TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

Y DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia 1
RESOLUCIN 2739-2012/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 188-2011/CCD

VERSIN PBLICA
PROCEDENCIA

DENUNCIANTE
DENUNCIADA
MATERIA

:
:
:

ACTIVIDAD

COMISIN DE FISCALIZACIN DE LA COMPETENCIA

DESLEAL DEL INDECOPI
PROCEDIMIENTO INICIADO DE OFICIO
GLOBAL PHARMACEUTICAL CORPORATION S.A.C.
PUBLICIDAD COMERCIAL
ACTOS DE ENGAO
GRADUACIN DE LA SANCIN
VENTA
MINORISTA
DE
PRODUCTOS
FARMACUTICOS Y ARTCULOS DE TOCADOR

SUMILLA: se CONFIRMA Resolucin 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de

marzo de 2012, en el extremo que hall responsable a Global Pharmaceutical
Corporation S.A.C. por la comisin de actos de competencia desleal en la
modalidad de engao, supuesto de infraccin previsto en el artculo 8 del
Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la Competencia Desleal. Ello,
toda vez que los medios probatorios presentados por la empresa imputada
no sustentan la veracidad de las afirmaciones publicitarias difundidas sobre
el producto Slimming Tea Golden Sail Brand.
Asimismo, este colegiado considera que en atencin al beneficio ilcito
obtenido y a la probabilidad de deteccin de la infraccin correspondera
imponer a Global Pharmaceutical Corporation S.A.C. una multa mayor a la
determinada por la primera instancia. Sin embargo, en aplicacin del
principio de non reformatio in peius, se CONFIRMA la Resolucin 0432012/CCD-INDECOPI en el extremo que sancion a la empresa imputada con
una multa ascendente a 15 (quince) Unidades Impositivas Tributarias.
SANCIN: 15 (QUINCE) UIT
Lima, 9 de octubre de 2012
ANTECEDENTES
1.

El 15 de febrero de 2011, la Secretara Tcnica de la Comisin de

Fiscalizacin de la Competencia Desleal (en adelante, la Comisin) realiz
una diligencia de inspeccin en el establecimiento comercial conducido por
Global Pharmaceutical S.A.C.1 (en lo sucesivo, Global Pharmaceutical),
constatando la difusin de un anuncio publicitario del producto Slimming Tea
Golden Sail Brand (en adelante, Slimming Tea), ubicado en la entrada de

RUC: 20507834991

M-SC1-13/1A

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dicho local2, as como de afiches del mismo producto colocados en los

mostradores del establecimiento.
2.

En la publicidad antes mencionada, Global Pharmaceutical difunda las

siguientes afirmaciones publicitarias:
(i)

Elimina los excedentes de lpidos contenidos en la circulacin

sangunea.

(ii)

Disminuye la absorcin de grasas y azcares de nuestro organismo.

(iii)

Incrementa la actividad fsica y mental, promoviendo el metabolismo.

(iv)

DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO.

(v)

No produce alteraciones gastrointestinales.

3.

Mediante Carta 0102-2011/PREV-CCD-INDECOPI del 17 de febrero de 20113,

el rgano instructor requiri a Global Pharmaceutical los medios probatorios
que sustenten la veracidad de las afirmaciones publicitarias indicadas en el
numeral anterior.

4.

El 25 de febrero de 2011, Global Pharmaceutical present los siguientes

documentos para atender el requerimiento de la Secretara Tcnica de la
Comisin:
(i)

Documento titulado EL UNIVERSAL.com.mx T blanco puede

solucionar obesidad, segn estudio.

(ii)

Documento denominado Ficha Tcnica T Verde (Thea sinensis L.).

(iii)

Documento denominado Arquivos Brasileiros de Cardiologa ()

Estudio prospectivo, doble ciego y cruzado de la Camellia Sinensis (t
verde) en las dislipidemias.

(iv)

Documento denominado Archivos Latinoamericanos de Nutricin ()

El t verde una buena eleccin para la prevencin de enfermedades
cardiovasculares?.

(v)

Documento denominado Informacin de la pgina del Instituto Qumico

Biolgico de Espaa.

(vi)

Documento denominado T oolong.

Ubicado en la Avenida Aviacin 3345, Urbanizacin Las Magnolias, San Borja.

Notificada el 18 de febrero de 2011.

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(vii)

Documento denominado Lnea Vital () T Camelia sinensis.

(viii)

Artculo de El Mercurio de Valparaso titulado Alumna de PUCV

confirma que t nacional tiene antioxidantes.

5.

En dicha oportunidad, Global Pharmaceutical aport en calidad de medios

probatorios, cuatro testimonios de personas que habran comprobado los
beneficios del producto y fotografas que acreditaran la veracidad de las
afirmaciones publicitadas.

6.

Mediante Resolucin s/n del 30 de septiembre de 2011, la Secretara Tcnica

de la Comisin imput a Global Pharmaceutical la presunta comisin de actos
de competencia desleal en la modalidad de engao, supuesto de infraccin
previsto en el artculo 8 del Decreto Legislativo 1044 Ley de Represin de la
Competencia Desleal, toda vez que consider que se estara induciendo a
error a los consumidores pues los documentos presentados por la empresa
denunciada no sustentaran la veracidad de las afirmaciones publicitarias
difundidas respecto del producto Slimming Tea.

7.

Mediante Provedo 1 del 18 de enero de 2012, el rgano instructor declar

rebelde a Global Pharmaceutical.

8.

El 10 de febrero de 2012, Global Pharmaceutical manifest su disconformidad

con la declaracin de rebelda en la medida que a su criterio si cumpli con
presentar sus descargos. Finalmente, expres que los soportes cuestionados
nicamente eran aquellos que se encontraron en el establecimiento comercial
inspeccionado.

9.

Mediante Resolucin 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de marzo de 2012, la

Comisin decidi lo siguiente:
(i)

Declarar fundada la imputacin de oficio contra Global Pharmaceutical por

la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de engao,
por considerar que los medios probatorios aportados no sustentan la
veracidad de las afirmaciones cuestionadas.

(ii)

Sancionar a la empresa imputada con una multa ascendente a 15 (quince)

Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT).

(iii) Ordenar, en calidad de medida correctiva, el cese definitivo e inmediato de

la difusin de las afirmaciones infractoras y otras similares predicadas
respecto del producto Slimming Tea, en tanto no cuente con los medios
probatorios que acrediten su veracidad.
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10. El 16 de abril de 2012, Global Pharmaceutical apel la Resolucin 0432012/CCD-INDECOPI sealando entre otros argumentos los siguientes:
(i)

Desde el momento de la visita de inspeccin se procedi a subsanar la

infraccin detectada, retirando los soportes publicitarios cuestionados.

(ii)

La primera instancia no ha valorado los documentos y testimonios que

acreditan las propiedades adelgazantes y digestivas de la Camellia
Sinensis.

(iii) Mediante el uso del Internet, el personal del Indecopi puede verificar que
existen estudios cientficos que acreditan las cualidades intrnsecas del
producto comercializado.
(iv) La sancin impuesta por la Comisin resulta desproporcionada en la
medida que supera el 80% de los ingresos obtenidos por las ventas del
producto Slimming Tea.
ANLISIS
De los actos de engao
11. El artculo 8.1 del Decreto Legislativo 1044 establece que los actos de engao
son aquellos a travs de los cuales los agentes inducen a error a otros
participantes del mercado y, en particular, a los consumidores, sobre la
naturaleza, caractersticas, calidad, cantidad y, en general, sobre los atributos o
beneficios que presentan sus bienes o servicios4.
12. A nivel publicitario, para establecer si un anuncio induce a error a los
consumidores previamente deber determinarse cul es el mensaje o
contenido publicitario. Una vez delimitado dicho mensaje, este debe ser
corroborado con la realidad y, si existe una discordancia con ella, podr
concluirse que el anuncio publicitario es falso o induce a error y que,
consecuentemente, infringe el principio de veracidad.
13. El artculo 21 del Decreto Legislativo 1044 establece las pautas de
enjuiciamiento e interpretacin de las manifestaciones publicitarias, precisando
que el anlisis de los anuncios se debe efectuar de manera integral, esto es, a
partir del significado que en conjunto el consumidor a quien va dirigida la
4

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 8.- Actos de
engao.8.1.- Consisten en la realizacin de actos que tengan como efecto, real o potencial, inducir a error a otros agentes en
el mercado sobre la naturaleza, modo de fabricacin o distribucin, caractersticas, aptitud para el uso, calidad,
cantidad, precio, condiciones de venta o adquisicin y, en general, sobre los atributos, beneficios o condiciones, que
corresponden a los bienes, servicios, establecimientos o transacciones que el agente econmico que desarrolla tales
actos pone a disposicin del m ercado; o inducir a error sobre los atributos que posee dicho agente, incluido todo
aquello que representa su actividad empresarial.
()

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publicidad atribuira a todos los elementos comprendidos en el anuncio5.

14. Conforme a la normativa vigente6, existe un deber de comprobacin por parte
del anunciante que implica, para la difusin de un mensaje sobre las
caractersticas objetivas o comprobables de un bien o servicio, que este
deber contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de su
afirmacin, en otras palabras, existe un deber de substanciacin previa por
parte del anunciante7.
15. En el presente caso, el anuncio publicitario materia de imputacin es el
siguiente:

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 21.Interpretacin de la publicidad.()
21.2.- Dicha evaluacin se realiza sobre todo el contenido de un anuncio, incluyendo las palabras y los nmeros,
hablados y escritos, las presentaciones visuales, musicales y efectos sonoros, considerando que el destinatario de la
publicidad realiza un anlisis integral y superficial de cada anuncio publicitario que percibe. En el caso de campaas
publicitarias, stas son analizadas en su conjunto, considerando las particularidades de los anuncios que las
conforman. (subrayado aadido)

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 8.- Actos de
engao.()
8.3.- La carga de acreditar la veracidad y exactitud de las afirmaciones objetivas sobre los bienes o servicios
anunciados corresponde a quien las haya comunicado en su calidad de anunciante.
8.4.- En particular, para la difusin de cualquier mensaje referido a caractersticas comprobables de un bien o un
servicio anunciado, el anunciante debe contar previamente con las pruebas que sustenten la veracidad de dicho
mensaje.
()

Sobre el deber de sustanciacin previa, la Sala ha sealado que: el anunciante tiene la carga de probar
adecuadamente las afirmaciones publicitarias difundidas. Considerando que un agente econmico, antes de publicitar
los atributos de un determinado producto o servicio, debi haberlos comprobado mediante las pruebas pertinentes, es
el propio anunciante quien se encuentra en mejor posicin para acreditar la veracidad de aquello que se afirma en un
anuncio publicitario. Al respecto vid., Resolucin 098-2008/SC1-INDECOPI del 19 de noviembre de 2008, en los
seguidos por Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Hipermercados Metro S.A.

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Elimina los excedentes de lpidos contenidos en la circulacin sangunea.

Disminuye la absorcin de grasas y azcares de nuestro organismo.
Incrementa la actividad fsica y mental, promoviendo el metabolismo.
DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO.
No produce alteraciones gastrointestinales.
16. De una interpretacin superficial e integral del anuncio materia de controversia,
la Sala concluye que el mensaje transmitido conlleva a los consumidores a
estimar razonablemente lo siguiente:
(i)

Que la ingesta del producto Slimming Tea genera una prdida de peso
de 3 a 8 kilos en un mes, lo cual se produce en tanto elimina los
excedentes de lpidos contenidos en la circulacin sangunea, as como
disminuye la absorcin de grasas y azcares del organismo, sin producir
alteraciones gastrointestinales.

(ii)

Que el consumo del producto Slimming Tea incrementa la actividad

fsica y mental, promoviendo el metabolismo.

17. Estas alegaciones publicitarias categricas generan en el destinatario de la

publicidad la conviccin de que el uso del producto cuestionado permite
alcanzar los beneficios enunciados en los numerales precedentes. En este
contexto, un consumidor esperara que el producto Slimming Tea, en tanto se
anuncian efectos relativos a la prdida de peso e incremento de la actividad
fsica y mental que suelen estar sujetos a verificacin cientfica previa, haya
sido objeto de evaluaciones a travs de pruebas y estudios de carcter tcnico
efectuados con anterioridad a la difusin publicitaria con el propsito de
verificar las caractersticas anunciadas.
18. En tal sentido, corresponde analizar los documentos presentados por la
empresa recurrente con la finalidad de determinar si resultan idneos para
acreditar las propiedades ofrecidas en su publicidad. Ello, en cumplimiento de
la carga de substanciacin previa recogida en el artculo 8.4 del Decreto
Legislativo 10448, conforme a la cual le corresponde a Global Pharmaceutical,
en su calidad de anunciante, contar con los medios probatorios suficientes
obtenidos de manera previa a la difusin de la publicidad.
19. A efectos de sustentar sus afirmaciones relativas de los efectos producidos por
la ingesta del producto publicitado, Global Pharmaceutical present ante la
primera instancia los documentos mencionados en el numeral 4 de la presente
8

Ver nota al pie 6.

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resolucin. Sin embargo, la Comisin consider que tales documentos no

constituan medios pertinentes para acreditar la veracidad de las afirmaciones
cuestionadas, puesto que solo se refieren a las propiedades de la Camellia
Sinensis y no a los presuntos beneficios generados por el consumo de la
infusin denominada Slimming Tea9.
20. Al respecto, la Sala estima que las propiedades difundidas por Global
Pharmaceutical en la publicidad se realizaron sobre el producto Slimming Tea
y no respecto del insumo para la elaboracin de dicha infusin, esto es, la
Camellia Sinensis individualmente considerado. En efecto, el propsito de la
publicidad en el presente caso no era incentivar la compra de la Camellia
Sinensis, la cual es mencionada en todos los documentos aportados por la
empresa recurrente, sino el producto final (es decir, Slimming Tea), por lo que
un consumidor razonable esperara que las virtudes anunciadas hayan sido
probadas en relacin con dicho producto terminado.
21. En consecuencia, tratndose de afirmaciones de carcter objetivo pues
informaban sobre los atributos concretos producidos por el consumo de la
infusin denominada Slimming Tea y no respecto del ingrediente empleado
para su elaboracin, Global Pharmaceutical tena el deber de acreditar que
contaba con los medios probatorios que sustentaban fehacientemente la
veracidad de dichas afirmaciones.
22. Pese a lo anterior, de la revisin del expediente, este colegiado verifica que la
impugnante present documentacin que se limita nicamente a enunciar las
supuestas bondades y beneficios individuales relativos a la Camellia Sinensis,
pero no as del producto Slimming Tea.
23. Bajo dicho escenario, la Sala concluye que contrariamente a lo afirmado por la
imputada los documentos relativos a las propiedades de la Camellia
Sinensis no constituyen medios probatorios que permitan acreditar los
presuntos beneficios de la ingesta de Slimming Tea. Ciertamente, las
propiedades aisladas de los componentes de un producto no necesariamente
resultan en una suma de propiedades en el producto final, pues las sustancias
que lo componen pueden reaccionar entre ellas, provocando caractersticas
distintas a las propiedades de cada elemento en particular.
9

En efecto, en la resolucin materia de impugnacin, la Comisin seal lo siguiente:

() de una revisin del material probatorio presentado por Global Pharmaceutical, la Comisin aprecia que
los artculos adjuntos nicamente reflejan opiniones en torno al t, de manera individual, y de ninguna
manera un estudio cientfico destinado a acreditar que el producto Slimming Tea tiene la propiedad de
brindar de reducir el peso y las otras bondades anunciadas. Del mismo modo, los testimonios presentados
por la imputada no son capaces de sustentar las propiedades del producto Slimming Tea, puesto que no
es posible extrapolar una situacin particular a la generalidad de las personas, tal como se efecta en la
publicidad cuestionada, siendo necesario contar con estudios adicionales a fin de corroborar dichas
declaraciones. Asimismo, la Comisin aprecia que los estudios alcanzados por la imputada no se
encuentran elaborados o avalados por una institucin de reconocida solvencia e independencia que se
dedique de modo regular a la investigacin mdica-cientfica.

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24. Por ende, en la medida que la accin individual de los insumos utilizados para
la elaboracin del producto Slimming Tea (T con otras hierbas)10 no
necesariamente tiene los mismos efectos sobre el producto final, se concluye
que la documentacin presentada no constituye evidencia directa o indirecta
para corroborar de manera inequvoca los beneficios y bondades para la salud
que generara el producto comercializado y publicitado por Global
Pharmaceutical11.
25. De otro lado, Global Pharmaceutical present 4 (cuatro) testimonios12 que
acreditaran que la infusin denominada Slimming Tea genera efectos
vinculados a la prdida de peso sobre aquellos individuos que consumen dicho
producto. No obstante, la primera instancia consider que los testimonios
presentados no se encontraban respaldados por prueba alguna realizada sobre
el producto Slimming Tea, sino que reflejaban la percepcin individual de
cada testigo, la cual no poda servir para sustentar una caracterstica general
del producto.
26. Con respecto a los testimonios presentados por la imputada, este colegiado
considera que no resultan medios idneos para acreditar las afirmaciones
hechas por la imputada en la publicidad del producto Slimming Tea, toda vez
que se basan en opiniones sobre las propiedades de este, sin que sus
afirmaciones sean revalidadas por algn estudio o evaluacin mdica que
acredite el efecto provocado por el uso del producto publicitado. Ciertamente,
conforme ha sostenido la Sala en un pronunciamiento anterior13, los testimonios
no constituyen medios probatorios adecuados para acreditar la veracidad de
las afirmaciones vertidas en los anuncios publicitarios, toda vez que un
mensaje publicitario objetivo no puede ser acreditado a travs de meras
opiniones o percepciones de los usuarios, lo cual requiere de un sustento
cientfico y emprico14.
10

Conforme al Registro Sanitario Q1600410E de la Direccin General de Salud Ambiental. Obrante a foja 88 del
expediente.

11

Similar criterio ha sido sostenido por la Sala en la Resolucin 0139-2009/SC1-INDECOPI del 7 de abril de 2009,
emitida en el procedimiento administrativo sancionador de oficio contra Laboratorios Kaita del Per S.A.C.

12

Obrantes a fojas 32 al 39 del expediente.

13

Al respecto, en la Resolucin 530-2009/SC1-INDECOPI del 2 de junio de 2009, recada en el procedimiento iniciado

de oficio contra Quality Products S.R.L., la Sala seal lo siguiente:
Esta Sala comparte el razonamiento de la Comisin y considera que las referidas encuestas no
constituyen medios probatorios adecuados para acreditar la veracidad de las afirmaciones vertidas en
los anuncios publicitarios, puesto que un mensaje publicitario objetivo como el que hemos descrito en
el punto 23 no puede ser acreditado a travs de documentos que reflejan meras opiniones o
percepciones de los usuarios. De tal manera, las encuestas constituyen medios probatorios que
carecen de utilidad a efectos de acreditar la veracidad de informacin como la que es materia de
anlisis, la cual requiere de un sustento cientfico y emprico.

14

Una conclusin similar ha sido expresada por la Sala en la Resolucin 0118-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre
de 2008, correspondiente a un procedimiento de oficio seguido contra Quality.

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27. Sobre este punto, resulta pertinente sealar que no se aprecia constancia
alguna del estado corporal de las personas que brindaron su testimonio
personal previo al uso del producto, as como despus de consumirlo. Del
mismo modo, Global Pharmaceutical no ha precisado cul ha sido el
seguimiento efectuado a estos pacientes a fin de constatar las condiciones bajo
las cuales hicieron uso del producto y que permitiran corroborar las
afirmaciones difundidas en el anuncio cuestionado.
28. Finalmente, a partir de lo expuesto se aprecia que contrariamente a lo
sostenido por la impugnante la Comisin cumpli con valorar los documentos
aportados por Global Pharmaceutical, en la medida que desarroll las razones
por las cuales consider que aquellos no resultaban elementos de prueba
pertinentes para acreditar las propiedades difundidas en la publicidad, criterio
que comparte esta instancia. Del mismo modo, cabe resaltar que no resulta
atendible la alegacin de Global Pharmaceutical referida a que los funcionarios
del Indecopi se encuentran en la obligacin de verificar los beneficios del
producto publicitado en diversos medios de alcance gratuito, tales como
Internet, entre otros, por cuanto dicha labor de acreditar la veracidad de lo
consignado en la publicidad corresponde nicamente a la empresa recurrente,
en su calidad de anunciante15.
29. Por tanto, se concluye que los medios probatorios presentados por Global
Pharmaceutical no son capaces de acreditar, de manera previa a la difusin de
la publicidad materia de imputacin, que: (a) Elimina los excedentes de lpidos
contenidos en la circulacin sangunea; (b) Disminuye la absorcin de grasas
y azcares de nuestro organismo; (c) Incrementa la actividad fsica y mental,
promoviendo el metabolismo; (d) DISMINUYE de 3 a 8 kilos en un mes
COMPROBADO; y, (e) No produce alteraciones gastrointestinales.
30. Bajo estas consideraciones, corresponde confirmar la resolucin impugnada en
el extremo que hall responsable a Global Pharmaceutical por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de engao.
Graduacin de la sancin
(i)

Marco terico

31. A efectos de determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin a

imponer a Global Pharmaceutical, la autoridad administrativa deber aplicar las
disposiciones previstas en el Decreto Legislativo 1044, norma especial que
reprime los actos que constituyen supuestos de competencia desleal. As, el

15

Ver nota al pie 6.

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artculo 53 de dicho cuerpo normativo16 establece diversos criterios a seguirse

en dicha labor, dependiendo la adopcin de uno u otro de la conducta infractora
cometida y de las particularidades y caractersticas de cada caso en concreto.
32. Cabe indicar que la aplicacin de lo dispuesto en el artculo 53 del Decreto
Legislativo 1044 permitir a la autoridad administrativa actuar bajo parmetros
de objetividad en la imposicin de las sanciones, evitando con ello cualquier
tipo de arbitrariedad a travs de la cual se vulneren los derechos de los
administrados.
33. Del mismo modo, adems de los criterios antes indicados, debe tenerse
presente el principio de razonabilidad recogido en el artculo 230.3 de la Ley
27444, regla elemental en el ejercicio de la potestad sancionadora17. Dicho
principio tiene como premisa fundamental el deber de la Administracin de
imponer sanciones proporcionales a la infraccin cometida, siempre
salvaguardando que la comisin de las conductas sancionables no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la
sancin a imponerse en un eventual procedimiento, pues de lo contrario se
estara incentivando la realizacin de conductas antijurdicas debido a la
rentabilidad de su ejecucin.
34. A partir de lo indicado en el prrafo anterior, se puede concluir preliminarmente
que para desincentivar una conducta ilegal, la sancin esperada debe ser
siempre igual o mayor que el beneficio ilcito que el infractor espera obtener
producto de la comisin de la conducta sancionable.
35. As, respecto a la graduacin de la sancin desde una perspectiva econmica,
debe considerarse que cuando un agente econmico decide cometer una
conducta ilcita, previamente tiene en cuenta la probabilidad de que como
consecuencia de este hecho tenga que desprenderse con posterioridad de una
16

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 53.- Criterios
para determinar la gravedad de la infraccin y graduar la sancin.La Comisin podr tener en consideracin para determinar la gravedad de la infraccin y la aplicacin de las multas
correspondientes, entre otros, los siguientes criterios:
a) El beneficio ilcito resultante de la comisin de la infraccin;
b) La probabilidad de deteccin de la infraccin;
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal;
d) La dim ensin del mercado afectado;
e) La cuota de mercado del infractor;
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes
que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios;
g) La duracin en el tiempo del acto de competencia desleal; y,
h) La reincidencia o la reiteracin en la comisin de un acto de competencia desleal.

17

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 230.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa.La potestad sancionadora de todas las entidades est regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:
(...)
3. Razonabilidad.- Las autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
(...)

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determinada suma de dinero representada por una multa18.

36. Sin embargo, cabe indicar que no todas las infracciones tienen la misma
probabilidad de deteccin. De este modo, a fin de desincentivar una infraccin
que no siempre ser detectada, es necesario imponer una multa que contemple
esta dificultad. En tal sentido, se ha estimado que una de las maneras de
alcanzar ello es considerar que la multa sea superior al beneficio ilcito obtenido
en cada caso en concreto, con la finalidad de que se recoja la dificultad de
deteccin.
37. A manera de ejemplo, si al infractor solo se le detecta y sanciona una de cada
diez veces (probabilidad de deteccin del 10%), para desincentivar la conducta
la multa que se le imponga en la oportunidad que se le detecte debe ser por lo
menos igual al beneficio ilcito obtenido multiplicado por diez. De lo contrario el
infractor se encontrara compensado con el beneficio ilcito que obtenga las
otras nueve veces que no sea detectado por la autoridad. As, de cada diez
veces que cometa la infraccin el beneficio ilcito ser igual a su costo y el
agente no tendr incentivos para infringir la ley.
38. Es por ello que en trminos econmicos el valor real de la multa depender
principalmente de dos factores. El primero es el monto del beneficio ilcito, y el
segundo es la probabilidad de que la conducta infractora sea efectivamente
detectada y sancionada.
39. Estos dos factores de graduacin han sido recogidos expresamente en el
artculo 53 del Decreto Legislativo 1044, siendo que la ley contempla, a su vez
otros factores que tambin debern ser tomados en cuenta para estimar y
delimitar estas dos variables, o dependiendo del caso, podrn ser aplicados de
manera independiente, tales como: la modalidad y el alcance del acto de
competencia desleal, la dimensin del mercado afectado, la duracin en el
tiempo del acto de competencia desleal, la cuota de mercado del infractor, y la
reincidencia o reiteracin en la comisin del acto19.

18

Becker explica que los agentes econmicos, cuando evalan cometer una infraccin, comparan esencialmente el
beneficio privado que derivar de la misma, con el costo de la multa que tendrn que pagar multiplicado por la
probabilidad de ser detectado y multado, de manera que un infractor racional incurrir en una infraccin solo si la
magnitud de la sancin esperada es demasiado baja o si la probabilidad de ser detectado es reducida. Al respecto,
ver: BECKER, Gary S. Crime and Punishment: An Economic Approach. En: The Journal of Political Economy, Vol.
76, N 2, 1968, pp. 169-217. Texto accesible en: http://www.ww.uni-magdeburg.de/bizecon/material/becker.1968.pdf
En la misma lnea, el profesor argentino Coloma, al explicar la teora econmica de la sancin, precisa el efecto
desincentivador que tienen estas sobre los infractores: () la persona que infringe un determinado deber jurdico
debe en ambos casos hacer frente a un costo que el derecho le impone y que implica desprenderse de una suma de
dinero. Esto hace que, cuando la persona decide llevar a cabo el hecho ilcito en cuestin (o toma precauciones para
que el mismo no acontezca), tiene presumiblemente en cuenta la probabilidad que esto induce de tener que erogar
luego una determinada suma de dinero (en concepto de indemnizacin o de multa). COLOMA, Germn. Anlisis
Econmico del Derecho Privado y Regulatorio. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, p. 256.

19

Ver nota al pie 16.

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RESOLUCIN 2739-2012/SC1-INDECOPI
EXPEDIENTE 188-2011/CCD

40. Formalizando los criterios recogidos por el artculo 53 del Decreto Legislativo
1044 en una frmula, el clculo de la multa ptima en funcin del beneficio
ilcito y la probabilidad de deteccin deber efectuarse segn la siguiente
operacin:
Multa Base =

_____Beneficio ilcito_____
Probabilidad de deteccin

41. Asimismo, el artculo 53 del Decreto Legislativo 1044 establece que un criterio
de graduacin adicional que puede estimarse al margen del beneficio ilcito y la
probabilidad de deteccin, es la existencia de perjuicios sobre otros agentes y
consumidores. De tal manera, y por mandato de la Ley, al clculo de la multa
sobre la base del beneficio ilcito y la probabilidad de deteccin, es posible
agregarle como factor agravante o atenuante el mayor o menor dao que se
constate sobre el mercado.
(ii)

Aplicacin al caso concreto

42. La resolucin impugnada sancion a Global Pharmaceutical con una multa de

15 UIT teniendo en cuenta el beneficio ilcito obtenido, la modalidad y el
alcance del acto de competencia desleal y considerando como factor
agravante el carcter especial del bien jurdico afectado.
43. En su apelacin, la empresa recurrente expres que la sancin impuesta por la
Comisin resulta desproporcionada en la medida que supera el 80% de los
ingresos obtenidos por las ventas del producto Slimming Tea.
44. Con relacin al beneficio ilcito obtenido por una empresa, como no siempre es
posible contar con informacin exacta sobre este, en reiterada jurisprudencia20
la Sala ha sealado que para establecer un monto aproximado se puede partir
de los ingresos brutos obtenidos por la venta del bien o servicio comercializado
en infraccin de las normas de competencia desleal.
45. Ahora bien, como existen factores ajenos a la actuacin desleal que influyen en
la decisin de consumo (por ejemplo, mejores productos o precios que los de
los competidores, variacin en el consumo por factores estacionales, prestigio
de la marca, etctera), la Sala ha establecido como criterio que La proporcin
[beneficio ilcito] que se tome respecto de esas ventas brutas deber ser fijada
por la autoridad administrativa en funcin de la sustancialidad o grado de
20

Al respecto ver, entre otras, Resolucin 119-2008/SC1-INDECOPI del 2 de diciembre de 2008, correspondiente al
procedimiento seguido por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios contra Panificadora Bimbo del Per
S.A.; Resolucin 059-2009/SC1-INDECOPI del 12 de febrero de 2009, correspondiente al procedimiento de oficio
contra Quality Products S.A.; Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el
procedimiento seguido por Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

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impacto que en la decisin de consumo del usuario pudo tener la infraccin.21 Y

la sustancialidad, en casos de infraccin por la comisin de actos de engao,
se determina haciendo la siguiente pregunta: si los consumidores hubieran
conocido que la informacin que les brinda el agente est distorsionada, igual
hubieran adquirido el producto cuyas ventajas se afirman?
46. A mayor sustancialidad de la informacin distorsionada, mayor es la desviacin
ilcita de demanda y, en consecuencia, se deber considerar un mayor
beneficio ilcito.
47. Asimismo, dado que el alcance de la publicidad, su duracin as como otros
factores previstos en el artculo 53 del Decreto Legislativo 1044 pueden incidir
en la determinacin del beneficio ilcito, resulta tambin relevante evaluarlos, a
efectos de medir como influyen en la ganancia esperada por el infractor.
48. En el caso particular, en lo que se refiere al beneficio ilcito, para determinar si
todo o parte de los ingresos brutos responden a la difusin de la publicidad
materia de controversia, debera formularse, en primer lugar, la siguiente
pregunta: si un consumidor razonable hubiera conocido que la informacin
contenida en el anuncio controvertido era falsa o no acreditada habra dejado
de adquirir el producto publicitado? Como se desprende de esta interrogante,
en los casos de actos de engao como el presente, el anlisis de la cantidad de
personas que hubieran adquirido el producto Slimming Tea a sabiendas que
las afirmaciones contenidas en la publicidad controvertida no pueden ser
acreditadas, depender de qu tan sustancial fue la informacin engaosa en
dicha publicidad como para influir en las decisiones de consumo de los distintos
demandantes del referido producto.
49. Tomando en cuenta la variable referida a lo sustancial de la informacin
cuestionada, la Sala considera que el hecho de adquirir un producto en cuya
publicidad se afirma entre otros aspectos que Slimming Tea: DISMINUYE
de 3 a 8 kilos en un mes COMPROBADO, incrementa la actividad fsica y
mental, promoviendo el metabolismo, entre otras aseveraciones conexas,
permiten concluir que se trata de informacin de relevancia significativa para la
decisin de consumo de los destinatarios de la publicidad, pues se tratara de
cualidades muy deseadas por los consumidores, y que son susceptibles de
incidir sustantivamente en aquellos usuarios que desean perder peso.
50. Del mismo modo, dado que el beneficio ilcito puede ser mayor o menor en
funcin de otros factores enunciados en al artculo 53 del Decreto Legislativo
1044, conviene evaluar aquellos que pueden ser determinados a partir de la
informacin que obra en el expediente.
21

Ver Resolucin 0307-2009/SC1-INDECOPI del 14 de mayo de 2009, que resolvi el procedimiento seguido por
Corporacin Infarmasa S.A. contra Merck Peruana S.A.

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51. Sobre este punto, resulta pertinente considerar que en el caso bajo anlisis, los
anuncios infractores se encontraban en el interior y exterior del establecimiento
comercial, los cuales a criterio de este colegiado resultan medios publicitarios
de restringido alcance. As, tales medios de difusin no tienen el mismo
impacto que tienen otros, como ocurre por ejemplo con la televisin, la cual
otorga gran cobertura y contiene elementos llamativos como el movimiento,
una mayor expresividad, imgenes u otros aspectos que le dan mayor
probabilidad de persuasin y cobertura a la publicidad.
52. En consecuencia, este colegiado concluye que las afirmaciones publicitarias
relativas a las cualidades del producto, influyen de un modo sustancial en la
adopcin de una decisin de consumo. Sin embargo, debido al alcance del
soporte publicitario cuestionado se concluye que el 60% de los ingresos
obtenidos por la venta del producto Slimming Tea durante el periodo infractor
se produjeron como consecuencia de la conducta ilcita. As, dado que estos
ingresos ascendieron a [CONFIDENCIAL], se obtiene un beneficio ilcito
ascendente a [CONFIDENCIAL].
53. Por otro lado, y en la lnea de lo sealado en los considerandos precedentes,
para lograr un adecuado desincentivo de la conducta infractora, la multa a
imponerse debe considerar no solo el beneficio esperado de la conducta ilcita
sino tambin la probabilidad de deteccin. Si una infraccin es muy difcil de
detectar, le corresponder un porcentaje bajo de probabilidad y por tanto una
multa mayor, mientras que si es de mediana o fcil deteccin le corresponder
un porcentaje mayor de probabilidad y una multa menor.
54. La publicidad controvertida fue difundida a travs de soportes publicitarios
colocados en el interior y exterior del local comercial, los cuales otorgan una
baja probabilidad de deteccin dado que no se ha acreditado que la empresa
apelante haya utilizado otros medios de comunicacin de mayor alcance a
efectos de promocionar los presuntos beneficios del producto publicitado. No
obstante, debe tenerse presente que la Secretara Tcnica de la Comisin
inici de oficio el presente procedimiento como consecuencia de una diligencia
de inspeccin efectuada en ejercicio de sus funciones de fiscalizacin en
materia publicitaria. En ese escenario, esta Sala considera que la probabilidad
de deteccin equivale al 50%.
55. De tal manera, aplicando la frmula establecida en el considerando 40 de la
presente resolucin se obtiene el siguiente resultado:
[CONFIDENCIAL] = [CONFIDENCIAL] (Monto Equivalente a [CONFIDENCIAL]UIT)

0,50

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56. Por otro lado, en su apelacin Global Pharmaceutical expres que la Comisin
no valor la subsanacin voluntaria del acto de competencia desleal a travs
del retiro del anuncio infractor.
57. Sobre dicha alegacin, debe tenerse presente que el artculo 236-A de la Ley
27444 establece que deber considerarse como factor atenuante el hecho que
el administrado sancionado corrija voluntariamente el acto u omisin
constitutivo de infraccin con anterioridad a la fecha en que se le notifica la
imputacin de cargos22.
58. En el presente caso, la empresa recurrente fue notificada de la imputacin de
cargos de la Secretara Tcnica de la Comisin el 6 de diciembre de 2011,
segn se aprecia en el cargo de la correspondiente cdula de notificacin, que
obra a foja 93 del expediente. Sin embargo, Global Pharmaceutical no ha
presentado los medios probatorios que permitan acreditar fehacientemente
que la correccin de conducta infractora se produjo antes de la notificacin
resolucin de imputacin de cargos, por lo que no se verifica la circunstancia
atenuante invocada.
59. Bajo dicho escenario, este colegiado verifica que atendiendo al beneficio ilcito
obtenido, la probabilidad de deteccin y al no verificarse la circunstancia
atenuante invocada corresponda una sancin mayor a la impuesta por la
Comisin. No obstante, ello significara vulnerar la garanta que proscribe
empeorar la situacin del apelante (prohibicin de la reformatio in peius)23, la
cual se encuentra regulada en el artculo 49 del Decreto Legislativo 104424 en
concordancia con lo previsto en el artculo 237.3 de la Ley 27444 Ley del
Procedimiento Administrativo General25.
22

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 236-A.- Atenuantes de
Responsabilidad por Infracciones.Constituyen condiciones atenuantes de la responsabilidad por la comisin de la infraccin administrativa, las
siguientes:
1.- La subsanacin voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisin imputado como constitutivo de
infraccin administrativa, con anterioridad a la notificacin de la imputacin de cargos a que se refiere el inciso 3) del
artculo 235.
()

23

El Tribunal Constitucional, a propsito del principio de prohibicin de la reforma en peor, ha sealado en la Sentencia
recada en el Expediente 0553-2005-HC/TC que (...) la interdiccin de la reformatio in peius () es una garanta del
debido proceso implcita en nuestro texto constitucional, la cual se relaciona con los derechos de defensa y de
interponer recursos impugnatorios. De acuerdo con dicha garanta, el rgano jurisdiccional que conoce de un proceso
en segunda instancia no puede empeorar la situacin del recurrente en caso de que solo este hubiese recurrido la
resolucin emitida en primera instancia.

24

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 49.- Resolucin
del Tribunal.La resolucin del Tribunal no podr suponer la imposicin de sanciones ms graves para el infractor sancionado,
cuando ste recurra o impugne la resolucin de la Comisin.

25

LEY 27444, LEY DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL, Artculo 237.- Resolucin.()
Cuando el infractor sancionado recurra o impugne la resolucin adoptada, la resolucin de los recursos que
interponga no podr determinar la imposicin de sanciones ms graves para el sancionado.

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60. En atencin a lo expuesto, corresponde confirmar la sancin impuesta por la

Comisin ascendente a 15 (quince) UIT, la cual no supera el diez por ciento
(10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus
actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior de la
emisin de la resolucin apelada26. Sobre este punto, la Sala estima que la
sancin impuesta por la Comisin no resulta desproporcionada en la medida
que no excede el lmite legal previsto en el artculo 52 del Decreto Legislativo
104427 y es acorde con la infraccin cometida conforme a lo desarrollado en la
presente resolucin.
RESUELVE: confirmar la Resolucin 043-2012/CCD-INDECOPI del 21 de marzo
de 2012 en los extremos impugnados.
Con la intervencin de los seores vocales Juan Luis Avendao Valdez, Silvia
Lorena Hooker Ortega, Jos Luis Bonifaz Fernndez, Julio Carlos Lozano
Hernndez y Sergio Len Martnez.

JUAN LUIS AVENDAO VALDEZ

Presidente

26

Global Pharmaceutical obtuvo como ingresos brutos en todas sus actividades econmicas en el ao 2011, la sum a de
[CONFIDENCIAL] cuyo 10% es [CONFIDENCIAL] que equivala, el momento de imposicin de la sancin a
[CONFIDENCIAL] UIT.

27

DECRETO LEGISLATIVO 1044, LEY DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL, Artculo 52.Parmetros de la sancin.()
52.1.- La realizacin de actos de competencia desleal constituye una infraccin a las disposiciones de la presente Ley
y ser sancionada por la Comisin bajo los siguientes parmetros:
b) Si la infraccin fuera calificada como leve, con una multa de hasta cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias
(UIT) y que no supere el diez por ciento (10%) de los ingresos brutos percibidos por el infractor, relativos a todas sus
actividades econmicas, correspondientes al ejercicio inmediato anterior al de la expedicin de la resolucin de la
Comisin;
()

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