Fraude procesal, sus caracteristicas, configuracién legal y represién HeRvanvo Devis EcHanpia Profesor de a Universidad Libre, de Bogots, (Colombia). (Trabajo presentado a las Primeras Jomadas de Derecho Procesal del litoral argen- tino, Rosario, septiembre 1969) LA BUENA FE Y LA LEALTAD EN EL PROCESO Generalmente el proceso contiene una pugna de intereses que persigue la solucién definitiva mediante una sentencia, sea aquél de naturaleza civil, comercial, laboral, contencioso-administrativa, fiscal y de aduanas. Con criterio amplio puede decirse lo mismo del Proceso penal, desde el momento en que el sindicado ingresa al pro- ees0 con calidad de parte, mediante su indagatoria, porque su in- terés en la absolucién o exoneracién de toda responsabilidad esta en conflicto (al menos, cuando es culpable) con el de la sociedad re- presentada por el ministerio piblico (0 por el juez investigador, si agué] no interviene) y en todo caso con el de la parte civil. Se ex- ceptian, en materia civil, los llamados procesos de jurisdiecién vo- Juntaria (cuando se tramitan ante un juez y se resuelven por una sentencia) y en materia penal los casos en que no hay parte civil o acusadora y por ser inocente el sindieado, persigue con su defense Ja misma finalidad que debe guiar al ministro publico, al funcionario investigador y al juez de la causa: que se haga justicia. Exe conflicto de intereses se traduce en una pugna, una espe- cie de iucha juridica, de pruebas y alegaciones, recursos y solici- tudes de otra indole, a lo largo del proceso. Pero tal lucha no signi- fica que el proceso sea un campo de batalla en el cual todos los medios sean Keitos para obtener la victoria, sin importar que el resultado y los procedimientos estén 0 no de acuerdo con el derecho, — 143 —HERNANDO DEVIS ECHANDIA Ja moral y la justicia, ni que se pueda recurrir al proceso para obte- ner, en connivencia con la parte aparentemente contraria, resultados ilegales o ilicitos, con o sin perjuicio de terceros. Esta consideracién elemental pone de presente el problema, gra- ve y de ocurrencia practica muy frecuente, del dolo o el fraude en el proceso, en oposicién al principio general, valido cualquiera que sea su naturaleza y la jurisdiceién a que pertenezca, de la buena fo y la lealtad procesales. Creemos que existe un verdadero deber Procesal de buena fe, para las partes, asi como lo hay para el juez. Este principio y la proseripeién del fraude en el proceso, rigen inclusive si se considera que, cuando es de naturaleza civil 0 comer- cial, es una actividad de interés particular, aunque exija la inter- vencién de un érgano del Estado; pero en el mundo juridieo moderno tal concepeién esté totalmente revaluada y archivada como un f6sil histérico, de tal manera que nadie discute ya que los procesos de cualquier naturaleza tienen una funcién de interés general, un fin de utilidad piblica, sin que importe que coineida con la satisfaccion de un interés particular (el de la parte que tenia la razon): la rea- lizacién del derecho y de la justicia, la tutela de los derechos huma- nos y, como consecuencia, la conservacién de la paz y la armonia sociales (1). Este interés general y tal funcién piblica del proceso resultan burlados, cuando las partes lo utilizan para propésitos fraudulen- tos, de comin acuerdo, y cuando una de ellas, por procedimientos vieiados de fraude 0 dolo consigue, en perjuicio de ia otra y de le Justicia, resultados ilegales o ilfcitos. Se trata de un cancer procesal, que corrompe la esencia misma del proceso y burla el interés que la sociedad tiene en su correcta y justa solucién. Como ocurre con el otro céncer, que corroe los cuerpos de millones de personas, la sociedad no ha encontrado el re- medio eficaz, que Jo elimine radicalmente. Pero como también su- (1) Covrure: Fundamentos de derecho procesal civil, Edit. De Palma, Buenos, Aires, 1958, pég. 31-38; Uco Rocco: Trattato de diritto proceamuais ‘oivile, 24 ed. Torino, 1966, t. I, pags. 45-49, 110-114; Lo ROSENBERG. Tratado de derecho procesal civil, Buetios Aires, 1955, t. T, pag. 45: REVENTI: Derecho ‘Procesal civ, Buenos Aires, 1944, t. 1, nim, 883 ¢ Instituciones, Buenos Alves, 1059, ¢. 1, pags. 22 y 27; MicuELI: La’ carga de ta prueba, Buetos Aires, 1960, Pégina 181; Devis EcuAxpts, Hernando: Nociones gonerales de derecho proce: ‘al civil, Halt. Aguilar, Madrid, 1966, nms. 20 y 36. — 144 —PRAUDE PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. cede con éste, existe la conciencia universal de que es indispensable continuar luchando, sin descanso, hasta conseguir la solucién an- helads ‘2.—DIVERSAS CLASES DE FRAUDE PROCESAL La presencia corrosiva del fraude puede aparecer en distintas etapas del proceso y por conducto de cualquiera de sus sujetos, las partes y el juez, como también puede ser obra de los Hamados auxi- iares de la justicia (peritos, testigos, intérpretes, traductores, se- ‘cuestres 0 depositarios, sindicos de quiebras, ete.), y de los funcio- narios subalternos del despacho judicial (secretarios, notificadores, etoétera). En este trabajo nos interesa examinar el fraude procesal que ¢s obra, directa 0 indirecta, de las partes, tomado este concepto en ‘su sentido rigurosamente procesal, es decir, los demandantes, de- mandados ¢ intervinientes posteriores a titulo de principales 0 de simples coadyuvantes. Ese fraude puede aparecer en la etapa inicial del proceso, es decir, en Ja demanda o la denuncia penal y en la respuesta que el demandado dé para configurar Ia litis-contestacién (concepto que lo usamos tinicamente para referirnos al planteamiento que surge de la demanda y su respuesta, vale decir de las pretensiones del actor y Jas defensas del demandado). Pero puede surgir posteriormente, en Ia intervencién de tereeros, principalmente con el cardcter de ter- -ceristas en los juicios ejecutivos, de quiebra, de concurso de acreedo- res y similares; también puede aparecer con una confabulacién, ‘entre las partes opuestas, para no presentar las pruebas de los he- chos que sirven de fundamento a la demanda o a las excepciones, 0 para no recurrir de una providencia adversa a cualquiera de ellas y susceptibles de reforma por el superior. En los casos anteriores, el fraude es comin, hay acuerdo ilicito de las partes o de sus apo- derados, para producir un determinado efecto procesal, que se tra- ‘duzea en consecuencias sustanciales refiidas con el derecho, Ia moral © la ley, que, ademas, puede lesionar derechos subjetivos de otras personas o burlar su satisfaccién Puede presentarse también el fraude procesal como obra ex- clusiva de una de las partes, en perjuicio de las dems y, en oca- — 145 —HERNANDO DEVIS ECHANDIA siones, de terceros. Este tipo de fraude tiene multiples aspectos, oportunidades, procedimientos y fines. Puede aparecer también en Ia. demanda o en su contestacién, en las peticiones de otra clase, en los recursos, referirse a las actividades vineuladas con el debate Probatorio (falsificacin 0 alteracién de documentos, confesiones fraudulentas, obtencién de testimonios falsos o de peritaciones ciadas de parcialidad y eohecho, destruccién u ocultamiento de prue- bas, creacién de falsos indicios, ete.), 0 tener por objeto que otra de las partes ejecute un acto procesal 0 se abstenga de ejecutarlo, para de esa manera el autor de la maniobra conseguir ventajas 0 beneficios que no le correspondian o que, por lo menos, no debia. recibir dentro del tramite normal del proceso. 3.—EL FRAUDE 0 DOLO COMO VICIO DE LA VOLUNTAD EN LOS ACTOS PROCESALES Los actos procesales, como los extraprocesales y sustanciales, son el resultado de la voluntad humana y ésta puede estar libre de vicios 0, por el contrario, afectada por error, dolo, violencia o coaceién. Para conocer cual es la verdadera voluntad declarada, es indis- pensable adentrarse en el contenido de su expresién literal y no que- darse en la superficie de las palabras utilizadas; es decir, debe in- terpretarse el acto procesal en su realidad intrinseca, en busca de la verdadera intencién del autor, para evitar que los errores de len ‘guaje 0 de calificacién juridica puedan desviar el fin perseguido con ellos. Pero esa discordancia no intencional entre la realidad y Ia declaracién puede ser el resultado, no de esos errores, sino del dolo © el fraude de otra de las partes y entonces la interpretacién co- rrecta no puede servir de remedio para esa situacién y ni siquiera Para descubrirla, porque la forma corresponde a lo que se quiso decir, pero, precisamente, se tuvo esa intencién como resultado del error sufrido a consecuencia de ese dolo o fraude, sin el cual no se hubiera formulado la declaracién. CarNeLurTr lamé la atencién acerca que “el engafio tiene am- plio desenvolvimiento en el campo del proceso”, porque este terreno fértil para su ejecuci6n, en mayor medida que el contrato, por 1o — 146 —FRAUDE PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. cual debe procurarse liberarlo de esa plaga; ese engafio es nocivo cuando cause un dafio al contrario (dolus malus) y si tal dafio es con- tra legem existiré el fraude (2). Si este fraude induce a la parte con- traria a un error, que su vez motiva la ejecucién por ésta de un acto, que sin él no lo hubiera efectuado o lo hubiera hecho de ma- nera distinta, es un error transcendente cuyos efectos, lo mismo que Jos del engafio que lo causa, deben regularse, por via de interpreta- cién y en ausencia de normas legales procesales que lo regulen, por Jos prineipios generales inferidos de las normas del derecho privado, como un vicio de la voluntad (3). En otro lugar observ CARNELUTTI que en el acto fraudulento existe un contraste entre la naturaleza Veita del acto y su finalidad ilfcita, y dice que si bien, por ausencia. de norma legal que lo disponga (se referia al anterior C. de P. C. ita- iano), no era posible hablar de nulidad de los actos procesales frau- dulentos, como principio general, si era, en ciertos casos, motivo para obtener 1a modificacién de providencias, que de otra manera no podia conseguirse, por lo cual, en ese sentido, puede concebirse el fraude como un vieio del acto procesal, que afecta su eficacia, al privarle de su estabilidad. Pero no basta el propésito fraudulento de una parte; hace falta el elemento objetivo, el dafio sufrido por a que fue victima del engafio, y aconseja reprimir ese fraude, no sélo mediante la disciplina de los actos ilfeitos, sino también por el camino de la impugnacién de las providencias que sean producto de aquél (4) ‘También MANUEL DE LA PLAza considera que el fraude procesal “puede afectar hondamente a la validez de los actos procesales” (5). Por ejemplo, una parte presenta ante el juez el desistimiento de un recurso, de una prueba o de algunas 0 de todas las pretensiones de la demanda, o de las excepciones, en forma clara y precisa, que no deja la menor duda acerca del fin perseguido, pero como conse- cuencia del fraude o dolo de la parte contraria, que ofrecié ejecutar ‘un acto similar 0 afirmé haberlo ya formulado, que aseguré haber cumplido la obligacién demandada o cumplirla inmediatamente, ete. {ELUTTI: Sistema, ed. lt, t. IIT, mdm. 505, pags, 434-496. (8) CARNELUTTI: Sistema, ed. cit.) niims, 506-507, Cedam, 1931, t. IIT, nim. 542, pags. 322-980. (5) De iA PLAZ: Derecho procesal civ espasiol, t. 1, Madrid, 1951, pé- gina 439, — m7 —HERNANDO DEVIS ECHANDIA Puede ocurrir que los actos enuneiados en primer término los rea~ ice una de las partes, porque incurra en error sobre la identidad de 1a parte contraria, en virtud del dolo o fraude de ésta o de un tercero; o porque celebre previamente una transacién, para ponerle fin a ese proceso, como resultado de ese dolo o fraude. Posible es también la confesién motivada por el dolo de la parte contraria (6). 4.—EL ACTO PROCESAL EJECUTADO CON DOLO © FRAUDE DE SU PROPIO AUTOR En las hipétesis anteriores, quien ejecuta el acto procesal obra ‘de buena fe, pero inducido por el dolo o fraude de otra de las partes: ‘en la que ahora contemplamos, el acto procesal se ejecuta con per- fecto conocimiento de sus efectos, sin que ninguna voluntad ajena Jo determine, pero con un propésito doloso o por medios fraudulen- tos: engafiar al juez, obtener una decisién judicial que normalmen- te no correspondia, burlar un derecho procesal de la contraparte, destruir pruebas 0 producirlas dolosamente, dilatar el proceso y mantener una situacién extraprocesal ilegal, etc. Como observa CaRNELUTT, ese dolo de la parte vicia el contra- dictorio y si se dirige a causar un dafio extralegem a otra parte, cons- tituye un fraude (7). Uso Rocco (8), recuerda que el articulo 395, mim. 1 del actual C. de P. C. italiano, contempla como motivo de revocacién de las sentencias dictadas en grado de apelacién o en tinico grado, el dolo de una de las partes en perjuicio de la otra, y dice que cuando el Juez incurre en error como resultado de ese dolo, para los efectos revocatorios no es suficiente el elemento intencional doloso, en esa parte, sino que deben reunirse los dos elementos, subjetivo y obje- tivo (el ultimo significa que haya habido un acto idéneo para en- gafiar al juez). Ese dolo viola entonces el mandato del articulo 88¢ (6)__Devis EcuaNota: Tratado de derecho procesal civil, t. VI, Bogots, 1969, num. 199 y Teoria general de las pruebas judiciales, Balt. Zavalia, Huenos ‘Aires, 1969, t. T, nim. 173. ()_CanNenaieni: Sistema, Uteha, Buenos Alres, 1944, t. I, nm, 106, pé- ging 354 yt TIL nim. 505, pag. 435, 8) Rocco: Trattato di dintto processuale civlle, 2 ed. Utet, 1966, t. II, paginas 435-436, — 48 —FRAUDE PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. del C. de P. C. italiano, que impone a las partes la obligacién de obrar con Jealtad y probidad. Naturalmente, en el dolo de la parte se incluye el que es obra de su representante legal o convencional © de su procurador legal. Otras causas de revocacién de las sentencias, que el meneionado texto italiano contempla, consisten, en haberse juzgado con base en pruebas reconocidas 0 declaradas falsas después de dictada la. sentencia 0 que a pesar de haberse declarado falsas antes, la parte Perjudicada lo ignoré antes de dicha sentencia (numeral 20), y en aparecer un documento decisivo que una parte no pudo presentar por hecho del adversario (nim. 3) Importante es recordar que ese recurso extraordinario de re- Vocacién puede intentarse aunque esté vencido el término para la apelacién en los casos que hemos comentado, siempre que el des- cubrimiento del dolo o de la falsedad o Ia recuperacién de los do- cumentos, hayan ocurrido después de vencido dicho término; la re~ vocacién se proponefpor demanda ante el mismo juez que dicté la sentencia impugnada; el juez puede suspender la ejecucién de la sentencia, a instancia de parte, cuando de lo contrario pueda pro- ducirse grave e irreparable dafio; el recurso suspende el término Para proponer casacién o el respectivo procedimiento, hasta cuando. Se comunique la sentencia que lo resolvié (arts. 398-403) 5.—EL PROCESO FRAUDULENTO, PROPIAMENTE DICHO Existe un proceso fraudulento, en sentido estricto, cuando es el resultado del fraude conjunto o de la colusién de las diversas partes (demandante y demandada en el contencioso; interesados coneurrentes en el de jurisdiccién voluntaria), quienes se confabu- lan para obtener una sentencia en determinado sentido o de contenido espeeifico, con el fin de producir efectos juridicos sustanciales ilk tos o ilegales, que generalmente no conseguirén mediante extra~ contractuales de voluntad, unilaterales o bilaterales o para darles mayor eficacia ante terceros, en virtud de la fuerza de cosa juzgada de que pueda gozar la sentencia y de los efectos que ella produce frente a éstos. El artfculo 397 del actual C. de P. C. italiano contiene una norma. — 149 —HERNANDO DBVIS RCHANDIA muy interesante, relacionada con el proceso fraudulento: cuando la intervencién del ministerio piiblico sea obligatoria, este funcionario puede impugnar la sentencia, en revocacién, si “es el efecto de la colusién que ha tenido lugar entre las partes, en fraude a la ley”. Uso Rocco lama la atencién sobre esta norma, que considera de gran importancia y dice que se inspiré en el frecuente fraude en Jas causas matrimoniales, cuando mediante pruebas falsas ambas partes buscan la anulacién del matrimonio. Los aleances y el pro- cedimiento de este recurso quedaron explicados en el mimero an- terior. El articulo 404 del mismo Cédigo italiano, autoriza a los cau- sahabientes y acreedores de las partes, a oponerse a la sentencia ejecutoriada, cuando sea el efecto de dolo 0 colusién en dafio suyo y los terceros cuando perjudique sus derechos. CaLamanpREI observa (9) que en los procesos fraudulentos, ese fraude bilateral esté encaminado generalmente a perjudicar a los acreedores de una de las partes o al fisco. En otro Iugar dice que cuando la ley procesal considera el dolo © la colusién como motivo de impugnacién d¥ la sentencia, “pre- supone indefectiblemente que Ia actividad dolosa de las partes haya tenido eficacia causal sobre el fallo; si el dolo de la parte no hu- biese funcionado en el proceso en modo de alterar el material pro- batorio sobre el cual el juez esté llamado a decidir, o si las partes de acuerdo no se hubieran servido del proceso como instrumento de su colusién, el juez no habréa decidido como ha decidido”. Es decir, la mala fe tiene efectos procesales para la impugnacién del fallo, en cuanto haya desviado al juez en su funcién de resolver el litigio (10). Importantisima es la norma contenida en el articulo 665 del ©. de P. C. portugués, conforme a la cual, todos los actos procesales pueden ser declarados ineficaces, cuando no haya duda acerca de que el demandante y el demandado se sirvieron del proceso para realizar actos simulados u obtener fines prohibidos por la ley. CaneLurnt habl6 del proceso aparente, cuando en realidad no (8) CALAMANDREI: BI proceso civil bajo el poso det fiaco, en “Estudios sobre 41 proceso civil", Buenos Aires, 1945, pg. 31 (10) CALAMANDMEI: Retroactividad de la sentencia ¢ hipoteca judicial, en “studios sobre el proceso civil”, Buenos Aires, 1961, pag. 576. — 150 —FRAUDE PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. existe litigio, que se finge por las partes, con un fin diverso del que aparentemente se persigue, y que, cuando ese fin realmente perse- ‘guido es ilicito, se convierte en proceso fraudulento; contra tal pro- ees0, los terceros perjudicados tienen la oposicién revocatoria (11) Un ejemplo es el proceso para Ia declaracién de paternidad na- ‘tural, con audiencia del presunto padre, cuando el demandante no es en realidad hijo del demandado, sino que se confabulan para ob- tener una sentencia que le asigne a tal condicién y que obligue luego ‘@ sus herederos legitimos, en la reparticién de la herencia. Otro caso seria el proceso seguido por el acreedor contra su deu- dor o por el propietario contra el poseedor, si mediante un acuerdo fraudulento las dos partes producen el fracaso de la demanda, de- Jando de aportar pruebas 0 de interponer peticiones y recursos, con el fin de burlar la prenda general de los acreedores 0 los derechos herenciales forzosos de los legitimarios, o los gananciales del eén- ‘yuge. 6.—Los INCIDENTES Y LAS TERCERIAS FRAUDULENTAS El consorcio fraudulento puede referirse a una parte del pro- eso 0 a algunas de las situaciones que en él pueden presentarse. Por ejemplo, puede surgir con motivo de la oposicién dolosa de un tereero, para la entrega del bien objeto de la sentencia o para su secuestro preventivo, si se trata de una maniobra planeada de acuer- do con el demandado, con el fin de burlar la diligencia. Mas frecuente ‘es la terceria fraudulenta, de tipo excluyente o concurrente, por la ‘cual un tercero, a quien el demandado prove de titulos simulados, es decir, intelectual 0 ideol6gicamente falsos, pero materialmente auténticos, se presenta al juicio, con la pretensién de obtener un ‘pago preferencial o concurrente, que deje totalmente desamparado al demandante o que reduzea su recuperacién en cuantia més o me- nos grande, en ambos casos, claro est4, para distribuirse ilfcitamente ‘ese provecho con el demandado. (41) Cannenuret: Lezioni di diritto processuale civile, Cedam, 1931, ni mero 042, pig. 929, t. TIL — 11 —HERNANDO DEVIS KCHANDIA ‘7.—EL FRAUDE DEL JUBZ Y DE LOS FUNCIONARIOS JUDICIALES SUBAL~ ‘TERNS El fraude del juez es mis grave quizés que el de las partes y los auxiliares de la justicia, porque desvirtia el debate procesai, corrompe la funcién jurisdiccional del Estado, destruye los fines que con ésta y el proceso se persiguen al producir resultados con- trarios, que ponen en peligro la paz social y la organizacién juri- dica de la sociedad. Este fraude es, generalmente, més dificil de probar, porque se escuda facilmente en la libertad de criterio y en el supuesto del error y, en muchos casos més dificil de corregir, entre otras razo- nes porque puede presentarse en la sentencia o la actuacién final, contra la cual no siempre existen recursos o defensas en el mismo Proceso y, en algunos eédigos, tampoco mediante un proceso pos- terior. 8.—EL FRAUDE EN LOS ORGANOS DE PRUEBA, DISTINTOS DE LAS PARTES Entendemos por érganos de prueba, las personas que colaboran con el juez, cuando la actividad de éste constituye un medio de Prueba para los mismos fines, como los testigos y los peritos ane- xos a una inspeccién judicial, y las personas que le suministran el conocimiento del objeto de la prueba, sustituyendo su percepcién, ‘como los testigos comunes, los peritos cuando dictaminan indepen- dientemente de una inspeccién judicial, los funcionarios judiciales, administrativos 0 de polieia, que expiden copias 0 certifieados y que inden informes con destino al proceso, lo mismo que las partes cuando declaran en absolucién de posiciones y careos 0 son las auto- ras de documentos allegados al proceso, los detectives y funciona- rios de 1a policia judicial o de laboratorios forenses que investigan los hechos que pueden suministrar indicios, como huellas digitales, tipos de sangre 0 de cabellos, proyectiles y cualesquiera otros experimentos que tengan algiin valor probatorio. Por lo tanto, los Organos de prucba son generalmente terceros que no han inter- venido como partes en el proceso y éstas sélo cuando son autoras — 152 —FRAUDE PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. del medio de prueba (confesién o documento). Nunca el juez (12). ‘Esos rganos de prueba pueden incurrir en fraude, cuando su- ministran al juez el medio probatorio (testimonio, dictamen, traduc- cién o versién del intérprete), bien sea de acuerdo con una de las partes 0 por espontanea iniciativa; los efectos dafiinos que sobre el proceso se surten, son los mismos en ambas hipétesis. 9.—CARACTERISTICAS GENERALES DEL FRAUDE PROCESAL De lo expuesto en los niimeros anteriores se concluye que el frau- de procesal tiene las siguientes caracteristicas: @) Bs una forma de dolo o una maniobra dolosa, cuyo conteni- do y alcance puede variar, segiin el acto procesal en que aparezca y los fines particulares que se persigan; ») Es obra de una de las partes o de un tercero interviniente, si se contempla en el aspecto restringido de fraude procesal (pro- ceso, terceria o incidente fraudulentos); pero puede ser del juez de Ia causa, del investigador 0 del comisionado, de un auxiliar de éstos, ¢ inclusive de cualquier érgano de prueba, si se considera en el sentido mas general que kemos expuesto; ©) Persigue un fin ilieito, que puede consistir en el simple engafio al juez 0 a una de las partes, para obtener una sentencia contraria a derecho e injusta, pero que generalmente tiene conse- cueneias espeeificas, de aprovechamiento o beneficio ilegal e inmoral, en perjuicio de otra de las partes o de terceros. 10.—CoNFIGURACION LEGAL DEL FRAUDE PROCESAL Y SU REPRESION La ley procesal puede configurar el fraude en el proceso de dos maneras: a) En forma general, que comprenda, en una sola disposicién, cualquier actuacién dolosa o ilicita de las partes que persiga obte- (12) Davis BcHANDIA: Teoria general de las pruebas judiciales, en prensa, Rait. Zavalia, Buenos Alres, tT, nim. 59; ‘Tratado de derecho provesal civil, Bait. Temis, ‘Bogots, 1967, t. V,' nam, 686; Compendio de pruebas judiciates, Edit, Temis, Bogot4, 1969, nam! 48. — 13 —HERNANDO DRVIS ECHANDIA ner beneficios o ventajas indebidas, impedir la decisién del asunto © demorarla irregularmente, Ejemplos de este sistema son: el ar- ticulo 21 de la ley argentina, nim, 14.237, incorporada al C. de P. C. de Ja capital, que autoriza a los jueces y tribunales para disponer, en cualquier estado del proceso, las medidas necesarias para preve- nir y sancionar todo acto contrario a Ia buena fe (13), norma esta que debe incluirse en todos los cédigos, ampliéndola en el sentido de que el juez tenga libre iniciativa probatoria para investigar el Posible dolo y pueda imponer multas elevadas a los responsables, ademas de promover la investigacién penal correspondiente; los ar- ticulos 34, ineiso ¢, y 45 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la Justicia nacional y el similar del nuevo Cédigo para la Provincia de Buenos Aires, que consagran multas a la parte o a su letrado cuan- do hayan incurrido en conducta maliciosa 0 temeraria. b) Regulando, en normas separadas, los diferentes casos de fraude que puedan presentarse. Ejemplos de este sistema son los articulos 179 y 529 del nuevo C. de P. C. y Co. argentino para la jus- ticia nacional, y similares del nuevo Cédigo para la Provincia de Buenos Aires, que autorizan al juez para rechazar in limine los in- cidentes maniflestamente improcedentes y para imponer una multa, hasta el treinta por ciento del monto de la deuda, al deudor que niegue maliciosamente su firma, en los tramites preparatorios del Juicio ejecutivo (norma que debiera extenderse a todos los juicios y sin limitacién al tramite previo) ©) Un sistema mixto, que incluya una norma general y todas las especiales que se consideren convenientes, que, en nuestro con- cepto, es el mejor. Los mencionados Cédigos argentinos aplican este sistema, pero hace falta hacer mas rigida y efectiva la norma ge- neral, por ejemplo, refundiendo en una sola y con las adiciones que aconsejamos, las dos mencionadas que traen Ia ley argentina 14.237 y el nuevo C. de P. C. y Co. para lo nacional, y dandole aleance ge- neral al articulo 529 de este Codigo. Conveniente es, también, una norma que le dé, expresamente, el cardeter de delito a cualquier confabulacién o colusion de las par- tes procesalmente contrarias, con el propésito de obtener una sen- tencia u otra decisién judicial que no corresponda a Ia verdad de los (13) ReIMUNDIN, Ricardo: Derecho Procesal Civil, 1956, t. 1, pag. 146. — A —FRAUDH PROCESAL, SUS CARACTERISTICAS, CONFIGURACION. hechos, sea que se produzea o no, con esa conducta, un perjuicio a terceros. Igualmente es recomendable incluir una norma que autorice ex- presamente al juez, en todos los procesos, para deducir argumentos de prueba o indicios en contra de la parte que tenga en el proceso una conducta incorrecta 0 maliciosa, que recurra a procedimientos dilatorios que no aparezcan justificados, que impida, sin justa razén, cualquier diligencia probatoria (como inspecciones y peritaciones), cculte, destruya o falsifique cualquier medio probatorio o piezas de conviccién. Este valor probatorio de la incondueta de las partes, en el proceso, esté reconocido por 1a doctrina moderna (14) y en al- gunos paises como Alemania e Italia, se ha consagrado legislati- ‘vamente. Por otra parte, en la campafia contra el fraude procesal, es in- dispensable otorgarle al juez, en toda clase de procesos, absoluta Jibertad para abrir una investigacién, por el tramite incidental, siempre que considere posible que se esté realizando sea en perjui- cio de terceros o simplemente en menoscabo de 1a justicia, con amplias facultades inquisitivas probatorias, incluyendo la de some- ter a las partes a un interrogatorio tan extenso como lo considere conveniente y sin sujecién a ninguna forma especial para las pre- guntas, tal como se practica la indagatoria en materias penales. Este incidente se tramitaria sin suspender el curso normal del jt cio, excepto la sentencia u otra decisién que pudiera crear una si- tuacién irreversible 0 causar un dafio irreparable, y las conclusio- ‘nes a que en él se legara tendrian eficacia probatoria para la deci- sién de la causa y Ia imposicién de las multas, costas y perjuicios los responsables. Consideramos mejor este procedimiento que el de promover una investigacién penal separada, porque la ltima puede causar la suspensién demasiado prolongada del proceso, hasta (14) MAURO CaPrELUDrTI: La testimonianea de ta parte det sistema dett oralita, Edit. Gluttré, Milano, 1962, parte primera, pags. 90-102, 180-182 201; Canto FURNO: Contributo alia teoria delta prova legale, Cedam, Padova, 1940, ndmeros 18-10, pags. 67-74; Vito GUNTURCO! La prova indizlarta, Gluttré, Mila zo, 1058, pégs. 55, 118 y 181; DauinpuNe: Nueva teorla de la prueba, Bait. ‘Temis, Bogotd, 1961, pAg. 91; ARAGONESES ALONSO, Pedro: Inactfoldad de Tas ‘partes en ol proceso civil, en “Revista Tberoamericana de Derecho Procesal”, 1980, ‘amero 3; MURoZ Sksart SmVio GENTILE, Francesco: La prova civlle, Roma, 1960, pig. Breuve en justice, Parts, 1960, mdm. 570, pag. 369; Devis HCHANDL io de prucbas judiciaies, Balt. Temis, Bogoté, mim. 306. — 155 —HERNANDO DEVIS ECHANDIA ‘cuando aquella termine por fallo definitivo, en razén de Ia prejudi- cialidad que entonces surgiria. Creemos que es més efectiva esa via incidental, por cuanto el Juez de la causa esté en mejores condiciones para apreciar esa con- dueta irregular de las partes. Sin perjuicio, naturalmente, de que una vez concluido ese incidente, se remita copia de lo actuado al juez penal, para que se investigue el delito. Remedios para el fraude o dolo de una de las partes, cuando condujo a la otra a la ejecucién de un acto procesal que lo perju- dica, caso que examinamos en el mimero 3, pueden ser la declara~ cién incidental en el mismo proceso, de la nulidad del acto procesal de la victima de esa maniobra; la libertad de pruebas, incluyendo el careo y el libre interrogatorio de las partes, sin sujecién a Ia forma acertiva y limitante de las posiciones; un recurso de revi- sién de ia sentencia definitiva, si alcanzé a proferirse antes de que se solicitara la mencionada nulidad, aunque se haya producido su ejecutoriada y como una excepcién a los efectos normales de Ia cosa juzgada, o admitir que, previa la prueba de ese dolo en inci- dente adelantado ante el juez que conocié del negocio, con citacién de la otra parte, se otorgue el recurso que hubiera podido interpo- nerse contra esa sentencia (apelacién o casacién, segin las circuns- tancias); como iiltimo expediente, el tramite de un juicio ordinario © separados, para que se declare la nulidad de la anterior senten- cia y se ordenen las restituciones del caso, si de no haber existido ese fraude 0 dolo la decisién hubiera sido diferente, con la con- dena adicional a la plena indemnizacién de perjuicios, 0, en subsi- dio, sélo la altima, Si se trata de una confesién hecha a causa del engafio sufrido por el confesante, en razén del fraude 0 dolo de la parte contra- ria, el remedio es ms sencillo, porque si aquél incurrié en error de hecho, se tendré un motivo para la revocacién de lo confesado y en los demas casos dejara de ser espontdnea y libre, habré una causa ilfeita, cuya consecuencia debe ser Ia total ineficacia de la confesién, como medio de prueba (15). Cuando se trate de actos procesales ejecutados con dolo 0 fraude (15) Devis Ecuaxwta: Teoria general de las pruebas, Edit. Zavalia, Buenos ‘Aires, 1969, tT, nlms. 154 y 173; Pratado de derecho procesal civil, Balt. Temi, Bogoté, 1969, t VI, nims. 185 y 799, — 156 —FRAUDE PROCRSAL, SUS CARACTHRISTICAS, CONFIGURACION. de su propio autor (véase mim, 4), el ineidente de que hemos ha- blado puede ser un remedio eficaz para declarar su nulidad, si es el aso, ¢ imponer las sanciones al responsable; si el proceso con- cluye con sentencia definitiva, se pueden otorgar los recursos ex- traordinarios que acabamos de insinuar. El C. de P. C. colombiano, articulo 542, consagra el recurso de revisién, ante la Corte Suprema de Justicia, en ‘inica instaneia, para las sentencias ejecutoriadas dictadas por la misma Corte o los Tribunales Superiores (esta li- mitacién no se justifica), si fueron producto del fraude, la violen- cia, la colusién 0 el eohecho, de testimonios 0 documentos falsos, © si se recobran pruebas retenidas por obra de la parte contraria, que puedan variar la decisiOn. Para el proceso fraudulento (véase nim. 5) hay que contem- plar las mismas dos situaciones: si coneluyé o no. En el segundo caso, el incidente de oficio, que hemos recomendado, seria la me- dida més eficaz para evitar que se consuma el fraude y se causen a terceros perjuicios que pueden resultar irreparables. Podria op- tarse también por citar a los tereeros que aparezean como posibles victimas de a maniobra fraudulenta, para los solos efectos de! in- cidente, ya que podrian aportar luces, pruebas y hechos importan- tes. Pero si ya concluyé el proceso, debe permitirse que cualquier interesado, es decir, persona que haya sufrido un perjuicio de cual- quier indole, patrimonial moral, con la sentencia, pueda solici su revisién, ojala por un tramite y de ‘nica instancia, ante el tri- bunal superior de ese territorio, 0, en tiltimo caso, por la via del juicio ordinario. En Colombia puede aplicarse, para este caso, la revisién extraordinaria que autoriza el artfeulo 542 del C. de P. C., acabado de mencionar, porque se trata de un caso de colusién o fraude (16). No se trata de repetir el juicio, sino de un recurso es- pecial para el mismo, a pesar de la ejecutoria de la sentencia, es decir, de una verdadera excepeién a la inmutabilidad de la cosa juzgada, Muy conveniente es también autorizar a la persona perjudicada ‘con la sentencia e inclusive a las mismas partes, para que propon- (18) DevIs ECHANDIA: Tratado de derecho procesat civil, Wait. Temis, Bo- ‘gots, t. IIL, nlm, 463; Compendio de derecho procesal civil, Edit. Temis, Bogo- 4, 1963, nam. 316. —t —HERNANDO DBVIS ECHANDIA gan el hecho del fraude, como excepeién contra Ia ejecucién de Ja sentencia. Contra los incidentes y las tercerfas fraudulentas (véase nim. 6), los mejores remedios son: darle al juez absoluta libertad para de- cretar pruebas de oficio, incluyendo el libre interrogatorio de las partes y el examen de las declaraciones de patrimonio y de renta que para fines impositivos hayan presentado esos terceros y la Parte que aparece como deudora en el titulo aducido 0 como tra~ dente del derecho reclamado; permitirle que inicie, oficiosamente, © a peticién de parte, el incidente de que hemos hablado; autori- zarlo para que cite al juicio a cualquier persona que considere que pueda perjudicarse con ese tramite 0 esa terceria sospechosa; dis- poner la investigacién penal cuando sea el caso; permitir Ia revi- sién del fallo definitivo si alcanz6 a dictarse, en la forma indicada para el caso anterior. Seguramente existiran otros remedios y distintas vias, para frenar y sancionar el fraude en el proceso, No tenemos la ridicula pretensién de ser exhaustivos. Nos hubiera gustado, ahondar més en este apasionante tema, pero infortunadamente, recibimos Ia hon- rosa invitacion y conocimos el temario de las Jornadas, apenas una semana antes de nuestro viaje a la bella y sefiorial Rosario, por lo que el angustioso término, reducido bastante por nuestras ocupa- ciones y nuestros compromisos habituales, no nos lo permitid. Quizis en el futuro tengamos la oportunidad de hacerlo y, en todo caso, tenemos la seguridad de que seré mucho lo que aprendamos de los ilustres colegas argentinos y de otros paises, que nos honrarén con su compafiia en estas primeras Jornadas de Derecho Procesal det Litoral Argentino. — 8 —