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LA RELACIN ENTRE LA

AUTONOMA PRIVADA Y LOS


CONTRATOS ATPICOS
ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO'

Entre ambos conceptos jurdicos existe una relacin fundamental que


pretendemos abordar en este trabajo.
1.

La autonoma privada

Como primera cosa digamos que este es un concepto no unvoco ya


que actualmente en Europa es de comn uso la expresin "autonoma privada", por sobre la denominacin comnmente usada entre nosotros de
autonoma de la voluntad2.
Cabe plantearse si ambas denominaciones son de igual significado/ o
tienen algn matiz de diferencia, toda vez que es claro que las expresiones
voluntad y privada no son de igual significado.
As, autonoma, desde un punto de vista etimolgico, proviene de las
palabras "auto", tiene origen griego y significa propio o por uno mismo.
"Momia", tambin de origen griego, significa norma o ley, de modo tal que
autonoma viene a significar una norma o regla de conducta que es dada
por la propia persona que se someter a ella.
Ahora bien, voluntad significa una potencia del alma, que mueve a
hacer o no alguna cosa3, por lo que involucra el libre albedro o libre determinacin.

Profesor de Derecho Civil, Universidad Bernardo O'Higgins y Universidad Catlica del Norte,
Antofa gasta.
Por todos, Luis Diez-Picazo y Antonio Gulln, Sistema de Derecho Civil, Volumen I, pg. 373,
Tecnos, Madrid, 1975.
Ducci Claro, Carlos, Derecho Civil, pg. 225, Editorial Jurdica de Chile, 1984.

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ISMAEL EDUARDO VERDUGO BRAVO

La autonoma privada ms bien es un poder de gobierno de la propia


esfera jurdica/ y como est formada por relaciones jurdicas, que son cauce de realizacin de intereses, la autonoma privada puede conceptuarse
como el poder de la persona para reglamentar y ordenar las relaciones
jurdicas en que es parte.
De tal manera que al utilizar la expresin autonoma de la voluntad,
se pone nfasis en el propio querer del sujeto, que podr ser jurdico o
bien no serlo/ como ocurrir en este ltimo caso cuando planeamos un
paseo o una salida al cine. La expresin autonoma privada pone nfasis
en la facultad otorgada por el orden jurdico de que el sujeto se d una
norma jurdica que regule sus relaciones de derecho. Corno dice DiezPicazo4, "Conviene en este punto observar que cuando se habla/ como es
usual entre nosotros, de 'autonoma de la voluntad', no deja de incurrirse
en algn equvoco. Porque el sujeto de la autonoma de la voluntad no es
la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonoma no se
ejercita queriendo -funcin de la voluntad- sino estableciendo, disponiendo, gobernando".
Podemos, por lo tanto, concluir que es ms precisa al objeto la denominacin de autonoma privada que la de autonoma de la voluntad, por
lo que, nos atrevemos a vaticinar/ la primera expresin se ir imponiendo
lentamente entre nosotros.
2.

Concepto de la autonoma privada

Hemos dicho que la autonoma privada es el poder de dictarse a s


mismo la ley o el precepto, es decir, el poder de darse normas propias que
han de ser obedecidas. Este poder se concretjza a travs de lo que nosotros
denominamos "actos jurdicos" y que en Europa se denomina "negocios
jurdicos". Siguiendo nuestra nomenclatura, los actos jurdicos son precisamente una manifestacin de la autonoma privada, posibilidad de crear
un precepto jurdico, esto es, al amparo del Derecho, de carcter obligatorio. La autonoma privada se nos presenta as/ como una fuerza generadora
del acto jurdico, es decir, ella es lo que hace nacer el acto jurdico, pero
ajustado a un sistema ms amplio, como lo es el orden jurdico.
As entendido, la autonoma privada nos aparece como un pilar trascendental del Derecho Civil. Se le considera por lo tanto un principio
general de Derecho, una verdadera fuente de Derecho5/ ya que el orden
4
s

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Ob. cit. pg. 373.


Daz-Arnbrona Bardaj, Mara Dolores, Actualidad Civil, N 1 6, pg. 347, Madrid, 1998.

LA RELACIN ENTRE LA AUTONO.\\A PRIVADA Y LOS CONTRATOS AJPiCOS

jurdico reconoce que quienes mejor se darn normas sern los propios
sujetos de Derecho.
La autonoma privada se encuentra dentro de! Estado liberal. Por lo
tanto/ actualmente, con e! desarrollo de deas de socializacin, sus lmites
han ido aumentando notablemente. La proteccin que el Estado debe a
los ciudadanos, emerge como un factor fundamental del retroceso de este
principio. Nuevos mbitos del Derecho deben ser regulados por la ley, en
circunstancias que antes se dejaban al libre albedro de los interesados.
Ejemplo claro de ello es lo que se denomina el moderno Derecho del
Consumidor, que en su afn de proteccin al consumidor, limita seriamente la libertad contractual.
Otras reas del mismo Derecho Privado, como ocurre con el Derecho
de Familia, permanecen regidos, en cambio, por normas de carcter imperativas, irrenunciables, de orden pblico. Incluso se ha entendido, equivocadamente a nuestro juicio, que estaramos frente a normas de Derecho
Pblico, ms que normas de Derecho Privado. Sin embargo, se aprecia
una involucin al respecto toda vez que la Ley N 19.585, de 1999, sobre
filiacin, abri algunos campos al acuerdo de los cnyuges, corno ocurre
con la patria potestad de los hijos. En Espaa es posible citar la ley de
apellidos de los hijos, que entrega a los cnyuges el determinar el orden
paterno o materno de los mismos.
Diversas disposiciones en el Cdigo Civil chileno reconocen el principio de la autonoma privada. As podemos citar el articulo 1437, en cuanto nos ndica que las obligaciones pueden nacer de un concurso real de
las voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones. A travs de una disposicin propia del objeto, el artculo 1461, inciso
final, se nos dice que el hecho que es objeto de la declaracin de voluntad no debe ser moralmente imposible, entendindose por tal el prohibido
por las leyes, o contrario a las buenas costumbres o al orden pblico. Una
disposicin de similar contenido, aunque ms explcita se contempla en el
artculo 1255 del Cdigo Civil Espaol6. En fin, el artculo 15457, al sentar
la regla bsica de la contratacin, expresada en e! aforismo paca sunt servando u observacin obligatoria de lo pactado, reconoce directamente la
autonoma privada.

Dispone el art. 1255 del Cdigo Civil Espaol: "Los contratantes pueden establecer los paclos,
clusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes,
a la moral, ni al orden pblico".
Artculo 1545 del Cdigo Civil de Chile: "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales".

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Estimamos que este verdadero poder de regulacin otorgado a los


particulares abarca no solo los contratos atpleos, sino tambin los tpicos.
Para los primeros, en cuanto la ley permite que las partes creen nuevos
contratos que se acomoden de mejor forma a los intereses que les es conveniente resguardar en el trfico jurdico. Para los tpicos, en cuanto la ley
permite que los contratantes alteren las normas legales aplicables naturalmente, o agregar clusulas accidentales que suplan la normativa legal8.
3.

Lmites a la autonoma privada

Hemos dejado insinuado el asunto de los lmites a la autonoma privada. Otorgar carcter absoluto a la autonoma privada sera reconocer
el imperio sin lmite del arbitrio individual9. De tal manera que el mismo
orden jurdico establece los lmites. En esta materia hay algunos principios
fundamentales del orden normativo que establecen lmites, a saber, la funcin social de la propiedad, la igualdad ante la ley. Esto ltimo se manifiesta en aquellos casos en que las partes estn en un nivel ce desigualdad,
interviniendo el Estado para procurar un equilibrio.
Ms directos y claros resultan los lmites reconocidos por el Cdigo
Civil, en su ya citado artculo 1461: la ley, las buenas costumbres y el orden pblico.
La ley como lmite a la autonoma privada est dirigida a las normas
legales imperativas o prohibitivas, no as a las dispositivas ya que estas ltimas pueden ser alteradas por los particulares. Las normas prohibitivas y
las imperativas son de obligado cumplimiento, de donde se sigue que los
contratantes deben sujetarse a ellas, por lo que su autnoma voluntad no
puede configurar un acto jurdico al margen de dichas normas.
Las buenas costumbres a que se refiere nuestro Cdigo, son nocin
equivalente a la moral que ocupa, por ejemplo, el Cdigo Civil Espaol en
su artculo 1255. Cabe hacer presente que en el anteproyecto de Garca
Goyena, de 1851, se empleaba esta denominacin de "buenas costumbres" que posteriormente cambi a moral, lo que prueba una vez ms el
ascendiente que sobre Andrs Bello tuvo este mencionado anteproyecto.

El Artculo 1444 es clara demostracin de ello al indicar: "Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la
esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales o no produce efecio alguno, o degenera en
otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en l, se
entienden pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial; y son accidentales a un contrato
aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agreguen por medio de clusulas especiales".

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LA KfMOW ENTRE LA AUTONOMA PRIVADA Y LOS CONTKATOS ATPICOS

Esta nocin de buenas costumbres a la que se asimila la moral, nos plantea especialmente el problema de determinar que debemos entender por
ella corno lmite a la autonoma de la voluntad. Actualmente hay debido
consenso que esta moral no es equiparable a la moral de una determinada congregacin religiosa10, puesto que la norma jurdica reconoce el
pluralismo a este respecto, estableciendo la ms amplia libertad de culto.
Tampoco podramos asimilar la moral a la tica de cada individuo, considerando que lo que buscamos es un patrn aplicable a todas las personas
integrantes de una comunidad en un momento histrico determinado. Mayor aceptacin encuentra la posicin que ve en esta moral, ms bien a lo
que ordinariamente se practica por la generalidad de las personas honestas
en una determinada comunidad y en un determinado momento, tambin,
se dice, corresponde al criterio general de las personas honestas, recas
en su proceder". Con lo cual se concluye, entonces, que a los efectos del
limite de la autonoma de la voluntad o privada, buenas costumbres o moral son concepto de similar contenido.
La nocin de orden pblico, como lmite a la autonoma, adquiere
mayor grado de dificultad. No se trata ac del orden pblico entendido
como la paz social, la paz exterior, nocin de origen comn y banal. Si
bien algunos lo discuten12, nos parece que en primer trmino integran el
orden pblico las normas prohibitivas y las imperativas, toda vez que ellas
trasuntan lo que es inalterable en concepto del legislador por la voluntad
de las partes, campo en el cual no existe, por lo tanto, autonoma privada
posible. Un concepto ms amplo de orden pblico es el fijado por el Tribunal Supremo espaol en sentencia de 31 de diciembre de 1979, en la
cual expresa que corresponde a principios jurdicos, pblicos y privados,
polticos, morales y econmicos que son absolutamente obligatorios para
la conservacin del orden social en un pueblo y en una poca determinada. Como dichos principios deben consignarse en la norma fundamental
del orden jurdico, tenemos que la Constitucin Poltica del Estado pasa a
ser una limitacin principal a la autonoma privada.

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12

Diez-Picazo y Gulln, ob. cil. pa"g. 375.


Dnz-Ambrona Bardaj, Mara Dolores, ob. ct. pg. 351.1
Diez-Picazo y Gulln, ob. ct pg. 377. En el mismo sentido, DE CASTRO, "Notas sobre las limilaciones intrnsecas de la autonoma de la volunlad", Revista de Actualidad Civil, Madrid, ao
1982, pg. 987.
Alfaro guila-Real, J. Autonoma privada y derechos fundamentales, Actualidad Derecho Civil,
a993(1), pg. 57.

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II.

EL ASUNTO DE LOS CONTRATOS ATPICOS

1.

El problema terminolgico

Se plantea nuevamente un problema terminolgico, pues es frecuente


denominar sin mayor explicacin a esta categora de contratos como atpicos o innominados/ siendo esta ltima la expresin generalmente usada en
la dogmtica chilena. Sin embargo, hay autores que han manifestado ya su
crtica al criterio nacional13.
Para introducirnos en el tema, hagamos algunas precisiones respecto
de los trminos tipicidad y tipo, para evitar posibles confusiones. La tipicdad se refiere a la existencia de una regulacin legal de un determinado
contrato, como por ejemplo, el mandato, por lo cual decirnos el mandato
es un contrato tpico; en contraposicin denominamos atpico a aquel
contrato que carece de una regulacin especfica. Por lo tanto se alude al
esquema o estructura del contrato y no a si tiene o no nombre. La circunstancia de que el contrato tenga o no nombre en la terminologa usual, no
lo transforma de atpico en tpico, como bien nos expresa el profesor Jorge
Lpez Santamara en la nota anterior.
2.

Concepto

Podemos definir el contrato atpico como aquel que no estando


predeterminado y prerregulado en la norma, es, sin embargo, aceptado
y protegido por el ordenamiento jurdico, fundado precisamente en la
autonoma privada. Ser determinante por lo tanto, para su delimitacin,
la regulacin legal o no del mismo. Esta separacin entre contratos tpicos y atpicos no aparece en las fuentes romanas, ya que en el Derecho
Romano el contrato deba estar formalmente previsto para que obtuviese
proteccin jurdica. Hay mbitos en los cuales no proceden los contratos
atpicos y son precisamente aquellos en que la autonoma privada se encuentra limitada, con lo cual se deduce la vinculacin entre los dos temas
que analizamos.

Lpez Santamara, Jorge, Los contratos, Editorial jurdica de Chile, ano 1986, pg. 97. Expresa el
distinguido profesor chileno; "Es ms acertado, atendiendo a esle criterio, simplemente clasificar
los contratos en tpicos y atpicos, ya que las expresiones nominados e innominados, desde un
punto de vista semntico, significan con un nombre o sin l. Ahora bien, hay contratos dotados
de algn nombre, consagrado por el repetido empleo, y que sin embargo son atpicos, puesto
que carecen de reglamentacin lega] particular. Es el caso, por ejemplo, de los contratos de leasing, mudanza, hospitalizacin... Sera preferible, por lo tanto, abandonar la terminologa contratos nominados e innominados, restringiendo esta clasificacin a la separacin de los contratos
en tpicos y atpicos".

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LA RELACIN ENTRE LA AUTONOMA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATPICOS

3.

Normativa aplicable

El asunto de mayor trascendencia que plantea el contrato afpico es


el de determinar la normativa aplicable, cuando las partes no previeron
las dificultades sobrevivientes14. Especial problema plantean los contratos
mixtos o complejos, que podemos conceptuar como aquellos en que el
supuesto contractual atpico en cuestin contiene elementos de dos o ms
esquemas contractuales tpicos. Se deben aplicar en tal caso las normas
aplicables al contrato tpico que se identifica en ellos?
Diversas teoras se han formulado al respecto:
a)

b)

c)

Teora de la absorcin: Consiste en que se debe buscar el elemento


preponderante en el contrato, y si l corresponde a un contrato tpico,
su normativa es la que resulta aplicable en su integridad. Se cita el
caso del contrato de garaje15, en donde se dice hay un elemento preponderante de custodia, por lo que resultara aplicable el contrato de
depsito. Sin embargo, se le critica que si el elemento preponderante
corresponde a un contrato tpico, ya no estamos en presencia de un
contrato atpico.
Teora de la combinacin. Corresponde desentraar los diversos intereses preponderantes y si corresponden a varios contratos tpicos,
esas varias regulaciones han de resultar aplicables. Sin embargo, se
la rechaza porque solamente estaramos frente a dos contratos tpicos
que se nos presentan combinadamente.
Teora de la analoga. Esta teora recomienda la aplicacin de la normativa de la figura tpica ms afn. Es decir, aplicar la regulacin del
contrato que resulte ms parecido. Como dice el Tribunal Supremo
espaol: "habrn de ser tenidos en cuenta los tipos contractuales ms
afines de acuerdo a la voluntad de las partes, sin que la preferencia
de uno u otro suponga aplicacin inflexible de sus reglas legales y
dependiendo de la solucin en ltima instancia, de lo que, con su
prudente arbitrio, decida la autoridad judicial"16. Cabe indicar que
curiosamente en Espaa se ha tratado de aplicar a las parejas de hecho o estables, la regulacin propia del matrimonio, lo que ha sido,
sin embargo, rechazado por los Tribunales Superiores.

A partir de dichas teoras podemos indicar que el contrato atpico se


regir por las siguientes reglas:

14
15
16

Lpez Santamara, jorge, ob. cit. pg. 99.


Diez-Picazo y Guitn, ob. cit. pg. 37, volumen II.
Sentencia de 19 de mayo de 1982 (RJA N 0 2581, Madrid, Espaa).

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Por lo que hayan pactado las partes en el contrato, de acuerdo a lo


que dispone el artculo 1545 del Cdigo Civil Chileno, en cuanto
todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes,
regla bsica de contratacin, expresada en la mxima paca sunt serva nda.
Por las consecuencias que impone el principio de buena fe, consagrado en el artculo 1546 del Cdigo, en cuanto los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y adems, obligan no solo en lo en ellos expresado, sino que tambin a las cosas que emanen de la naturaleza
de la obligacin, o que por la costumbre se entiende pertenecerle.
Esta buena fe, adems, debe entenderse incorporada en el contrato
por la presuncin de buena fe del artculo 707, extendida al derecho
en general segn opinin unnime de la doctrina. En este sentido
se echa de menos entre nosotros de una disposicin similar a la del
artculo 7 del Cdigo Civil espaol17.
En la doctrina extranjera se hace referencia a que a continuacin el
contrato atpico debe regularse por la jurisprudencia del Tribunal Supremo18. Resulta efectivamente el contrato atpico conformado por la
va jurisprudencial, producto de la interpretacin que realiza en los
litigios que conoce, estructurndose de esta manera, la nueva forma
contractual.
La doctrina de los autores tambin permite regular el contrato atpico
sobre todo cuando se trata de aquellos que tienen lo que se denomina "tipicidad social reiterada", es decir, que se realizan en forma ms
o menos reiterada en el tiempo.
Finalmente, el contrato atpico resulta regido por la analoga. Ello solo
si es necesario, por insuficiencia de la normativa autootorgada por las
partes, en cuyo caso debemos recurrir a la figura contractual que ms
se asemeje al contrato atpico. Esta ltima es una operacin de suyo
compleja, ya que implica llevar a cabo una calificacin jurdica del
contrato, asunto de derecho, como lo indica e! profesor Lpez Santamara.IQ En otros trminos, de no poderse resolver el conflicto sobre
la base de la metodologa precedente se deber recurrir a lo previsto
en las normas especficas de los contratos tipos afines que sean compatibles con la finalidad y economa del negocio para su aplicacin
analgica20.

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Art. 7" 1 Cdigo Civil Espaol indica: "Los derechos debern ejercitarse conforme a los exigencias de In buena fe".
Daz-Ambrona Barda], Mara Dolores, ob. cit. pg. 357.
Lpez Santamara, Jorge, ob. cit. pg. 101. Nos dice: "Esta asimilacin o encasiamiento del
contrato atpico en uno o ms contratos tpicos es una operacin que se reduce a calificarlo".
Agrega: "Las lagunas contractuales en los contratos atpicos, se dirimen recurriendo a las normas
de los contratos ms parecidos, es decir, por analoga".
Piantoni, Mario, Contratos, Editorial La Rocca, Buenos Aires, 1989, pg. 54.

LA RELACIN ENTRE LA AUTONOMA PRIVADA Y LOS CONTRATOS ATPICOS

4.

Contratos atpleos

Finalmente, es preciso sealar algunos casos de contratos atpleos, los


cuales son en realidad numerosos y dejan de manifiesto la importancia de
un adecuado manejo de las reglas precedentes. As tenemos que por va jurisprudencial los siguientes contratos han sido calificados como atpleos:
a)

b)

c)

d)

e)

Contrato de franquicia mercantil. Proviene esta especie de un tipo


contractual norteamericano llamado franchising, por el cual una parte
denominada franquiciador otorga a la otra denominada franquiciado,
el derecho a utilizar bajo determinadas condiciones de control, en
tiempo y zona delimitadas, una tcnica en la actividad industrial o
comercial o de prestacin de servicios de propiedad del franquiciado,
contra entrega por este de una contraprestacin econmica. El reconocimiento de este contrato como atpico proviene de una sentencia
del Tribunal de justicia de las comunidades europeas, denominado el
caso "Pronuncia", en 1986a1.
Contrato de hotelera. Consiste en el suministro de mercaderas alimenticias para su consumo inmediato por los usuarios a cambio de
una compensacin monetaria, otorgndose el uso del local y servicios auxiliares como iluminacin, baos, calefaccin y similares, caracterizndose como atpico ya que lo que predomina es la venta de
alimentos que se sirven y el arrendamiento de los servicios aportados.
Estos factores no permiten calificarlo como una compraventa y le dan
su atipicidad.
Contrato sobre mercados de futuros. En este contrato las partes se
comprometen a compartir los efectos, positivos o negativos, derivados
de precios que se han de fijar precisamente en un futuro mediato o
inmediato. Por ejemplo, tal ocurre, si se asume el riesgo de un cambio de la pandad cambiara, o de precios de determinados metales.
Contrato de lotera. El Tribunal Supremo espaol, en sentencia de 22
de julio de 1995, determin la atipicidad de este contrato, por el cual
una parte titular distribuye billetes a los interesados, los cuales pagan
una prestacin econmica; en caso de obtenerse un premio, se deber pagar a los poseedores el premio correspondiente.
Contrato de estacionamiento o aparcamiento. En este contrato se
supone la existencia de un terreno, con accesos controlados, al cual
ingresa un vehculo conducido por e! usuario, quien paga un precio,
que le otorga derecho a estacionar o dejar el vehculo en un lugar
disponible.

Revista Actualidad Jurdica N" 7234, Madrid, Espaa.

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f)

g)

h)

Contrato de exposicin de obra. Se caracteriza este contrato porque


mediante una retribucin pactada o en forma gratuita/ se conviene en
que un artista plstico cede y entrega su obra creativa a la otra parte,
la cual adquiere el derecho a exponerla al pblico por un perodo
determinado/ al trmino del cua debe proceder a la devolucin de
estas.
Contrato de hospitalizacin. Este contrato es aquel que celebra un
paciente con una clnica privada, sin intervencin de rganos de
segundad social, que abarca distintas clases de servicios, tanto extramdicos como los servicios de hospedaje y alojamiento, los paramdicos, y en algunos casos los actos pura y estrictamente mdicos,
cuando son contratados con la clnica. Tambin podemos incluir ac
el contrato mdico22, que ha sido definido como un contrato sinalagmtico, que pone de cargo del mdico la obligacin de dar cuidados
al paciente, y obliga a este a remunerarlo (s bien puede ser gratuita
la prestacin) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones
del mdico, sin advertrselo23.
Cierre de negocios. En la forma ms utilizada entre nosotros/ esta figura jurdica, que nosotros entendemos derechamente como un contrato atpico, las partes acuerdan pagarse una suma determinada de
dinero si alguna de las partes posteriormente desiste de la celebracin
del contrato sobre e! cual versa el cierre de negocios. La figura es discutida en la doctrina nacional y algunos la equiparan a una promesa
de contrato, negndole incluso validez; sin embargo, ello es equivocado, ya que la promesa genera obligaciones de hacer; en cambio en
el cierre de negocios se generan obligaciones de dar. De igual manera, el cierre de negocios ha sido equiparado a las arras, pero ello tampoco resulta suficiente como explicacin a la naturaleza jurdica de
esta figura, pues las arras siempre suponen la entrega de una cosa, lo
que no acontece, por regla general, en el cierre de negocios. Estimamos, por lo tanto, que a esta altura del estudio de esta figura, se debe
concluir que se trata de un contrato atpico, mencionndose la misma
solo a efectos de ejemplos de contratos atpleos, reservando para un
estudio ms especfico el actual problema de su validez.

Guajardo Carrasco, Baltasar, Aspectos de la responsabilidad civil mdica, Librotecnia, Santiago,


Che, 2002, pg.38.
Paulas, Enrique, Responsabilidad mdica, Sanliago, 1997, pg. 26.

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