Poltica Criminal y Dogmtica Juridicopenal en La Repblica de Weimar 0

Francisco Muoz Conde
1025
POLTICA CRIMINAL Y DOGMTICA

JURDICO-PENAL EN LA REPBLICA
DE WEIMAR
a Repblica de Weimar tuvo una doble repercusin en el Derecho penal de su

tiempo. Por un lado, llev a cabo una revisin del Derecho penal anterior a la
Primera Guerra Mundial, modificando en profundidad la pena de multa, creando
un Derecho penal especial para jvenes delincuentes, reformando el sistema
penitenciario e introduciendo la cancelacin de antecedentes penales para
conseguir la rehabilitacin del delincuente1. Muy importantes fueron tambin los trabajos en
pro de una reforma total del Derecho penal, que cuajaron en una serie de proyectos de
Cdigo penal: el de 1919, que no era ms que una reelaboracin del de 1913; el de 1922,
obra del entonces ministro de Justicia Gustav Radbruch, que acoga los postulados de la
Escuela Moderna de von Liszt; el de 1925, el de 1927 y el de 1930, este ltimo elaborado
por una comisin parlamentaria bajo la presidencia de otro penalista, W. Kahl2. Ninguno de
ellos lleg a convertirse en Cdigo penal, aunque s influyeron en reformas posteriores y
alguno de ellos, como el de Radbruch de 1922, constituyera la base de los movimientos
progresistas de reforma penal en Alemania que cuajaron en el Proyecto Alternativo de 19663.
1
Sobre las reformas penales habidas durante la Repblica de Weimar informa cualquier Manual
o Tratado de Derecho penal alemn: vase, por ejemplo, entre los traducidos al castellano, Jescheck,
Tratado de Derecho penal, traduccin de Mir Puig y Muoz Conde, Barcelona, 1982, vol. 1, pg. 138;
y entre los ms recientes, Roxin, Strafrecht, 1992. pg. 58.
2
Sobre los Proyectos de Cdigo penal habidos en la Repblica de Weimar, vase, adems de la
exposicin resumida de los Tratados de Jescheck y Roxin citados en la nota 1, especialmente el trabajo
dactilografiado de Lieselotte Jelowick, Zur Geschichte der Strafrechtsreform in der Weimarer
Republik, Halle (Saale) 1983, quien, desde la perspectiva de la entonces Repblica Democrtica
Alemana, ofrece una visin bastante crtica y negativa de estos Proyectos.
3
En este sentido, vease, por ejemplo, los trabajos de Arthur Kaufmann y Jrgen Baumann, en
Gedchtnisschrift fr Gustav Radbruch, Gttingen, 1968.
1026
Por otro lado, la Ciencia alemana del Derecho penal alcanz en aquella poca su
punto lgido, elevando a las ms altas cotas de elaboracin intelectual la estructura
dogmtica de la teora del delito, cuyas bases haban sentado ya a principios de siglo Von
Liszt y Beling4. Nombres como los de Radbruch, M. E. Mayer, o Mezger, aplicando una
metodologa propia de las ciencias del espritu, en la lnea marcada ya por la Escuela
sudoccidental alemana del neokantismo (Windelband, Stammler, Rickert y Lask), elaboraron
un sistema de la teora del delito en el que cada una de sus categoras bsicas (tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) se referan a valores especficos derivados de los fines del
Derecho penal, que el penalista tena que comprender, y no simplemente observar o
describir5. El neokantismo, en un intento de superacin del concepto positivista de ciencia,
trat de fundamentar el carcter cientfico de la actividad jurdica, distinguiendo entre
ciencias de la naturaleza y ciencias del espritu6. Tanto unas como otras, decan los
neokantianos, son autnticas ciencias porque tienen un objeto determinado y un mtodo para
investigarlo que les es propio, pero precisamente por eso difieren entre s. Las ciencias de
la naturaleza estudian su objeto desde el punto de vista causal explicativo, y las ciencias del
espritu estudian el suyo empleando un mtodo comprensivo referido al valor. La Ciencia
del Derecho se incluye entre estas ltimas, porque, en sus esfuerzos por conocer el Derecho
positivo, objeto de su investigacin, tiene que acudir a una valoracin7.
La influencia de esta corriente filosfica en la Ciencia alemana del Derecho penal
de la poca de la Repblica de Weimar fue considerable
Constituyendo el llamado sistema clsico de la teora del delito (as. por ejemplo, Jescheck,
Tratado cit. nota 1, pg. 274). Una exposicin de la evolucin de la teora del delito, a partir de ese
momento, se encuentra en cualquier Manual o Tratado de Derecho penal alemn o espaol; un resumen
de la misma y mi propia exposicin al respecto en: Muoz Conde, Introduccin al Derecho penal,
Barcelona, 1975, pg. 168 y ss.; tambin Muoz Conde/Garca Arn, Derecho penal. Parte General,
Valencia, 1993, pgs. 191 y ss.
5
Vase bibliografa citada en nota anterior e infra, notas 44 a 48.
4
6
La distincin se encuentra en Dilthey y es acogida en la filosofa por Rickert, Ciencia cultural y ciencia
natural, traduccin de Garca Morente y prlogo de Ortega y Gasset, 2. ed. 1945, pgs. 23 y ss.
7
El transplante del neokantismo a la ciencia del Derecho lo hizo, segn Larenz (Metodologa de la Ciencia
del Derecho, traduccin de Gimbernat Ordeig, Barcelona, 1965, pg. 112), Emil Lask. Tambin Gustav
Radbruch puede incluirse en esta direccin metodolgica (vase por ejemplo su Filosofa del Derecho,
traduccin de Medina Echevarra, Madrid, 1933, y su Introduccin a la Filosofa del Derecho, traduccin de
Wenceslao Roces, 4. ed., Mjico, 1974). Para una exposicin de conjunto del pensamiento de este autor, aparte
de los trabajos recogidos en el citado en nota 3, vase Baratta, Relativismus und Naturrecht im Denken Gustav
Radbruclis, en ArchRSPh, 1959, 505. Sobre la influencia del neokantisino en la Ciencia del Derecho penal
alemn, vase Baratta, Positivismo e scienza del diritto penale, Miln, 1966; Muoz Conde, Introduccin cit.,
pgs. 112 y ss.
Poltica criminal y dogmtica jurdico-penal en la Repblica de Weimar
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y supuso un impacto muy beneficioso, al dividir el estudio del delito en dos vertientes
distintas con el mismo rango cientfico: la causal-explicativa (criminolgica), por un lado,
y la comprensiva-axiolgica (dogmtica), por otro. La Criminologa y la Dogmtica
quedaban as perfectamente delimitadas, sin supeditarse la una a la otra, manteniendo cada
una su importancia y su autonoma. El penalista, liberado del positivismo criminolgico que
por un momento haba amenazado la propia existencia de la elaboracin jurdico-dogmtica
del Derecho penal, poda dedicar sus afanes a la Dogmtica jurdico-penal y dentro de ella
al perfeccionamiento del sistema de la teora del delito, verdadero banco de pruebas de
todas las elucubraciones en torno a la esencia y fines del Derecho penal. La Criminologa,
en cambio, quedaba en manos de cientficos naturalistas que estudiaban los mismos
problemas que los juristas desde puntos de vista y con metodologas diferentes,
sociolgicas, biopsicolgicas, etc.8
Pero esta clarificacin conceptual, por otra parte tan necesaria, supuso, al mismo
tiempo, una separacin radical entre ambas formas de considerar los problemas penales. De
ahora en adelante, Criminologa y Dogmtica jurdico-penal van a marchar cada una por su
lado, sin relacin entre s, como dos mundos distintos, hablando incluso distintos idiomas.
La separacin entre el ser y el valor, entre las esferas ontolgica y axiolgica, condujo
paradjicamente a la Ciencia alemana del Derecho penal en la poca de la Repblica de
Weimar a una esquizofrenia cientfica que repercuti luego en la actitud que muchos de los
penalistas de la poca adoptaron frente al rgimen nacionalsocialista, al que no slo miraron
con simpata, sino tambin abiertamente apoyaron con sus teoras y elucubraciones
dogmticas. Un ejemplo representativo de esta actitud puede ser el caso de Edmundo
Mezger, Catedrtico de Derecho penal de la Universidad de Munich, cuyo Tratado de
Derecho penal (1. ed. 1930) es una de las obras ms acabadas de la Dogmtica
jurdico-penal de aquella poca, acogiendo los postulados tericos y filosficos del
neokantismo y de las ms puras esencias de la Ciencia jurdica tradicional alemana, y que,
sin embargo, posteriormente, en la poca nazi no tuvo empacho, no slo en colaborar con la
reforma penal puesta en marcha por el rgimen nacional socialista, sino en dar cobertura
pretendidamente cientfica a leyes represivas de carcter racista y a todo un sistema basado
en la superioridad de la raza ada y la pureza de la sangre9. Pero sta no fue slo una
caracterstica
8
Sobre esta concepcin dualista de la Ciencia del Derecho penal, vase Muoz Conde,
Introduccin cit.. pgs. 101 y ss.
9
Cfr., por ejemplo, su Kriminalpolitik und ihre kriminologischen Grundlagen, 1934 (hay
traduccin espaola de Rodrguez Muoz, con el ttulo de Criminologa, 1942).
1028
de algunos penalistas ya importantes en la poca de la Repblica de Weimar, sino tambin

de algunos ms jvenes que comenzaron a destacar ya en pleno perodo nazi, aunque su
formacin jurdica y filosfica tuvieran su origen en la etapa anterior. Valga de cita el caso
de Hans Welzel, el creador de la teora final de la accin, que sin haber incidido
directamente, como Mezger, en la configuracin del Derecho penal nacionalsocialista,
desarroll ya en aquella poca una concepcin terica del sistema del Derecho penal mucho
ms afn a la ideologa nazi que la del propio Mezger10.
Naturalmente hubo tambin penalistas en la poca de la Repblica de Weimar que
no slo no cooperaron posteriormente con el rgimen nazi, sino que se opusieron
abiertamente a l, hasta el punto de ser perseguidos o tener que abandonar el pas. Valga de
ejemplo el caso de Gustav Radbruch, el antiguo ministro de Justicia y autor del Proyecto de
1922, que fue expulsado de su ctedra de Derecho penal en la Universidad de Heidelberg
por las autoridades acadmicas del rgimen nazi. Sin embargo, y curiosamente, la influencia
de las ideas de Radbruch, igual que las de otro gran penalista y filsofo del Derecho, M. E.
Mayer, no fue tan importante en el Derecho penal como en la Filosofa del Derecho, mientras
que la de los otros dos penalistas citados anteriormente, Mezger y Welzel, no slo fue y es
importante en la Dogmtica jurdico-penal alemana, sino en la de otros muchos pases, como
es el caso de Espaa, en donde ya incluso antes de la Guerra Civil (1936-39) se produjo una
recepcin de las elucubraciones dogmticas producidas en Alemania en los aos veinte.
Ya en 1931, Luis Jimnez de Asa, catedrtico de Derecho penal en la Universidad
de Madrid y uno de los penalistas mejor informados en su poca de todas las tendencias y
corrientes metodolgicas del Derecho penal, pronunci su leccin inaugural del curso
1931-32 sobre la Teora jurdica del Delito, en la que se haca eco de las ms recientes
aportaciones de la Dogmtica jurdico-penal alemana, proponiendo un sistema y una
metodologa para el estudio de la teora del delito muy similar a los dominantes en ese
momento en Alemania11. Hasta tal punto qued impresionado por las aportaciones
Vase, por ejemplo, Frommel, Los orgenes ideolgicos de la teora final de la accin,
traduccin de Muoz Conde, ADP, 1989; tambin Winfried Hassemer, La Ciencia jurdico penal en
la Repblica Federal de Alemania, traduccin de Hormazbal Malare, ADP 1993, pg. 44.
11
Vase Jimnez de Asa, Teora jurdica del delito, 1931. Precisamente sobre estas bases redact
aos despus su monumental e incompleto Tratado de Derecho penal, siete volmenes que han
alcanzado diversas ediciones, apareciendo en Buenos Aires durante el exilio del citado autor en
Argentina, entre 1950 y 1970.
10
1029
de la Dogmtica alemana del Derecho penal de la poca que mand a diversos discpulos
suyos a estudiar temas como la tipicidad (Ballv) o la antijuridicidad (Guallart) a Alemania,
e hizo que otro discpulo, el ms destacado, Jos Arturo Rodrguez Muoz, tradujera en
1935 la segunda edicin del Tratado de Mezger de 1933, a la que adems aadi valiosas
notas que pueden considerarse como el inicio de la Dogmtica jurdico-penal en Espaa12.
Es curioso y digno de mencionarse que Jimnez de Asa asumiera con tanto entusiasmo esta
nueva orientacin, que despus desarrollara y ampliara en los diversos volmenes de su
monumental Tratado que public en el exilio, ya que, aunque formado en Alemania en el
seminario de Derecho penal que diriga en Berln a principios de siglo Franz von Liszt, cuyo
Tratado de Derecho penal tambin verti al espaol13, se haba inclinado ms hasta ese
momento por la orientacin sociolgica y poltico-criminal del maestro berlins e incluso por
el positivismo sociolgico de Ferri en Italia, que por la Dogmtica jurdica. Y ello es tanto
ms destacable, cuanto Jimnez de Asa era miembro importante del Partido Socialista
Obrero Espaol y fue uno de los penalistas ms influyentes en la reforma penal de la 2
Repblica espaola, de cuya Constitucin, inspirada en gran parte en la de la Repblica de
Weimar, fue uno de sus principales redactores. Parece, pues, paradjico que acogiera con
tanto entusiasmo un planteamiento jurdico ms bien conservador o propugnado por juristas
claramente conservadores. Pero igual que decamos antes respecto a Radbruch, la
orientacin dogmtica comn con muchos juristas conservadores no le impeda mantener su
coherencia ideolgica que, igual que en el caso del filsofo alemn, le llev al exilio, donde
muri treinta y dos aos ms tarde sin haber podido regresar nunca ms a su patria14.
Mientras tanto, la Dogmtica jurdico-penal, de la mano de la traduccin del Tratado
de Mezger y de los discpulos de Jimnez de Asa, Rodrguez Muoz y Juan del Rosal,
floreci en la Espaa de la posguerra, consolidando una teora del delito de corte causalista,
en la que se inspir el Tratado de Antn Oneca15, y en cierto modo
12
Vase Mezger, Tratado de Derecho penal, traduccin y notas de Rodrguez Muoz, dos
volmenes, 1. ed., 1935.
13
Vase Von Liszt, Tratado de derecho penal, traduccin de Quintiliano Saldaa y Jimnez de
Asa, tres volmenes, Madrid.
14
Para una valoracin global de la obra de Jimnez de Asa, vase las diversas contribuciones
contenidas en el homenaje que se le tribut en 1985 en la Universidad Complutense (publicado en
Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nmero monogrfico 11, 1986).
15
Antn Oneca, Derecho Penal, 2. ed., Madrid, 1986 (1. ed. 1949).
1030
los de Cuello Caln16, Del Rosal17 y Rodrguez Devesa 18 , que dominaron el panorama
jurdico-penal espaol en los aos 50 y 60. Slo a partir de los aos 60, con la traduccin
del Tratado de Maurach por Crdoba Roda19 y del Nuevo sistema del Derecho penal de
Welzel por Cerezo Mir20, se va introduciendo en la dogmtica jurdico-penal espaola el
sistema de la teora final de la accin y la polmica entre los partidarios de sta y los de la
tradicional concepcin causal de la accin de E. Mezger, reproduciendo en Espaa una
polmica que haba surgido en Alemania tras la Segunda Guerra Mundial y que haba
servido, aparte de sus indudables repercusiones en el perfeccionamiento del sistema de la
teora del delito, de pretexto para marginar, consciente o inconscientemente, los grandes
problemas poltico-criminales que se haban puesto de relieve con la reforma penal
inconclusa de la Repblica de Weimar.
No fue hasta los aos 70, y coincidiendo con el final de la larga dictadura franquista,
cuando en la Ciencia penal espaola volvieron a plantearse cuestiones que ya se haban
planteado en la Repblica de Weimar y que incluso en Alemania haban quedado pospuestas
hasta mediados de los aos 60, por razones ideolgicas evidentes. E igual que en el
Romance del Cid, se puede decir que el espritu liberal y democrtico que, en sus orgenes,
tuvo la Repblica de Weimar ha ganado sus mejores batallas, tanto en Alemania como en
Espaa, mucho despus de la desaparicin de dicho rgimen poltico, demostrando que las
ideas bsicas que inspiraron sus proyectos de reforma del Derecho penal siguen vigentes y,
en cierto modo, muchas de ellas todava sin realizar21.
16
Cuelo Caln, Derecho penal, Parte General, varias ediciones que van desde la primera de 1926,
hasta la 18 de 1980 (tambin es autor de una parte especial, que lleg hasta la 14 ed. en 1975).
17
Del Rosal, discpulo directo de Jimnez de Asa, estudi en los aos 30 en Alemania, publicando
despus de la Guerra Civil varias obras generales, entre las que destaca su Tratado de derecho penal,
vol. 1 (1968), vol. 2 (1973).
18
Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol, Parte General, 1. ed. 1969 (hay 16. ed., puesta al
da por Serrano Gmez). Tambin es autor de una Parte Especial (1. ed. en un solo volumen, 1965;
hay 16. ed., 1993. puesta al da por Serrano Gmez).
19
Maurach, Tratado de derecho penal, traduccin y notas de Crdoba Roda, dos volmenes,
Barcelona, 1962.
20
Welzel, Un nuevo sistema del derecho penal, traduccin y notas de Cerezo Mir, Madrid, 1966.
21
En Espaa estas propuestas (eliminacin de las penas privativas de libertad de corta duracin,
configuracin de la multa conforme al sistema de las cuotas-multa, introduccin del sistema vicarial
en la relacin entre penas y medidas, etc.) no empezaron a ser acogidas hasta el advenimiento del
rgimen democrtico, a partir de la muerte del dictador General Franco (20 de noviembre de 1975),
cuajando algunas de ellas ya en el Proyecto de Ley Orgnica de Cdigo penal de 1980, y en los sucesi-
1031
Dentro de las muchas aportaciones que la Ciencia alemana del Derecho penal de la
Repblica de Weimar hizo a la Poltica criminal y a la Dogmtica jurdico-penal, me voy a
ocupar fundamentalmente del tratamiento de los delincuentes habituales y del concepto de
culpabilidad, ya que los planteamientos que entonces se hicieron de estas cuestiones han
influenciado en gran manera la evolucin posterior de la Poltica criminal y la Dogmtica
jurdico-penal tanto en Alemania como en Espaa, y porque, adems, reflejan del modo ms
contundente las contradicciones del Derecho penal y del modelo democrtico liberal burgus
del Estado de Derecho que sirvi de base a la Repblica de Weimar.
A) Una de las aportaciones ms significativas de los Proyectos de Cdigo penal
habidos en la Repblica de Weimar al Derecho penal posterior fue, sin duda, la regulacin
unitaria de las medidas de seguridad posdelictuales, entronizando un sistema dualista o de
doble reaccin sancionatoria; frente al autor del delito culpable la consecuencia principal es
la pena; frente al autor del delito, culpable o inculpable, pero peligroso, la medida de
seguridad, aplicada conjuntamente o como sustitutivo de la pena.
Con ello procura darse, a grosso modo, respuesta a los tres tipos de delincuentes en
base a los cuales haba cuarenta aos antes diseado Von Liszt su sistema de sanciones
penales22; la pena, simplemente intimidatoria o admonitoria para el delincuente ocasional; la
medida de seguridad y correccin para el delincuente peligroso pero
vos: Propuesta de Anteproyecto de Cdigo penal de 1983, Proyecto de Cdigo penal de 1994. En
Alemania la reforma penal de la posguerra no comenz realmente hasta los aos 60, en los que el
Proyecto oficial de 1962 fue seguido en 1966 por un Proyecto Alternativo de un grupo de Profesores
de Derecho penal que en buena parte acogieron los postulados de Von Liszt y Gustav Radbruch.
22
Vase Von Liszt, Der Zweckgedanke im Strafrecht, publicado originariamente en Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtswissenschaft, III, 1882, pg. 1 y ss. (recogido luego en sus Strafrechtliche
Vortrge und Aufstze, tomo I, Berln 1905. pgs. 126 y ss., reimpresin de 1970, que es por donde
se cita). Hay traduccin espaola de Enrique Aimone Gibson, con revisin tcnica y prlogo de
Manuel de Rivacoba, acompaada de un trabajo de Jimnez de Asa sobre Von Liszt, aparecida en
Valparaso (Chile), 1984, con el ttulo La idea de fin en el Derecho penal. Sobre la influencia de Von
Liszt en la reforma penal alemana de los aos sesenta y concretamente sobre el Proyecto Alternativo
de 1966, vase el trabajo de Roxin, Franz Von Liszt y la concepcin poltico-criminal del Proyecto
Alternativo, en Problemas bsicos del Derecho penal, traduccin de Luzn Pea, Madrid, 1976,
pgs. 37 y ss. (publicado originariamente en el nmero dedicado a Von Liszt en la Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 81 (1969), pgs. 613 y ss.). De la extensa bibliografa existente
sobre el pensamiento de Von Liszt, me remito especialmente al trabajo de Monika Frommel,
Prventionsmodelle in der deutschen Strafzweck-Diskussion, Berln, 1987, pgs. 17 y ss.
1032
corregible; la complementacin de la pena por la medida hasta convertirla en una especie de

pena indeterminada para el delincuente peligroso incorregible.
Sin embargo, este sistema de medidas de seguridad que, con ms o menos variantes,
se acoge en los Proyectos de 1922, 1925, 1927 y 1930, no se convirti en Derecho vigente
hasta 1933, en pleno perodo nazi, con la Ley sobre el delincuente habitual de 29-11-1933,
que lo introdujo en el Cdigo penal. Es curioso que, cuando se habla de esta Ley, todo el
mundo en Alemania procura destacar que su elaboracin y los trabajos preparatorios a la
misma se llevaron a cabo en el perodo anterior, es decir, en la Repblica de Weimar. No
se sabe muy bien si ello se debe a un intento de desactivar el abuso que de la misma se hizo
en el perodo nazi o, sibilinamente, para indicar que muchas de las ideas que fructificaron
en este perodo se haban incubado ya en la etapa anterior. Sea por una u otra razn, lo cierto
es que, por ejemplo, en el Proyecto de Radbruch las medidas ocupaban ya un lugar
importante (pargrafos 42 a 62) y, como destaca el propio Radbruch, no tanto para dar
respuesta al necesario control de los inimputables o semiinimputables que, por sus
anomalas mentales, requeran del ordenado tratamiento y aseguramiento de su peligrosidad,
sino para dar respuesta a una de las preocupaciones que ya Von Liszt haba sealado como
una de las tareas poltico-criminales ms urgentes de realizar: el control de los delincuentes
habituales, por tendencia, reincidentes.
Conocidas son las duras palabras que tan ilustre penalista, calificado como liberal
de izquierdas23, maestro de Radbruch y de Jimnez de Asa, dedic a este tipo de
delincuentes en su Programa de Marburgo de 1882:
Tal como un miembro enfermo envenena todo el organismo, as el cncer
de los cada vez con mayor rapidez crecientes delincuentes habituales penetra en
nuestra vida social (...). Se trata de un miembro, pero del ms importante y
peligroso, en esa cadena de fenmenos sociales patolgicos que acostumbramos a
llamar con el nombre global de proletariado. Mendigos y vagabundos, prostituidos
de ambos sexos y alcohlicos, estafadores y gentes del mundo galante en el ms
amplio sentido de la palabra, degenerados psquicos y fsicos. Todos ellos forman
un ejrcito de enemigos bsicos del orden social, en el que los delincuentes
habituales constituyen su Estado Mayor24.
La expresin es de Calvi, en el prlogo a la edicin italiana de la obra de Von Liszt, citada en

nota anterior (vase el prlogo de Rivacoba citado en nota anterior, pgs. 12 y ss.
24
Von Liszt, Straf. Vortrge citado en nota 22, I, pg. 167.
23
1033
Como solucin penal para este tipo de delincuentes, Von Liszt propone:
La prisin perpetua o, en su caso, de duracin indeterminada, en campos
de trabajo, en servidumbre penal, con estricta obligacin de trabajar y con el
mximo aprovechamiento posible de la fuerza de trabajo; sin excluir como pena
disciplinaria la pena de azotes, y con la consiguiente prdida obligatoria y duradera
de los derechos civiles y polticos, para marcar el carcter deshonroso de la pena.
El aislamiento individual slo operara como sancin disciplinaria, en celda oscura
y con estricto ayuno25.
Naturalmente, con este tipo de sanciones penales, la pena de muerte es para Von
Liszt innecesaria: una vez que los incorregibles son inocuizados, la pena de muerte es
superflua26.
No menos duras fueron las palabras que dedic a este problema el otro gran
penalista alemn de finales del siglo XIX y principios del XX, Karl Binding. Sabido es que
este autor no era partidario de la pena indeterminada que propona Von Liszt para los
delincuentes habituales. Como representante cualificado de un Derecho penal retribucionista,
de una concepcin de la pena desprovista de todo fin preventivo, rechazaba que sta se
rebajase al nivel de una simple medida de seguridad:
La pena es otra cosa, algo y ms noble -deca Binding-. Lo que hay que
hacer es configurarla de un modo ms contundente contra la reincidencia criminal
y utilizarla como forma de inocuizacin de la ralea criminal, agravndola incluso,
si hiciera falta, en caso de reincidencia hasta la prisin perpetua o la pena de
muerte27.
Como se ve, las diferencias entre ambos autores, que dieron lugar a la famosa
lucha de Escuelas, eran ms nominalistas que de contenido. Lo que Von Liszt pretenda
con su tipologa de autores era la inocuizacin de los que consideraba incorregibles; lo
que Binding defenda con su Derecho penal retributivo era exactamente lo mismo, pero
exasperando la gravedad de la pena, basando la ms contundente reaccin penal (prisin
perpetua o incluso la
Von Liszt, ebenda, pg. 170.

Von Liszt, ebenda, pg. 173.
27
Binding, Prlogo a su Grundriss des Strafrechts, AT, 1906. Sobre Binding y la lucha de
escuelas, puede verse la obra de Frommel citada en nota 22, y Kgler, Die zeitliche Unbestimmheit
der freiheitsentziehender Sanktionen des Strafrechts, Frankfurt am Main, 1988, pg. 38.
25
26
1034
pena de muerte) en una mayor culpabilidad del sujeto o en ideas abstractas de nobleza y
exaltacin del concepto de pena. Pero la finalidad ltima es en ambos autores la misma y,
por lo dems, bastante clara.
Y si todo ello se haba propuesto por los ms cualificados penalistas del momento,
en pleno perodo de expansionismo militar, econmico y poltico del Segundo Imperio
Alemn, con Bismarck a la cabeza, puede imaginarse lo que pensaran al respecto los
penalistas y polticos reaccionarios o ms conservadores cuarenta aos despus, tras la
humillante derrota alemana de la Primera Guerra Mundial y el no menos humillante Tratado
de Versalles, con un pas arruinado, con millones de desempleados y con un aumento de la
criminalidad hasta entonces inimaginable en la muy civilizada y disciplinada Alemania del
Canciller de Hierro y del Emperador Guillermo II. Por eso, no es extrao que el propio
Radbruch, miembro del Partido Socialdemocrtico, ministro de Justicia en 1922 con el
Canciller Wirth, se viera obligado a dar una respuesta que podemos calificar de eclctica
a este problema en su famoso Proyecto, en una lnea que ya haba sido ms o menos
claramente acogida en los Proyectos anteriores, siguiendo en esto la propuesta que haba
hecho el suizo Carl Stoos en su Anteproyecto de 1896, es decir, el famoso dualismo o
sistema de doble va. A este respecto dice Radbruch en la Fundamentacin de su Proyecto28:
El Proyecto propone una contundente intervencin contra la delincuencia
habitual, an mayor contra la profesional, que, como consecuencia de la guerra, ha
adoptado las formas ms amenazantes. Quien, por su repetida reincidencia, se
convierte en un delincuente habitual peligroso para la seguridad pblica, puede ser
castigado en el Proyecto con severas penas de prisin que pueden llegar, en caso
de delitos menos graves, a cinco aos y, en caso de delitos graves, hasta los quince
aos.
Aqu se prev, por tanto, un marco penal especial contra una determinada
clase de personas, sin consideracin a la clase de delito; en la medicin de la pena
el hecho retrocede completamente ante el autor. Pero el Proyecto no se da por
satisfecho con esta agravacin, aunque limitada, de la pena, y posibilita que los
delincuentes citados en el pargrafo 77, que no son corregidos por la pena de prisin
agravada, sean retenidos
Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches (1922), publicado en 1952 con un

prlogo de Thomas Dehler y una introduccin de Eberhard Schmidt, pag. 57.
28
1035
para seguridad de la sociedad, una vez cumplida la pena, imponiendo un

internamiento de seguridad por un tiempo no determinado en un principio (pargrafo
45).
El Proyecto no ha acogido, en cambio, la sentencia indeterminada.
Cuando se impone una pena, la duracin de la misma debe determinarse ya en la
sentencia. Pero la idea fundamental de la sentencia indeterminada, hacer depender
la mayor o menor duracin de la pena de prisin del efecto que tenga su ejecucin
en el condenado, encuentra, sin embargo, suficiente consideracin en el Proyecto.
El internamiento por tiempo indeterminado que el Proyecto rechaza para las penas
encuentra, en cambio, amplia acogida en las medidas de seguridad.
Como bien dice Eberhard Schmidt, en la introduccin al Proyecto de Radbruch que
se public en 195229, la actitud fundamental de una ley sobre el sentido y misin de la pena,
se deduce con especial claridad de la posicin que adopte en la cuestin de la relacin entre
penas y medidas de seguridad. Especialmente relevante es la respuesta que la ley d a la
cuestin del delincuente habitual peligroso. Comprensible es, sin embargo, dice Schmidt,
que frente a este problema central de la Poltica criminal y la Dogmtica jurdico-penal el
ministro de Justicia, Radbruch, no poda sentirse tan libre como el intelectual Gustav
Radbruch30, justificando as, de algn modo, la propuesta del proyecto Radbruch de
combinar la agravacin de la pena con la custodia de seguridad indeterminada para los
delincuentes habituales. De todos modos, como el propio Schmidt advierte, el dualismo
extremo a que este sistema conduce es atenuado por el pargrafo 48 del Proyecto que
permite el intercambio vicarial entre la pena y la custodia de seguridad: Si se impone la
custodia de seguridad junto con la pena, el Tribunal puede ordenar que la custodia se
cumpla en lugar de la pena. En tal caso, el condenado deber permanecer internado en el
establecimiento el tiempo que hubiera durado la pena.
Este sistema que, como dice Schmidt, todava determin el Proyecto de 1925, fue
abandonado en los Proyectos de 1927 y 1930, adoptndose en la definitiva ley de 1933 un
estricto dualismo, tras el cual se oculta la fatal palabrera nacionalsocialista de la funcin
expiacionista de la pena, que no poda ser perjudicada por la funcin de seguridad de la
custodia. Pero debe sealarse con toda claridad que el nacional socialismo pervirti el
sentido de la idea de
29
30
Vase Introduccin de Schmidt citada en nota anterior, pg. XXI.

Schmidt, ebenda, pg. XXII.
1036
expiacin, convirtiendo este concepto tico en pantalla de su terror penal31.

Una buena prueba de todo ello es el uso que hizo el nacionalsocialismo de esta
custodia de seguridad:
Hasta 1939 se impuso la custodia de seguridad a ms de 1.000 personas por
trmino medio al ao e incluso en 1938 hubo un da en el que se encontraban sometidas a
esta medida casi 4.000 personas32. Segn Hellmer33, entre 1934 y 1942 fueron condenadas
a este internamiento de seguridad ms de 16.000 personas.
Probablemente -dice Monika Frommel34- fueron enviadas a campos de
concentracin, aunque hasta hoy apenas nadie se acuerde de los llamados
criminales asesinados en esos campos de exterminio, ya que no se les considera
vctimas del nacionalsocialismo, ni son identificados como grupo. Ello explica
tambin que esta Ley contra delincuentes habituales no sea considerada ni siquiera
hoy como un ejemplo caracterstico de la poltica criminal nacionalsocialista.
Pero si se recuerdan las palabras de Von Liszt y Binding, se comprender por qu
se ha dado esa impresin a las generaciones venideras: ciertamente, no hay tantas diferencias
entre lo que estos autores decan respecto a los delincuentes habituales y la praxis penal que
se llev a cabo al hilo de estas ideas, treinta o cuarenta aos ms tarde, por la Justicia
nacionalsocialista, sin que las preocupaciones y reservas adoptadas por Radbruch en su
Proyecto sirvieran, en algn modo, de freno a la misma. Incluso todava en los aos treinta,
la praxis penal nacionalsocialista recibi los refuerzos tericos del representante del ala
derecha de Von Liszt, Franz
Schmidt, ebenda, pg, XXXIII, nota 44.

Jescheck, Tratado citado nota 1, pg. 1112, citando a Exner.
33
Hellmer, Der Gewonheitsverbrecher und die Sicherungsverwahrung 1934-1935, Kiel, 1961.
El director de este trabajo de investigacin de Hellmer, el prestigioso penalista de Kiel Hellmuth
Mayer, dice en su Strafrechtsreform fr heute und morgen, 1962, pg. 163, nota 13: No se puede
saber ya cul era el nmero de los condenados a internamiento de seguridad en 1945. Quiz fueran
unos 15.000. Segn el escrito de la defensa de los funcionarios ministeriales obligados a cooperar,
aproximadamente unos 9.000 internados fueron entregados, de los que unos 8.000 podan haber
muerto.
34
Frommel, La lucha contra la delincuencia en el Nacionalsocialismo, traduccin de Muoz
Conde, en Estudios penales y criminolgicos, XVI, Santiago de Compostela, 1993, pg. 5 y ss.
31
32
1037
Exner35, y del penalista conservador Edmund Mezger, quien con su teora de la culpabilidad
por la conduccin de vida legitim la agravacin de pena para los reincidentes36, adems
del refuerzo policial que represent el arresto policial que se aplicaba por la Gestapo a
los enemigos del pueblo37.
No es por eso extrao que un penalista espaol, tambin formado en el seminario
berlins de Von Liszt, pero igualmente influenciado por el positivismo criminolgico de
Ferri, Jimnez de Asa, pudiera llegar a ser uno de los redactores de un engendro de Ley
como fue la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, que, adems, como su propio nombre
indica, permita la aplicacin de medidas predelictuales a peligrosos sociales, vagos,
maleantes, prostitutas, etc., sin exigir la previa comisin de un delito38; lo que por cierto ya
considero con cierta simpata Radbruch en la Fundamentacin de su Proyecto39. No hay que
olvidar tampoco la situacin poltica y econmico-social de la Espaa republicana de1933,
pero no deja de ser un sarcasmo y una advertencia para el futuro que el principal uso de la
Ley de Vagos y Maleantes la hiciera el rgimen dictatorial de Franco que incluso lleg a
perfeccionarla con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970, an
formalmente vigente, mientras que Jimnez de Asa abjuraba de la misma.
En este sentido, la obra reformadora penal de la Repblica de Weimar, incluso en
su vertiente ms liberal y progresista en el Proyecto de Cdigo penal de Radbruch, tiene en
muchos aspectos el lado negativo del uso que de la misma hizo el nacionalsocialismo, que,
como dice Richard Schmidt, prometi el mantenimiento de lo
35
Exner, Die Reichskriminalistik von 1934 und die Entwicklung der Kriminalitt seit der
Nationalen Revolution, MSchr. Krimbiol., 1938, pg. 336.
36
Mezger, Dic Straftat als Ganzes, en Zeitschrift fr die gesamte Strafrechtwissenschaft, 57,
1938, pg. 675 y ss.
37
Vase Frommel, ob. citada en nota 34, pg. 52 y ss.
38
Vase Jimnez de Asa, La Ley de Vagos y Maleantes, un ensayo legislativo de peligrosidad
sin delito, en Revista General de legislacin y Jurisprudencia, 1933. Este ley fue sustituida, en plena
dictadura franquista, por la Ley de Peligrosidad y Rehabilitacin social de 1970, justamente criticada
por la doctrina espaola desde su promulgacin, y que an no ha sido derogada formalmente (vase
Muoz Conde, Las medidas de seguridad, eficacia y mbito de aplicacin, en La Ley, 1991).
39
En Entwurf citado en nota 28, pg. 59, atribuyendo a las medidas de seguridad una naturaleza ms
afn al Derecho administrativo que al penal, tanto cuando son predelictuales, como cuando son
posdelictuales. En este sentido. ya se pronunci Octker, fundador de la Asociacin Alemana de
Derecho penal, quien propona una estricta separacin entre penas y medidas de seguridad, excluyendo
stas del Cdigo penal para regularlas separadamente en un Cdigo de seguridad (vase Octker, Die
deutsche strafrechtliche Gesellschaft, en Der Gerichtsaal, tomo 91, 1925. pgs. 321 y ss.).
1038
existente, el fortalecimiento del poder estatal y el rechazo del sentimentalismo

humanitario40.
No es, por eso, extrao que algn autor, como Jellowik, diga que la Poltica criminal
del nacionalsocialismo no supuso realmente una ruptura, sino una continuacin de la Poltica
criminal planeada por la burguesa conservadora que finalmente ostentaba el poder en la
ltima etapa de la Repblica de Weimar41. Aunque esta afirmacin puede parecer exagerada,
en todo caso, no cabe duda de que al nacional socialismo le vena muy bien para llevar a
cabo su particular Poltica criminal la fundamentacin conservadora y autoritaria que desde
los tiempos de Von Liszt se haba mantenido como un hilo conductor en los Proyectos de la
Repblica de Weimar en relacin con el tratamiento de los delincuentes habituales42.
Curiosamente, fue sta la primera y casi nica reforma penal importante que acometi el
nuevo rgimen, pareciendo como que, una vez introducida la custodia de seguridad por
tiempo indeterminado en el sistema de las sanciones penales, ya no eran urgentes otras
reformas que, a buen seguro, auspiciadas por las nuevas tendencias del Derecho penal de
autor, hubieran seguido una lnea muy similar
40
9.
Prlogo a Nedelmann, Thoss, Bacia, Ammann, Kritik der Strafrechtsreform, 2. ed., 1969. pg.
41
Jelowik, ob. citada en nota 2, pg. 43. La tesis de que el nacional socialismo represent una
ruptura y no una mera modificacin de la situacin jurdica anterior (mantenida por ejemplo por Eb.
Schmidt, Einfhrung die Geschichte der deutschen Strafrechtpflege, 3. ed., pg. 425 y ss.), no es,
situada en un contexto poltico ms amplio, tan clara como a primera vista pudiera parecer.
Ciertamente, el nacionalsocialismo elimin todos los obstculos jurdicos que pudieran oponerse a su
poltica criminal (la admisin de la analoga como fuente del derecho penal es una prueba de ello),
prescindiendo completamente de los elementos caractersticos del Estado de Derecho que s se
mantenan, al menos formalmente, en los Proyectos de la repblica de Weimar; pero el espritu
conservador autoritario e incluso reaccionario que animaba a muchos de los penalistas de los aos 20
encontr rpido acomodo en el perodo nacional socialista. As, por ejemplo, formaron parte de la
comisin de reforma del Derecho penal nombrada por el Gobierno nacionalsocialista penalistas tan
prestigiosos como Mezger, Nagler o Kohlrausch. Y la Asociacin alemana de jueces, que durante toda
la Repblica de Weimar haba hecho gala de su apoliticismo, saludaba el 19 de marzo de 1933, en
nombre de sus 13.000 miembros, al rgimen hitleriano, asegurndole que gozaba de su entera confianza
(cita tomada de Khl, La Repblica de Weimar, Valencia, 1991, pg. 95). En general, casi todas las
instituciones pblicas acogieron la venida del rgimen nazi con grandes muestras de simpata y
adhesin. Despus de todo, el nacionalsocialismo no lleg al poder, como otros fascismos, tras un
golpe de Estado, o fuera de los cauces previstos en la Constitucin de Weimar, sino por la propia
autodisolucin de la Repblica de Weimar, cuyos dirigentes en ese momento entregaron el poder
a Hitler sin ningn problema (vase Khl, ob. a. cit., pg. 322 y ss.).
42
En este sentido, Frommel, ob. citada en nota 34, pg. 47 y ss.
1039
a la ya iniciada con la reforma de 28 de noviembre de 1933. En este sentido, la reforma

penal nacionalsocialista fue, por lo menos en sus orgenes, la culminacin de la ideologa
antiliberal y autoritaria que caracteriz a buena parte de los penalistas, jueces y profesores
universitarios ms importantes en el perodo de la Repblica de Weimar43.
B) El contrapeso a este Derecho penal eminentemente represivo que ya el propio
Von Liszt haba preconizado contra los enemigos fundamentales del orden social, fue el
concepto de culpabilidad, que precisamente recibi su formulacin ms acabada y profunda
de los principales penalistas del perodo de la Repblica de Weimar.
Ciertamente, fue sta una poca en la que floreci la Dogmtica jurdico-penal,
revitalizada por el influjo del neokantismo de la Escuela sudoccidental alemana. Las
categoras formales ya elaboradas anteriormente de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad fueron rellenadas con contenidos valorativos, dando lugar a lo que se ha dado
en llamar la teora neoclsica del delito44, en la que a partir del concepto de accin,
entendida en su funcin puramente causal, se iban aadiendo las distintas categoras, cada
una con una funcin y contenido propios. La tajante separacin entre lo objetivo
(antijuridicidad) y lo subjetivo (culpabilidad) queda atenuada con el descubrimiento de los
llamados elementos subjetivos del injusto45. La tipicidad pasa de ser una categora
puramente formal, plasmadora del principio de legalidad en la pura descripcin del suceso
delictivo externo, a constituir un indicio de la antijuridicidad o incluso su propia esencia46.
Y la antijuridicidad, entendida anteriormente como simple infraccin de la norma jurdica,
se llena de contenido con el concepto de bien jurdico, cuya lesin o puesta en peligro
constituye
43
Vase Marxen, Der Kampf gegen das liberale Strafrecht, 1975. Un ejemplo caracterstico de
las nuevas tendencias autoritarias que irrumpieron en el Derecho penal de aquella poca es el libro
de Dahm/Schaffstein, Liberales oder autoritres Strafrecht, 1933.
44
La denominacin se encuentra en Jescheck, Tratado citado nota 1, pg. 276 y ss.; tambin en
Roxin, Strafrecht cit. nota 1, pg. 110.
45
La existencia de elementos subjetivos en el injusto concebido objetivamente fue constatada ya
en 1911 por Fischer y en 1915 por Hegler, pero fue Mezger, Die subjektiven Unrechtselemente, en
Gereichtssaal, 89, 1924, pgs. 207 y ss., quien ms profundiz en la elaboracin terica de tales
elementos.
46
Mientras que en Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906, pg. 23 y ss., la tipicidad no tena
ningn significado valorativo, en M. E. Mayer, Der Allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts, 1992,
pg. 10, nota 22, era ya un indicio de la antijuridicidad, y en Mezger, Tratado citado nota 12, tomo 1,
pgs. 375 y ss., la ratio essendi de la antijuridicidad (el delito, para l, es la accin tpicamente
antijurdica).
1040
su esencial47, dando lugar a una nueva visin de las causas de justificacin48.

Pero es el concepto de culpabilidad, ya previamente elaborado a finales del siglo
XIX por los neohegelianos y por Von Liszt, Binding y Merkel, el que recibe un impulso
mayor y una configuracin ms acorde con las tendencias que caracterizaron a la Dogmtica
jurdico-penal en la Repblica de Weimar49.
Todava a comienzos de los aos 20 dominaba en la Dogmtica jurdico-penal
alemana un concepto psicolgico de culpabilidad que reduca sta a la simple relacin
psicolgica entre el autor imputable y el hecho por l realizado. Si esta relacin era
intencional, la culpabilidad era dolosa; si slo era una relacin imprudente, la culpabilidad,
menos grave, era culposa. Dolo y culpa eran, pues, dos especies de culpabilidad
(Schuldarten) basadas en la previa normalidad psquica del autor del delito (imputabilidad)50.
Sistemticamente, esta concepcin de la culpabilidad era una consecuencia de la
estricta separacin entre el aspecto objetivo y el subjetivo del delito, que constitua la base
del sistema clsico de la teora del delito. As, mientras todo lo objetivo se inclua en el
injusto, es decir, en la tipicidad y la antijuridicidad, lo subjetivo, es decir, la relacin
psicolgica del autor con su hecho ms la imputabilidad del autor como presupuesto, se
inclua en la culpabilidad.
Ello fue tambin consecuencia del pensamiento naturalista de finales del siglo XIX,
que reduca el mbito de la Psicologa a los fenmenos psquicos mensurables y puramente
descriptivos, excluyendo cualquier tipo de valoracin de los mismos51.
De todo ello se deduca en Derecho penal una consecuencia dogmtica ineludible:
la exclusin de la responsabilidad por el resultado o responsabilidad puramente objetiva, es
47
El concepto de bien jurdico proviene ya de Birnbaum, quien lo formul en 1835, pero ya Von
Liszt, Tratado citado nota 13, tomo II, pg. 324, lo acogi como fundamento de su concepto de
antijuridicidad material (lesin o puesta en peligro de bienes jurdicos), tesis ampliamente
desarrollada por Graf zu Dohna, Hegler y Mezger (vase de este ltimo: Tratado citado nota 12, tomo
I, pgs. 398 y ss.
48
Vase Mezger, Tratado citado nota 12, tomo I, pg. 403 y ss. y 412, quien admite ya las causas
supralegales de justificacin.
49
Vase Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen
Schuldlehre, Berln, 1974, pg. 133.
50
Vase Von Liszt, Tratado citado en nota 13, vol. II, pgs. 375 y ss.
51
La psicologa de la asociacin de Herbert, Spencer y Tame pretenda, en efecto, una explicacin
puramente causal de la conducta, sin tratar de comprender los motivos; crticamente, Dilthey, Ideen
ber eine beschreibende und ergliedernded Psichologie, en Gesammelte Schriften, tomo V: Die
geistige Welt, 2. ed., 1957, pg. 139. Sobre estos planteamientos psicolgicos, vase mi libro: El
desistimiento voluntario de consumar el delito, Barcelona, 1972, pgs. 18 y ss.
1041
decir, erradicar del Derecho penal los vestigios del antiguo versari in re illicita, excluyendo
la culpabilidad (o mejor, las formas de culpabilidad) cuando el resultado no era atribuible
a una actuacin dolosa o culposa de quien lo haba causado. Fue precisamente Radbruch,
uno de los mximos representantes del concepto psicolgico de culpabilidad, quien llev a
cabo esta idea en su Proyecto de 1922, exigiendo en el pargrafo 15 que, en los delitos
cualificados por el resultado, el resultado cualificante cuya produccin determina una pena
ms grave slo pueda ser imputado cuando haya sido causado al menos imprudentemente.
Una exigencia que slo se convirti en Derecho vigente en Alemania con una reforma de
1953 (actual pargrafo 18 StGB), y en Espaa, tras la reforma de 1983 (arts. 1 y 6 bis b del
vigente Cdigo penal).
Pero no es esta aportacin, con ser fundamental, la que ms caracteriza el concepto
de culpabilidad desarrollado por la Dogmtica jurdico-penal alemana en la poca de la
Repblica de Weimar. Ya en 1907 haba destacado Reinhard Frank que la culpabilidad es
ms que la imputabilidad y el dolo o la culpa, ya que en la valoracin jurdica de la accin
igualmente pueden ser relevantes las circunstancias concomitantes que, por ejemplo,
explican por qu puede ser absuelto quien acta en estado de necesidad, aunque sea
imputable y sepa lo que hace, es decir, acte con dolo. La culpabilidad, deca Frank, es ms
que eso; para declarar a alguien culpable por el hecho delictivo cometido es necesaria la
reprochabilidad de la accin; slo teniendo en cuenta estos tres elementos: imputabilidad,
dolo o culpa y circunstancias concomitantes, puede formularse un juicio global de reproche
al autor por lo que ha hecho52.
Esta conversin del concepto de culpabilidad en un juicio de reproche y, por tanto,
en un concepto normativo, determin la evolucin posterior, ya en pleno apogeo de la
Filosofa valorativa neokantiana en la Dogmtica jurdico-penal de los aos veinte, y abri
las puertas a una de las teoras ms caractersticas de aquella poca: la teora de la no
exigibilidad.
Fue Berthold Freudenthal quien en 1922 habl por primera vez de la no exigibilidad
como el verdadero fundamento del concepto de culpabilidad: Si sta supone siempre una
desaprobacin que se hace al autor del delito por haberse comportado as, mientras que
poda y deba hacerlo de otra manera, el hecho no podr reprochrsele cuando, teniendo en
cuenta las circunstancias concomitantes en el caso concreto, no poda exigrsele un
comportamiento distinto al que llev a cabo53.
52
53
Vase Frank, ber den Aufbau des Schuldbegriffes, Giessen, 1907, pg. 4.
Vase Freudenthal, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht, Tubinga, 1922.
1042
Tras esta teora estaba la grave situacin econmica y social que tenan que soportar
las masas trabajadoras en aquella poca. El mismo Freudenthal no se recata de decir que con
su teora se poda absolver a gente como la comadrona que inscriba los nios nacidos en
das de fiesta como nacidos en das laborales, para que sus padres, mineros de la Cuenca
del Ruhr, tuvieran un da de asueto pagado; o el viajante de comercio que, ante la tacaera
de la firma que representa, se ve obligado a quedarse con dinero para poder atender los
gastos de viaje que realiza por cuenta de la misma y no perder el puesto de trabajo; o el de
la joven siciliana que mata a su to que la ha deshonrado para evitar que su marido se
entere 54 . Ya anteriormente el Reichsgericht (RGSt. 30, 25 ss.) haba absuelto al cochero que,
siguiendo las rdenes de su amo, para no perder el puesto de trabajo, enganch en el carro
a una yegua con tendencia a desbocarse, que, efectivamente, atropell e hiri gravemente a
un peatn.
La teora de Freudenthal pronto fue criticada por los penalistas ms conservadores55,
que aludan al debilitamiento de la prevencin general y a la inseguridad jurdica que
produca. Pero fueron sobre todo los penalistas afines al nacionalsocialismo los que la
rechazaron con especial contundencia, viendo en ella un producto de la Ciencia liberal del
derecho penal incompatible con la pretensin de disponibilidad total del Estado
nacionalsocialista sobre todos sus ciudadanos56 y un quebrantamiento de los huesos del
Derecho penal57. Sin embargo, en una versin ms objetivizada y generalizadora de
Goldschmidt y Eberhart Schmidt58 y convertida posteriormente en un principio regulativo
general59, la teora de Freudenthal ha llegado hasta nuestros das y ocupa un puesto
importante en la moderna concepcin de la culpabilidad, tanto en Alemania como en
Espaa60.
Tambin el conocimiento de la antijuridicidad como elemento
Freudenthal, ebenda, pg. 18 y ss.
54
55
Vase sobre todo la recensin a la monografa de Freudenthal hecha por Liepmann, en Zeitschrift fr die
gesamte Strafrechtswissenschaft, 43, 1922, pgs. 710-713. Adems: Grosmann, Die Grenzen von Vorstatz und
Fhrlssigkeit, Hamburgo, 1924, pgs. 8 y ss.; Schumacher, Um das Wesen der Strafrechtsschuld, 1927, pgs.
69 y ss.; Hirschberg, Schuldbegriff und adquate Kausalitt, Breslau, 1928, pg. 18.
56
Schaffstein, Die Nichtzumutbarkeit als
Schuldausschliesungsgrund, Leipzig,1933, pgs. 25 y ss.
allgemeiner
bergesetzlicher
57
Reproche global que los penalistas afines al nacionalsocialismo hacan del Derecho penal liberal: vase
Dahn/Schaffstein, ob. citada en nota 43. Sobre estas crticas, vase Achenbach, ob. citada en nota 49, pgs. 155
y ss.
58
59
Vase Achenbach, ob. citada en nota 43, pgs. 145 y ss.

Tesis de Henkel, en Mezger-Festschrift, 1954, pgs. 260 y ss.
60
En Espaa, aunque fue originariamente rechazada por Rodrguez Muoz en sus notas al Tratado de
Mezger, citado en nota 12, tomo II, pg. 217, fue posteriormente acogida a partir de la monografa de Sainz
Cantero, La exigibilidad de con-
1043
del dolo o de la culpabilidad y, por tanto, la relevancia del error de derecho, o en

terminologa ms moderna error de prohibicin, como causa de exencin o de atenuacin de
la responsabilidad penal, puede considerarse hoy como una de las aportaciones
caractersticas de la Dogmtica jurdico-penal alemana de la Repblica de Weimar. Frente
a una jurisprudencia del Reichsgericht aferrada al principio error iuris nocet y que, por
tanto, consideraba irrelevante el desconocimiento de la antijuridicidad, la doctrina alemana,
sobre todo a partir de Binding61, mantena que el conocimiento de la significacin antijurdica
de los hechos era tambin un elemento integrante del concepto de dolo, concediendo al error
sobre la antijuridicidad la misma importancia que al error sobre los hechos, es decir, la
exclusin de la imputacin dolosa y la posibilidad de castigar, en su caso, por delito
culposo, si el error se deba a culpa o negligencia del sujeto.
Frente a esta concepcin doctrinal, que luego se llamara teora del dolo62, se fue
elaborando en los aos veinte otra teora, la de la culpabilidad, que consideraba tambin
el conocimiento de la antijuridicidad como un elemento de la culpabilidad, pero dndole una
significacin autnoma y separada del dolo63. Para esta teora de la
______________________
ducta adecuada a la norma en Derecho penal, Granada, 1965. Actualmente, es asumida como uno de
los elementos del concepto de culpabilidad; vase Muoz Conde-Garca Arn, Derecho penal, Parte
General, Valencia, 1933. pgs. 350 y ss. Tambin en Alemania, la doctrina dominante acoge la
exigibilidad como elemento de la culpabilidad, si bien con matizaciones a la teora originaria, y
reservndola para algunos casos de delitos culposos y omisivos; as, por ejemplo, Jescheck, Tratado
citado en nota 1, pg. 658; Roxin, ob. citada en nota 1, pg. 539. Ms amplia acogida tiene en Jakobs,
Strafrecht, AT, 2. ed., 1991, quien, sin embargo, se muestra escptico respecto a la posibilidad de una
clusula general de inexigibilidad como causa de exculpacin (pg. 590 ss.). Tambin Achenbach,
Wiederbelebung der allgemeinen Nichtszumutbarkeitsklausel im Strafrecht?, en JR 1975, pgs.
492 y ss., se muestra contrario a derivar directamente de la Constitucin una causa general de
exculpacin por inexigibilidad, rechazando la propuesta en este sentido de Lcke, Jr 1975, pgs. 35
y ss. y Witting, JZ 1969, pgs. 546 y ss. Sin embargo, el problema se vuelve a plantear en los casos
de delincuentes por conviccin, insumisos, manifestantes pacficos, etc., que infringen leyes
ampliamente cuestionadas en muchos sectores sociales; para ms detalles, vase Muoz Conde, El
delincuente por conviccin en Derecho penal, Homenaje a Roxin, Barcelona, 1994 (indito).
61
Binding, Die Normen und ihre bertretung, tomo II, reimpresin de la 2. ed. de Leipzig
1916, 1965, pg. 940, 955.
62
En su versin estricta, defendida sobre todo por Binding, Nagler y originariamente por
Mezger, sigue siendo defendida en Alemania por un sector minoritario, representado sobre todo por
Schmidhuser, Strafrecht, AT, 1. ed., 1972, pg. 327. Vase tambin Schmidhuser, ber Aktualitt
und Potentialitt des Unrechtsbewusstseins, en Festschrift fr Hellmuth Mayer, 1966, pgs. 331 y
ss.; el mismo, Unrechtsbewusstsein und Schuldgrundsatz, JZ 1975, pgs. 1.087 y ss.; el mismo, Der
Verbotsirrtum und das Strafgesetz, JZ 1979, pgs. 361 y ss.
63
Ya en 1989 haba destacado Adolf Merkel la posibilidad del conocimiento de la infraccin
del deber como un elemento autnomo de la culpabilidad (vase
1044
culpabilidad, el conocimiento de la antijuridicidad no tena el mismo significado que el

conocimiento de los hechos caractersticos del dolo; mientras que en la teora del dolo el
conocimiento de la antijuridicidad tena que ser un conocimiento actual (igual que el de los
hechos), para la teora de la culpabilidad el conocimiento de la antijuridicidad era ms bien
un conocimiento de tipo virtual: basta con que el sujeto hubiera podido conocer la
antijuridicidad de su hecho. Para la teora de la culpabilidad, si el desconocimiento de la
antijuridicidad se debe a un error invencible, queda excluida la culpabilidad, pero si el error
es vencible, la culpabilidad queda atenuada, subsistiendo la imputacin dolosa (limitada al
conocimiento y voluntad de los hechos), sin transformarse en imprudencia.
Detrs de estas elucubraciones dogmticas, aparentemente slo tericas, haba, sin
embargo, un importante problema poltico-criminal que resolver: hasta qu punto y dentro
de qu lmites haba que darle relevancia al error de prohibicin? Frente a la posicin
tradicional del Reichsgericht, de irrelevancia absoluta del error de derecho, por lo menos del
error sobre las normas penales (otra cosa empez a admitirse para el error de derecho
extrapenal64), la doctrina vena exigiendo, por razones estrictamente dogmticas, en
coherencia con el concepto de dolo o de culpabilidad que estaba desarrollando, el
conocimiento de la antijuridicidad como presupuesto de la pena. El problema era, sin
embargo, que si ese conocimiento se inclua en el concepto de dolo se le tena que equiparar
necesariamente con el conocimiento de los hechos, teniendo, por tanto, que ser un
conocimiento actual, lo que planteaba especiales dificultades de prueba en el proceso penal
y haca surgir en la praxis el temor a su alegacin frecuente por las defensas de los
acusados. Mientras que si el conocimiento de la antijuridicidad se consideraba un elemento
autnomo de la culpabilidad, independiente del concepto de dolo, era ms susceptible de un
tratamiento valorativo, lo que en la prctica equivaldra a que se considerara suficiente con
su cognoscibilidad, es decir, con la posibilidad de su conocimiento, sin requerir la
______________________
Merkel, Derecho penal, traduccin del alemn de P. Dorado, Madrid s/f, pgs. 98 y ss.). La idea fue
desarrollada posteriormente por algunos autores en los aos veinte (Sauer, Hirschberg, Paul Merkel,
etc.), pero no tuvo acogida hasta despus de 1945, gracias sobre todo a su acogida y desarrollo en la
teora final de la accin de Hans Welzel (de este autor vease, por ejemplo, El nuevo sistema de
Derecho penal citado en nota 20, pgs. 112 y ss.).
64
Sobre la evolucin del Reichsgericht en esta materia, vase el trabajo de Khnl, Die
Unterscheidung von vorsatzausschliessenden und nichtvorsatzausschliessenden Irrtum, 1987, pgs.
361 y ss. Sobre la jurisprudencia del Reichsgericht hasta los aos 30 informa Mezger, Tratado citado
en nota 12, tomo II, pg. 159 y ss. Sobre la evolucin posterior, Maurach, Tratado citado en nota 19,
11, pgs. 132 y ss.
1045
prueba del conocimiento mismo. A ello se aada que la teora del dolo, al transformar el
error vencible en un delito culposo o imprudente, produca lagunas de punibilidad, ya que
esta forma de imputacin del delito slo es punible, en un sistema de numerus clausus,
en algunos casos. Sin embargo, la teora de la culpabilidad, al transformar el error vencible
sobre la antijuricidad en una causa de atenuacin del pena, deja subsistente la imputacin
por el delito doloso cometido. No es, por tanto, extrao que, mientras que en la doctrina fue
dominante la teora del dolo, la jurisprudencia no tuviera el menor inters en acoger sus
postulados65; y que slo a partir de la teora de la culpabilidad, desarrollada sobre el
concepto final de accin por Hans Welzel en los aos 30, fuera acogida, primero en la
Sentencia del Bundesgerichtshof de 18 de marzo de 1952, y, luego, introducida en el StGB
en 1969, constituyendo el actual pargrafo 17, si bien con una atenuacin meramente
facultativa para el Tribunal en caso de error de prohibicin vencible66. En el Cdigo penal
espaol, la regulacin del problema en el prrafo 3 del artculo 6 bis a, tras la reforma de
1983, es muy similar a la alemana, si bien la atenuacin en caso de error vencible es muy
cualificada y obligatoria para el Tribunal que as lo aprecie67.
Sorprende, sin embargo, que un avance tan importante fuera ms producto de
discusiones doctrinales dogmticas que de una decisin poltico-criminal consciente en favor
de una democratizacin del Derecho penal, por la que se conceda una mayor relevancia a
los prejuicios jurdicos del ciudadano frente al imponente poder punitivo del Estado68.
Pero, como seala Achenbach, es muy caracterstico de la Dogmtica jurdico-penal de la
Repblica de Weimar prescindir de toda fundamentacin de sus posiciones basndolas en
la Revolucin de 1918 o en la propia Constitucin de 11 de agosto de 1919:
Maurach, Tratado citado en nota 19, II, pg. 134.

Dice el pargrafo 17 del actual Cdigo penal alemn: Si falta en el autor en el momento de la
comisin del hecho el conocimiento de que est realizando un injusto, quedar exento de culpabilidad,
si no poda evitar ese error. Si el autor poda evitar ese error, la pena puede ser atenuada conforme
a lo dispuesto en el pargrafo 49, prrafo 1.. Una disposicin similar se recoga ya en el Proyecto
de 1930. Sin embargo, el Proyecto de Radbruch en su pfo. 13 acoga la teora del dolo.
67
El pfo. 3 del art. 6 bis a) del Cdigo penal espaol dice: La creencia errnea e invencible de
estar obrando lcitamente excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuere vencible se observar
lo dispuesto en el artculo 66, es decir, la atenuacin muy cualificada, la rebaja de la pena prevista
para el delito en uno o dos grados, que es el rgimen penal que se sigue en caso de existencia de una
eximente, causa de justificacin o inculpabilidad, incompleta. Para ms detalles, vase Muoz Conde,
El error en Derecho penal, Valencia, 1989.
68
As lo entiende Hassemer, Fundamentos del derecho penal, traduccin de Arroyo Zapatero y
Muoz Conde, Barcelona, 1984, pg. 120.
65
66
1046
El cambio de la situacin del ciudadano individual en el Estado

republicano democrtico y la introduccin de los derechos fundamentales no fueron
concebidos como una llamada para revisar las concepciones tradicionales de la idea
de culpabilidad y su acogida jurdica. Nunca se plante que la pena como
intervencin en la libertad personal o en la propiedad y con ella la culpabilidad
como uno de sus reguladores esenciales tambin tiene un aspecto
jurdico-constitucional. La tradicin filosfica de la Ciencia del Derecho penal haba
ya troquelado la relacin de las teoras de la Parte General y especialmente la teora
de la culpabilidad del Cdigo penal en la conciencia de la Ciencia del Derecho
penal hasta el punto de quedar excluida completamente la vinculacin de este
complejo con las muchas veces poco querida Constitucin republicana69.
Ciertamente, la elaboracin de conceptos dogmticos trascendentes, plenos de
contenido filosfico, ms all de los mrgenes que permitan las normas legales positivas,
podra entenderse como un abandono del positivismo jurdico, caracterstico del perodo
inmediatamente anterior a la Repblica de Weimar70; pero, curiosamente, este abandono del
positivismo poda tener tambin una lectura estrictamente poltica. Como dice Khnl71:
Este tipo de teoras en las que las normas de rango superior pueden ser
inferidas de la esencia del hombre, de la esencia de la comunidad o de la voluntad
divina, son susceptibles de adaptarse a cualquier tipo de contenido. Por ejemplo, en
la poca de la Ilustracin y de la revolucin burguesa tenan un contenido de
carcter progresista que haca referencia a los derechos humanos universales frente
al sistema absolutista imperante. Sin embargo, en la Repblica de Weimar fueron
elaboradas por la derecha para limitar la vigencia de las leyes aprobadas por el
Parlamento y para, de este modo, librar en lo posible al poder ejecutivo del control
democrtico.
Achenbach, ob. citada en nota 49, pg. 135.

Vase mi Introduccin citada en nota 4, pg. 104 y ss. Tambin Lucas Verd, La lucha contra
el positivismo jurdico en la Repblica de Weimar, Madrid, 1989.
71
Khnl, ob. citada en nota 41, pg. 141.
69
70
1047
Sera, sin duda, exagerado atribuir este significado poltico coyuntural al concepto
de culpabilidad elaborado por la Dogmtica jurdico-penal alemana en los aos veinte,
aunque no deja de ser paradjico que su rica elaboracin prcticamente cesara con el
advenimiento del rgimen nazi72, dejando su lugar a otro tipo de elucubraciones ms afines
con el nuevo rgimen poltico73.
En todo caso, no se puede discutir que el concepto de culpabilidad, en sus lneas
bsicas y al margen de cul fuera su fundamentacin filosfica o poltica, fue una de las
conquistas ms importantes de la Dogmtica jurdico-penal alemana de aquella poca.
Entendido como garanta y lmite frente al poder punitivo del Estado se le considera hoy
como uno de los principios fundamentales de un Derecho penal democrtico y respetuoso
con la dignidad humana74. Pero un sistema estrictamente dualista, como el que se forj en
la Repblica de Weimar, en el que la pena limitada por la culpabilidad puede ser sustituida
o complementada por una medida de seguridad de duracin indeterminada fundamentada en
un concepto tan vago y peligroso corno el de peligrosidad, traduce una concepcin del
Derecho penal muy vinculada a las tesis amigo-enemigo tan caras al Estado
nacionalsocialista75: Un Derecho penal con todas sus garantas, basado y limitado por el
principio de culpabilidad, para el delincuente ocasional, integrado en el sistema, aunque
alguna vez se aparte de l; y un Derecho penal basado en la peligrosidad y sin ningn tipo
de limitaciones, para el delincuente peligroso y especialmente para el delincuente habitual
que con su comportamiento y su forma de conduccin de vida (Lebensfhrungschuld)
cuestiona las bases del sistema mismo.
Afortunadamente, este planteamiento dualista extremo va siendo poco a poco
abandonado y sustituido por un sistema combinado de penas y medidas, en el que stas
pasan a ser limitadas, adems de por el principio de proporcionalidad, por los mismos
criterios de duracin temporal que las penas, convirtiendo el lmite mximo
Vase Achenbach, ob. citada en nota 43, pg. 199, 203.

Vase Schaffstein, Rechtswidrigkeit und Schuld im neuen Strafrechtssystem, en Zeitschrift fr
die gesamte Strafrechtwissenschaft, 57, 1937. pgs. 295 y ss.
74
Aunque se discute todava tanto su fundamento como su contenido, no cabe duda de que entendido
como exclusin de la responsabilidad puramente objetiva, o como exigencia de participacin o
responsabilidad subjetiva, goza de reconocimiento ms all de los mrgenes estrictamente dogmticos;
vase Muoz Conde/Garca Arn, Derecho penal, citado en nota 5, pgs. 87 y ss.
75
Tesis defendida en varios trabajos por uno de los ms destacados representantes de la Filosofa
del Estado ms afn al nacionalsocialismo, Carl Schmitt; vase Marxen, Der Kampf, citado en nota 41.
72
73
1048
de duracin de las penas en el lmite mximo de duracin de la medida y computando el

tiempo de duracin de sta en el de la pena, de la que incluso se puede prescindir si una vez
cumplida la medida se ha conseguido eliminar la peligrosidad criminal que dio lugar a su
aplicacin (sistema vicarial)76.
Este sistema vicarial no acaba, sin embargo, de imponerse para los delincuentes
habituales, para los que por ejemplo el StGB sigue previendo el internamiento en custodia
de seguridad (pargrafo 66, modificado, en sentido restrictivo, a partir del 1 de enero de
1985) y con una duracin de diez aos en el primer internamiento, pero indefinida en los
dems, limitando su aplicacin, por lo dems bien escasa77, al delincuente por tendencia
(Hangverbrecher), nuevo concepto que viene a sustituir el antiguo de reincidente o habitual.
En el Cdigo penal espaol se sigue, en cambio, manteniendo la agravante de
reincidencia (art. 10, l5.), a pesar de las reservas que se han formulado contra ella desde el
punto de vista de su constitucionalidad78, y en algunos delitos (aborto, receptacin) se le da
un tratamiento especfico al delincuente habitual, excluyndose a los reincidentes del
beneficio de la condena condicional (art. 93, l), prolongando el art. 118, 4. los plazos para
la cancelacin de antecedentes penales en los supuestos de reincidencia en un cincuenta por
ciento. Pero desde el punto de vista de las medidas de seguridad, no se prev ninguna
reaccin especial ni en el Cdigo penal vigente, ni en el Proyecto de 1992 (1994),
renuncindose a cualquier tipo de terapia social como propona, en cambio, la Propuesta de
Anteproyecto de 1983 (art. 100)79, y el antiguo pargrafo 65 StGB hasta que fue
definitivamente derogado en 198580.
La renuncia o supresin de la medida de internamiento en centro de terapia social
demuestra el escepticismo con el que se miran hoy los programas de tratamiento, pero
tambin las crticas realizadas
76
Vase Muoz Conde, Derecho penal y control social, Jerez, 1985, pg. 71 y ss. (hay versin
parcial de esta obra al alemn, publicada en dos artculos: Monismus und Dualismus im spanischen
Strafrecht, en Goltdammers Archiv, 1984; y Vorschlag eines neuen Massregelsystems, en Hassemer
(edit.) Strafrechtspolitik, Frankfurt a. M., 1987).
77
Sobre la actual regulacin del internamiento de seguridad en el Derecho penal alemn, vase
Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts, 4. ed., 1988, pgs. 733 y ss. Segn este autor, en 1967 todava
haba unos 200 condenados a esta medida, en el ao 1970 todava 110, en 1985 slo 39, y el nmero
total de los sometidos a esta medida al 31-3-1986 era slo de 24 (pg. 734).
78
Vase STC 150/1991, de 4 de julio. Al respecto, Zugalda Espinar, Sobre la
inconstitucionalidad de la agravante de reincidencia, en Poder Judicial, 13, 1989.
79
Vase Muoz Conde, ob. citada en nota 76, pg. 79 y ss.
80
Sobre su regulacin hasta su derogacin en 1985 informa Jescheck, Tratado citado en nota 1, pag.
1.123.
1049
contra el concepto mismo de resocializacin y la imposibilidad de su realizacin, cualquiera

que sea el contenido que se le d, en unas prisiones cada vez ms hacinadas y en peor
estado81. Por otro lado, el reforzamiento de las garantas del ciudadano frente al poder
punitivo del Estado, tanto en el mbito de las penas como en el de las medidas, de lo que
pueden ser una buena prueba los Proyectos espaoles de 1992 y 1994, que siguen en esta
materia la lnea ya marcada por la Propuesta de 198382, y la consecuente atenuacin del
contraste culpabilidad-peligrosidad83, que sirvi de base al sistema dualista puro84, han
determinado un cambio de imagen del tradicional marco auspiciado por los Proyectos de
Cdigo penal de la Repblica de Weimar y la reforma nacionalsocialista de 1933.
Afortunadamente, las actuales tendencias de la Ciencia alemana del Derecho penal
procuran superar la perniciosa esquizofrenia metodolgica en que incurri durante el perodo
de la Repblica de Weimar, introduciendo la Poltica criminal en el tratamiento dogmtico
y sistemtico de los problemas jurdico-penales85, u orientando
Ya en 1979 me pronunci contra una aceptacin acrtica del concepto de resocializacin y de las
posibilidades de su consecucin en los actuales establecimientos penitenciarios (vase Muoz Conde,
La resocializacin del delincuente, anlisis y crtica de un mito, en Cuadernos de Poltica criminal,
1979, luego recogido, con algunas matizaciones ya hechas en posteriores trabajos sobre el tema, en
Derecho penal y control social, citado en nota 76). Actualmente parece bastante extendido este
escepticismo frente al concepto de resocializacin, que por cierto tiene uno de sus orgenes en el
Proyecto de Radbruch citado en nota 28, quien en la pg. 55 habla de una Ley penitenciaria basada en
el sistema progresivo y en la idea de mejora (Besserung), que dio lugar a los Principios del Reichsrat
de 1927 que haca de la prevencin de la reincidencia la meta principal del sistema penitenciario
(pargrafo 48) y del sistema progresivo o gradual (pargrafos 130, 131) un medio esencial para la
realizacin de la idea de educacin. Sobre el pensamiento de Radbruch en esta materia, vase la
Introduccin de E. Schmidt al Proyecto de Radbruch citado en nota 28, pg. XIII: Las reservas que
tiene el Proyecto de Radbruch en relacin con la pena privativa de libertad, estn dictadas por la idea
de resocializacin.
82
Vase Muoz Conde, ob. citadas en nota 76.
83
Vase Hassemer, Fundamentos citado en nota 68, pg. 298: Ante la evolucin alcanzada hoy
en el sistema de ejecucin de las penas y medidas, la gran tarea jurdico-constitucional y
poltico-criminal no consiste en reactivar el contraste entre culpabilidad y peligrosidad, sino en el
desarrollo de instrumentos que, por un lado, determinen que se imponga al delincuente una
consecuencia jurdico-penal que sea una respuesta lo ms precisa posible a su hecho y a su
personalidad y que, por otro lado, garanticen que el delincuente, tanto en el mbito de las medidas
como en el de las penas, quede protegido en sus derechos ante intervenciones desproporcionadas. Ante
esta tarea la distincin entre penas y medidas es de importancia secundaria.
84
Vase, por ejemplo, Maurach, Tratado citado en nota 19, tomo I, pgs. 58 y ss.
85
Vase, por ejemplo, Roxin, Sistema del Derecho penal y poltica criminal, traduccin e
introduccin de Muoz Conde, Barcelona, 1972.
81
1050
el sistema penal out put, hacia las consecuencias preventivas que se pretenden alcanzar con
l86. Naturalmente, tampoco estas tendencias estn exentas de incurrir en exageraciones
funcionalistas de las que ya hay ms de un ejemplo en el momento presente87 , justificando
el Derecho penal por sus efectos, sin cuestionar el sistema social, poltico o econmico que
le sirve de base. Pero ste y otros riesgos semejantes no slo acechan a la actividad
jurdico-penal, sino a cualquier otra actividad intelectual, jurdica o extrajurdica. Pero si de
algo se puede acusar globalmente a los penalistas alemanes de la poca de la Repblica de
Weimar, valoraciones ideolgicas aparte, es de haber sido demasiado consecuentes con los
postulados puramente dogmticos de los que partan, cultivando la Dogmtica jurdico-penal
lart pour lart, alejndose bastante de la realidad poltica, social y econmica que les toc
vivir, y dejando, en cierto modo, con sus exquisiteces y elucubraciones tericas, la puerta
abierta a la terrible bestia del fascismo, al que no quisieron o no supieron ver como el
verdadero enemigo de la dignidad humana.
Ojal los tiempos hayan cambiado y los penalistas de ahora estemos ms
preparados, si no para evitar, s, por lo menos, para identificar los verdaderos peligros que
acechan a una configuracin pacfica y democrtica de la convivencia social, con la
manipulacin ilimitada del arma ms terrible de que dispone el Ordenamiento jurdico
estatal: el Derecho penal. Para que no pase lo que ya Gustav Radbruch denunci con
especial clarividencia en 1926:
Con demasiada frecuencia, tanto antes de la guerra, como durante ella, el
profesor se haba convertido en una especie de trompeta convencida de que era ella
quien tocaba, ignorando que eran otros quienes soplaban... Con el caudillismo y su
parafernalia, las Universidades fueron arrastradas por el espritu de la poca, pero
con frecuencia fueron ellas quienes arrastraron a su vez al resto de la sociedad hacia
aquel espritu88.
86
Vase Hassemer, Fundamentos citado en nota 68, pg. 35; Hassemer/Muoz Conde, Introduccin
a la Criminologa y al Derecho penal, Valencia, 1989, pgs. 15 y ss.
87
En esta lnea se mueve el Tratado de Jakobs, citado en nota 60, que est ejerciendo una gran
influencia tanto en la Ciencia alemana como en la espaola del Derecho penal; vase, por ejemplo,
Schnemann (comp.), El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales,
introduccin, traduccin y notas de Silva Snchez, 1984. Vase tambin, Silva Snchez, Aproximacin
al Derecho penal contemporneo, Barcelona, 1992, pgs. 67 y ss. Crticamente: Muoz Conde,
Derecho penal, citado en nota 76, pgs. 26 y 112 ss.
88
Citado por Khnl, ob. citada nota 41, pg. 148.

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