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  • La Teoria Del Delito. Roxin

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    Taller De Dogmática Penal
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    Sesión del 2 de mayo de 2015. Modelos legitimantes del Poder Punitivo II.

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    La teoria del delito. Roxin

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    CLAUS Roxin LA TEORIA DEL DELITO Bh a LOPES LRP FS A omen $ : i i i S $ Potten riminaly dopa pena hoy end Asi, todavia en los primeros afios de la Posguerra, los delitos im: prudentes-debidoa la escasa importancia que ten‘an entonces~cons- titufan un hijastro descuidado de la dogmética penal; pese a lo cual hoy en dfa su elaboracién dogmntica, sobre toca a través de la teorta de la impucacién objeriva, ya ha alcanzado el nivel que tienen desde hace mucho los delitos de comisién dotosa. ¥, eneretanto, también los bienes jurfdicos colectivos y los delicos de peligro abstracto son objeto deampliasy profundas investigaciones, Solamente quiero recordar aqui los mas recientes trabajos de habilitacién de cdtedra le Ztescuanc™, ‘Wouteas® y Herewoenu Estos trabajos van a cantribuir a que la ogmitica, en un tiempo no muy lejano, pueda ofrecer al legislador y al uez soluciones que hagan justicia, por ‘iva proteccién de bienes jurfdicos y su adecuada li enum Estado de Derecho, .cién punitiva Luego, lo que separa Ia concepeién que yo defiende del rminimalismo de la Escuela de Francfort es menos una diseusién sobre Ja orientacién fundamental que una diferente estimacién sobre la ca- pacidad de rendimiento ce nuestra dogmatica penal. Lo que ha llevar do a la Escuela de Francfort al callején sin salida de un andcleo de Derecho penal minimalista es su falta de compromiso, basada en un escepticismno infundado, por tna dogmatica penal fundada en una politica criminal de Estado de Derechot™, 09 duseausc, «Die CeFahrdungedelibte-, 1998 9 Woniss, «Delikisypen des Peiventionsstrfrechts ~ Zur Dogma rmoilerner Gefihedungsdelikte-, 1999, 8 Myrrxorm, sGrund und Grenten des Sehutzes kellektver Recher Imm Steafeechte, 200 © Comp. ya al respecto mi informe del dis sobre el simpotio de Tréverts rmencionado en in nota 69; ver en ZS¢i/110 (1998), p. $06 y ss, (807-800), 68 sal, alos mandatos de efec” “Cambios en la teorfa de los fines de la pena” SESION: 7 \ecvuR:_——| (© La presente contribucii dene su origen en una confecencs que Yoy a dar en Sudamecten Elo expe la forma expos y umbién ors caer tate, Naum, ae en ee pepe pena No Sbuante:l paar el ent por eer me he dado cuenta en qué extaordiara Inedids os cambios dea tora de los aes de ape se rele en el abso Saul de Heine Metssburay como tha condo a ell Eo me nina $ ftecer alse cola y gran polis cia, nto con mi eettones Calurosas por su sepaugestine cumplentos, mi exponen que necercamente aa tener forma de un esa {Elariclo se publcé en el Libro omenajea Hsia MieDiets (Munich, 2001, p. 701 y ss) can ltl origina: Vandlungen der Suafveehchees, 6 609 och Cambio dea eat dey es de po I. LAs TEORIAS TRADICIONALES DE LA PENA La cucstién de la finalidad de la pena es un tema muy popular én los discursos solemnes, tal como lo demuestra mi conferencia de hoy. Eso no cambia para nada su importancia y continua actualidad. Y fs que Ia cuesti6n de lo que pueda y deba conseguir Ia pena en la sociedad, y cémo pueda ser justficada esta intervencién coercitiva, la mis dura de todas las intervenciones soberanas, abarca problemas de social y coria del Estado que son de central importancia. Tan- tomas extraio resulta que, pesea todas las modificaciones fundamen- tales de la Constitucin estatal y de las relaciones sociales, desde hace siglos siempre se sigan ofreciendo las mismas tres concepciones que se dispucan el predominio en la discusién cientifica y que también rigen, en una medida cambiante, cn la legislacin y a justicia penal", Segiin la primera concepcién, que en Alemania ha tenido in- fuencia predominante durante mucho tiempo a través de Kav y Heeet, y que también hoy en dia tene iltsives seguidores, la pena debe retribuir el hecho imponiendo un mal y, con ello, servira lajus- ticia, independientemente de cualquier efecto social, Aqui se habla de una teoria de la retribucién o de una tcoria de la justcia. La segunda opinién ve la carea del Derecho en impedir que el ‘autor cometa otvos delitos. A esto se denomina teorfa de la prevencién especial, cuyo desarrollo cientifico en Alemania esta especialmente vinculado al nombre de Franz Vow Liszr. Esta teorfa ha influido fuer- temente el proceso de reforma alemana en las primeras décadas des- pus de la Posguerra, 1a tercera teoria otorga a la pena la funeién de motivar ala ge- neralidad, o sea, a toda Ia poblacién, hacia una conducta legal. Esta ‘eorfa es denominada teoria de la prevencién general, Su fundadory ims importante defensor en Alemania fue Anselm Vow Feutrsack, quien fund6 hace 200 afos ia nueva ciencia penal alemana. (0 Una exposicion detallada puede verse en Roxts, «Strafrecht. Allgemeines Tells tomo I a. ed, 1997, § 8, a. marg. 158 (n.d, ta Maca, 2006, 63, arg, 1.62); el mismo autor. «Sinn und Grenzen staaicher Suafer, juS 1986, p77 yo (Ggualmente en «Surairechtliche Grundlagenproblemes, 1993, p. 1 ys). 70 | i | os on deta tei den ines de a pena Se pueden resumirlas tres teorias en dos grupos. En tal caso, la teoria de la retribucién aparece como una tearia wabsolutae, es de- cir, como una teorfa independiente de sus efectos sociales que en- cuentrasu sentido no en alguna utilidad préctica, sino solamente en Ja produccién de justici, mientras que las teria de la prevenci especial y general son tcorias «relativase, es decir, sinculadas a una inalidad, las cuales quieren alcanzar efectos sociales a wavés de la pena influyendo en el autor o en Ia generalidad con Ia finalidad de impedir delitos TE, _LAStvrests ENTRE PREVENCION ¥ JUSTICIA COMO PARKMETRO CULA DE IATEORIA DELA PENA Voy a renunciara exponer las ventajasy desventajas de cada une de las tres teorfas ya ponderar estas con aquellas. Esto ya lo he hecho en otro lugar. En vez de ello quiero esbozar de manera muy breve mi cconcepcion bisica de la teoria de la pena y tomarla luego como punto de partida para ulteriores reflexiones sobre los cambios producidos en lateorfa de la pena Segiin mi tesis, una pena solamente resulta legit ‘ma cuando es preventivamente necesaria y, al mismo tiempo, es justa en el sentido de que evita al autor cualquier carga que vaya mis allé de laculpabilidad del hecho, Una pena absoluta, que renuncie a finalidades de prevencién y \inieamente ~tomando la expresién de Maurach®!~ demuestre Ia smajestad del Derecho desprendida de objetivos», no solamente no acertaria con la tarea social del Derecho penal, sino tampoca seria compacible con las bases de una Constitucién democritica, ¥es que la pena constituye una intervencidn estatal grave y, como tal, precisa una legitimacién juridica que no puede consistir en una idea metafi- sica de compensacién retributiva de culpabiblidad, sino solamente cen su idoncidad y necesidad para cumplir con tareas esiatales (en el caso concreto: un control seguro de la criminalidad), El Estado no Verena nota | © sSuafrecht. Allgemeines Tel eed, 1971, p72 1éh Cambios des tos oe fine dele pent esti facultado para imponer una pena que no sea preventivamente necesaria. Por otro indo, las finalidades puramente preventivas no pueden tampoco legitimar a pena. Yes que, como la pena contiene un repre- cche personal contra el autor (en caso contrario, no serfa una pena sino, en todo caso, una medida de seguridad), ella no puede justificar se frentea éste con una simple finalidad preventiva, sino lapena tiene ‘que poder ser entendida por este autor en el sentido de que se ha hecho merecedor a ella. Yesto solamente ocurre cuando Ia pena es Jjusta,es decir, cuando se la vincula ala culpabilidad del aucor,a la cual va unida su medida. Luego, Ia pena tiene que estar en una relacién apropiada con Ia culpabilidad. El principio de culpabilidad, que se describe con estas palabras, es considerado por la mayoris en ‘Alemania como garantizado incluso por la Constitucién. Una pena que porrazones preventivas~p. ¢. con la finalidad de intimidar- vaya mis alld de la medida de la culpabilidad, es vista como un atentado contra, ta dignidad humana que, en el articulo I de la Ley Fundamental ale- mana, es declarada como «intangibles. Cuando se ven asi las cosas, entonces la exigencia de una neces- dad preventiva de pena, al igual que su limitacidn por la medidajusta dela culpabilidad, se ven trazadas por las bases de la teoria del Estado de una democracia respetuosa de los derechos humanos. Luego, una wceorfa de la unién» que vincula de la mancra expuesta prevencién y _justicia, en contra de lo, que se dice ocasionalmente, no constituye ‘una vinculacién ecléctica de planteamientos heterogéneos. Mis bien, (© Entonces, de manera general rige lo que McuexDier dice sobre una jecucin penal retributive (ver =Strfzvecke und Vollzugsciee, 1973, p. 10), Ja fal con raxén, considers inconsiiucional: En el fondo, esto desembocaria tn una restrcein de derechos fundamentales,cuyo objetivo obvi sera, pejudl far jurdicamente al pres in que se vinculara a ello una funcidn polieostimi+ ral sonable ‘8 También MétureDrize (como en Ia nota 4), p. 87 atorga a la culpabilé dad det hecho «ya en sentido constiucional una funcién limitadoras,y se apoya para ello en la prohibicign consticucional de exceso y en el respeto de Ia ign dad humana. n al persisiren una justificaciOn eurmulativa, esl nica post sible de fundamentar siquiera suficientemente In potestad punitiva esa Considero 6gica y politico-criminalmente obligatoria otra conse- cuencia de la concepcién fundamental expuesta, si bien ella todavia nose ha impuesto de manera general en Alemania: que no solamente la pena preventivamente deseable sea limitada por Ia culpabiliciad ysu medida, sino también que Ia pena apropiada segiin la culpabilidad s6lo pueda ser impuesta en el marco de lo preventivamente indispen- sable. Esto quiere decir en palabras sencillas:Ja pena debe quedar por debajo de la culpabilidad cuando esto sca preventivamente razonable. Cuando p. ¢j- el cumplimiento de una pena correspondiente ala cule pabilidad pudiera destruir la existencia civil del autor ylo desocializara, ysicxistiera por lo demés un pronéstico favorable de buena conduct, deberia imponerse una pena leve que permita la condena condicio- nal. Yes que cuando una pena leve pueda cumplir con {a finalidad preventiva de igual o mefor manera que una pena fuerte, que ‘merecida, la pena que agote la medida de la culpabilidad careceria de legitimacién através de la necesidad social. TIT, Lapivesstrtcct6n De L0s aSPECTOS PREVENTIVOS DELOS FINES DELA La teoria de los fines de la pena que he esbozado intenta cierta- mente, basindose en la teoria del Derecho, tomar en cuenta las exi ‘gencias del presente, Pero ella no constituye mas que una vinculacién 9 También MeuureDiere (-Grundfragen des strafeechtlichea Sanktionensystems-, 1979, p. 24) reconoce ~qte Ia eulpabilidad, si bien constitve ye una condicién necesaria, no siempre es uaa condieién sufciente de la pena En cuanto a la cuestion de quedarse debsjo de la medida de la culpabilida MeuteE-Dierz se manifesta ponderande y dfecenciando (ibidem, p. 29). El eaph tuo sobre «La celacén entre culpabildad y prevencién Ia luz de lor fines de pena y la medicia dela pene, en Ins paginas 163 30 de este libro, contiene ua ‘muy extenso andlsis de mi coneepeidn, andlsis que ~pese a algunas divergen- ‘iat permite reconocer una amplia coincidencia mutua en la orientacin funda menial de politica erin B zen (Cajon de coca eon es ap actualizada de elementos que, como muy tarde desde la Tlustraci6n y la filosoffa del Idealismo, determinan la discusidn. Los cambios de la teorin de los fines de la pena que pueden hacer que ésta aleance un renacimiento politico-criminal fructffero, no radican tanto en los altos niveles de teoria abstracta como en la orientacién hacia la realiciad social y nuevas formas de sancién. Voy a aclarar esto primero. partir de la diversificacién de los fines prevencivos dela pena. 1, Laprevencién especial La prevencién especial, que rigié como finalidad dominante de apena en las primeras décadas de Ia posguerray que ha influido per- manentemente en Ix nueva parte general del Cédigo penal alemin, vigente desde 19750, ha desaparecido en In actualidad de la discu- sign internacional sobre la teorfa de la pena, La prevencién general domina elterceno. Esto es lamentablé porque Is fnalidad de ayudaral autor del delito a tener una vida futura sin delitos es, como idea,‘e! ‘medio més constructivo de todos para watar con la criminalidad. La resocializacién ayuda al delincuente en la reintegracién social y eleva sus oportunidades en la vida. Pero también ayuda a la generalidad, porque un autor que no vuelve a cometer delitosya no representaun riesgo y, con ello, mejora las condiciones de vida de todos. El descrédito de la prevencién especial se debe, sabre todo, a aque la idea de configurar la privacién de la libertad como una ejecur

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