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    SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA - ZALCO BOR eer aS ntos_ 226209 @ EDITORIAL UNIVERSITARIA. DE BUENOS AIRES. 5 as SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA imiento normativo especifico, expresado en proposiciones de deber Cartreno 1 ‘ser, e interpreto el pensamiento juridico en términos de la misma | Hepes que de Fandamento Is ctasclencas empires (Props ' come mt op hay definidos que determinen ef ‘En mi opinién no hay principios definides que determinen el dominio deh filosofia del Trerecho; ‘no hay criterios internos que sefialen dénde concluye la ciencia del 'y dénde comienza la filosofia juridiea, La tradicién y las inclinacionés personales deciden en gran medida Ja cuestién. Por mi parte he considerado importante ‘ocuparme no solo de problemas de un elevado nivel de abstraccién, sino también de nociones y problemas con Jos. que el estudioso del derecho esté familiarizado por su labor en el aula, en los tribunales en Ia legislatura. De esta manera espero demostrar que la filo- sofia jurfdica no solo constituye una hermosa actividad mental per se, ‘sino también un instrumento que puede beneficiar a todo jurista que quiera comprender mejor Io que hace y por qué lo hace. Durante més de tes déadas me he ccupa de etude ji ese lap he recbid, or supuesto, guia ineprsclon Si bs ido escribir este PROBLEMAS DE FILOSOF1A DEI. DERECHO I Teramworocta ¥ TRADIGION En los paises de habla inglesa jurisprudence designa una rama de gonocimiento jurdico que se dstingue do otras sus me ieee ue se dlstingue de otras ramas por sus en forma imprecisa para designar diversos estudios a para 08 studios generales, diferentes del objeto principal de Ta enseianza en las facultades ‘de derecho, donde at estudios doctrinarios corrientes dirigidos exponer las reglas juridicas en vigencia en una cierta soci fauna época determinada, “ty Estos diversos estudios generales designados como jt - ‘ce no tienen en comin elementos suficientes que posibiliten su cla slice como vstagos doi mis ena . temas muy distintos y reflejan tivas filoséfi Uiieren ampliamente entte ” a han significado para mi mds que cualquier otra influe Kelocn’ que me lnc en la Haale de eresho sobre ‘todo, la importancia del pensamiento Higerstrim, que me hizo ver la vacuidad de jones metafisicas en el campo del derecho y de la mor La edicién danesa de este libro fue publicada en 1953. El ca- ‘mino-que condujo a la traduecién y a la publicacién de esta edicién En Europa continental no se usa, por lo general, la, palabra ingles ha sido largo y rico en obsticulos. No lo habria podido furopradence En Iogar do ella se emplean expresiones tales coma ble de la traductora, Mrs, Margaret losofin del derecho, cienca general del derecho, enciclopedia uri Mr. Max Knight, de la Univer- dica y teoria general del derecho. con gratitud el interés vezi? Ue os, studios “elerogéneos agrupados bajo estos ia y escrupulosidad con i jos se puede distinguir tres dreas para investigar y, con- due Hlevaron a cabo su tar : fecuentemente, tes Hiness 0 escuclas de fnvestigacion” Ells Son: Por tiltimo, quiero expresar mi agradecimiento a las dos funda- ciones danesas que hicieron econémicamente posite esta version i 1) El problema del concepto o naturaleza del derecho. Esta inglesa: Rask-Orsted Fondet y Statens almindelige Videnskabsfond. \ exferainluje otros concepts fundamentals que se considera ese f Gialmente comprendidos en derecho, Tales como, CCopendague, septembre de 3058. Aur Ross jemplo, la fuentes del derecho, at derecho, deber SS simon, teas sano, fk Polomente cape también conceptos no necesariamente SOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA Bigdad, derechos {in persona y derechos in rem, pena, intencién, ‘Ta linea 0 escuela de “filosofia del derecho” (expresién, que «que nos referimos), qu se ceupe pleas comet cm Tica fue findada. por di fama en vida. Razones econémicas lo obligaron a abandonar la ensefianza, y a la época de su muerte era casi desconocido. Poco Gespués las cosas cambiaron fundamentalmente, Entre. los afios 1861 y 1863 su viuda publicé una nueva y completa edicién de las conferencias, Ia que més tarde fue objeto de sucesivas reimpresiones. El método analitico de Austin ha influido en un némero tan elevado iosos i Sy. aps Ws Markby, +. Holland, E. C. Clark,* E. E. Heam,* J. Sal- ‘ a ‘Sie de ums +5 sobre los juristas de Europa Thiingaro Félix Somlo® y el 8, que constituye lia juridiea, per- tenece también a la escuela analitica, Sin embargo, no hay cone- xién histériea entre Ia Teoria pura del Derecho y la escuela de Austin. ‘Tomada en conjunto, la escuela analitica lleva el sello de un formalismo metédico. 7EI derecho es considerado como un sistema de normas positivas, esto es, efectivamente vigentes. La “eiencia del derecho! solo busca establecer la existencia de estas normas, sin fatender a valores éticos 0 a consideraciones politicas.#La escuela 1 Para un estudio de Austin, a doctrina ¢ infiuencia, véase Aur Ross, Tneorle der Rechisquellen 1929, cup. IV'9 apendice A, en particular pigs oe + sclence of Jureprudence, 1972. + Juris: etheory of Leget Bu sohts, 1808." Nature and’ Sources {a science furaique . AoRis Completa de Kelzn se encuentra en su Ge- ee aie coat State, 10 a version concisa, de lecture: cluenfano, vense su Teoria pure 2 PROBLEMAS DE FILOSOFtA DEL; DEI Surgen cuestiones fundamentales ipio de justicia; acerea de la Sho positivo; sobre el papel d sticia. en a legislacién La rama, de filosofia del derecho que oblemas indole es conocila "como. jostisotia axialogica 0 filosoffa del derecho natural. En tiempos modemnos la expresién “Flos derecho” es frecuentemente usada para aludir en for- esta rama particular. primeros griegos hasta nuestros dias. Esta filosoffa alcanza su cumbre clisica en los grandes sistemas racionalistas de los siglos avn y xv. De de la reaccién hist6rica y_positivista del siglo xx, la filosofia del derecho natural ha vuelto a ganar terreno cen el presente siglo. Se habla de un renacimiento del derecho natu- al. Su fundamento filos6fico es en medida primera y principal la filosoffa escoléstica catélica expresada en el derecho natural del tomismo; y varios desarrollos de los sistemas de Kant y Hegel que seguidos particularmente en Alemania e Italia: Las teo del derecho natural también han encontrado, apoyo en otras este las filoséficas (el utilitarismo, Ia filosofia de la solidaridad, el intui- cionismo de Bergson, la fenomenologia de Husserl y otras). La historia del derécho natural seré examinada en el capitulo X. SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 3) Et problema de la interaccién del derecho y la sociedad. Esta esfera’ de investigacién incluye cuestiones relativas. al origen hist6rico y al desarrollo del derecho; los factores sociales que en Juosros as determinan el contenido variable, del minno; a sa lencia frente a la economia y a la conciencia juridica popular: yA mu fafluencia sobre ells los efectos sotles sociolégica. Puede a su vex ser dividida en dos ramas, una predomi- rnantemente histérica y la otra predominantemente sociolégica y psi- colégica. Al igual que la escuela analitica, es de data relativamente reciente. Siguiendo la senda de unos pocos precursores del siglo fontesquieu), la escuela roméntica alemana (Sevigny que seréexaminada mis adelante en ls pardgafos LV y LXXXI, aport6 un enfoque histérico al campo del En Inglaterra, H. Maine’ fund6 una escuela de historical jurisprudence que estudié la correlacién del derecho y la sociedad en tiempos antiguos. Fue C.K. Alllen' y otros. E ‘como. Es pretaciones psicologicas en los ward Robinson ® y otros. PROBLEMAS DE FiLosorta, pet. = ta de Jos eoncepto Este ame fe Bergson ‘Venta fesnenea temas y tendencias de derecho (0 j 2 ebe ser racionaln de 1a nota ant 4 Reatistic Jw ferlor ¥ mi examen ert luriprudence, en los pases d rente . Parece que esta ct istente le habla defi. rlapradence, 148, Bana C0 de Gurviteh en Towards ‘4 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA TH La WATURALEZA DEL puCHO La cuestién de Ja “naturaleza” del derecho constituye uno dé Ios, problemas principales de cualquier filosofia del de- recho, Es bastagte extraio’ que, al parecer, nadie ha considerado digno de atencién que tal cuestiOn se haya planteado y nadie ba meditado sobre la razin de la misma y de su importaricia, Sin em- Por “expresién ‘un arreglo consciente del lenguaje en el uso efectvo, orl o escrito. ‘Distinto de la expresién misma como fenémeno linguistico es su significado. Es menester hacer esta distincién, dado que expre- siones diferentes pueden tener el mismo significado, asi como la misma expresién puode, segiin las circunstancias, tener una diver- dad de rgaficados. El significado puede ser de dos tipos, a saber: expresivo o sin- tomético y representative 0 semintico. ‘Toda expresién lingistica tieno un significado expresivo, es Ia ‘expresién o el sintoma de algo. Esto quiere decir que como eslabén de un todo psico-fsico, Ia expresiOn se refiere a aquella experiencia que la ha suscitado. Gualquier cosa que yo diga, mi ex tie- ne que haber sido causada por circunstancias emotivo-volitivas que ze fan movido a expresarme, por una necesidad de communica 4 otros o por una emocién que espontineamente exige expr representativo, et decir, la expresion “indica”, “simboliza yresenta” un estado de cosas. Esta relacién no es causal Aig, por ejemplo, “ini padre ha mero, ota expres a tun cierto estado de cosas. Bese 6 PROBLEMAS DE miLosoria Continuando con estas afismaciones DEL DERECHO smular ahora las dist : ahora las distinciones y concepeionsy i considerada con’ independencia de le Gerad on expresién y del fuente ca Su ward? dy sete A veces, 10 cuant je ‘ito “; no os fomulada won intend ag “Ay thot , Foquerir, ete. Dado que fsto fines el témino “dicciva™ Sena PrepongD pire cexpresiones Thieme? Posble dstinguir entre tes tipos de + Neo st ste suc 2A tae mt ote ‘i Si, Dor ejemplo, 1 atlvas rE Set rt ere sr tt Ps Se SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA 1) Expresiones de asercién (0 més brevemente asorciones, con lo cual, empero, esta palabra se torna ambigua, pues significa tanto Ia expresién como su significado representativo), es decir, expre- siones con significado representativo; 2) Exclamaciones, esto os, es sin significado represen- tativo y con las que no se ‘ejercer influencia; y 3) Directivas, esto es, sin. significado representa: tivo pero que son vusadas con el propésito de ejercer influencia. En cierto grado estas categorias corresponden a la clasificacién oficina de correos mafiana” puede ser una asercién, ung prediccién de Jo que va a ocurrit. Pero a pesar de su forma gramaticalmente indi- cate, podsa ser tambidn comprendida como una directive (or len). ‘Ahora bien, teniendo en cuenta estos antecedentes, nos pregun- tamos 4a cul de estas categorias pertenecen las oraciones que se encuentran en las reglas juridicas? Parece obvio que llas tienen tral de direccién social, Se hace particularmente claro que las reglas, juridicas, segxin su contenido légico, son directivas, cuando contienen expresiones que son usadas cominmente en estas ‘ltimas. Tal ex 31 Bl anilisis precedente da por supuesta 1a condiclén simple de que SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Es importante subrayar esto a Jos estudiosos del derecho ingle- ses y norteamericanos. En el idioma inglés no existe una distincién clara entre a) el derecho mismo, en tanto que reglas juridicas, yb) ol moines acre dol dere, on tnt gue popoiines 7 ferentes a reglas juridicas, No hay una expresién que corresponda a “ciencia del derecho” (science du droit, Rechtstissenschoft, etc.) usada en Europa continental. La expresiin legal doctrine (doctrina juridica) se refiere a un cuerpo de reglas més bien que al conoci- iento acerca de reglas. Como es importante a los fines de la filo- sofia del derecho operar con wn término que dis {onoclmiento del derecho del derecho smo, “ciencia del derecho” para el primero. Hemos alcanzado ahora el punto que contiene Ja explicacién de por qué Ja “naturaleza del derecho” es un problema, y cuit es ef significado de este problema. Hemos visto que toda proposici6n PROBLEMAS DE FILOSOFtA BEL. que aparece en Ia ciencia del derecho contiene como cial ch eoncepto “derecho vigente” (de ‘ilnols renter ene ov autores. do ders pied : que sus trabajos estén técitamente fundades. sobre presuposiciones diferentes acerte dcl nents 4 } ignificado de exte con. "Bite problema es peculiar al estudio ded or eg , en tanto que parte constitu roposi- e ue significado representative atribuir a este concepto? Este problema estd més allé del alcance det jurista r lo tanto, es eae del jursta profesional y, por lo tanto, es asignado a la fil- SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA TD Awhusis rrizsawaR DEL CONCEFTO “DeRECHO vicewre” * Imaginemos que dos personas estin jugando al ajedrez, mien- tras una tercera las observa. Si el observador no sabe nada de ajedrex no entenderé lo que sett pasando, Probablementeinfriss, » partir de su conocimiento de otros juegos, que éste es alzsin tipo de juego. Pero no sera capaz de comprenler Is movidas individles ml de ver ninguna conexién entre ellas, Menos todavia tendré nocién alguna de los problemas implicados en cualquier posicién particular de Tas piezas en el ta- blero. las del ajedrez, pero fuera de eso no sabe mucho acerca de la teoria del fuego, su experiencia sobre Ta partida librada por los otros dos cambia de cardcter. El entiende que el movimiento “irregular” del caballo es el prescrinto para esa pieza. Esté en situacién de reconocer los movimientos de las piezas ‘bor turno como movidas prescriptas por las reelas. Dentro de ciertos Mimites podré incluso predecir lo que ocurriré, porque sabe que los Jugadores se turnan para hacer las movidas y que cada movida tiene 2 PROBLEMAS DE FILOSOPIA DEL. D1 suponer que ellas, conjunt Piracién, procesos ica. EI problema presenta un aspecto completamente distinto si nos frasladamos a otro nivel de observacién e interpretamos el curso de los sucesos a la uz de las reglas y la teorfa del ajedrez. Ciertns ele. mentos de la serie total de sucesos, a saber, el movimiento de las piezas, se destacan entonces como acciones relevantes fica ‘movidas se motivan reeiprocamente y que y defensa de acuerdo con los pri Si observamos igadores enten- indir de la persona de los jugadores y comprender fa partida por sf misma, en su significado abstracto (una partida en’un bro de siete). “comprensién” a Ja que nos estamos tinto al causal, No estamos operan- Las movidas no se encuentran en nin- guna relacién mutuamente causal. La conexién entre ellas estd es- de las reglas y de la teoria del ajedrez. La cone- se ademés que Ja coparticipaciin (fellowship) ‘es um factor esencial en una partida de ajedrez, Quiero decir con B PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA es posible entonces establecer qué is (directivas ney a6 ren (diets) sar quizé en enfocar el problema desde el ito Feat ns me ventana | ccivclon de toa peroom due escapade jugar a sjetrez congo siema. ta | Sxplcacion x que se tata Geum coqusotrnico, que puede aluar somo | Se penonas caine ws “ SOBRE EL, DERECHO Y LA JUSTICIA Solo adquiere eta calidad al ser interpretada en relacin con las normas del ajedrez. Y a la inversa, ningi contenido ideal de na- turaleza directiva tiene per se el carécter de una norma valida de ajedrez. Adquiere esta calidad solo por el hecho de que, junto con otros, puede ser efectivamente aplicado, como exquema de inter pretacién de los fendmenos del ajedrez. Los fendmenos del ajedrez se vuelven tales solo cuando son puestos eri relacién con las normas del ajedrez y viceversa. Ae ae ann ed Resulta que la casa est lena de termi- tas. “A pide a B, unn reducclon do precio, pero B, no acepta ‘A. iniia’una accién contra B.y el juez con arreglo al derceho de e's A una clerta tama de dinero ” Sea) SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA : iversas. a estin ‘en relacién con las normas juridicas. Las diversas acciones es or aumonte motivadas del snismo modo que Jo estin las movidas we ajo: El oes, el rept, esta mastivado por el papel que mand considerarse que esta conclusion es un Tugar co smn a ce ha empleado un excesivo aparato. de razonamiento para’ slcanzar ese fin. Ello podtia ser verdad silos problemas fugran Pefecados por una persona libre de nociones preconcebidas. Pero coreados Poe ven fas cosas desde un enfoque histérica, La gran a i i serd califica- Peel Vista a esta luz nuestra conclusién preliminar no seré cali da, Vo SEhagar"comin, Este andbss de un mode imple sth dirigido mente a suscitar dudas sobre la fas respecto del concepto del d +1 Som vividas asi por el juer y otras autoridades J ccar el derecho (par. VIID). 8 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO miento es ridiculo porque no tomamos al ajedrez tan en serio: como es ash hhay emociones més fuertes asocia- das a los concepts juridicos. Pero ésta no es una razén para creer jue el andlisis légico deba adoptar una actitud fundamentalmente liferente en uno ¥ otro caso. Por supuesto que para alcarizar un anilisis satisfactorio dal concept derecho gett ay que resolver todavia muchos pro- lemas. Pero no hay necesidad de profundizar mAs en el tema a esta altura de las cosas. Esta consideracién preliminar basta para servir de base a una revista de las diversas ramas de Ia ciencia juin, y para determina el logar adecuado de In “flosofin del lerecho”. TV ‘Las nanas Det ESTUDIO DEL, DERECHO La distincién entre los fenémenos juridicos 0, quiz mejor, el derecho en accién— y las normas juridicas, hecha en el pardy independientes de existencia, sino aspectos diferentes de una mis- ‘ma realidad. En consecuencia, se puede hablar de dos puntos de vista, cada uno de los cuales presupone al otro. ‘La ciencia del derecho dirige su atencién al contenido abstracto s2 Reta expresién cubre agul también log estudlos psleoldgleot ¢ his ‘oricos referentes al derecho en accién. 19 ‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ciencia del derecho es normativa en cuanto descriptiva de normas Bo en cuanto expresiva de ellas (par. HI, nota La. ciencia del derecho, sin embargo, no. puede nunca seps- rarse de la sociologia juridica. Aunque aquélla se interesa en la ideologla, ésta es siempre una abstraccién de la realidad social. ‘Aun eviando el jurista no se ocupa del nexo que coneeta la doctrina ‘con fa vids al este nexo sin embargc existe. Se encuentra en ol concepto “derecho vigente” que, tal como hemos visto, es parte tsencial de todas las proposteiones. doctrnarias. Porque’ este cone cepto, de acuerdo con nuestro anilisis provisional, alude a la efec- tividad de las normas en tanto que co ‘un hecho social. ‘Ademés, una ciencia del derecho funcién social de éste tiene que punto de vista del interés en pred que los limites entre Ta ciencia del derect i xo son claros, sino que descansan en una diferencia relativa de en- foque e interés. a la conducta juridica y a las idea eonducta. No puede ser separada de la ciencia del derecho. Los fendmenos sociales que son el tema de la sociologia juridica solo adguieren su caricter especifico cuando son puestos en relacién ‘con Jas normas del vigente. La sociologia juridica como rama cientifica es, sin embargo, fun nuova y poco desarrollada que resulta dif sfalar cules son los problemas que le competen. Hablando en términos generales, trata de deseubrir corelaciones invariables en el derecho en accion, ‘enfocando el problema desde el punto de vista de la psicologia, de Je historia y de la gia Las. normas juridicas solo pueden indicar un dentro ial se desarrolla el derecho en accion, que est lo también por las costumbres, por fac- fines sociales y por conocimien- 20 PHOBLEMAS DE FILOSOFIA Det DenEcHo recat mg ce derecho —la ciencia fj luridica pueden a su ver ser subdivide deseniieg elena del derecho en sen lerecho y derecho comparado: Ia its Fundamental y‘sociologia Juries apna, Ciencia del derecho A. La dogindten jurdien © cenc estieto tiene ‘For ebjea 0 clencia del derecho en sentido da, For efempo, ef : ion mimero de ramas, como se veri en el 1) El momento punto oral colocado al lado de los ste oss Hhnea del pen ee ae ente es algo més 2 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUs1iU1A fat lgado‘cl cro do availa queletpor entrar col fu, El derecho es aprehendido en esta . Cualquier expost- lamas del, derecho vigente con los problemas, politic jurico » relativos a la creacién del derecho nuevo (par. IX). La historia del derecho no presenta caracteristicas semejantes, Aquellos problemas ae, vistor don os ojos del pasado, estaban ablertos,s0 Jalan hoy cemados. La historia det derecho, por ende, 20 oeupe doleaments ©. El derecho comparado, como la historia del derecho, tiene también un radio de accién ms amplio. No se limita a exponer el derecho vigente en diferentes paises. Puede tener carcter con- temporineo 0 caricter histérico. Pertenece a Ja categoria ‘euando investiga los efectos sociales de Srdenes furidicos diversos. En tal caso es un instrumento de politica juridica. Pertenece a la Segunda categoria cumdo investiga las clicustancas sociales que ‘que la soclologia que interesa al historiador del derecho se ocupa de los factores sociales que influyen sobre In evaluctin de éste 2 econo en clasificar a estas subdi cuestién de cla ae, 4S Ste mo parte Boe ve 38 _Véase, por ond the Socidh ase Kane Rewen, The Institutions of Private Law 23 SOBRE EL, DERECHO ¥ LA JUSTICIA Aca aplcada describe las condiciones prevalecentes nit sorted 3. analiza ls cambios Pe ne guia valine para el lepslador el informa 5 (chia ahernativas), i decisién depend {nmediatos y de su filosofia social como tica juridica (una ciencia del tentia ferenda) capaz de postular, una ue deben pre se halla determinada por un sociologia juridica aplicada. En Jo raciones que se encuentran fuera del dermis, cot pescimiento racial (par: UXXIT y LXXIX). Ambito del eonocimiento raciona V_ EW LUGAR De “FILOSOFIA DEL DERECHO”, “FROBLEMAS susFTLos6ricos" ede ser x iversor en 4 PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO derecho. Hemos hecho ese examen en el pardgrafo te, EL resultado, empero, paroe ser negativo, en la medida ‘en que nin. estudio def derecho mencionadas alll parece Poseer aguel_caricter filoséfico que podria justificar para ella el sombre de “flostia del derecho” (en sentido amplio) 0, en los passes de habla inglesa, jurisprudence, Es verdad cus abe se llama “Jurisprudence histérico-socio- logic” eno dentro del campo do la socologa jridica, tl como ha sdb definido en el pardgralo IV. Pero cuando la sociologia juridiea es desarrollada como ciencia empirica, leva tan claramente el sello de una ciencia especializada més, que serla injustificado eleyarla, bbajo el nombre de jurisprudence al nivel de un estudio filos6fico, La denominada “filosofia del derecho natural” no figura en el sardgrafo IV. Esto se debe al hecho de que —tal ‘como veremos en los capitulos XI a XIII— lo que circula bajo aquel nombre es simplemente especulacién metafisica sin justificacton ‘De las ramas tradicionales de la “filosofia del derecho”, por Jo tanto, solo queda la analities, Esta rama del estudio del dere- cho paréce poscer un caricter verdaderamente cientifico y merecer el nombre de “ilosofia del derecho” 0 jurisprudence. Pero ella no figura tampoco entre los diferentes enfoques disefiados en ef parigrafo IV. gCémo puede explicarse esto? ara dar ana respuesta hey que formolar algunas considers ciones generales sobre la relacién entre la filosoffa y las ciencias. La filosofia modema, basada en una perspectiva empirica, a la que suscribo, adopta el punto de vista general de que la filosofia no tiene un objeto espeifico coordinado con el de las diversas ciencias © distinto de él. La filosofia no es deduccién a partir de principios de Ia razén por cuyo medio se nos revela una realidad de més alto nivel que la que nos ofrecen los sentidos. Tampoco es una liacién de las ciencias dirigida a describir los «iltimos compo- enter de Ja realidad Noes teria, sino método, te método es el andlisis logico. ia es la Togica de la ciencia, y su objeto, el ‘eagles cientifico. se sigue que la filosofia del derecho 0 no tenet objeto expeafico coordinado con y distnto del objeto de la “ciencii del derecho” —el estudio del derecho— en sus varias ramificaciones. La relacién de la filosofia del derecho con la cien- cia del derecho es refleja; la filosofia del derecho dirige su atenci6n SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA de alcance general, tales como, por ejemplo, de deco tal razén no es asignado como tarea a gente de os merona eopeildais dentro del amplio dominio del derecho. : derecho no es el derecho, ni parte ate oe en a eno ek derecho, La ota Jai Benecho sti, por ash decir, un piso més arriba que la ciencia del derecho y la mira “desde arriba’. ** ire, jue no son examinados por la Ter o que fo son en forma insatistactoria. ‘explica también por qué no es conveniente a. expresion “problemas jusfilosdficos”. estudioso, en parte, y en paste el desarrollo sen cope dad, determinarin qué pro- ape oan PROBLEMAS DE FILOSOFIA DEL DERECHO Dado que, sin embargo, el aparato logico de esta tiltima es en lo principal el mismo que se usa en otras sociologias y en historia, areceria razonable circunseribir los problemas, jusfilosficos espe: ‘ificos a la consideracién de la ciencia del derecho. Esta conclusién tiene apoyo, adams, en fundamentos pedagégicos, toda ver que un andlisis filos6fico de la socio i de Ia educacién jurfdica tradicional. Dentro de la sociologia lel derecho, sin embargo, la sociologia juridica aplicada tiene una posici6n especial en razén de su estrecha conexién con la politi fdiea (par. IV in fine). El examen de los problemas de politica tee importante papel en los Wabajos fianza de las facultades de derecho. Por ‘estara dirigido también al pensamiento politico-juridico y a la sociologla aplicada en tanto que parte de él. De acuerdo con esto, la exporicin sgulente se dvidich en dos secciones principales: problemas jusfiloséficos relativos a la ciencia del derecho (cap. II a IX) y problemas jusfilos6ficos relativos a la politica juridic (cap. X a XVII). ‘VI Discusios Pienso que la relacién entre mi interpretacién de la naturaleza 4 fare de 1a flosoia dl derecho, por 1 punto de vista ‘tradicional, por el otro, ha quedado enté-aclarada con lo expuesto en Ios pardgrafos precedent ‘me limitaré aqui a hacer algunas observaciones suplementarias. Mientras que he rechazado la filosofia del derecho natural como carente i6n cientifica, no tengo objeciones, por supuesto, stérlco-soetslogicoe. siempre que se ls lleve # euerdo, con principios empticos y no consttuyan una speculativa disfrazada. He rechazado la interpretacién anilisis, del derecho SOBRE FL DERECHO ¥ LA JUSHICIA eas + Su prinpio gua es qve éticos )blemas sociolégicos.** Su principio guié Leia Sees (o redone) vino dete Juz de la légica, de la. ética y de la sociologia. princi = Sto sn omen orgie Shoe be weston ibe extaornso Sactae Loree see on tremenda laborieidad y prodigiosa erodcién, p ha creado una teorfa coherente. Cartruvo 1 EL CONCEPTO “DERECHO VICENTE” “norma vigenté Seguidamente trataré de desarrollar esa hipdtesis er mms Toque sigue a exer ean vigente”, Nuestra hipétess de trabajo dice que las norma jutidicas, come. Jas normas del ajedser, srven tomo essere : Sls coepandiente de aas sete ot ae eae Ge paver al que se hace poste. comprentas Ses seein todo coherente de si y motivacién y predecirlos dentro de lertos limites. Esta a {sistema se funda en el hecho te que das son efectivamente obedecidas por re como a te Obl Ahora bien, ‘para elaborar esta hipétesis es menester responder 4 dos preguntas: 1) gCémo se distingue el contenido del euerpo individal de Jorma Identiado como 1 geen junico naciontl del sontenide sro Guetpos individuales de normas, tales como las norma wed ajedren del britge 0 Ge le “ 2) Si la valider de un si significa que el sistema Seino n Tuena ene eritero al derecho mera cuestién ser4 examinada en este parigrafo; la sogune 4a, en Ws parigeaos VI oe Peskgafs Ie seg hormas, en sentido amplio, en razén de su efectividad, ede qué modo se aplica este 2 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA (alo bel mismo modo oe en, Suh oh ose divi ee eto puote sor dein pero puede ser sosalado, as Gu? decor" es el nornbre de un conjunto individual de noms aye Sada tno gue Som seas sms 18 ia ye fea’ no hay dificultad en distinguir eer Ee eke tenis, del fitbol, del brid fa lcsgutera otras normas sociales. El problema d's, ctr) cing os ores es, Ee reas es pam ‘del Fitbol y las Feglas del bridge, be ve veremos dar cuenta de as regs del jotiez, Pare esto nO es nece- ‘conocer qué es lo que cn tos sistemas edivduales. de reglas gue, porn to, clsicades conjontamen tan las primeras bajo ef titulo “reglas de juego”. “i? exe Lo inismo ocurre con,el der Derecho dinamarg oat Wunto individual de normas que constituyen wn Por lo tanto ellas no son definidas, pero pu- tuvidramos que, titulo “derecho” u jo porque no se entendl your tolo inva ‘La coheren Zo determina gus e Yo que qued ee a palabra, “deree genes rtaicos individuals. (La ‘sSeridncia tambien 30 @ 62:00 Mexeco y Declines CCatroles ) 2 98:58 Lociivan 46 Jo confirma, porque en Ia préctica los juristas, por To. tienen dificultad en determinar si una regla es parte aacional 0 a ateece a on siteme diferente, de 0 jemplo, a otro orden nacional, a las rej ajedrez ‘orale. * y Pero aun cuando el problema de Ia definicién de “derech den jeridico") queda de este modo fuera del dominio dela jurfdica (tal como ha sido delineado aqu‘), la existencia de una dicién al respecto y el deseo de proporcionar un cuadro general, jus- tifican algunas consideraciones sobre el tema. En el pardgrafo XIi vol- vveré sobre el mismo, Por ahora solo qui par esto, que es fun- damental. Carece de todo interés particular, salvo el faterés de Ta conveniencia, la forma como se define el concepto. Las infinitas dis.” ceusiones filoséficas referentes a la “naturaleza” del derecho estén fun- dadas en la ereencia de que el derecho deriva su “validez” fica de una idea a priori, y que la definicién del derecho es por ello deci- ‘siva_para determinar si un orden normativo dado puede exhibir pre- tensiones al “titulo honorifico” de derecho. Si abandonamos estos ‘presupuestos metafisicos y las actitudes emotivas invotucradas en éllos, el problema de la definicién pierde interés. La funcién de la ‘iencia del derecho es exponer un determinado sistema-nacanal indie Rn “mir @ menor grado se parecen- par ejemplo otros érdenetnaci. el derecho internacional, el orden social. ~ san, comanidad imitiva que no tiene organizaciin alguna. que To establezea 0 pre- Herve, ol onlen de-ana banda de delincuentes el orden impuesto por Ja potencia ocupante en un pais ocupado, ete. \Todos estos érdenes o.sistemas son hechos, nos gusten o no nos gusten. Necesitamos una Jmplemente una cuesti6n ‘moral, decidir si elegimos © cualquier otro término. tbra “derecho” para aludir ra este ito la palabra “d Rio's pile ‘negatos a ‘sistemas que no nos gustan. Que ef orden que prevalece en una banda, por ejemplo, sea denominado “orden juridico” (derecho de la’banda), es un problema que, considerado cientificamente, es decir cuando Ia palabra “derecho” es berade de_su carga emotivo moral no pasa de ser una arbitraria cuestién de definicién. Se ha sostenido que ema_de vi ia_impuesto por Hitler no era un orden jars, dico, el. “positivismo” juridico ha sido-acusado de traicién moral X Por su reconocimiento na critico de que-tal-orden-era-derecha* Pero una termi deseriptiva nada tiene que hacer con la a- probacién reprobacién moral. Puedo considerar a cierto orden como Véase pardgrafo X. und ubergesctaliches Recht”, 347 y sigs 31 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘un “orden jutidico”, Al mimo temgo etendes quel debs oor walks el derrocatio. Esta mezcla de puntos de vista descriptivos ¥ inks alto deries de. aprobacion, que caractriza la discusion del aerate del derecho, eF un ejemplo de Jo que Stevenson lama deft ‘Demos el intl problems de la definictn del conesps, es, cho” “orden juridico™ Paedo volver ahora a la cuestin de céme v0 a6 Retjondo, mediante un andlisis de las reglas comémmente con cates como un orden juridico nacional, quiénes estin dirt 2 aproximarse a lo que es ealmente relevante. La Seccién 62 es.al 226209 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘ne 9 agen svete ties eam ope ae jectivor) cya fancin es ofdenar y lovar a cabo el ei oe Hines don in © mas roe juridico nacional es cl conjunto de regla para el pr mc ani cee ‘VIII La vicencia pix. onpen yunip1co Es aqui donde tenemos que buscar le efectividad en que consiste la vigencia del derecho. sordico nactone cuerdo con esto, un orden juridico nacional, considerado co ee it, um rd an mca, jue las normas del ajedrez nos d ‘das de los jugadores como res- pacitan para comprender las movic Duestas con sentido, y para predeilas 4 : actin efectuadas Ia luz de Ia fdeologia de las normas: Por ent eee - = verdadero contenido del derecho consiste en tsa dit jes en el sentido de que éste debe, en cletas condi EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE" La accién del juez es una sta a un numero de con determinadas tomar in! 2 ir Se on Ue gontrato de venta, que af vendedor no hia entropic oma endl, que el com tr la haya relamad oportunament, ct Estos hechos conditionanter adguferen tumiaon oo ane nilleado de aces jurdcor a rave Se soa tae Peas ellos pueden jurfdicos” en sentido ampiio, 2 gen Sef setigorestingido son decisivos cas. En ‘contra dear Instr en gue el dank culares 3s hechor que conic od Babemos ater 4 aplicacin judicial del derecho, y no al derecho en secien we dlvidoos phrticaace. Se ejemplo, si el aborto est prohibido, el fectiva para el iciones, imponer ‘una pena por el aborto, Para determinar si la prohibicién es derecho | vigente, lo tinico decisivo es que ella sea clestes efectivamente ay or sta en el derecho interna: aig! te AL Ross, Testbook ‘of International Lew, Wor poe shy 2. 3B ‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA del derecho? Dicho dualismo Heva a la afirmacién metafisica de ge, eistencia misma es wilds en su ser Satino (Hegel) caso, d orden. © vivido co i L fen consecuen it la Ia metafisica, puede suministrar Spoyo a mi punto do vist, en la medida en que se opone a una interpretacién puramente conductista de Ia vigencia del derecho. IX VeruricactOn De PROPOSICIONES JURIDICAS REFERENTS ‘A NORMAS DE CONDUCTA diferencia entre el contenido sy el de las proposiciones Las normas juridicas son En el pardgrafo Ul se de significado de las norm: octeineriag refeentes a norma . direetivas, las ciones doctrinarias son aserciones, a D es derecho vigente de Instrumentos Negociables, Seccién 62. En el pardgrafo VIL se mostré que un orden jurfdico nacional constituye un sistema individual de normas cuya unidad puede thallarse en el hecho de que, directa o indirectamente, todas ellas, son directivas que conciernen al ejercicio de la fuerza por la autoridad "IL nos ocupamos, en conse- stamos habilitados para tas con significado a , para predecir esas EL CONCEPTO “DERECHO ViceNTE” EERE el. método para ‘comproba: lerech ber - r si wha norma dads 10 igente, lo que es lo mismo que comprobar ln verdad “as a cone” cate scercton doctrinaria. La. situactin serd de agin nore SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA derecho vigente de Illinois, es la asercién de que bajo ciertas condiciones los tribunales de dicho estado actuarin de acuerdo con fl tenor de esa seccién. Este tenor es una directiva al juez para pene grado agar a era que aceptéy ome pagar el del vencimiento (par. Vil). De acuerdo con eto se die ¢ menudo que una rgla es derecho vvigente cuando es aplicada en la prictica de los trl Pero EES um enunciado vago y tos0d, que requiere un aniliss més preciso en varios. aspectos. 1) Primero, no esté claro lo que quiere decir el uso del tiempo 10 decisiones juridicas pasadas, futuras? Es posible combinar las definiciones més precisas expuestas en 1) y 2) en la rma siguiente: el contenido real de ie afirma: Ala Secclon €2 de La Ley Uniforme de Instrumentos Negociables es hoy derecho vigente de un cierto es una prediccién en el sentido de que si ante los tribunales de 2 gut no tomamos en cuenta las reglas de procedimiento que esta- blecen ia exclusion provisional de clortas defensas en log casos sobre le- indicadas determinan al mismo tiempo el ‘én, Para verificar una proposicién acerca del tras de cambio, " SOBRE SL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ese.estado se inicia una accién en la que se afirma la existencia oe los hechos condicionantes de dicha seccién 62, y si en el foterin nno.ha habido modificaciones en las circunstancias que constituyen el fundamento de A, Ia directiva al juez contenida en aquella regla seré‘parte esencial del razonamiento en que se funde Ia sentencia. es considerada verdadera si tenemos buenas razones para suponex_aue esta prediccién seré cumplida, "Pkuh después de que se hayan dictado tna o mis decisiones que vesifican A, A continia siendo en_px pio una prediccién incierta La cuestién de la ver- iva. Supongamos pot Una jertamente ona apo- simpl is de que ‘A es todavia, esto es, ahora en el lo. A pesar de todo Jo que ha ocurrido y de todo lo que ocurre, el enunciado que alude al derecho del presente siempre tiene referencia al futuro. La verdad.de A no presupone que estamos en situaciin de predecir con certeza razonable el resultado de una accién juridica onereta future, aun cuando conoreamos los hechos selevantes. toda posibilidad de de casos en los ave interpretacién de incertidumbre; es examinado en el capitulo las ideas del juez acerca de To que es derecho vigente no constituyen el linico factor que.motiva a éste. fel Juez abigne a Ia deposieiin ‘del (Op. eit, 181) 2 EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” que apareceré en Jos considerandos. Pero gqué relaci Ios considerandos y la parte dispositiva qué: naturalmente, es 1o que en realidad queremos predecit> Acerca de este problema existe una gran diyeiidad-danopis piones. \El_punto_de_vista_tradiciona) no cuestiona_que la parte: ‘Giposiva el sesliade “el saaboanionta hecho en toe. cose x de acuerdo con este punto de vista, es Sea an, esos con ee put ew, a vista algunos entes que_cl-zazang- 2+ (Tales puntos de vista ban sido sostenidos, en particular. srwpo de fursingnorteamericanos conoeidon some Tes "realsias fulaico™, SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA \@) Directivas ne-cognascitivas/ .&),Asereiones.cognoscitivas-roferentes. a, hechos hishiricos; 2co- | némicos y sociales y a circunstancias. que. opera. como-argumentos para 1) 0 para 2). relativo de 1) +3) y de itenido cognoscitive’ ide a Ta esfera juridica. Ella tiene si origen fas las Ciencias sociales, a diferencia das nal ae Si un astrénomo predice un eclipse de Sol, esta prediccién no jeroe influencia. sobre Tos sucesos astronémicos meneionados por Sheet tendmeno mental que constituye la prediccién y la crcencia aera eeea no tienen conexion caustl con Tos movimaentos del Sol Fae la Lun. La predicct es verdaderao falsa, segin que el eclipse tenga lugar 0 no. PEF 'Fiso xe predio que en junio de ese afo los comunistas mar- charian sobre Berlin ovetental, Es posible que esta prediccién fuera Serdadera en el sentido de que se 7 tha de ese tipo. Podemos raz0 habria tenido'logar si la predicci6n no suponer que la march: sera originad conte © entre los enunciados cognoscit \, om los tribunales, EL CONCEPTO “DERECHO vicEN: TEs obvio que estas circunstancias pecuviares tienen ori ‘lnecho ge gol a prticn, nu nunc ya condones eee since te ce oom eee § trazar una linea divisoria tajante seferentes al derecho vigente y Ja actividad politico-juridica, En primer lugar, resulta claro que es dificil trazar esta inea divisoria incluso respecto de la intencién de quien formula el enun- ciado. En aquellos problemas juridicos en que solo con un escaso rado de probabilidad es posible predecir Ia reaceién de los tribuna- el jurita puede adoptar una de dos et SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA st Gomcepro “prascuo ViogrIE Ic. Se puede objetar que la precedente interpretacién de “derecho vigente® que subordina la teovla a la prictica,excluye la postblidad de criticar wna decisién juridica como equivocada y, por lo tanto, contrarfa ideas corrientes. En virtud de ello dicha interpretacién no tendrfa el cardcter de una adecuada elaboracién del concepto “derecho vigente” con el significado que de hecho se le asigna en el pensamiento juridico. Esta objecién reposa en un malentendido, Las ideas desarro- ladas aqui no impiden que se califique a una decisién de equivo- cada, Una decision es equivocada, eso es, no esti de acuerdo con {a parte reas cuestionable del céleulo acerca de To que es derecho vigente, Zfatta de indicios més ceteros suponen que su interpreta. lorativa representa la conjetura mis probable sobre Ja como redccionarin de hecho los tribunales. aparten fm un alto grado de certeza; por ejemplo, ses obvio que el Ei. = punal ba aplcado por error und ley deregada, " El origen de este malentendido est, eyidentemente, en el error, que eritiatnos en este mismo pardgrafo. de considerar que la cues: ten de la vigencia de una regla queda resuelta cuando se ha dictado tuna decisién que verifiea a ésta. El problema de qué es derecho vigente nunca se refiere a la historia pasada, sino sicmpre al faturo. En ein, a sitaién no cai au cuando Ta decsén cquivcatia 5 una o mis Pero va de suyo que cuantae mi cmapan del tabunal supremo, mar que no es probable que los tibunales sigan esa linea co En presencia de una prictica establecida de los tribunales Ja teorla tigne que capitular, como tiene que capitular en el caso de derecho ‘Los autores que insisten en llamar la “derecho no obstante admitir que en Ia préetien S tuna regla distinta, no hacen ofra cosa ropia de todas las ciencias sociales~ tenemos que considerar tam- Bree de aunque la intervenciom sea puramente teorética y, sole qué ci la mn mayor probabilidad Are ef iterpretation, al igual od predicciones cientificas soc isma un factor politico- Piridi, Le arguinentos que epretacion que hips la Ripékesis haya. sido originariamente falsa, pueden ilegar a ejercer una influencia sot aquéllos y, de esa manera, la Eipotesis puede transformarse en ‘Conclusién: las aserciones referentes al derecho vigente son, de acuerdo con itenido real, una prediccién de acontecimientos sociales futuros} Estos estén fundamentalmente indeterminacos y no es posible ular a su respecto predicciones exentas de ambi- giedad, Toda im es al mismo tiempo un factor real que je influir sobre el curso de los acontecimientos y es, en esa me- updo lar orl edamentomente, on comscevenc, Ie cia del derecho no puede ser separada de la politica Justia ‘Seria un error, empero, entender que este enunciado puede ser stan do por medio Tegls frmemente sy ae ol prado Seesere es"ea muchos casos tam pequefio que seria més natural e Las normas de competencia son normas de conducta indirecta- ‘tanto, su verificacién puede ser explicada, mismas lineas que indicamos para las normas tado precedente. As, por empl, el com ue dice que las reglas iatigo son derecho vigente, hs : Ganpldo Hiss de conducta, por iulas. -No-es-Wste-ef Tugar para discutir en ug medida las nornas do competeacia producen ef efecto aldo, lo sefialaremos que esto es lo que cominmente ocurre en el caso responsabilidad. Esto significa quo mnales —quizas wun tri- ‘bunal especial— deben mnciones contra el responsable por al exceso en la compet: ¢s el caso cuando se ha instituido ‘un procedimiento especial para hacer efectiva la responsabilidad de un ministro por transgresién a reglas constitucionales. Si una norma de competencia no tiene ninguno de estos efectos, no puede ser interpretada como norma de conducta indirectamente formulada dirigida a los tribunales, Tal puede ser el de algunas pocas reglas constitueionales, por ejemplo, ero no obstante ello, dan prioridad « “anieas soluciones juridicas” (Gitado por C. K, Aux, Law in the Making area, 104, 167-08). basado en el entendimie 5 yn cuerpo de reglas concernlentes Tog cao sca Sin me uerdo con este punto de 2 la fu iparejado ‘motivo para que el det derecho en forma inseparable con't respaldo de la fone ‘con's norma der las que RL DERECHO ¥ LA JUSTICIA #2 CONCEPIO “DERECHO viceyTE” Referente a las normas j a X 3s juridicas en sentido propic nas ropio, esto > Rincon tas Sage facts. cL fale bees» Gali ted - ./ cam ja foyer gine J ‘elacién en la conciencia de una “valide2” superior, la que, en tanto ‘que “deber", es contrapuesta a la “naturaleza sensual del hombre” ¥ a los intereses que surgen de ésta. Ahora bien, zqué papel desem- efian estas experiencias de motivos en Ia vida juridica de Ia co- munidad? 38 He tomado este punto de vista de Hans Keisxx. Véase, por clemplo, su Allgemeine Staatelehre, 1025, 17. Kant Ouivecaoxa sostiene Iarmisme tesis en The Lew ax Pact, 1999, 134 7 sigs, 2 peta, 0 es considerada como 'e siete meses bajo Ia ocupactin B BFL DERECHO ¥ LA JUSTICIA ‘Goundo las roglas de derecho estin firmemente establocidas, esta {abtitad se hace automética, de modo tal que no surgen impulsos de violar dichas normas. Podemos presumir que solo muy pocas per- sonas han tenido que reprimir alguna vez el deseo de cometer un ‘homicidio. #L CONCEPTO “DERECHO VicENTE” ‘onaspemanents (annoy les 4 Ja mayoria gobernante, 1 mCIOMMES, religiosas, hes emocionales son las iencias que ane Ot as We Pe ag dno honor” (pay Vins, mectonal que hace de la mids {Edun Para distinguir esta acitad do la acttud “mor Ja amaremos conciencia juridica “formal” 0 tras que 21a time ls Utaremos concieniaj Naturalmente, hay un limite la escisién posible. dos actitudes de fa conciencia juries. Cuando este limit pagands, ! Las personas sometidas a un régimen efectivo de fuerza no 0 viven (experience) como vilido. En los casos en que un x efectivo existente no recibe aprobacién ideolégica en Ja conciencia.jurfdica formal de los sibditos, sino que es obedecido njeamente por temor, éstos no lo viven (experience) como “un ‘orden juridico”, sino como un dictado de 1a fuerza 0 de Ia violen- ‘ia. EI gobernante no es entonces “autoridad” 0 “poder legitimo”, sino un perpetrador de violencia, un tirano, un dictador. Esto se aplica, por ejemplo, a la poblacién de un pais ocupado y a su acti- tud frente all régimen de fuerza que se apoya tinicamente en el po- iene de. que esti cjercion Seneralizar, potemos tienen que set opera 0 Para un examen detallado de 1a funcién motivadora ideotégica las minoriss permanent 802, page 1eicog PETMANERLC, véase Ate Ross, Why el derecho, véase Ouivzcnowa, op. eit, 180 7 sles, st €s desarrollads con mayor prudence, Tote eae mg Mlle en Uhre Towards « 4 os SOBRE: EL DERECHO Y LA JUSTICIA ‘Ramianos. El control de Jos medios de compulsién depende, por lo {anto, del poder o dominio sobre los seres humanos que operan esos eine eto dominio, a su ver puedo estar parcette pero compulsive del derecho esti asi en funcién de su svalied” "Toveaene: inn end tanbien en. faetén He fuerza efectivamente ejercida. Puesto que la obediencia es forta- Jecida por Ta castumbr, todo. orden que de hecho se mantine, {ncuso,el que se apoya.principalmente en Ia mera fuerza, tlende ‘a transformarse en un orden ideolégicamente.aprobado. ste es el fendmeno que ha descripto el filésofo del derecho, alemén Georg Jellinek como “Ia fuerza normativa de lo existente”. Todo poder Soberano de jure tiene como antecesor un poder soberano de facto, Préximo 0 remoto. “El tiempo, que todo lo remedia”, como expres EL CONCEPTO “DERECHO VIGENTE” ero zeémo puede ocurtir esto sin que el derecho ea E ler? sCimo puede et poder creat el derecho? (Es ‘que éste se rinde ante fa espada? g Suestién que acabamos de examina anes so ieesd? om Tos medios y In técnica empleados en eljer- ici osible-distinguir varias formas tipiess Se oO favre mie te By ia, et oder sconémics, el po- | que es un aparato para el ejercicio de la fuerza, mae Pero Ia funcién de este aparato esté. co os visto, por factores ideolégicos, a sabes, formal. El poder de aquellos que controls 1 Estado! est, supeditad al hecho de que ellos ocupan £ gue, segiin le Constitucién, otorgan eompetcnei Ee dicho poder, "Todo poder police ef compet ene No Gene uh Poder “desnudo’, independiente del derecho y de ve hae indicionada, como he-\. 0 # No es necesatio, por supuesto, régimen politico comprenda Ta tota {i Seneracin a tenido a trgica que un grupo relativamente pequeto, por una conelencia Femtucionaria, se aduefie del aparato del. Estado, cartes Eineldere” Citz8 wa dominio que la mayor parte de la poblcicn ‘onsidere como un régimen de violencia y Rerror, * Bueruano Russeus, Power, 1998, Cov ea . a 7”, GBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA XII Denscuo, MORAL ¥ OTROS FENMENOS NORMATIVOS En el par. VIL sostuvimos que si el problema es considerado cieotificamente, es decir, si laipalabra derecho" se la ibera de 1, carece entonces de interés par epto “derecho” u “orden que la desi tengan las mismas bien desarrollado, sin ligar, empero, erio ideol6gico a Ja expresién, Esto es, sin acordar relevancia al hecho de que tal ‘orden sea vivido (experienced) como un “orden vilido” 0 como un “regimen de violencia”. sto es, como una pr tanto, cuando en los parraf fesse expresa que las normas de derecho estin sancionadas por Ja fuerza, y otras normas por otros medios, debe entenderse que se ta de Una manera conveniente de hablar, aunque no sea del todo conduct, sino también en normes d tstablecen un conjunto de autoridades pal ° mas de conducta y ejercer Ja fuerza de con! pos dela legislacién, fo, a los ojos del indi 7h CONCEPTO “DERECHO ViceyrE” ten fendmenos normativos il sft Te del derecho pens ad sina a 3 jugando segiin ciertas. reglas lmentaria'en la medida ex ghee ge ponen de acuerdo acerca ‘de les cia hay también “um jue (umpite Penas. Aqui también la sanck s «el juce detiene el juego y di aidad de los estado, i Ia parte perdedora i Jnnertacionth, no hay Por su actitud, En la. comu- ipuesto, no hay monopolio de la fone a una deesién em el Sooy hay ms sancion que hae del derecho cién_ publica B) En todas las com: galtura que halla expresién as Ht condueta que corresponde segue sxiste una tradicién viviente de més 0 menos uniformes sobre en una situacién dada. Como 8 ‘SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA Los fenémenos norm: . € forma de custo come igen M800" pueden ser snot. designar aquellas normas de conducta a individuo en su conciencia, no es posible 1 La exclusién de los efrculos sociales refinados, el cdones similares, son tambien calitlcidas expresiones de 6 SOBRE EL DERECHO ¥ LA JUSTICIA fendmenos_juridicos.* .d_es un tanto mis complicada jue To que sugicre el cuadro. La fuerza, reaccién juridica, tiene nism tiempo, nonmalment, el carkcter desaprobacién es es signo de que la conducta que origina ne sock Inenteindeseable. Dich conducta os califeada ai de “tansres y la conducta contraria de “deber”. Pero la ser Jograda ay adecuadas a los’ ence I derecho y la moral ce © suele’ decir que ie i suprema, Cuando dhsco mor Se race dlisminuye. su objetivided blames de “mo. fiscales, por Ja otra* El problema dea relacién entre el derecho y.Ja.moral.no puede ‘tratara de una_comparacién_entre das “En lugar de ello, hay que mostrar tema instucional del derecho con es actitudes ‘morales individuales que predominan en la comunida: finde’ Ea cbwio gue Gone gud haber on grado consderle de armonia entre uno y otras. Porque uno y otras estén arr valoraciones fundamentales comunes, en'la tradicién de ‘ser“lanteado_como_ si adecuadas para los casos conforméndose a “las eireunst ralizacién” del “derecho. "> di a alcanzar certeza y obj 0 justia. ato es un aspect def i Pueden ciertamente. oo morales encontadas mds profundo, mis pel yue son aceptadas como. guias mor. como reg at bligutoras, io sla es empiric XU Discuséw: mea fas a cambio cada vez que sea ORICA, SMO Y REALISMO EN LA TEOR{A ada en toda su plenitud de \do de la expresién popular iterpretacién del concepto “derecho vi recedentes, difiere da nna aude 21 Asi se usa el lenguaje cuando ¢l ga% Cxeencia de que exsten dos “mnandos” esponden dos diferentes mnetodes noe 3 EL CONCEPTO “DERECHO VICENTE” ‘mero régimen de violencia. Desde los nuestros dfas, la teorfa del derecho natu puntos de vista de este tipo (cap. X). << La variedad formal, que ha hallado su expresién més completa © en l sistema de Hans Kelsen, rechaza en forma terminante la cen- sara ética que el derecho natural ejerce sobre el derecho positivo. ‘Acepta sin reservas como derecho a cualquier orden que tiene vi- © gencia.en el mundo de los hechos. Sin embargo, sostiene que segiin FF si significado inherente, el conocimiento del derecho no apunta 2 Ia descripeién de ctico, sino a la captacién de lo que es vilido. La aprehensién de la existencia de tina norma equivale a Ja aprehensién de su validez. Pero la validez de una norma jamés derivarse de un hecho natural, sino solo de otra norma su- rior. Un decreto real, para poner un ejem sido promulgado por el rey, sino porg ‘acuerdo con una ley que establece que sideradas vélidas. De este modo, para juridicos tenemos que recorrer una jerarquia de normas. La validez fe'ia ley so funda'en le valider 26 ln Consttucton Bara explcat la validez de la Constitucién es necesario postular una norma toda- ys ms alta que, dice Keen, es pres i inorm’ is inital remotos tiempos hasta estado dominada por qices dos. Pe experiencia do Tos sentidos. Por ove, ¢ o validez” que abarca varios. conju rand de las ideas 0 yalider” gas tis verdad, ol bien y 1A ideas normat htamentt, ‘mediante ‘nuestra razén. tale ue captos, nme sitar liente de la experiencia Sens sets Par Sige cre, adem, ao derecho Pe La teorfa juridica ideatsts Micimniento del derecho, en conse: “mente fundado en Ia encin exter "El derecho es un fendmeno de reali tenido es un hecho histérico que varia tha sido creado por hombres categoria fe respecto del ‘ategorial. La norma bésica esth desprovista de todo matiz ético. 4 Se-acomoda al orden que esté de hecho en vigor y no es més que ‘validez; el-derecho es ie om gute sudo de Ta realidad. " fey a Tiipcipales variedades de idealismo que podsian ser ‘atertaly 14 formal. sdealimno en to, que no formula exigencia alguna contenido material que es aprehendido en esta forma tm postulado en el sentido de que este orden posee validez. i ae ria deeirse, toma, al 7 Nic ee a petfien gue se manifista‘en el derecho ef Ia idea La Reine Rechtslehre (Teoria pura del derecho) de Kelsen es tidia No sclo ofrece un ideal para apreciar el derecho positivo, | Seee conaitye al derecho TEeto es, es el eo fnbente ja sa fuerza obligatoria 0 validez: como virtud ido como derecho, f fa lo que puede ser reconocido como derecho Un ae Ficaz. que 00 ssthee catas exigencias “afin oe . das de la idea de justicia, o que ni siquiera es ‘ar a justicia, 0 es reconoeido jerecho y es calificado de 1s» Véase Ross, Towards @ Realistic Jurisprudence, 1048, ea. 1 SOBRE EL DERECHO Y LA JUSTICIA uista tinica dentro de la moderna lel derecho. Se seer ee ee aes jen income, La doin de Kelp, ds que singin oa eal an profars ithrncn en To tors arti do los ator Telentes echo de nuestro tiempo que, directa 0 6 inconseientemente, no deben algo a Kel- inspiracién de su obra no se debe a ninguna idea re- ‘tts coherencia con que dessrrolla las premisas del stas pueden ser los_proposi- I normativo esta- Thumanos, pero en jez a titulo de la ética y de logia y también 1 De Jercho ane , conocimiento de Ia reali c a Las obra principales de Kelsen son: Houpiprobleme der Saat Rechisichre, 1811; Allgemeine Stactsichr, 1925 y General TI ory of Law and State, 1945. La ima obra contiene también una bilio- gafia detallada de sus numerosos escritos y de otros trabajos refe- entes a la ciencia pura del derecho. 1953 el propio Kelsen hace puntos EI pensamiento que se fico esth Tigado al daseo de entender de acuerdo con las ideas sobre elaboradas por la moderna losficas, el empiriano Vig, Is Ia de Cambridge y ottas, concuerda rechazo de Ia metafisica como con cuerpo de hechos, y todos los enunciados ci realidad, esto es, aquellos que no son de cardcter admi- formal. Las ideas de 6 sobre una interpre- vida (experienced) en la EL CONCEPTO “DERECHO ViGENTE” ieFia juridica debe consistir en la interpretaciOn de la “vigen- pel derecho en términos de efectividad social, esto es, de ana comespondencia entre un contenido normative ideal y ‘Jos 0s sociales. En este capitulo he intentado mostrar “imo. ccumplirse dicha tarea, Rorteamericana 1a palabra “realismo” es sentido distinto del que he indicado frente a los con:

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