1

En esta Edicin:
4

DERECHO CONSTITUCIONAL
La Constitucin de 1993:
Entre la mutilacin del texto de 1979 y su reconfiguracin constitucional
Vctor Garca Toma, Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados

14

DERECHO ELECTORAL
Unificando la Legislacin Electoral:
El Proyecto de Cdigo Electoral
Ana Cristina Neyra Zegarra, Jurado Nacional de Elecciones

27

DERECHO ELECTORAL
Antecedentes y Reflexiones de la Revocatoria de Autoridades
Fernando Tuesta Soldevilla, Instituto de Opinin Pblica - Pontificia Universidad Catlica del Per

31

DERECHO DE AUTOR Y DERECHO INFORMTICO

La sobrerregulacin de los Derechos de Autor en Internet
cmo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN?
scar Montezuma Panez, www.blawyer.org

41

REFORMA DEL ESTADO

Ideas para el 2012
Cecilia Blume Cillniz, CB Consult

43

INFOGRAFA
Sobrepoblacin Mundial, Megaciudades y Tasa de Natalidad
Diario El Comercio

44

PROTECCIN AL CONSUMIDOR
Sistemas de Alertas Tempranas para
Productos Riesgosos o Peligrosos para los Consumidores
Evelyn Chumacero Asencin, Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual

50

DERECHO MINERO
Una mirada crtica a la Regulacin de la Consulta Previa
Juan Pablo Macassi Zacala, Osterling Abogados

Comisin de Investigacin y Publicaciones

Crculo de Derecho Administrativo - CDA

Derechos Reservados 2011, Lima - Per

Edicin, Diseo y Diagramacin: Juan Antonio Llanos Vergara

2
Comentarios, sugerencias y propuesta de artculos dirigirlos a: cda_investigaciones@pucp.edu.pe

La Constitucin de 1993:
Entre la mutilacin del texto de 1979 y su reconfiguracin constitucional
Vctor Garca Toma
Abogado por la Universidad de San Martn de Porres.
Maestra en Derecho Constitucional por la Universidad Federico Villareal.
Socio del rea Constitucional del Estudio Benites, Forno, Ugaz & Ludowieg, Andrade Abogados.
Profesor de la Universidad de Lima, Universidad de San Martn de Porres y Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
Ex Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima.
Ex Miembro y Presidente del Tribunal Constitucional.
Ex Ministro de Estado en la cartera de Justicia.

1.

Marco Introductorio

La Constitucin es percibida como el instrumento poltico-jurdico que contiene un conjunto de valores,

principios, normas y prcticas bsicas destinadas a legitimar, modelar, organizar, regular e impulsar un
tipo de sociedad poltica.
A trasluz esta determina la construccin jurdica de un orden poltico, formaliza el compromiso de
alcanzar un tipo de coexistencia social y asegura el cabal goce de los derechos bsicos de los miembros
de una comunidad, para lo cual instituye limitaciones al ejercicio del poder.
La Constitucin como expresin binaria de un derrotero histrico-poltico y marco de juridificacin de las
relaciones de poder, comprende un sistema de reparto de competencias, lmites, vnculos y equilibrio
institucional entre los distintos rganos de gobierno de un Estado. Por ende, instituye reglas y
procedimientos que tienen simultneamente como destinatarios a los gobernantes y gobernados. En
dicho texto ocupa un espacio especial la defensa de la persona humana.
Segn Giuseppe de Vergottini [El derecho de la Constitucin. En: Derechos humanos y Constitucin en
Iberoamrica. Lima: Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 2002] la Constitucin est
considerada como un sistema originario de normas jurdicas, sobre las cuales se basa la organizacin de
los rganos constitucionales, el conjunto de sus competencias, el reconocimiento de la esfera jurdica
del individuo, la relacin entre autoridad pblica y libertad individual.
4

Desde una visin doctrinaria los contenidos de la Constitucin pueden ser develados a la luz de los cinco
aspectos siguientes:
a)

La Constitucin es un proyecto de vida

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de ideas, creencias y convicciones

socialmente compartidas que apuntan a la construccin y consolidacin de una forma poltica de
convivir. Asimismo, implica un plan concertado para alcanzar determinadas metas vinculadas con el
desarrollo societario y personal de un grupo humano adscrito a un espacio y un tiempo determinado.
En puridad, a travs de la Constitucin surge la voluntad concertada de los miembros de una comunidad
poltica, los cuales ajustando sus intereses, expectativas y convicciones, asumen el reto de existir y
coexistir conscientemente dentro de determinados principios, valores y formas de estructuracin social,
en pro de una futuridad comn ms plena y provechosa.
En ese sentido, tras el acto de transaccin o conciliacin que significa tener una Constitucin, aparece
un iceberg normativo que apunta a la transformacin de la sociedad. As, deviene en el suscitador de
nuevas realidades; y opera como el incitador y el estimulante para que una sociedad en su conjunto
levantndose sobre la resignada convalidacin de un estado de cosas, apunte hacia la creacin de algo
nuevo y mejor para todos. Ergo, es el reflejo de las aspiraciones comunes de los integrantes de un
Estado.
Al respecto, en el primer Plenario de la Asamblea Constituyente de 1978, su Presidente Vctor Ral
Haya de la Torre seal lo siguiente:
Es obvio que la bsqueda de armona y coincidencias que ofrezcan al texto constitucional
un amplio consenso no significa, de modo alguno, el abandono de posiciones ideolgicas ni
de ideas, ni de programas () si queremos que la Constitucin resulte vlida para los ms
amplios sectores nacionales, debe concebirse como un documento que conjugue preceptos
superiores y comunes () una Constitucin no legisla para un partido ni para un sector,
sino para todo el pueblo () debe ser guiada, adems, por un sentido y una proyeccin de
futuro. No legislamos para hoy ni para el inmediato maana. La Constitucin, si tenemos la
sabidura de concebirla realista y apropiadamente debe tener vigencia para varias
generaciones.
Vctor Ral Haya de la Torre en el Congreso de la Repblica, presidiendo la Asamblea Constituyente de 1978

En ese sentido, la Constitucin se asemeja a un histrico plan o programa de gobierno que refleja el
sentimiento de una plural colectividad de personas en lo que respecta a su manera de ser, sentir y
alcanzar prospectivamente. En esa perspectiva presenta un conjunto de valores y principios ticos,
polticos y jurdicos engarzados de manera coherente y conexa
b)

La Constitucin es un estatuto de poder

En un texto fundamental aparecen manifestados un conjunto de reglas destinadas a justificar y

establecer una relacin de mando y obediencia entre gobernantes y gobernados.
En ese sentido, aparece como el instrumento que formaliza la legitimacin del ejercicio del poder y la de
los entes institucionales encargados de entroncar la relacin de subordinacin razonada, en pro de
alcanzar el comunitario proyecto de vida. Ello conlleva a precisar los mecanismos y requisitos para
alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades y el tiempo de duracin de
dicha tarea.
Jorge Reynaldo Vanossi [El Estado de Derecho. Buenos Aires: Eudeba, 2000] seala que la Constitucin:
es el enunciado institucional de las grandes reglas de juego poltico y social que una
comunidad adopta, para un cierto tiempo de su devenir histrico, por medio de un
determinado reparto de competencias y con proyeccin u orientacin hacia ciertos fines
en los que la sociedad visualiza su porvenir.
En ese orden de ideas, dichas reglas de juego representan el cause deseable por donde discurren los
actores de una sociedad poltica: gobernantes y gobernados.
En ese sentido, el texto fundamental regula la capacidad de accin y medios concretos de coercin
dentro del seno de una comunidad de personas. As, el dominio, imperio, facultad y jurisdiccin poltica
queda sometida a las reglas de limitacin y calibramiento por parte de los operadores estaduales. Ello,
habida cuenta que corresponde a la Constitucin precisar quien tiene competencia y atribucin de
mando; para que se le otorgue la atribucin de disponer de qu manera habr de ordenar; y hasta por
cuanto tiempo tendr la facultad de decidir.
c)

La Constitucin es una pliza de salvaguarda de los derechos fundamentales de la persona

En un texto constitucional aparece explicitado el reconocimiento y promocin de los derechos

connaturales al ser humano por su sola condicin de tal.
En ese aspecto, como bien seala Magdiel Gonzles [Manual de derecho constitucional. Borrador en
proceso de edicin], la Constitucin es un orden supremo que regula el ejercicio del poder poltico y que
garantiza la vigencia y goce de los derechos fundamentales de la persona en una realidad social
concreta.
Peter Haberle [El Estado constitucional. Mxico: UNAM, 2001] expone que dicho contenido sugiere una
concepcin antropocntrica. As, el texto constitucional se encuentra plenamente al servicio del ser
humano, de su dignidad y libertad, e incluso igualdad.
La necesidad del reconocimiento y proteccin constitucional se ampara en la necesidad intrnseca de
toda comunidad poltica de conservar, desarrollar y perfeccionar al ser humano en el cumplimiento de
sus fines de existencia e indefectible asociacin con sus congneres.
d)

La Constitucin es un orden supremo constituyente del sistema jurdico

En un texto fundamental aparece la nocin de fuente suprema dentro del ordenamiento jurdico de un
Estado. Por ende, supone una normatividad supra encargada de consignar la regulacin normativa
bsica de la cual emana la validez de todo el ordenamiento legal de una sociedad poltica; de aqu que
cree los rganos encargados de la produccin normativa de las pautas de comportamiento
constitucional; el sealamiento de las competencias materiales para legislar; la determinacin de los
procedimientos para la elaboracin normativa; el establecimiento de los lmites materiales para la
6

elaboracin normativa; y la imposicin de los contenidos normativos. En ese contexto, el resto de las
normas imperativo-atributivas del Estado quedan sujetas a las reglas de respeto a la jerarqua y
coherencia de contenidos con la Constitucin.
En razn a lo expuesto, cabe afirmar que la Constitucin es la norma fundamental y constitutiva de todo
el orden jurdico.
Francisco Balaguer Callejn [Fuentes del derecho. Madrid: Tecnos, 1992] seala que en cuanto fuente
suprema del ordenamiento no solo crea rganos, otorga competencias, determina procedimientos, sino
tambin incluye lmites materiales o impone contenidos obligados en la produccin jurdica de los
poderes constituidos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial).
Como bien afirma Javier Prez Royo [ob. cit.] el mundo del derecho empieza en la Constitucin () no
existe ni puede existir jurdicamente una voluntad superior a la de la Constitucin.
Por su parte, Enrique lvarez Conde [ob. cit.] seala que la Constitucin es una especie de super ley, de
norma normarum, que ocupa el vrtice de la pirmide normativa.
Al ser situada en la cspide o cima del ordenamiento estatal, conlleva a que las normas
infraconstitucionales -leyes, decretos, resoluciones, etc.- sean tanto en lo formal como en lo sustancial,
consistentes, congruentes y compatibles con ella, so pena de carecer de efecto legal alguno.
El texto fundamental deviene en la fuente de validez de todo el orden jurdico; amn de ser norma con
fuerza normativa plenaria sobre los poderes constituidos y los particulares en relacin especfica a la
produccin de preceptos regulantes de la vida coexistencial.
En suma, la idea de Constitucin como fuente del derecho implica considerar que sus enunciados
expresan normas jurdicas supraordinantes y supremas. Estas son idneas para abrogar o invalidar las
normas precedentes a su vigencia o las posteriores afectas de incoherencia o incompatibilidad con ella.
El carcter vinculante de sus efectos no solo alcanza a regular la estructura, organizacin, fundamento y
fines del cuerpo poltico; sino tambin las relaciones entre el Estado y los ciudadanos y la de stos entre
s.
e)

La Constitucin es la autorepresentacin cultural del pueblo de un estado

En un texto constitucional aparece manifestado el conjunto de rasgos distintivos espirituales y

materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan un grupo social adscrito a un determinado
escenario histrico de constitucionalidad.
As, la inescindible relacin telrica que surge del medio ambiente y el grupo social que lo ocupa hace
que la manifestacin del arte, las letras, el medio de vida coexistencial, los sistemas de valores, las
tradiciones, las convicciones patriticas, tengan un cierto sello que distingue y diferencia a dicha
colectividad poltica. De dicha relacin surgen respuestas a la existencia y coexistencia social.
Los destinatarios de la Constitucin dejan su impronta cultural; la cual fluye de una realidad histrica a
veces singular o con matices distinguibles. Tal como seala Peter Haberle [Teora de la Constitucin
como ciencia de la cultura. Madrid: Tecnos, 2000] la Constitucin no se limita a ser un conjunto de
textos jurdicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresin de un cierto grado de
desarrollo cultural, un medio de autorepresentacin propia de un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos.
Bajo esa perspectiva, cada pueblo asume para s un conjunto de actitudes, creencias y valores;
igualmente, asimila conocimientos en torno al poder y expresa sentimientos de carcter poltico. Dicho
conjunto es producto de un especfico espacio tiempo-histrico.
En suma, la Constitucin es la suma de orientaciones cognitivas, afectivas y valorativas de carcter
poltico.

2.

La arquitectura de la Constitucin de 1993

Como bien afirma Francisco Fernndez Segado [En: La Constitucin peruana de 1993. Lima Grijley, 1994]
una primera lectura de la carta constitucional del Per nos revela el influjo enorme que la Constitucin
de 1979 ha ejercido sobre ella. Y es que la arquitectura constitucional de dicho texto de 1979 fue
copiada casi literalmente.
Esta carta tena el siguiente diseo:
-

Prembulo.

Ttulo I: Deberes y derechos fundamentales de

la persona.

Ttulo II: Del Estado y la nacin.

Ttulo III: Del rgimen econmico.

Ttulo IV: De la estructura del Estado.

Ttulo V: Garantas constitucionales.

Ttulo VI: Reforma de la Constitucin.

Ttulo VII: Disposicin final.

Ttulo VIII:
transitorias.

Disposiciones

generales

En la Constitucin vigente se ha respetado dicho

esquema, habindose eliminado nicamente el
referido al Ttulo VII (Disposicin final).
La citada omisin se refiere al artculo 307 (Ttulo VII), la que se entiende por s misma, en razn a su
contenido:
Esta Constitucin (se refiere al texto de 1979) no pierde su vigencia ni deja de observarse por
acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma
dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de
colaborar en el establecimiento de su efectiva vigencia.
Son juzgados, segn esta misma Constitucin y las leyes expedidas en conformidad con ella, los
que aparecen responsables de los hechos sealados en la primera parte del prrafo anterior.
Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si
no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitucin.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayora absoluta de sus
miembros, la incautacin de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de
quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpacin para resarcir a la Repblica de los
perjuicios que se le hayan causado.
De otro lado, se hace evidente que en su afn de aparecer como una Constitucin breve el legislador
constituyente procedi a ensamblar varios artculos del texto del 79 en uno solo.
Ahora bien, a casi veinte aos de vigencia de la Constitucin es claramente acreditable los profundos
cambios introducidos en su texto fundamentalmente a partir de la reconstruccin del sistema
democrtico en el 2001.

As, a travs de las leyes constitucionales dictadas por el Parlamento y las sentencias interpretativas del
Tribunal Constitucional dicho texto ha adquirido una nueva identidad. Al respecto, veamos lo siguiente:
a)

Leyes Constitucionales:

Ley No. 26775:

Publicada el 24/04/97, modific el inciso 5 del artculo 2 (derecho de rectificacin).

Ley No. 28389:

Publicada el 17/11/2004, modific el artculo 11 (prestaciones de salud y pensiones).

Ley No. 28480:

Publicada el 30/03/2005, modific el artculo 31 (participacin en asuntos pblicos y derecho al
voto).

Ley No.28480:
Publicada el 30/3/2005, modific el artculo 34 (derecho al voto de militares y policas).

Ley No.28390:
Publicada el 07/11/2004, modific el artculo 74 (principio de legalidad en materia tributaria).

Ley No. 26472:

Publicada el 13/06/95, modific el artculo 77 presupuesto del sector pblico).

Ley No. 29041:

Publicada el 08/09/2009, modific el artculo 80 (sustentacin del presupuesto pblico).

Ley No. 29401:

Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 81 (Cuenta General de la Repblica).

Ley No. 29402:

Publicada el 08/09/2009, modific el artculo 87 (ahorro pblico).

Ley No. 28607:

Publicada el 04/10/2005, modific el artculo 90 (Congreso: unicameralidad).

Ley No. 28484:

Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 92 (funcin de congresistas e incompatibilidad con
otros cargos).

Ley No. 28484:

Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 96 (facultad de pedir informes a las dependencias
pblicas).

Ley No. 28484:

Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 103 (leyes especiales, retroactividad benigna,
derogacin de leyes).

Ley No. 28484:

Publicada el 05/04/2005, modific el artculo 107 (iniciativa legislativa).

Ley No. 28390:

Publicada el 17/11/ 2000 modific el artculo 112 (perodo del mandato presidencial y
reeleccin).

Ley No. 27365:

Publicada el 05/11/2000, modific el artculo 188 (descentralizacin).

Ley No. 27680:

9

Publicada el 07/03/2002, modific el artculo 191 (descentralizacin).

-

Ley No. 28607:

Publicada el 04/10/2005, modific el artculo 194 (descentralizacin).

Ley No. 28607:

Publicada el 04/10/2005 modific el inciso 2 del artculo 200 (garantas constitucionales).

Ley No. 28607:

Publicada el 04/10/2005, modific el inciso 3 del artculo 200 (garantas constitucionales).

Ley No. 26470:

Publicada 12/06/1995, modific la Primera Disposicin Final (pensiones).

Ley No. 27365:

Publicada el 05/11/2000, modific la Primera Disposicin Transitoria Especial (Eleccin).

Ley No. 27600:

Publicada el 16/12/2000, dispuso suprimir la firma de Alberto Fujimori Fujimori del texto
constitucional.

b)

Sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional

Caso Lucio Rosado Adanaque (Expediente No. 00895-2001-AA/TC):

Reconocimiento de la objecin de conciencia.

Caso Julio Salazar Monroe (Expediente No. 03100-2010-PHC/TC)

Derecho al plazo razonable (derecho implcito).

Caso Alfonso Baltazar Montalvn (Expediente No. 01918-2002-HC/TC):

Proscripcin de la reformatio in peus (derecho implcito).

Caso Genaro Villegas Namuche (Expediente No. 02488-2002-HC/TC):

Derecho a la verdad (derecho implcito).

Caso Sindicato Universitario de Trabajadores de Telefnica (Expediente No. 01124-2001-AA/TC):

Proscripcin del despido sin causa justa.

Sede del Tribunal Constitucional en el Centro de Lima

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Caso Wilder Seijas Valderrama (Expediente No. 00206-2005-PA/TC):

Proteccin contra el despido fraudulento.

Caso Domitila Guzmn Castaeda (Expediente No. 00689-2003-AA/TC):

Reconocimiento constitucional del principio de primaca de la realidad.

Caso Congresistas de la Repblica (Expediente No. 00030-2005-AI/TC):

Conceptualizacin del Estado peruano como Democrtico y Social de Derecho.

Caso Clever Nina Quispe Hernndez (Expediente No. 00047-2004-AI/TC):

Estructuracin del ordenamiento jurdico nacional.

Caso Roberto Nesta Brero (Expediente No. 00034-2004-AI/TC):

Conceptualizacin del rgimen econmico.

Caso Rosa Guerrero Guerrero (Expediente No. 03315-2006-AA/TC):

Ampliacin de los derechos constitucionales del consumidor.

Caso Congresistas de la Repblica (Expediente No. 00006-2003-AI/TC):

Vacancia presidencial.

Caso Felipe Quispe Silva (Expediente No. 06167-2005-AA/TC):

Jurisdiccin arbitral.

Caso Jos Crousillat Lpez Torres (Expediente No. 03660-2010-PHC/TC):

Derecho de gracia.

Caso Defensor del Pueblo (Expediente No. 00017-2003-AI/TC):

Delito de funcin.

Caso Marcelino Tineo Silva (Expediente No. 00010-2002-AI/TC):

Adecuacin del sentido interpelativo del artculo 173 de la Constitucin a la Convencin
Americana de Derechos Humanos, en virtud de la cual se proscribe el juzgamiento de civiles en el
fuero militar.

Finalmente, la presencia de las mutaciones constitucionales tambin ha tenido significacin e

importancia en la reconfiguracin constitucional.
Juramento del Presidente Ollanta Humala invocando la Constitucin de 1979 gener debate. 28 de julio de 2011.

11

12

13

Unificando la Legislacin Electoral:

El Proyecto de Cdigo Electoral

Ana Cristina Neyra Zegarra
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
En curso, Maestra en Derecho con Mencin en Poltica Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Catlica del Per,
y Mster en Gobernabilidad y Procesos Electorales del Instituto Universitario de Investigacin Ortega y Gasset de Espaa
y de la Escuela Electoral y de Gobernabilidad del Jurado Nacional de Elecciones.
Coordinadora del Equipo Tcnico encargado de la elaboracin y aprobacin del Proyecto de Cdigo Electoral
y Cdigo Procesal Electoral del Jurado Nacional de Elecciones.
Asesora y Ex Coordinadora del Equipo de Derecho Constitucional del Taller de Derecho
de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.

Actualmente lo relativo a lo electoral est regulado hasta por 11 leyes (Ley Orgnica de Elecciones, Ley
de Elecciones Regionales, Ley de Elecciones Municipales, Ley de Partidos Polticos, Ley de los Derechos
de Participacin y Control Ciudadanos, entre otras), que adems de multiplicidad, presentan vacos,
deficiencias y contradicciones.
Ello genera, como se ha constatado especialmente en los ltimos procesos electorales, diversos
problemas en la identificacin y aplicacin de la normativa estrictamente aplicable a cada caso.
Por ello, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE estim necesario dar una respuesta, no solo a travs de
la solucin de los casos concretos que deba conocer, sino a nivel legal. Es as que se decide elaborar un
proyecto legislativo, pero no uno que plantee la regulacin independiente de cada materia o tipo de
eleccin. Se opt por contar con cuerpos orgnicos y sistemticos (cdigos) con la finalidad de
compendiar la legislacin vigente, pero, al mismo tiempo, solucionar, desde la ley, algunas de las
deficiencias encontradas. Producto de tal esfuerzo es que el 29 de noviembre de 2011, se present al
Congreso de la Repblica el Proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo Procesal Electoral (signado como
590-2011-JNE), conjuntamente con su Exposicin de Motivos.

1.

Reflexiones iniciales: Por qu reforma integral y no cambios parciales? Qu debe

incluir un Cdigo Electoral?

La decisin institucional de elaborar el que hoy es el texto del Proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo
Procesal Electoral se comenz a gestar hace aproximadamente un ao. Para su construccin, result
necesario adoptar algunas opciones en torno a distintas materias (a manera de pautas metodolgicas
14

del trabajo). De plano, el hecho de proponer un texto con rango legal, ya derivaba en un primer
parmetro: los contenidos finalmente plasmados en el proyecto respondan al marco constitucional
actualmente vigente, el cual, entre otros temas, acoge el voto obligatorio entre los 18 y 70 aos, la
existencia de un sistema proporcional para la asignacin de escaos o cargos de representacin, la
triparticin de los organismos electorales con competencias asignadas al Jurado Nacional de Elecciones,
la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE y el
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC.
Es en dicho marco constitucional vigente, entonces, que el
proyecto sienta sus propuestas.
De otro lado, y esta tambin constituy una importante toma
de posicin, debi optarse entre proponer un texto
normativo de rango legal que regulara materias
determinadas frente a uno que, mas bien, se decantara por
mayores contenidos en lo relativo a aquello que poda
calificarse como electoral. El proyecto refleja el segundo escenario. En otras palabras, advirtiendo que
la nica verdadera solucin para estos vacos, contradicciones y deficiencias es analizar las normas en su
conjunto y los efectos que la regulacin plantea frente a los diferentes temas. Pinsese, por ejemplo, en
el voto preferencial. Tiene sentido eliminar el voto preferencial si no establecemos, como correlato,
una mayor fiscalizacin a la democracia interna? O puede exigirse una mayor barrera electoral para
acceder a la reparticin de escaos (de partidos polticos o alianzas electorales) sin que el no superarla
derive en la eventual cancelacin de la organizacin poltica?
Una reforma electoral integral implica, en tal sentido, pensarnos las instituciones, procesos y
procedimientos relacionados con lo electoral y buscar generar aquellos equilibrios que el sistema
poltico requiere, que redundar, en ltimo trmino, en la mayor cobertura posible para el derecho de
participacin poltica de los ciudadanos.
Por ello, el proyecto presentado por el JNE, efectuando estas reflexiones, no se limita a sistematizar,
compendiar y reunir en dos cuerpos legislativos las normas actualmente vigentes, sino que procura
retomar muchos de los actuales temas en discusin en lo electoral y plantear alternativas especficas
frente a ellos, las cuales, sin duda, constituyen propuestas perfectibles y cuyo debate, discusin y
anlisis -actualmente en curso en el Congreso de la Repblica- viene promoviendo tambin la
institucin.
Ahora bien, ya luego de esta decisin por una reforma integral, y no una parcial o de temas especficos,
resultaba necesario delimitar tambin los contenidos finalmente incluidos para poder calificarla como
integral. En primer trmino, lo electoral abarca, sin duda, todo lo relativo a los procesos de eleccin
popular (los ciudadanos que emiten su voto en ellos, los candidatos que participan, la propia estructura
del proceso electoral desde la convocatoria a la asuncin del cargo). Sin embargo, existen otros temas
cuya inclusin plantea nuevas interrogantes.
Uno de ellos, por ejemplo, es el referido a las organizaciones polticas. Como sabemos, actualmente
existe una ley que regula, de manera independiente, a los partidos polticos y dems organizaciones
polticas, norma que fue producto de un consenso entre las diversas fuerzas polticas que deriv en su
aprobacin. Los avances que la precitada ley plantea frente a lo previamente existente no se encuentran
en discusin, sino, a tal caso, si se requiera que esta constituya una ley limitada a dicha materia. Frente
a ello se estima que, aunque se admite -y se incentiva- la trascendencia de las organizaciones polticas y
su funcionamiento efectivo en pocas no electorales, uno de los importantes objetivos de estos entes es
la asuncin al poder (en los diferentes niveles de gobierno y cargos), razn por cual, adems de por
constituir -o al menos pretender serlo- aquellos canales de
representacin de la voluntad ciudadana, su inclusin en un
cuerpo normativo electoral resulta justificada.
Otra de las materias cuya incorporacin resulta objeto de
anlisis es la referida a los derechos de participacin y control
ciudadanos (actualmente regulada en la Ley de los Derechos de
Control y Participacin Ciudadanos - Ley No. 26300). Se trata, a nuestro entender, de someter a
consulta popular determinado asunto (como a travs del referndum) o la gestin de una autoridad
15

(como con la revocatoria), lo que deriva en la convocatoria a un proceso, en que se emiten votos, para
derivar en una determinada decisin. Se justifica, en dicho sentido, que pueda ser comprendido en un
Cdigo Electoral.
Adicionalmente, la naturaleza electoral de la vacancia y suspensin de autoridades regionales y
municipales tambin ha sido debatida, temas que el proyecto decidi incluir en la medida en que, en
apelacin, implican una valoracin jurdica por parte del Pleno del JNE.

2.

Principales propuestas incluidas en el proyecto

El proyecto de Cdigo Electoral cuenta con 397 artculos y el proyecto de Cdigo Procesal Electoral con
195, los cuales, como se podr constatar de lo anterior, comprenden frmulas legislativas para una
diversidad de ejes temticos entre los que se encuentran, en el proyecto de Cdigo Electoral:
a)

Organismos electorales;

b)

Ciudadanos;

c)

Candidatos;

d)

Organizaciones polticas;

e)

Personeros;

f)

Observadores electorales;

g)

Procesos electorales (etapas y cronograma electoral);

h)

Votacin electrnica;

i)

Vacancia y suspensin de autoridades municipales y regionales.

Por su parte, en el proyecto de Cdigo Procesal Electoral los ejes temticos son:
a)

Competencia e impedimento de las autoridades electorales;

b)

Domicilio procesal, notificaciones, publicaciones y audiencias;

c)

Quejas;

d)

Medios Probatorios, mecanismos anticipados de conclusin del proceso;

e)

Procedimientos estructurados en relacin con el acto electoral: previos, durante, posteriores o

complementarios; y,

f)

Procedimientos de vacancia y suspensin.

Entre las referidas materias hemos destacado algunas en las cuales nos detendremos para describir
brevemente las propuestas que el proyecto incluye respecto de ellas.
2.1

Requisitos para candidatear

Todos los ciudadanos podemos emitir nuestro voto y, con ello, manifestar nuestra voluntad para que
una organizacin poltica, persona u opcin sea la elegida en una circunscripcin determinada. Sin
embargo, ello tiene como correlato que algunas otras personas persigan representar a las opciones que
se sometern a eleccin. En otras palabras, exige que existan ciudadanos que quieran ser candidatos.
No obstante lo antes expuesto, la normativa vigente prev algunos lmites y exigencias para quienes
pretenden integrar una lista de candidatos. En ese sentido, los artculos pertinentes de la propia
16

Constitucin, as como, a nivel legal, la Ley Orgnica de Elecciones, la Ley de Elecciones Regionales, la
Ley de Elecciones Municipales, la Ley de Partidos Polticos, entre otras disposiciones reglamentarias
que se aprueban para cada proceso electoral.
Ante lo expuesto, surge la interrogante: Qu se requiere para ser candidato? Para contestar esta
pregunta se debe tener en cuenta que la condicin de candidato es de carcter transitorio y los
requisitos que se exigen apuntan ms bien a que rena la condicin, habilidades o aptitudes que puedan
resultar de utilidad en el desempeo del cargo, ante la eventualidad de ser elegido.
En ese sentido, qu se requiere para ser Presidente de la Repblica? Un congresista? Un
representante del Parlamento Andino? Un Presidente Regional? Un consejero regional? Un alcalde?
Un regidor?
Lograr consenso en los requisitos que deben exigirse resulta complejo y, a veces, imposible, al requerir
que se opte por una perspectiva determinada. Por ejemplo, habr quienes consideren que se requiere
un grado mnimo de instruccin para desempear los cargos antes mencionados. Por su parte, desde la
posicin contraria, exigir un nivel educativo determinado constituira una limitacin no razonable al
derecho de participacin poltica, en mayor medida cuando muchos ciudadanos, pese a su falta de un
grado de instruccin determinado, s cuentan con alto grado de representatividad de colectivos
especficos o de una amplia mayora de los ciudadanos. Entonces, en el marco de la situacin que se ha
pretendido ilustrar, cul debe ser la alternativa adoptada?
En estricto, el objetivo al establecer los requisitos y sus alcances es lograr la mayor armona posible
entre los alcances del derecho de participacin poltica (su eficacia en la prctica) y el establecer
requisitos que garanticen la idoneidad de una persona en el desempeo de determinado cargo, as
como brindar informacin que se estima relevante para los ciudadanos para adoptar una decisin
informada al votar por tal o cual candidato. Ello, en ltimo trmino, redunda en el mejor
funcionamiento de las instituciones y, como consecuencia de ello, en la confianza de los ciudadanos en
ellas.
Por tanto, qu exigencias permiten conseguir esta armona? Deben ser las mismas para todos los
procesos electorales o dependen de la naturaleza del cargo?Es posible que, por estar en determinadas
circunstancias, ciertos ciudadanos no puedan ser candidatos o estn impedidos de hacerlo? Existen
deberes especiales para que quienes son funcionarios pblicos puedan a su vez ser candidatos?
Y ya ingresando en los requisitos especficos de cada tipo de proceso, solo los peruanos pueden ser
candidatos? Existen topes mnimos y mximos de edad? Es siempre exigible cumplir con la residencia
o domicilio en el lugar por el cual se postula?
En lo referente a los impedimentos, se debe valorar si se exige que pueden o no postular como
candidatos ciudadanos con condenas firmes y vigentes por cualquier delito o si esta imposibilidad debe
circunscribirse a determinados tipos penales (dolosos frente a culposos, o mas bien para aquellos de
mayor gravedad o contra la administracin pblica).
Por su parte, en lo referido a los funcionarios pblicos, el objetivo es que no utilicen su cargo para
favorecer su candidatura y, justificado en ello, se les requiere renunciar o pedir licencias con una
anticipacin determinada. Es ello una limitacin razonable al derecho de participacin poltica de
quienes son funcionarios pblicos? El plazo de antelacin es el adecuado? Realmente se logra evitar el
uso de fondos o recursos pblicos para favorecer a determinados candidatos u organizaciones polticas?
Sin duda, la nacionalidad, como vnculo jurdico-poltico que une un determinado territorio a un sujeto,
deriva en una serie de derechos, ello constituye argumento suficiente para que las personas de
nacionalidad distinta no puedan participar en los procesos electorales? De darles cabida, debe ser
nicamente como votantes o tambin como posibles candidatos? En todo tipo de proceso o solo
algunos de ellos?
De otro lado, los 18 aos marcan en nuestro pas la edad para adquirir los derechos de ciudadana, pero
entonces surge la duda es edad suficiente para todo tipo de cargo (incluso para ellos de mayor
envergadura en el pas)? Deben generarse edades diferenciadas para los cargos con mayor nivel
17

representatividad? Se puede presumir la edad como signo de eficiencia o de mayor madurez (personal,
profesional o tcnica, poltica)?
Finalmente, la exigencia de domicilio o residencia de los candidatos, cmo debe entenderse? Implica
residir efectivamente o basta con desempear ocupaciones habituales en el lugar por el cual se postula?
Es susceptible de ser extendido a todos los cargos (Presidente de la Repblica, Vicepresidentes,
Congresistas, representantes del Parlamento Andino, Presidentes y Consejeros Regionales, alcaldes y
regidores) o existen algunos a los cuales resulta aplicable por estar relacionados con un determinado
mbito territorial? Cul debe ser el tiempo exigido? Cmo se puede acreditar esta residencia o
domicilio? Cmo se resuelven casos lmite al respecto (pretender el domicilio fiscal como domicilio
para ser candidato, viajes al extranjero o fuera del lugar por el cual se postula por un determinado
periodo de tiempo previo al proceso electoral, condenas que deben ser cumplidas fuera del mbito
territorial en el que se es candidato)?
El proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral plantea alternativas frente a las preguntas
antes mencionadas, manteniendo o diferenciado de lo regulado actualmente en la legislacin vigente.
En aras de consolidar la democracia, al menos en su vertiente representativa, se requiere reforzar la
relacin o nexo de representacin que tiene las organizaciones polticas respecto de los ciudadanos, lo
que se denota, en un primer momento, a travs de sus candidatos, y, luego, en el ejercicio de los cargos
para los cuales resulten elegidos producto de la votacin. Por ello, se requiere que los ciudadanos
cuenten realmente con informacin relevante respecto de aquellas personas por las cuales van a emitir
su voto para que esta expresin de voluntad popular sea ejercida con carcter informado.
En tal sentido, el proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral busca garantizar la
transparencia en muchas de sus secciones (Declaracin Jurada de Vida de los candidatos, publicidad de
las normas internas de las organizaciones polticas, transparencia en lo que respecta a la informacin
recabada por las Encuestadoras, entre otras).
Otra materia que ha generado dificultades en su aplicacin, por lo que ha sido incluida en el proyecto, es
la exigencia de cumplir con el requisito de residencia o domicilio para los cargos regionales y
municipales. Actualmente, se exige un periodo de residencia efectiva de 3 aos para los cargos
regionales y de domicilio por 2 aos para los cargos municipales, en este ltimo caso con expresa
admisin del domicilio mltiple (vivir o desempear ocupaciones habituales en un determinado
mbito, en los cuales se considera a la persona indistintamente domiciliada).
El proyecto de Cdigo Electoral y de Cdigo Procesal Electoral unifica el tratamiento de esta figura para
los cargos regionales y municipales. Por ello, exige acreditar un tiempo de residencia (efectiva y
continua) de dos (2) aos, que se computa respecto del periodo inmediato anterior a la eleccin. En esa
lnea, no cabe la aplicacin del domicilio mltiple, pretendiendo alegar tener ocupaciones habituales (y
no residir) para postular por una determinada circunscripcin. Adicionalmente, se prev como requisito
independiente que los candidatos a cargos regionales o municipales figuren en el padrn electoral con
domicilio en la circunscripcin por la cual postulan.
Con la finalidad de garantizar la participacin de minoras, que tradicionalmente no han contado con los
mecanismos de hacer efectivos sus derechos polticos, se ha mantenido la exigencia de las cuotas
electorales (de gnero, jvenes y pueblos originarios), pero con algunos importantes matices.
Al respecto, una materia que debe resaltarse es que, por su naturaleza, de acto de discriminacin
positiva, se trata de una cuota femenina (y no de una cuota para hombres y mujeres, como establece la
regulacin vigente). Adicionalmente, todas las cuotas electorales son exigidas hasta la inscripcin de la
lista de candidatos, razn por la cual, a diferencia de lo que ocurrente actualmente, si se tacha, excluye,
renuncia o, por cualquier motivo, ya no se encuentran en la lista el candidato, la candidata o los
candidatos que permiten cumplir la cuota, dicha lista ser rechazada y no podr participar del proceso
electoral.
Tambin, se
prevn
mecanismos que faciliten el acreditar la representacin de una comunidad nativa determinada, ante la
informacin que obrar en poder del Instituto Nacional de Desarrollo de Pueblos Andinos, Amaznicos
y Afroperuanos - INDEPA.
18

Por otro lado, se ha hecho nfasis en la necesidad de ordenar el calendario electoral y los procesos y
procedimientos electorales, lo que facilita la fiscalizacin no solo de la ciudadana, sino tambin de los
organismos de la sociedad civil y evita situaciones contradictorias o problemticas.
Ese es el caso en la actualidad, por ejemplo, de que el vencimiento del plazo de inscripcin de
candidatos se produzca el mismo da en que se culmina con la posible inscripcin de organizaciones
polticas para participar en un proceso electoral. En tal sentido, ello obliga a que organizaciones
polticas, pese a no estar inscritas, deban realizar actos encaminados a elegir sus candidatos (como
procesos electorales internos o recabar documentacin de los postulantes para cumplir con los
requisitos), sin que ello resulte coherente con no haberse constituido, a dicha fecha, en personas
jurdicas autnomas.
2.2

Regulando a las organizaciones polticas

Las organizaciones polticas no solo deben cobrar protagonismo en poca electoral, sino tambin en la
configuracin de la representatividad y gobernabilidad del sistema
poltico.
Ello, para el Jurado Nacional de Elecciones - JNE, exige una reforma
que concierna no solo a la normativa sobre organizaciones polticas
(Ley de Partidos Polticos), sino tambin a aquellos elementos
normativos que determinan la conversin de los votos en cuotas de
poder (Ley Orgnica de Elecciones, Ley de Elecciones Regionales, Ley
de Elecciones Municipales, entre otras), todo con el objetivo de
fortalecerlas.
El proyecto de Cdigo Electoral del JNE plantea una serie de medidas destinadas a generar una nueva
institucionalidad en lo que concierne a las organizaciones polticas, lo que hace necesario adecuar toda
la normativa electoral a la lgica encaminada a generar un verdadero sistema de partidos en el Per,
con organizaciones polticas de carcter permanente y mayor institucionalidad (partidos polticos y
movimientos regionales), mientras que se eliminen aquellas que hasta hoy se constituyen solo para un
proceso electoral determinado (organizaciones polticas locales) y que tampoco han logrado importante
participacin en los ltimos procesos electorales.
En suma, se trata de habilitar o fortalecer las competencias de los organismos electorales, as como de
crear nuevos procedimientos y normas materiales especficas que contribuyan a generar organizaciones
polticas representativas y efectivamente operativas.
As, bajo el objetivo antes sealado, las principales innovaciones del proyecto de Cdigo Electoral se
centran en las siguientes materias:
a)

Inscripcin de organizaciones polticas (tema ya tratados);

b)

Democracia interna;

c)

Financiamiento; y,

d)

Mecanismos de control posterior a su inscripcin: suspensin, cancelacin, declaracin de

ilegalidad por conducta antidemocrtica.

3.2.1 Inscripcin
Esta materia ha cobrado singular notoriedad recientemente, y el proyecto de Cdigo Electoral, al
verificar algunas deficiencias y problemas, formula una propuesta.
Se plantea que, como requisito previo para la inscripcin, se debe verificar el serio compromiso del
ciudadano en la formacin o constitucin de una organizacin poltica. Para ello, se exige la presencia

19

efectiva de afiliados (0.5% respecto del ltimo padrn electoral), eliminando a los adherentes, que solo
firman los planillones y que no tienen vnculo alguno con la organizacin.
De igual manera, para la inscripcin de partidos polticos, se incrementa el nmero de los comits
polticos requeridos, en un 15%, pasando de 65 a 98 comits polticos; as como tambin, se exige que
cada comit poltico cuente, por lo menos, con cien afiliados debidamente identificados, a diferencia de
los cincuenta que actualmente se requiere. Adicionalmente, el proyecto de Cdigo busca potenciar y dar
cobertura legal expresa a la fiscalizacin permanente del funcionamiento de los comits polticos, desde
que la organizacin poltica solicita su inscripcin y en tanto siga manteniendo su vigencia.
Actualmente, los mecanismos de control de las organizaciones polticas se centran especficamente al
momento de su inscripcin en el Registro de Organizaciones Polticas. Si bien existen exigencias
posteriores (entre otras, la obligacin de remitir anualmente el padrn de afiliados o de renovar sus
cuadros directivos), no se establece una consecuencia jurdica concreta frente a los incumplimientos de
estas obligaciones posteriores.
Frente a tal constatacin, el proyecto prev un tratamiento diferente, que incide en que las
organizaciones polticas tengan funcionamiento efectivo durante la vigencia de su inscripcin. Para ello,
el proyecto incluye la fiscalizacin permanente, por parte del JNE, del padrn de afiliados y sus
actualizaciones, as como de los locales de los comits polticos en funcionamiento; de no cumplir con
estas exigencias, se hace pasible de una sancin intermedia: la suspensin de la inscripcin, que deriva
en la imposibilidad de efectuar cambios en la partida registral de la organizacin poltica o, incluso
pretender su participacin en un proceso electoral determinado.
Finalmente, la evaluacin de la solicitud de inscripcin como organizacin poltica no se cie a requisitos
meramente formales, sino que el proyecto de Cdigo Electoral seala expresamente que no solo basta
con presentar el Acta de Fundacin del partido poltico o movimiento regional, acta que debe contener,
entre otras materias, en forma clara, expresa, precisa y transparente, la declaracin de base ideolgica
y principios que lo inspiran, los cuales deben ser lcitos y coherentes con el sistema democrtico. Se
trata de un tema de necesaria valoracin por el rgano registral, previo para admitir o denegar la
solicitud de inscripcin de una posible organizacin poltica.
3.2.2 Democracia interna
Las organizaciones polticas tienen una especial trascendencia en la formacin y manifestacin de la
voluntad popular a travs del sufragio, por lo que la consolidacin de pautas democrticas al interior de
las organizaciones polticas tambin debe ser una gran lnea directriz de la reforma del sistema poltico y
es lo que ha llevado a que se trate de un tema de especial trascendencia en el proyecto.
Todo ciudadano que pretenda participar activamente en la vida poltica, al menos en el supuesto de
querer postular a un cargo de eleccin popular, debe afiliarse a una determinada organizacin poltica o,
en todo caso, canalizar su iniciativa a travs de dichas entidades.
Es justamente reconociendo esta importancia que, aunque se permite la libertad de configuracin de las
organizaciones polticas, se entiende tambin que la estructura interna y funcionamiento de estas
1
agrupaciones deben ser democrticos , en el sentido ms lato del trmino, como expresin de la
voluntad de las mayoras al interior de la organizacin poltica, sin descuidar la proteccin que debe
brindarse tambin a los derechos de las minoras.
Es en esa lnea que se entiende la exigencia de la denominada democracia interna. De lo que se trata
no es ms que de determinar que las organizaciones polticas deben incorporar parmetros
democrticos al conformar sus listas de candidatos para participar en una determinada eleccin popular
y al definir quienes ejercen sus cargos directivos, as como brindar la oportunidad potencial a todos sus
afiliados de integrar dichos listados. Por ello, lo que se exige es que las organizaciones polticas rijan su
funcionamiento interno mediante reglas que permitan la participacin de los afiliados en la gestin y

Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 10/1983, FJ 3, con la salvedad de que en el caso espaol dicha exigencia de
parmetros democrticos internos responde a una previsin constitucional.

20

control de los rganos de gobierno y en el reconocimiento de derechos a sus afiliados de conseguir esa
2
participacin en la formacin de la voluntad de la organizacin .
Amrica Latina ha seguido esta tendencia, esto es la de incorporar ciertos parmetros democratizadores
con la finalidad de [] hacer a los candidatos ms competitivos internamente y reducir el grado de
3
centralizacin en las nominaciones .
Justamente ante dicha realidad es que, en el Per, la Ley de Partidos Polticos - LPP, desde su versin
original (aprobada mediante la Ley No. 28094 y publicada en el Diario Oficial El Peruano el 1 de
noviembre de 2003) incorpora la regulacin de la democracia interna, entre los artculos 19 y 27. Es as
que, por primera vez, desde la ley, se exige a los partidos polticos este requisito. Ahora bien, este
dispositivo legal ha sido posteriormente objeto de modificacin por la Ley No 29490, publicada el 24 de
diciembre de 2009.
En aras de la consolidacin de la democracia interna, por su importancia para la determinacin de
quienes ejercen los cargos ms importantes en una organizacin poltica y de quienes sern elegidos
como los candidatos sometidos a la eleccin popular, surge una pregunta ineludible, resulta necesario
efectuar una nueva reforma o resulta ya suficiente lo actualmente dispuesto?
Lo que consideramos es que la regulacin inicial y modificada de la LPP ha generado un importante
avance en aras de lograr un equilibrio entre la autonoma de las organizaciones polticas (como
asociaciones privadas, pero encaminadas, en ltimo trmino, a que sus integrantes desempeen cargos
pblicos) y la intervencin de los organismos electorales en la supervisin del cumplimiento de las
exigencias democrticas en su seleccin de candidatos y cargos directivos.
No obstante, creemos que ello an resulta insuficiente. Desde la entrada en vigencia de la LPP se han
formulado diversas valoraciones sobre lo que ha implicado la incorporacin de parmetros
4
democrticos al interior de las organizaciones polticas . En suma, incluso desde lo constatable en la
realidad peruana, se puede destacar que las organizaciones polticas no siempre se han decantado por
incluir dichas pautas de carcter democrtico en sus procesos electorales internos, incluso pese a los
5
intentos de los organismos electorales para coadyuvarlos en ese sentido .
De lo que se trata entonces es de consolidar esta materia, precisando los alcances de su regulacin, lo
que implica, de manera central, lo siguiente:
-

Potenciar el rol de la ONPE y del JNE, con carcter obligatorio en las elecciones internas de
candidatos. La primera, como proveedora de asistencia tcnica, mientras que el segundo, como
fiscalizador de la efectiva realizacin de dichas elecciones internas, desde su convocatoria, con un
padrn efectivamente delimitado, hasta la proclamacin de sus resultados.

Generar mayor coherencia respecto del cronograma electoral para que sean las organizaciones
polticas inscritas las que realicen el proceso electoral interno y, posteriormente a ello y solo de
cumplirlo, puedan inscribir candidatos para participar en procesos de eleccin de autoridades.

Evitar la permanencia indefinida de quienes integran los rganos de las organizaciones polticas y
determinar que resulte posible la alternancia del poder a nivel interno con cierta periodicidad.

Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol 56/1995, FJ 3, a, tercer prrafo.

FREIDENBERG, Flavia. Democracia interna en los partidos polticos. En: DIETER NOHLEN y otros. Tratado de derecho
electoral comparado en Amrica Latina. Mxico: Fondo de Cultura Econmica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, Universidad de Heidelberg, International IDEA, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Instituto
electoral Federal, 2007, pp. 630-631.
Se puede citar, por ejemplo, el anlisis, que incluye cuadros comparativos entre los partidos polticos, en: Actualidad:
Datos de los partidos polticos. Boletn No. 3, editado por IDEA Internacional y Transparencia. Lima, junio 2005.
En el caso de la ONPE, se pueden citar, por ejemplo, el Boletn Democracia Interna en los Partidos Polticos, editado por
dicho organismo, conjuntamente con la Agencia para el Desarrollo Internacional de los Estados Unidos, en noviembre de
2004, y, en el mismo sentido, boletines similares editados para cada proceso electoral, adems de la asistencia tcnica
que provee a las organizaciones polticas. Por su parte, el JNE viene incidiendo en su rol de fiscalizacin de los procesos
electorales internos, por lo que ha emitido, desde el ao 2010, resoluciones que establecen pautas de carcter general
sobre el particular, tanto en lo sustantivo que se exige para el cumplimiento de dicha requisito en la fase de calificacin de
la lista de candidatos (Resolucin No. 302-2010-JNE y Resolucin No. 2541-B-2010-JNE), como en procedimientos
especficos de fiscalizacin (Resolucin No. 2541-A-2010-JNE).

21

Sede de la Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE en el Centro de Lima

Consolidar previsibilidad en los procedimientos electorales internos, con reglas claras y

preestablecidas, as como generar mecanismos ante las eventuales irregularidades que pudieran
surgir.

Conseguir que la lista que cada organizacin poltica finalmente someta a la votacin general de
los ciudadanos no responda a designaciones o elecciones en cpulas cerradas, sino a la verdadera
voluntad de los afiliados e incluso de los no afiliados (de admitirlo as la organizacin poltica),
plasmadas en elecciones libres, voluntarias, iguales, directas y secretas.

Por ello, el proyecto, en primer trmino, seala que el ejercicio de la democracia interna se extiende a
todas las organizaciones polticas: partidos polticos, movimientos regionales y alianzas electorales; bajo
reglas claras y establecidas antes del proceso electoral interno, tanto conforme a ley como al Estatuto y
Reglamento Electoral de la organizacin poltica.
Por otro lado, se establece la obligatoriedad de que determinados cargos sean elegidos (y no
designados). Se trata de los candidatos a Presidente y Vicepresidentes de la Repblica, Presidente y
Vicepresidente Regional, Alcalde y Primer Regidor.
Adicionalmente, se prev que las organizaciones polticas deban elegir entre sus afiliados a, por lo
menos, el ochenta y cinco por ciento (85%) de sus candidatos a congresistas, representantes al
Parlamento Andino, consejeros regionales y regidores; mientras que el porcentaje restante puede ser
cubierto con candidatos designados, mecanismo dentro del cual pueden incorporar a ciudadanos no
afiliados.
Una propuesta importante -para concentrar la fiscalizacin de los organismos electorales y de la opinin
pblica- es la que establece una nica oportunidad para la realizacin de elecciones internas de
candidatos por parte de las organizaciones polticas, de forma tal que estas se efecten en forma
simultnea:
-

Primer domingo del mes de diciembre (Elecciones Generales); y,

Primer domingo del mes de junio (Elecciones Regionales y Municipales).

22

Finalmente, como se adelant, se potencia la labor de los organismos electorales sobre esta materia. En
el caso de la ONPE, se indica que su apoyo y asistencia tcnica tiene carcter obligatorio, adems de
regular el procedimiento por el cual el JNE procede a la fiscalizacin de esta materia. Con el mismo
objetivo, se incorpora el procedimiento de tutela de derechos de afiliados, que puede accionarse de
considerar que existieron irregularidades en la afiliacin, elecciones internas de candidatos, elecciones
de cargos directivos, o ante el supuesto de ilegalidad o inconstitucionalidad de requisitos establecidos
en la normativa interna de la organizacin poltica.
3.2.3 Financiamiento
Exigimos de las organizaciones polticas funcionamiento permanente en sus comits polticos. Les
exigimos un mayor control de los candidatos que incluyen en sus listas. Les exigimos contar con
afiliados, y no solo con adherentes. Les exigimos democracia en su funcionamiento, que obligue a que
todos sus integrantes participen como candidatos o al menos como votantes en sus procesos
democrticos internos. Y la pregunta que podra surgir frente a ello, es les brindamos herramientas
para todas estas exigencias legales?
El financiamiento pblico directo, como monto dinerario que el Estado otorga a las organizaciones
polticas, resulta, en tal sentido, necesario, pues es una forma de equiparar determinadas condiciones
mnimas entre ellas y brindarles una base econmica para estas labores de permanente funcionamiento
de las organizaciones polticas, mejor evaluacin de quienes finalmente sern presentados como
candidatos, as como las dems antes sealadas.
Si bien la LPP permite esta entrega dineraria, la supedita a las condiciones presupuestarias, razn por
la cual hasta hoy no ha sido otorgada a ninguna organizacin poltica, incumplimiento que no se suple
con el financiamiento privado.
Ya analizando este financiamiento privado, resulta imprescindible la transparencia en el manejo de los
fondos obtenidos, as como de las fuentes que se obtienen. En esta materia, el proyecto exige la
declaracin de toda esta informacin (la no declaracin es ya una infraccin), y se establece un
procedimiento de fiscalizacin, determinacin de infracciones (claramente tipificadas) y sanciones
(expresamente delimitadas en funcin a su gravedad) a cargo del JNE, en atencin a las competencias
constitucionales de fiscalizacin del cumplimiento de la normativa de organizaciones polticas asignadas
a este organismo.
Se establecen adems topes diferentes para el financiamiento privado, de 60 UITs para las personas
naturales, y de 100 UITs para las personas jurdicas, adems de una determinadas fuentes de
financiamiento prohibido (entidades estatales fuera del financiamiento directo, gobiernos y agencias
gubernamentales extranjeros, empresas constituidas en pases fronterizos, y organizaciones que
realicen actividades ilcitas o agrupaciones insurgentes que afecten contra el Estado de Derecho).
De igual manera, adems del mantenimiento de la franja electoral (que se encarga a la ONPE), se incluye
la creacin del denominado espacio publicitario en etapa no electoral, con la finalidad de que las
organizaciones polticas puedan promocionar y difundir sus mensajes.
2.3

El sistema electoral y sus implicancias

El sistema electoral determina las reglas a travs de las cuales los electores pueden expresar sus
6
preferencias polticas y a travs de las cuales es posible convertir votos en cargos de gobierno o en
puestos de representacin, por lo que hace referencia a la circunscripcin electoral, la forma de
candidatura y de votacin, la barrera electoral, la frmula matemtica de conversin, entre otros
mecanismos.
La regulacin de cada uno de estos elementos conlleva mltiples opciones legislativas, pues muchas son
las posibilidades en que estos pueden combinarse.

NOHLEN, Dieter. Sistemas electorales y reforma electoral. Una Introduccin. Biblioteca de la Reforma Poltica. Asociacin
Civil Transparencia. Lima, 2004. p. 10.

23

As, la eliminacin del voto preferencial, que se incluye en el proyecto de Cdigo Electoral y Cdigo
Procesal Electoral, no puede ser una reforma aislada, pues requiere, como necesario contrapeso, el
fortalecimiento de los mecanismos de democracia interna de las organizaciones polticas, al mismo
tiempo que un control estricto y el establecimiento de garantas en cuanto a la inscripcin de
candidatos, a fin de salvaguardar los derechos de participacin poltica de todos los intervinientes en los
procesos electorales internos que buscan presentar una candidatura a un cargo de eleccin popular.
Desde esta perspectiva, como ya se indic al incidir en la idea de la reforma integral, los efectos de
cada uno de los elementos del sistema electoral deben ser evaluados de manera conjunta y no por
separado. Esto resulta imposible si se efectan reformas parciales, que no tomen en cuenta todas las
disposiciones electorales y su efecto conjunto.
En este punto, no debe perderse de vista que resulta distinto segn la cantidad de circunscripciones
electorales por la que se opte, de exigir un determinado umbral de representacin (o barrera
electoral) como porcentaje mnimo de votos para que una organizacin poltica pueda acceder a la
distribucin de cargos determinados, por implantar bien un sistema de reparto de escaos o cargos de
carcter proporcional (a travs de la denominada cifra repartidora) o por uno que otorgue posiciones
en mayor nmero por obtener la mayora de votos (como el llamado premio a la mayora), o si se
debe plantear la segunda eleccin (o segunda vuelta) supeditado a que se consiga o no una
determinada cantidad de votos. Al respecto, importantes propuestas del Cdigo Electoral son, en primer
lugar, la de crear una circunscripcin electoral especial para los peruanos residentes en el extranjero, a
la que se le asigna un (1) escao.
Por otro lado, y esto como importante innovacin, el establecer una barrera o valla electoral reforzada.
En su aplicacin, para acceder al Congreso, las organizaciones polticas deben obtener el 5% de los
votos a nivel nacional y, al mismo tiempo, no menos de 7 escaos en ms de una circunscripcin
electoral.
En el caso de las alianzas, para evitar que se constituyan en un mecanismo no de conjuncin de
intereses comunes sino de estrategia para superar el porcentaje mnimo de votos requeridos, se
propone una barrera electoral incremental, segn la cantidad de organizaciones polticas que
conforman dicha alianza. Esta barrera se inicia en 7% y al menos 9 escaos en ms de una
circunscripcin electoral (de tratarse de 2 o 3 organizaciones polticas), de 9% y 11 escaos en ms de
una circunscripcin electoral (de estar compuesta por 4 o 5 organizaciones polticas) y de 11% y 13
escaos (al estar conformada por 6 o ms organizaciones polticas).

3.

Como colofn: cul es el objetivo final de esta reforma?

Si bien se reconoce que las modificaciones legales no solucionan los problemas de crisis en la
representacin o de falta (o construccin muy preliminar) de conciencia cvica o ciudadana, s se estima
que es posible plantear medidas que, desde la ley, generen incentivos para la consolidacin de la
democracia.
Ntese adems que se trata de una nocin de democracia que no se circunscribe al electoralismo, que
entiende que el reconocer el derecho de sufragio con carcter universal a todos los ciudadanos, sin
importar su condicin especfica resulta suficiente para calificar un rgimen como democrtico,
presumiendo que, como producto de dichas elecciones, se legitimarn a los representantes elegidos.
Se trata de una nocin ms comprensiva del trmino, segn la cual deben existir determinadas
condiciones de procedimiento mnimo, que deben concurrir y son las siguientes:
i)

El control de las decisiones del gobierno acerca del programa poltico est constitucionalmente
investido en los funcionarios elegidos,

ii)

Los funcionarios elegidos son escogidos en elecciones frecuentes y legtimamente conducidas,

donde la coercin es comparativamente poco frecuente,

iii)

Todos los adultos tienen el derecho de votar en la eleccin de funcionarios,

24

iv)

Prcticamente todos los adultos tienen el derecho de postular a puestos electivos en el gobierno,

v)

Los ciudadanos tienen el derecho de expresarse sin peligro de castigo sobre problemas polticos
ampliamente definidos,

vi)

Los ciudadanos tienen el derecho de buscar fuentes alternativas de informacin, las que existen y
estn protegidas por ley,

vii)

Los ciudadanos tienen el derecho de formar asociaciones u organizaciones independientes .

En suma, se trata de la construccin de ciudadana, que exige que quien queremos calificar como
ciudadano no sea nicamente un votante con cierta periodicidad o un sujeto sobre el que recaen leyes
y otras decisiones o polticas, sino un sujeto que participa, que exige informacin, que demanda
rendiciones de cuentas.
En este objetivo ltimo coadyuva un marco normativo con mayor claridad, por lo que se estima que la
aprobacin de cuerpos normativos electorales (como los contenidos en el proyecto presentado) puede
brindar su contribucin, encaminada hacia a la efectiva participacin poltica de ciudadanos informados
y comprometidos con su pas.
Por tanto, este primer documento elaborado por el JNE busca coadyuvar en este objetivo en el marco
de un debate amplio, en el que no solo se cree, sino que se viene promoviendo activamente con
congresistas, especialistas y diversos representantes de la sociedad civil. Esperemos que la necesidad de
la reforma integral y las
propuestas
que
este
proyecto presenta sean
debatidas y podamos
lograr consensos en aras
de contar con esa
normativa
electoral
ordenada y codificada que
el pas necesita.

Cdula Electoral empleada

en las Elecciones Generales
de Abril de 2011

Cfr. DAHL, Robert. Dilemmas of Pluralist Democracy. New Haven, Yale University Press, 1983, p. 11. Citado por
SCHMITTER, Philippe y KARL, Terry Lynn. Qu es la democracia y qu no es democracia? En: GROMPONE, Romeo
(editor). Instituciones polticas y sociedad. Lecturas introductorias. Lima, Instituto de Estudios Peruanos, 1995. SCHMITTER
y KARL agregan a las condiciones de Dahl otras dos: (h) Los funcionarios popularmente elegidos deben ser capaces de
poner en prctica sus poderes constitucionales sin estar sujetos al control o la oposicin (informal) de funcionarios no
elegidos, e (i) La comunidad poltica debe ser autogobernable, esto es, actuar independientemente de las presiones
impuestas por algn otro sistema poltico mayor (supranacional o internacional).

25

26

Antecedentes y Reflexiones de la

Revocatoria de Autoridades
A propsito del procedimiento iniciado en Lima Metropolitana

Fernando Tuesta Soldevilla

Socilogo y Magster por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Doctorados en Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de San Marcos y la Universidad de Heidelberg de Alemania.
Profesor principal en la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ex docente en la Academia Diplomtica del Per, Universidad del Pacfico y Universidad de Lima.
Ex Jefe Nacional de la Oficina Nacional de Procesos Electoral - ONPE.
Director del Instituto de Opinin Pblica de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Experto en temas de elecciones, partidos polticos y opinin pblica.
Artculos publicados en el Diario La Repblica los das 05 y 12 de enero de 2012.

1.

Revocatoria: deleznable, pero no ilegal

Es claro que la alta desaprobacin de la gestin de Susana Villarn no puede ser solo explicada por la
campaa que desatan los que no aceptaron su triunfo en octubre del 2010. Es cierto tambin que hay
una campaa propagandstica contra la alcaldesa limea desde el primer da de la gestin municipal,
como no la ha sufrido alcalde alguno. Tambin es cierto que esta gestin est lejos de ser encabezada
por Patria Roja y el MRTA, con el puo de Abimael Guzmn, como queran hacer creer y asustar los
mercenarios de los medios de la llamada derecha bruta y achorada (DBA).
Sin embargo, ninguna campaa impidi que Susana Villarn triunfara en Lima y que Ollanta Humala
hiciera lo propio en las presidenciales. Si bien es cierto Fuerza Social tena un plan para Lima y que ha
gastado de su presupuesto en el primer ao, ms que la gestin de Luis Castaeda en el mismo perodo,
lo cierto es que la gente cree lo contrario. Y lo que la gente cree y opina es realidad, aunque parta de
supuestos y creencias falsas.
27

La Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE es la entidad encargada de vender el kit electoral de revocatoria.

Sobre este escenario adverso, Susana Villarn tendr que enfrentar la realizacin de una posible
revocatoria, la primera en una capital departamental.
Es cierto que los argumentos que se esgrimen son deleznables y que detrs de la solicitud no aparecen,
por ahora, sus verdaderos promotores. Sin embargo, que detrs de la revocatoria est la DBA y los ex
alcaldes Castaeda y Kouri, como seala Pablo Secada, y que los argumentos sean risibles, no hacen de
este proceso, ilegal.
Esta institucin se encuentra incorporada en la Ley de Control y Participacin Ciudadana - Ley No.
26300 y en la Constitucin de 1993. Lo que se ampara es un derecho poltico. En consecuencia, pueden
estar promoviendo esta revocatoria un grupo de partidos, personajes, empresas y medios cuestionables
polticamente, pero eso no hace que el proceso sea ni ilegal, ni antidemocrtico.
Desde el ao 1997, se han realizado un sinnmero de revocatorias en nuestro pas. Cada vez que se ha
iniciado la venta de los kits, un gran entusiasmo recorre a los promotores y un gran impacto se produce
en los medios. Sin embargo, un nmero menor es el que consigue las firmas requeridas. La tarea no es
fcil, pues se requiere conseguir el 25% del padrn, hasta un mximo de 400 mil firmas. Para el caso de
Lima, es obvio que se requiere un aparato central que cuente con recursos humanos, logsticos y
econmicos. Es decir, una maquinaria que est lejos de tener los supuestos promotores que ahora
aparecen dando la cara. En otras palabras, la tarea podr ser muy difcil, pero no por ello hay que
descartar la posibilidad de que se consigan las firmas.
En estos 14 aos de existencia de la ley, el perfil de los lugares en que se han realizado las revocatorias
han sido solo distritos (no en provincias y departamentos, para el caso de autoridades regionales),
ubicados fuera de Lima (salvo algn distrito de playa, como Pucusana), mayormente en zonas andinas,
rurales y de menos de 10 mil electores. La gran mayora de promotores, han sido los que perdieron las
elecciones, bajo la consigna: todos contra el alcalde. Ha sido el espacio y tiempo de incertidumbre y
violencia en varios casos. Con estos antecedentes, se podra pensar que no habr revocatoria en Lima.

28

Pero mal hara Susana Villarn y los que la respaldan, si no toman en cuenta las razones ms all de la
campaa meditica, as como tener una lectura sesgada de lo que le est ocurriendo con la opinin
pblica. Si la alcaldesa no hace cambios firmes, manteniendo sus principios ticos, probablemente gane
la revocatoria, pero habr perdido gran parte de su legitimidad, a estas alturas ya daada.

2.

Revocatoria y calidad de la Democracia

Ahora que existe un inusual entusiasmo sobre las revocatorias, particularmente en Lima, es bueno
ubicar este mecanismo democrtico en un contexto ms amplio. Las Revocatorias forman parte de un
paquete de instituciones llamadas Mecanismos de Democracia Directa - MDD. A diferencia de pases
como Suiza o algunos estados de Estados Unidos o Uruguay, en gran parte de Amrica Latina la
implementacin de los MDD fueron consecuencia de las crticas a la democracia representativa.
-

Una primera visin fue la de introducir un complemento a una democracia concebida como
limitada y formal. Los MDD ofrecan esta posibilidad de participacin ciudadana. La idea central
era que con la participacin y control ciudadano la democracia adquira una calidad mayor. Esta
visin estuvo, sobre todo, alimentada y sostenida por la izquierda latinoamericana, que vea con
entusiasmo el camino a una democracia directa y participativa.

Una segunda visin, distinta y distante de la anterior, era aquella que criticaba y responsabilizaba
al sistema partidista imperante como causante de las limitaciones de la democracia. Esta visin
estuvo encabezada por presidentes carismticos, con rasgos autoritarios, como Alberto Fujimori,
posteriormente seguido por Hugo Chvez, Rafael Correa y Evo Morales. Estos proyectos, a su vez
reeleccionistas, acusaban a los partidos polticos de haber traicionado los reales intereses de los
ciudadanos, por lo que los MDD eran los apropiados para relacionar adecuadamente a stos, con
el poder. Se configuraban as los contornos de una democracia plebiscitaria.

En nuestro pas, de los MDD tan solo el referendo se us en dos oportunidades en el siglo pasado:
Benavides (1939) y Fujimori (1993). Es justamente al amparo de la Constitucin aprobada en este ltimo
referendo, que se promulga, en 1997, la Ley de Control y Participacin Ciudadana - Ley No. 26300, que
ampla los MDD, incorporando figuras nuevas como la revocatoria del mandato de autoridades
regionales y municipales, iniciativa de reforma constitucional y legislativa, demanda de rendicin de
cuentas, entre otras. De este conjunto de mecanismos, ha sido la revocatoria la ms utilizada.
Luego de casi dcada y media de promulgada la ley, se han realizado seis procesos de revocatorias y,
salvo en el 2005 que se realizaron en dos oportunidades, el Jurado Nacional de Elecciones - JNE ha
convocado una vez, en cada ao.
A estas alturas, la pregunta clave es si con las revocatorias ha mejorado la calidad de la democracia y su
representacin. Una aproximacin a la informacin disponible seala que, en la gran mayora de los
casos, se trata de una iniciativa promovida por los perdedores de las elecciones. Existe una resistencia a
aceptar los resultados electorales, en el marco de las reglas del juego. Se utiliza as, la estrategia de
todos contra el ganador.
Por las dificultades derivadas del recojo de firmas, slo en cinco casos se han realizado en provincias,
todas de poblaciones pequeas. El resto han sido distritos, ubicados mayoritariamente en la sierra y
zonas rurales de menos de 5 mil electores. Poblaciones en las que los recursos son escasos y el
presupuesto tambin. Estos procesos alejados de la capital, no merecieron gran cobertura de los
medios. Pero en estas poblaciones la revocatoria produjo un tenso clima articulado alrededor de los
grupos en conflicto a favor y en contra de la autoridad local.
El temor de las autoridades municipales de ser revocadas ha llevado incluso al uso indebido de los
recursos pblicos para defender sus respectivas gestiones. Por cierto, en no pocos casos, estos procesos
de conflicto activaron actos de violencia. Los casos en que las autoridades municipales fueron revocadas
han ocasionado que transiten hasta tres alcaldes en un solo perodo de gobierno municipal, sin ninguna
posibilidad de hacer una gestin seria.
En consecuencia, ms all que se realice o no revocatorias en Lima, la realidad de su implementacin
merece ser evaluada y discutida como eficaz mecanismo de mejora de la calidad de la democracia.
29

30

La sobrerregulacin de los

Derechos de Autor en Internet

cmo llegamos a SOPA, PIPA y OPEN?
scar Montezuma Panez
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Master en Derecho por The George Washington University.
Especialista en propiedad intelectual y regulacin de tecnologa.
Ex miembro de la Comisin de Derechos de Autor del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.
Columnista y fundador del blog de Derecho y Tecnologa www.blawyer.org

En la primera parte del presente artculo nos dedicaremos a hacer un recuento histrico de los
antecedentes que llevaron a este proceso que denominamos, la sobrerregulacin del derecho de autor
en Internet. Seguidamente nos dedicamos a describir la aparicin e importancia de Internet como
fenmeno tecnolgico. Posteriormente esbozamos los alcances de los recientes y controvertidos
proyectos de ley discutidos en el Congreso de los Estados Unidos de America: Stop Online Piracy Act
(SOPA), Protect Intellectual Property Act (PIPA) y Online Protection & Enforcement of Digital Trade
Act (OPEN) y aquellas iniciativas que se vienen desarrollando en el plano internacional a nivel
multilateral y plurilateral. A lo largo del artculo presentamos la situacin del Per y comentamos el
potencial impacto de dichas iniciativas legislativas en nuestro pas frente a las actualmente vigentes.
Finalmente exponemos nuestras conclusiones.
Las premisas de las que partimos en la elaboracin del presente artculo son las siguientes:
31

1.

Creemos en el derecho de autor como uno de los ejes del sistema de propiedad intelectual.

2.

El derecho de autor es sano y puede contribuir a fomentar la creatividad y la innovacin si es

regulado de manera razonable equilibrando dos variables: compensacin y acceso. Ello cobra an
mayor sentido ante el surgimiento de entornos digitales como Internet.

3.

Internet y su estructura han fomentado significativamente la innovacin y el acceso al

conocimiento y la informacin.

4.

No estamos de acuerdo con la piratera pero creemos que el modo de abordarla no es

nicamente a travs de mecanismos legales sino, fundamentalmente, de la innovacin
empresarial.

A.

La regulacin tradicional del derecho de autor regulacin pre-Internet

El primer antecedente normativo internacional en la regulacin del derecho de autor es el Convenio de

Berna que data del ao 1886. Dicho tratado propone armonizar los dos sistemas preponderantes de
proteccin de la actividad creativa humana: el Copyright (proveniente de la tradicin jurdica del
Common Law); y, el Derecho de Autor (proveniente de pases de tradicin jurdica romano-germnica).
El Per se ratific dicho Tratado en el ao 1988 y reform su ley de derechos de autor mediante Decreto
Legislativo No. 822 en el ao 1996. Dicha ley se encuentra an vigente.
En sntesis las normas antes mencionadas proponen lo siguiente:
1.

El Estado protege la actividad creativa humana a travs del derecho de autor.

2.

El derecho de autor protege la expresin de ideas creativas y originales sin que sea necesario el
cumplimiento de formalidades, es decir, la proteccin es automtica y opera desde el momento
de la creacin de la obra. De esta manera nadie puede disponer de ninguna obra sin la
autorizacin del autor.

3.

El derecho de autor se compone de derechos patrimoniales y morales.

4.

Los derechos patrimoniales son transferibles y le permiten al autor explotar sus obras de manera
exclusiva durante un perodo de vida del autor ms un nmero determinado de aos (en el
8
9
Convenio de Berna son cincuenta y en el Per setenta aos ). Vencido este plazo las obras pasan
al dominio pblico.

5.

Existen ciertas excepciones o limitaciones a los derechos patrimoniales que permiten ciertas
10
utilizaciones sin autorizacin tales como el derecho de cita .

6.

Los derechos morales son intransferibles y permanecen siempre en cabeza del autor.

El modelo legislativo antes planteado funcion bien en un mundo analgico donde el modelo de
negocio de las industrias creativas dependa en gran medida del control de la copia y ste era
relativamente sencillo. Sin embargo el desarrollo de nuevas tecnologas y la aparicin de Internet fue
simplificando cada vez ms dicho proceso de reproduccin y diseminacin de obras protegidas por
derechos de autor tal como detallamos a continuacin.

B.

La aparicin de Internet y la importancia de su estructura

Podr sonar curioso pero el Internet tiene sus orgenes en un proyecto militar desarrollado por el
gobierno de los Estados Unidos. As, en el marco de la Guerra Fra y ante un eventual ataque nuclear de
la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas, el gobierno de los Estados Unidos crea en septiembre de
8

9
10

Artculo 7 del Convenio de Berna de 1886. Ver el texto completo del mismo en el siguiente link:
http://www.wipo.int/treaties/es/ip/berne/trtdocs_wo001.html (Consultado el 3 de febrero de 2012)
Artculo 52 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el derecho de autor.
Revisar los artculos que componen el Ttulo IV de dicha norma denominado De los lmites al derecho de explotacin y de
su duracin.

32

1969 la Agencia de Proyectos de Investigacin Avanzada (Defense Advanced Research Project Agency DARPA), una divisin casi clandestina del Departamento de Defensa (Department of Defense - DoD). En
el seno de DARPA nace el proyecto ARPANet (Advanced Research Project Agency Network), que es el
primer antecedente de lo que hoy conocemos como Internet. As, Internet ha pasado de ser concebido
inicialmente como un sistema militar de telecomunicaciones para luego ser entendido como una
infraestructura para el intercambio de informacin acadmica, y finalmente constituirse en una
plataforma para el intercambio comercial que cobra relevancia a inicios de los aos noventa.
Tcnicamente los sistemas de comunicacin existentes antes del surgimiento de Internet, como el
telgrafo, el telfono o la televisin operaban sobre redes centralizadas, cerradas y con un mnimo nivel
de interactividad entre el receptor y el emisor de la informacin. Internet, a diferencia de los sistemas
antes mencionados, surgi como una red abierta y descentralizada diseada en funcin al argumento
end-to-end. El argumento end-to-end fue conceptualizado por primera vez en 1981 por los
arquitectos de redes Jerome Saltzer, David Clark, y David P. Reed quienes lo concibieron como un
principio de diseo de redes que permite distribuir funciones dentro de un sistema de computadores y
11
que facilita el desarrollo de protocolos y aplicaciones .
El argumento end-to-end propone colocar la inteligencia en los extremos de la red, es decir en los
dispositivos desde los cuales se accede a la misma. La idea es que stos ltimas se encarguen de las
tareas complejas, mientras que los dispositivos a lo largo de la red se encarguen de tareas mucho ms
12
sencillas como por ejemplo, el simple transporte de la informacin . Las ventajas derivadas de un
13
diseo abierto y flexible se fueron descubriendo a medida que se desarrollaba el proyecto . Dicha
estructura ha fomentado la innovacin y el desarrollo de nuevas aplicaciones tecnolgicas, que
progresivamente han ido proliferando y perfeccionando de manera libre y sin mayores restricciones. Las
ventajas de una estructura neutral, como la propuesta por el argumento end-to-end, ha creado un
entorno competitivo de innovadores que ha hecho posible que cualquier persona que cuente con una
conexin a Internet y un dispositivo de acceso a ella disee y desarrolle nuevos programas y
14
aplicaciones que permitan hacer un mejor uso de la red a un costo muy reducido.
Por otro lado, el surgimiento de Internet ha facilitado notablemente la distribucin y transferencia de
contenidos en formatos digitales. Sin embargo toda la creciente evolucin tecnolgica no depende
nicamente de Internet sino de las diversas tecnologas digitales nacidas en su periferia, mismas que
han reducido significativamente los costos de creacin de contenidos tales como el sistema de
hipertexto que hace posible la existencia de los famosos links (sistema de hipertexto) y los blogs. Por
tanto, la tecnologa digital no se ha limitado nicamente a reducir los costos de distribucin de
contenidos sino tambin aquellos vinculados con su creacin de manera que hoy en da cualquier
persona puede convertirse en un reputado autor un lder de opinin desde su laptop o su
smartphone. Vemos entonces en Internet una poderosa herramienta de promocin de la libre
expresin humana.
Por lo tanto podemos decir que dada la estructura de Internet, el desarrollo de la banda ancha, la
aparicin de nuevos dispositivos de acceso a sta y la introduccin de las nuevas tecnologas digitales
han debilitado y reducido significativamente la capacidad de control que tenan los autores y titulares de
derechos de autor sobre sus obras. Dicho control era posible debido a dos factores:
11

12

13

14

Ver al respecto REED David P., SALTZER Jerome., y CLARK David.End-To-End Argument in System Design en
http://mit.edu/Saltzer/www/publications/endtoend/endtoend.pdf (Visitada el 10 de febrero de 2012).
LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas: the fate of commons in a connected world. Random House. New York, 2001. p.
34
En definitiva, la historia parece indicar que si no tenemos certeza sobre los usos que tendr determinada invencin
tecnolgica resulta conveniente actuar con flexibilidad y cautela no slo en su estructura sino tambin respecto de su
regulacin. Gaspar ARIO ha descrito dicha situacin en los siguientes trminos [los] tiempos de innovacin son tambin
tiempos de incertidumbre y riesgo; tiempos de inseguridad, en los que nadie sabe muy bien adonde va y futuro. En el
pasado, el desarrollo de nuevas tecnologas el ferrocarril, la electricidad o el automvil- transform los modos de
produccin industrial y del comercio, afect las estructuras de nuestras ciudades, a la ubicacin y el diseo de nuestras
casas, a la organizacin del trabajo. Ver ARIO ORTIZ Gaspar, La Banda Ancha: Es necesaria la regulacin en los nuevos
servicios? En: BENEYTO PEREZ, Jos Mara Regulacin y Competencia en Telecomunicaciones pag. 307.
Al respecto LESSIG seala tres consecuencias importantes de la arquitectura con la que se construy Internet: (i) dado que
las aplicaciones (ej. programas de software) son utilizadas en las computadoras de la periferia cualquiera individuo que
desarrolle nuevas aplicaciones (ii) teniendo en cuenta que la red no ha sido diseada para operar en base a una aplicacin
en particular, sta se encuentra abierta a la innovacin; (iii) el diseo reposa sobre una plataforma neutral y, dado que no
es posible discriminar algunos paquetes de datos a favor de otros, la red no se encuentra diseada para discriminar en
perjuicio de la invencin de cualquier innovador. LESSIG. Op.cit. 36, 37.

33

(i)

En un mundo analgico la reproduccin y distribucin de obras era compleja, costosa y de baja

calidad; y,

(ii)

Siendo ello as, el sistema legal de proteccin de los derechos de autor vigente guardaba sintona
con lo que ocurra en la realidad, es decir, con la capacidad de control que tenan los titulares
sobre el soporte fsico que contena la obra protegida.

C.

La regulacin del derecho de autor post-Internet

El contexto tecnolgico antes expuesto present mucho retos para el derecho de autor. Ante los
mismos se recurri al planteamiento de iniciativas legales que puedan devolver el control a autores y
titulares de derechos de autor sobre sus obras en Internet. A continuacin describimos las iniciativas
legales que surgieron luego de la aparicin de Internet y que sirven de antecedentes inmediatos a los
proyectos normativos que se vienen discutiendo actualmente.
c.1.

El frente multilateral

La historia se inicia en el ao 1996 cuando en el marco de la Organizacin

Mundial de la Propiedad Intelectual - OMPI y tras una iniciativa liderada
por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI:
(i) Tratado sobre derecho de autor - WCT; y, (ii) Tratado sobre
15
interpretacin o ejecucin y fonogramas - WPPT , dos tratados
multilaterales donde el objetivo era claro, generar normas que intenten
combatir la denominada piratera digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Per en el ao 2002.
Los artculos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que bsicamente indican que
las Partes Contratantes proporcionarn proteccin jurdica adecuada y recursos jurdicos efectivos
contra la accin de eludir las medidas tecnolgicas efectivas. En trminos sencillos ello implica que los
Estados debern contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al msico o titular de los
derechos que coloque un mecanismo anticopia en su obra musical de manera que, quien trate de eludir
esa medida de proteccin tecnolgica para beneficiarse de la obra sin permiso, incurra en infraccin y
sea sancionado.
Estados Unidos fue el primer pas en implementar los Tratados Internet y los plasm en lo que se conoce
16
hoy como la Digital Millenium Copyright Act - DMCA . En dicha norma Estados Unidos defini, yendo
mucho ms all de lo establecido en los Tratados Internet, cmo deban ser esas medidas de proteccin
tecnolgicas (MPT) desde el mbito legal y bajo qu excepciones deberan regularse (que no eran las
17.
del sistema de copyright tradicional sino un nuevo rgimen de excepciones)
Otra de las novedades de la DMCA, no contemplada en los Tratados Internet de la OMPI, fue el
desarrollo de un rgimen de limitacin de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet
(ISP). Los ISP pueden ser desde empresas de telecomunicaciones que ofrecen el acceso a Internet hasta
buscadores en lnea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrs era concebir
a dichos intermediarios como aliados en la lucha contra las infracciones al derecho de autor en
Internet para que ante cualquier reporte de infraccin acten con la diligencia debida y as queden
liberados de responsabilidad ante cualquier alegada inaccin. En ese sentido, la DMCA establece un
sistema de notificacin y contra-notificacin de acuerdo al cual si un titular detecta que un tercero
viene difundiendo alguna obra o creacin suya sin su permiso (por ejemplo una obra audiovisual de su
autora a travs de Youtube) notificar al ISP adjuntando las pruebas respectivas para el retiro. Si se
cuentan con las pruebas y el ISP no tom accin incurre en responsabilidad.

15

16
17

Ver al respecto http://www.wipo.int/copyright/es/activities/wct_wppt/wct_wppt.html (Consultado el 10 de febrero de

2012)
Ver al respecto http://www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf (Consultado el 12 de febrero de 2012)
La aplicacin de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y gener mucha jurisprudencia surreal
cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado
Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA . La conclusin principal del informe es que estas normas han
generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovacin y afectar la libertad de expresin. El informe
completo puede consultarse en https://www.eff.org/sites/default/files/eff-unintended-consequences-12-years_0.pdf
(Consultado el 15 de febrero de 2012).

34

c.2.

El frente bilateral

Pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet, Estados Unidos, a travs de su
oficina de comercio, United States Trade Representative - USTR, decidi exportar el estndar
establecido para limitar la responsabilidad de ISP en la DMCA a otras jurisdicciones a travs de acuerdos
18
de promocin comercial o tratados de libre comercio (TLC) . Nuestro pas firm el TLC con Estados
19
Unidos en el mes de abril del 2006 pero ste entr en vigencia el 1ro de febrero del 2009 . A la fecha
son diecisiete pases que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro pas ha implementado las
20
disposiciones referidas a MPT pero an no aquellas referidas a la limitacin de responsabilidad a ISP .
21

En efecto, el Anexo 16.1 del Captulo 16 del TLC Per - Estados Unidos seala que el Per puede
retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que
regulan la limitacin de responsabilidad de los ISP pero solo por un ao desde la fecha de entrada en
vigencia del acuerdo. El TLC entr en vigencia el 1 de febrero de 2009, con lo cual el plazo para cumplir
con dicha implementacin ha vencido y a la fecha no se conocen avances sobre el particular.
c.3

El frente plurilateral

c.3.1. Anti Counterfeiting Trade Agreement (ACTA)

En el ao 2008, se dieron a conocer de manera extraoficial por Internet, dado que las negociaciones se
mantuvieron en absoluta confidencialidad, los primeros documentos referidos a la existencia de un
nuevo acuerdo internacional denominado ACTA. Un acuerdo centrado en combatir la piratera a nivel
mundial y cuya negociacin fue iniciada por Australia, Canad, la Unin Europea, Japn, Corea, Mxico,
22
Marruecos, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza y Estados Unidos . Cabe precisar que varios de los
integrantes de este nuevo tratado mantienen vigentes TLC con Estados Unidos.
El ACTA es un tratado que busca contrarrestar la piratera y el contrabando en el comercio internacional.
23
La seccin 5 artculo 27 del reciente texto del ACTA aprobado por la Unin Europea, pero an
sometido a un intenso debate en el proceso de ratificacin, se titula Observancia de derechos de
propiedad intelectual en entornos digitales. En dicha seccin se establece que cada parte deber
contemplar procedimientos de observancia para la infraccin de derechos de propiedad intelectual en
entornos digitales y adoptar medidas eficaces para su sancin a nivel civil y penal. Por su parte el
artculo 27.4 nos dice que las Partes podrn disponer que sus autoridades competentes se encuentren
facultadas a ordenar a un ISP revelar expeditamente la informacin de cualquier usuario presuntamente
infractor siempre que el autor o titular afectado sustente debidamente su solicitud y se encuentre
orientada a la proteccin de sus derechos. El artculo aade y precisa que estos procedimientos sern
implementados de forma tal que eviten la creacin de obstculos para actividades legtimas, incluido el
comercio electrnico y, conforme a la legislacin de cada una de las Partes, que preserven los principios
fundamentales tales como libertad de expresin, procesos justos y privacidad lo cual es positivo.

18
19

20

21

22
23

Ver al respecto http://www.ustr.gov/trade-agreements (Consultado el 13 de febrero de 2012)

Ver al respecto http://www.ustr.gov/trade-agreements/free-trade-agreements/peru-tpa (Consultado el 13 de febrero de
2012)
Consideramos que no era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense segn lo
exigido en el TLC. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artculos (vigentes hasta el da de hoy) que cumplan en
trminos generales con los estndares de los Tratados Internet de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artculos 38 y
39 de la norma. El artculo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de implementar, o de exigir
para la reproduccin o la comunicacin de la obra, la incorporacin de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela
() con el fin de impedir la comunicacin, recepcin, retransmisin, reproduccin o modificacin no autorizadas de la
obra. Aade la norma que es ilcito eludir dichos mecanismos. No slo eso sino que el artculo 218 del Cdigo Penal fue
modificado en el mes de octubre de 2008 a travs de la Ley 29263 para considerar como delito dicha elusin. Por su parte,
el artculo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurdica podr autorizar el uso de una obra protegida ni
prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobacin previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario ser
considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISP. La ventaja de la propuesta del artculo
39 es que permite al ISP definir el estndar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sera
corroborado incluso mejorado a travs del desarrollo jurisprudencial y no a travs de un procedimiento privado como
ocurre con la DMCA.
Ver
al
respecto
http://www.tlcperu-eeuu.gob.pe/downloads/documento/16_Propiedad_Intelectual_limpio.pdf
(Consultado el 14 de febrero de 2012)
Ver al respecto http://www.ustr.gov/acta (Consultado el 14 de febrero de 2012)
Ver el texto completo del acuerdo en http://register.consilium.europa.eu/pdf/es/11/st12/st12196.es11.pdf (Consultado
el 15 de febrero de 2012)

35

Por otro lado, el artculo 27.5 dispone que cada parte otorgar proteccin legal adecuada y medidas
legales efectivas contra la elusin de medidas tecnolgicas efectivas. Finalmente el artculo 23.4,
referido a los delitos establece que cada parte se asegurar de que su legislacin contemple
responsabilidad penal por ayudar e incitar lo cual genera cierta preocupacin por la vaguedad del
lenguaje. En buena cuenta el ACTA propone implementar las MPT contenidas en los Tratados Internet
de la OMPI descritas anteriormente en el punto c.1. Por otro lado propone medidas expeditivas para
revelar la identidad de presuntos infractores de propiedad intelectual, mismas que entendemos,
deberan ajustarse a criterios de debido proceso.
En nuestra opinin, disposiciones equivalentes a la propuesta por ACTA se encuentran contempladas en
nuestro ordenamiento jurdico a travs del TLC con Estados Unidos. Asimismo, nuestra Ley de Derecho
de Autor aprobada mediante Decreto Legislativo No. 822 contempla en su artculo 39 la
responsabilidad solidaria para aquellas personas naturales o jurdicas que contribuyan o presten apoyo
para la infraccin de derechos de autor.
c.3.2. Trans Pacific Partnership Agreement (TPPA)
El TPPA sigue un curso similar a ACTA. Se trata de un acuerdo internacional de naturaleza comercial
24
promovido por Estados Unidos y negociado de manera confidencial entre pases miembros de alianza
comercial Asia Pacfico - APEC, es decir, Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Per, Singapur
y Vietnam. Si bien el acuerdo inicial data del ao 2006, fue en el ao 2010 en que adquiere relevancia
ante la integracin de nuevos Estados a las negociaciones, lo cual ampla los alcances del acuerdo. El
nico texto del TPPA disponible en Internet es la versin no oficial publicada por la organizacin
25
Knowledge Economy International - KEI en febrero de 2011 .
De acuerdo al artculo 16 de dicha versin, titulado Special measures relating to enforcement in the
digital environment, el TPPA estara contemplando un marco normativo que regule la responsabilidad
de los ISP exigiendo a los Estados Parte el establecimiento de procedimientos efectivos contra cualquier
infraccin al derecho de autor sancionando la inaccin del ISP a nivel civil y penal. Asimismo el TPPA
buscara establecer un rgimen de limitacin de responsabilidad para los ISP por la infraccin de
derechos de autor llevada a cabo en sus redes sobre contenidos que ellos no controlen, inicien o dirijan.
Asimismo los ISP se beneficiaran de dicha limitacin de responsabilidad si implementan una poltica que
permita la terminacin del servicio a aquellos infractores reincidentes e incluso el bloqueo del acceso al
contenido.
El centro de inters de presuntas infracciones de derechos de autor y del referido rgimen de limitacin
de responsabilidad propuesto por el TPPA seran las siguientes actividades en lnea:
(i)

Transmisin, enrutamiento o provisin de conexiones a material protegido sin modificacin de

sus contenido;

(ii)

Almacenamiento temporal automtico (caching);

(iii)

Almacenamiento permanente (hosting); y,

(iv)

Vinculacin de sitios en Internet (linking).

Asimismo los ISP se beneficiaran de dicha limitacin de

responsabilidad si implementan una poltica que permita la
terminacin del servicio a aquellos infractores reincidentes e incluso
el bloqueo del acceso al contenido. La idea detrs de estas
disposiciones es buscar el apoyo forzoso de los ISP en el combate
contra la denominada piratera digital a travs del otorgamiento de
incentivos legales, sin establecer precisiones con respecto a
garantizar la libertad de expresin, privacidad y debido proceso.

24
25

Ver al respecto http://www.ustr.gov/tpp (Consultado el 15 de febrero de 2012)

Ver al respecto http://keionline.org/node/1091

36

Portada del 18 de enero de 2012 de Wikipedia.org. Protesta global de 24 horas contra SOPA.

Por otro lado el TTPA plantea la implementacin de MPT y propone establecer el plazo de duracin del
derecho de autor en la vida del autor ms 60 aos, es decir, 20 aos ms que el establecido en el
Convenio de Berna. Cabe precisar que el plazo propuesto por el TPPA ya se encuentra contemplado en
la ley peruana de derechos de autor. Nuevamente nos encontramos con una versin reforzada de los
Tratados Internet y de la DMCA cuya estructura bsica se encuentra contemplada en el TLC Per Estados Unidos.
C.4.

Siguiente parada: SOPA, PIPA y OPEN

26

27

Stop Online Piracy Act (SOPA) y Protect Intellectual Property Act (PIPA) son proyecto de ley que
fueron presentados en la Cmara de Representantes (cmara baja) y en la Cmara de Senadores
(cmara alta) del Congreso de los Estados Unidos de Amrica el 26 de octubre de 2011 y el 12 de mayo
de 2011 respectivamente. Las diferencias entre ambos proyectos normativos son sutiles y, salvo por la
extensin de SOPA respecto de PIPA, no existe unanimidad entre los expertos respecto de cual de los
dos proyectos de ley es ms represivo en su afn por combatir la piratera en lnea. En nuestra opinin,
tanto SOPA como PIPA son proyectos normativos que conciben a la propiedad intelectual desde un
enfoque puro de observancia sin detenerse en el rgimen de excepciones propio del sistema de
copyright en el que se gesta.
En sntesis SOPA y PIPA establecen un proceso sumarsimo (que no evala el fondo de la controversia) a
travs del cual no solo las partes afectadas, sino el fiscal general de los Estados Unidos puede
intervenir de oficio y ordenar a los ISP, a los motores de bsqueda, a los anunciantes del sitio
presuntamente infractor, a los proveedores de servicios de pago de ese sitio web (p.e. Visa o
Mastercard) bloquear el acceso a un sitio web. Dichas medidas incluyen a sitios web ubicados fuera de
territorio estadounidense. PIPA incluso contempla la posibilidad de incurrir en infraccin por colocar
enlaces a pginas con contenidos no autorizados. Adicionalmente ambos proyectos de ley promueven el
ejercicio de acciones voluntarias por parte de los ISP a fin de lograr la tan deseada inmunidad o
limitacin de responsabilidad lo que, sin duda, genera un incentivo perverso que puede terminar en la
censura de contenidos lcitos a cargo de privados.
28

29

Si bien tanto PIPA como SOPA fueron suspendidas tras la ola de protestas desatadas por usuarios de
Internet y entidades privadas como Twitter, Facebook, Wikipedia y Google argumentando posibles
infracciones a la privacidad, debido proceso y libertad de expresin, lo cierto es que constituyen el
26
27
28

29

El texto completo de SOPA puede ser consultado en http://www.opencongress.org/bill/112-h3261/

El texto completo de PIPA puede ser consultado en http://www.opencongress.org/bill/112-s968/
Ver al respecto http://www.nytimes.com/2012/01/21/technology/senate-postpones-piracy-vote.html?_r=1 (Consultado
el 12 de febrero de 2012)
Ver al respecto http://thehill.com/blogs/hillicon-valley/technology/205345-gop-chairman-postpones-piracy-legislation
(Consultado el 15 de febrero de 2012)

37

nuevo estndar en discusin con relacin a la manera de regular los derechos de autor en Internet,
discusin que sin duda se intensificar. Quizs los 2 puntos ms controversiales de ambas normas sean:
(i)

Generar incentivos para que sean entidades privadas las que determinen la licitud ilicitud de un
contenido lo cual podra afectar el debido proceso; y,

(ii)

Potencial afectacin a la libertad de expresin a travs de la censura de contenidos lcitos

segmentando su acceso en Internet.

Es importante anotar que respecto del tema de libertad de expresin tanto la Organizacin de Estados
30
31
Americanos - OEA como la Organizacin de Naciones Unidas - ONU han exhortado el respeto a la
libertad de expresin en el desarrollo de iniciativas legislativas orientadas a regular Internet.
Desde el punto de vista tcnico, segn lo manifestado por expertos en seguridad informtica de la
Association for Computer Machinery de Estados Unidos - USACM, SOPA y PIPA pueden tener efectos
nocivos sobre el sistema de nombres de dominio (DNS) que rige el Internet, siendo inefectivos en la
bsqueda de sus objetivos. En efecto, el bloqueo de sitios web propuesto por SOPA y PIPA va a generar
mecanismos alternativos de acceso que pueden poner en riesgo los protocolos de seguridad del DNS
32
alterando el regular funcionamiento de la red .
En ese polmico contexto, los senadores Wyden (Partido Demcrata) e Issa (Partido Republicano) han
propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN
33
Act) . OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que
brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del
contrabando y otras prcticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las
investigaciones necesarias caso por caso, sin disposiciones de bloqueo de contenidos. Quienes
proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratera digital debe ser conducida por un equipo
especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas cmo Facebook y
Google, duros crticos de SOPA y PIPA.
Buena parte del presente artculo versa sobre el anlisis de leyes internacionales. En ese contexto,
usted, atento lector, podr preguntarse acerca de cuales seran los efectos de la aprobacin de las leyes
y proyectos de ley antes reseados para el Per. Al respecto debemos indicar que en un contexto global
y dada la naturaleza igualmente global de Internet su problemtica debi, desde un inicio, ser abordada
a travs del consenso internacional multilateral. Si bien existen intentos como los que hemos descrito a
lo largo del presente artculo los estndares de proteccin de los derechos de autor en entornos
digitales ms importantes han provenido, por lo general de iniciativas locales tales como la DMCA y los
proyectos SOPA, PIPA y OPEN, mismas que han sido importadas por otras jurisdicciones a travs de
acuerdos bilaterales y, ms recientemente, plurilaterales.
Como hemos indicado lneas atrs, nuestro pas an no ha implementado el captulo del TLC referido a
la responsabilidad de ISP en Internet. Siendo Estados Unidos el principal promotor de este tipo de
acuerdos orientados a proteger a sus industrias creativas tradicionales es muy probable que si se logran
aprobar SOPA, PIPA el TPPA, ello influya en la implementacin del TLC en la parte que replica la DMCA.
Regulacin Post Internet

30
31

32

33

Ver al respecto http://www.cidh.oas.org/relatoria/showarticle.asp?artID=848&lID=1

Ver al respecto http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.HRC.17.27_en.pdf (Consultado el 15
de febrero de 2012)
Ver al respecto el documento completo en http://usacm.acm.org/images/documents/DNSDNSSEC.pdf (Consultado el 15
de febrero de 2012)
Ver al respecto http://keepthewebopen.com/ (Consultado el 15 de febrero de 2012)

38

D.

Conclusiones

Si bien la institucin del derecho de autor es sana, consideramos que existe una errnea visin,
en pretender que la solucin a los retos que impone el desarrollo tecnolgico a dicha institucin
deban ser resueltos con abundante, robusta y superpuesta regulacin que genere un desbalance
en la ecuacin compensacin-acceso que mencionamos a inicios del presente artculo.

Es necesario que existan mecanismos legales que permitan a los titulares de derechos de autor
hacerlos efectivos, ya que no podemos negar que existe mucha infraccin a derechos de autor en
la red. Sin embargo cualquier propuesta normativa que intente regularlos debe considerar el
respeto a la libertad de expresin, privacidad, debido proceso y al rgimen de limitaciones y
excepciones vigentes en materia de derechos de autor.

Las leyes deben abrir paso a las propuestas de creativos empresarios con nuevos modelos de
negocio y alternativas de compensacin que se ajusten a nuevos patrones de consumo. Es ah
desde donde deben nacer las soluciones y no nicamente a travs de leyes, la regulacin puede
terminar siendo muy costosa e ineficiente, ms an si dicha regulacin se aleja cada vez ms de la
realidad, como ocurre en el presente caso. El derecho debe adecuarse a la realidad y no al revs.

La frmula Internet - derechos de autor no es incompatible; sin embargo hay mucho ms en

Internet, en su dinmica y funcionamiento que slo propiedad intelectual y eso hay que tenerlo
en cuenta al momento de promover nuevas regulaciones sobre derechos de autor. Tal como
hemos descrito en prrafos precedentes, la estructura y diseo de Internet tambin ha generado
una significativa innovacin que es necesario preservar.

Las recientes protestas causadas por SOPA, PIPA y la ratificacin del ACTA en Europa muestran
que las polticas internacionales de derechos de autor promovidas por algunos pases han dejado
de ser del inters nico de los Estados y la industria tradicional para incorporar a dos actores
importantes que deben ser tomados en cuenta, los nuevos intermediarios digitales y la sociedad
civil organizada a nivel mundial. Internet es un fenmeno global y su regulacin debe seguir el
mismo curso.
Infografa elaborada y difundida por Google para promover la protesta ciudadana
en Estados Unidos contra SOPA y PIPA.

39

40

Reforma del Estado

Ideas para el

2012
Cecilia Blume Cillniz
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Ha realizado estudios de
Ciencias Polticas en la Universidad de Salamanca de Espaa
y Regulacin de Servicios Pblicos en la Escuela de Gobierno
John F. Kennedy de la Universidad de Harvard de Estados Unidos.
Ha sido Asesora Legal, Directora de la Oficina de Asesora Jurdica
y Jefe del Gabinete de Asesores del Ministerio de Economa y Finanzas
en dos oportunidades.
Tambin ha sido Jefe de Gabinete de Asesores de la
Presidencia del Consejo de Ministros,
miembro de la Comisin de Acceso al Mercado del
Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual,
directora de diversas empresas pblicas
y miembro del Consejo Empresarial de Pro Inversin.
Anteriormente trabaj como abogada en el
Estudio Echecopar Abogados.
Directora de CB Consult.
Artculo publicado en el Diario El Comercio
el 03 de enero de 2012.

Alcanzo algunas propuestas para el 2012 para resolver

problemas constantes que requieren, sobre todo,
decisin poltica.

1.

Per-Compras:

Debera crearse la entidad pblica que compre todos los

bienes y contrate los servicios del Estado.
Esto llevara a la profesionalizaci n de sus funcionarios; a
una mejor supervisin por parte de la Contralora
General de la Repblica, pues solo vigilara una entidad;
a retirarle la funcin de compras y contrataciones que no
es inherente a entidades publicas, y evitar juicios a
funcionarios; se llevara un listado de proveedores que
incumplen o estafan al Estado; se obtendran mejores
condiciones por compras en bloque.
En suma, se cuidara el dinero pblico contratndose de
forma eficiente.
41

2.

Pro Inversin:
Se debe decidir que se va a concesionar estudiando los procesos en cartera para decidir cuales
son viables, seriamente. Si el Gobierno decide no concesionar nada ms, debe decirlo y cerrar
Pro Inversin.
El aeropuerto del Cusco, el nico importante que opera CORPAC - Corporacin Peruana de
Aeropuertos y Aviacin Civil, tiene baos cerrados hace meses, las fajas de maletas dan pena y
los 10 carritos que existen son operados por empleados ajenos a CORPAC. Ante una queja por el
psimo estado de los dos baos (nicos en funcionamiento), me contestaron que cmo iba a
concesionarse Chinchero, arreglar los baos era una inversin que no se poda hacer. Hoy han
levantado la pista colindante a la entrada del aeropuerto, unos caballeros abren todas las maletas
a mano para revisarlas, segn dicen por mandato de la DGAC - Direccin General de Aviacin
Civil, y nadie sabe qu pasara con Chinchero, que tenia 6 postores interesados.
Lo concesionar Pro Inversin? Qu dice el Gobierno?

3.

Canon:
El canon debe usarse para mejorar la calidad de vida de los peruanos ms pobres hoy. La forma
ms sencilla: un solo destino. Lo que ms ayuda a salir de la pobreza la educacin de calidad.
Todo el canon debe ir a educar a los peruanos ms pobres que, coincidentemente, estn en las
zonas mineras. Que no se puede, que los poblados estn muy alejados unos de otros, que la
educacin tiene que ser igual para todos, etc. son excusas.
Propongo un piloto. Que no se ve la educacin? Falso. Todos los padres pensamos en alimentar
y educar a nuestros hijos, y ambas cosas se pueden dar en los colegios. Y en un ao los chicos
leen, suman y restan. Eso les cambia la vida.

4.

Ejecucin:
Miramos cmo no se ejecutan ntegramente los presupuestos regionales sin hacer mucho.
Empecemos por los caminos con expediente tcnico que no se liciten en el primer trimestre del
ano y pasmoslos a Provas para que, con un comit formado por el Gobierno Regional, se liciten
y ejecuten si o si.

La concesin del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez de Lima -en 2001- es un referente de gestin eficiente.

42

43

Sistemas de Alertas Tempranas para

Productos Riesgosos o Peligrosos

para los Consumidores
Evelyn Chumacero Asencin
Abogada por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Maestra en Economa y Derecho del Consumo por la Universidad Castilla - La Mancha de Espaa.
En curso, Mster en Anlisis Econmico del Derecho en el Instituto Ortega y Gasset de Espaa.
Especialista en temas de Proteccin al Consumidor.
Asistente Legal de Comisin de Proteccin al Consumidor del Instituto de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual.
Integrante de la Red de Consumo y Seguro y Salud de la Organizacin de Estados Americanos - OEA.
Cofundadora del proyecto PerConsume.

El artculo 65 de la Constitucin Poltica del Per seala que el Estado defiende los interese de los
consumidores, declarando lo siguiente:
Artculo 65.- Proteccin al consumidor
El Estado defiende el inters de los consumidores y usuarios. Para tal efecto garantiza el
derecho a la informacin sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposicin
en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la poblacin.
En esa lnea, el citado mandato ha sido recogido en el Cdigo de Proteccin y Defensa del Consumidor Ley No. 29571, a travs de la obligacin impuesta al Consejo Nacional de Proteccin del Consumidor,
de promover un sistema de alerta de productos y servicios peligrosos, con la finalidad de actuar
oportunamente frente a posibles daos que afecten a los consumidores que los adquieran o contraten,
tal y como ocurre en otros espacios a nivel mundial.
A continuacin, queremos compartir la experiencia que se vive en el Viejo Continente y en los Estados
Unidos de Amrica, respecto de esta materia.
44

1.

Experiencia en la Unin Europea

La Unin Europea (UE), a travs de la Directiva 2001/95/CE del Parlamento Europeo y del Consejo
34
Europeo, del 3 de diciembre de 2001, relativa a la seguridad de los productos (en adelante, la
Directiva), se establece la obligacin general de seguridad a favor de los consumidores, para lo cual se
35
implementa el Sistema Comunitario de Intercambio Rpido de Informacin - Rapex , un sistema de
uso obligatorio que permite el intercambio rpido de informacin entre los pases miembros de dicha
comunidad y la Comisin, logrando una efectiva vigilancia
36
del mercado en beneficio de los usuarios .
El Sistema Rapex es un mecanismo a travs del cual se dan
a conocer las medidas adoptadas por un determinado pas
en los casos en los que se advierta que un producto
representa un riesgo grave para la seguridad de los
consumidores de dicho espacio. De esta manera se inician
las acciones de seguimiento, impidiendo que sea puesto a
disposicin de los usuarios u ordenando su retiro del
mercado. Contiene, adems, las acciones adoptadas frente
a productos cuyo riesgo no es catalogado como grave o
tiene incidencia slo a niveles nacionales, manteniendo as el alto estndar de proteccin brindada.
Se incluye informacin de los productos destinados a los individuos, aquellos que siendo diseados para
profesionales pueden llegar a ser utilizados por un consumidor, as como los proporcionados en el
marco de un servicio. Quedan fuera del sistema de vigilancia los bienes diseados y puestos a
disposicin slo de profesionales, los bienes de segunda mano, reparados o reacondicionados y todos
aquellos que cuenten con un procedimiento especfico de notificacin de riesgos, como es el caso de los
alimentos, productos sanitarios o medicamentos.
Con la finalidad que el sistema funcione de forma armnica es necesario la existencia y aplicacin de un
marco jurdico, el cual se encuentra formado por la Directiva, as como las diversas directrices que
desarrollan los puntos para la correcta gestin de la informacin. Asimismo, se cuenta con una
plataforma virtual que le permite a los Estados miembros el intercambio de datos con la debida
celeridad que el tema amerita. Se incluyen en este sistema las redes de puntos de contactos,
encargados del funcionamiento nacional, y las redes nacionales, constituidas por el punto de contacto y
las autoridades que participan en los trabajos de vigilancia.
34

35

36

Sobre el particular consideramos importante mencionar que el Parlamento Europeo representa a cada uno de los
ciudadanos de la Unin Europea y son elegidos directamente por ellos. Por su parte, el Consejo de la Unin Europea
representa a cada uno de los estados que la conforman.
Directiva 2001/95/CE
Artculo 12
1.
Cuando un Estado miembro adopte o decida adoptar, recomendar a los productores y distribuidores o acordar
con ellos la adopcin de medidas o actuaciones, obligatorias o voluntarias, para impedir, restringir o someter a
condiciones particulares en su territorio la comercializacin o la utilizacin eventual de productos debido a un
riesgo grave, lo notificar inmediatamente a la Comisin a travs del Sistema RAPEX. Informar inmediatamente
a la Comisin de la modificacin o suspensin de la medida o actuacin de que se trate.
Si el Estado miembro notificante considera que el riesgo tiene unos efectos limitados a su propio territorio
proceder como arreglo a las modalidades que se definen en el artculo 11, teniendo en cuenta los criterios
pertinentes establecidos en las directrices a las que hace referencia el punto 8 del anexo II.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el primer prrafo, los Estados miembros, antes de decidirse a tomar tales
medidas o emprender tales actuaciones, podrn comunicar a la Comisin los datos de que disponga sobre la
existencia de un riesgo grave.
En caso de riesgo grave, comunicarn a la Comisin las actuaciones voluntarias, previstas en el artculo 5 de la
presente Directiva, que hayan emprendido los productores y los distribuidores.
2.
Tras recibir dichas notificaciones, la Comisin comprobar si se ajustan al presente artculo y a los requisitos
aplicables al funcionamiento del RAPEX y los transmitir a los dems Estados miembros, que a su vez
comunicarn inmediatamente a la Comisin las medidas adoptadas.
3.
En el anexo II figuran los procedimientos de aplicacin de RAPEX. La Comisin adoptar dichos procedimientos
con arreglo al procedimiento establecido en el apartado 3 del artculo 15.
4.
El sistema RAPEX estar abierto a los pases candidatos, a terceros pases o a organizaciones internacionales, en
el marco de acuerdos celebrados entre la Comunidad y esos pases u organizaciones y segn lo que dispongan
dichos acuerdos, los cuales estarn basados en la reciprocidad e incluirn normas relativas a la confidencialidad
equivalentes a las aplicables en la Comunidad.
Debe tenerse en cuenta que la Comisin requiere de la informacin contenida en el Sistema Rapex debido a que tiene
como una de sus funciones la elaboracin y propuesta de legislacin para la Unin Europea.

45

La participacin de los miembros de la Comunidad Europea en la entrega y reporte de informacin en el

Rapex es de carcter obligatorio. Para ello, debern emitir una notificacin en los casos en los que se
verifique lo siguiente:
b)

El producto que se cuestiona es un producto de consumo.

c)

El producto est sujeto a medidas restrictivas o preventivas.

d)

El producto representa un riesgo grave para la salud y seguridad de los consumidores.

e)

El riesgo grave tiene efectos transfronterizos.

De acuerdo a lo establecido en el artculo 12 de la Directiva, los Estados que forman parte de la Unin
Europea debern notificar a travs de Rapex, la adopcin de medidas frente a productos que
representen un riesgo grave para la salud y seguridad de los consumidores. Entre tales medidas
37
podemos mencionar :
-

Exigencia de colocar en el producto las advertencias de su uso.

Imposicin de condiciones previas a su comercializacin.

Obligacin de informar a los consumidores los riesgos a los que se veran expuestos determinadas
persona, frente al uso del producto.

Prohibicin temporal de suministrar, ofrecer suministrar o exponer el producto.

Prohibicin de comercializacin del producto.

Retirada del producto del mercado.

Recuperacin del producto de manos de los consumidores.

Destruccin del producto, luego del proceso de retirada y recuperacin.

2.

Experiencia en Estados Unidos

Por su parte, los Estados Unidos de Amrica efecta la vigilancia de la seguridad de los productos
puestos a disposicin de los consumidores a travs de Consumer Product Safety Commission (en
adelante, CPSC), agencia creada en la dcada del 70, dependiente del Congreso, encargada de llevar a
cabo investigaciones sobre productos que considera peligrosos, o que con llevan un peligro potencial.
A fin de poder cumplir con la misin de vigilancia que le ha sido encomendada, la CPSC cuenta con un
sistema de recoleccin de datos sobre lesiones, accidentes y muertes ocurridas por el uso de un
producto puesto a disposicin en el mercado, lo cual les permitan obtener informacin que los lleve a
concluir la necesidad de prohibir dichos bienes.
Esta agencia tiene a su cargo la vigilancia de ms de 15,000 tipos de productos utilizados en el hogar,
deportes, recreacin, escuelas. Sin embargo no tiene jurisdiccin para automviles, botes, cigarrillo,
38
alcohol, alimentos, medicinas, cosmticos, pesticidas, entre otros .
A diferencia de lo que observamos en el mbito de la Comunidad Europea, en el caso norteamericano se
evidencia un alto nivel de negociacin y dilogo entre los proveedores y la autoridad, por lo que ante un
problema de seguridad de algn bien se efecta el retiro voluntario del mismo del mercado, a travs de
los llamados recalls, comunicando ello a la CPSC quien est en posibilidad de solicitar acciones
37

38

Informacin obtenida de los materiales de estudio del Curso de Posgrado La Gestin del Sistema de Vigilancia de los
Productos en el Mercado impartido en el Marco de la Red de Consumo Seguro y Salud para las Amricas OEA/OPS. Enero
- Marzo 2011.
Informacin obtenida a travs del Portal Web de la CPSC: http://www.cpsc.gov/

46

correctivas que resulten pertinentes. De no aceptar el retiro del producto, la agencia cuenta con
facultades para ordenarlo, iniciando posteriormente un procedimiento sancionador.

3.

Situacin en Amrica y Per

Luego de conocer estos mecanismos de alertas y acciones preventivas frente a productos preventivos,
es importante mencionar que, a nivel de Amrica, la Organizacin de Estados Americanos - OEA, en
cooperacin con la Organizacin Panamericana de la Salud - OPS inici esfuerzos para crear una red de
comunicacin entre los distintos estados miembros, que permitiera a las autoridades de proteccin al
consumidor y salud, conocer los casos de bienes
que representen algn tipo de peligro y cuya
comercializacin debera ser suspendida.
En esa lnea, la Red de Consumo Seguro y Salud
de la OEA- OPS se constituye como una
herramienta de intercambio de informacin a
disposicin de los consumidores y las
autoridades, brindando datos sobre productos que han sido declarados como inseguros, de acuerdo a lo
sistemas de alerta ms importantes a nivel mundial. Desarrolla sus objetivos a travs de la recoleccin,
procesamiento y difusin de las alertas que se emiten a nivel mundial por los sistemas existentes, as
como aquellas provenientes de los estados miembros, referidas a bienes de consumo, exceptuando los
39
alimentos y los productos qumicos .
Esta iniciativa tiene como finalidad propiciar la formacin de sistemas nacionales y regionales que
contribuyan a la proteccin de la salud y seguridad de los consumidores, promoviendo la deteccin
rpida y el desarrollo de acciones coordinadas, siendo que el Per forma parte de este proyecto desde
sus inicios.
A la luz de las experiencias presentadas, es posible advertir el desarrollo de una cultura de prevencin
en beneficio de los consumidores, lo cual conlleva la implementacin de mecanismos efectivos y cleres
frente a la existencia de productos riesgosos o peligrosos. En esa lnea, a nivel nacional, la promocin de
un sistema de alertas tempranas resulta ser
indispensable para lograr elevar los estndares de
calidad de los bienes que son puestos a
disposicin de los ciudadanos en el mercado.
Resulta indispensable para iniciar la marcha de
este sistema el trabajo coordinado de las
autoridades involucradas en este tipo de sistemas.
Por ello, somos de la opinin que la Autoridad
Nacional de Proteccin del Consumidor debe
considerar como aliado estratgico en esta tarea
al Ministerio de Salud y sus distintas
dependencias.
De acuerdo a la Ley No. 27657 - Ley General de
Salud, el referido ministerio, como rector del
Sistema Nacional de Salud, conduce, regula y
promueve la intervencin en el Sistema Nacional de Salud para lograr el desarrollo de la persona
humana, a travs de la promocin, proteccin, recuperacin y recuperacin de su salud, en el marco de
los derechos fundamentales que les asisten. Es en este marco en el cual debe incluirse las labores de
prevencin de riesgos y daos a los consumidores, por medio de un sistema que permita conocer, de
forma previa, la existencia de bienes que pondran en riesgo su salud y seguridad. Dicho sistema
trasciende a la sola puesta a disposicin de datos, siendo necesaria la implementacin de acciones
posteriores por parte de las autoridades involucradas en ellas.

39

Para mayor informacin sobre las labores y estructura de la Red de Consumo y Salud OEA-OPS, dirigirse a la siguiente
pgina web: www.oas.org/rcss.

47

48

49

Laguna Perol, en la que se desarrollar el Proyecto Conga

Una mirada crtica a la

Regulacin de Consulta Previa

Juan Pablo Macassi Zavala
Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per.
Abogado Asociado de Osterling Abogados.
Ex Director de la Comisin de Investigacin y Publicaciones del Crculo de Derecho Administrativo - CDA

I.

Introduccin

La Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indgenas u Originarios - Ley No. 29785 (en
40
adelante, Ley de Consulta Previa) , gener gran expectativa a nivel social debido a que se reconoci
(expresamente y mediante una Ley), el derecho de los pueblos indgenas u originarios a ser consultados
respecto a medidas legislativas o administrativas que puedan afectarlos directamente. Esta norma tiene
su origen en dos situaciones:
(i)

En los reiterados conflictos sociales que surgan a raz de proyectos de inversin (especialmente
en actividades extractivas de recursos naturales) y de modificaciones regulatorias; y,

(ii)

En la necesidad del Estado en concretizar y regular el derecho a la consulta reconocido en el

41
Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo (en adelante OIT), adicionalmente a
42
la regulacin del sector minero energtico .

40

Publicada el 7 de setiembre del ao 2011.

El Convenio 169 de la OIT fue reconocido mediante Resolucin Legislativa No. 26253, publicada el 5 de diciembre de
1993.
Como veremos ms adelante, adems del propio Convenio 169 de la OIT, en el Per el derecho a la consulta previa de los
pueblos indgenas y originarios fue regulado por primera vez por el Ministerio de Energa y Minas, en cumplimiento de la
sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 30 de junio de 2010, como consecuencia de la demanda de cumplimiento
interpuesta por la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la Selva AIDESEP.

41

42

50

Una expectativa similar se ha generado actualmente con el proceso de elaboracin del Proyecto del
Reglamento de la Ley de Consulta Previa, pues nuevamente existe una coyuntura marcada por los
conflictos sociales (siendo la ms visible el conflicto generado a raz del Proyecto Conga en el
departamento de Cajamarca).
Paralelamente a la expectativa social que, fundada o infundadamente, espera que la regulacin de
consulta previa pueda prevenir los conflictos sociales, existe tambin otro aspecto que no debe ser
43
ignorado: la preocupacin por cmo es que esta regulacin incidir sobre los proyectos de inversin .
En el presente artculo abordaremos los principales aspectos de la Ley de Consulta Previa que pueden
incidir sobre el desarrollo de los proyectos de inversin, especficamente en la actividad minera, para lo
44
cual haremos referencia tambin al proyecto de su reglamento . Asimismo, analizaremos el posible
impacto de dicha regulacin sobre los conflictos sociales latentes en el pas, para vislumbrar, en la
medida de lo posible, si dicha regulacin es efectivamente la panacea a los conflictos socio-ambientales
derivados de las medidas legislativas y administrativas. Previo a ello, consideramos necesario resear
desde una perspectiva legal la evolucin en el Per del derecho de consulta previo a los pueblos
indgenas u originarios.

II.

Evolucin del Derecho de Consulta Previa en el Per

La consulta previa se viene tratando a nivel acadmico y gubernamental desde hace ya algunos aos en
nuestro pas a raz de la suscripcin del Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Trabajo OIT, aunque es recin en los ltimos aos que la evaluacin de su aplicacin ha sido ms rigurosa desde
un punto de vista jurdico. Aos atrs era aceptado de casi manera pacfica que el derecho de consulta
establecido en el convenio era aplicable en el Per a las comunidades campesinas en las regiones
costeras y serranas, y a las comunidades nativas en el caso de la selva. As tambin, se entenda que las
normas internas que regulaban el derecho de la consulta previa eran, para el caso de las actividades
45
mineras, aquellas normas de participacin ciudadana . No obstante
ello, es innegable que desde algunos sectores estas concepciones ya
eran discutidas, lo que posteriormente fue llevado a un campo jurdico
produciendo el proceso que ha derivado en la emisin de la Ley de
Consulta Previa.
2.1

Convenio 169 de la OIT

Este instrumento internacional fue suscrito por el Estado Peruano y

ratificado por el Congreso de la Repblica mediante Resolucin
46
Legislativa No. 26253 . Esta norma establece que:
al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos debern: () a) consultar
a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a travs de
sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
47
administrativas susceptibles de afectarles directamente (). Para el caso especfico de
las actividades mineras establece que en caso sea el Estado quien tenga el dominio sobre
los recursos minerales, como es el rgimen peruano, () los gobiernos debern establecer
o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de
determinar si los intereses de esos pueblos seran perjudicados, y en qu medida, antes de
emprender o autorizar cualquier programa de prospeccin o explotacin de los recursos
48
naturales existentes en sus tierras () .

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Como sealamos anteriormente, la regulacin de consulta previa se aplica tambin a la generacin de normas, sin
embargo, en el presente artculo me referir nicamente las consecuencias que de acuerdo a la Ley, y a su proyecto de
Reglamento, puedan ocurrir sobre los proyectos de inversin.
Si bien al ser nicamente un proyecto de norma su texto no tiene eficacia jurdica, para el presente ensayo su anlisis ser
til a efectos de poder dilucidar el posible rumbo que la regulacin seguir.
Regulada anteriormente por la Resolucin Ministerial No. 596-2002-EM/DM, y actualmente por el Decreto Supremo No.
28-2008-EM y Resolucin Ministerial No. 304-2008-MEM/DM.
Publicada el 5 de diciembre de 1993.
Artculo 6 del Convenio 169 de la OIT.
Artculo 15 del Convenio 169 de la OIT.

51

Como se puede advertir, este convenio es la piedra angular desde el cual se debe partir para construir la
regulacin del derecho de consulta a favor de los pueblos indgenas u originarios en relacin a
49
decisiones gubernamentales que puedan afectarlos directamente.
2.2

Sentencia del Tribunal Constitucional

En virtud a lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, la Asociacin Intertnica de Desarrollo de la

Selva - AIDESEP, interpuso un recurso de agravio constitucional contra la sentencia de la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declar improcedente la demanda de cumplimiento
interpuesta en contra del Ministerio de Energa y Minas (en adelante MINEM).
En la sentencia del Tribunal Constitucional que
resolvi dicho recurso se establece que si bien el
MINEM en diversas normas infralegales ha venido
50
implementando el proceso de consulta, no se ha satisfecho la obligacin del Estado contenida en el
Convenio 169 de la OIT, pues no se ha regulado un proceso de consulta de manera especial a los
pueblos indgenas y originarios. Este aspecto de la fundamentacin del Tribunal Constitucional es
particularmente importante, pues como mencionamos, rompe con la concepcin de que el derecho de
consulta estaba concretizado en las normas de participacin ciudadana, que fue justamente uno de los
argumentos principales de defensa del MINEM.
En nuestra opinin, el referido razonamiento es correcto, debido a que las normas de participacin
ciudadana regulan un mbito diferente, ms amplio, al previsto en el convenio, ya que dichas normas
son de carcter general. Como consecuencia de este razonamiento, el Tribunal Constitucional orden al
MINEM que emitiera un reglamento especial que desarrolle el derecho a la consulta de los pueblos
indgenas de acuerdo al Convenio 169 de la OIT. Cabe indicar que en la misma sentencia, el Tribunal
Constitucional reiter se posicin respecto a que el derecho de consulta previa no implica el llamado
derecho a veto por parte de los pueblos indgenas y originarios.
2.3

Reglamento del MINEM

51

El 7 de setiembre de 2011, en cumplimiento de la sentencia del Tribunal Constitucional, el MINEM

aprob mediante el Decreto Supremo No. 23-2011-EM el Reglamento del Procedimiento para la
aplicacin del Derecho de Consulta a los Pueblos Indgenas para las Actividades Minero Energticas.
Entre otras disposiciones, este reglamento dispona cules eran las medidas administrativas que estaban
sujetas a la consulta previa, que para la actividad minera fueron las concesiones mineras, de beneficio,
de labor general y de transporte.
En la prctica este reglamento no fue aplicado, pues para ello requera de la implementacin de un
registro de pueblos indgenas por parte del Ministerio de Cultura que no fue implementado durante el
tiempo de vigencia de la referida norma. Por el contrario, durante su vigencia hubo una parlisis en los
procedimientos destinados a emitir las medidas administrativas que de acuerdo a sus disposiciones
requera que se realice el proceso de consulta previa.

III.

Consulta previa y proyectos de inversin en minera

La actividad minera es una de las actividades econmicas que soporta mayor regulacin en el Per.
Adicionalmente a la regulacin referida estrictamente a la explotacin del recurso mineral, existen otras
regulaciones que por las caractersticas de la actividad minera inciden en su desarrollo. Esta carga
regulatoria se refleja en la impresionante cantidad de consentimientos gubernamentales que se
requieren obtener previamente a iniciar las actividades mineras. Si bien ello es proporcional a la
52
53
naturaleza y magnitud de las actividades, sirve mencionar que, por ejemplo, para poner en marcha el
54
Proyecto Antamina se debieron obtener 320 consentimientos gubernamentales .
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Entindase por decisiones gubernamentales a las medidas legislativas o administrativas que se adopten.
Se refiere a las normas que regulan el proceso de participacin ciudadana en actividades mineras y energticas.
Derogado a partir de la entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa.
As, por ejemplo, es distinta la cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar una
campaa de exploracin minera, a aquella cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para
iniciar la explotacin minera.

52

La necesidad de obtener gran cantidad de consentimientos gubernamentales para la ejecucin de

actividades mineras se debe a que no solamente se requiere obtener los derechos mineros (es decir, la
concesin minera, y en caso corresponda los otros tipos de concesiones -de beneficio, transporte y labor
general-); sino tambin es necesario obtener la aprobacin del instrumento de gestin ambiental
correspondiente, los derechos de aguas, los consentimientos para utilizar hidrocarburos, insumos
qumicos y productos fiscalizados, explosivos, entre otros, todos ellos con su propia regulacin y
autoridad competente.
En este escenario, no es razonable ignorar cul ser el impacto de la regulacin de la consulta previa en
el desarrollo de los proyectos de inversin minera, pues en buena cuenta, esos consentimientos
gubernamentales son medidas administrativas y que potencialmente podran estar sujetos al proceso de
consulta.
Debe destacarse que actualmente la actividad minera es uno de los pilares del desarrollo econmico del
Per. Su importancia no solo radica en su impacto en los ndices de produccin a nivel nacional, sino
tambin en el impacto que tiene en la generacin de empleo y desarrollo de otras industrias ligadas a la
55
minera . La explosin de las inversiones mineras no ha sido gratuita, pues si bien el Per tiene gran
riqueza mineral, las inversiones no podran haber prosperado si no hubiesen existido reglas claras para
esa inversin y una poltica de fomento de las inversiones privadas. Esta situacin favorable a las
inversiones no debera ser afectada por la regulacin de la consulta previa, por el contrario, su objetivo
principal debiera ser conciliar los intereses tanto econmicos como sociales. Es en este escenario que la
implementacin de la consulta previa debiera ser analizada tambin desde la perspectiva del fomento
de la inversin privada.
Con esa finalidad creemos necesario identificar algunos aspectos de la regulacin que debieran ser
particularmente considerados en el proceso de reglamentacin de la Ley de Consulta Previa.
-

Sujetos del derecho de consulta previa:

De acuerdo al artculo 5 de la Ley de Consulta Previa, la consulta se realizar a los pueblos
indgenas u originarios que puedan verse afectados de forma directa (). Una de las
interrogantes que surgieron luego de la publicacin de la Ley de Consulta Previa es quines, con
precisin, estaban considerados como pueblos indgenas u originarios. La ley delimita ciertos
criterios para reconocer a los pueblos indgenas u originarios, sin embargo, a efectos de tener
seguridad jurdica (lo cual es positivo), su reconocimiento ser realizado por el Poder Ejecutivo.
Debe notarse adems que en el proyecto de reglamento se define como pueblo indgena u
originario al pueblo que desciende de poblaciones que habitaban en el pas en la poca de la
conquista, () y que conserven todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y
56
polticas, o parte de ellas; y que tienen conciencia de tal identidad.
Para la identificacin de los sujetos del derecho de consulta, el Poder Ejecutivo deber evaluar
que la poblacin involucrada cumpla con la definicin contenida en la ley y su reglamento
(cuando ste se apruebe). Como en cualquier proceso de evaluacin, existirn los casos en los
que no se cumplan con las caractersticas establecidas en las normas, y por lo tanto no puedan
ser considerados como pueblos indgenas u originarios (como podra ser el caso de, por ejemplo,
una asociacin de agricultores). Esto, de una u otra forma, podr generar nuevos
57
enfrentamientos sociales . A fin de prevenir esta situacin, ser importante que el Estado
mantenga los canales adecuados de comunicacin, a efectos de que la poblacin tenga
conocimiento de la delimitacin existente respecto a los sujetos del derecho de consulta previa.

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As, por ejemplo, es distinta la cantidad de consentimientos gubernamentales que deben obtenerse para iniciar un
proyecto de explotacin en la gran o media minera, a aquella cantidad de consentimientos gubernamentales que deben
obtenerse para iniciar actividades de pequea minera.
FORNO CASTRO POZO, Xennia. El Ttulo Minero como Acto Administrativo Habilitante, en Revista de Derecho
Administrativo No. 8, Ao 4, p. 61.
Como por ejemplo la construccin, el suministro de insumos y equipos, transporte, logstica, etc.
Inciso k) del artculo 5 del proyecto de reglamento de la Ley de Consulta Previa.
Este tipo de enfrentamiento social ya no tendra como objeto la medida legislativa o administrativa, sino el hecho de que
se les reconozca como pueblo indgena u originario.

53

Encargados de realizar la consulta previa:

Tal como lo seala el artculo 17 de la Ley de Consulta Previa, las entidades del Estado que van a
emitir medidas legislativas o administrativas relacionadas de forma directa con los derechos de
los pueblos indgenas u originarios son las competentes para realizar el proceso de consulta
previa, (). De la redaccin del mencionado artculo queda claro que la entidad que vaya a
emitir la medida legislativa o administrativa ser la competente de realizar la consulta.
Si bien esta disposicin nos parece correcta, pues no existe duda que la autoridad que vaya a
emitir la medida legislativa o administrativa tiene el conocimiento y la informacin necesaria para
llevar a cabo el proceso de consulta, existe la posibilidad de que dicho proceso sea desacreditado
cuando coincida esta autoridad con la autoridad encargada de promover el desarrollo de la
actividad econmica. Podra ser el caso de la minera, pues el MINEM es, a la vez, la autoridad
competente para emitir los principales consentimientos gubernamentales del sector (y por lo
tanto sera el encargado de realizar el proceso de consulta), y adems la autoridad encargada de
la promocin del desarrollo de la actividad minera. Una alternativa razonable para evitar esta
posible desacreditacin social es que se prevea una autoridad administrativa transectorial (bien
pudiera ser adscrita al Ministerio de Cultura) que ejerza de veedor en los procesos de consulta
que se realicen.
Por otro lado, es importante mencionar que la autoridad competente para el proceso de consulta
tiene la potestad de decidir finalmente respecto a la medida legislativa o administrativa. Este
poder de decisin implica la potestad de poder realizar modificaciones, lo que en los
procedimientos administrativos pudiera contravenir los intereses del administrado que promueve
el procedimiento. As por ejemplo, en los casos en los que la medida administrativa sea la
aprobacin de un instrumento de gestin ambiental para la actividad minera, de la redaccin de
la norma se entiende que la autoridad podr variar el proyecto acogiendo algunas
recomendaciones que surjan en el proceso de consulta. Para que el proceso de consulta sea
viable y las modificaciones estn legitimadas, ser necesario que se propicie que el administrado
(es decir el titular minero) pueda participar en el proceso de consulta, pues es finalmente l quien
ser afectado por las decisiones que pudiera tomar la autoridad. Aparentemente, esta posibilidad
an no ha sido explorada, sin embargo consideramos recomendable que en el desarrollo de la
regulacin de la consulta previa sea necesario implementarla.

Medidas administrativas sujetas a consulta previa:

Como se seal anteriormente, el Reglamento de Consulta Previa aprobado por el MINEM
estableca expresamente cules eran las medidas administrativas susceptibles de consulta en el
sector minero. Actualmente, la Ley de Consulta Previa solamente indica que sern las medidas
administrativas que afecten derechos colectivos de los pueblos indgenas u originarios. Asimismo,
en el proyecto de reglamento tampoco se enuncian cules sern estas medidas, por lo que
consecuentemente corresponder a cada autoridad definir cules son las medidas
administrativas de su competencia que debern incluirse en el proceso de consulta.

La forma en la que se regule este aspecto es de especial importancia para la actividad minera, pues
como explicamos al inicio de este punto, en esta actividad se requiere la obtencin de una gran cantidad
de consentimientos gubernamentales (es decir, medidas administrativas), en los que estn involucradas
diversas autoridades. En el caso hipottico de que cada una de esas medidas administrativas requiera
que se desarrolle el proceso de consulta para su aprobacin, el desarrollo de proyectos mineros que
involucre pueblos indgenas y originarios ser inviable. Un escenario de este tipo parece poco probable,
pues en el Proyecto de Reglamento se ha incluido la posibilidad de que el proceso de consulta se realice
de una forma integral, es decir, en el procedimiento de aprobacin de aquella medida administrativa
que pueda consolidar la informacin del proyecto de inversin. Esta simplificacin del proceso de
consulta resulta, a todas luces, necesaria.
En el caso especfico de las actividades mineras la medida administrativa llamada a consolidar el proceso
de consulta es la aprobacin del instrumento de gestin ambiental correspondiente. Esto es as pues en
dicho documento se consolida toda la informacin del proyecto, permitiendo que el proceso de consulta
se realice desde una perspectiva integral y no segmentada, como sera en caso la consulta previa se
54

realice por cada consentimiento gubernamental. Para que se implemente este mecanismo de
simplificacin ser necesaria una adecuada coordinacin entre las autoridades, a efectos de que en la
regulacin sectorial no se reitere la necesidad de realizar la consulta previa cuando ya se ha llevado a
cabo un proceso de consulta integral.

IV.

La consulta previa y los conflictos sociales

58

De acuerdo al ltimo informe de la Defensora del Pueblo del mes de febrero de 2012 , se tienen
registrados 229 conflictos sociales de diversa ndole, de los cuales 133 casos (58.1% del total)
corresponden a conflictos socio-ambientales. Asimismo, del total de conflictos registrados, los conflictos
activos suman 152, de los cuales los conflictos socio-ambientales son 109 (71.7 % del total). Este
porcentaje tambin se refleja a nivel territorial, debido a que 22 de los 24 departamentos del Per
59
registran conflictos sociales . Por el lado de los actores principales dentro de estos conflictos se puede
advertir que van desde comunidades nativas, centros poblados, comunidades campesinas,
municipalidades, hasta incluso gobiernos regionales, siendo contraparte generalmente las empresas
dedicadas a la exploracin y explotacin de recursos naturales.

Infografa:
Diario La Repblica - 13 de setiembre de 2011

Teniendo en consideracin estas cifras: cun eficaz ser la consulta previa en la solucin y,
especialmente, prevencin de estos conflictos sociales? Concretamente, cuntos de los 133 conflictos
se hubieran podido evitar de haberse implementado antes la consulta previa en el Per?
Para responder estas interrogantes es necesario evaluar cuntos de los 133 conflictos socio-ambientales
en el pas (considerando activos e inactivos), involucran a pueblos indgenas u originarios, bajo la
definicin actual contenida en la regulacin.
58
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Disponible en: http://www.defensoria.gob.pe/conflictos-sociales/home.php

Los departamentos que no registran conflictos socioambientales son Lambayeque y Ucayali.

55

Movilizacin suscitada contra el Proyecto Conga

60

Siendo que la denominacin de los pueblos indgenas u originarios no afecta su naturaleza y derechos,
esas interrogantes quedarn sin responder hasta que el Poder Ejecutivo implemente el registro de los
pueblos indgenas y originarios. No obstante, si al da de hoy identificamos en el reporte de la
Defensora del Pueblo cuntos conflictos socio-ambientales involucran pueblos denominados como
indgenas u originarios, veremos que nicamente son siete (07). Ciertamente este nmero de conflictos
podr ser incrementado segn el Poder Ejecutivo implemente el registro de los pueblos indgenas y
originarios, sin embargo dicha cifra sirve para denotar que no en todos los conflictos socio-ambientales
pudo haber sido de aplicacin el proceso de consulta previa.

En consecuencia, las expectativas de que con la implementacin del proceso de consulta se vayan a
solucionar y prevenir todos los conflictos socio-ambientales no resulta del todo correcta, pues siempre
podrn surgir estos conflictos que involucren pueblos que no son ni indgenas ni originarios, y que por lo
tanto no estn incluidos en la regulacin de consulta previa.

V.

Conclusiones

La implementacin del derecho de consulta previa a los pueblos indgenas y originarios es una
obligacin legal y una necesidad social. No obstante es innegable que las expectativas generadas por la
Ley de Consulta Previa han sido desproporcionadas a la eficacia que, razonablemente, podemos esperar
tenga esta norma para solucionar y prevenir los conflictos sociales.
Las normas que se emitan para la implementacin del proceso de consulta previa deben evitar que el
ejercicio de dicho derecho se convierta en una barrera burocrtica para los proyectos de inversin.
Especficamente en la actividad minera debe aprovecharse el desarrollo ocurrido en los ltimos aos
respecto a la evaluacin de los instrumentos de gestin ambiental, a fin de que el procedimiento de
aprobacin de estos instrumentos consolide el proceso de consulta previa, permitiendo que la poblacin
pueda acceder a la informacin de una forma integral y no segmentada.

60

De acuerdo al artculo 7 de la Ley de Consulta Previa.

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Publicacin del:

www.cda.org.pe

57