MONTALVO

AO: 1990
HECHOS: El 08/06/86 Ernesto Montalvo junto con otra persona era llevado detenido
en un automvil de alquilier, por presumirse que podra estar vinculado a la
sustraccin de dlares. Al llegar a la dependencia policial y descender del vehculo,
Montalvo arroji una bolsa que contena 2,7 grs. De marihuana, hecho que reconoci
al prestar declaracin indagatoria.
1 INSTANCIA: fue condenado a un ao de prisin condicional y multa de mil
australes por considerarlo autor del delito de tenencia de estupefacientes en
trminos del art. 6 de la ley 20.771.
Apel por inconstitucionalidad de la ley que va contra el art. 19 de la CN.
2 INSTANCIA (CMARA DE APELACIONES): La Cmara rechaza este planteo de
inconstitucionalidad aplicando ahora el art. 14 segunda parte de la Ley 23.737, el
cual modifica al anterior; y establece lo siguiente:
"La pena ser de 1 mes a 2 aos de prisin, cuando por su escasa cantidad y
dems circunstancias, surgiere inequvocamente que la tenencia es para uso
personal. Lo conden a tres meses de prisin de ejecucin condicional por el delito de
tenencia de estupefacientes.
Montalvo apel por recurso extraordinario basado en la doctrina de
arbitrariedad, gravedad institucional y en la inconstitucionalidad de la norma que
reprime la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Se concede el
recurso federal. La Corte le concede el recurso.
Sostuvo el apelante que la resolucin recurrida afecta a la garanta amparada
por el artculo 19 de la CN porque la represin ataca la privacidad y la intimidad de
las personas. Pide una pena ms benigna teniendo en cuenta el cambio de ley al
respecto (20.771 a 23.737).
CORTE
Procurador: Opina que corresponde confirmar el fallo impugnado por que:

El art. 19 de nuestra norma fundamental, protege jurdicamente un mbito de

autonoma particular, pero la gravedad del problema justifica as, a mi modo de
ver, la actividad del legislador, al extender la proteccin penal hasta conductas
que, sin provocar un dao concreto al inters jurdico protegido ni una
situacin efectiva de peligro para l, puedan eventualmente, derivar en ese
resultado. La incriminacin de la tenencia de estupefacientes, aun cuando sta
fuera para consumo personal, se halla pues dirigida a evitar las consecuencias
negativas que para la salud pblica pudieran surgir de ese hecho.

No puede sostenerse la inexistencia de un nexo razonable entre la

incriminacin de que aqu se trata y la proteccin de la salud pblica.
No puede desconocerse que el adicto suele ser un medio de difusin del vicio a
quien no se le pueden dar ventajas, que la propia actividad del consumo es por
esencia colectiva, que el adicto busca a quienes compartan sus experiencias, y
que muchas veces en su necesidad de tener dinero para comprar droga, l
mismo se convierte en cmplice del trfico.

No puede afirmarse, a mi modo de ver, que la incriminacin de la tenencia de

estupefacientes, aun cuando sta sea para el consumo personal, no constituya
un medio razonable para amparar la salud pblica, pues ms all de su acierto
o error como herramienta de poltica criminal, los motivos antes reseados dan
suficiente sustento racional a la decisin del legislador dirigida a lograr una

prevencin general que para muchos va a constituir una valla psicolgica

importante para no ingresar en un mbito del cual muchas veces cuesta salir
airoso... en la seguridad de que la salud individual contribuye a la mejor salud
colectiva y, por ende, al eficaz desarrollo de una nacin.
Por lo tanto ambas normas no han ido ms all del marco establecido por la
disposicin constitucional que se invoca para declarar abstractamente punible
un comportamiento pues aquel lmite no est dado por el hecho concreto de su
trascendencia de la esfera personal, sino por la relevante posibilidad de que
ello ocurra, siguiendo as la lnea tcnica que ilustres predecesores fijaran.
Quiero por ltimo destacar que no existiendo la inconstitucionalidad alegada
por el recurrente, la situacin del procesado en cuanto al encuadramiento legal
de la conducta que se tuvo por demostrada, ha sido bien resuelta por el a quo
al aplicar en el art. 2 del Cd. Penal, toda vez que el art. 14, 2 parte, de la ley
23.737 establece una escala penal mucho ms benigna que el art. 6 de la ley
20.771.

MAYORA: Rechaza la inconstitucionalidad del art. 6 de la ley 20.771 y del art. 14,
segunda parte de la ley 23.737 y se confirma la sentencia apelada. Los argumentos
son los siguientes:
- No es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.771 en cuanto prev el
castigo de la tenencia de estupefacientes aun tratndose de aquella destinada al
propio consumo.
- No es inconstitucional el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692) en cuanto
prev el castigo de la tenencia de estupefacientes destinados al propio consumo.
- La incriminacin de la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo
personal del tenedor no se dirige a la represin del usuario, sino de reprimir el delito
contra la salud pblica, porque lo que se quiere proteger no es el inters particular
del adicto, sino el inters general que est por encima de l y que aqul trata de
alguna manera de resquebrajar, dado que su conducta tambin constituye un medio
de difusin de la droga.
- El efecto contagioso de la drogadiccin y la tendencia a contagiar de los drogadictos
son un hecho pblico y notorio o sea un elemento de la verdad jurdica objetiva que
los jueces no pueden ignorar.
- No cabe exigir en cada caso, para la incriminacin de la tenencia de estupefacientes
para consumo personal, la prueba de la trascendencia a terceros con la consecuente
afectacin de la salud pblica.
- Si bien con la incriminacin de la tenencia de estupefacientes se ha tratado de
resguardar la salud pblica en sentido material como objetivo inmediato, el amparo
se extiende a un conjunto de bienes jurdicos de relevante jerarqua que trasciende
con amplitud aquella finalidad, abarcando la proteccin de valores morales, de la
familia, de la sociedad, de la juventud, de la niez y en ltima instancia de la
subsistencia misma de la nacin y hasta de la humanidad toda.
- Entre las acciones que ofenden el orden, la moral y la salud pblica se encuentra sin
duda la tenencia de estupefacientes para uso personal, porque al tratarse de una
figura de peligro abstracto est ncita la trascendencia a terceros, pues detrs del
tenedor est el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante.
- Tratndose la tenencia de estupefacientes de una figura de peligro abstracto, dicho
peligro existe en tanto la sustancia conserve sus cualidades y sea apta para ser
consumida por cualquier persona, con o sin el consentimiento de su tenedor, y por
ello es susceptible de ser castigada.

- Al tipificar como delito la tenencia de estupefacientes para uso personal, el

legislador lo hizo sin distinciones en cuanto a la cantidad, dado que al tratarse de un
delito de peligro abstracto, cualquier actividad relacionada con el consumo de drogas
pone en peligro la moral, salud pblica y hasta la supervivencia de la nacin.
- La teora de la insignificancia elaborada a partir de sostener la atipicidad de la
tenencia de pequeas cantidades de estupefacientes, atenta contra el fin querido por
el legislador al incriminar esa tenencia: proteger a la comunidad del flagelo de la
droga y terminar con el traficante.
- No puede entenderse la penalizacin de la tenencia de estupefacientes para uso
personal como una consecuencia del autoritarismo, sino por el contrario traduce la
voluntad del legislador de reprimir todas las actividades relacionadas con el
narcotrfico.
Disidencia:
- Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 6 de la ley 20.77, en cuanto prev el
castigo de la tenencia de estupefacientes para uso personal, aun cuando aqulla no
constituyera un dao o peligro concreto para derechos o bienes de terceros.
(Belluscio y Petracchi).
- Es inconstitucional lo dispuesto por el art. 14 de la ley 23.737 (Adla, XLIX-D, 3692),
en cuanto castiga la tenencia de estupefacientes cuando se trata del consumo
personal. (Belluscio y Petracchi).
- La incriminacin de la mera tenencia de estupefacientes, al crear una presuncin
genrica y absoluta de peligro abstracto, no satisface los requisitos del art. 19 de la
Constitucin Nacional que exige como condicin del reproche penal el dao o el
peligro concreto a derechos de terceros o al orden o a la moral pblica. (Petracchi).
- La sancin penal de la mera tenencia para uso personal de estupefacientes, se ha
revelado como no idnea para combatir el terrible azote que constituye la
drogadiccin en la sociedad contempornea. (Petracchi).
- Es inadmisible justificar la incriminacin de la tenencia de estupefacientes para el
propio consumo con el argumento de combatir por esa va al narcotraficante, en
tanto nuestra ley fundamental prohbe utilizar a las personas como meros
instrumentos para alcanzar objetivos pblicos que se reputen socialmente valiosos,
desconociendo que ellas constituyen fines en s mismas.
HOLDING:
La Corte concluye que la tenencia de drogas no era un comportamiento que
terminaba en la mera intimidad del portador, atento a las proyecciones que poda
revestir. Su penalizacin no significaba entonces reprimir una autolesin, sino
custodiar otros valores sociales en juego, como la moral y orden pblico, y evitar
posibles daos a terceros.
La incriminacin del tenedor de estupefacientes permitira combatir ms fcilmente a
las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados
promisorios.