corte Constitucional tiene y re q u i e re lmites a su
poder. Este rgano, como cualquier otro, puede verse deformado por una
6 Para una revisin histrica de la dependencia poltica del Tribunal Constitucional respecto al
Congreso y el corporatismo en el Ecuador, pueden verse mis artculos: Agustn Grijalva,
Constitucionalidad, institucionalidad y Derecho en el Ecuador, publicado en Ecuador Debate
Nro 71 - Derecho, Reforma Poltica y Estado, Quito, CAAP, 2007. As como Agustn Grijalva,
Constitucin sin constitucionalismo?: urgencia de un Tribunal Constitucional independiente,
publicado en Revista de Derecho Foro No. 7, Quito, Corporacin Editora Nacional, 2007.
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extralimitacin en el ejercicio de sus competencias. Sin embargo, hay fact o res jurdicos y polticos que la limitan, tales como la enunciacin explcita de sus atribuciones en la Constitucin y en la ley, la posibilidad de que
el Congreso, ante un desacuerdo con sus interpretaciones, reforme la
Constitucin, la necesidad de consistencia de la propia jurispru d e n c i a
constitucional y de que sus sentencias sean obedecidas, la incidencia de la
opinin publica sobre la legitimidad de la Corte e incluso la posibilidad de
que sentencias arbitrarias sean revisadas por cortes internacionales de derechos humanos. Por stas y otras razones, cuando una Corte
Constitucional se integra con profesionales idneos e independientes, es
f recuente el ejercicio de una prudente auto-limitacin en el ejercicio de sus
funciones.
III.
Interpretacin constitucional
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Control abstracto
En esta materia, el cambio esencial est dado por la ampliacin de la legitimacin activa establecida en el artculo 439. Mientras que el artculo 277
de la Constitucin de 1998 lo limitaba al Presidente, el Congreso, la Corte
Suprema, los gobiernos seccionales, mil ciudadanos o cualquier persona con
informe favorable del Defensor del Pueblo, la Constitucin del 2008 adopta el sistema de accin popular, de forma que la accin puede ser propuesta por cualquier ciudadano o ciudadana individual o colectivamente de
forma directa, es decir sin necesidad del informe positivo del Defensor del
Pueblo. ste es el sistema ms abierto de acceso a la justicia constitucional
en esta materia, adoptado, por ejemplo, tambin en Colombia. Siendo el
ms democrtico, exigir de la Corte Constitucional desarrollar adecuadas
estructuras institucionales que permitan calificar, con criterio y agilidad, la
admisibilidad de tales acciones.
Otro cambio o precisin de importancia est dado por los efectos jurdicos de las declaratorias de inconstitucionalidad de actos normativos.
Mientras que los artculos 276-1 y 278 de la Constitucin de 1998 establecan que se suspenden totalmente o parcialmente los efectos de las normas
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Accin de incumplimiento
Jurisprudencia obligatoria
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blece que las sentencias de primera instancia sobre garantas jurisdiccionales podrn ser apeladas, no ante el Tribunal Constitucional sino ante la
corte provincial, transformando as a una corte de instancia o apelacin
como actualmente lo es el Tribunal Constitucional, en una Corte para sentar jurisprudencia obligatoria10. En otras palabras, a la Corte
Constitucional no se podr apelar de todas las sentencias de primera instancia, sino que ser la propia Corte la que, con el fin de establecer jurisprudencia obligatoria, seleccionar casos tipo o especialmente complejos.
Esta innovacin tiene, en el caso ecuatoriano, importantes antecedentes. Probablemente, los ms remotos remiten a la jurisprudencia obligatoria
del Tribunal Fiscal en los aos sesenta del siglo veinte; otro antecedente ms
reciente est dado por la obligatoriedad de los fallos de triple reiteracin dictados por la Corte Suprema en materia de casacin a partir de los aos
noventa11. Sin embargo, en materia constitucional, la obligatoriedad de la
jurisprudencia marca un giro estructural.
La facultad de interpretacin obligatoria de la Constitucin por parte
de la Corte Constitucional encuentra su proyeccin ms concreta y, a su
vez, ms general, justamente en la posibilidad de dictar jurisprudencia obligatoria. En otras palabras, los numerales uno y seis del artculo 436 estn
estructuralmente vinculados.
Esta situacin se visualiza claramente, por ejemplo, en el caso de las sentencias de amparo o accin de proteccin. Cuando la Corte dicta estas sentencias incluye en su parte motiva o ratio decidendi una interpretacin del
contenido o alcance del derecho o los derechos constitucionales correspondientes. Puesto que puede haber incluso cientos de amparos similares presentados ante los jueces constitucionales12, la interpretacin de la Corte
debe proyectarse en el razonamiento judicial aplicado a todos estos casos
similares. Este cambio no significa la migracin completa a otra familia jurdica, al sistema de precedente anglosajn. Sin negar la interaccin entre ste
10 Un cambio comparable al que se realiz con la Corte Suprema en la justicia ordinaria, cuando se
la transform de corte de instancia a corte de casacin.
11 Ver Santiago Andrade, La casacin civil en el Ecuador, Quito, Andrade y Asociados, 2005. Luis F.
vila, Jurisprudencia obligatoria: fallos de triple reiteracin de la Corte Suprema del Ecuador, Quito,
Corporacin de Estudios y Publicaciones, 2006.
12 Nos referimos a los jueces ordinarios que realizan funciones de justicia constitucional.
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y el derecho continental, lo que implica es un fortalecimiento de la jurisprudencia como fuente de Derecho13, un reconocimiento del rol activo y a
veces creativo, pero jams arbitrario, del juez en la dilucidacin del sentido
de las normas a la luz de su confrontacin con casos concretos.
3.7.
Conflictos de competencia
La funcin establecida en el artculo 436-7 para dirimir conflictos de competencias o de atribuciones de funciones del Estado u otros rganos establecidos en la Constitucin ya constaba entre las funciones del Tribunal
Constitucional en la Constitucin de 1998, as como en el artculo 29 de
la Ley de Control Constitucional. Sin embargo, con la nueva y ms compleja organizacin territorial del Estado de la nueva Constitucin, esta atribucin se fortalece puesto que segn el artculo 269-5 los conflictos entre
n i veles de gobierno, sin perjuicio de ser resueltos en sede administrativa ,
pueden derivar en acciones ante la Corte Constitucional. Asimismo,
c o r responde a esta Corte revisar la constitucionalidad de los proyectos de
estatutos de autonoma regional presentados por los gobiernos prov i n c i ales que deseen constituir una regin, as como de las reformas a estos estatutos una vez aprobados (artculos 245 inciso 3 y 246). Estas funciones,
por cierto, no son extraas a las Cortes Constitucionales en Estados federales o autonmicos como lo ejemplifican los correspondientes casos de
Alemania y Espaa.
3.8.
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El artculo 438 de la nueva Constitucin mantiene el control previo de tratados internacionales y objeciones presidenciales por inconstitucionalidad
establecido en la Constitucin de 1998. Empero, en la Constitucin del
2008 este tipo de control por parte de la Corte Constitucional se fortalece
significativamente, amplindolo a diversos mbitos. As, a diferencia de la
Constitucin de 1998, se contempla el control previo de la constitucionalidad de las preguntas propuestas para consultas populares de carcter
nacional o a nivel de los gobiernos autnomos descentralizados (Art. 104
inciso final), as como la calificacin por parte de la Corte Constitucional
del procedimiento pertinente para la reforma constitucional (Art. 443).
14 Sobre el tema puede verse Ivn Castro Patio, Inconstitucionalidad por omisin, en Varios,
Jornadas Internacionales de Derecho Constitucional, Quito, Tribunal Constitucional, 2006. As
como tambin Diego Andrs Parra, El control de constitucionalidad de las omisiones legislativas
publicado en Revista Foro No. 4, 2005, Quito, Universidad Andina.
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El artculo 428 otorga a la Corte la facultad de decidir sobre la constitucionalidad de normas a las que los jueces consideren inconstitucionales en el
curso de un proceso, debiendo, en este caso, suspender tal proceso hasta que
la Corte Constitucional resuelva de forma general. En contraste, segn el
artculo 274 de la Constitucin de 1998, el juez inaplicaba la norma
inconstitucional y fallaba en la causa con independencia del criterio que
ulteriormente emitiera, sobre el asunto, el Tribunal Constitucional. Se ha
dicho que esta reforma elimina as el control difuso y generar retardo procesal. Sin embargo, esta eliminacin no es tan clara puesto que los artculos
425 y 426 de la nueva Constitucin mantienen en los jueces la facultad de
inaplicar normas inconstitucionales. En consecuencia, la Ley Orgnica de
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El artculo 436 numeral 9 da a la Corte Constitucional la facultad de conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictmenes constitucionales. Esta norma tiene un alcance ms amplio que el artculo 278
numeral 2 de la Constitucin de 1998 que hacia referencia a sanciones solo
en los casos de incumplimiento de la declaratoria de inconstitucionalidad.
Ser la nueva Ley Orgnica de Control Constitucional y la jurisprudencia
constitucional la que precise los alcances de esta facultad. En todo caso, est
claro que hay una tendencia a incrementar los medios jurdicos coercitivos
de que dispone la justicia constitucional para que se acaten sus decisiones.
En este mismo sentido apunta, por ejemplo, el artculo 86-4 que faculta a
los jueces constitucionales que conocen y resuelven a garantas para que destituyan a los funcionarios pblicos que desacaten sus fallos, sin perjuicio de
la responsabilidad civil o penal a que haya lugar.
IV.
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Los riesgos, segn estos crticos, van ms all, puesto que al ser el
Tribunal o Corte Constitucional una institucin politizada, con esta facultad se convierte en un instrumento de intervencin poltica directa en la
justicia ordinaria. En tal sentido, incluso la Corte Suprema (que pasa a
denominarse Corte Nacional de Justicia) pierde su carcter de tribunal
mximo de la justicia ordinaria y queda subordinada a estos designios polticos.
Respecto a estas crticas, hay que sealar, primero, que la institucin de
control constitucional de decisiones judiciales no es, como algunos han
dicho, una novelera o extravagancia. Por el contrario, la institucin existe
en muchos pases con sistemas jurdicos similares al nuestro. As, por ejemplo, existe con mayor o menor amplitud en todos los dems pases de la
Comunidad Andina, as como en Chile, Espaa o Alemania por citar algunos. A nivel del Derecho Comparado, lo extrao, ms bien, es la prohibicin absoluta que establece la Constitucin ecuatoriana de 1998, como lo
expresa la Comisin Andina de Juristas: De los pases de la regin, Ecuador
es el nico que contiene una restriccin absoluta a la posibilidad de iniciar
un proceso de amparo contra una resolucin judicial15.
En efecto, la creciente difusin internacional del control constitucional
de decisiones judiciales responde a una lgica incontrastable y a una necesidad estructural. Si en un pas regido por una Constitucin, el Tribunal o
Corte Constitucional es el mximo rgano de interpretacin y control constitucional, para cumplir esta funcin debe tener tambin la posibilidad de
controlar la constitucionalidad de actos del poder judicial. Para tal objetivo,
debe actuar estrictamente cuando hay realmente un problema constitucional, como la violacin al debido proceso, pues de otra manera violara el
principio de independencia judicial y se arrogara funciones de la justicia
ordinaria.
No obstante, algunos ministros de la actual Corte Suprema han esgrimido el argumento de que en el caso de los jueces son ellos mismos los que
controlan el debido proceso y protegen los derechos fundamentales en las
causas que conocen. Ciertamente, esto es lo que debe suceder pero no lo
15 Comisin Andina de Juristas, Los procesos de amparo y hbeas corpus: un anlisis comparado, Lima,
2000.
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V.
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VI.
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VII.
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Sin embargo, la propuesta de des-partidizacin de cortes, jueces y organismos de control s ha sido un eje esencial de la propuesta de Alianza Pas,
incluso desde la campaa presidencial de Rafael Correa. ste es un compromiso poltico e histrico del gobierno de Alianza Pas con el pueblo del
Ecuador. As, por ejemplo, en noviembre del 2007, el Presidente Correa
expresaba ante un amplio auditorio nacional e internacional:
...el Gobierno propender a una Corte Constitucional integrada por los
mejores juristas del pas, elegidos de preferencia mediante un procedimiento de designacin meritocrtica, justo y transparente, de acuerdo con
rigurosos criterios de seleccin. Igualmente es necesaria la generacin de
una nueva estructura para la jurisdiccin constitucional a fin de garantizar
su independencia, autonoma y plena eficacia en la realizacin de su funcin como mximo guardin de la supremaca de la Constitucin20.
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Sumario
I. La fuerza de las constituciones del Estado constitucional. II. La supremaca de la Constitucin, garanta de su cumplimiento. III. El control concentrado de constitucionalidad: la proteccin de la Constitucin. IV.
Democracia y soberana en los mecanismos de reforma de la Constitucin.
V. Conclusin.
I.
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califica a Ecuador como un Estado constitucional de derechos y de justicia. La denominacin, por ella misma, es bien descriptiva de la voluntad
del poder constituyente de trascender del Estado social y democrtico de
derecho. Esta penltima fase en la evolucin del Estado no consigui garantizar plenamente los derechos sociales pese a que stos formaban el ncleo
del cambio entre el Estado democrtico y el Estado social. El calificativo
Estado constitucional4, con fundamentos en la doctrina pero apenas incorporado formalmente a los textos jurdicos, pretende superar al Estado social
y democrtico de derecho en varias de sus debilidades. Justo porque proviene de ese continuum evolutivo, los avances del Estado social y democrtico de derecho se incluyen en la nocin de Estado constitucional. Claro
est que la consecucin del Estado constitucional no se consigue sin ms
con la incorporacin formal del trmino, pero sta, en su caso, ser norma
constitucional y de desarrollo jurisprudencial respecto a los alcances de su
contenido. Se trata, por lo tanto, de un aporte de primera importancia al
Derecho constitucional comparado.
La constitucionalizacin efectiva del Estado constitucional requiere
de contenidos materiales desarrollados en los 444 artculos y dems disposiciones del texto; pero tambin de elementos formales que desplieguen con
rotundidad la fuerza de la Constitucin en los trminos ya referidos. Estos
aspectos apuntan directamente hacia tres previsiones constitucionales cuyo
comn denominador es proteger la Constitucin y hacerla efectiva en toda
su amplitud: la consagracin de la supremaca constitucional, la proteccin
de la Constitucin, y la relacin entre soberana, democracia y reforma
constitucional.
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II.
La supremaca de la Constitucin,
garanta de su cumplimiento
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aplicable directamente por los jueces y autoridades pblicas; y como corolario, la disposicin derogatoria, cuando afirma, despus de invalidar la
Constitucin de 1998, que el resto del ordenamiento jurdico permanecer vigente en cuanto no sea contrario a la Constitucin. Queda, por lo
tanto, manifiesta la preocupacin del constituyente por consagrar el carcter fuerte en la aplicacin de la Constitucin; esfuerzo que no podr
obviar el desarrollo posterior, tanto legislativo como jurisprudencial de la
Constitucin. De hecho, el artculo 11.3 de la nueva Constitucin insiste
en la idea de aplicabilidad directa, esta vez de los derechos, justamente para
alejar cualquier posibilidad de excusar su aplicacin por razones tradicionalmente aducidas, como la ausencia de legislacin o la incapacidad econmica del Estado.
La nica excepcin que propiamente no es tal de la aplicacin de una
norma sobre el texto constitucional es la prevista en el mismo artculo 424:
La Constitucin y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, prevalecern sobre cualquier otra norma jurdica
o acto del poder pblico. El texto dice bien: no se trata de un problema de
jerarqua, sino de aplicacin7. Las normas internacionales que beneficien a los derechos se aplican preferentemente porque as se ha incorporado en la Constitucin, que funciona, una vez ms, como legitimadora, lo
que guarda consonancia con el principio democrtico y de prevalencia
constitucional.
7 El texto est en consonancia con el artculo 257 del proyecto de Proyecto de Constitucin de
Bolivia de 2007: Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos
que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos ms favorables a los contenidos en la Constitucin, se aplicarn de manera preferente sobre
sta. El artculo 93 de la Constitucin colombiana de 1991 utiliza el trmino prevalecer, que
puede entenderse como sinnimo del anterior. No obstante, el problema jerarqua/aplicabilidad
no se resuelve bien en otras constituciones, como la venezolana, que confunde el significado de los
trminos (artculo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en el orden interno,
en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms favorables a las establecidas
en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son de aplicacin inmediata y directa por los
tribunales y dems rganos del Poder Pblico).
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III.
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sobre el principio democrtico (la soberana del pueblo), principio que no es solo de carcter poltico, sino tambin jurdico, pues las consecuencias que para el mundo del Derecho se derivan de
concebir a la Constitucin como expresin de la autodeterminacin popular son extraordinariamente relevantes. (Manuel Aragn Reyes, El control como elemento inseparable del concepto de
Constitucin, Revista Espaola de Derecho Constitucional No. 19, enero-abril 1987, pg. 49.).
Opcin que s tom la Asamblea Constituyente boliviana cuando decidi la eleccin directa de los
miembros del Tribunal Constitucional Plurinacional (artculo 199 del proyecto boliviano de
Constitucin), junto con otros altos rganos del Estado, como el Tribunal Supremo de Justicia o
el Control Administrativo Disciplinario de Justicia.
El ltimo caso del proyecto de Constitucin boliviana, cuyo artculo 197.II determina que En su
funcin interpretativa, el Tribunal Constitucional Plurinacional aplicar como criterio de interpretacin, con preferencia, la voluntad del constituyente, de acuerdo con sus documentos, actas y
resoluciones, as como el tenor literal del texto.
En general, cfr. Mara Luisa Balaguer Callejn, Interpretacin de la Constitucin y ordenamiento
jurdico, Madrid, Tecnos, 1997.
El artculo 284 de la Constitucin de 1998 deja en manos del Congreso Nacional la interpreta-
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En definitiva, qu duda cabe acerca de la necesidad de una presencia efectiva del principio democrtico en la configuracin del Estado constitucional;
un principio enraizado en la residencia de la soberana en el pueblo17 y que
debe alcanzar no solo a la legitimidad democrtica incluido el control de
los rganos pblicos, sino tambin a la reforma constitucional. Es justamente la existencia de una Constitucin rgida la primera condicin del Estado
constitucional a la que alude Guastini18. No se trata de entender la rigidez
en sentido clsico, aquel que se refera principalmente a los complejos procedimientos para la reforma constitucional, principalmente en el marco de
los poderes constituidos19. Se trata de una rigidez material, por la cual los
a rtculos de la Constitucin no pueden ser modificados sin la aprobacin del
poder constituyente, esto es, del pueblo soberano; es decir, la erradicacin de
los sucesivos intentos de la representacin de encerrar al poder constituye nte20, lo que lleva marginacin del poder constituyente constituido, un contrasentido en los trminos del nominalismo que perdura, y que pierde por
fin todo el sentido en el marco del Estado constitucional.
17
18
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cin general y obligatoria de las normas constitucionales, para lo cual era suficiente con el trmite legislativo ordinario, y requera de la aprobacin de las dos terceras partes del Legislativo.
Principio materialmente presente en toda la Constitucin, pero formalmente previsto en el artculo 1: La soberana radica en el pueblo, cuya voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a travs de los rganos del poder pblico y de las formas de participacin directa previstas en la
Constitucin. El ejercicio de la soberana por los rganos del poder pblico se refiere, no obstante, ms a un efecto de la soberana que a una verdadera funcin, que por su propio carcter solo
puede ser directa; las otras formas de participacin hacen alusin a la posibilidad de activacin
directa del poder constituyente.
Ricardo Guastini, La constitucionalizacin del ordenamiento jurdico: el caso italiano, en
Miguel Carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Madrid,Trotta, 2003, pp.. 50 y ss.
Al respecto, el referente sigue siendo James Bryce, Constituciones flexibles y constituciones rgidas,
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1988.
Encerrar al poder constituyente en la representacin se pregunta Negri (...) qu otra cosa es
sino la negacin de la realidad del poder constituyente, su fijacin en un sistema esttico, la restauracin de la soberana tradicional contra la innovacin democrtica?. Antonio Negri, El poder
constituyente. Ensayo sobre las alternativas de la modernidad, Madrid Libertarias/prodhufi, 1994,
p. 20.
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S UPREMACA
DE LA
CO N S T I T U C I N
la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocar a referndum dentro de los cuarenta y cinco das siguientes. Para la aprobacin en referndum se requerir al menos la mitad ms uno de los votos vlidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referndum, y dentro de los siete das siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondr su publicacin.
25 La asamblea constituyente slo podr ser convocada a travs de consulta popular. Esta consulta
podr ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la Repblica, por las dos terceras partes de la
Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La
consulta deber incluir la forma de eleccin de las representantes y los representantes y las reglas
del proceso electoral. La nueva Constitucin, para su entrada en vigencia, requerir ser aprobada
mediante referndum con la mitad ms uno de los votos vlidos.
26 En efecto, tanto la Constitucin venezolana de 1998 (artculos 342-346) como el proyecto de
Proyecto de Constitucin de Bolivia del 2007 (artculo 411) haban marginado completamente al
poder constituyente constituido.
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V.
Conclusin
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