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aspectos del tipo penal que son materia de debate, cuyo adecuado y
fundamental tratamiento por la administracin de justicia, cubra las
expectativas que todo grupo social espera de las instituciones que los
representa.
Este delito, como el de corrupcin y peculado (en determinadas
modalidades), es de alta incidencia en nuestra sociedad, cuya comisin
sensibiliza considerablemente el reproche general de la poblacin, no solo
porque involucra la sustraccin indebida y prdida de grandes sumas de
dinero del Estado3, sino tambin porque somos un pas que est bajo la
expectativa permanente de superar los problemas de pobreza y falta de
desarrollo, que son agudizados precisamente por este tipo de conductas
delictivas.
El tratamiento destacable de este delito se da tambin por su mayor
especialidad dentro del grupo de los delitos contra la Administracin Pblica,
clausulados en el Ttulo XVIII del Libro Segundo de la Parte Especial de
nuestro Cdigo Penal, por tanto tambin de mayor complejidad, atendiendo a
su amplia relacin con otra rama del sistema jurdico, como es el derecho
administrativo, cuyo desarrollo se ha visto incrementado ltimamente, lo que
exige conocimientos especializados de organizacin y funcionamiento de
entidades pblicas as como de contrataciones y adquisiciones del Estado,
incluso, saliendo de lo jurdico, de nociones bsicas de contabilidad.
II. Texto del artculo 384 del Cdigo Penal
Antes de entrar al detalle y mencin de los puntos controversiales que han
sugerido el presente trabajo, transcribo el texto del tipo penal en cuestin.
Colusin.Artculo 384.- El funcionario o servidor pblico que, en los contratos,
suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante en la que intervenga por razn de su cargo o comisin
especial defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, segn
ley, concertndose con los interesados en los convenios, ajustes,
liquidaciones o suministros ser reprimido con pena privativa de libertad no
menor de tres ni mayor de quince aos. (Lo resaltado es nuestro).
El estilo propio de redaccin no es el ms adecuado, sumndole complejidad
a lo que ya es materia de regulacin, generando mayor dificultad a la hora de
3
() ABANTO VSQUEZ seala que este delito debi ser ubicado en un ttulo o
seccin aparte. Ob. Cit., p. 309
7
() ROJAS VARGAS, Fidel; CASTILLO ALVA, Jos Luis; GARCA CAVERO, Percy
(ste con cierta variante).
9
() En coautora con CASTILLO ALVA, Jos Luis El delito de colusin, Lima, Grijley
2008, p. 47. Lo resaltado es nuestro.
12
() Ob. Cit., p. 46
13
21
() Ob. Cit., p. 23. CASTILLO ALVA afirma que es el patrimonio del Estado; p. 75.
Confr. ABANTO VSQUEZ, p. 309; ROJAS VARGAS, p. 407.
23
el momento de comisin del delito solo se puede dar desde que el interesado
ha obtenido la posibilidad de contratar con la administracin pblica o ya en
la ejecucin del contrato, no siendo posible su comisin antes, por ejemplo
en el concurso pblico o proceso de seleccin ni en las tratativas previas al
contrato24.
VIII. Derecho Comparado
En la regin, en Chile, su Cdigo Penal contiene el artculo 239 que tipifica el
delito Fraude al Estado, cuya redaccin y estructura es distinta al delito de
Colusin Desleal peruano, al no tener el elemento tpico concierto
defraudatorio, siendo su texto: El empleado pblico que en las operaciones
en que interviniere por razn de su cargo, defraudare o consintiere que se
defraude al Estado, a las Municipalidades o a los establecimientos pblicos
de instruccin o de beneficencia, sea originndoles prdida o privndoles de
un lucro legtimo, incurrir en las penas de ().
Siendo el verbo rector de este tipo penal defraudar al Estado originando
prdida o privando de un lucro legtimo, en las operaciones que
intervenga.
Tiene adems el Cdigo Penal chileno, el artculo 240, que es ms similar al
tipo penal de Negociacin Incompatible, del artculo 399 del Cdigo Penal
peruano.
Luego, en Argentina y Colombia, no tienen ningn dispositivo penal que se
asimile al tipo penal de Colusin Desleal, tipificando por el contrario en los
artculos 265 y 145 de sus Cdigos Penales, respectivamente, delitos con
similar estructura al de Negociacin Incompatible peruano.
En Espaa, el artculo 436 de su Cdigo Penal, Fraude a la Administracin
Pblica, tiene un texto muy similar al tipo penal peruano de Colusin
Desleal, el cual seala La autoridad o funcionario pblico que, interviniendo
por razn de su cargo en cualquiera de los actos de las modalidades de
contratacin pblica o en liquidaciones de efectos o haberes pblicos, se
concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para
defraudar a cualquier ente pblico, incurrir en penas ().
Tipo penal que tambin tiene como elemento tpico el concierto
defraudatorio o concierto para defraudar, ya que, tratndose de un
procedimiento pblico de contratacin con el Estado, la concertacin debe
24
() As ABANTO VSQUEZ, Ob. Cit., p. 314; GARCA CAVERO, seala que solo en
la etapa de ejecucin del contrato. Ob. Cit., p. 28.