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EL JUICIO DE QUIEBRA
Toda vez que una civilizacin alcanza un nivel digno de progreso, el comercio econmico
jurdico se intensifica y complica, de forma tal que permite conceptualizarlo como un
intrincado sistema circulatorio de bienes y servicios, en el cual el crdito acta como
lubricante acelerador. Si alguno de los agentes de este sistema entraba dicho trfico por
sobrevenirle una crisis patrimonial tal que le impida atender sus compromisos, todo el
sistema se resiente, distorsionndose. Este deudor dejar a otros con sus patrimonios
mermados, entorpecer la circulacin de sus propios bienes y, en algunos casos, recurrir
a expedientes fraudulentos para salvar su situacin. Por ello, en toda sociedad avanzada
se contemplan mecanismos para sanear ese ganglio infecto que constituye un patrimonio
en insolvencia y para restablecer el normal funcionamiento del sistema. El conjunto de
estos mecanismos jurdicos es lo que constituye el derecho concursal.
1. El incumplimiento de las obligaciones. Tutelas individuales y colectivas.
Las obligaciones, de acuerdo a un concepto moderno, constituyen ms que un vnculo
entre dos partes, una relacin directa entre los patrimonios del deudor y del acreedor.
Luego, si el deudor no responde, el acreedor puede ejercer sobre tal patrimonio las
defensas que la ley le otorga.
Tutela o defensa es todo medio que el derecho dispone para asegurar el efectivo
cumplimiento de la orden contenida en la norma y llamado a actuar en caso de que sea
infringida.
Estas tutelas pueden ser de dos clases: Individuales o colectivas, y a su vez, ambas,
pueden ser preventivas o reparativas.
2. Tutelas individuales.
Tutela o defensa individual es aquella que protege la acreencia considerada
individualmente.
Dijimos que stas, al igual que las colectivas, pueden ser preventivas o reparativas.
Son tutelas individuales preventivas aquellas que previenen la violacin de un derecho o
aseguran con antelacin la eficacia de una eventual defensa reparativa. Se incluyen en
esta categora; los llamados derechos auxiliares del acreedor, a saber; medidas
conservativas, accin oblicua, accin pauliana o revocatoria y el beneficio de separacin
de patrimonio. Todas ellas tienen por finalidad mantener la integridad del patrimonio del
deudor a fin de que ste se mantenga idneo para solventar sus deudas. Tambin son
tutelas individuales preventivas las garantas reales y personales, pues tanto la prenda,
hipoteca, fianza y el aval favorecen al acreedor en orden a aumentar sus posibilidades de
xito en el ejercicio de una defensa reparativa. Deben considerarse aqu tambin los
privilegios que otorgan preferencia a ciertos acreedores por sobre otros.
Son tutelas individuales reparativas aquellas que tienen por finalidad remediar el mal
causado por el hecho antijurdico, esto es, el incumplimiento. Se comprende dentro de
esta clase de tutelas a: el cumplimiento forzado de la obligacin, la resolucin del
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Captulo I : LA QUIEBRA
6. La nocin de quiebra.
Muchas son las definiciones que se han dado de la quiebra, pero la mayora de ellas se
refieren a un estado de derecho material, esto es, asimilando la quiebra al estado de
cesacin de pagos o insolvencia. Pocos han definido la quiebra como un ente procesal.
La actual legislacin mercantil no incluye una definicin de quiebra. Su concepto lo
encontramos en el antiguo Cdigo de Comercio que en su artculo 1325 estableca que
La quiebra es el estado del comerciante que cesa en el pago de sus obligaciones
mercantiles.
Sealaba la definicin que se trata de un estado, esto es, ms que un simple
procedimiento, se trata de una situacin o un momento en la vida de una persona. Aade
que se trataba de un estado del comerciante, lo que guarda relacin con las normas, hoy
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derogadas, que hacan aplicable el procedimiento colectivo slo respecto de las personas
dedicadas a la actividad mercantil. Sabemos que en la actualidad la quiebra procede
tanto respecto de los comerciantes como de los no comerciantes.
Expresa tambin la norma que es un estado del comerciante que cesa en el pago de sus
obligaciones mercantiles, lo que hacia an mas restringida su aplicacin.
Por su parte, la doctrina ha elaborado diversas definiciones de la quiebra. As, lvaro
Puelma la define como Un estado excepcional en el orden jurdico de una persona
producido por la falta o imposibilidad de cumplimiento igualitario de sus obligaciones
declarada judicialmente.
El profesor Ricardo Sandoval, define la quiebra como El estado de una persona
(comerciante o no comerciante) que ha cesado en el pago de sus obligaciones (civiles o
mercantiles), declarado judicialmente.
Todos estos conceptos se refieren a un estado de derecho material, pocos han definido a
la quiebra como una institucin procesal ya sea por estimar que se trata de una
institucin sustantiva o por que la confunden con el estado econmico jurdico de la
cesacin de pagos, a la que vulgarmente tambin se le llama quiebra.
Por nuestra parte, y siendo partidarios de la tesis procesal de la quiebra, definiremos a
sta de igual forma que el profesor Juan Esteban Puga, esto es como Un proceso
ejecutivo patrimonial de orden publico, de carcter universal y colectivo, que persigue
mediante la administracin y/o liquidacin de los bienes del insolvente, el pago a los
acreedores conforme a la graduacin legal.
Por su parte, nuestra legislacin concursal define a la quiebra, en cuanto juicio, en el art.
1 inc. 2 del Libro IV como: Un juicio que tiene por objeto realizar en un solo
procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica, a fin de proveer al pago de
sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley.
Se advierte que es una definicin relativa solo al aspecto adjetivo o al procedimiento de
quiebra, que no cubre su aspecto sustantivo. No obstante, destaca su carcter unitario
cuando alude a la realizacin, en un solo procedimiento, de los bienes de una persona
natural o jurdica.
7. Naturaleza jurdica de la quiebra.
El problema de la naturaleza jurdica de la quiebra ha sido explicado de formas diversas.
Ellas son; la que califica a la quiebra como un instituto del derecho sustantivo privado o
material, otra que cree ver en la quiebra un procedimiento administrativo, una tercera
que sostiene que la quiebra es una institucin dual, conformada por normas sustantivas
como adjetivas. Y, por ultimo, aquella doctrina que ve en la quiebra un juicio,
denominada teora procesalista.
8. Tesis substancialista o del derecho material.
Esta doctrina postula que la quiebra es una institucin del derecho mercantil. Pero desde
ya podemos advertir que esta tesis es insuficiente desde el punto de vista sectorial, ya
que no solo el comerciante puede ser declarado en quiebra, sino que tambin aquel
deudor no comerciante.
Si bien es cierto que existe una dicotoma producida por el hecho de que las reglas que
norman la quiebra se encuentran en el Cdigo de Comercio, ello no puede considerarse
como un argumento slido para enmarcar a la quiebra exclusivamente dentro de esta
rama del derecho.
Seduce a los autores partidarios de esta teora, el famoso calificativo de estado de
quiebra, utilizado para referirse a las mltiples consecuencias que arrastra la sentencia
declaratoria. Se trata sin duda de una confusin entre el estado de insolvencia que
antecede y hace necesaria la declaracin de quiebra y el juicio en que se intentan
solucionar o aminorar las implicancias de tal estado.
9. Tesis administrativa.
Seala esta doctrina que la quiebra es materia propia del derecho administrativo, y tiene
que ser as porque el inters colectivo esta comprometido haciendo necesario que el
Estado intervenga.
Pero, por regla general, en la quiebra esta primeramente comprometido el inters
privado, el conflicto se traba entre los acreedores y el deudor. El resguardo de la
macroeconoma que ejerce el Estado no se promueve en tanto el insolvente no sea un
agente de importancia relativa en la economa. De ello entonces, que la postura
administrativa cae en una exageracin al catalogar a la quiebra como un acpite del
derecho administrativo.
La quiebra es un proceso jurisdiccional y no administrativo, salvo el caso de ciertos
deudores de importancia para la economa como los bancos, compaas de seguros,
administradoras de fondos de pensiones, etc.
10. Tesis dual o bifrontal de las normas quiebra.
En sntesis, esta doctrina estima que las normas que integran la quiebra son tanto de
carcter sustantivo como adjetivo o procesal. Es decir, no concibe exclusivamente a la
quiebra como expresin anloga al estado material de cesacin de pagos o insolvencia,
como de igual forma, no puede estimarse a la quiebra nicamente como un juicio. Se
trata para esta doctrina de un instituto dual, que constituye una mixtura de normas
materiales, procesales, administrativas, y aun penales.
Cae esta teora en el error de asimilar la quiebra a un estado, el estado del deudor es un
hecho constituido por la cesacin de pagos. Luego, ese estado exige la apertura del
proceso concursal que es la quiebra. La quiebra no es un estado, es un juicio y, por ende,
se trata de una institucin puramente procesal. Prueba de ello es que la cesacin de
pagos es un hecho que se verifica en la prctica, mientras que la quiebra es un
procedimiento ejecutivo que solo se iniciar, en estricto rigor, con la sentencia
declaratoria. Declarada la quiebra, iniciado el juicio, el deudor se encuentra afecto a
todas las consecuencias jurdicas del reconocimiento judicial a su insolvencia. Es en se
momento en que confluyen las normas administrativas y an penales.
c) La Unidad o indivisibilidad. La quiebra implica que respecto del deudor fallido debe
impetrarse slo un procedimiento concursal. Diversos preceptos dan cuenta de este
carcter: as el art. 1 del Libro IV dispone que el juicio de quiebra tiene por objeto
realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurdica. A su vez,
el art. 2 agrega que la quiebra produce para el fallido y todos sus acreedores un estado
indivisible. Adems, como veremos mas adelante, uno de los efectos de la declaratoria
de quiebra es, justamente, ordenar la acumulacin de todos los juicios que se siguen en
contra del deudor quebrado. (Artculos 52 N 4 y 70 del Libro IV)
13. Intereses comprometidos en la quiebra.
Como hemos dicho, en los procedimientos colectivos se encuentra comprometido no solo
el inters del deudor y el de l o los acreedores, sino que tambin los intereses de
terceros y de la comunidad en general. En consecuencia, por medio de la quiebra se
protegen los intereses de:
a) El deudor. Por cuanto la quiebra produce efectos respecto de toda su actividad
econmica y situacin jurdica.
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todas sus deudas pasivas, para el solo efecto de que los acreedores puedan intervenir en
la quiebra.
c) La prohibicin de disponer de los bienes comprendidos en el desasimiento y de pagar
a cualquier acreedor en perjuicio de los dems.
d) La posibilidad de ejercer acciones revocatorias o de inoponibilidad. Las que pueden
ejercerse individualmente por los acreedores pero en beneficio de todos ellos. Mediante
estas acciones se persigue dejar sin efecto los actos en que el deudor, de mala fe o
dolosamente, se haya desprendido de sus bienes en fraude a sus acreedores.
e) La prohibicin de compensar deudas. Ya que, declarado en quiebra, el deudor esta
inhabilitado para efectuar pagos y disponer de sus bienes. (Art. 69 del Libro IV)
f)La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. El art. 66 dispone que La
sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los derechos de todos los
acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento.
2) Principio de la proteccin adecuada del crdito.
Ya analizamos las tutelas que el legislador consagra para proteger el crdito. Solo queda
reiterar que este principio se traduce por parte del legislador en consagrar instituciones
que otorguen proteccin al crdito, especialmente en situaciones de insolvencia, ya sea
desde el punto de vista preventivo o reparativo.
Luego, se manifiesta este principio en medios preventivos como las cauciones o
garantas. O bien, por medio de defensas reparativas como el cumplimiento forzado, el
pago por cesin de bienes, los convenios, etc.
3) Principio de la Conservacin de la empresa.
La empresa, al asumir una importancia capital en el proceso econmico, constituye en si
un valor que es altamente relevante de conservar y tutelar. El inters de proteger a la
empresa sobrepasa el meramente privado, constituyendo un inters general cuya
proteccin asume el Estado. Por ello, cuando el sujeto pasivo de la quiebra es una
empresa, no es finalidad primaria proceder a su liquidacin, sino ms bien, procurar su
conservacin mediante una administracin que subsane sus falencias patrimoniales.
Este principio se manifiesta en el art. 125 del Libro IV, el cual permite la enajenacin de
la empresa en cuanto unidad econmica; el art. 29 N 9 que permite al sndico continuar
explotando el giro de la empresa fallida. Adems, de la posibilidad de que el deudor y los
acreedores celebren un convenio judicial preventivo que regule la forma en que el deudor
pueda subsanar sus deudas sin ser necesaria la declaratoria de quiebra, etc.
4) Principio del aumento de poder de los rganos de la quiebra.
Quiere significar este principio que el Estado, a travs de su ordenamiento jurdico, va a
entregar la misin de establecer el remedio al patrimonio en crisis en ciertos entes que
en definitiva van a representar los intereses involucrados, estos entes sern; El tribunal;
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Lo dicho se refleja en los artculos 67 y 68 del Libro IV. Dichas normas sealan que
declarada la quiebra nos encontraremos con dos tipos de crditos; los vencidos y los no
vencidos.
Luego, por una ficcin producida por la declaratoria de quiebra, se entiende que los
crditos no vencidos son exigibles (se entiende que todos los crditos contra el fallido
estn vencidos), en consecuencia, el articulo 67 nos seala el mondo de dichos crditos
al momento de la declaratoria de quiebra, lo que no es sino actualizar el crdito desde
que se contrajo hasta el instante en que se declara la quiebra.
Por su parte el art. 68 se encarga de precisar el valor del crdito al momento del pago o
reparto. La siguiente tabla ayudar a esclarecer lo dicho.
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Este principio esta consagrado en el articulo 2 del Libro IV que reza: La quiebra produce
para el fallido y sus acreedores un estado indivisible. Comprender, en consecuencia,
todos los bienes de aquel y todas sus obligaciones aun cuando no sean de plazo vencido,
salvo aquellos bienes y obligaciones que la ley expresamente exceptu.
b) Unidad. Se requiere la realizacin en un solo procedimiento. Principio muy vinculado
con el anterior y sobre el que ya algo adelantamos al analizar las caractersticas de la
quiebra.
c) Dispositivo e Inquisitivo. Estos principios atienden a la fuente del impulso procesal.
Cuando dicho impulso proviene del tribunal u rgano publico prima el principio
inquisitivo, cuando proviene de las partes, prima el principio dispositivo.
En la quiebra se armonizan ambos principios, lo que es consecuencia del carcter de los
intereses comprendidos en ella. Luego, predomina el principio inquisitivo y su tramitacin
queda entregada a la labor del juez, del sindico y de la junta de acreedores, todos
rganos oficialistas. Pero tambin se mantienen ciertas actuaciones que pueden ser
instadas por los particulares que obran en el proceso, as ocurre con; el ejercicio de la
accin de quiebra, el denominado recurso especial de reposicin, la demanda de
verificacin, etc.
d) Consecutivo Legal. El proceso de quiebra esta ordenado por etapas, aun cuando stas
en el tiempo se confundan y se realicen en forma simultanea o superpuesta. En general,
tiene una estructura anloga al proceso ejecutivo singular.
Donde no existe tanta claridad para distinguir una etapa de la otra es en la realizacin
de bienes, pues estos actos no tienen un orden preestablecido, atendido a que la
ejecucin de los mismos queda entregada a la discrecionalidad del sindico y de la junta
de acreedores. Mas an, el articulo 130 del Libro IV solo se limita a sealar que
Cualquiera sea la forma de realizacin del activo, sta deber efectuarse en el menor
tiempo posible. Luego, si bien es cierto que la norma establece un plazo de seis meses
que se prorroga a nueve meses si la quiebra incluye bienes races para la realizacin del
activo, debe tenerse en cuenta que es una disposicin meramente programtica, pues su
incumplimiento no trae consigo ninguna sancin.
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Pese a que esta doctrina se considera un avance en relacin a la anterior, pues otorga a
la cesacin de pagos el sentido de situacin patrimonial, no es menos cierto que al exigir
que dicho estado se revele nicamente por medio de incumplimientos efectivos se
configura una incongruencia en el plano prctico, como el hecho de que al ser la quiebra
una tutela preventiva, no podra aplicarse pese a existir el estado patrimonial que
constituye su causa, y los acreedores debern esperar a que se produzca algn
incumplimiento, pese a observar el estado de crisis del deudor, y muchas veces cuando
el incumplimiento se produzca, la tutela preventiva ya no ser efectiva.
Otra critica que se formula a esta doctrina tiene que ver con los efectos retroactivos de la
quiebra, segn esta concepcin la causa de la quiebra solo se exterioriza por medio de
incumplimientos, de suerte que declarada judicialmente, el tribunal deber fijar como
fecha de cesacin de pagos la que corresponda al primer incumplimiento, con lo cual el
periodo sospechoso resultar demasiado breve, quedando los acreedores imposibilitados
de accionar frente a actos fraudulentos del deudor.
25. Teoria amplia o moderna.
Esta teora seala que la cesacin de pagos es un estado patrimonial caracterizado por la
impotencia del deudor de asumir sus compromisos en oportunidad e integridad, sin
importar la forma en que esto se manifieste. Ser el juez quien deber analizar el
conjunto de situaciones que llevan a concluir que el deudor esta en cesacin de pagos, y
decidir aplicar el procedimiento de tutela colectivo.
Esta teora se basa en que histricamente la expresin cesacin de pago tenia un sentido
jurdico autnomo, un estado vicioso que autoriza la apertura del concurso, que se
prueba por cualquier medio, esta fue la teora sustentada por el derecho concursal
continental hasta 1838, por lo cual su nombre de moderna se debe a que fue precisada
en la actualidad en las obras de Bonelli y Fernndez.
siguiendo la teora restringida imperante en la poca, pero agrega que lo hizo para no
extraviar la conciencia del juez, esto es, para evitar todos los inconvenientes
probatorios, pues acreditar la insolvencia misma, era imposible.
Luego, el mensaje de la Ley N 4.558 expresaba que la causa de la quiebra es la cesacin
de pagos, esto es: el estado del deudor, sea o no comerciante, cuyo patrimonio hace
muestra de un evidente desequilibrio entre su activo y pasivo. Resulta claro que el
legislador de 1929 tenia como base la nocin amplia de cesacin de pagos, sin embargo,
mantuvo en su texto la causal de quiebra procedente por mero incumplimiento de una
obligacin mercantil, actual N 1 del art. 43 del Libro IV.
La Ley 18.175, de 1982 sigui la Ley 4.558 sin apartarse de sus principios, para ella la
cesacin de pagos es la causa de la quiebra.
La normativa actual en vigencia fija hechos reveladores absolutos y taxativos para
acreditar la existencia de la cesacin de pagos. Si bien no hay una causal genrica nica
de quiebra, la cesacin de pagos no es sinnimo de incumplimiento. Podra admitirse que
la postura restringida se mantiene en la causal del art. 43 N 1, pero ella no es sino una
de las diversas causales que establece la ley. Puede sostenerse, en definitiva, que la
legislacin nacional vigente no se aparta de la nocin esencial de cesacin de pagos
como causa de la quiebra, pero no permite demostrarla por otros hechos reveladores que
no sean los contemplados en ella misma.
b) Quiebra solicitada por el propio deudor. (Causal contemplada en el art. 42 del Libro IV)
c) Quiebra de oficio o tambin denominada refleja.
2) Segn el sujeto pasivo de la accin de quiebra.
a) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que ejerce una actividad comercial,
industrial, minera o agrcola. (Causal del art. 43 N 1 Libro IV)
b) Las que se aplican a toda clase de deudor. (Causales contempladas en el art. 43
numerandos 2 y 3 del Libro IV)
c) Las que son aplicables exclusivamente al deudor que no ejerce una actividad
comercial, industrial, minera o agrcola. (Rechazo de la cesin de bienes)
29. Causal del Art. 43 N 1 del Libro IV.
Seala el articulo 43 del Libro IV que Cualquiera de los acreedores podr solicitar la
declaracin de quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes casos:
1.- Cuando el deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrcola,
cese en el pago de una obligacin mercantil con el solicitante, cuyo titulo sea ejecutivo.
Para que se declare la quiebra en virtud de esta causal es necesario que se cumplan los
siguientes requisitos copulativos:
a) Que se trate de un deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola.
Corresponde al acreedor que solicita la quiebra probar que su deudor realiza alguna de
estas actividades, para ello puede valerse de todos los medios que contempla la ley.
Debe tenerse presente que el deudor minero y agrcola no es un propiamente un
comerciante, pues se trata de actividades primarias excluidas de la mercantilidad, en
consecuencia, el actual texto de esta causal es mas amplio que su antecesor y revela la
idea de ampliar la aplicacin de la quiebra mas all del campo de la mercantilidad.
b) Cese en el pago de una obligacin con el solicitante.
Este requisito es el que causa ms controversia en la doctrina, pues no hay consenso
sobre que se entiende por cese en el pago de una obligacin. Se han elaborado dos
interpretaciones al respecto:
Para una doctrina, el texto se refiere al simple incumplimiento de una obligacin por
parte del deudor. En consecuencia, la obligacin debe ser liquida, exigible y no litigiosa.
Esta doctrina se basa en el tenor literal del texto que se refiere sin duda a un
incumplimiento en cuanto hecho y no en cuanto a un estado o condicin del deudor. Tal
teora es mayoritaria entre los autores y la jurisprudencia nacional.
En posicin contraria, la expresin se refiere a un estado patrimonial de imposibilidad de
pagar, lo que resta el carcter restringido a la causal.
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Por ultimo, debe tenerse en cuenta que la norma exige que la obligacin cesada en su
pago haya sido contrada para con el solicitante, es decir, solo el titular del crdito puede
solicitar la quiebra y no el resto de los acreedores del deudor.
c) Que la obligacin tenga el carcter de mercantil.
Son obligaciones de esta naturaleza las que emanan de los actos contemplados en el art.
3 del Cdigo de Comercio. Basta que la obligacin tenga el carcter de mercantil
respecto del deudor aunque para el acreedor sea civil.
Luego, debe tenerse en cuenta que para que se cumpla con este requisito respecto del
deudor minero o agrcola, resultar necesario que la obligacin emane de un acto formal
de comercio, que es siempre mercantil. Ello, por que en virtud del principio de lo
accesorio, los actos celebrados por el deudor minero o agrcola que no sean formales de
comercio, se transformaran en civiles puesto que complementan o auxilian su actividad
principal.
d) Que la obligacin conste en un titulo ejecutivo.
Antes de la reforma introducida por la Ley 18.175 no se exiga que el titulo invocado por
el solicitante tuviera el carcter de ejecutivo. La reforma mencionada si lo hace, lo que
sin duda es importante pues no hay ms ttulos ejecutivos que los que el cdigo de
Procedimiento Civil y las leyes especiales sealan. Y, adems, por que la ley es bastante
rigurosa en cuanto a que todo vicio que aqueje al titulo lo har perder su carcter de
ejecutivo y, en consecuencia, ser un obstculo para obtener la declaratoria de quiebra.
Se trata de una modificacin que en alguna medida contribuye a limitar la aplicacin de
la quiebra a la finalidad que siempre ha tenido, esto es, proteger los inters del fallido, de
los acreedores, los terceros y de la comunidad toda.
30. Causal Art. 43 N 2 del Libro IV.
Seala esta norma que Cualquiera de los acreedores podr solicitar la declaracin de
quiebra, aun cuando su crdito no sea exigible, en los siguientes casos:
2.- Cuando el deudor contra el cual existieren tres o mas ttulos ejecutivos y vencidos,
provenientes de obligaciones diversas , y estuvieren iniciadas, a lo menos dos
ejecuciones, no hubiere presentado en todas estas, dentro de los cuatro das siguientes a
los respectivos requerimientos, bienes bastantes para responder a la prestacin que
adeude y las costas.
Luego, esta causal se aplica respecto de cualquier tipo de deudor, y se configura al
reunirse los siguientes requisitos:
a) Que existan contra el deudor, a lo menos, tres ttulos ejecutivos y vencidos.
Se discute en doctrina si estos ttulos ejecutivos y vencidos deben contener una
obligacin de dar una suma de dinero, o bien, puede tratarse de cualquier clase de
obligacin.
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a) El profesor Sandoval estima que debe tratarse de ttulos que cuenten de obligaciones
de dar una suma de dinero pues solo respecto de ellos podra cumplirse la presentacin
de bienes suficientes para responder a la prestacin que se adeude. Ello, pues si se
tratara de ttulos que cuentan de una obligacin de dar una especie o cuerpo cierto o de
hacer o no hacer alguna cosa no cabe la sustitucin del objeto de la deuda, a menos que
sta se haya traducido en pagar una indemnizacin de perjuicios.
De igual manera, solo los ttulos que dan cuenta de una obligacin en dinero son
indiciarios de un estado patrimonial de imposibilidad de pagar.
b) Otra interpretacin que cabe es que resulta indiferente el carcter de la obligacin de
la cual el titulo da cuenta, pues la ley no distingue.
Una segunda discusin que se plantea en cuanto a este requisito es si todos los ttulos
invocados deben pertenecer al acreedor solicitante. Se estima que ello no es necesario
pues bien puede un acreedor invocar ttulos vencidos ajenos, lo importante es acreditar
el estado de cesacin de pagos, aun cuando el solicitante todava no este afecto
directamente.
Por ultimo, se ha planteado la discusin en orden a que si un contrato vencido
garantizado por un tercero puede servir de titulo para obtener la declaratoria de este
ultimo, a modo de ejemplo;
Podra pedirse la declaracin de quiebra de quien constituye una hipoteca para
garantizar una obligacin ajena que ha vencido y consta en titulo ejecutivo? El profesor
Varela estima que para obtener la declaracin de quiebra del garante es necesario que
primero se obtenga la del deudor principal.
b) Que ellos provengan de obligaciones diversas.
Esta exigencia se funda en que solo los ttulos ejecutivos que provienen de obligaciones
diversas son reveladores de un estado patrimonial critico del deudor. Luego, este
requisito se refiere al origen mismo de la obligacin: contrato, cuasicontrato, delito,
cuasidelito o la ley. Impidiendo que el acreedor que cuenta con un titulo ejecutivo en el
cual estn contenidas obligaciones derivadas de un mismo contrato, pueda dividirlo y
valerse de esta causal de declaratoria de quiebra.
As mismo, varias letras de cambio giradas con motivo de un mismo contrato tampoco
pueden considerarse como provenientes de obligaciones diversas y por ende no bastan
para declarar la quiebra del deudor.
Distinta es la situacin cuando estamos en presencia de obligaciones conexas. As, en un
contrato de compraventa puede pactarse indemnizacin convencional de perjuicios por
incumplimiento de las prestaciones del contrato. En este caso, la obligacin de
indemnizar perjuicios tiene su origen en el incumplimiento, luego proviene de fuente
diversa y por ende si se cumple con el requisito en comento.
c) Que se hayan iniciado, a lo menos, dos ejecuciones.
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La accin de quiebra es aquella que permite iniciar el juicio de quiebra respecto del
deudor que ha configurado un estado de cesacin de pagos. Justamente por ello es que
la estudiamos como un presupuesto de la quiebra.
En cuanto a sus titulares, debemos considerar que en la quiebra estn comprendidos
distintos intereses, y por ello son tambin diversos sus titulares. Los acreedores son por
excelencia los titulares de la accin de quiebra y la ejercen en proteccin de sus derechos
personales.
Luego, el propio deudor que a llegado a un estado patrimonial critico de imposibilidad de
pagar sus deudas esta facultado para solicitar su propia declaratoria de quiebra y, en
nuestra ley, cuando el deudor ejerce una actividad comercial, industrial, minera o
agrcola esta obligado a pedirla.
Sealamos tambin al analizar las causales de quiebra ciertos casos en que era el propio
juez quien proceda a declararla, se trata de la mal denominada quiebra de oficio. En
realidad, no se trata de que el juez ejerza la accin, sino mas bien de que, a
consecuencia de otras actuaciones judiciales, tales como; el pago por cesin de bienes, la
proposicin de un convenio preventivo, el ejercicio de la accin de nulidad o de resolucin
por incumplimiento, etc. El juez debe pronunciar la quiebra sin que medie peticin
expresa. De all que nos parezca mas acertado hablar de casos de quiebra refleja y no de
oficio.
35. Presupuestos de la accin de quiebra.
Cuando hablamos de presupuestos de la accin de quiebra, nos referimos a los supuestos
o antecedentes de la misma y que son exigidos por el derecho concursal sustantivo.
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a) Los deudores del art. 41, es decir, que ejercen una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, estn interesados en solicitar su propia quiebra dentro de los 15 das
contados desde la fecha en que hayan cesado en el pago de una obligacin mercantil, a
fin de zafarse de la posibilidad de que su quiebra sea declara culpable y, a consecuencia
de ello, perder el derecho a pedir alimentos a la masa.
b) La fecha de la Cesacin de Pagos es distinta para uno y otro.
Tratndose de un deudor no comprendido en el art. 41, la fecha de cesacin de pagos, en
virtud del art. 62, ser aquella en que primero se produjo la exigibilidad de algunos de los
ttulos ejecutivos que existan en su contra.
Tratndose del deudor del art. 41, segn art. 61 y 63, la fecha la fijar el sndico en la
fecha que elija dentro del plazo de los dos aos anteriores a la fecha de la resolucin que
declare la quiebra.
c) Existe un rgimen diferente respecto de las acciones revocatorias concrsales.
El legislador es mas severo con el deudor que ejerce una actividad comercial, industrial,
minera o agrcola, por que pueden intentarse en su contra todas las acciones de
inoponibilidad establecidas en los artculos 74 a 79 del Libro IV. En tanto, respecto del
deudor comn, solo son procedentes las acciones previstas en los artculos 74 y 75.
d) El rgimen penal esta destinado solo para el deudor calificado.
La conducta del deudor que ejerce actividad comercial, industrial, minera o agrcola se
califica desde el punto de vista penal para determinar si ha cometido o no el delito de
quiebra culpable o fraudulenta, lo que no ocurre tratndose del deudor comn, a menos
que su quiebra se declare por fuga u ocultamiento, caso en el cual se le juzga
criminalmente solo para establecer la existencia de alguno de los delitos del art. 466 del
cdigo Penal.
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de que el juzgado ante el cual se solicito la quiebra debe poner este hecho en
conocimiento de la Superintendencia, como as mismo comunicarle la eventual posterior
declaracin de quiebra.
4) Sociedades de responsabilidad limitada. Por ser justamente limitada la responsabilidad
de los socios, la quiebra de la sociedad slo la afectar a ella y no a sus socios. Si debe
considerarse que el proceso de calificacin de la quiebra, cuando la sociedad limitada es
mercantil, si se extiende a los socios, ello por cuanto las sanciones penales no se aplican
a personas jurdicas.
5) Sociedades de hecho. Si se trata de una sociedad de hecho civil, sta no podr ser
declarada en quiebra, pues carece de personalidad jurdica. Si se trata de una sociedad
de hecho comercial la situacin varia: Como los socios no pueden oponer la nulidad a los
terceros interesados en la existencia de la sociedad, creemos que los acreedores pueden
ejercer la accin de quiebra, sin perjuicio de los derechos de otros acreedores para
solicitar la quiebra individual de los asociados.
6) Sociedades nulas. Recordemos que debe distinguirse entre sociedades nulas
absolutamente de pleno derecho, en que no se forma sociedad y por ende solo se origina
una comunidad que no puede, por carecer de personalidad jurdica, ser declarada en
quiebra. Y sociedades nulas absolutamente saneables, en que la nulidad
debe ser declarada judicialmente, y mientras ello no suceda la persona jurdica es valida
y por ende no existe inconveniente en declarar su quiebra.
7) Por ultimo, sociedades de derecho publico. No obstante el articulo 1 del Libro IV hace
aplicable, en general, el juicio de quiebra respecto de personas jurdicas, sin distinguir si
son de derecho publico o privado, el procedimiento concursal no se aplica a las personas
jurdicas de derecho publico, en especial al fisco, contra el cual se puede perseguir el
cumplimiento forzado de las obligaciones por medio del juicio de hacienda.
b) Sujeto Activo de la Quiebra.
39. Nocin de Sujeto Activo.
El sujeto activo del juicio de quiebras esta constituido por los acreedores del deudor, pero
no por todos y cada uno de ellos individualmente considerados, sino que por todos ellos,
es decir, por la colectividad de acreedores.
El comn de los acreedores del deudor por obligaciones consideradas en la quiebra se
denomina acreedor concursal, ellos son los que pueden ejercer la accin y as provocar
la actividad jurisdiccional. Sin embargo, para que el acreedor pueda actuar como parte en
el juicio de quiebra y ser parte activa del mismo es necesario que cumpla con una
exigencia previa, cual es; concurrir al concurso mediante su demanda o verificacin de
crdito.
40. Quiebra en que existe un solo acreedor.
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43. Explicacin.
Los convenios son instrumentos alternativos a la quiebra. Celebrados aquellos, no es
posible la dictacin de la sentencia declarativa de quiebra, justamente por que el
elemento tipificador de los convenios es que con ellos se enfrente la insolvencia sin
quiebra. Por la misma razn, no toda convencin entre el deudor y los acreedores
constituye un convenio.
Solamente declarado nulo o resuelto un convenio perfeccionado y en la misma resolucin
que acoge las acciones respectivas, es posible someter al deudor a la ejecucin de la
quiebra.
Luego, debe tenerse en cuenta, que los acreedores omitidos en el convenio, o bien, los
acreedores de obligaciones posteriores a la celebracin de los mismos, les es
perfectamente legitimo solicitar la quiebra del deudor, por que sus obligaciones no han
sido concordadas.
Por ello, como regla general, debemos concluir que no puede declararse la quiebra de un
insolvente que celebro un convenio, pero solo por las obligaciones incluidas en el
convenio respectivo.
nicamente procede declarar la quiebra del deudor que celebro convenio con sus
acreedores, por sus obligaciones no concordadas.
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el deudor fuere otra clase de persona jurdica, las piezas en referencia sern firmadas por
sus administradores.
48. Demanda o solicitud de quiebra por uno de los acreedores.
Para obtener la declaracin de quiebra se requiere que el sujeto activo concurra ante los
tribunales de justicia, instaurando la accin de quiebra. La solicitud debe contener los
requisitos comunes a todo escrito y las exigencias generales de toda demanda.
Nos interesa analizar las exigencias que la ley concursal ha establecido en su artculo 44,
a saber:
1) Sealar la causal que la justifica y los hechos constitutivos de dicha causal.
2) Acompaar los documentos para acreditas los fundamentos de la peticin o se
ofrecern las pruebas correspondientes.
3) El nombre del sndico titular y del sndico suplente.
4) Acompaar vale vista o boleta bancaria a la orden del tribunal por una suma
equivalente a 100 unidades de fomento, para subvenir los gastos inciales de la quiebra.
Esta ultima exigencia fue creada por la ley 18.175 de 28 de octubre de 1982, con el
propsito de imponer un gravamen al solicitante de la quiebra consistente en el deposito
de la suma de dinero equivalente a 100 UF. Por una parte es censurable la imposicin de
esta carga, pues deja sin la posibilidad de intentar la tutela de la quiebra a quien no
cuente con dicha suma, en otras palabras, obliga a quien desea solicitar la quiebra contar
con ciertos medios econmicos. Por lo dicho es que se estima que esta exigencia es
contraria a la garanta constitucional de igualdad ante la ley.
Por otra parte, no puede desconocerse que la exigencia constituye un mecanismo
empleado por el legislador para disuadir a quienes hacan de la quiebra un verdadero
juicio de cobro, lo que haba hecho perder a la institucin su carcter de tutela colectiva,
aplicable nicamente ante la insuficiencia de las tutelas individuales.
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Lgicamente, el tribunal puede declarar o rechazar la quiebra, pues en este ultimo caso,
el tribunal dicta una resolucin, que en cuanto a su naturaleza, es una sentencia
definitiva y que debe cumplir con los requisitos del art. 170 del Cdigo de Procedimiento
Civil.
En cuanto a los recursos que proceden contra esta sentencia, el art. 59 del Libro IV
declara que La resolucin que niegue lugar a la declaracin de quiebra no ser
susceptible del recurso especial de reposicin a que se refiere esta ley, pero ser siempre
apelable en ambos efectos.
Adems, esta sentencia puede ser objeto del recurso de casacin en la forma y, en
segunda instancia, esto es si la Corte de Apelaciones rechaza la apelacin, tambin
puede ser objeto del recurso de casacin en el fondo.
Por ultimo, sealemos que la sentencia definitiva que rechaza la quiebra se notifica a
todas las partes por cedula, salvo, respecto de aquellas partes que no hayan sealado un
domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal que conoce del juicio, pues en tal
caso la notificacin se realizar por el estado diario segn dispone el art. 53 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
55. Resolucin que declara la quiebra.
Esta resolucin es de suma importancia dentro del proceso concursal pues recae sobre la
cuestin debatida, es decir, la existencia del estado de cesacin de pagos que afecta al
deudor.
Luego, esta resolucin debe cumplir con los requisitos propios de toda resolucin judicial
y, adems, con los requisitos especiales de la sentencia que declara la quiebra y que se
encuentran contenidos en el art. 52 del Libro IV.
Estos requisitos son:
1) La determinacin de si el deudor esta o no comprendido en el art. 41. En este caso se
estar a la actividad que el deudor ejerca a la fecha en que se contrajo la obligacin.
2) La designacin de un sindico provisional titular y de uno suplente y la orden de que el
sindico se incaute de todos los bienes del fallido, sus libros y documentos, bajo inventario
y que se le preste, para este objeto, el auxilio de la fuerza publica por el jefe mas
inmediato, con la copia autorizada de la declaracin de quiebra.
Bajo la nueva ley de quiebras, el rgimen de administracin de la quiebra se encuentra
ahora en manos de sndicos particulares, y no en manos de un funcionario auxiliar de la
administracin de justicia que se denominaba el sndico de quiebras.
Luego, estos sndicos designados en la sentencia tienen el carcter de provisionales
hasta que los ratifique la junta de acreedores o hasta que asuma sus funciones el que
sta designe.
El tribunal puede hacer la designacin de los sndicos provisionales, titular y suplente,
tomando en cuenta la proposicin de nombres que en este sentido le haya hecho el
solicitante en su peticin de quiebra (art. 44 inc. 1). Pero solo podrn ser sndicos,
aquellas personas que formaban parte de la nomina nacional de sndicos y que
permanezcan en ella al momento de su designacin por el juez o la junta de acreedores.
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La sentencia que declara la quiebra produce efectos erga omnes y, en especial, respecto
del fallido, de los acreedores y terceros. Luego, tambin le impone al sndico
determinadas obligaciones.
Consecuencia de ello, es que la sentencia debe ser notificada a todos ellos.
a) Notificacin al fallido, acreedores y terceros.
Conforme al art. 54 del Libro IV, la notificacin se realiza mediante un aviso. Este aviso se
publica en el diario oficial y su texto debe ser aprobado por el tribunal. Debe contener un
extracto de la peticin y copia integra de la resolucin, a menos que el tribunal o la ley
dispongan lo contrario.
b) Notificacin al sndico.
El art. 55 del Libro IV expresa que Inmediatamente de pronunciada la sentencia que
declare la quiebra, el secretario del tribunal cuidara que se notifica, a la brevedad
posible, al sindico titular, provisional y suplente.
El secretario del tribunal puede notificar por si, cuando pueda hacerlo en su oficio o bien,
puede encomendar la diligencia a otro ministro de fe, ordinariamente un receptor.
58. Impugnacin de la sentencia que declara la quiebra.
La sentencia que niega la declaracin de quiebra es impugnable va recurso de apelacin
y recurso de casacin en la forma. Luego, respecto de la sentencia que declara la
quiebra, el art. 56 del Libro IV, contempla un medio especial de impugnacin. Este medio
especial es el recurso especial de reposicin, y que ser objeto de nuestro anlisis mas
profundo en el siguiente titulo.
El recurso especial de reposicin
59. Nociones bsicas.
La ley de quiebras seala un medio para impugnar o dejar sin efecto la sentencia que
declara la quiebra, este medio es el recurso especial de reposicin, que es diverso al
regulado en el art. 181 del Cdigo de Procedimiento Civil.
La importancia de este recurso es lgica, si se tiene en cuenta que su finalidad es dar
lugar a una controversia que no se ha originado antes de la declaracin de quiebra.
Recordemos que en el trmite de audiencia el deudor no puede oponer excepciones ni
formular incidentes. En cambio ahora, mediante la intervencin de este recurso, puede
controvertir la causa de la quiebra o el fundamento invocado para ejercer la accin, esto
es, el estado de cesacin de pago.
Por lo dicho, ms que un simple recurso, representa una verdadera oposicin en el juicio
de quiebra, toda vez que en la ritualidad del mismo, el deudor no tiene otra oportunidad
procesal para defenderse ni dar origen a la contienda.
60. Naturaleza jurdica.
Se discute en doctrina cual es la naturaleza jurdica del recurso especial de reposicin. La
discusin se plantea en base a dos posturas:
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c) Los terceros interesados. Ellos pueden estar interesados para alzar la declaratoria de
quiebra, pues habiendo contratado con el deudor antes de su pronunciamiento, pueden
verse afectado por los efectos retroactivos representados pro las acciones revocatorias o
de inoponibilidad. Asi mismo, pueden estar interesados como codeudores solidarios o
como avalistas del quebrado.
d) El sindico. Excepcionalmente, el sndico tambin puede oponerse a la sentencia,
basado en la errada calificacin profesional del deudor, velando por el inters general de
los acreedores.
63. Tramitacin.
El recurso debe presentarse ante el mismo tribunal que declaro la quiebra y, de acuerdo
al art. 57 del Libro IV, se tramita como incidente en el mismo cuaderno de la quiebra, es
decir, en el cuaderno principal.
Luego, son parte en el incidente, el que se opone a la quiebra, el que ha solicitado la
quiebra y el sndico. Pudiendo intervenir, adems, los acreedores no solicitantes y los
terceros interesados, ambos, en calidad de coadyuvantes. (Art. 57 inc. 3 del Libro IV)
El plazo para interponer el recurso es de 10 das hbiles, que se cuentan desde la
notificacin a que se refiere el art. 54 del Libro IV, es decir, desde la publicacin del aviso
en el diario oficial. En relacin al sndico, el plazo se cuenta desde que se le ha notificado.
Por ultimo, solo queda agregar que las resoluciones que se dicten durante la tramitacin
del recurso son inapelables, segn dispone el art. 58 del Libro IV. Existen diversas
opiniones en torno a la interpretacin de esta norma. Para algunos, significa que todas las
resoluciones que se dicten durante el juicio de quiebra son inapelables, ya que la
interposicin del recurso no paraliza la marcha de la cuestin principal, es decir, la
quiebra.
En posicin contraria, se seala que la norma debe interpretarse restringidamente,
aludiendo nicamente a las resoluciones dictadas durante el incidente especial producido
por la reposicin.
64. Fallo del recurso.
El juez debe pronunciarse acogiendo o desechando el recurso. Luego, como esta
oposicin se tramita como incidente podra pensarse que la resolucin que lo resuelve es
de carcter interlocutorio, sin embargo, por tratarse de un fallo que decide la cuestin
controvertida, hay que afirmar que es un sentencia definitiva. La resolucin que falla el
incidente originado por la interposicin del recurso especial de reposicin es impugnable
de acuerdo a los siguientes criterios.
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quiebra, se consideraran incluidos en el N 4 del art. 2472 del cdigo civil. Es decir, los
crditos por estos servicios de utilidad pblica posteriores a la declaracin de quiebra
tampoco requieren verificacin.
d) El mismo artculo 148 del Libro IV dispone en su inc. 4 que Los crditos mencionados
en el numero 5 del art. 2472 del Cdigo Civil sern pagados con cargo a los primeros
fondos del fallido de que se pueda disponer administrativamente, siempre que existan
antecedentes documentarios que los justifiquen y aun antes de su verificacin. Los
crditos a los que alude esta norma son Las remuneraciones de los trabajadores y las
asignaciones familiares.
e) El inc. 5 del art. 148 dispone que Se pagaran sin necesidad de verificacin previa, y
en los trminos establecidos en el inciso anterior, los crditos por las indemnizaciones
legales y convencionales de origen laboral. Norma que debe relacionarse con el
numerando 8 del art. 2472 del cdigo Civil, es decir, deben estar devengadas a la fecha
en que se hagan valer y hasta un lmite de tres ingresos mnimos mensuales por cada
ao de servicio y fraccin superior a seis meses por cada trabajador con un lmite de 10
aos. Por el exceso, si lo hubiere, se considerarn valistas.
f) El sindico. Por sus remuneraciones.
Como puede observarse, estas excepciones son aparentes, los primeros dos casos no son
mas que costas del juicio de quiebra, por ende, mas que una deuda en la masa son una
deuda de la masa, lo mismo ocurre con los servicios de utilidad publica prestados luego
de la declaratoria de quiebra y las remuneraciones del sindico. Los otros dos casos, no
son excepciones, pues se admite el pago antes de la verificacin, pero sta siempre
constituye una carga para dichos acreedores.
68. Concepto y clases de verificacin.
La verificacin es La demanda ejecutiva que interpone un acreedor en el juicio de
quiebra, en contra del fallido y de los dems acreedores, mediante la cual reclama el
derecho a ser admitido en dicho juicio y a participar de los repartos que efectu el
sindico segn la preferencia que le corresponda.
Luego, dependiendo de si esta demanda se presenta dentro o fuera de los plazos que la
ley seala, se distingue entre verificacin ordinaria y extraordinaria.
a) Verificacin ordinaria
69. Concepto y plazos.
La concurrencia del acreedor al juicio de quiebra dentro de los plazos que la ley
contempla se denomina verificacin ordinaria.
Luego, para determinar el plazo para presentar la demanda es necesario distinguir entre:
a) Acreedores residentes en el territorio de la repblica.
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En virtud del art. 66 La sentencia que declara la quiebra fija irrevocablemente los
derechos de todos los acreedores en el estado que tenan el da de su pronunciamiento,
sin perjuicio de los casos especiales previstos por la ley.
Formalmente, no debemos olvidar que la verificacin es una demanda, y como tal debe
cumplir con ciertos requisitos formales, tales son:
1) Cumplir con los requisitos comunes a todo escrito.
2) Cumplir con los requisitos propios de una demanda, indicados en el art. 254 del Cdigo
de Procedimiento Civil.
3) Se debe singularizar el crdito, alegando su preferencia y mencionando si el crdito
goza de reajustes o intereses.
4) Se deben acompaar los documentos o ttulos justificativos del crdito.
5) La presentacin de la demanda debe realizarse por medio de la entrega de dos copias,
so pena de aplicrsele al solicitante la sancin del art 31 del Cdigo de Procedimiento
Civil, esto es: No le correr el plazo a la parte contraria y deber el tribunal, de plano,
imponer una multa de un cuarto a un sueldo vital. El tribunal ordenar, adems, que la
parte acompae la copias dentro de tercero da, bajo apercibimiento de tener por no
presentado el escrito.
71. Notificacin de la demanda de verificacin ordinaria.
Nuevamente debe distinguirse entre aquellos acreedores que residen en el territorio de la
repblica y aquellos que no:
a) Acreedores residentes en territorio de la repblica.
Presentada la demanda de verificacin, el tribunal mandar a notificarla por avisosen el
diario oficial a costa de la masa de acreedores, dicho aviso contendr:
1) El monto de los crditos a titulo de capital e intereses.
2) El origen del crdito.
3) La preferencia alegada.
4) La individualizacin precisa del acreedor.
b) Acreedores residentes en el extranjero.
Deber notificrseles por carta certificada.
72. Cierre del proceso ordinario de verificacin.
Nuevamente habr que distinguir:
a) Tratndose de acreedores que residan en territorio de la repblica.
El periodo de verificacin se declara cerrado por el tribunal, a peticin del sndico, el
fallido o cualquier acreedor. Lgicamente, esa peticin solo puede tener lugar una vez
que expire el plazo de verificacin ordinaria de treinta das.
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El juez tambin lo puede declarar cerrado de oficio, cuando ya hayan transcurrido quince
das desde que venci el plazo de verificacin ordinaria.
b) Tratndose de acreedores que se encuentren fuera territorio de la repblica.
El cierre del proceso de verificacin ordinaria se efecta en forma individual para cada
acreedor. El art. 139 seala que vencidos los trminos de emplazamiento que
corresponda a cada acreedor residente en el extranjero, el juzgado, de oficio o a peticin
de parte (entindase sindico, acreedores o fallido) declarara cerrado, respecto de
aquellos, el procedimiento de verificacin.
Por ultimo, solo queda sealar que la resolucin que pone trmino al periodo de
verificacin se debe notificar dentro de quinto da por aviso. Esta resolucin es
importante por que toda verificacin posterior ella tendr carcter de extraordinaria y,
adems, a partir de su publicacin empieza a correr el plazo a que se refiere el art. 137;
ltima oportunidad para impugnar estos crditos y sus preferencias.
73. Efectos de la verificacin ordinaria.
a) Transforma al acreedor concursal en acreedor concurrente.
b) Interrumpe la prescripcin extintiva respecto de los crditos verificados.
c) Los crditos verificados quedan aptos para figurar en la nomina de crditos
reconocidos, cuando no son impugnados legalmente.
d) La verificacin da posibilidades de participar en los repartos de la quiebra.
e) Si no se verifica ordinariamente, no se podr recuperar el crdito fiscal I.V.A.
b) Verificacin extraordinaria
74. Concepto y plazo.
La verificacin extraordinaria es aquella que se realiza fuera de los plazos que la ley
seala.
Luego, los acreedores que no hayan verificado ordinariamente su crdito podrn hacerlo
igualmente, en cualquier tiempo, mientras haya fondos para repartir.
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Para determinar el plazo, siempre fatal, para impugnar sea un crdito, sea una
preferencia, debe distinguirse entre verificaciones ordinarias y extraordinarias.
a) Plazo para impugnar verificaciones ordinarias.
El plazo para impugnar ser de quince das despus de notificada la resolucin que da
por cerrado el procedimiento de verificacin ordinaria. En consecuencia, podr
impugnarse un crdito o su preferencia desde que la verificacin ha sido agregada a los
autos del juicio y hasta que se cumpla el plazo sealado.
Con todo, el Art. 138 en su inciso 2 contempla una situacin especial, dispone que; El
sndico podr, sin embargo, hacer reservas con respecto a algunos de ellos (los crditos),
y en este caso tendr un plazo adicional de 10 das, contados desde el vencimiento del
plazo sealado en el artculo anterior, dentro del cual podr impugnarlos.
Es decir, se admite que el sndico haga reservas respecto de alguna demanda de
verificacin, lo que le significa conseguir un plazo adicional de diez das contados desde
el vencimiento del plazo original. Lgicamente, esta reserva deber solicitarse por el
sndico al tribunal antes de haber expirado el plazo primitivo.
b) Plazo para impugnar verificaciones extraordinarias.
Tratndose de verificaciones extraordinarias, el plazo de impugnacin ser de quince das
fatales, contados desde que se notifica la verificacin.
Debe tenerse en cuenta que, a diferencia de la verificacin ordinaria, la notificacin de la
verificacin extraordinaria se realiza en forma diversa, es decir, al fallido y acreedores se
les notificara por aviso y al sndico por cdula.
Por ultimo cabe sealar que tratndose de verificacin extraordinaria no cabe la reserva
del sndico tratada en el Art. 138.
81. Tramitacin de la impugnacin.
La impugnacin se tramita ante el mismo tribunal que conoce de la quiebra. Se tramita
incidentalmente y en cuadernos separados.
La demanda de impugnacin se notifica al demandado personalmente o en la forma
prescrita en el Art. 44 del Cdigo de procedimiento civil. Luego, se da traslado al acreedor
cuyo
crdito fue impugnado por un plazo de seis das contados desde la notificacin de la
impugnacin.
En lo dems la impugnacin se somete al procedimiento incidental, segn dispone el art.
141 inc. final del Libro IV.
Conviene sealar que son parte en el procedimiento de impugnacin; el que intento la
accin de impugnacin, el acreedor cuyo crdito ha sido objeto de ella, y el sindico, este
ultimo actuara como coadyuvante cuando no figure como parte principal, es decir,
cuando no sea l quien impugne el crdito verificado.
82. Sentencia que resuelve la impugnacin.
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Solo nos vamos a referir a la sentencia que resuelve el incidente de impugnacin, puesto
que si no hubo impugnacin, el crdito verificado pasa a tener la calidad de reconocido
por el solo ministerio de la ley, no dictndose resolucin alguna para tal efecto.
En cuanto a la naturaleza jurdica que resuelve el incidente de impugnacin pueden
adoptarse dos posturas:
a) Se trata de una sentencia interlocutoria. Ello, por cuanto resuelve un incidente
estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.
b) Se trata de una sentencia definitiva. Se llega a esta conclusin en base al siguiente
razonamiento. La verificacin constituye un procedimiento autnomo, que se traba entre
el acreedor verificante y el fallido, sindico y resto de acreedores, justamente su finalidad
es discutir el derecho de cada acreedor singular para incorporarse al juicio de quiebra.
Luego, si se trata de un juicio incidental y autnomo la sentencia que en l recae es por
fuerza definitiva.
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89. Aclaracin.
En esta parte del estudio es necesario efectuar una aclaracin indispensable. La
generalidad de la doctrina analiza el juicio de quiebra en base a los efectos de la
declaracin de quiebra. As, el profesor Ricardo Sandoval, siguiendo la forma tradicional,
efecta la siguiente distincin:
a) Efectos inmediatos de la declaracin de quiebra.
1) La exigibilidad anticipada de todas las obligaciones del fallido.
2) El derecho a pedir alimentos.
3) La fijacin irrevocable y definitiva de los derechos de los acreedores.
4) Los efectos penales.
5) Las inhabilidades.
6) La suspensin de ejecutar individualmente al fallido.
7) La acumulacin de juicios.
8) El desasimiento.
b) Efectos retroactivos de la declaracin de quiebra. En que se estudian bajo el capitulo
de las acciones revocatorias.
Dicha clasificacin no es seguida por el profesor Puga Vial y por el profesor Varela,
quienes siguiendo las fases en que esquematizan el juicio de quiebra, se ven obligados a
tratar separadamente los efectos indicados. As, los efectos antes enumerados se
estudian en base a la siguiente distincin:
a) Los efectos inherentes a la cesacin de pago.
1) El vencimiento anticipado de todas las obligaciones del fallido.
2) El derecho a pedir alimentos.
3) La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores.
4) Los efectos penales
5) Las inhabilidades
b) Los efectos inherentes a la sentencia de quiebra.
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Sin embargo, este efecto no emana de la declaratoria de quiebra sino del estado material
que la sustenta, es decir, la cesacin de pagos.
En efecto, el art. 1496 N 1 del Cdigo Civil consagra la caducidad del plazo por
insolvencia notoria, pero la insolvencia es muchas veces ocultada por el deudor y no se
hace patente para terceros, lo que hace impracticable esa norma.
De ah entonces que el art. 67 se transforma en una regla necesaria y que es demandada
por el propio principio de la par condictio creditorum. Como la sentencia de quiebra se
dicta en base a la evidencia del mal estado de los negocios del deudor, tcitamente esta
reconociendo la insolvencia notoria y con ello decretando la exigibilidad anticipada.
b) El derecho a pedir alimentos
93. Enunciacin.
Este derecho se encuentra establecido en el art. 60 del Libro IV y se ejerce en contra de
la masa con el objeto de asegurar la subsistencia del fallido y su familia.
Segn la norma recin citada se distingue entre el deudor comprendido en el art. 41, es
decir, aquel que ejerce una actividad comercial, industrial, minera o agrcola; y aquel que
no ejerce dichas actividades, es decir, el deudor comn.
El deudor que no esta comprendido en el art. 41 tiene derecho a que la masa le de
alimentos a l y su familia. En cambio, el deudor comprendido en el Art. 41 solo puede
pedir alimentos si hubiere solicitado su propia quiebra, aun cuando lo haya hecho
expirado el plazo de 15 das desde que haya cesado en el pago de la obligacin.
De lo dicho se desprende que el elemento central para determinar la procedencia del
derecho a pedir alimentos a la masa es la buena o mala fe del fallido.
Como el deudor no comprendido en el art. 41 no es perseguible por quiebra culpable o
fraudulenta, su buena fe es incuestionada y le favorece siempre este beneficio; en
cambio, al deudor comprendido en el art. 41 solo se le reconoce este derecho en tanto
haya pedido su propia quiebra, por la sola circunstancia que de no hacerlo se genera una
presuncin de quiebra culpable y por ende de mala fe.
94. Suspensin y extincin del derecho a pedir alimentos.
Seala el art. 60 del Libro IV que se suspende la obligacin de dar alimentos si,
tratndose de un deudor comprendido en el art. 41, se dicta un auto de apertura de juicio
oral por quiebra culpable o fraudulenta.
Tratndose de un deudor comn, se suspender la obligacin de proporcionar alimentos
cuando se abra un auto de apertura en su contra por la comisin de alguno de los delitos
contemplados en el art. 466 del Cdigo Penal, esto es, delito de alzamiento de bienes.
Nuevamente, en ambas hiptesis, existen presunciones fundadas en cuanto a la mala fe
del fallido, de ah el fundamento de la suspensin. Se extingue el derecho si el deudor es
condenado por quiebra culpable o fraudulenta, o bien, si es condenado por el delito de
alzamiento de bienes, pues en uno y otro caso es irrefutable que el fallido procedi de
mala fe.
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de cosas fungibles y, adems, que ambas sean actualmente exigibles. En tal caso la
compensacin operar por el solo ministerio de la ley y aun sin el conocimiento de los
deudores.
En relacin a lo dicho, el art. 69 del Libro IV dispone que La declaracin de quiebra
impide toda compensacin que no hubiera operado antes por el ministerio de la ley,
entre las obligaciones reciprocas del fallido y acreedores, salvo que se trate de
obligaciones conexas derivadas de un mismo contrato o de una misma negociacin y
aunque sean exigibles en diferentes plazos.
La excepcin a que alude la parte final del artculo transcrito debe entenderse en el
sentido de que si los presupuestos de la compensacin existen antes de producirse la
declaratoria, la compensacin es valida. Por el contrario, si los requisitos se renen
despus de la declaracin de quiebra, la compensacin no produce efecto.
Con todo, ser necesario que se trate de compensar obligaciones conexas derivadas de
un mismo contrato, o bien, que provengan de una misma negociacin.
b) Respecto de los intereses y reajustes de las deudas del fallido. Materia que ya
analizamos al tratar los principios modernos que informan la quiebra. En dicha
oportunidad se sealo que la ley distingue entre cuatro clases de crditos; Crditos
reajustables con inters, crditos reajustables sin inters, crditos no reajustables con
inters y crditos no reajustables sin inters. El art. 67 establece el valor actual de los
crditos al momento de producirse la declaratoria de quiebra y el art. 68 fija su valor al
momento del pago.
99. Naturaleza de este efecto segn Puga Vial.
Por un lado, es cierto que la fijacin irrevocable se produce por la declaracin de quiebra,
pues con sta sobreviene el desasimiento de los bienes del fallido, es decir, ste queda
impedido de disponer de sus bienes. Pero, a nuestro juicio, aun antes de la sentencia de
apertura ya se observa esta fijacin irrevocable, justamente desde que se produce la
cesacin de pago, pues cualquier infraccin de la misma ser corregible por las acciones
revocatorias.
En consecuencia, la fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores deriva de la
cesacin de pago y no de la sentencia de quiebra, que cumple una funcin declarativa.
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Las inhabilidades tambin son causa de la cesacin de pago, pues es este fenmeno el
que origina la quiebra y no la sentencia que se dicta en comprobacin de ese fenmeno.
Adems, a ese fundamento responde que las inhabilidades subsistan no obstante la
clausura del proceso de quiebra, es solo mediante la sentencia de rehabilitacin que el
fallido recupera la aptitud para ejercer dichos cargos o funciones.
f) La suspensin de ejecutar individualmente al fallido.
104. Enunciacin.
El art. 71 del Libro IV dispone que La declaracin de quiebra suspende el derecho de los
acreedores para ejecutar individualmente al fallido, pero los acreedores hipotecarios y
prendarios podrn iniciar o llevar adelante sus acciones en los bienes afectos a la
seguridad de sus respectivos crditos.
Esto significa que declarada la quiebra no se puede iniciar en contra del fallido ninguna
accin ejecutiva por parte de los acreedores en forma separada. Incluso, como veremos
en seguida, las acciones iniciadas antes de la declaratoria se acumulan al procedimiento
concursal. Lo dicho se explica en tanto la quiebra, como tutela colectiva, es incompatible
con el ejercicio de tutelas individuales, pues en caso contrario el acreedor ms diligente
se pagara primero perjudicando a los dems y vulnerando el principio de par condictio
creditorum.
Lgicamente, la prohibicin se refiere solo a juicios ejecutivos que un acreedor podra
intentar contra el fallido, no comprende juicios ordinarios en que se persiga el
reconocimiento de un derecho que el deudor niega y que en nada concierne a la quiebra.
105. Excepciones a este efecto.
La regla enunciada que suspende el derecho de los acreedores para ejecutar
individualmente al fallido tiene las siguientes excepciones:
a) Situacin de los acreedores hipotecarios o prendarios.
Se fundamenta esta excepcin en que la hipoteca y la prenda son crditos preferentes y
privilegiados, respectivamente. Esto equivale a decir que los acreedores hipotecarios y
prendarios estn en cierto modo fuera de la quiebra, puesto que la ley los faculta para
ejecutar separadamente.
Luego; surge la interrogante de si el crdito garantizado con prenda o hipoteca debe
estar vencido, ello en atencin a que el art. 67 contempla la exigibilidad anticipada de las
deudas para efectos de que los acreedores puedan intervenir en la quiebra, pero no para
que puedan obrar por cuenta separada.
Para responder a esta interrogante debe tenerse presente que el antiguo art. 1365 del
Cdigo de Comercio exiga que la obligacin ya fuera exigible, por ende, su modificacin
en orden a suprimir la frase plazo vencido denota que la exigibilidad anticipada
tambin opera respecto de estos crditos hipotecarios o prendarios.
Debe tenerse presente que la facultad de ejecutar individualmente no implica que estos
acreedores no deban concurrir a verificar.
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En efecto, las fases de apertura y verificacin tienen por objeto determinar la existencia
del derecho invocado, por ende, el acreedor hipotecario o prendario deber verificar a fin
de acreditar su crdito y la preferencia alegada. Luego, es en la fase de apremio y
ejecucin en que se acepta el actuar separado, adems, como el fallido se encuentra
privado de la administracin de sus bienes, ser el sindico quien actu como depositario
y administrador de los mismos.
Desde cuando pueden los acreedores hipotecarios y prendarios iniciar por separado la
realizacin de los bienes afectos a la seguridad de su crdito? Lgicamente no puede ser
antes de la confeccin de la nomina de crditos reconocidos, pues antes de ella no consta
en el pasivo su calidad de acreedores y menos aun su preferencia, en consecuencia, solo
una vez que se haya confeccionado la nomina procede la ejecucin separada.
La realizacin de los bienes afectos a la prenda o hipoteca no significa que estos
acreedores puedan pagarse inmediatamente. La ley requiere que primeramente sean
pagados los crditos de mejor derecho, esto es, los de primera clase, salvo que los
acreedores hipotecarios o prendarios aseguren el pago de dichos crditos. Lo dicho se
fundamenta en las siguientes razones:
1) Los crditos prendarios e hipotecarios se pagan con su preferencia emanada del
derecho civil, pero si no hay dinero suficiente para pagar los crditos de primera clase
deben concurrir estos bienes gravados con prenda o hipoteca al pago de dichos crditos.
2) El propio art. 71 inc. 2 exige que el depositario en estas gestiones sea el sindico, lo
que implica que se pagan en la quiebra.
3) El saldo del crdito preferente que no se alcance a pagar concurre con los acreedores
valistas o quirografarios.
b) Los crditos que gozan del derecho legal de retencin.
Primeramente habr que estudiar lo que se entiende por derecho legal de retencin en
materia concursal. En forma general, podemos definir el derecho legal de retencin como
Aquella facultad que permite al acreedor de una obligacin no cumplida retener la cosa
en su poder, mientras la prestacin se cumpla.
Luego, para que opere el derecho legal de retencin es necesario que:
a) Exista texto legal expreso que legitime la retencin.
b) Que dicho derecho sea reconocido por sentencia judicial ejecutoriada.
El efecto de la retencin esta consignado en el art. 546 del Cdigo de Procedimiento Civil,
dicha norma expresa que Los bienes retenidos por resolucin ejecutoriada sern
considerados, segn su naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para los
efectos de su realizacin y de la preferencia a favor de los crditos que garantizan. Vale
decir, la retencin judicialmente declarada asimila a un acreedor retencionario como
acreedor hipotecario o prendario.
Ahora que ya tenemos nociones sobre el derecho legal de retencin podemos analizar
sus efectos en el juicio de quiebra. El inc. 4 del art. 71 del Libro IV dispone que Cuando
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a algn acreedor corresponda el derecho de retencin, en los casos sealados por las
leyes, no podr privrsele de la cosa retenida sin que previamente se le pague o se le
asegure el pago de su crdito.
Lo dicho debe entenderse de manera similar a la situacin de los acreedores hipotecarios
o prendarios. El acreedor retencionario se asimila a aquellos, por ende debe verificar en
la quiebra su crdito, alegar su preferencia, iniciar la enajenacin separada de los bienes
retenidos y reclamar su pago. El pago es de igual preferencia que el de un acreedor
hipotecario o prendario, por ende, para pagarse anticipadamente a los acreedores de
primera clase se deber asegurar lo necesario para pagar los crditos de primera clase
si los dems bienes de la masa no parecieran suficientes para satisfacerlos.
En resumen, la retencin material de que habla el art. 71 no significa que el acreedor
pueda retener la cosa hasta que se pague o asegure el pago total de su crdito, sino que
tiene derecho a retener para su venta separada y el pago preferente con el producto de
dicha venta, y siempre, asegurando el pago de los crditos de primera clase.
Igualmente, si el concurso quiere recuperar las cosas mediante el otorgamiento de
garantas al acreedor retencionario se le debe asegurar el pago total de su crdito. Pero si
resulta de la venta de la cosa retenida un precio menor al total del crdito, el acreedor no
podr reclamar su garanta sino hasta la concurrencia de dicho precio, en el saldo
restante concurre a los bienes de la masa como un acreedor comn.
106. Retencin especial de la ley de quiebras.
Los artculos 87, 91 y 92 del Libro IV prescriben dos casos de retencin especial, estos
son:
a) Retencin del vendedor y del comisionista comprador sobre cosas muebles (Arts. 87 y
91).
El Art. 87 dispone que el vendedor podr tambin retener las cosas vendidas hasta el
entero pago de su crdito. Esta norma reproduce lo dispuesto en el art. 1826 inc. 4 del
Cdigo civil, en orden a que si despus del contrato hubiere menguado
considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en
peligro inminente de perder el precio, no se podr exigir la entrega aunque se haya
estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando o asegurando el pago.
Creemos que esta retencin se rige por las reglas generales.
A su vez, el art. 91 concede igual derecho de retencin al comisionista del fallido que ha
pagado o se ha obligado a pagar con sus propios fondos las mercaderas compradas por
orden del fallido.
b) Retencin especial del Art. 92.
La norma indica que Aparte de los casos expresamente sealados por las leyes, la
retencin tendr lugar siempre que la persona que ha pagado o se ha obligado a pagar
por el fallido, tenga en su poder mercaderas o valores de crdito que pertenezcan a
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aquel, con tal que la tenencia nazca de un hecho voluntario del fallido, anterior al pago o
la obligacin, y que esos objetos no hayan sido remitidos con un destino determinado.
En consecuencia, para que opere esta clase de retencin a la que alude el art. 92 del
Libro IV ser necesario que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que los bienes retenidos pertenezcan al fallido.
- Que la tenencia nazca de un hecho voluntario de ste.
- Que el hecho voluntario haya sido anterior al pago o a la obligacin que se asegura con
la retencin.
- Que dichas mercaderas no hayan sido entregadas por el fallido con un destino
determinado.
Finalmente, el artculo 93 del Libro IV faculta al sndico para oponerse a estas retenciones
y exigir la entrega de las cosas respectivas, pagando la deuda, intereses, costas y
perjuicios, o dando caucin que asegure el pago.
107. Naturaleza de este efecto segn Puga Vial.
Este si es un efecto de la declaratoria de quiebra. En efecto, esta es una prohibicin
meramente procesal y no de carcter sustantivo, pues su finalidad es garantizar la par
condictio creditorum entre los diversos acreedores, ello obliga a que todos los acreedores
ejecuten al fallido por medio de su demanda de verificacin y en el proceso universal y
colectivo de quiebra.
g) La acumulacin de juicios.
108. Enunciacin.
El art. 70 del Libro IV dispone que Todos los juicios pendientes contra el fallido ante
otros tribunales de cualquiera jurisdiccin y que puedan afectar sus bienes, se
acumularan al juicio de la quiebra.
Los nuevos juicios que se entablen contra la masa se sustanciaran tambin ante el
tribunal
que conozca la quiebra.
Lgicamente este efecto es indispensable para mantener las caractersticas de
universalidad y de unidad que informan la quiebra. Precisamente se acumulan los juicios
que dicen relacin con la masa de bienes y estos juicios tienen inters para el fallido,
para los acreedores y para el sndico.
109. Requisitos para que proceda la acumulacin.
En virtud del art. 70 del Libro IV se desprende que para proceder a la acumulacin es
necesario que:
a) Se trate de un juicio contencioso. Es decir, al juicio de quiebra se acumulan contiendas
actuales entre partes sometidas al conocimiento de los tribunales. No se acumulan los
asuntos no contenciosos o de jurisdiccin voluntaria.
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b) Se trate de juicios en contra del fallido, esto es, aquellos en que el fallido tiene la
calidad de demandado.
c) Se trate de juicios pendientes, es decir, aquellos en los que no se haya dictado
sentencia definitiva que se encuentre ejecutoriada.
d) Debe tratarse de juicios que se ventilan ante tribunales de jurisdiccin comn. Se
excluyen los juicios tramitados ante jueces rbitros.
110. Excepciones a la acumulacin de juicios.
La ley de quiebra seala ciertas excepciones en que no procede la acumulacin, las
excepciones son las siguientes:
a) Los juicios posesorios.
b) Los juicios de desahucio y los de terminacin inmediata del contrato de arrendamiento.
c) Todos aquellos que se sigan ante jueces rbitros.
d) Los de compromiso forzoso.
e) Los juicios laborales.
111. Efectos de la acumulacin de juicios.
La interrogante que surge es determinar como se tramitan los distintos procesos
acumulados, para responder a ello debe distinguirse entre juicios declarativos, ejecutivos
y la situacin de los embargos y medidas precautorias.
a) Juicios declarativos. Estos juicios, sean pendientes o posteriores a la declaracin de
quiebra, se tramitaran ante el tribunal que conoce de la quiebra, pero ya no se seguirn
contra el fallido, sino que contra el sndico. El procedimiento ser el mismo que
corresponda segn su naturaleza, hasta la sentencia de trmino. Condenado el fallido, el
sindico dara cumplimiento a lo resuelto en la forma que corresponda. Cabe sealar que el
art. 70 se refiere a los juicios ordinarios, expresin errnea y que debe entenderse en el
sentido de juicio declarativo.
b) Juicios ejecutivos. Para el anlisis de las condiciones en que se acumulan los juicios
ejecutivos pendientes (no pueden haber juicios ejecutivos posteriores a la declaratoria de
quiebra por la prohibicin de los acreedores para ejecutar separadamente al fallido) debe
distinguirse entre:
- Juicios ejecutivos de obligaciones de dar y entregar. En que nuevamente tendremos que
distinguir segn se hayan opuesto o no excepciones:
Si hubo oposicin a la ejecucin, el articulo 70 previene que se seguirn tramitando con
el sindico hasta que se dicte sentencia de termino. Es decir, se siguen tramitando ante e
juez de la quiebra y con el sindico en representacin del fallido hasta que se dicte
sentencia. Si esta es favorable al ejecutante, deber verificar su crdito en la quiebra.
Vale decir, el proceso progresa independientemente como si no hubiere quiebra. La
norma resulta incomprensible, por cuanto mantiene dos procesos de ejecucin contra el
fallido, el individual del acreedor y la quiebra. Consecuencia de ello es que si el acreedor
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Consecuente con lo que hemos estudiado, y segn sealamos como advertencia antes de
comenzar el anlisis de los denominados efectos de la declaratoria de quiebra, hemos
revisado siete de los nueve efectos a tratar.
Dijimos que los efectos de la declaracin de quiebra podan clasificarse en inmediatos y
retroactivos, o bien, siguiendo al profesor Puga, en inherentes a la cesacin de pago o
inherentes a la declaracin de quiebra. Dejando de lado toda clasificacin podemos
sealar que los efectos que se estudian son nueve, a saber:
a) La exigibilidad anticipada de todos los crditos.
b) El derecho a pedir alimentos.
c) La fijacin irrevocable de los derechos de los acreedores. En que se estudia la
prohibicin de compensar deudas.
d) Los efectos penales.
e) Las inhabilidades.
f) La suspensin de ejecutar individualmente al fallido.
g) La acumulacin de juicios
h) El desasimiento
i) Los efectos retroactivos o acciones revocatorias.
Hemos analizado los primeros siete efectos, y resta por analizar el desasimiento y las
acciones revocatorias, justamente ambos efectos corresponden a la primera subfase de
la etapa de apremio o ejecucin propiamente tal: La fase de aseguramiento o embargo.
Su anlisis en esta fase es lgico, pues el desasimiento tiene por objeto impedir el retiro
de bienes del patrimonio del fallido evitando la disminucin del mismo. Por su lado, las
acciones revocatorias, tienen por finalidad reintegrar al patrimonio del fallido bienes que
se retiraron en perjuicio de los acreedores.
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Es el efecto mas importante de la quiebra, por que sirve para cumplir con el objeto de
ella, esto es, realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona. Se entiende
como la privacin impuesta al fallido del derecho de administrar y disponer de sus
bienes, facultades que se entregan al rgano ejecutivo de la quiebra, que es el sndico.
116. Naturaleza jurdica.
Diversas teoras se han elaborado para explicar la naturaleza jurdica del desasimiento.
a) Teora de la incapacidad del fallido. Segn esta teora, con la apertura de la quiebra se
produce una incapacidad especial en la persona del fallido, en consecuencia, todos los
actos del fallido, relativos a los bienes de la masa, celebrados con posteridad a la
declaratoria de quiebra adolecen de nulidad relativa o absoluta.
Hoy en da no existen sostenedores de esta opinin. La incapacidad produce la nulidad
relativa de los actos celebrados por el incapaz, mientras que los actos del fallido no son
nulos sino que inoponibles. En segundo lugar, el fallido conserva plena capacidad para
disponer de los bienes no comprendidos en el concurso, adems, las incapacidades
especiales solo pueden establecerse por ley.
b) Teora de la expropiacin del patrimonio. Segn esta teora, el deudor no es privado de
la capacidad, sino que de la propiedad sobre su haber comprendido en la quiebra. No
cabe mayor anlisis, el propio artculo 64 dispone que el desasimiento no transfiere la
propiedad de los bienes del fallido a sus acreedores.
Se replico que entonces lo expropiado no es la propiedad, sino que la facultad de
disponer de dichos bienes, pero en realidad el fallido si puede vlidamente enajenar los
bienes concursados, esa enajenacin es valida, pero inoponible a la masa de acreedores.
Mas aun, alzada la quiebra sin que se impugne tal acto del fallido, este queda firme y no
es objetable bajo ningn aspecto.
c) Teora de la personalidad jurdica. Esta teora sostiene que la quiebra constituye una
persona jurdica sui generis, un ente jurdico que acta representado judicial y
extrajudicialmente por la asamblea de acreedores o por el sindico.
Dar crdito a esta teora es imposible. En primer lugar, se tratara de una persona jurdica
sin patrimonio, por que el fallido conserva el dominio de los bienes concursados. En
segundo lugar, se tratara de un ente jurdico cuyo nico fin es proceder a su propia
liquidacin lo que contradice la finalidad con que el legislador consagra a las personas
jurdicas. Por ultimo, seria un ente jurdico tan sui generis, que todos los actos que
celebre o ejecute produciran efecto en el patrimonio de otra persona: El fallido.
d) Teora de la prenda general. Expone esta doctrina que el desasimiento crea en los
acreedores concursales un derecho de prenda general sobre dicho patrimonio, de ah
nace su derecho a enajenar los bienes y pagarse con su producto.
Sin embargo, en la quiebra existen bienes muebles e inmuebles lo que constituye la
primera imprecisin. Adems, en el supuesto de que el fallido enajene un bien
concursado a un tercero, los acreedores podran hacer efectivo su derecho de
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persecucin sobre dicho bien, derecho propio de la prenda. Sin embargo, la quiebra no
les da tal derecho, tan solo les confiere la inoponibilidad de dicho acto sin mediar derecho
real alguno.
e) Teora procesalista o del embargo. El desasimiento es una especie de embargo. El
embargo debe decretarse siempre por un rgano jurisdiccional, y su efecto es privar al
deudor de las facultades de disposicin, uso y goce de sus bienes, facultad que se
traspasa al rgano que decreta el embargo. El embargo implica privacin de
administracin sobre el bien objeto de la medida y, por ultimo, la finalidad del embargo
es ejecutar el bien para con su producto cubrir la obligacin.
Es notoria la similitud del desasimiento con el embargo, el desasimiento tambin debe
ser decretado por un rgano jurisdiccional y priva al deudor de sus facultades de uso,
goce y administracin, la cuales pasan al sndico y, adems, la finalidad es, igualmente,
afectar dichos bienes para su realizacin y pago de los acreedores.
La gran diferencia entre una y otra medida es que el embargo recae sobre bienes
singulares, mientras que el desasimiento recae sobre una universalidad, cual es el
patrimonio del fallido. En consecuencia, esta tesis implica una semejanza entre ambas
medidas, no una identidad, y que tiene su origen en el anlisis comparativo de las
semejanzas existentes entre el juicio de quiebra (en que opera el desasimiento) y el juicio
ejecutivo singular (en que opera el embargo).
117. Momento en que se produce el desasimiento.
Seala el art. 64 del Libro IV que Pronunciada la declaracin de quiebra, el fallido queda
inhibido de pleno derecho de la administracin de todos sus bienes presentes, salvo
aquellos que sean inembargables.
En consecuencia, perfeccionada la sentencia que declara la quiebra se produce de pleno
derecho el desasimiento, sin que sea necesario aguardar a su notificacin, y los actos
posteriores del fallido son inoponibles a la masa
conforme a la regla del art. 72 del Libro IV.
118. Efectos del desasimiento.
Su efecto es que el fallido queda privado de la disponibilidad de los bienes de la quiebra.
Luego, este efecto trae una serie de consecuencias:
a) Por este efecto es que el articulo 52 del Libro IV ordena que la sentencia de apertura
contenga:
1) En su numero 2, La orden de que el sindico se incaute de todos los bienes del fallido,
sus libros y documentos, bajo inventario.
2) En su numero 3; La orden de que las oficinas de correos y telgrafos entreguen al
sindico la correspondencia y despachos telegrficos cuyo destinatario sea el fallido.
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quebrado administra. Por lgica, dichos bienes no engruesan el activo concursal por que
no son de propiedad del fallido.
Sin embargo, los frutos naturales y civiles que ellos generen si ingresan a la masa
ejecutada por que dichos frutos si le pertenecen al deudor.
Ms aun, la administracin del marido sobre los bienes de su mujer o hijo queda sujeta a
la intervencin del sndico, para velar por la legitima administracin y uso de los mismos.
Luego, como el usufructo legal del marido o padre sobre los bienes de su mujer e hijo,
respectivamente, tiene un fin esencialmente alimenticio es que la ley ordena que debe
descontarse de los frutos emanados de dichos bienes, los alimentos congruos y efectos
de sus subsistencia, como as tambien toda carga legal y convencional que los graven.
En definitiva, el artculo 64 expresa que ingresan a la masa los frutos lquidos
provenientes de los bienes que administre el fallido. Los frutos lquidos de los bienes en
usufructo son lo que quedan despus de descontar:
- Los costos de produccin.
- Las cargas legales o convencionales. Y
- La pensin alimenticia.
121. Situacin de los bienes de terceros.
Adems de los bienes inembargables, tampoco ingresan a la masa los bienes de terceros.
Dichos bienes debern ser excluidos del desasimiento en la forma que veremos mas
adelante. Pero lo anterior no significa que no ingresan a la quiebra los derechos reales o
personales que el marido tenga sobre dichos bienes ajenos. Sobre tales derechos podrn
los acreedores subrogarse, o bien, el sindico puede actuar como representante legal del
patrimonio del fallido.
b) Bienes futuros.
122. Concepto.
Son tales los que el fallido adquiere luego de ser declarado en quiebra y hasta la clausura
de la misma, sea a titulo gratuito o a titulo oneroso. As lo dice expresamente el art. 65
del Libro IV.
Justamente para conocer la suerte de estos bienes es necesario distinguir entre:
- Bienes futuros adquiridos a titulo gratuito. Las herencias, legados o donaciones, y en
general todos los bienes que adquiera a titulo gratuito, ingresan a la masa de la quiebra.
Pero como puede ocurrir que estos bienes estn afectos a ciertas cargas o gravmenes,
lo justo es que esas cargas o gravmenes tengan preferencia para ser satisfechas. En
efecto, el articulo 65 del Libro IV dispone que El desasimiento comprende tambin los
bienes futuros que adquiera el fallido a titulo gratuito; pero sin extinguir la
responsabilidad de las cargas con que se le hayan sido transferidos o transmitidos y sin
perjuicio de los derechos de los acreedores hereditarios.
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Los acreedores de dichas cargas o gravmenes no son acreedores en la masa, sino que
son acreedores de la masa, y por ende deben ser pagados preferentemente y sin
necesidad de verificar en la quiebra, la satisfaccin de su crdito se realizar
administrativamente por el sndico.
- Bienes futuros adquiridos a titulo oneroso. El deudor fallido conserva el dominio y
administracin de estos bienes. Pero de conformidad a lo prevenido en el art. 65 del Libro
IV, los acreedores pueden someter esa administracin a intervencin del sindico y
tendrn derecho a los beneficios lquidos que de ellos se obtengan, dejando al fallido lo
necesario para sus alimentos, como en el caso del art. 64 inciso 4.
El desasimiento no implica una incapacidad jurdica, en consecuencia respecto de estos
bienes el fallido conserva su tenencia y administracin. El derecho que tienen los
acreedores es solicitar la intervencin del sndico y reclamar el ingreso a la masa de los
beneficios lquidos que se obtengan de dichos bienes.
Los beneficios lquidos sern los que resultan de deducir del valor de los bienes
adquiridos, el costo de adquisicin, las cargas legales, y derecho de alimentos.
c) Bienes pasados
123. Concepto.
Los bienes que se desmembraron del patrimonio del fallido antes de la declaracin de
quiebra, no son alcanzados corrientemente por el desasimiento. Sin embargo, como ya lo
dijimos, en el evento de desaparecer el titulo traslaticio o el acto jurdico que sustenta la
sustraccin del bien, este pasa a adquirir el carcter de bien presente, y por lo tanto,
pasa a integrar el patrimonio en ejecucin.
Luego, los bienes pasados pueden devenir en presentes por diversas causas, asi
resultara de:
La declaracin de nulidad del acto traslaticio, de la resolucin del contrato, de la
declaracin de acto
simulado, y por supuesto, de la revocacin del acto jurdico.
A continuacin veremos el capitulo de acciones revocatorias, a fin de saber, como es que
bienes pasados pueden devenir en presentes para integrar la masa en ejecucin y
quedar afectos al desasimiento general que pesa sobre el patrimonio de fallido.
75
76
art. 41 del Libro IV. Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art.
41, los acreedores debern proceder mediante la accin pauliana.
130. c) Revocatoria contra la dacin en pago.
El art. 76 N 1 dispone Todo pago de deuda vencida que no sea ejecutado en la forma
estipulada en la convencin. La dacin en pago de efectos de comercio equivale a pago
en dinero.
Sera necesario que se trate de una dacin en pago y que se haya efectuado durante el
periodo sospechoso, que ser desde los diez das anteriores a la fecha de la cesacin de
pago y hasta la declaracin de quiebra.
Debe tenerse en cuenta que el pago hecho con algn titulo de crdito se equipara a pago
en dinero, por ende, no constituye dacin en pago y no es anulable por esta accin. No
requiere analizar la buena o mala fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los
acreedores, el acto por su propia naturaleza envuelve una presuncin de mala fe.
Luego, esta accin solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minero o agrcola, es decir, el comprendido en el art. 41.
Si los pagos no fueron hechos por un deudor comprendido en el art. 41, los acreedores
debern proceder mediante la accin pauliana.
131. d) Revocatoria contra garantas reales para obligaciones preexistentes. Seala el
art. 76 N 3 Toda hipoteca, pendra o anticresis constituidas sobre bienes del fallido
para asegurar obligaciones anteriormente contradas.
Debe tratarse de un acto que informe una hipoteca, prenda o anticresis y que se hayan
celebrado durante el periodo sospechoso de, tambin, diez das anteriores a la fecha de
cesacin de pago y hasta la declaratoria de quiebra. No requiere analizar la buena o mala
fe de los contratantes ni el eventual perjuicio a los acreedores, el acto por su propia
naturaleza envuelve una presuncin de mala fe.
Luego, esta accin solo procede contra actos celebrados por el deudor que ejerce una
actividad comercial, industrial, minero o agrcola, es decir, el comprendido en el art. 41.
Su fundamento es que la constitucin de tales garantas implica un atentado contra el
principio de igualdad que informa a la quiebra. Aceptarlas equivale a dar preferencia para
el pago a ciertos acreedores cuyos crditos quedaran de esta suerte garantizados.
2.- Acciones revocatorias destinadas a revocar actos a titulo oneroso y asimilados
132. Enunciacin y requisitos.
Las acciones destinadas a revocar actos a titulo oneroso y asimilados se encuentran
tratadas en los artculos 77, 78 y 79 del Libro IV.
Los actos a titulo oneroso en general, cualquiera sea el tiempo de su celebracin, pueden
ser revocados por la va de la accin pauliana. Luego, el art. 77 inc 1 contempla la
78
accin general para revocar actos a titulo oneroso celebrados durante el periodo
sospechoso.
Los artculos 77 inc. 2, 78 y 79 contemplan casos particulares, referentes a; ciertas
compensaciones, pagos de letras de cambio y pagare y revocacin de inscripciones
hipotecarias.
Entonces, podemos enunciar las acciones revocatorias contra actos onerosos y
asimilados de la siguiente forma:
a) Revocacin de actos a titulo oneroso en general.
b) Revocacin de ciertas compensaciones.
c) Revocacin de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.
d) Revocacin de ciertas inscripciones hipotecarias.
En todas estas acciones revocaciones de actos onerosos o asimilados a ellos, se exige un
elemento subjetivo por parte del tercero, es decir, que este en conocimiento del estado
de cesacin de pago que afecta al deudor con quien contrata.
133. a) Revocacin de actos a titulo oneroso en general.
Seala el Art. 77 inc. 1 Son inoponibles a la masa los pagos no comprendidos en el
numero2 del articulo anterior y los actos y contratos a titulo oneroso, ejecutados o
celebrados por el deudor a contar de la fecha de la cesacin de pagos y hasta el da de la
declaracin de quiebra, siempre que los acreedores pagados y los que hubieren
contratado con el fallido hubieren tenido conocimiento de la cesacin de pagos.
Luego, son requisitos de esta accin:
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. Cuando la norma alude a pagos no
comprendidos en el numero 2 del articulo anterior debe entenderse que se refiere a
pagos normales, realizados al tenor de la convencin.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que,
en este caso, ser desde la fecha de cesacin de pago hasta la declaratoria de quiebra.
c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala
fe.
La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesacin de pagos que
afecta al deudor.
Tngase en cuenta que esta accin solo procede contra el deudor comprendido en el art
41.
134. b) Revocacin de ciertas compensaciones.
El art. 77 inc 2 dispone que Las compensaciones que hubieren operado desde la fecha
de la cesacin de pagos hasta el da de la declaracin de quiebra, podrn ser anuladas si
se hubieren efectuado con crditos adquiridos contra el fallido por cesin o endoso, con
tal que el cesionario haya tenido conocimiento de la cesacin de pagos al tiempo de la
cesin o endoso.
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Los requisitos sern los siguientes, similares al caso anterior y a todas estas acciones
contra actos onerosos.
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso compensaciones.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que,
en este caso, ser desde la fecha de cesacin de pago hasta la declaratoria de quiebra.
c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala
fe al tiempo de la cesin o endoso. La mala fe equivale a que haya estado en
conocimiento de la cesacin de pagos que afecta al deudor.
d) Que la compensacin haya operado por crditos contra el fallido adquiridos por cesin
o endoso. La ley no admite otro modo de adquirir.
Tngase en cuenta que esta accin solo procede contra el deudor comprendido en el art
41.
135. c) Revocacin de ciertos pagos de letras de cambio o pagares.
Seala el Art. 78 del Libro IV Si el fallido hubiere pagado letras de cambio o pagars
despus de la fecha asignada a la cesacin de pagos y antes de la declaracin de quiebra
no podr exigirse la devolucin de la cantidad pagada sino de la persona por cuya cuenta
se hubiere verificado el pago.
En los dos casos propuestos, ser menester probar la persona a quien se exija la
devolucin tena conocimiento de la cesacin de pagos a la fecha en que fue girada la
letra o transferido el pagar.
Sern requisitos de esta accin:
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso que el deudor haya pagado
letras de cambio o pagares.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que,
en este caso, ser desde la fecha de cesacin de pago hasta la declaratoria de quiebra.
c) Que el adquirente, es decir, el tercero que contrata con el deudor haya estado de mala
fe.
La mala fe equivale a que haya estado en conocimiento de la cesacin de pagos que
afecta al deudor.
Nuevamente, la accin solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del Libro
IV.
Ntese que si el deudor declarado en quiebra paga la letra de cambio o pagare durante el
periodo sospechoso, no estando vencidos, dicho pago es nulo, en virtud del articulo 76 N
1, por ser pago anticipado.
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El art. 78 se refiere a la siguiente situacin; El fallido paga una letra de cambio o pagare
durante el periodo comprendido entre la cesacin de pago y la declaracin de quiebra.
Luego, a quien se obliga a restituir lo pagado? Debe restituirlo el librador, es decir, quien
se obliga a que el deudor fallido pague la letra de cambio o pagare.
136. d) Revocacin de ciertas inscripciones hipotecarias.
Dispone el art. 79 que Los contratos hipotecarios vlidamente celebrados podrn ser
inscritos hasta el da de la declaracin de quiebra.
Con todo, las inscripciones hechas despus de los diez das anteriores a la cesacin de
pagos son inoponibles a la masa si hubieren transcurrido ms de quince das entre la
fecha del instrumento constitutivo de la hipoteca y la fecha de la inscripcin.
Este plazo se aumentar a razn de un da por cada cien kilmetros de distancia entre el
lugar en que se hubiere constituido la hipoteca y el lugar donde deba hacerse la
inscripcin.
Para que la inscripcin sea revocable es necesario que concurran los siguientes
requisitos:
a) Que se trate de un acto a titulo oneroso. En este caso la inscripcin de la hipoteca.
b) Que el acto oneroso o asimilado se haya celebrado durante el periodo sospechoso que,
en este caso, ser desde diez das antes a la fecha de cesacin de pago hasta la
declaratoria de quiebra.
c) Que exista un lapso mayor de quince das entre la fecha de la escritura publica que
contiene el contrato hipotecario y la inscripcin de la hipoteca.
Nuevamente, la accin solo procede contra el deudor comprendido en el art. 41 del Libro
IV.
3.- La accin pauliana civil.
137. Concepto.
El profesor Sandoval define esta accin como aquella que tiene por objeto hacer volver
al patrimonio del deudor bienes que no se encuentran en su poder y de los cuales se ha
desprendido mediante actos ejecutados en fraude a sus acreedores.
Luego, esta accin tratada en el cdigo civil a propsito de la prelacin de crdito, esta
incorporada en el sistema revocatorio concursal, como una accin de inoponibilidad
subsidiaria a las propiamente concursales. En efecto, el art. 75 inc 1 del Libro IV dispone
que Con respecto a los dems actos y contratos ejecutados o celebrados por el deudor
en cualquier tiempo, con anterioridad a la fecha de la declaracin de quiebra, se
observara lo prevenido en el art. 2468 del cdigo civil.
138. Requisitos de la accin pauliana.
Seala el articulo 2468 del Cdigo civil; En cuanto a los actos ejecutados antes de la
cesin de bienes o la apertura del concurso, se observaran las disposiciones siguientes:
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1. Los acreedores tendrn derecho para que se rescindan los contratos onerosos, y las
hipotecas, prendas y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el estado de
los negocios del primero.
2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberacin a titulo gratuito, sern rescindibles, probndose mala
fe del deudor y perjuicio de los acreedores.
3. Las acciones concedidas en este articulo a los acreedores expiran en un ao contado
desde la fecha del acto o contrato.
Entonces, los requisitos de esta accin son:
a) Que la accin sea ejercida por un acreedor.
La accin debe intentarse por un acreedor del deudor, pues para l implica una
ampliacin de sus posibilidades de cobro. De lo dicho se desprende que no puede
interponer la accin un acreedor suspensivo.
Luego, cundo la accin pauliana se ejerce en la quiebra esta sufre ciertas variaciones.
Primero, la accin ya no solo puede ser ejercida por un acreedor, sino que tambin puede
ser ejercida por el sndico.
Dems esta decirlo, pero cuando la accin la ejerce un acreedor, este debe ser parte del
juicio de quiebra, solo los acreedores que han verificado pueden ejercer la accin
pauliana, pues solo estos aprovechan los resultados de la accin y por ende tienen un
real inters. Como los resultados de la accin benefician a la masa, la accin puede
ejercerse por un acreedor que haya adquirido un crdito con posteridad al acto o contrato
que pretende revocar.
b) Que se trate de un acto anterior a la apertura del concurso.
Debe tratarse de un acto jurdico, los actos materiales no son atacables por esta va,
adems, estas modificaciones son siempre un riesgo de los acreedores.
Luego, esta accin puede ejercitarse aunque exista otra accin que tambin proceda. Por
ejemplo, el deudor celebro una compraventa que adolece de un vicio que la hace
anulable, procede entonces la accin de nulidad de la misma, pero ello no es bice para
que, si el acreedor lo desea, ejercite la accin pauliana, que por lo dems ser mas
simple de tramitar.
Por ultimo, el acto que se desea revocar debe ser anterior a la declaratoria de quiebra u
oferta de cesin de bienes. Los actos posteriores son inoponibles, pero esta vez por
efecto del desasimiento.
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2. El tercero debe verificar en la quiebra y someterse, por tanto, a la suerte de los dems
acreedores, por que no se ve razn para eximir a este acreedor de la comunidad de
perdida que implica la quiebra para los acreedores del deudor fallido (Miquel).
3. El tercero no puede demandar ni el reintegro de la prestacin ni puede verificar en la
quiebra.
Por un lado, que el acto sea inoponible implica que este no puede oponerse ni por la va
de tercera ni por la va de verificacin.
En segundo lugar, el acto es inoponible a los acreedores, por ende el pasivo que ese acto
implica no les empec, seria un contrasentido y una injusticia que el tercero pueda
verificar y aumentar el pasivo del deudor fallido.
Por ultimo, considerando que en los actos a titulo oneroso el tercero debe estar de mala
fe permitirle exigir el reintegro o verificar en la quiebra se vulneraria el art. 1468 del
cdigo civil, que impide repetir por quien ha dado o pagado con causa ilcita a sabiendas
(Juan Esteban Puga).
b) En el caso de terceros subadquirentes.
Una solucin es aplicar las mismas reglas que para el caso del tercero que contrato con el
deudor.
Si el subadquirente celebro un acto a titulo gratuito con el tercero este se revoca. Si el
acto fue a titulo oneroso el acto solo ser revocable si el subadquirente estaba de mala
fe.
Otros, sealan que la inoponibilidad del acto entre el fallido y el tercero, priva de efectos
el acto entre el tercero con el subadquirente, este ultimo carece de todo titulo para
efectos concursales.
Bastara que el sndico, en representacin del fallido, ejerza las acciones de dominio que
correspondan, generalmente la reivindicatoria.
144. Extincin de las acciones revocatorias.
Las acciones revocatorias se extinguen de dos formas: Por va directa o por va
consecuencial.
a) Por va directa. Esta puede provenir de la renuncia, confirmacin del acto revocable,
del desistimiento de la accin y de la prescripcin.
1. Por renuncia.
La renuncia efectuada por un solo acreedor concursal es valida, pero solo produce
efectos respecto de este, de modo que los restantes acreedores pueden igualmente
intentar la accin.
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Luego, para que la renuncia extinga efectivamente la accin ser necesario que la
renuncia se adopte por la junta de acreedores y por la unanimidad de estos.
2. Por confirmacin del acto revocable.
La confirmacin no es sino una renuncia indirecta. De modo que la confirmacin del acto
deber tambin hacerse por la junta de acreedores y con unanimidad de votos.
3. Por desistimiento de la accin.
Debe en este caso distinguirse, teniendo en cuenta que es sujeto activo de la accin
tanto el sndico como los acreedores individualmente considerados.
El sndico, no puede desistirse, pues ello implicara obrar mas haya de las facultades que
la ley le otorga.
El acreedor revocante puede perfectamente desistirse, pero ello no implica que los
restantes acreedores concurrentes puedan nuevamente ejercer la accin en tanto
subsista el juicio de quiebra.
4. Por prescripcin.
Seala el art. 80 que Las acciones a que se refieren los prrafos 2 y 3 del titulo VI
prescribirn en el plazo de dos aos, constados desde la fecha del acto o contrato, plazo
que se suspender a favor de los acreedores por el lapso de otros dos aos desde la
fecha de la resolucin que declara la quiebra.
b) Extincin de las acciones revocatorias por va consecuencial.
La posibilidad de ejercicio y de subsistencia de las acciones revocatorias esta supeditada
al juicio de quiebra. Por ende la clausura del juicio de quiebra impide el intento o
prosecucin de las acciones revocatorias.
En consecuencia, las acciones se extinguen por la clausura de la quiebra, el
sobreseimiento temporal, etc.
Bienes exceptuados del desasimiento
145. Enunciacin
Dos grupos fundamentales constituyen los bienes sustrados del desasimiento; los bienes
inembargables y los bienes de terceros. Respecto de los bienes inembargables no hace
falta mayor anlisis, pues se aplican las reglas generales.
Por el contrario, la situacin de los bienes de terceros en poder del fallido merecen mayor
profundidad. Naturalmente estos bienes no pueden considerarse garanta de los derechos
de los acreedores concurrentes, pero es de ordinaria frecuencia que al momento de
producirse la declaratoria de quiebra el fallido tenga en su poder, como poseedor o mero
tenedor, bienes de terceros que sern incautas e inventariados por el sindico.
Cul es la via que la ley ofrece a los terceros para obtener la exclusin de los bienes de
la
ejecucin?
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dominio, el fallido es solo mero tenedor lo que hara improcedente la reivindicacin. Sin
embargo, como el sindico detentara esos documentos como si fueran de propiedad del
deudor la ficcin es de toda inteligencia.
b) Reivindicacin de mercaderas. El art. 83 dispone que Podrn ser tambin
reivindicadas, en todo o parte, mientras puedan ser identificadas, las mercaderas
consignadas al fallido a titulo de deposito, comisin de venta o a cualquier otro titulo que
no transfiera dominio.
de disposicin en
reglas legales de
tal, optando por
es, mediante la
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Adems, es ella la que dispone del cargo del sndico, sea por que puede confirmar al
sindico provisional designado por el tribunal en la sentencia declaratoria de quiebra, sea
porque puede revocarlo en junta extraordinaria.
158. Integrantes de la junta de acreedores.
Debe tenerse claro que la junta de acreedores solo puede integrarse por aquellos
acreedores que tengan la calidad de tales en el juicio de quiebra, ello significa que solo
son miembros plenos de la junta los acreedores cuyos crditos estn reconocidos.
Sin embargo, en la practica la nomina de crditos reconocidos tarda mucho en estar lista
y para entonces es comn que varias juntas se hayan celebrado y se hayan acordado no
solo los honorarios del sindico, sino que hasta el modo de realizacin del activo. En base
a esto ultimo es que, para determinar la integracin de la junta, es conveniente
distinguir:
a) Acreedores cuyos crditos se encuentran reconocidos. Ya dijimos que son plenamente
miembros de la junta de acreedores y pueden participar en ella con derecho a voz y a
voto. (Art. 102 Letra A del Libro IV)
b) Acreedores cuyos crditos aun no se encuentran reconocidos. Es el tribunal quien
determinara si tienen derecho a voto. Para ello la Letra B del art. 102 del Libro IV
establece el siguiente procedimiento: El Sindico, en audiencia verbal, informara al
tribunal acerca de la verosimilidad de la existencia y monto de los crditos todava no
reconocidos, pero que hayan sido verificados a mas tardar el segundo da hbil que no
sea sbado anterior a la fecha de esta audiencia. En ella, el juez apreciara en conciencia
los antecedentes con los que cuenta y resolver en nica instancia cuales de los crditos
no reconocidos y por que monto tendrn derecho a votar. El reconocimiento del derecho
a voto solo producir efecto para la junta en referencia, es decir, para la que se pide la
facultad de votar.
c) Acreedores sin derecho a voto. Los acreedores que hayan verificado, pero que
carezcan de derecho a voto tendrn solo derecho a concurrir a la reunin y a dejar
constancia escrita de sus observaciones, documento que se agregara al acta pertinente.
Es decir, solo tienen derecho a voz.
d) El Sndico. Asistir solo con derecho a voz y tiene la facultad de hacerse acompaar de
aquellas personas que, en atencin a sus conocimientos o profesin, estime necesario.
e) El Fallido. Solo tiene derecho a voz y a exigir que se deje constancia escrita de sus
observaciones.
Salvo los casos en que la ley requiera expresamente su consentimiento.
159. Diversas juntas o asambleas de acreedores.
Las juntas de acreedores son de diferentes clases, segn las materias que les
corresponda conocer o decidir. As podemos distinguir:
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a) Junta Constitutiva.
La ley se refiere a la primera junta, pero es mas adecuado llamarla junta constitutiva,
por que en ella se constituye realmente este rgano. Se encuentra regulada en los
artculos 105 a 109 del Libro IV. En estas normas se establece que:
- La junta constitutiva debe realizarse no antes de treinta das ni despus de cuarenta
das hbiles contados desde la publicacin de la sentencia que declara la quiebra.
Recordemos que la propia sentencia declaratoria debe sealar la fecha de esta junta,
segn exigencia del Art. 59 N 9.
- Debe realizarse en la sede del tribunal o en el lugar Ad Hoc que este hubiera designado.
- La reunin ser precedida por el juez, y actuar como ministro de fe el secretario del
tribunal o quien hubiere sido designado por el magistrado.
De lo obrado se levantara un acta, la que ser firmada por el presidente y el secretario, y
que ser incorporada en un libro especial que ser llevado por el sndico.
- En cuanto a los objetivos de esta junta, nos remitiremos al art. 108 del Libro IV.
Sealemos a groso modo que entre sus finalidades principales se encuentran:
a) Ratificar o reemplazar al sindico provisional, tanto titular como suplente;
b) fijar el lugar, da y hora de la realizacin de las juntas ordinarias y el da de realizacin
de la junta de planificacin;
c) Elegir, entre los acreedores con derecho a voto, un presidente y un secretario,
titulares y suplentes;
d) Por ultimo, si de la cuenta del sindico se determina que el valor probable del activo
falencial no excede de mil unidades de fomento, se resuelve acerca de la procedencia de
la enajenacin sumaria.
b) Junta de planificacin
Esta junta tiene por objeto, como su nombre lo indica, adoptar el plan de realizacin del
patrimonio del deudor y la fijacin de los honorarios del sndico.
El art. 111, que regula esta junta, seala que El sindico debe presentar un informe
completo, un programa de realizacin del activo, una proposicin de plan de pago del
pasivo y una estimacin de los gastos de administracin de la quiebra.
Luego, los acreedores debern pronunciarse en esa misma reunin o, a mas tardar, en la
siguiente, sea ordinaria o extraordinaria. Si nada dicen, la ley presume que aceptan las
proposiciones del sindico, excepto en lo relativo a sus honorarios, en que ante el silencio
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de la junta, se aplica supletoriamente el art. 34 del Libro IV, que establece una tabla de
honorarios.
Por ultimo, el inciso final del art. 111, dispone que si lo estimare adecuado (el sindico),
propondr la continuacin efectiva del giro total o parcial de las actividades del fallido o
la enajenacin de todo o parte del activo como un conjunto, o ambas. Pero respecto de
este inciso no se aplica la regla del silencio como manifestacin de voluntad de los
acreedores.
c) Juntas ordinarias y extraordinarias.
La junta de acreedores funciona por medio de reuniones ordinarias y extraordinarias. Son
ordinarias las que se llevan a efecto en el lugar, oportunidad y fecha determinados
previamente en la junta constitutiva.
Luego, sus objetivos estn sealados en el art. 116 del Libro IV, esta norma comprende:
a) Conocer y pronunciarse sobre el informe peridico del sindico; b) Conocer y
pronunciarse sobre las proposiciones que el sindico presente; c) Formular proposiciones y
adoptar todos los acuerdos que estime necesarios; d) Si se ha acordado la continuidad de
giro, el sindico o los administradores ad hoc que se hayan designado, deben dar cuenta
mensual de su gestin.
Finalmente, debe tenerse presente que el art. 108 N 4 establece que la junta de
acreedores debe celebrarse peridicamente, a lo menos, una vez al mes.
Son reuniones extraordinarias todas aquellas de convocatoria y objeto especial. Se
encuentran reguladas por los artculos 117, 118 y 119 del Libro IV. Luego, para que estas
reuniones se puedan celebrar es necesario que;
a) Sea decretado por el juez (obrando de oficio, a peticin del sindico, superintendente o
de los acreedores que representen al menos un cuarto del pasivo con derecho a voto) o
cuando sea convocada por la propia junta en acuerdo adoptado en reunin anterior.
b) Deber sealarse el objeto preciso de la reunin.
c) En ella solo pueden tratarse aquellas materias que fueron objeto de la convocatoria.
La convocatoria se realizara por medio de un aviso publicado en el diario oficial, con al
menos siete das corridos de anticipacin (Art. 118), esta citacin ser hecha por el
sindico, individualizndose al menos; la quiebra, el lugar, da y hora de la reunin y el
objeto de la misma.
De lo tratado en la reunin se dejara constancia en un libro especial de actas llevado por
el sndico.
160. Qurum de asistencia para el funcionamiento de las juntas.
Las reuniones ordinarias y extraordinarias funcionan con la concurrencia de dos o ms
acreedores que representen un porcentaje no inferior al 25% de los crditos con derecho
a voto.
94
Esta ltima parte del art. 30 alude al: a) sobreseimiento definitivo ordinario, b)
sobreseimiento temporal o, c) cuanto por cualquier motivo, haya cesado anticipadamente
en el cargo.
Presentada la cuenta en el tribunal, el juez debe dar traslado de su resolucin a la junta
de acreedores y al fallido. Estos tienen un plazo de 30 das hbiles para objetarla,
contados desde la notificacin de la aludida resolucin, que se practica por aviso.
Si dentro de ese plazo no existe impugnacin, la ley reputa por aprobada la cuenta. Si
existe impugnacin a la cuenta presentada por el sndico, el juez debe conferir traslado al
sindico por el plazo de diez das para que este formule sus descargos.
Hechos los descargos, y si aun persisten las objeciones presentadas por los acreedores o
por el fallido, ser el juez quien resuelve sobre la cuenta. Para ello, el tribunal pedir un
informe a la fiscala nacional de quiebras, que debe ser evacuado dentro de cuarenta das
contados desde su requerimiento.
El rechazo de la cuenta presentada por el sindico lo har responsable civil y hasta
criminalmente, pero dicha responsabilidad deber perseguirse en otro proceso, sumario o
criminal, segn corresponda.
167. Termino de la gestin del sndico.
El art. 32 del Libro IV seala que; El sndico cesara en su cargo:
1.- Por haber dado cumplimiento a su cometido;
2.- Por no haberse confirmado la designacin del sndico provisional;
3.- Por la revocacin de la junta de acreedores;
4.- Por renuncia, que deber ser justificada y aceptada por la junta de acreedores o, en
su defecto, por el tribunal;
5.- Por haber dejado de formar parte de la nmina nacional de sndicos, salvo el caso del
N 9 del artculo 22 y Art. nico N 12 de la ley 20.004.
6. Por sobrevenir alguna de las causales de inhabilidad contempladas en los nmeros 1,
2 y 3 del artculo 24. El sndico deber dar cuenta al juez de la causa y a la
Superintendencia de Quiebras de la inhabilidad que le afecte. El incumplimiento de la
mencionada obligacin ser constitutivo de falta grave.
Declarada la inhabilidad por el tribunal el sndico cesar en su cargo.
La declaracin de inhabilidad no podr ser opuesta a terceros de buena fe.
Toda vez que cese o se suspenda en su cargo al sindico, ha de asumir su suplente, quien
continuara en dicho ministerio hasta la total tramitacin de la quiebra. A falta de
suplente la junta de acreedores o el tribunal, de oficio o a peticin de cualquier
interesado, har nuevas designaciones.
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a) Responsabilidad penal del sndico. Seala el art.38 inciso primero que El sndico que
se concertare con el deudor, con algn acreedor o tercero para proporcionarle alguna
ventaja indebida o para obtenerla para s, ser penado con presidio menor en su grado
mximo a presidio mayor en su grado mnimo, salvo que cualquiera de los actos
delictuosos que hubiere cometido en el desempeo de su cargo tuviere asignada mayor
pena, pues entonces se aplicar sta. Ser, adems, castigado con inhabilidad especial
perpetua para ejercer el cargo de sndico.
b) Responsabilidad civil del sndico. El art. 38 en su inciso segundo dispone que La
responsabilidad civil del sndico, que alcanzar hasta la culpa levsima, se perseguir en
juicio sumario y slo una vez presentada la cuenta definitiva.
2) DE LA REALIZACIN PROPIEAMENTE TAL
169. Introduccin.
Existen tres propsitos que deben armonizarse con las normas sobre realizacin del
activo del fallido. En primer lugar, con la quiebra se persigue la realizacin, ojal en las
mejores condiciones posibles, del activo concursado, para satisfacer las pretensiones de
los acreedores.
En segundo lugar, es aspiracin del legislador el intentar salvar las empresas insolventes
evitando su venta fraccionada o su mutilacin. Ello es una manifestacin del principio de
conservacin de la empresa y que, en nuestro pas, se consagra en los institutos de la
venta como unidad econmica y en la continuidad de giro. Sin embargo, ambos institutos
estn subordinados a que los acreedores accedan y por mayoras normalmente mas altas
que las requeridas para los acuerdos ordinarios. De ello se concluye que en Chile el
salvamento de las empresas no tiene otro fundamento que el de obtener el mayor
provecho para los acreedores.
Finalmente, y en tercer lugar, debe procurarse finiquitar el proceso de quiebra en un
plazo ojal breve, por que en tanto permanezcan los bienes sin enajenar se desacelera la
produccin y circulacin de la riqueza, adems, importa tal situacin un capital inmvil
para los acreedores que quedan inhibidos de rentar las sumas que significan sus
eventuales repartos.
Luego, esta fase de realizacin se materializa en dos actos; a) La incautacin e inventario
de los bienes del fallido y b) Las distintas formas de realizacin.
100
a) La incautacin e inventario.
170. La incautacin.
La incautacin es un acto en virtud del cual el sndico, en presencia del secretario del
tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado por el juez, procede a recoger
los libros, documentos, y bienes del fallido y a ponerlos en un lugar seguro si estima que
peligran o corren riesgo donde se encuentran.
Los artculos 94 y siguientes del Libro IV se refieren a esta materia. En virtud del art. 94
N 1 asumido oficialmente en su cargo, el sindico deber: Adoptar de inmediato, en
presencia del secretario del tribunal o de un notario o de otro ministro de fe designado
por el juez, las providencias necesarias para recoger los libros, documentos y bienes del
fallido y para colocarlos en un lugar seguro si se estima que peligran o corren riesgo
donde se encuentran.
Luego, la incautacin es algo diferente al desasimiento. Mientras este ltimo es un efecto
jurdico inmediato de la declaracin de quiebra, que consiste en inhibir al fallido de la
administracin de los bienes comprendidos en la masa, la incautacin es un efecto
material o de hecho. La incautacin tiene por objeto la aprehensin material de los
bienes aparentes del fallido; incluso el sndico debe incautar todos los bienes que se
encuentren en poder del deudor, an aquellos que detenta con la obligacin de
restituirlos.
Lo dicho, puesto que el tenedor material de los bienes se presume poseedor, y a su vez,
el poseedor se presume dueo. Por lo dems, es frecuente que el fallido, sin ser dueo de
dichas especies, sea titular de un derecho real o personal sobre ellas. En todo caso, como
la incautacin se hace seguida de un inventario, los acreedores o el fallido pueden
discutir la procedencia del apoderamiento respecto de determinados bienes, mediante la
objecin al inventario a la que se refiere el art. 98 del Libro IV.
En la diligencia de incautacin debe estar presente el fallido, por cuanto la ley lo obliga
a indicar y a poner a disposicin del sindico todos sus libros, documentos, bienes y
antecedentes (art. 96 Libro IV) y si el deudor ha fallecido o se ha dado a la fuga, esta
obligacin incumbe a sus colaboradores mas prximos. Tampoco debemos olvidar que,
conforme al numerando segundo del art.
52, para la practica de esta diligencia el sindico puede auxiliarse de la fuerza publica,
bastando la sola exhibicin de copia autorizada de la sentencia de apertura, en la que
lgicamente aparece indicado el sindico.
Es frecuente que el deudor intente ocultar sus bienes negando su entrega al sndico,
dicha conducta puede configurar la presuncin de quiebra fraudulenta contenida en el
art. 220 N 1 del Libro IV.
Adems de todo lo dicho, debe tenerse en claro una situacin distinta; Cuando la quiebra
fue solicitada por el propio deudor, ste debe acompaar a su solicitud un inventario o
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relacin detallada de todos sus bienes, segn lo exige el art. 42 N 1 del Libro IV. En
consecuencia, este inventario servir al sndico para llevar a efecto la incautacin.
171. El inventario.
El inventario es el documento que contiene la individualizacin del patrimonio del deudor.
Este inventario debe confeccionarse a mas tardar el da siguiente hbil de investido el
sindico, so pena de incurrir en responsabilidad en caso de que su demora cause perjuicio
a los acreedores.
Igualmente, debe hacerse en presencia de alguno de los ministros de fe autorizados para
la incautacin, e inclusive puede el sndico asesorarse de un perito pertinente en el
asunto.
El inventario debe agregarse a los autos a mas tardar el da siguiente hbil a su
confeccin y si, luego de agregado a los autos, aparecen nuevos bienes estos tambin
deben ser inventariados con las mismas formalidades precedentes y acompaarse a los
autos en complemento del inventario original.
El tribunal dictar una resolucin que tendr por agregado el inventario, o su
complemento en su caso, resolucin que se notificar por aviso. Practicada la
notificacin, el fallido o los acreedores tendrn quince das para plantear las objeciones o
adiciones que observan en l, la cuales se tramitaran conforme al procedimiento
incidental.
172. Sobreseimiento temporal por carencia de bienes.
El art. 97 del Libro IV contempla un caso de sobreseimiento temporal si no apareciere
ningn bien perteneciente al fallido, al tiempo de las diligencias de incautacin e
inventario. Segn la norma citada; Si no apareciere ningn bien perteneciente al fallido,
se dejara constancia de ello en un acta y el tribunal, expirado el plazo establecido en el
articulo siguiente o desechadas las observaciones a las que l se refiere, pronunciar el
sobreseimiento temporal de la quiebra, el cual se comunicara por el tribunal, mediante
correo certificado, al fallido, a los acreedores y al sndico. Este dispondr de un plazo de
treinta das corridos para presentar su cuenta con todos los antecedentes y se proceder
conforme lo dispuesto en los artculos 29 al 31.
b) Las distintas formas de realizacin.
173. Generalidades.
Veremos bajo este titulo las diversas modalidades de realizacin que conoce nuestra ley;
una por la va de administracin, conocida como la continuacin del giro del fallido; y
otras por la va de disposicin, que se integran por el procedimiento de realizacin
sumario, ordinario y extraordinario.
La realizacin comprende el conjunto de operaciones destinadas a convertir en dinero los
bienes del deudor declarado en quiebra para pagar a los acreedores. La ley de quiebras
102
mismo qurum requerido para acordar la continuidad efectiva, es decir, a lo menos dos
tercios del pasivo de la quiebra con derecho a voto.
El plazo nicamente podr ser mayor si los acreedores acuerdan la enajenacin de los
activos comprendidos en el giro como una unidad econmica, en este evento, el plazo se
prolongara por todo el tiempo necesario para el perfeccionamiento de su enajenacin,
aunque seria necesario de una autorizacin judicial (Art. 113 Libro IV).
179. Requisitos para acordar la continuacin efectiva.
Sustancialmente son cuatro los requisitos para acordar este mecanismo.
a) Que se trate de una empresa.
b) Que exista una propuesta por parte del sndico o de a lo menos dos acreedores.
c) Que se adopte la continuacin efectiva durante o despus de la junta de planificacin,
pues recin en esa reunin se habr terminado el periodo ordinario de verificacin.
d) Que la propuesta del sndico o a lo menos dos acreedores sea acogida en la reunin
respectiva por a lo menos dos tercios del pasivo con derecho a voto.
Excepcionalmente, la ley legitima al sindico para decretar la continuacin efectiva del
giro del fallido inmediatamente de asumido su cardo, sin aguardar a la junta de
planificacin, cuando lo estime conveniente para los intereses de la masa y hubiere
causas graves que lo justifiquen, y siempre previa autorizacin del tribunal.
180. Efectos de la continuacin efectiva del giro.
El efecto principal de la continuacin efectiva del giro es que ella impide la realizacin de
los bienes comprendidos en dicha medida.
El segundo efecto es que los acreedores se irn pagando con lo producido por la
actividad continuada. Justamente, corresponden a los acreedores los excedentes que se
obtengan por la explotacin de la actividad del fallido hasta la concurrencia de sus
crditos mas intereses y reajustes que correspondan. El remanente, si lo hubiere,
pertenecer al fallido (Art. 114 Libro IV).
Si la continuacin fue parcial, los bienes no comprendidos en ella seguirn el curso del
procedimiento normal de realizacin, conforme a los artculos 121 y siguientes del Libro
IV.
107
Por ultimo, sealemos que el art. 90 del Libro IV dispone que siempre que se resuelva una
compraventa, el vendedor estar obligado a reembolsar a la masa de acreedores los
abonos a cuenta que hubiere recibidor. Adems, el art. 93 del Libro IV faculta al sndico
para oponerse a la resolucin y exigir la entrega de las cosas vendidas, pagando la
deuda, intereses, costas y perjuicios, o dando caucin que asegure el pago de las
mismas.
2) El contrato de trabajo.
Respecto del contrato de trabajo se mantiene la regla general, la declaracin de quiebra
no produce la terminacin de la relacin laboral. En efecto, el art. 155 del Cdigo del
Trabajo no contempla como causal de trmino del contrato de trabajo, la quiebra del
empleador. Luego, tampoco puede estimarse a la quiebra como hecho constitutivo de
caso fortuito o fuerza mayor, de modo que ante la quiebra del empleador, es el sndico
quien debe poner termino a los contratos de trabajo argumentando la causal necesidades
de la empresa.
En relacin a este punto, cabe preguntarse si al momento de proceder al despido por
necesidades de la empresa, el sindico debe pagar las cotizaciones que el fallido adeude
al trabajador.
Recordemos que el art. 162 del Cdigo del Trabajo ordena que deben encontrarse al da
los pagos de las cotizaciones previsionales de los trabajadores para que sus despidos
puedan producir el efecto de dar por terminados los contratos de trabajo.
En efecto, la citada norma no hace ninguna excepcin al respecto, ms an si se
considera por otro lado que tanto la empresa como sus bienes, obligaciones y derechos
siguen existiendo, mientras no sean liquidados por el Sndico. La quiebra es nicamente
un procedimiento legal que tiene por objeto realizar los bienes de una persona natural o
jurdica, a fin de proceder al pago de sus deudas y por su parte, el Sndico representando
legalmente los intereses generales de los acreedores y al mismo tiempo los derechos de
la fallida, pasa a administrar de pleno derecho todos los bienes de sta, reemplazndola
ntegramente al efecto, para los fines de la declaratoria de quiebra. De esta manera las
obligaciones que pudieran recaer sobre la empleadora fallida pasan a ser asumidas por el
Sndico, como representante y administrador de sus bienes, lo que resulta plenamente
vlido en materia laboral.
La nulidad del despido, es una sancin expresa que contempla la ley por el hecho de no
haberse dado cumplimiento a la obligacin legal d el empleador de enterar
oportunamente las retenciones, que hace de las remuneraciones del trabajador, en las
instituciones de seguridad social correspondientes, sin que tenga importancia alguna el
motivo por el cual no cumpli.
3) Contrato de cuenta corriente mercantil.
Este contrato esta definido en el art. 602 del Cdigo de Comercio: La cuenta corriente es
un contrato bilateral y conmutativo por el cual una de las partes remite a otra o recibe de
ella en propiedad cantidades de dinero u otros valores, sin aplicacin a un empleo
109
110
b) La venta propiamente tal. La venta debe realizarse en publica subasta, al mejor postor
y ante el juez de la quiebra, siempre sujetndose a las bases aprobadas.
Dispone el art. 127 del Libro IV que Si ofrecida la unidad econmica conforme a las
bases no hubiere interesados, se proceder nuevamente a ofrecerla en subasta publica y
al mejor postor, pudiendo en tal caso, rebajarse el precio hasta los dos tercios del fijado
en aquellas.
Es decir, la ley no permite que este procedimiento pueda reiterarse indefinidamente, solo
autoriza la oferta publica en dos oportunidades. Si en la segunda oferta (Sin embargo, si
para la segunda oferta se desean alterar otra cosas clausulas de las bases de
enajenacin que no sea el precio, ser necesario una modificacin de las bases
acordadas con las mismas formalidades y mayoras que las bases originales. Esto se
aplica tambin para el caso de que en la segunda oferta quiere reducirse o ampliarse a
una suma distinta de los dos tercios fijados en las bases originales.) tampoco hubieren
interesados debe procederse a las ventas del activo de acuerdo al procedimiento
ordinario de realizacin (que en todo caso puede ser modificado por otra formula acorada
con arreglo a lo dispuesto en el art. 123 del Libro IV).
Si hubiere interesados, ya sea en la primera o segunda oferta, la adjudicacin debe
cumplir con la formalidad de escritura a esta escritura publica deben insertarse todas las
piezas que den cuenta de las actuaciones realizadas (Juntas y bases de la enajenacin y
resulta conveniente tambin insertar la sentencia de quiebra, lista de crditos
reconocidos, el acta de incautacin, etc.)
Esta escritura publica sirve de suficiente titulo para requerir el alzamiento de todos los
gravmenes, prohibiciones o embargos que afecten a los bienes comprendidos en una o
mas de las unidades econmicas que se enajenen (Art. 128 del Libro IV).
Ntese que la escritura publica no alza el embargo, prohibiciones o gravmenes, pues
estos ya se alzaron por el solo ministerio de la ley, en el momento en que la junta aprob
las bases de la venta como unidad econmica. El art. 128 dice que Servir de titulo para
requerir el alzamiento lo que debe entenderse como la facultad de exigir por el
adquiriente las anotaciones y subincripciones de alzamiento ante el conservador de
bienes races.
Por ultimo, solo resta sealar el efecto sealado en el art. 129 del Libro IV; Los bienes
que integran la unidad econmica enajenada se entendern constituidos en hipoteca o
prenda sin desplazamiento, segn sea la naturaleza de ellos, por el solo ministerio de la
ley, para caucionar los saldos insolutos de precio y cualquiera otra obligacin que el
adquirente haya asumido, salvo que la junta de acreedores, al pronunciarse sobre las
bases respectivas, hubiese excluido expresamente determinados bienes de tales
gravmenes.
En consecuencia, el adquirente garantiza el cumplimiento de sus obligaciones con los
propios bienes que ha adquirido, adems, como se trata de hipotecas o prendas legales
no se requiere de inscripcin ni medida de publicidad alguna para su oponibilidad.
114
119
4. Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que fueren
administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de stos.
5. Los de las personas que estn bajo tutela o curadura contra sus respectivos tutores o
curadores.
6. Los de todo pupilo contra el que se casa con la madre o abuela, tutora o curadora, en
el caso del artculo 511.
Estos crditos se pagan en la misma forma que dispone el inc 1 del art 148 respecto de
los crditos de primera clase, es decir: El sndico har el pago de los crditos
privilegiados de la primera clase que no hubieren sido objetados, en el orden de
preferencia que les corresponda, tan pronto como haya fondos para ello; reservar lo
necesario para el pago de los crditos de la misma clase, cuyo monto o privilegio est en
litigio, y para la atencin de los gastos subsiguientes de la quiebra.
c) Crditos de segunda clase.
Esta formada por aquellos crditos que pueden hacerse valer sobre determinados bienes
muebles del deudor, se compone de los crditos enumerados en el art. 2474 del Cdigo
Civil y de los bienes retenidos judicialmente. Dicha norma contempla los siguientes
casos:
1. El posadero sobre los efectos del deudor introducidos por ste en la posada, mientras
permanezcan en ella y hasta concurrencia de lo que se deba por alojamiento, expensas y
daos.
2. El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, que tenga en
su poder o en el de sus agentes o dependientes, hasta concurrencia de lo que se deba
por acarreo, expensas y daos; con tal que dichos efectos sean de la propiedad del
deudor.
Se presume que son de la propiedad del deudor los efectos introducidos por l en la
posada, o acarreados de su cuenta.
3. El acreedor prendario sobre la prenda.
Luego, segn la regla contenida en el art. 149 del Libro IV, los acreedores de segunda
clase, incluso los que gocen del derecho de retencin judicialmente declarado, pueden
ser pagados sin aguardar las resultas de la quiebra, siempre que se asegure lo necesario
para pagar los crditos de la primera clase, si los dems bienes de la masa no parecieren
suficientes para satisfacerlos.
Asimismo, estos acreedores tienen la posibilidad de iniciar, ante el tribunal que conozca
de la quiebra, los procedimientos que correspondan, o continuar ante l los ya iniciados
ante otros tribunales, si prefieren no dejar en manos del sndico la realizacin de los
bienes gravados. En todo caso, el sindico puede, si lo estima conveniente para la masa,
exigir la entrega de la cosa dada en prenda o retenida, siempre que pague la deuda o
120
deposite, a la orden del tribunal, su valor estimativo en dinero, sobre el cual se har
efectivo el privilegio.
Por ultimo, recordemos que el art. 126 del Libro IV dispone que acordada la enajenacin
como unidad econmica, se suspende el derecho de los acreedores hipotecarios,
prendarios, retencionarios y de otros acreedores para iniciar o perseguir en forma
separada las acciones dirigidas a obtener la realizacin de los bienes comprendidos en la
unidad econmica, afectos a la seguridad de sus respectivos crditos.
d) Crditos de tercera clase.
Est formada por los crditos hipotecarios, los censos debidamente inscritos y el derecho
legal de retencin que recae sobre bienes races judicialmente declarado e inscrito en el
Registro de Hipotecas y Gravmenes correspondiente.
Respecto de estos crditos el art. 150 del Libro IV dispone que: Los acreedores de la
tercera clase se pagarn en la forma que determinan los artculos 2477, 2478, 2479 y
2480 del Cdigo Civil. Los concursos especiales de hipotecarios que se formen sin
declaracin de quiebra se regirn por las disposiciones del Cdigo Civil y del de
Procedimiento Civil.. Por lo tanto, pueden ejecutar los bienes dados en hipoteca. Algunos
han establecido que los acreedores hipotecarios no estaran obligados a verificar crditos
en la quiebra, pero de todas maneras para se pagados requieren que sus crditos y
preferencias estn reconocidos en al quiebra.
Luego, el procedimiento de realizacin de estos bienes, materia analizada en el curso de
derecho civil, es el siguiente:
Los crditos hipotecarios se pagan con los bienes hipotecados con preferencia a todos los
dems crditos del deudor, a excepcin de los de primera clase, los que se prefieren
sobre los crditos hipotecarios en la parte que no han sido pagados con los dems bienes
del deudor. (Art. 2478 del Cdigo Civil)
Los crditos hipotecarios y los censos debidamente inscritos, que se consideran como
crditos hipotecarios, se prefieren en el orden de las fechas de la respectiva inscripcin.
Si varias hipotecas se han inscrito en una misma fecha preferirn en el orden material en
que se encuentren inscritas en el Registro Conservatorio. (Art. 2477 del Cdigo Civil).
Los acreedores hipotecarios pueden solicitar "un concurso particular hipotecario", que no
es ms que la realizacin aislada de la finca hipotecada, para proceder, con su producido,
a la cancelacin de los crditos hipotecarios. (Art. 2477 inc. 2 del Cdigo Civil)
Adems, los acreedores hipotecarios no estn obligados a esperar las resultas del
concurso general (quiebra) para proceder a ejecutar sus acciones en contra de las
respectivas fincas, ya que el art. 2479 los faculta para pagarse de sus crditos, siempre
que rindan caucin o garanta por la responsabilidad que pueda caberles en el caso de
dficit en el pago de los crditos de primera clase y con la obligacin de restituir.
e) Los crditos de quinta clase.
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Est formada por los crditos no preferidos que se pagan con el sobrante de los bienes de
la masa, a prorrata de sus valores y sin consideracin alguna a su fecha. El principio
dominante es el de la igualdad de los acreedores.
Entran a la quinta clase de crditos los dficits de la segunda y tercera clase no cubiertos
con los bienes afectos a ellos.
Luego, estos crditos son pagados una vez cubiertos los crditos de primera y cuarta
clase y con el producto de los bienes del deudor sujetos a concurso, incluyendo los
remanentes de la realizacin de los bienes afectos a los crditos de segunda y tercera
clase, si hay fondos se pagan estos crditos en su totalidad o a prorrata entre ellos,
segn las normas del articulo 2489 del Cdigo Civil.
197. Forma de hacer el pago.
Cuando el sndico se encuentra en situacin de hacer un reparto, presenta una solicitud
al tribunal, que forma parte del cuaderno de administracin, indicando el porcentaje y la
forma de repartir. La resolucin se notifica por aviso y por carta certificada a todo
acreedor.
As lo establece el art. 11 del Libro IV: Toda vez que se rena la cantidad suficiente para
hacer a los acreedores comunes un abono no inferior al cinco por ciento, reservando lo
necesario para los gastos de la quiebra, para responder a los crditos impugnados y a los
de los acreedores residentes en el extranjero que no hayan alcanzado a comparecer, el
sndico har ese reparto, conforme a la nmina formada con arreglo al artculo 143. El
reparto ser anunciado por aviso y por carta certificada a todo acreedor.
1. El sobreseimiento
199. Concepto y clases.
El sobreseimiento, sea temporal o definitivo, es una resolucin judicial que pone termino,
transitoria o definitivamente, al juicio de quiebra.
122
Como se advierte, el sobreseimiento puede ser de dos clases; El artculo 157 expresa que
El sobreseimiento de la quiebra puede ser temporal o definitivo.
El sobreseimiento temporal suspende provisoriamente los procedimientos de la quiebra.
El sobreseimiento definitivo pone fin al estado de quiebra.
a) El sobreseimiento temporal
200. El sobreseimiento temporal.
El sobreseimiento temporal es aquella resolucin pronunciada por el tribunal de quiebra
que suspende la ejecucin colectiva en atencin a lo exiguo del activo concursado. Su
propsito es devolver a los acreedores el derecho a ejecutar individualmente al fallido,
cuando la quiebra es manifiestamente intil, habida cuenta de la escasez de bienes en el
patrimonio del fallido, as se desprende del art.161 del Libro IV. Luego, el sobreseimiento
temporal no pone trmino a la quiebra, el propio artculo recin citado expresa que El
sobreseimiento temporal deja subsistente el estado de quiebra.
201. Causales de sobreseimiento temporal.
Las causales se sobreseimiento temporal estn contenidas en el art. 158 del Libro IV, a
groso modo, debe producirse cuando el deudor carezca de bienes, o bien, cuando estos
fueran insuficientes para cubrir siquiera los gastos de la quiebra.
El art. 158 dispone que El tribunal dar lugar al sobreseimiento temporal:
1.- Cuando de conformidad al artculo 97, no apareciere ningn bien perteneciente a la
masa.
2.- Cuando resultare de la cuenta presentada por el sndico en la primera junta de
acreedores que el producto probable de la realizacin del activo no alcanzare para cubrir
los gastos de prosecucin de la quiebra y se procediere, de acuerdo con el art. 109, a la
realizacin sumaria del activo. En este caso el sobreseimiento temporal se decretar de
oficio, una vez finalizada la realizacin sumaria del activo y distribuido el excedente que
de ella pudiere haber resultado.
La tramitacin del sobreseimiento temporal es diversa segn la causal que se invoque.
202. Tramitacin bajo la causal del N 1 del Art. 158.
El tribunal dar lugar al sobreseimiento temporal: 1.- Cuando de conformidad al artculo
97, no apareciere ningn bien perteneciente a la masa.
En consecuencia, debe dictarse el sobreseimiento temporal cuando de las diligencias de
incautacin e inventario el sndico no encuentre ningn bien embargable del fallido.
El problema que surge al analizar la tramitacin de esta causal es que en nuestro cdigo
conviven dos procedimientos distintos.
123
a) Por un lado, los artculos 97 y 98 establecen que si el sndico no encuentra ningn bien
perteneciente al fallido debe dejar constancia de ello en el acta de incautacin que
agregar al expediente de la quiebra, la resolucin que tenga por agregado el inventario
e incautacin a los autos se notificara por aviso.
El fallido o los acreedores tendrn el plazo de quince das contados desde la fecha de
publicacin del aviso para objetar dicha acta. Finalmente, si no se formularan
observaciones dentro de dicho plazo, o si no se demostrase la existencia de bienes, el
tribunal de oficio pronunciar el sobreseimiento temporal, resolucin que se notificar al
fallido, a los acreedores y al sndico por carta certificada.
b) Por otro lado, el articulo 159 dispone que En el caso del N 1 del art. 158, el
sobreseimiento temporal solo se ordenar a solicitud del sindico, la que se notificar en
igual forma que la declaratoria de quiebra. Si alguno de los acreedores se opusiere
dentro del termino de siete das, se tramitar su oposicin como incidente.
Es decir, en este caso, el tribunal solo procede a instancia del sindico, peticin que el
tribunal resolver acogiendo o rechazando el sobreseimiento. La resolucin se notificar
por avisos a los acreedores y al fallido, pero solo los acreedores tendrn derecho a
recurrir y dentro del plazo fatal de siete das contados desde la publicacin de dicho
aviso.
En caso de haber oposicin se tramitar sta mediante el procedimiento incidental.
Qu procedimiento prevalece? Debe tenerse en cuenta, primeramente, que el articulo
159 se encuentra en la legislacin concursal en virtud de la ley 4.558 de 1929. Luego,
con la modificacin introducida por la ley 18.175 del ao 1982 se incorporan los artculos
97 y 98, producindose el grave descuido de no armonizar ambos procedimientos.
Nosotros creemos que el art. 159 es orgnicamente derogado por los artculos 97 y 98.
En efecto, la ley 18.175 seala en su encabezado que modifica la ley de quiebra y fija su
nuevo texto, sin duda, lo nuevo cumple el fin de suceder a los antiguo. Por lo dems, los
artculos 97 y 98 son normas especiales que prevalecen sobre las generales.
Por ultimo, solo queda sealar un caso en que no procede el sobreseimiento temporal. Es
el caso al que se refiere el art. 160 del Libro IV, esta noma dispone que No se dar lugar
al sobreseimiento si se justificare la existencia de bienes o un tercero anticipare los
fondos suficientes para la prosecucin de la quiebra. En el primer caso se seguir el
procedimiento dirigido a la realizacin sumaria de los bienes, y en el segundo, el
procedimiento normal establecido por la ley.
203. Tramitacin bajo la causal del N 2 del Art. 158.
Como dijimos, la segunda causal de sobreseimiento temporal se produce cuando el activo
de la quiebra es insignificante para cubrir siquiera los gastos de la quiebra. Por gastos
debemos entender las expensas del juicio, costas personales y procesales que provoque
el proceso.
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2.- Si se depositaren a disposicin del tribunal los fondos suficientes para igual objeto, a
los que se aplicar lo preceptuado en el inciso 2 del art. 160.
Aclaremos ciertos puntos sobre esta norma que permite solicitar la reapertura. En primer
lugar, la reapertura podr ser solicitada por el fallido, un acreedor o cualquier persona
interesada. No puede solicitarse por el sndico.
En segundo lugar, la solicitud debe acompaar los antecedentes que acrediten las
causales de reapertura y el procedimiento a aplicar ser el incidental.
De resolverse la reapertura por el tribunal, se reponen las cosas al estado que tenan
antes de pronunciada la resolucin de clausura provisoria, pero no habr derecho a
reclamar la entrega la de las sumas que los acreedores hubieren percibido por el ejercicio
de las acciones individuales entabladas por ellos en contra del deudor (Art. 163 Libro IV).
b) Sobreseimiento definitivo
206. Clases de sobreseimiento definitivo.
El sobreseimiento definitivo puede ser ordinario o extraordinario, en atencin a las
causales de uno y otro y a sus efectos.
Es ordinario aquel que obra una vez que ha desaparecido el estado de cesacin de pagos.
Es extraordinario aquel que procede no obstante la subsistencia del estado de
insolvencia, una vez terminada la realizacin del activo concursado y aprobada la cuenta
definitiva del sndico.
Luego, se concede como un beneficio al fallido de buena fe. Cada una de estas clases de
sobreseimiento definitivo tiene causales de procedencia distintas.
Sin embargo, su tramitacin es anloga, por ello trataremos separadamente las causales
de uno y otro sobreseimiento para luego tratar el procedimiento comn.
207. causales de sobreseimiento definitivo ordinario.
El articulo 164 del Libo IV contempla las causales de sobreseimiento definitivo ordinario:
Tiene lugar el sobreseimiento definitivo:
1.- Cuando todos los acreedores convienen en desistirse de la quiebra o remiten sus
crditos.
2.- Cuando el deudor o un tercero por l consigna el importe de las costas y los crditos
vencidos y cauciona los dems a satisfaccin de los acreedores.
3.- Cuando todos los crditos hayan sido cubiertos en capital e intereses con el producto
de los bienes realizados en la quiebra.
208. Causal de sobreseimiento definitivo extraordinario.
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El artculo 165 del Libro IV contempla una situacin extraordinaria que permite sobreseer
definitivamente el procedimiento concursal. An cuando las deudas no se hubieren
alcanzado a cubrir con el producto de la realizacin de todos los bienes de la quiebra, se
sobresee definitivamente concurriendo los siguientes requisitos:
1) Que hayan transcurrido dos aos, contados desde que hubiere sido aprobada la cuenta
general del sndico.
2) Que habiendo terminado el procedimiento de calificacin de la quiebra por sentencia
ejecutoriada, sta haya sido calificada de fortuita.
3) Que el deudor no haya sido condenado por alguno de los delitos contemplados en el
art. 466 del Cdigo Penal.
Sin dudas que esta forma de poner termino a la quiebra constituye una verdadera
prescripcin extintiva, cuyo plazo, en este caso, es solo de dos aos contados desde la
aprobacin de la cuenta general del sndico.
209. Tramitacin sobreseimiento definitivo.
La solicitud de sobreseimiento definitivo, que corresponde slo al deudor, se notifica por
aviso. Dentro del plazo de quince das, constados desde la notificacin, pueden deducirse
oposiciones.
Si dentro de dicho plazo no se deducen oposiciones ser el juez de la quiebra quien
determine su procedencia. Si se deducen oposiciones, se tramitaran conforme al
procedimiento incidental.
La resolucin, de naturaleza interlocutoria, recada en la solicitud de sobreseimiento
definitivo ser apelable en ambos efectos. Y si concede el sobreseimiento ser
susceptible, adems, de recurso de casacin en la forma.
210. Efectos del sobreseimiento definitivo.
Los efectos de este modo de poner trmino a la quiebra se producen desde que queda
ejecutoriada la resolucin judicial que lo declara. En los trminos del art. 168 del Libro IV,
ejecutoriada la resolucin que declare el sobreseimiento definitivo, cesa el estado de
quiebra y se cancelaran las inscripciones que se hubieren practicado en el Conservador
de Bienes Races de la resolucin que la declaro.
Luego, el sobreseimiento definitivo produce:
1) El termino del juicio de quiebra.
2) Pone fin al desasimiento sobre los bienes del deudor fallido.
127
SEGUNDA PARTE:
EL CONVENIO DE ACREEDORES
211. Naturaleza jurdica de los convenios.
Existen un sin numero de teoras para explicar la naturaleza jurdica de los convenios, al
punto de que no existe autor que no haya intentado la suya. Sin perjuicio de ello, estas
numerosas posturas pueden agruparse en dos grandes grupos; La teora procesalista y la
teora contractualista.
La teora procesalista no ve en el acuerdo suscrito por el deudor y sus acreedores la
esencia de esta institucin, sino fundamentalmente en la sentencia de homologacin o
aprobacin del convenio. Es sta la que hace del convenio un acto universalmente
obligatorio tanto para los acreedores que lo apoyaron como para los disidentes, ausentes
y acreedores omitidos. En consecuencia, el acuerdo de la mayora no es ms que uno de
los varios antecedentes que debe considerar el juez al momento de dictar la sentencia de
homologacin, que siguiendo esta teora, debe considerarse una sentencia definitiva
recada en un procedimiento contencioso.
Esta teora procesalista se hace fuerte en base a la mayor critica efectuada a la teora
contractualista, a saber; la ausencia de voluntad de algunos de los acreedores que
quedan obligados por el convenio. En base a lo dicho, existen buenas razones para
entender el atractivo de esta teora, no obstante, tambin pueden enunciarse fuertes
obstculos para su aceptacin:
En primer lugar, el convenio no nace de una sentencia judicial, sino que resulta de las
negociaciones entre el deudor y sus acreedores.
En segundo lugar, la aprobacin u homologacin nada tiene que ver con la funcin propia
de los rganos jurisdiccionales, en consecuencia, si el juez obra fuera de la esfera
jurisdiccional, no estamos hablando de una institucin procesal.
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129
De lo dicho se desprende que el convenio en tanto acto jurdico es el mismo y que las
diferencias entre uno y otro son solo procedimentales. Importante es sealar que la
tramitacin de un convenio es siempre una negociacin y que la intervencin del tribunal
es siempre de jurisdiccin no contenciosa.
214. Formacin de los convenios.
Para analizar la formacin de los convenios judiciales, hemos dividido la materia en tres
etapas:
1. Proposiciones de convenio.
2. La votacin del convenio.
3. La aprobacin del convenio.
Son desde el punto de vista del derecho material una oferta que, al igual que toda
manifestacin de voluntad, deber ser; seria, esto es, debe perseguir con su declaracin
un fin practico y real; expresa, pues no se concibe una proposicin de convenio tacita;
completa, pues debe precisar todos los elementos del contrato que se propone; y
finalmente, debe ser pura y simple, es decir, no estar sujeta a condiciones de ningn tipo
en su aceptacin.
Aclarando este ultimo requisito, hay que advertir que una cosa es que las proposiciones
contengan derechos u obligaciones condicionales, y otra, que la oferta se formule
condicionada a alguna circunstancia. Por ejemplo, no existe inconveniente en que una de
las clausulas del convenio estipule que Si el deudor satisface el 80% de sus deudas
dentro de los primeros tres meses se extinguen los saldos impagos de sus deudas. Por el
contrario, no podra formularse la oferta en trminos como Propongo esta solucin a mi
insolvencia si del informe del sindico resulta que mi pasivo es solo el doble que mi
activo.
Son desde el punto de vista procesal una solicitud. Las proposiciones de convenio judicial
son una solicitud y no una demanda5, pues estamos al inicio de una gestin no
contenciosa. Luego, lo que se solicita al tribunal es, esencialmente, que convoque a la
junta llamada a deliberar y votar el convenio.
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El articulo 176 del Libro IV establece que Una vez notificada la proposicin de convenio,
sta no podr ser retirada por el proponente lo que implica que efectuada la notificacin
el procedimiento debe seguir su curso natural, realizndose la junta y resolvindose en
ella el futuro de las proposiciones. Por ultimo, sealemos que si bien la ley impide el retiro
de la oferta, no existe inconveniente en que las proposiciones se modifiquen antes o
durante la junta.
(5 La diferencia entre una demanda y una solicitud radica en que la primera persigue el
pronunciamiento del tribunal con efecto de cosa juzgada que resuelva un litigio o
conflicto jurdico; La segunda perseguir, segn sea el caso, tutelar derechos de
incapaces, consolidar derechos sucesorios, solemnizar actos, etc.)
216. Tribunal competente.
Habr que distinguir segn se trate de un convenio preventivo o de un convenio
simplemente judicial.
a) Tribunal competente para el convenio preventivo.
El art. 173 del Libro IV prescribe que es competente para conocer del convenio
preventivo el tribunal que lo seria para declarar la quiebra del deudor.
A su vez, el artculo 154 del Cdigo orgnico de tribunales dispone que es competente
para conocer de los convenios, quiebras y cesin de bienes el del domicilio del deudor.
Pero dicha norma no aclara si se refiere a domicilio legal o convencional o que sucede en
caso de que el deudor tenga ms de un domicilio.
Podra aplicarse el artculo 142 del Cdigo orgnico de tribunales, en orden a que el
domicilio de una persona es aquel donde la fundacin o corporacin tenga su asiento y,
en caso de que tenga varios asientos, establecimientos u oficinas, se reputa que el
domicilio es el de aquella filial que celebro el acto o contrato. Sin embargo, la causa del
convenio es la cesacin de pagos, y la cesacin de pago no tiene su origen en un solo
acto o contrato, sino que en un sin numero de circunstancias que llevaron al deudor al
estado de insolvencia.
Razn de ello, es que nosotros pensamos que la solucin radica en estimar como
domicilio de una persona aquel desde el cual dirige sus negocios, desde el cual los
administra. Argumentamos lo dicho en que el art. 94 del Libro IV establece que el
secretario del mismo tribunal que declaro la quiebra puede obrar como ministro de fe
para la incautacin contable, y eso es precisamente por que la ley discurre en la idea de
que la quiebra se declarara en el lugar donde el deudor lleva su administracin.
No obstante lo dicho, este es un tema poco pacifico en la doctrina y bien fundadas son
tambin aquellas posturas que aconsejan distinguir; Si se trata de una persona natural,
las proposiciones deben presentarse ante el tribunal del domicilio principal del deudor, y
si es una persona jurdica ante el tribunal competente segn el domicilio estatutario.
- Excepcin: Tramitacin de proposiciones por tribunal arbitral.
131
134
El convenio no puede emplearse como formula para resolver otros asuntos relacionados
al pasivo del deudor distintos de la insolvencia. As, no podra una empresa solvente
reestructurar su pasivo solicitando prorrogas o remisiones por motivos distintos de la
insolvencia. Ello, por que debe tenerse presente que si el convenio es rechazado o
impugnado se impone legalmente la declaracin de quiebra del deudor y seria absurdo
que la ley contemplara la declaracin de quiebra para estos convenios fallidos si no
discurriera sobre la base de que ellos tienen por finalidad resolver la insolvencia.
Adems, el articulo 45 N 5 obliga al proponente a adjuntar a sus proposiciones de
convenio una memoria de las causas directas e inmediatas del mas estado de sus
negocios. No puede haber convenios si no existe mal estado de los negocios, lo que
sabemos es una expresin anloga a cesacin de pagos o insolvencia.
b) El convenio debe ser nico y no discriminatorio.
El articulo 178 inciso 2 del Libro IV precepta que El convenio ser uno y el mismo para
todos los acreedores, salvo que medie acuerdo unnime en contrario, en conformidad a
lo dispuesto en el inciso siguiente.
El convenio podr contener una proposicin principal y proposiciones alternativas a ella
para todos los acreedores, en cuyo caso estos debern optar por regirse por una de ellas,
dentro de diez das contados desde la fecha de la junta que lo acuerde.
Esta norma implica que el deudor no puede proponer mltiples y simultneos convenios
y, adems, el convenio no puede discriminar entre los acreedores. Todo ello salvo
acuerdo unnime en contrario. En consecuencia, bien podran los acreedores pactar
diversas proposiciones rigindose uno por la proposicin principal y otros por las
proposiciones alternativas. Lo mismo puede ocurrir con el carcter discriminatorio del
convenio, buen puede pactarse que respecto de ciertos acreedores se establezca un
porcentaje de remisin mayor, siempre que se acuerde por la unanimidad de estos.
Ahora bien, la unanimidad exigida hace referencia a los acreedores que son, de
conformidad a la ley, partes en dicho convenio y no a aquellos a quienes no afecta su
perfeccionamiento, como es el caso de los acreedores comprendidos en el art. 200 del
Libro IV, esto es; Acreedores privilegiados, hipotecarios y prendarios.
Por ultimo, ha de tenerse presente que nada impide que un acreedor renuncie a los
derechos que emanan de dicho convenio; por ejemplo, remitiendo mas all del convenio
su crdito al deudor.
Sin embargo, ese acto de liberalidad es unilateral, no objeto de la negociacin del
convenio, pues ste constituye un piso mnimo de negociacin mas no un techo.
Cul es el efecto de un convenio que establece diferencias o es discriminatorio sin
cumplir con la exigencia de unanimidad? Un convenio discriminatorio que no cuenta con
el apoyo unnime de los acreedores no se puede declarar acordado por el tribunal y si el
tribunal lo hace, es susceptible de ser impugnado en virtud de el N 1 del art. 196 del
136
Libro IV. Luego, si este convenio supera la aprobacin del juez y no es impugnado el
tribunal debe declarar su aprobacin, pues la aprobacin sin impugnacin opera por el
solo ministerio de la ley y el juez se limita a constatarla en su resolucin.
223. Clausulas ilcitas.
El art. 196 N 6 del Libro IV sanciona con la nulidad un acuerdo de convenio que contenga
una o mas estipulaciones contrarias a lo dispuesto en los incisos primero a quinto del
art. 178.
Recordemos que el art. 178 exige que el convenio (tanto preventivo como simplemente
judicial) verse sobre cualquier objeto lcito para evitar la declaracin de quiebra o para
alzarla y, asimismo, que no sea discriminatorio, salvo unanimidad.
En consecuencia, ser necesario analizar algunas clausulas que presenten cierto inters a
fin de determinar su licitud o ilicitud.
a) Clausula novatoria.
Es comn en los convenios, tanto remisorios o con abandono de bienes, que se
establezca que tal remisin parcial o abandono de bienes importa una nueva obligacin
respecto de la parte de la deuda no cubierta. Por ejemplo, si se remite solo el 60% de la
deuda del deudor, se estipula que el 40% restante constituye una nueva obligacin.
Esta clausula no tiene el alcance que las partes le quieren dar, ellas no son libres de crear
modos de extinguir obligaciones, en consecuencia, la remisin implica condonacin de
una parte de la deuda y el abandono de bienes que cubre parcialmente la deuda deja
subsistente la cuota restante, no existe substitucin de obligacin y por ende no existe
novacin.
Para que haya novacin por medio del convenio ser necesario que el deudor se obligue
a hacer algo distinto del pago original.
b) Clausula compromisoria.
El art. 178 inciso 4 expresa claramente que En l (el convenio) se podr pactar que las
cuestiones o diferencias que se produzcan entre el deudor y uno o mas acreedores o
entre stos, con motivo del convenio y en especial de su aplicacin, interpretacin,
cumplimiento, nulidad o declaracin de incumplimiento pueda o deba ser sometida al
conocimiento o resolucin de un juez arbitro, como asimismo, establecer la naturaleza
del arbitraje y cualquier otra materia sobre el mismo.
Luego, el inciso 5 agrega que Este pacto compromisorio ser obligatorio para todos a
quienes afecta el convenio.
El rbitro no esta facultado para declarar de oficio la quiebra en caso de nulidad o
declaracin de incumplimiento del convenio. El rbitro, una vez declarada la nulidad o
incumplimiento, debe remitir de inmediato el expediente a la Corte de Apelaciones
137
respectiva, para que sta designe al tribunal ordinario que declarar la quiebra,
designacin que se har segn las reglas generales.
c) Comisin liquidadora y poderes especiales.
Es frecuente que se establezca una comisin de acreedores a quienes se les transfieren
algunas facultades tales como convocar a la junta de acreedores, representar a los
acreedores frente a terceros en asuntos inherentes al convenio, representar al deudor,
etc. Dichas comisiones son perfectamente validas, la nica limitacin es que las
atribuciones que se le otorguen deriven de los patrimonios privados envueltos en el
convenio, es decir, que los acreedores en cuanto tales se las confieran o bien el propio
deudor. No podran otorgarse a estas comisiones facultades que la ley atribuye a la junta
de acreedores.
d) Pacto de preferencias convencionales.
Respecto de los crditos privilegiados (de primera clase) no cabe duda que dicha clausula
no tendra validez, pues la nica fuente de privilegios es la ley.
De manera que si un acreedor privilegiado vota el convenio pierde su privilegio, a menos
que el convenio contenga clausulas discriminatorias y haya sido aprobado por la
unanimidad de acreedores.
El pacto de preferencias convencionales cobra inters en la siguiente hiptesis: El art.
191 del Libro IV establece que si un acreedor preferente (que goza de una prenda o
hipoteca) vota el convenio, pierde su preferencia. Luego; Puede pactarse en el convenio
una prenda o hipoteca a favor de esos mismos acreedores de forma tal que si el
convenio es aprobado recobre su preferencia?
La respuesta es discutible, pues no existe norma que prohba que en el convenio se
pacten prendas o hipotecas, de modo que si el convenio contiene una de esas garantas
reales y luego se solemniza estas serian perfectamente validas8. Sin embargo, podra
refutarse que; por un lado, atenta contra el principio del art. 178 del Libro IV en orden a
prohibir discriminaciones salvo unanimidad. Y, por otro lado, vulnera la ratio legis del art.
191 transformndolo en letra muerta, pues se estara permitiendo que acreedores a
quienes resulta indiferente el convenio participaran en su votacin.
e) Condiciones resolutorias convencionales.
Nada parece impedir la validez del pacto de una condicin resolutoria ordinaria, sin
embargo, los efectos prcticos de esta estipulacin serian desastrosos, pues de cumplirse
la condicin el convenio dejara de existir y la cesacin de pagos quedara irresuelta.
En base a ello, creemos que las condiciones resolutorias ordinarias son clausulas ilcitas,
por que son contrarias a la par condictio creditorum y por tanto al orden publico. Adems,
el art 196 N 6
138
(8 Con todo, en el convenio tendra que pactarse una promesa de hipoteca o prenda, por
que los convenios no se otorgan por escritura pblica. Luego, el contrato de hipoteca o
prenda, segn el caso, deber solemnizarse dando origen a la garanta.)
del Libro IV permitira la impugnacin de esta clausula pues, en el fondo, puede
transformar en ineficaz el convenio para impedir o alzar la quiebra.
224. Desistimiento de las proposiciones.
Seala el art. 176 del Libro IV que una vez notificada la proposicin de convenio
(preventivo) sta no podr ser retirada por el proponente. En consecuencia, debe
seguirse adelante la tramitacin y llevarse a efecto la junta. Adems, el articulo 194 del
Libro IV dice que La no comparecencia del deudor a la junta en que debe deliberarse
sobre las proposiciones de convenio, personalmente o representado, har presumir que
las abandona o las rechaza. Si la proposicin es de convenio judicial preventivo, el
tribunal declarara la quiebra. Todo lo anterior, salvo excusa justificada.
En otras palabras, una vez que se notifican las proposiciones no hay desistimiento posible
y estas terminaran en un convenio o en la quiebra del deudor. No existe igual disposicin
para el convenio simplemente judicial, lo que es absolutamente irrelevante, por que la
consecuencia de que las proposiciones de convenio simplemente judicial no prosperen
por el motivo que sea es siempre la misma: sigue adelante el juicio de quiebra.
139
del Libro IV, sino que por 90 das contados desde la notificacin de la resolucin que
convoca a los acreedores a la junta no se pueden iniciar ejecuciones de ningn tipo
contra el deudor.
El art. 177 bis dispone que No obstante lo dispuesto en el articulo anterior, si la
proposicin de convenio judicial preventivo se hubiere presentado con el apoyo de dos o
mas acreedores que representen mas del 50% del total del pasivo, no podr solicitarse la
quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos, ejecuciones de cualquier
clase o restitucin en los juicios de arrendamiento, durante los noventa das siguientes a
la notificacin por aviso de la resolucin en que el tribunal cite a los acreedores a junta
para deliberar sobre dicha proposicin.
Durante este periodo, se suspendern los procedimientos judiciales sealados y no
corrern los plazos de prescripcin extintiva.
Luego, para acreditar quienes apoyan las proposiciones y probar la mayora exigida por la
ley, el deudor debe acompaar su estado de deudas con expresin del nombre y
domicilio de los acreedores y la naturaleza de sus respectivos crditos, todo ello
certificado por auditores externos independientes que estn inscritos en el registro que
para tales efectos lleva la superintendencia de valores y seguros. Cabe sealar que el
apoyo de los acreedores debe existir al momento de la presentacin de las proposiciones.
Para calcular este apoyo no se excluye a los acreedores preferentes, mas aun, estos
pueden dar su apoyo al convenio sin perder su preferencia (preferencia que se perdera al
votar en la junta de acreedores). Adems, el apoyo inicial no implica compromiso
posterior, bien puede apoyarse el convenio y luego votarse contra l en la junta de
acreedores.
Sin embargo, si se excluyen las personas relacionadas con el fallido en los trminos del
art. 100 de la ley de mercado de valores y el empresario respecto de su empresa
individual de responsabilidad limitada y sta respecto del empresario.
- Efectos de procederse segn el art. 177 bis del Libro IV.
Los efectos de aplicar el sistema regulado en el art. 177 bis del Libro IV deben analizarse
desde dos aspectos.
a) Efectos suspensivos. Recordemos que el art. 177 bis constituye una excepcin al art.
177 del Libro IV, en consecuencia, aplicndose el sistema excepcional:
1. No podr solicitarse la quiebra del deudor ni iniciarse en su contra juicios ejecutivos,
ejecuciones de cualquier clase o restitucin en los juicios de arrendamiento.
2. Se suspendern los procedimientos sealados que ya se hubieren iniciado y los plazos
de prescripcin extintiva.
3. Los plazos sealados en el art. 63, referente a la fecha de cesacin de pagos, y en los
prrafos 2 y 3 del titulo VI, referentes a acciones revocatorias, se ampliaran en tantos
141
das transcurran entre la fecha de la resolucin que cita a los acreedores a deliberar y
votar el convenio y la fecha de la declaracin de quiebra.
Estos efectos suspensivos se extienden durante un plazo de 90 das9 y comienza a correr
desde la notificacin por avisos de la resolucin del tribunal que cita a los acreedores a
una junta a deliberar y votar las proposiciones. En dicho aviso se sealara en forma
expresa si se ha reunido la mayora exigida por la ley.
Luego, si dentro del plazo de 90 das no se acuerda el convenio, El tribunal declarara de
oficio la quiebra, mas an, aunque el inciso final del art. 177 bis no lo mencione, si la
junta se efecta antes de los 90 das y se rechaza el convenio, el juez no debe aguardar
cumplir dicho plazo para proceder a declarar la quiebra.
Por ultimo, debe tenerse en cuenta que este efecto suspensivo no rige tratndose de los
juicios laborales sobre obligaciones que gocen de privilegio de primera clase, excepto
las que el deudor tuviere, en tal carcter, a favor de su cnyuge o de sus parientes o de
los gerentes, administradores, apoderados u otras personas que hayan tenido o tengan
injerencia en la administracin de sus negocios. Art. 177 bis inc. 5.
b) Limitaciones y facultades del deudor durante el periodo de suspensin.
Durante el periodo de suspensin de 90 das, el deudor no podr enajenar o gravar sus
bienes.
Con la autorizacin previa del sndico podr, enajenar bienes expuestos a prximo
deterioro, o a una desvalorizacin inminente, o los que exijan una conservacin
dispendiosa. Como as tambin, podr gravar o enajenar bienes cuyo gravamen o
enajenacin resulten estrictamente indispensables para el normal desenvolvimiento de
su actividad.
2) El art. 177 quter del Libro IV.
Seala esta norma que Si la presentacin de convenio judicial preventivo se presentare
con el apoyo de dos o mas acreedores que representen mas del 66% del total del pasivo,
se aplicara lo dispuesto en el art. 177 bis, con las siguientes modificaciones.
1. El juez citara a una junta que se deber realizar a mas tardar a los 30 das contados
desde la notificacin por aviso de la resolucin judicial respectiva.
(9 Plazo que, segn el inciso final del art. 177 bis, es legal, improrrogable, fatal y de das
hbiles, pues como la ley no define si se trata de das corridos o hbiles, se aplica a
norma general del inciso final del art. 5 del Libro IV.)
2. El sndico nombrado en conformidad al artculo 173 no tendr la funcin de informar
sealada en el N 2 del articulo 174.
3. La suspensin se mantendr hasta el da fijado para dicha junta, en la que se deber
acordar o rechazar el convenio en conformidad a las disposiciones de este titulo.
3) El art. 177 ter del Libro IV.
142
La tercera excepcin al art. 177 del Libro IV, constituye el sistema especial contemplado
en el art. 177 ter, esto es; Convenio por experto facilitador.
Este procedimiento es de exclusiva iniciativa del deudor. l deber formular una solicitud
al tribunal, acompaando todos los antecedentes sealados en el art. 42 del Libro IV,
para que el juez cite a una junta de acreedores, la que debe tener lugar dentro de 10 das
hbiles, que no se suspenden durante el feriado judicial, desde la convocacin por aviso
de los acreedores.
Cabe sealar que si la solicitud del deudor es presentada dentro del plazo del art. 41,
esto es el plazo de quince das contados desde el vencimiento de una obligacin
mercantil, tiene el mismo efecto que una oportuna solicitud de propia quiebra. Y la
notificacin en tal caso deber hacerse dentro del plazo de ocho das contado desde la
resolucin.
Acogida la solicitud por el tribunal, ste debe designar un interventor, que tendr dos
funciones:
a) Asesorar al juez en la determinacin de los acreedores con derecho a voto. Y
b) Visar la enajenacin o gravamen de bienes del deudor que ste realice durante este
proceso.
Este interventor durara hasta que se celebre la junta de acreedores llamada a nombrar al
experto facilitador, salvo que en ella se designe uno, pues entonces el interventor se
mantendr en su cargo hasta que el experto facilitador asuma el cargo.
- La junta de acreedores.
En la junta de acreedores, votaran aquellos que figuran en el listado del deudor
presentado conforme al N 4 del art. 42, certificado por auditores externos inscritos en la
superintendencia de valores y seguros. No tendrn derecho a voto los acreedores
relacionados con el deudor en los trminos del art. 100 de la ley de mercado de valores ni
el empresario respecto de la EIRL, ni sta respecto de l.
Pueden votar en esta junta sin perder sus preferencias los acreedores preferentes, pero
solo en esta junta, ya que si votan en la junta llamada a deliberar y votar el convenio
presentado por el experto facilitador perdern su preferencia.
Para la designacin del experto facilitador se requiere el voto de uno o ms acreedores,
que representen ms del 50% del total del pasivo con derecho a voto. Luego podr ser
nombrado experto facilitador:
- Toda persona natural capaz de administrar sus propios bienes.
- Los sndicos de la nomina nacional de sndicos, pero en caso de que se declare
posteriormente la quiebra, aquel sindico que actu como experto facilitador no podr ser
nombrado sindico de la quiebra.
143
determina el art. 42, con expresa mencin del domicilio en chile de los tres mayores
acreedores, excluidos aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del art. 190 del Libro
IV10.
Presentadas las proposiciones, el juez deber designar al sindico titular y suplente que
proponga el acreedor de mayor crdito residente en Chile. Para ello, el secretario del
tribunal cuidara que se le notifique a la brevedad posible a dicho acreedor y en forma
fidedigna para que dentro del plazo de cinco das contados desde la notificacin
proponga al sndico interventor, titular y suplente.
Si este acreedor no hiciere la nominacin respectiva o ha sido imposible notificrsele
dentro de un plazo breve, el tribunal practicara las mismas diligencias respecto del
acreedor de segundo mayor crdito residente en chile para que esa este quien designe al
sindico interventor, titular y suplente.
Si tampoco este acreedor efectuara la nominacin o tambin fuera imposible notificrsele
a la brevedad posible, la designacin del sndico se efectuara en la forma descrita en el
art. 42 inc. final, dejando constancia pormenorizada en el expediente.
El art. 42 inc. final expresa en lo pertinente que Se designara al sindico mediante sorteo,
en el cual debern incluirse los nombres de todos los sndicos habilitados para ejercer en
el territorio jurisdiccional del tribunal.
En cuanto a las facultades del sndico interventor, estas sern:
a) Las que correspondan a una intervencin legal y judicial; El art. 294 del cdigo de
procedimiento civil ordena que el sindico lleve cuenta de las entradas y gastos del
deudor, pudiendo para ello imponerse de sus libros, papeles y operaciones.
b) Informar al tribunal sobre las proposiciones de convenio; Para lo cual debe presentar
un informe que contendr:
1) La calificacin fundada acerca de si la propuesta es susceptible de ser cumplida,
habida cuenta de la situacin del deudor.
(10 El articulo 190 hace referencia; a) El cnyuge, los ascendientes y descendientes y
hermanos del deudor o de sus representantes. b) Las personas que se encuentran en
alguna de las situaciones a que se refiere el art. 100 de la ley 18.045, de mercado de
valores. Y c) El titular de la empresa individual de responsabilidad limitada proponente
del convenio, y esta empresa individual si el proponente es su titular.)
2)La apreciacin de si el convenio resultara mas favorable para los acreedores que la
declaracin de quiebra.
3)El monto probable de recuperacin que le correspondera a cada acreedor valista en la
quiebra, para los efectos del art. 190 inc. 2.
146
Este informe debe presentarse por el sindico dentro del plazo de 20 das, contado desde
la notificacin de la resolucin que lo designa, plazo que ser prorrogable por una sola
vez a solicitud del sindico y por un mximo de 10 das, segn determine el tribunal.
Si el sindico no cumple con esta obligacin, el deudor o cualquier acreedor, podr
concurrir al tribunal para que se fije nuevo plazo o para que asuma el cargo el sindico
suplente y para que, adems, fije nuevo da y hora para la junta. (Art. 174 incisos 2 y 3)
c) Asesorar al juez en la determinacin de los acreedores con derecho a votar el
convenio. Es el juez quien confecciona la nomina de acreedores, pero ello lo hace en base
a la lista presentada por el sindico (art. 179 del Libro IV).
229. c) Desapoderamiento parcial en el caso del art. 177 bis del Libro IV.
Ya dijimos que si el deudor se acoge al sistema del art. 177 bis del Libro IV queda
impedido de gravar y enajenar sus bienes, salvo las excepciones que ya vimos.
No obstante, la ley establece excepciones ya que el deudor podr gravar, previa
autorizacin del sndico:
1) Los bienes expuestos a un prximo deterioro, o a una desvalorizacin inminente, o los
que exijan una conservacin dispendiosa.
2) Los bienes cuyo gravamen o enajenacin resulten indispensables para el normal
desenvolvimiento de su actividad.
Qu ocurre si el deudor grava o enajena bienes distintos de los sealados o sin contar
con la autorizacin del sndico interventor?
La respuesta depender, tratndose de bienes que no estn expuestos a prximo
deterioro, desvalorizacin inminente, que exijan conservacin dispendiosa o cuyo
gravamen o enajenacin resulten indispensables para su actividad, la sancin seria
nulidad absoluta, pues existe prohibicin y por ende objeto ilcito.
Si se trata de los bienes que puede gravar o enajenar, pero en que no ha mediado
autorizacin del sndico, la sancin ser solo nulidad relativa, pues se trata de la omisin
de formalidades habilitantes.
230. d) Otros efectos de la admisin a tramitacin de las proposiciones de convenio
preventivo.
La admisin a tramitacin de proposiciones de convenio preventivo es un equivalente a la
declaracin de quiebra, pues constituye un remedio al estado de insolvencia que afecta
al deudor. De ah que es importante analizar ciertos efectos comunes con la declaracin
de quiebra y verificar la concurrencia o no de otros efectos de aquella.
147
1 del art. 197 seala para impugnar el convenio, y lgicamente, aquellos crditos no
impugnados se tendrn por reconocidos.
4.- La citacin a junta para deliberar. La resolucin contendr la orden a los acreedores de
concurrir a la junta, que no podr tener lugar antes de vencer los 30 das siguientes a
esta resolucin, para deliberar y votar las proposiciones.
Al fijar el tribunal la fecha de la junta, esta al mismo tiempo determinando el da y hora
de la audiencia que debe llevarse a cabo el cuarto da hbil no sbado anterior a la fecha
de la junta de votacin, en la cual el juez determinara que acreedores y por que montos
podrn votar el convenio, en razn de la nomina que le preparara el sindico.
5.- Orden de notificar personalmente a los sndicos titular y suplente y de notificar
mediante cedula a los tres mayores acreedores del deudor.
6.- La citacin a una audiencia para fijar los honorarios del sindico, a realizarse dentro de
3 da contado desde la ultima notificacin a las personas referidas en el numero anterior,
esto es; El deudor, los tres mayores acreedores y el sindico titular.
234. Notificacin de la resolucin que admite a tramitacin las proposiciones de convenio
judicial preventivo.
Esta resolucin, en forma integra, debe ser notificada por aviso en el diario oficial dentro
del plazo de ocho das desde su pronunciamiento en conjunto con un extracto de la
proposicin, so pena de tenerse por no presentadas las proposiciones, todo ello salvo
impedimento justificado y calificado as por el tribunal.
Hecha esta notificacin, el convenio debe tramitarse, pues conforme al art. 176 la
proposicin notificada no puede ser retirada.
235. Naturaleza de esta resolucin y recursos que proceden en su contra.
Desde luego, esta resolucin no es una sentencia definitiva, porque no resuelve la
cuestin principal de este procedimiento ni agota su instancia. No es tampoco un auto,
por que no resuelve incidente alguno y, por lo mismo tampoco es una sentencia
interlocutoria de primer grado.
Habra entonces que determinar si es un decreto o una sentencia interlocutoria de
segundo grado. En nuestra opinin, estamos ante un mero decreto, por que esta
resolucin no sirve de base para la dictacin de una sentencia definitiva o interlocutoria.
Determinada su naturaleza de decreto, y por aplicacin del art. 822 del cdigo de
procedimiento civil, concluimos que no procede apelacin ni casacin. Solo procedera el
recurso especial de revocacin o modificacin de que trata el art. 821 del cdigo de
procedimiento civil. Y, como tal, solo puede ser impetrado por el deudor, por que
jurdicamente hablando l es el nico interesado. Como bien lo seala Casarino Viterbo,
el interesado es la persona que promueve el acto judicial no contencioso.
II. Tramitacin de las proposiciones de convenio simplemente judicial.
151
236. Desarrollo.
La tramitacin de estas proposiciones es ms sencilla. Presentadas las proposiciones de
convenio, los acreedores las conocern y se pronunciarn sobre ellas en una junta citada
especialmente al efecto por aviso para no antes de 30 das. Se indicara expresamente si
se ha reunido la mayora exigida en el inc. 2 del art. 188 del Libro IV que da lugar al
efecto suspensivo.
Momento en el que realiza la junta de acreedores, para no antes de 30 das contados
desde la notificacin por aviso.
La ley no precisa a partir de qu momento puede realizarse la junta. Con todo,
considerando que pueden votar aquellos acreedores que hubieren verificado en la
quiebra (art. 189 del Libro IV) habr que esperar -a lo menos- que haya expirado el plazo
de verificacin ordinaria.
152
facultades que las de su mandante, no obstante cualquier limitacin que hubiere podido
establecerse.
Se prohbe otorgar mandato para asistir a la junta a mas de una persona, salvo para el
caso de su reemplazo, pero un mismo mandatario puede ser lo uno o mas acreedores.
En consecuencia, la comparecencia puede ser personal o por medio de mandatario, tanto
respecto del fallido como respecto de los acreedores.
Luego, este mandato se diferencia de un mandato judicial en los siguientes aspectos:
a) Solemne: Debe constar en escritura pblica o instrumento privado con firma del
poderdante autorizada por el secretario del Tribunal o por un notario pblico.
b) No permite lmites al mandatario: Se entiende que el mandatario tiene idnticas
facultades que el mandante.
c) No admite mandatarios mltiples simultneos: Slo subsidiarios.
d) Puede ser otorgado a un mandatario por varios acreedores.
e) Facultades: El mandatario debe tener facultades para aprobar convenios o bien para
transigir si representa al deudor que ha presentado las proposiciones.
242. Asistentes a la junta de acreedores.
Habr que distinguir segn se trate de un convenio judicial preventivo o de un convenio
simplemente judicial.
a) Tratndose de convenio judicial preventivo. Podrn asistir a la junta los acreedores
admitidos a votar por el juez en la audiencia llevada a efecto cuatro das antes de la junta
de acreedores. Los acreedores que han verificado pero que no fueron admitidos a votar,
pueden asistir pidiendo que se deje constancia escrita de sus observaciones.
Luego, como la junta puede realizarse en otro lugar distinto del tribunal, tampoco es
obligatoria la presencia del juez o del secretario del tribunal, aunque por lo ya expuesto,
se sugiere la presencia de un notario publico.
Por ultimo, la presencia del interventor no es obligatoria, aunque de concurrir solo tendra
derecho a voz. Sin embargo, en la practica, los sndicos realmente actan como si
presidieran estas juntas y se hacen acompaar de peritos expertos si as lo estiman
necesario.
b) Tratndose de convenio simplemente judicial. En cuanto a los acreedores, vale lo dicho
a propsito del convenio preventivo judicial.
En cuanto al juez y el secretario, estos no asisten, ya que la junta se lleva a efecto fuera
del tribunal.
154
Por ultimo, en cuanto a la responsabilidad del sindico o el interventor. Los errores sin
justo motivo del sindico en la confeccin de la nomina sern estimados como falta grave
para los efectos de remover al sindico del proceso de convenio, as lo prescribe el art.
179 en relacin con el numero 8 del art. 9 del Libro IV.
b) Tratndose de un convenio simplemente judicial.
Habr que estarse al procedimiento dispuesto en el art. 102 del Libro IV, que regula en
general el derecho a voto en el juicio de quiebra. Esta norma nos obliga a distinguir entre
crditos reconocidos y crditos no reconocidos.
Los crditos reconocidos, por el solo hecho de adquirir ese carcter tienen derecho a
voto.
Recordemos, eso si, que un crdito adquiere la calidad de reconocido por el solo
ministerio de la ley y no por que figure en la nomina de crditos reconocidos que
confecciona el sindico.
Los crditos no reconocidos, adquieren derecho a voto en virtud de una resolucin
judicial que dicta el juez en conciencia.
Para este efecto, el da anterior a la junta llamada a deliberar y votar el convenio debe
celebrarse una audiencia entre el sindico y el juez y los acreedores que quieran asistir
(la presencia del deudor no es esencial). En dicha audiencia el sndico informa al juez por
escrito acerca de la verosimilitud y monto de los crditos y es el juez, quien oyendo a los
acreedores presentes, determina cuales tienen derecho a voto y por que monto.
El sndico solo informara acerca de los crditos que se hayan verificado hasta el segundo
da hbil que no sea sbado anterior a esa audiencia. Las verificaciones posteriores no
son consideradas y no podrn, por tanto, votar en la junta.
246. Acreedores que pueden votar bajo ciertas circunstancias.
Pueden votar el convenio, bajo ciertas condiciones: los acreedores preferentes, esto es,
privilegiados, hipotecarios, prendarios anticrticos y los que gocen del derecho legal de
retencin.
Adems, pueden votar el convenio los parientes del fallido, cumplidos los requisitos que
luego veremos.
247. a) Situacin de los acreedores preferentes.
El art. 191 del Libro IV dispone que Los acreedores preferentes respecto de los bienes o
patrimonio del deudor podrn asistir a la junta y discutir las proposiciones de convenio y
votar si renuncian a la preferencia de sus crditos. La circunstancia de que un acreedor
vote importa la renuncia a la preferencia. Solo para los acreedores que hayan votado en
contra, en caso de rechazo del convenio, la renuncia a la preferencia tendr el carcter
de irrevocable. Si un acreedor es titular de crditos preferentes y no preferentes, se
157
presume de derecho que vota por sus crditos no preferentes, salvo que exprese lo
contrario.
La norma plantea varios puntos importantes de tratar. En primer lugar debe tenerse en
cuenta que la regla general es que los acreedores preferentes no pueden votar el
convenio, solo podrn asistir a la junta y discutir las proposiciones del convenio. Luego,
excepcionalmente, podrn tambin votar si renuncian a la preferencia de sus crditos,
y se entender que el hecho de votar implica renuncia a la preferencia.- Fundamento de
esta exclusin.
La mayora de los autores estima que la exclusin se justifica por que los acreedores
preferentes no se ven afectados por el convenio, por ende, no pueden participar del
mismo imponiendo un sacrificio a los dems. El profesor Puga Vial considera
insatisfactoria dicha explicacin. No debe olvidarle que los acreedores preferentes no solo
estn impedidos de votar, sino que tambin, estn ajenos a los efectos del convenio.
Luego, la ley los considera ajenos al convenio para as resguardarlos y evitar que un
juego concertado de las mayoras (acreedores valistas) termine afectando a los
acreedores preferentes.
- Normas sobre exclusin de los acreedores preferentes son especiales y de
interpretacin restrictiva.
Los artculos 191 y 200 del Libro IV son de excepcin y como tales solo admiten una
interpretacin restrictiva. En efecto, estas normas constituyen una verdadera forma de
extinguir los derechos reales de hipoteca y prenda y los derechos especiales de los
acreedores retencionarios, solo para los efectos de un tipo de negociacin. Aqu no cabe
aplicacin ni interpretacin analgica o extensiva.
159
El art. 103 del Libro IV, prohbe fraccionar crditos despus de declarada la quiebra. La
misma norma prohbe conferir mandatos por fraccin de un crdito y si bien esta norma
no les prohbe derechamente votar el convenio, si les prohbe asistir a las juntas que se
lleven a efecto en la quiebra.
Adems, en caso de que el fraccionamiento de crditos sea anterior al plazo de 30 das,
todos los acreedores deben emitir un solo voto.
250. Situacin de los acreedores subrogatarios y cesionarios.
Es muy corriente que, presentadas las proposiciones de convenio, o aun antes, se
produzcan negociaciones entre acreedores o entre personas asociadas al deudor,
destinadas a reunir en manos seguras crditos que significan la mayora. Lo mismo puede
ocurrir por el lado de los acreedores, que para impedir la formacin de convenios,
adquieren crditos de otros acreedores. Del mismo modo,
(4 ahora por situaciones posiblemente ajenas a la voluntad del deudor o los acreedores,
se producen cesiones de crditos o pagos con subrogacin legal. Todos esos casos llevan
a analizar cual es la situacin en que se encuentra el acreedor que adquiere el crdito por
medio de la cesin o por subrogacin legal.)
a) Situacin de Cesionarios y endosatarios.
Como el procedimiento de determinacin de acreedores con derecho a voto difiere segn
se trate de un convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial, debemos
distinguir.
1) Tratndose de un convenio preventivo. Creemos que la nica forma de que estos
acreedores puedan votar es que figuren en la resolucin del juez que fija el listado de
acreedores con derecho a voto, ello segn las normas del art. 179 y 102 del Libro IV.
El problema se plantea en que el art. 191 inc 3 dispone que los cesionarios (y
consideremos aqu tambin a los endosatarios) de crditos adquiridos dentro de los 30
das anteriores a la proposicin no pueden votar el convenio. Como seria posible
entonces que un cesionario (o endosatario) que adquiri el crdito dentro de los 30 das
anteriores a la proposicin pueda ser facultado a votar por el sindico incluyendo en la
nomina que presentara cuatro das antes de la votacin.
2) Tratndose de un convenio simplemente judicial. El cesionario no adquiere por regla
general derecho a voto, pues la cesin no implica sustitucin procesal. La nica hiptesis
de admisibilidad ser que el crdito se haya cedido antes de la verificacin de crditos
del subrogado y producida en virtud de una cesin anterior a los 30 das que precedieron
a la presentacin de las proposiciones de convenio.
b) Situacin del acreedor subrogatario.
1) Tratndose de un convenio preventivo. El crdito deber ser autorizado por el juez
conforme los previene el art. 179 en relacin al 10 del Libro IV. Es decir, se aplican las
reglas generales de determinacin de acreedores con derecho a voto.
162
164
conforme a la letra b) del numero 2 del art. 174, dentro del plazo de cinco das contados
desde la celebracin de la junta.
Transcurrido dicho plazo sin que se haya consignado dicha cantidad, se considerara
emitido el voto del acreedor que se intento excluir. Para estos efectos, en el convenio
simplemente judicial, el sindico deber informar en la junta a que se someta la
aprobacin del convenio, sobre lo dispuesto en la letra c) del numero 2 del articulo 174.
El acreedor disidente podr objetar la cantidad, objecin que se tramitara como
incidente. Si se acoge el incidente, se podr excluir al disidente pagndole la diferencia
establecida, pero si el acreedor excluyente no se aviene a pagar el mayor valor, figuraran
ambos acreedores en el convenio por la proporcin que corresponda a cada uno. En todo
caso, el acreedor excluido conservara, en la parte que le corresponda, sus acciones en
contra de los terceros obligados al pago de su crdito, y stos podrn hacer valer sobre
la cuota que dicho acreedor conserve, los derechos que por va de subrogacin o
reembolso les correspondan.
El convenio se considerara acordado en el caso del inciso anterior, cuando el secretario
del tribunal certifique la consignacin oportuna con la que se obtenga la mayora
sealada en el inciso primero.
En los puntos siguientes a analizaremos este articulo. Por ahora, sealemos que la
utilidad practica de esta herramienta es evidente, discurre la norma en que a un acreedor
que desea oponerse al convenio, lo que implica que prefiere la quiebra, se le pague de
inmediato lo que habr de obtener en ella, por otros acreedores que privilegian el
convenio.
En base a lo dicho, podemos definir la exclusin de acreedores disidentes como El
proceso en que los acreedores que prefieren el convenio, pagan al disidente lo que
obtendra en la quiebra si sta se declara. Intervienen pues, por un lado el acreedor
disidente o excluido y, por otra, el acreedor excluyente, es decir, quien paga al disidente
lo que obtendra en la quiebra.
256. Oportunidad, forma y momento en que opera la exclusin de acreedores disidentes.
La oportunidad para materializar la exclusin se extiende desde la misma junta hasta el
quinto da despus de celebrada sta.
En cuanto a la forma, la exclusin opera mediante la presentacin de un escrito
acompaando vale vista pro la suma requerida a la orden del acreedor que se quiera
excluir. Y desde ese momento, queda el acreedor excluido de la votacin.
No importa que la suma de este vale vista inicial resulte al final insuficiente como
consecuencia de la oposicin que se realice por el acreedor disidente, puesto que con esa
consignacin ya opera la exclusin. Lo que si nos parece, es que solo se pueden excluir a
los acreedores que votaron en contra del convenio, por que la ley limita esta franquicia a
los acreedores disidentes en el art. 190 inc. 3, de forma que no podra emplearse para
excluir a acreedores que no asistieron a la junta o que no votaron.
166
niega a pagar tal diferencia, en tal caso, operara una exclusin parcial, solo de aquella
parte del crdito que se haya consignado.
En la parte restante, esto es, el incremento determinado por el juez, el acreedor disidente
mantendr un crdito que lo faculta a votar de acuerdo a las reglas generales, pero en el
convenio excluyente y excluido son participes del total del crdito en la proporcin que
les corresponda.
As por ejemplo; La determinacin del sndico era que los acreedores recuperaran un
10% de sus crditos. Luego, el juez reevala la recuperacin estimando que la
recuperacin seria de un 15%. Si el excluyente no paga esa diferencia (5%), resultara que
l ser el dueo definitivo de 1/3 del crdito (lo que corresponde al 10% que pago) y el
excluido lo ser de 1/3 (lo que corresponde al 5% que no se le pago)
b) El juez estima que la recuperacin determinada por el sndico o el interventor es
acertada. En cuyo caso, la exclusin opera totalmente.
260. Naturaleza jurdica de la exclusin.
Ya dijimos que ante el no pago del excluyente, la ley mantiene la exclusin, pero le
conserva al acreedor excluido parte en el crdito del convenio. A contrario sensu, si el
acreedor excluido es pagado ntegramente, el crdito pertenecer enteramente al
acreedor excluyente.
La operacin no es una subrogacin, por que en la subrogacin el que paga se subroga
hasta la concurrencia del valor que paga, y no debemos olvidar que en la exclusin se
esta pagando solo una parte del crdito, esto es; la recuperacin probable.
Tampoco puede estimarse una cesin de crdito, pues en ella el cesionario se hace del
crdito con todos sus privilegios y garantas (avales, codeudores solidarios, fiadores,
hipotecas, etc). Situacin que, como dijimos, no sucede en la exclusin, pues en ella el
acreedor excluido excluido conservara, en la parte que le corresponda, sus acciones en
contra de los terceros obligados al pago de su crdito.
Por lo dems, la exclusin opera en virtud de un hecho: Que se acompae al tribunal un
vale vista por la cuota dentro de cinco das de celebrada la junta, mientras que la cesin
opera en virtud de un acto o contrato que le sirve de titulo.
La exclusin es, en consecuencia, un mecanismo atpico y sin precedentes que no se
encuadra en ninguno de los resortes de adquisicin de crditos ajenos regulados en la
ley.
261. Efectos de la exclusin.
Los efectos de la exclusin de crditos disidentes deben analizarse desde dos aspectos;
Su efecto principal y, por otro lado, sus efectos respecto de los terceros obligados al pago
del crdito excluido.
168
Recordemos que el articulo 190 inc. 1 dispone que El convenio se considerara aprobado
cuando cuente con el consentimiento del deudor. El consentimiento del deudor es
entonces indispensable para que el convenio cobre vida. Luego, es conveniente distinguir
segn se trate de convenio preventivo o de convenio simplemente judicial.
Tratndose de convenio preventivo pueden darse una seria de situaciones. Si el deudor
no asiste a la junta llamada a deliberar las proposiciones del convenio se presume que
las abandona o rechaza y el tribunal declarara la quiebra, todo ello salvo excusa
justificada. Si el deudor asiste a la junta y no dice nada, se entiende que consiente el
convenio, recordemos que solo el deudor puede proponer un convenio preventivo y, por
ende, su deseo de que el convenio cobre vida esta implcito al proponerlo.
Finalmente, puede ocurrir que el deudor concurra a la junta y manifiesta expresamente
que esta en contra del convenio, en tal caso, no habr convenio por que el artculo 190
exige el consentimiento del deudor. Luego, en este ultimo caso no procede declarar la
quiebra, por que no existe norma que lo establezca y en nuestro pas las causales de
quiebra son de derecho estricto.
Tratndose de un convenio simplemente judicial, no se producen los problemas recin
planteados, porque si el deudor no obstante haber propuesto el convenio no da su
consentimiento en la junta, no hay convenio, y por tanto, la quiebra sigue adelante.
264. El resultado de la votacin: Rechazo o acuerdo del convenio.
De la junta de acreedores llamada a deliberar el convenio pueden ocurrir dos situaciones:
Que se rechace el convenio, ya sea por no reunir los votos exigidos por la ley o por que el
deudor no ha dado su consentimiento. O bien, que se apruebe el convenio, pues se han
cumplido las mayoras legales y se cuenta con el consentimiento del deudor
a) El rechazo del convenio.
Un resultado adverso en la votacin tiene distintos efectos, segn se trate de un
convenio preventivo o de un convenio simplemente judicial.
Tratndose de un convenio preventivo, el rechazo tiene como efecto obligar al juez a
declarar la quiebra del deudor. As lo dispone el art. 209 del Libro IV Cuando el convenio
judicial preventivo haya sido rechazado o desechado el tribunal declarar
necesariamente la quiebra del deudor, de oficio y sin mas tramite.
Tratndose de un convenio simplemente judicial, el rechazo de las proposiciones ser que
la quiebra que se pretendi alzar mediante esa propuesta seguir su curso sin demora.
Recordemos que las proposiciones de convenio pueden reiterarse cuantas veces se
quiera, sin embargo, solo la presentacin de las primeras proposiciones de acuerdo
suspendern la realizacin de los bienes del fallido, no as las posteriores.
b) El convenio acordado.
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El convenio acordado es aquel que ha logrado las mayoras legales de pasivo y numero
de acreedores concurrentes y el consentimiento del deudor.
Debe suscribirse el convenio por los acreedores? Sandoval Lopez y Rondanelli se
inclinan por la respuesta afirmativa, pero no lo dione la ley y nuestra jurisprudencia ha
resuelto que ello no es necesario, sin perjuicio, de que es lgica la utilidad de dicha
suscripcin, pues se evitan eventuales alteraciones al acuerdo.
Luego, tampoco seala la ley que debe hacerse con el acta de la junta en que se aprueba
el convenio y si es necesario que el juez lo declare acordado.
En realidad, no existe norma que disponga expresamente que el juez tenga que declarar
acordado el convenio, pero una interpretacin de preceptos surge dicha necesidad; El art.
195 del Libro IV ordena que el convenio sea notificado por aviso a los acreedores que no
asistieron a la reunin, y dicho texto del aviso debe ser aprobado por el juez.
Lgicamente, el juez no puede aprobar un texto de convenio que no cuente con las
mayoras legales, por que estara autorizando un texto legalmente improcedente, de
forma que implcitamente surge la necesidad de que el tribunal tenga por acordado el
convenio.
265. Valor jurdico del convenio acordado.
Tradicionalmente el cdigo de comercio solo contemplaba el convenio alzatorio o
simplemente judicial, y dicho acuerdo era un mero proyecto conforme lo estableca el
antiguo articulo 1472. Hasta que el convenio no fuera aprobado por el tribunal luego de
desestimar las oposiciones de los acreedores y, adems, calificado el acuerdo como
consistente con el inters publico y el inters de los acreedores, el acuerdo no tenia valor
alguno.
Hoy, el articulo 199 del Libro IV dispone que El convenio entrar a regir desde que se
encuentre vencido el plazo para impugnarlo sin que se hayan interpuesto impugnaciones
en su contra y agrega que en ese caso se entender aprobado y el tribunal lo declarara
as de oficio o a peticin de parte.
Vale decir, no existe aprobacin judicial del convenio. La aprobacin resulta del solo
ministerio de la ley por el hecho de no mediar impugnacin. Hoy, el acuerdo de la junta
no es un mero proyecto sino que es el convenio en si y la aprobacin no es requisito
de perfeccionamiento del convenio, sino que de entrada en vigencia.
Luego, el convenio nace por el acuerdo de la junta, pero una cosa
perfeccionamiento del acto y otra es el momento en que produce sus efectos.
es el
palabras, la regla general es que el convenio preventivo entre a regir desde que se
acuerda, y aun cuando medie impugnacin en su contra igual producir sus efectos.
La excepcin es que dicha impugnacin cuente con la adhesin de a lo menos el 30% del
pasivo con derecho a voto. En cuyo caso, no entrara a regir sino una vez cause ejecutoria
la resolucin que deseche las impugnaciones.
Tratndose de un convenio simplemente judicial, se aplica el artculo 199 inc. 1 y 2,
esto es; desde que se acuerda y han vencido los plazos para impugnarlo o desde que es
desechada la impugnacin por sentencia que cause ejecutoria.
Como se aprecia, puede ocurrir que entre el acuerdo del convenio y su entrada en
vigencia, medie un periodo de tiempo que puede ser relativamente amplio. Surge as la
duda de si en ese lapso de tiempo hay efecto suspensivo de las acciones y ejecuciones
contra el deudor.
El profesor puga se inclina por la tesis afirmativa. Argumenta que si el convenio es acto
jurdico pleno una vez acordado es lgico que no procedan acciones ni ejecuciones contra
el deudor.
Adems, para aprobar el convenio se requiere del 75% del pasivo que representen 2/3 de
los acreedores concurrentes. Vale decir, los qurums para acordar convenios son ms
altos que los relativos a la suspensin de las acciones del art. 177 bis del Libro IV.
Resultara absurdo que gozando el convenio de una mayora superior a la requerida para
suspender acciones, no pueda l suspenderlas.
2) Todos aquellos que hubieran otorgado cauciones reales o personales o que sean
poseedores de bienes constituidos en garanta de obligaciones del deudor, cuando los
respectivos acreedores no hubieran votado a favor del convenio.
269. Legitimacin pasiva.
El artculo 198 del Libro IV establece como legitimado pasivo de la accin de impugnacin
solo al deudor, aunque admite que cualquier acreedor podr intervenir como tercero
coadyuvante.
Olvido la ley que el convenio tambin pudo haber sido iniciativa de un acreedor y que por
tanto debe reconocrsele a l la calidad de parte directa. En este sentido, el texto
anterior de la ley prevena que si el convenio hubiere sido propuesto por un acreedor,
ste ser tambin parte en el incidente de oposicin.
270. Plazo de impugnacin.
El articulo 197 del Libro IV establece que Podr impugnarse el convenio nicamente
dentro el plazo de cinco das contado, para todos los interesados, desde la notificacin a
que se refiere el articulo 195. Las impugnaciones que se presenten fuera de este plazo
sern rechazadas de plano.
Hay que sealar que el articulo 195 establece que acordado el convenio, ste ser
notificado por medio de aviso a los acreedores que no hubieren concurrido a la junta.
Entonces, cabe preguntarse si se entiende que los acreedores que concurrieron fueron
notificados en ella misma. La verdad, es que no obstante lo inteligente de la observacin,
la ley es clara al indicar el plazo de cinco das es para todos los interesados. Por ultimo,
tengamos en consideracin que basta, para interrumpir el plazo, la presentacin de la
impugnacin, sin ser menester su posterior notificacin.
La impugnacin se notificara a las partes por estado diario, salvo que el juez determine
que se haga personalmente o por cedula.
271. Tramitacin de las impugnaciones.
El proceso de impugnacin se sustancia bajo las reglas de los incidentes, y si son varias
las impugnaciones, todas ellas se acumulan a un nico incidente por el solo ministerio de
la ley.
La demanda de impugnacin, deber sealar la causal que se invoca y los fundamentos
de hecho y de derecho en que se funda. La notificacin de la demanda de impugnacin
se har por el estado diario, salvo que el juez determine que se realice personalmente o
por cdula.
272. Sentencia que falla el incidente de impugnacin.
Una vez finalizado el trmino probatorio, el tribunal fallara inmediatamente, se haya o no
rendido prueba. En la sentencia se resolvern todas y cada una de las impugnaciones,
aunque ante la multiplicidad de ellas bastara con que el tribunal acoja una.
174
En cuanto a los efectos de esta sentencia, cabe mencionar uno particular, se trata de una
resolucin afecta no solo a las partes en el incidente, sino que a todos los acreedores
concordatarios.
Esta excepcin al efecto relativo de las resoluciones judiciales se funda en que estamos
ante un contrato colectivo, en que los efectos de la resolucin no solo afectan a las
partes en juicio, sino que a todos los que se vern afectos por la aplicacin o
impugnacin del convenio.
En cuanto a la naturaleza de esta sentencia, mucho se ha discutido. La doctrina
mayoritaria estima que se trata de una sentencia interlocutoria pues recae en un
procedimiento incidental. Puga Vial por su parte, estima que se trata de una sentencia
definitiva; argumenta que no debe olvidarse que el incidente de impugnacin es un juicio
autnomo contencioso, a contrario del procedimiento de formacin de un convenio que
es siempre no contencioso. Adems, el asunto principal del pleito es justamente
determinar la nulidad del convenio, conflicto que es resuelto por esta sentencia, poniendo
fin a la instancia.
Finalmente, acabemos este punto indicando que la sentencia que falla el incidente de
impugnacin se notifica a las partes por avisos, asi lo dispone el articulo 198 del Libro IV,
en consecuencia, solo practicados dichos avisos comenzara a correr el plazo para recurrir
en su contra.
273. Recursos contra la sentencia que falla la impugnacin.
La sentencia que acoge la impugnacin es recurrible conforme las reglas generales. La
sentencia que desecha la impugnacin es, en principio, solo objeto de recurso de
casacin, as lo previene el articulo 199 inc. 3.
Procede apelacin contra la sentencia que rechaza la impugnacin? El tema es
discutible, del tenor del articulo 199 inc. 3 pareciera que no. Sin embargo, se puede
argumenta la admisibilidad de la apelacin en que; Por un lado, el inciso segundo de la
misma norma dispone que el convenio entrara a regir desde que cause ejecutoria la
resolucin que rechazo las impugnaciones, y solo causan ejecutoria las sentencias que
son apelables. Por otro lado, los redactores dela norma al ser consultados por su tenor,
indicaron que jams pretendieron privar a la resolucin que rechaza las impugnaciones
del recurso de apelacin.
276. Art. 196 numero 2 Falsedad o exageracin del crdito o incapacidad o falta de
personera para votar de alguno de los que hayan concurrido con su voto a formar la
mayora, si excluido este acreedor, hubiere de desaparecer tal mayora.
Tambin en este numerando se contemplan dos causales:
a) Falsedad o exageracin de crditos.
Esta causal entraa un cierto grado de participacin del deudor y del acreedor respectivo
en la errada contabilizacin del crdito del acreedor. La expresin falsedad importa
adems la alegacin de pasivos inexistentes, y la exageracin del capital del crdito.
Luego, la ley subordina esta causal a que ella sea determinante en la obtencin de las
mayoras, no se aplica al caso de que dicho crdito haya votado desfavorablemente el
convenio y tampoco cuando la mayora no desaparece al excluir el crdito, sin perjuicio
de que en el caso de convenio simplemente judicial se sancione al deudor y al tercero
como autor y cmplice de quiebra fraudulenta.
Es comn entre nuestros autores ver en esta causal una suerte de engao que induce a
los acreedores a votar de una determinada manera. Nosotros, por el contrario, creemos
que esta causal es de orden objetiva, no considera para nada el elemento engao, no es
necesario ahondar quien cometi el error y mucho menos su intencionalidad. Por lo
dems, como veremos, es la causal siguiente la que sanciona el error intencional.
Luego, hay dos puntos que aclarar en relacin a esta causal; Que se entiende por error
sustancial y a que lista de bienes y acreedores se refiere.
En cuanto a error sustancial, claramente la ley alude a un error significativo y
determinante, de manera que de haber sido conocido por los acreedores
presumiblemente hubieran votado de forma distinta.
En cuanto a la determinacin de las listas aludidas en la norma, debe distinguirse;
Tratndose de un convenio preventivo, la nica lista de acreedores relevante para
acordar el convenio es la que figura en la resolucin del juez en que se fijan que
acreedores y por que monto pueden votar (art. 179 del Libro IV). En cuanto a la lista de
bienes, claramente, se refiere a la lista de bienes hecha por el deudor y que debe
acompaar a sus proposiciones de convenio preventivo.
Tratndose de un convenio simplemente judicial, la lista de acreedores que puede
impugnarse, es aquella que confecciona el sindico y el juez conforme al articulo 102 del
Libro IV. En lo concerniente a los bienes, la impugnacin tendr que referirse a un error
en el inventario presentado por el deudor, en caso de que el haya solicitado su propia
quiebra.
O bien, en todo evento, al que confeccionara el sindico de acuerdo al numerando 2 del
articulo 94. En todo caso, lgicamente, que un error en el inventario presentado por el
deudor que posteriormente fue enmendado por el sindico, no da pie a la causal.
279. Art. 196 numero 5 Ocultacin o exageracin del activo o pasivo.
Esta causal tiene ciertos rasgos parecidos a la anterior. Sin embargo, se diferencia en
que, en primer termino, se castiga una conducta dolosa del deudor, sin importar su
injerencia en los resultados de la votacin.
Por otro lado, la ley no exige que la ocultacin o exageracin sea sustantiva, por lo que
cualquier ocultacin o exageracin es suficiente.
No aclara la ley, el alcance de la vox ocultacin. Creemos que una ocultacin fsica no
esta comprendida, pues en nada afecta que el deudor oculte fsicamente sus bienes.
Diferente es el caso de una ocultacin contable, pues lgicamente repercutir en la
decisin que adopten los acreedores, igualmente ocurre con una ocultacin jurdica, es
decir, si el deudor ha otorgado contratos que simulan enajenaciones.
Por ultimo, nos merece dudas si esta causal es procedente cuando fue un acreedor el que
propuso el convenio, por que la informacin sobre el activo y pasivo debe darla el sndico.
178
280. Art 196 numero 6 Por contener una o ms estipulaciones contrarias a lo dispuesto
en los incisos primero a quinto del art. 178.
La remisin a los incisos primero a quinto del art. 178 se refiere a que el convenio no
puede tener un objeto ilcito, ser discriminatorio, o no ser uno para todos los acreedores.
En estos puntos nos remitiremos a lo dicho en pginas anteriores.
Sin embargo, se produce una contradiccin, pues el inciso 5 del art. 199 establece que
el convenio preventivo rige desde que se forma el acuerdo, y que si a la postre la
impugnacin prospera, se podrn ejercer acciones revocatorias en el tiempo que medie
entre el acuerdo y la fecha en que quede ejecutoriada la resolucin que acoja las
impugnaciones y como la revocacin se refiere siempre al periodo anterior a la quiebra,
uno debe concluir que la declaracin de quiebra solo podr dictarse cuando la resolucin
que acoge la impugnacin quede firme y ejecutoriada.
Declarada la quiebra, cualquiera sea la interpretacin que se adopte, debe designarse al
sindico, mediante la convocacin a los tres mayores acreedores que figuren en el listado
que presento el fallido en sus proposiciones.
Un segundo efecto es que se suspenden los efectos del convenio acordado. Tratndose
de un convenio preventivo, este seguir operando, no obstante se acoga en primera
instancia la impugnacin, hasta que dicha resolucin quede firme y ejecutoriada.
Tratndose de un convenio simplemente judicial, la verdad es que no se producir este
efecto, por que la quiebra simplemente seguir operando, ya que este convenio no
comienza a regir, sino una vez vencido el plazo para impugnar o desde que cause
ejecutoria la resolucin que rechaza la impugnacin.
Por ultimo, debe tenerse claro que acogida la impugnacin, y por ende desechadas las
proposiciones, stas pueden reiterarse sin restricciones de ningn tipo.
179
En consecuencia, para analizar los efectos del convenio distinguiremos entre: Efectos
procesales y los efectos sustantivos.
Este efecto es una novedad en nuestro derecho mercantil, pues la anterior regulacin de
esta materia, ordenaba que perfeccionado el convenio se devolvieran a su tribunal de
origen los juicios trasladados al tribunal de la quiebra, lo que claramente era una
situacin problemtica innecesaria.
288. b) Terminacin de procesos incidentales de la quiebra.
Existen principalmente dos procesos incidentales, pero autnomos, accesorios al juicio de
quiebra; Los juicios de verificacin y los juicios revocatorios. Veamos que ocurre con cada
uno de estos procesos en virtud del perfeccionamiento del convenio.
a) Los procesos de verificacin.
Aprobado el convenio se terminan ipso iure los juicios incidentales de verificacin. Ello
por dos razones: En primer lugar; los juicios de verificacin son dependientes, accesorios
al juicio de quiebra, y si el convenio pone termino a ste, naturalmente deben concluir
tambin los procesos de verificacin. En segundo lugar; las demandas de verificacin son
verdaderamente el ejercicio de una accin de cobro y si el convenio impide los cobros ya
que ha operado la transaccin, es intil seguir adelante con un juicio incidental cuya
finalidad ya se ha obtenido.
Luego, se plantea el siguiente inconveniente; recordemos que las proposiciones de
convenio simplemente judicial pueden presentarse en cualquier estado de la quiebra,
admitidas las proposiciones el juez fijara la fecha de la junta llamada a votar el convenio
en un plazo que no puede ser menor a 30 das.
Dicho plazo, no garantiza que todos los acreedores hayan verificado sus crditos y surge
as la interrogante de Qu ocurre con aquellos acreedores que no verificaron antes de
que se aprobara el convenio?
Al respecto el legislador ha establecido en el art. 205 del Libro IV un procedimiento
incidental a travs del cual el acreedor no reconocido puede demandar ser parte del
convenio.
Dicha norma dispone que Los acreedores cuyos crditos sean anteriores a la fecha de la
resolucin recada en la presentacin de las proposiciones o en la solicitud de
designacin de un experto facilitador, en su caso, pero que no los hubieren verificado
oportunamente, podrn demandar que se cumpla el convenio a su favor, mientras no se
encuentren prescritas las acciones que de l resulten, mediante un procedimiento
incidental que se seguir con el deudor, ante el tribunal que conoci el convenio, salvo
que se haya celebrado el pacto de compromiso a que se refiere el art. 178, en cuyo caso
conocer el tribunal que corresponda de acuerdo a ste.
182
Esta accin del art. 205 no es una accin de verificacin y tampoco es una accin de
cobro. Es una accin particular y que da lugar a un procedimiento declarativo en que se
busca reconocer el derecho del acreedor a participar de un convenio.
Luego, solo podr hacer uso de esta accin aquellos acreedores que no hayan verificado
oportunamente. Y solo cuando se trate de un convenio simplemente judicial, pues
tratndose de un convenio preventivo no se aplica esta norma por la sencilla razn de
que dichos acreedores no tienen necesidad de verificar.
Por ultimo, hay que sealar una excepcin al efecto de que el convenio pone termino a
los procesos de verificacin; se trata de aquellos procesos que aun no han concluido al
tiempo de perfeccionarse el convenio, estos debern seguir su curso, hasta que los
crditos adquieran la calidad de reconocidos.
b) Los procesos revocatorios concursales.
En relacin al efecto del convenio en relacin a este proceso deben mencionarse dos
aspectos; En primer lugar, terminado el juicio de quiebra en virtud de un convenio no
pueden ejercerse nuevas acciones revocatorias. En segundo lugar, los procesos
revocatorios ya iniciados pero que no haban concluido al perfeccionarse el convenio
tambin finalizan.
Ambos efectos derivan del hecho de que los procesos revocatorios son accesorios a la
quiebra y es esencial para toda revocacin la existencia de un proceso ejecutivo.
Qu ocurre con la sentencia revocatoria dictada antes de perfeccionarse el convenio?
Bien puede ocurrir, que ya haya finalizado un procedimiento revocatorio antes de que se
haya suscrito el convenio, cual ser la suerte de esa sentencia?
Nosotros creemos que el convenio acordado resta efecto a la sentencia revocatoria, pues
no olvidemos que la sancin de propia de la revocabilidad es la inoponibilidad del acto
respecto de los acreedores, el acto es valido pero no empec a los acreedores. Luego,
acordado el convenio los acreedores recuperan su derecho a ejecutar individualmente al
deudor respecto de las obligaciones emanadas del convenio y el deudor deber cumplir
las obligaciones acordadas con sus propios bienes.
Los bienes enajenados a terceros ya no le pertenecen, pues el acto traslaticio, no
obstante ser inoponible a los acreedores, si empec al deudor.
En definitiva, la inoponibilidad del acto ya no es tan relevante para el acreedor. El nico
caso en que inoponibilidad se mantiene, dice relacin con las hipotecas y prendas
revocadas durante la quiebra, por que la extincin de tal derecho no dice relacin con un
incremento del patrimonio del deudor, sino con la desaparicin de una preferencia injusta
en contra de un acreedor.
289. c) Cesacin del desasimiento.
183
Dispone el articulo 201 del Libro IV que Aprobado el convenio simplemente judicial,
cesara el estado de quiebra y se le devolvern al deudor sus bienes y documentos, sin
perjuicio de las restricciones establecidas en el convenio mismo
Es decir, terminada la ejecucin colectiva cesa el embargo general que constituye el
desasimiento y el deudor recupera la administracin y disposicin de sus bienes, salvo
estipulacin en contrario del convenio mismo.
Este efecto es consecuencia de que el inc. 3 de la misma norma ordene la cancelacin
de las inscripciones de la declaracin de quiebra que se hubieren practicado en la oficina
del conservador de bienes races.
Es bueno dejar en claro que este efecto no opera con efecto retroactivo, es decir, solo
opera para el futuro. Cuando un bien determinado estuvo embargado y durante la
quiebra se enajeno, dicha enajenacin adolece de nulidad absoluta por ilicitud del objeto,
nulidad que no desaparecer por el posterior alzamiento del embargo. Igualmente, los
actos celebrados o ejecutados por el sindico antes del alzamiento se mantendrn firmes.
290. d) Cesacin en el cargo del Sndico.
Aprobado el convenio el deudor es restablecido en la administracin de sus bienes y los
acreedores recobran su derecho de ejecutar individualmente al deudor, la necesidad del
sindico desaparece.
Por ello, el art. 201 del Libro IV manda al sindico a rendir cuenta definitiva de su gestin y
devolver al fallido todos sus bienes y documentos.
Los juicios en que el sindico representaba al deudor sea como demandante o
demandado se seguirn ahora con el deudor, porque en ellos obr como su
representante legal.
Por ultimo, debemos sealar que es perfectamente posible que en el convenio se
establezca un interventor y que el sndico de la quiebra sea nombrado en calidad de tal,
pero dicha funcin es distinta, pues el interventor obra como mandatario privado del
deudor y los acreedores y no como auxiliar de la administracin de justicia.
2. Efectos procesales extraconcursales
291. Enunciacin.
Tres son los efectos procesales extraconcursales. Ellos tienen importancia tratndose del
convenio preventivo y emanan de la naturaleza transaccional del convenio. Luego estos
efectos son; a)
Terminacin de los procesos a que afecta el convenio; b) Restablecimiento de las
acciones individuales de ejecucin; y c) Efectos procesales respecto de los acreedores no
afectos al convenio.
292. a) Terminacin de los procesos a que afecta el convenio.
184
El convenio preventivo perfeccionado impide que se declare la quiebra del deudor, sea
que ella se haya solicitado antes o despus de su aprobacin. Si se inicio un proceso de
quiebra, el tribunal deber dictar una sentencia rechazando la solicitud de la misma.
Pero Qu ocurre con las demandas ejecutivas singulares iniciadas antes de la
aprobacin?
La respuesta es simple; debern darse terminadas como efecto del convenio, pues este
implica transaccin. Mas an, si aun esta pendiente el plazo para oponer excepciones, el
deudor puede interponer excepcin de transaccin, concesin de esperas, prorroga de
plazos o remisin, segn el caso.
Terminado el proceso de quiebra, deber ponerse termino, adems, a todo embargo
sobre los bienes del deudor, pero a diferencia del alzamiento ipso iure que produce la
declaracin de quiebra, para el alzamiento de los embargos singulares deber mediar
solicitud de parte y resolucin del tribunal.
Igualmente, si un acreedor inicia una demanda ejecutiva con posterioridad a la
homologacin del convenio, el deudor deber oponer a este acreedor las excepciones
que correspondan al objeto preciso del convenio, ya sea remisin, prorrogas o esperas,
transaccin, etc.
Finalmente, cabe sealar que este efecto paralizador de la aprobacin del convenio no se
extiende a los juicios declarativos, los que seguirn su curso natural. Igualmente, no se
contempla efecto alguno respecto de eventuales medidas precautorias, aunque bien
podra solicitarse su reduccin hasta la concurrencia del crdito que deba ser
hipotticamente satisfecha en virtud del convenio.
293. b) Restablecimiento de las acciones individuales de ejecucin.
Los acreedores afectos al convenio pueden volver a ejecutar individualmente al deudor,
pero debern hacerlo por los montos y modalidades prescritos en el convenio.
294. c) Efectos procesales respecto de los acreedores no afectos al convenio.
El art. 200 del Libro IV dispone que el convenio obliga al deudor y a todos los acreedores,
hayan o no concurrido a la junta, excepto los enumerados en el art. 190, en cuanto se
hubieran abstenido de votar.
Esta norma deja todo muy en claro, excepto en lo relativo a la situacin de un acreedor
laboral o una creedor prendario o hipotecario, a quienes no obliga el convenio y que
solicitan la quiebra del deudor estando vigente el convenio.
No existe norma expresa, pero resulta razonable inclinarse por la negativa a tal situacin,
no tiene sentido admitir una solicitud de quiebra que, en definitiva, atentara contra los
fines del convenio.
185
Por otro lado, no existe norma que prohba a estos acreedores solicitar la quiebra.
Lamentablemente sobre este punto no hemos encontrado precedentes ni jurisprudencia
de los tribunales de justicia.
formula una regla general. Luego, para analizar estos casos debe distinguirse si el
acreedor respectivo voto o no a favor del convenio.
298. Efectos respecto a terceros si el acreedor no voto a favor del convenio.
Se comprende tanto al acreedor que vot en contra del convenio, como a aquel que no
vot. Los coobligados solidarizara o subsidiariamente y los terceros poseedores de
bienes en garanta de obligaciones comprendidas en el convenio no se ven afectados por
el mismo. El acreedor conserva sus derechos sin alteraciones, con las garantas reales o
personales constituidas a su favor.
La excepcin esta dada por la novacin y la dacin en pago, y solo si el acreedor
respectivo efectivamente se beneficio de las mismas, esto es, si recibi un valor
apreciable en dinero asociado a esa novacin o dacin en pago. Luego, si hubo o no
beneficio, ser una cuestin de hecho que calificara el juez del tribunal donde el acreedor
demande a los terceros haciendo efectivas sus garantas.
299. Efectos respecto a terceros si el acreedor voto favorablemente el convenio.
En cambio, si el acreedor vot a favor del convenio las consecuencias son otras:
1) El voto favorable del acreedor hace que todos los beneficios del convenio, esto es,
remisiones, prorrogas, cambios de tasa de inters, etc, se extiendan tambin a los dems
coobligados solidaria o subsidiariamente.
No podr, en consecuencia, este acreedor cobrar su crdito a los fiadores y codeudores,
solidarios o subsidiarios, ni a los avalistas, sino en los mismo trminos en que puede
cobrar al deudor en virtud del convenio.
2) Los terceros poseedores de bienes gravados a favor de ese acreedor que vota
favorablemente, se benefician tambin de las clausulas del mismo, pues podrn liberar
la garanta pagando la deuda en los mismos trminos que los estipulados en el convenio
celebrado por el deudor garantizado.
3) Por ultimo, el convenio de prorroga, no pone fin a la responsabilidad de los fiadores y
codeudores, solidarios o subsidiarios, o de los avalistas del deudor sujeto a convenio, ni
extingue las prendas o hipotecas constituidas sobre bienes de terceros. As, si el acreedor
vota a favor del convenio, el mayor plazo del convenio beneficia a los terceros
mencionados, pero no produce la caducidad de las fianzas, prendas e hipotecas.
Cabe sealar que, en caso de novacin o dacin en pago; se extingue la deuda respecto
de los fiadores, codeudores y avalistas antes mencionados, hasta la concurrencia de la
porcin del crdito sometido a convenio que se dio por extinguida mediante ellas.
Ntese, que la situacin no es igual a si el acreedor no voto favorablemente el convenio,
en tal caso se exige un beneficio efectivo,
mientras que en este caso no se establece tal condicin, basta el acuerdo en el convenio.
300. Efectos respecto de las acciones subrogatorias o de reembolso de los terceros
garantes de crditos concordatarios.
187
El art. 202 inc. 1 dispone que Todos aquellos que hubieren otorgado cauciones reales o
personales o que sean terceros poseedores de bienes constituidos en garanta de
obligaciones sujetas al convenio, y los dems terceros que paguen dichas obligaciones
sin oposicin del deudor, podrn ejercer los derechos que por va de subrogacin o
reembolso les correspondan, solamente sobre lo que toque al acreedor en el convenio. Si
el acreedor ha sido pagado solo de parte de lo que le corresponda conforme al convenio,
podr ejercer sus derechos relativamente a lo que se le quede debiendo, con preferencia
a las personas precedentemente mencionadas.
En consecuencia, la regla general es que los terceros garantes de obligaciones del
deudor, pueden subrogarse en los derechos que el acreedor tenia en el convenio.
Luego, si el acreedor ha sido pagado solo en parte de lo que le corresponda conforme al
convenio, podr ejercer sus derechos por lo que se le quede debiendo, con preferencia a
los garantes.
Como se aprecia, la ley crea una preferencia a favor del acreedor.
Por ejemplo; El convenio establece que se pagara a los acreedores solo el 50% de su
crdito original, ante ello, el acreedor cobra el 100% de ese crdito al aval. El aval se
subroga en los derechos del acreedor y podr por ende cobrar el 50% va reembolso, tal
cual lo hubiere hecho el acreedor.
Luego, supongamos que ante el cobro del acreedor, el aval paga slo el 40% del crdito
original. El acreedor conservara su derecho en el convenio por el 60% impago y el aval se
subrogo en el 40% que pago.
Aqu opera la preferencia, pues el acreedor cobrara preferentemente el 50% a que tiene
derecho por el convenio (obteniendo el 90% de su crdito; ya que directamente del
convenio obtuvo un 50% y el aval le haba pagado un 40%), mientras que el aval nada
obtendr.
En el mismo ejemplo, pero ahora el aval paga un 70% del crdito, el acreedor cobrar un
30% mediante el convenio. Y el aval podr subrogarse en ese 20% restante.
c) Los efectos de los convenios tpicos
301. Enunciacin.
Histricamente la ley admita solo dos objetos en un convenio, a saber la remisin y la
prorroga o ampliacin de plazos. Luego, se introdujo una tercera modalidad conocida en
nuestro medio como el convenio por abandono de bienes.
Estos tres nicos objetos se mantuvieron en nuestra legislacin hasta la dictacin de la
Ley 18.598, que permiti el convenio por continuidad de giro y para venta como unidad
econmica. Posteriormente la Ley 20.073 modifico nuevamente la situacin fijando una
sola regla general: los convenios pueden versar sobre cualquier objeto licito para evitar la
declaracin de quiebra del deudor, salvo la alteracin de la cuanta de los crditos para
determinar el pasivo.
188
En consecuencia, basta con que el objeto sea licito. Sin embargo, hay tres convenios de
uso habitual y quisiramos detenernos en ellos para analizar sus efectos mas corrientes:
el convenio remisorio o de quita, el dilatorio o de espera y el convenio por abandono de
bienes.
302. El convenio Dilatorio.
En virtud de este convenio, los acreedores quedaran sujetos a los trminos del convenio
para el ejercicio de sus acciones de cobro y, naturalmente, se suspender la prescripcin
que hubiera estado corriendo hasta la aprobacin del convenio.
Luego, la prorroga de plazos produca necesariamente un conflicto. Como sabemos, el
art. 1649 del Cdigo Civil establece la caducidad de las garantas de terceros por
prorroga del plazo. Hoy, el art. 202 del Libro IV, resuelve expresamente la materia, al
disponer que La ampliacin del plazo de las deudas acordada en el convenio no pone fin
a la responsabilidad de los fiados y codeudores solidarios o subsidiarios, o de los
avalistas del deudor sujeto al convenio ni extingue las prendas o hipotecas constituidas
sobre bienes del deudor.
Por ultimo, la ley contempla una norma que resuelve la forma en que se devenga el pago
de las obligaciones diferidas por el convenio, al sealas que cuando el convenio verse
sobre ampliacin de plazo, ste empezara a correr para todos desde que entre a regir el
convenio, cualesquiera sean los vencimientos particulares de los crditos. Con ello se
pretende que el hecho que haga comenzar a correr el plazo siempre sea la entrada en
vigencia del convenio, as se evita la antigua practica de estipular un plazo para da
cierto y determinado o que comienza a regir desde determinada junta o fecha, sin
considerar la entrada en rigor del convenio. As, ocurra que muchas veces que el plazo
expiraba antes de que el convenio comenzara si quiera a regir.
Sea cual sea la modalidad del convenio que resulte y considerando que el interventor no
es administrador, la ley, sin embargo, le confiere la facultad de visar, esto es autorizar,
los pagos que de acuerdo al convenio se vayan efectuando. Pero esa autorizacin no es
un requisito de validez del pago, sino solamente un control del mismo, por ello el pago
ser valido sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el que conforme al convenio
realice dichos pagos.
4) Cuidar de que el deudor no retire para sus gastos personales y los de su familia otras
sumas que las autorizadas en el convenio.
Esta norma se refiere solo a los convenios en que el deudor es persona natural, pues las
personas jurdicas no tienen ni gastos personales ni menos de familia.
5. Rendir trimestralmente la cuenta de su actuacin y la de los negocios del deudor, y
presentar las observaciones que le merezca la administracin de este ltimo. Esta cuenta
ser enviada por correo a cada uno de los acreedores.
6. Pedir al tribunal ante el cual se tramit el convenio que cite a junta de acreedores,
siempre que lo crea conveniente o cuando se lo pida alguno de ellos para tratar asuntos
de inters comn. Todos los acuerdos de la junta debern ser adoptados por la mayora
del pasivo del convenio, con derecho a voto.
7. Impetrar las medidas precautorias que sean necesarias para resguardar los intereses
de los acreedores, sin perjuicio de los acuerdos que stos puedan adoptar. Estas
solicitudes se tramitarn como incidente.
Conocer de estas acciones, el tribunal ante el cual se tramit el convenio, salvo que se
haya celebrado el pacto compromisorio a que se refiere el artculo 178, en cuyo caso
conocer el Tribunal que corresponda de acuerdo a ste. (Art. 208 inc. 2 del Libro IV del
Cdigo de Comercio)
8. Representar judicial y extrajudicialmente a los acreedores para llevar a efecto los
acuerdos que tomen en forma legal.
308. Remuneracin del interventor.
El art. 206 del Libro IV dice que la remuneracin del interventor ser fijada en la forma
que determine el convenio. Esta norma tiene a nuestro juicio una sola lectura: el
convenio fija y obliga al deudor y acreedor a pagar al interventor una determinada
cantidad, pero ese convenio no obliga al interventor.
No esta ste obligado a aceptar el cargo, menos estar a ser remunerado como
unilateralmente lo prevengan el deudor y sus acreedores. No, la remuneracin del
interventor es un asunto que debe ser convenido entre el deudor y acreedores y el
interventor en forma libre.
No dice la ley quien paga esas remuneraciones. A nuestro juicio ese honorario es
responsabilidad de quien lo causa: el deudor, pero como hoy la intervencin es un asunto
meramente accidental al convenio, nos parece que debe estipularse derechamente quien
191
y como se paga dicha remuneracin, por que puede ser que la intervencin resulte de
una imposicin de los acreedores no deseada por el deudor y hasta cierto punto
injustificada.
colectividad una vez aprobado el convenio, cada acreedor tiene derecho a ejecutar
individualmente al deudor.
La solucin a lo planteado esta en la aplicacin de las reglas generales. Si se pacta una
fianza, esta se entender entre el fiador y cada acreedor por su monto a que se obligo el
deudor en el convenio.
Si se pacta una prenda, la totalidad de los acreedores sern acreedores prendarios y
concurrirn a prorrata en el producto de la realizacin de la prenda. Lo mismo ocurrir si
se pacto una hipoteca, se entiende constituida a favor de cada acreedor por su respectiva
cuota y en la ejecucin de ella debern ser citados todos los acreedores concordatarios
con arreglo al art. 2428 del Cdigo Civil.
Luego, las causales de ineficacia de un convenio son cuatro: dos expresas y dos
implcitas.
Las causales expresas son la nulidad del convenio y la declaracin de incumplimiento del
mismo. Las causales implcitas son la inexistencia jurdica del convenio y la segunda
quiebra.
dicho dolo no debe ser necesariamente determinante, pues la ley no lo exige y, adems,
recordemos que no se trata de un dolo que no media como vicio de consentimiento, sino
que como conducta reprochable del deudor.
La ocultacin puede ser; documental, es decir, el deudor omite o exagera bienes en el
listado que debe adjuntar al presentar las proposiciones de convenio o al solicitar su
quiebra, en su caso.
Tambin puede la ocultacin ser efectiva, ya sea fsica o jurdica. La ocultacin fsica es
obvia, la jurdica dice relacin a la celebracin de actos tendientes a desmembrar su
patrimonio o bien a abultarlo ficticiamente.
En segundo lugar, no hace falta que la ocultacin o exageracin sea de proporciones.
Pero si, debe de tratarse de una ocultacin o exageracin que tenga por finalidad
perjudicar a los acreedores.
En tercer lugar, la ley exige que la ocultacin o exageracin sea descubierta luego de
vencido el plazo para impugnar. Lo que implica que si se descubri antes de expirado ese
termino, la nulidad debe alegarse por va de impugnacin del N 5 del art. 196 del Libro
IV. Ser el acreedor que descubri la ocultacin o exageracin el que demande, quien
deber acreditar la fecha en que se percato de la conducta del deudor. Luego, el monto
del crdito del acreedor que demande es irrelevante.
315. Legitimacin activa y prescripcin de la accin.
Puede solicitar la declaracin de nulidad cualquiera de los acreedores afectos al convenio
y aun terceros, siempre que, tratndose de estos ltimos, tengan un inters actual.
No puede alegarla; el propio deudor, el sindico, ni ser declarada de oficio por el tribunal.
Luego, la accin prescribe en un ao contado desde la fecha en que entro a regir el
convenio. (Art. 210 Libro IV). Se trata de una prescripcin de corto plazo y que no
admite suspensin.
316. Competencia y procedimiento.
Dispone el art. 213 que La nulidad y la declaracin de incumplimiento del convenio se
sujetaran al procedimiento de juicio sumario y ser competente para conocer de ellas el
tribunal que tramito el convenio. Esa constituye la regla general.
Luego el mismo articulo agrega la excepcin: salvo que se haya celebrado el pacto
compromisorio al que se refiere el art. 178, en cuyo caso conocer el tribunal que
corresponda de acuerdo a ste.
Por ultimo, debe tenerse en cuenta el art. 215, el cual ordena que En la demanda de
nulidad o de declaracin de incumplimiento del convenio, el demandante sealara el
nombre del sindico titular y el del sindico suplente, y solo a stos el tribunal deber
designar en la sentencia que de lugar a la demanda y declare la quiebra. Estas
195
La tercera causal, es la segunda quiebra del deudor sin que media declaracin de nulidad
o incumplimiento de convenio. La causal no esta expresamente mencionada, pero es
lgica, pues nada impide que estando vigente el convenio el deudor emprenda un nuevo
emprendimiento econmico, y ante el fracaso de dicha iniciativa se solicite la quiebra del
deudor.
320. Legitimacin activa y prescripcin de la accin.
Tratndose de la resolucin por la causal del art. 211, esto es; inobservancia de las
estipulaciones del convenio, la accin le corresponde a cualquiera de los acreedores, con
o sin derecho a voto y sin importar el monto de sus crditos.
Tratndose de la resolucin del art. 208, esto es; por agravamiento del mal estado de los
negocios del deudor, la accin corresponde a el o los acreedores que representen la
mayora absoluta del pasivo del convenio con derecho a voto.
En cuanto a la prescripcin de estas acciones, la regla esta dada por el art. 211 inc. 2 del
Libro IV que expresa Las acciones de incumplimiento del convenio prescribirn en seis
meses, contados desde que hayan podido entablarse.
321. Competencia y procedimiento.
La tramitacin de la declaracin de incumplimiento es anloga a la tramitacin que
estudiamos al analizar la declaracin de nulidad del convenio.
En consecuencia, ser competente para conocer de esta materia, el tribunal que tramito
el convenio, ya sea ordinario o arbitral, y en caso de introducirse al convenio un pacto
compromisorio, tambin puede tramitarse ante ese juez arbitro.
Se tramitara sumariamente y es aplicable aqu lo dicho respecto a la designacin del
sindico titular y suplente, y a los recursos que proceden contra la resolucin que acoja el
incumplimiento.
322. Efectos de la declaracin de incumplimiento.
Los efectos de la declaracin de incumplimiento son casi los mismos que los derivados de
la declaracin de nulidad, por ello reiteramos lo dicho aqu respecto de ella.
a) La declaracin de incumplimiento pone fin al convenio respecto de todas sus partes.
b) Irretroactividad de la declaracin de incumplimiento.
c) Declaracin de quiebra del deudor.
d) Declaracin de incumplimiento y revocacin concursal.
Luego, existe un efecto que diferente a la nulidad. Dijimos que la nulidad del convenio
pona fin, por el solo ministerio de la ley, a las cauciones que lo garantizan.
199
Este efecto no opera tratndose de la declaracin de incumplimiento, pues el art. 212 del
Libro IV expresa que: La declaracin de incumplimiento dejar sin efecto el convenio,
pero no extinguir las cauciones que hubieren garantizado su ejecucin total o parcial.
Las personas obligadas por las cauciones sealadas en el inciso anterior y los terceros
poseedores de los bienes gravados con las mismas, segn sea el caso, sern odos en el
juicio de declaracin de incumplimiento y podrn impedir la continuacin de ste,
pagando los dividendos pendientes dentro de tres das, contados desde la citacin.
Las cantidades pagadas por el deudor antes de la declaracin de incumplimiento y las
que produzca la realizacin del activo de la quiebra, servirn de abono a la deuda en
caso de que la caucin se extienda a toda la suma estipulada; pero si comprende
nicamente una parte de ella, slo les servir de descargo lo que reste despus de
cubierta la cuota no caucionada.
La norma nos parece absurda, pues no obstante haberse extinguido la obligacin
principal, esto es el convenio, subsisten las accesorias. Mas aun, si el convenio deja de
existir Cmo se habr de garantizar su ejecucin total o parcial? Hay que interpretar que
no obstante la extincin del convenio estos terceros garantes quedan obligados al mismo
y no a las obligaciones que nacen de la declaracin de incumplimiento. As, si el convenio
era remisorio en un 30%, los garantes estn solo obligados a pagar hasta el 70% de los
crditos, del mismo modo, si el convenio era de prorroga de plazo, los acreedores
debern respetar dichos plazos para luego dirigirse a los garantes.
200
Este efecto esta regulado en el art. 217 del Libro IV, dicha norma expresa que; La
segunda quiebra reintegra a los acreedores anteriores en todos sus derechos respecto
del fallido.
Los acreedores antiguos concurrirn con los nuevos en las distribuciones del activo de la
quiebra por el monto ntegro de sus crditos, siempre que no hubieren recibido parte
alguna de la estipulada en el convenio; en el caso contrario, slo podrn concurrir con los
nuevos acreedores por la parte del capital de sus primitivos crditos que corresponda a
la porcin no pagada de la suma convenida. En todo caso, tanto los crditos de los
acreedores antiguos, en lo que corresponda, como los de los nuevos, debern ser
verificados en la segunda quiebra, salvo aqullos que la ley expresamente excepta de
este trmite.
El inciso primero de la norma implica que el deudor no puede alegar el convenio resuelto
o anulado contra sus acreedores.
Luego, los acreedores concordatarios y los no concordatarios concurren a la segunda
quiebra, y como contrapartida a la inclusin de los nuevos acreedores, esta nueva
quiebra incrementar la masa de bienes desasidos con los bienes futuros del deudor. Es
decir, no obstante los antiguos acreedores se vern perjudicados por la presencia de los
nuevos acreedores, vern al mismo tiempo aumentado el activo del deudor con todos
aquellos bienes que haya adquirido con posteridad a la primera quiebra y que segn las
reglas generales no deberan ingresar a dicha quiebra.
Finalmente, la norma trata distinto a los acreedores antiguos segn hubieran o no
recibido pagos mediante el convenio.
Si no haban recibido pago alguno, concurren a la nueva quiebra por la totalidad de su
crdito primitivo. Por ejemplo, el acreedor tena un crdito de 10 millones de pesos, luego
se pacto un convenio remisorio, consistente en remitir el 50% de las deudas, es decir, el
acreedor recibira en cumplimiento del convenio solo 5 millones de pesos. Pero, en virtud
de la declaracin de segunda quiebra y por no haber recibido pago alguno, concurrir a
este nuevo juicio concursal por el total de su primitivo crdito, es decir, 10 millones de
pesos.
Si haban recibido pagos en virtud del convenio, los antiguos acreedores solo tienen
derecho a cobrar en la quiebra la fraccin del crdito primitivo que corresponda
proporcionalmente a la fraccin impaga del crdito renegociado en el convenio. Por
ejemplo; Se estipulo una remisin de 50% y un pago en cinco cuotas iguales, de las
cuales tres se haban pagado al momento de anularse el convenio, en la nueva quiebra
este acreedor solo podr verificar por el 40% de su primitivo crdito. As, si su primitivo
crdito era de $100 y el convenio estipulaba una remisin del 50% y se haban pagado ya
$30 al momento de la resolucin, la nueva verificacin solo ser por $40.
En otras palabras, el deudor cumpli el 60% de su obligacin convencional, el 40% a que
aun tiene derecho al acreedor se refiere no al 40% de su crdito en virtud del convenio,
sino que se aplica a su crdito primitivo.
202
203
Los delitos de robo, hurto y falsificacin son los correspondientes al Cdigo Penal. El
delito de quiebra fraudulenta no tiene aplicacin para los deudores que pueden reclamar
este beneficio, pero haciendo una interpretacin progresiva de esta norma, nos parece
que dicha tipificacin se refiere a los actuales delitos del art. 466 del cdigo Penal.
3) Si ha obtenido quita o espera de sus acreedores.
Se refiere a acuerdos con todos sus acreedores, no ha pactos individuales, luego podr
ser mediante la celebracin de convenios de prorroga de plazos.
4) Si ha dilapidado sus bienes.
Hecho que calificara el juez, conforme a la prueba rendida.
5) Si no ha hecho una exposicin circunstanciada y verdica del estado de sus negocios, o
se ha validado de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a sus acreedores.
En su primera parte, la norma se refiere a los documentos que debe acompaar el deudor
a su solicitud de cesin de bienes, y que no son otros que los antecedentes para solicitar
la propia quiebra.
En su segunda parte, comprende cualquier maquinacin del deudor, como ocultacin de
bienes, la suposicin de deudas, los entendimientos fraudulentos, etc. Debe tenerse en
cuenta que la expresin fraudulentos no esta referida nicamente a la constitucin de
ilcitos penales, sino que tambin a ilcitos civiles.
332. Procedimiento.
El procedimiento para hacer efectiva la cesin de bienes es distinto segn esta se haga a
uno o a varios acreedores.
333. Procedimiento de cesin de bienes a una creedor.
El deudor debe presentar una solicitud destinada a que se admita el pago por cesin de
bienes ante el tribunal de su domicilio.
La solicitud de cesin de bienes debe ir acompaada de los mismo antecedentes que
deben adjuntarse a la demanda por la cual el deudor solicita su propia declaracin de
quiebra. Asi lo establece el art. 241 inc 2 del Libro IV. La peticin debe notificarse al
acreedor, quien tiene un plazo de seis das para aceptar o rechazar la cesin, y dicha
eventual oposicin del acreedor a la cesin de bienes se tramita segn las reglas del
juicio sumario.
El procedimiento anteriormente descrito no tiene aplicacin cuando el acreedor ya ha
iniciad acciones ejecutivas en contra del deudor. En este caso, el deudor puede, sin
embargo, solicitar la cesin de bienes, dentro del plazo fatal de seis das contado desde
el requerimiento, siguiendo luego la tramitacin que establece el art. 242 del Libro IV. La
peticin de cesin de bienes no suspende el procedimiento ejecutivo iniciado contra el
deudor, pues se tramita en ramo separado.
206
mal estado de sus negocios, ya sea alegando alguna de las causales de indignidad del
art. 1617 del Cdigo Civil.
4) Orden de que se despachen las correspondientes cartas areas certificadas para hacer
saber la cesin de bienes a los acreedores que se hallen fuera de la repblica,
ordenndoles que en el termino de emplazamiento, que se expresara en cada carta,
comparezcan con los documentos justificativos de sus crditos, bajo el apercibimiento de
proseguirse su tramitacin sin volver a citar a ningn ausente.
5) Orden de que se notifique la cesin de bienes al sndico y a los acreedores mediante
avisos.
- Oposicin a la cesin.
Esta oposicin es por escrito e individual y puede oponerla cualquiera de los acreedores
dentro del plazo que corresponda segn el caso.
Como cesin de bienes es un privilegio legal de deudor, los acreedores no pueden
simplemente rechazarla. Ellos estn obligados a aceptarla, salvo causa legal de
oposicin. Luego, las causas de oposicin son solo dos:
1) Exigir que el deudor pruebe su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios. Esta
prueba es lgicamente muy difcil para el deudor, pero el informe del sndico a este
respecto es una pieza fundamental, y que aporta gran parte del convencimiento de que
pueda hacerse el juez. En el fondo, esta causal de oposicin importa un cuestionamiento
de que el mal estado de los negocios se debe a accidentes inevitables y como el orden
normal de las cosas es que los deudores padecen de insolvencia por fraude o negligencia,
incumbe al deudor acreditar su inocencia.
2) Probar que el deudor se encuentra en alguna de las causas de indignidad del art. 1617
del Cdigo Civil. Prueba que corresponde al acreedor opositor.
La ley no seala que acreedores pueden impugnar, pero como el plazo para hacerlo es
casi el mismo para verificar crditos, resulta manifiesto que los creedores no requerirn
tener sus crditos reconocidos para ejercitar esta oposicin. Cualquiera puede oponerse,
siempre que haya verificado. El sindico no tiene la facultad de oponerse a la cesin.
Como se aprecia, esta oposicin es realmente la cuestin principal del proceimiento de
cesin de bienes, ella equivale a la reposicin en el proceso de quiebra, en el sentido de
que en ella se discute la procedencia o improcedencia de la cesin de bienes. Luego, la
oposicin se tramita como cuestin principal, y el hecho de que se ajuste a las reglas del
juicio sumario no implica que sea un juicio distinto al de cesin o que implique un
incidente de dicho proceso.
El silencio de los acreedores en orden a no interponer oposicin, implica aceptacin de la
cesin.
Se apreciara que mediante la oposicin no puede discutirse el hecho de que el deudor no
este comprendido en el art. 41 o que no ha incurrido en una causal de quiebra. Ello se
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justifica por que es el propio juez quien debe negarse a tramitar la solicitud de cesin si
no se cumplen los requisitos sustantivos para acceder a ella.
- Sentencia definitiva.
Intervenga o no oposicin de los acreedores, el tribunal debe dictar sentencia declarando
o rechazando la cesin, resolucin que tiene, en ambos casos, el carcter de sentencia
definitiva.
Si no interviene oposicin, el tribunal debe declarar aceptada la cesin una vez expirado
el plazo mas largo de emplazamiento determinado para el o los acreedores residentes en
el extranjero.
Si interviene oposicin, la sentencia que se dicte en dicho procedimiento debe
pronunciarse sobre la aceptacin o rechazo de la cesin.
336. b) El procedimiento de determinacin del pasivo y realizacin del activo.
Luego de la cesin de bienes, aunque se inician con ella, estn la determinacin del
pasivo y la realizacin del activo de los bienes del deudor. Al respecto, el art. 255 del
Libro IV dispone que se aplicara a la cesin de bienes, en cuanto no se oponga a su
naturaleza, las dems disposiciones de esta ley.
Luego, la cesin e bienes se regir por las normas propias del juicio de quiebra. La
determinacin del pasivo se har ajustndose a las normas de verificacin de crditos, y
la realizacin del activo se ajustara a las normas sobre realizacin dictadas para la
quiebra.
Dos puntos deben aclararse a lo dicho.
El primero, es que a diferencia de lo que ocurre en la quiebra, en la cesin de bienes el
sindico no tiene una funcin administradora de los bienes del deudor. Recordemos que
obra como medro depositario de los bienes cedidos, de ah que en suma, la facultad de
administrar y disponer de dichos bienes recaer enteramente en la junta de acreedores.
El segundo punto, dice relacin a que el Cdigo Civil contempla reglas particulares en
relacin a este procedimiento, y que deben aplicarse antes que las normas de la
quiebnra, en atencin al principio de especialidad. Dichas normas son dos:
1) El art. 1621 del Cdigo Civil dispone que Hecha la cesin de bienes podrn los
acreedores dejar al deudor la administracin de ellos, y hacer con l los arreglos que
estimaren convenientes, siempre que con ello consienta la mayora de los acreedores
concurrentes.
2) El art. 1622 del Cdigo Civil dispone que el acuerdo de la mayora obtenida en la
forma prescrita en el Cdigo de enjuiciamiento, ser obligatorio para todos los acreedores
que hayan sido citados en la forma debida. Pero los acreedores privilegiados, prendarios
o hipotecarios no sern perjudicados por el acuerdo de la mayora, si se hubieren
abstenido de votar.
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los bienes del deudor a los acreedores, sino la facultad de disponer de ellos y de sus
frutos hasta pagarse de sus crditos. Luego, la cesin no es una dacin en pago y no
implica una especie de mandato del deudor a sus acreedores, pues el efecto de transferir
la facultad de administrar es legal y no convencional. En opinin de Juan Esteban Puga, la
cesin implica una especie de desasimiento sobre los bienes del deudor, y su
administracin es transferida legalmente a sus acreedores. Luego, los actos que dichos
acreedores sobre los bienes del deudor deben asimilarse, para todos los efectos legales,
a una verdadera venta forzada, aunque en estricto rigor no lo sea.
339. Termino de la cesin de bienes.
1) Pago de las deudas con el producto de los bienes cedidos.
2) Por arrepentimiento del deudor. La cesin termina por el rescate de sus bienes que
hace el deudor pagando a los acreedores las obligaciones pendientes.
3) Por sobreseimiento civil, temporal o definitivo, del proceso de cesin de bienes.
4) Por convenio judicial.
5) Por extincin de las obligaciones. Nos referimos al caso de que, aun cuando la
realizacin de bienes no cubra totalmente las obligaciones del deudor y por ende
comprometa sus bienes futuros, la obligacin se extinguir en el plazo de cinco aos
desde que se haya aceptado la cesin.
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