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2011
CONTRATACIONES
Y ADQUISICIONES DEL ESTADO
e d i to r g e n e r a l
Co n s e j o E d i to r i a l
Jean Pierre Baca Balarezo
Alunmo PUCP
Armando Guevara Gil
Catedrtico PUCP
Margarett Matos Ortega
Alumna PUCP
Ivn Meini Mndez
Catedrtico PUCP
Flix Morales Luna
Catedrtico PUCP
Ana Teresa Revilla Vergara
Catedrtica PUCP
Csar San Martn Castro
Magistrado Titular de la Corte Suprema de Justicia del Per
Juan Gorelli Hernndez
Catedrtico de la Universidad de Huelva
Antonio Ojeda Avils
Catedrtico de la Universidad de Sevilla
Manuel Atienza
Catedrtico de la Universidad de Alicante
Juan Mara Terradillos Basoco
Catedrtico de la Universidad de Cdiz
Umberto Romagnoli
Universidad de Bologna
E q u i p o E d i to r i a l
A s i s t e n t e A d m i n i s t r at i va
Manuela Fernndez Castillo
Co n s e j o Co n s u lt i vo I n t e r n aci o n a l
Antnio Canado Trindade
Universidad de Cambridge
Francisco Fernndez Segado
Universidad Autnoma de Madrid
Hctor Fix Zamudio
Universidad Autnoma de Mxico
Peter Hberle
Universidad de Freiburg
Jutta Limbach
Universidad de Freiburg
Pablo Lucas Verd
Universidad Complutense de Madrid
Javier Prez de Cullar
Pontificia Universidad Catlica del Per
Alessandro Pizzorusso
Universidad de Pisa
Nstor Pedro Sags
Universidad Complutense de Madrid
Toms Salvador Vives
Universidad Complutense de Madrid
contenido
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Editorial
contrataciones y adquisiciones
del estado
Entrevista
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Artculos de investigacin
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El equilibrio
administrativos
econmico
en
los
contratos
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claustro pleno
I nforme
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493
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N 66, 2011
pp. 9-10
Editorial
La modernizacin de los aparatos administrativos estatales ha tenido un
punto de referencia en el campo de las compras oficiales, alrededor de
las cuales se han creado instituciones y procedimientos complejos e interesantes que vienen dando buenos resultados en cuanto a transparencia,
informacin y eficiencia. Como son, en muchos casos, productos de este
siglo, el estudio detenido de los diversos temas involucrados est comenzando a rendir sus primeros frutos, y en ello est teniendo especial relevancia la mirada a las experiencias desarrolladas en pases del entorno.
En funcin de tales razones, Derecho PUCP presenta un generoso volumen en donde lo primero que salta a la vista es la fuerte presencia de estudiosos extranjeros, de Iberoamrica ms precisamente, cuyos catorce
trabajos componen los dos tercios del total de ensayos publicados. Estn
presentes las reflexiones de juristas de Espaa (2), Portugal (1), Argentina (2), Brasil (1), Chile (1), Colombia (1) Costa Rica (1), Mxico (1),
Uruguay (2) y Venezuela (2). A la par, hay siete ensayos nacionales,
de reconocidos profesores universitarios que completan la mirada a tan
novedoso tema.
Las materias son muy variadas y van desde los enfoques generales que
sirven con referencia para todos, como son las reflexiones sobre los principios del Derecho global de la contratacin pblica, o el desarrollo de
la contratacin pblica electrnica en Europa y Amrica Latina, hasta
los que tocan en el desarrollo del tema en un determinado pas (Mxico
o Portugal) o enfatizan los avances y los problemas nacionales al respecto. A ello se agregan reflexiones sobre temas especficos como la mutabilidad de los contratos, la complejidad del Estado, el fideicomiso de
acciones, los determinantes de la colusin en las compras pblicas, para
mencionar algunos de ellos. A su vez, la doctrina nacional expresa sus
preocupaciones por la transparencia, la contratacin pblica sostenible
(verde), los acuerdos de promocin comercial, el arbitraje, la poltica
de promocin de las mype, la necesidad de poner atencin en la seleccin de sujetos y el procedimiento de licitacin pblica y, finalmente,
las compras corporativas y la subasta inversa. No cabe, pues, la menor
duda de que nos encontramos ante una exhaustiva mirada a un tema
actual y relevante, que esperamos contribuir a mejorar los procesos y
hacer que los principios mencionados de transparencia y eficiencia salgan reforzados.
Acompaando a este eje temtico, presentamos, tambin, una resea
del Claustro Pleno que se desarroll a finales de noviembre en nuestra
Facultad de Derecho, en la que se da cuenta del trabajo que llevaron a
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contrataciones
y adquisiciones
del estado
N 66, 2011
pp. 13-28
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a NA t ERESA r e v i l l a
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ofert a la entidad que se lo pida; al precio que ofert o menos, y en las
condiciones que ofert o mejores.
A.T. Revilla: Existen pequeas empresas a las que se les est otorgando la
posibilidad de participar en compras estatales directamente?
R.S.: Ese es el otro beneficio del actual Convenio Marco: ms de la
mitad de las empresas que han firmado este convenio son mype. Y el
resto son medianas o grandes empresas. Por lo tanto, esta frmula ha
sido muy provechosa y justifica las modificaciones que se hicieron a inicios de 2010 para lograr que el Convenio Marco sea inclusivo. Es decir,
puedan participar tanto empresas del interior del pas, as como empresas grandes, medianas y mype. Eso hace de nuestro modelo uno muy
aconsejable.
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
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R.S.: Efectivamente. Los resultados de una de las evaluaciones que realizamos dicen que, cuando se aplica las modalidades tipo Convenio Marco o Subasta Inversa, los riesgos de desviacin disminuyen de manera
ostensible. Eso es muy bueno para el fortalecimiento del sistema en lo
que se refiere tanto a eficiencia como a transparencia.
A.T. Revilla: Respecto de la Subasta Inversa, cmo ha funcionado?, desde
cundo se empez a trabajar con ella?
R.S.: Desde el 2005, especialmente en el 2006. Y se ha continuado. La
ventaja de la Subasta Inversa es que permite contratar en perodos que
van entre cinco y quince das y funciona para bienes iguales, en los que
solamente se compite por precio. Por ejemplo, fierros de determinadas
caractersticas preestablecidas. Por normas, cualquier de las empresas
que lo produzca tiene que cumplir las pautas establecidas. No tiene
sentido evaluar la composicin del fierro de cada propuesta, por lo que
solo compiten por precio. La Subasta Inversa tiene dos modalidades:
la presencial y la electrnica. La primera implica que los ofertantes, ya
convocados por la entidad en un lugar fsico, van a tener la oportunidad
de, en primer lugar, presentar su propuesta de caractersticas tcnicas
para verificar que cumplen con todos los requisitos. Eso no se evala,
se verifica: cumple o no cumple. Y luego viene ya la etapa de los lances
econmicos. La propuesta econmica ms baja y las que no lo superan
en el 10% pasan a la etapa de lances, donde cada una tiene un tiempo
de tres minutos para formular los suyos, siempre hacia la baja.
A.T. Revilla: O sea, evaluar cunto puede bajar?
R.S.: S. Y con un mnimo de precio, hasta cunto se puede bajar.
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500 ms, y la idea es seguir aprobando 100 fichas mensuales, hasta cubrir
todos los bienes o servicios que puedan ingresar a esta modalidad. Es
importante destacar esto, porque en la estrategia de implantacin del
modelo peruano es importante ser muy activos en la identificacin de
aquellos bienes o servicios que deben ir a Convenio Marco y a Subasta
Inversa. Debido a los grandes beneficios que crean estas modalidades,
en el sistema clsico quedarn solamente aquellos bienes o servicios que
necesiten comparacin entre s.
A.T. Revilla: Qu ventajas tiene actualmente la subasta inversa para las
pequeas y micro empresas?
R.S.: El tema de fondo que se plantea a travs de su pregunta es un tema
de poltica econmica y eso va a depender mucho de la decisin final
que tomen los gobiernos en general respecto de cmo fomentar el desarrollo de las mype. La tendencia, cuando se elabor la nueva versin de
las normas de Subasta Inversa, era que en el ambiente haba prosperado
la decisin poltica de asignar un porcentaje adicional no a las mype, sino
a los nacionales. En ese momento era para los nacionales. Y, respecto de
las mype, estaba vigente el mecanismo de reserva del 40% de las contrataciones exclusivamente para las mype. Esto ha sido suspendido por otra
decisin poltica, pero, ltimamente, en los ltimos meses sobre todo, se
ha reabierto la discusin poltica a efectos de procurar dar beneficios a la
contratacin pblica respecto de las mype. Entonces, en este momento
todava no se ha decidido finalmente el tema. Tenemos entendido que
hay un decreto supremo en proyecto, con miras a hacer la reserva del
40% en favor de las mype, porque as lo ordena la legislacin. Pero le
falta esta reglamentacin.
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
R.S.: El procedimiento clsico es pertinente para todo aquello que implique la necesidad de comparar la parte tcnica. En esa lnea siempre
hay que ser cuidadoso en que los criterios de esa diferenciacin o evaluacin sean muy objetivos. En consecuencia, en lo que se ha trabajo
mucho durante estos aos es en mejorar los criterios de evaluacin y en
estandarizarlos. Por eso es que osce, en 2010, aprob 33 bases estandarizadas para el sistema clsico, de modo que, en bienes, en servicios y en
obras, las entidades evalen con las mismas reglas situaciones iguales.
Antes, cuando no haba bases estandarizadas, cada entidad diseaba sus
propios criterios de evaluacin y sus propias reglas, por lo que haba una
gran disparidad en criterios, a pesar de que los bienes eran iguales.
A.T. Revilla: Y ello produca muchsimas impugnaciones?
a NA t ERESA r e v i l l a
A.T. Revilla: En relacin con el procedimiento clsico, qu cambios importante se han presentado?
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a NA t ERESA r e v i l l a
A.T. Revilla: Hay grandes obras del Estado peruano que se han elaborado
conjuntamente con otros organismos internacionales, las cuales han supuesto
escaparse de la normativa de contrataciones. Por qu es que las entidades se
escapan de la ley de contrataciones?
R.S.: Durante estos diez ltimos aos nuestro sistema ha ido incorporando todos aquellos mecanismos que son coherentes con los estndares
internacionales. Cul es el problema, entonces? La contratacin tiene
tres fases: la fase preparatoria, el proceso de seleccin y la fase de ejecucin o contractual. Siempre se dice que los procesos duran mucho en
la fase de seleccin. Bueno, eso es falso. Est demostrado por cifras del
seace que el perodo que va desde la convocatoria hasta la suscripcin
del contrato no pasa de treinta das tiles en el caso ms largo y, en los
casos ms simples, de dos, tres o cinco das. Entonces, el problema ya no
est ah hace mucho tiempo. El problema est en la fase preparatoria,
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
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cuando las entidades planifican. A veces no planifican acertadamente
sobre lo que quieren y tienen que hacer, sobre lo que presupuestan; a
veces presupuestan de manera equvoca o no coherente y tienen que
reformular presupuestos, ms an cuando determinan sus necesidades:
las describen mal, elaboran mal los trminos de referencia o elaboran
mal los expedientes tcnicos. Ah es donde estn las carencias. En lo
que se refiere a los mecanismos de aprobacin, hay entidades que tienen
cinco, seis, siete, ocho o nueve instancias de aprobacin para un solo
documento, adems de veinte o quince sellos en cada documento.
Toda esta primera fase y estos componentes que acabo de mencionar
son los que constituyen la causa o de un buen contrato, gil, o de una
contratacin con problemas. Entonces, hay que prestarle mucha atencin a esta primera fase, esencialmente en dos temas. El primero es la
capacitacin de cuadros tcnicos; por ello la osce hoy tiene una poltica
de capacitacin masiva reflejada como un xito, por ejemplo, sobre este
curso virtual de 85 horas gratuito para todas las personas que quieran y
puedan matricularse en cualquier momento, y que a la fecha tiene cerca
de 20 mil personas matriculadas que lo siguen. Para qu? Para formar
los cuadros tcnicos, que es la primera lnea.
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
R.S.: Es ms: osce no compra por ellos, sino ellos son los que compran.
osce promueve el sistema, supervisa, pero no es el comprador. Por eso,
yendo al fondo de la pregunta, sobre casos de unops, OIN, OEI y otros,
estas entidades, aproximadamente entre 1990 y 1995, s mostraban ventajas en sus sistemas de compras respecto del sistema nacional, porque
nuestro sistema estaba muy disperso entonces; tenamos cerca de veinte
normas para contratar en el Estado.
Eso ya cambi hace tiempo. Hoy el sistema de contratacin de la ley es
mucho ms completo, ms seguro, ms confiable y ms gil en muchos
aspectos que los de estas entidades. Nosotros hemos aproximado a las
entidades y hemos iniciado, por ejemplo, como unops, una alianza muy
interesante que tambin la ofrecemos a OIN y a OEI. Sabemos que
todos tenemos como propsito que las contrataciones sean exigentes y
transparentes.
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Con unops hemos firmado una carta de intencin con cuatro puntos: el
primero de ellos es que unops informe, a travs del seace, todos y cada
uno de los pasos que da en todos sus procesos de contratacin. Esto ya
est funcionando con un xito formidable en lo que es transparencia. El
segundo punto una lnea que ya se est trabajando es la elaboracin de bases estandarizadas, de modo tal que un vehculo lo compres
con las mismas reglas y criterios, ya sea por la ley de contrataciones o sea
por un encargo a unops. Porque las reglas tienen que ser nuestras; lo
otro no tiene sentido. Se est trabajando en estandarizadas bases tambin. El tercero es el sistema de impugnaciones. Estamos explorando ya
con ellos una frmula para que las controversias durante el proceso de
contratacin con unops sean en sede nacional y no en el extranjero
lo que es un tema ms complicado pero no imposible. Y, en cuarto
lugar, que es un aporte formidable de unops al Per, est la formacin
de capacidades que nos ayuden a que los diferentes operadores pblicos
y privados estn bien capacitados en contratacin pblica.
El Per tiene que tener un rgimen confiable en contrataciones, donde
haya una base de principios que todos sepamos respetar: procesos bsicos para todos y procesos especiales para situaciones especiales, pero
todo dentro de una unidad. No puede haber un archipilago normativo, un archipilago de criterios, esa dispersin que siempre es riesgosa
porque no falta alguien que aproveche flexibilidades en alguno de ellos
para delinquir; ese es el riesgo que nosotros tenemos que evitar. Y qu
mejor si lo hacemos de manera coordinada, concordada. Eso har que
el sistema se fortalezca.
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A.T. Revilla: Volviendo al tema de nuevas modalidades, se nos est escapando una: la compra corporativa. El Estado peruano ha realizado compras
corporativas obligatorias y facultativas. Qu experiencia hay en el tema?
R.S.: Las experiencias de compras corporativas han sido muy buenas.
Los ahorros por economa de escala han oscilado entre un 10 y un
15% en compras anteriores. Quiz las experiencias ms visibles son
las promovidas por fonafe para las empresas del Estado, as como
las de medicinas promovidas por el Ministerio de Salud. Sin embargo,
hay que precisar que no todo necesariamente va por compra corporativa. Inicialmente, hubo una ilusin de que todo el Estado compre
de manera corporativa. Aqu hay que ser cuidadosos, porque hay bienes y servicios que s deben adquirirse por compra corporativa. En tal
sentido, es un tema siempre abierto a la evaluacin, pero muy til
como modalidad incorporada en el pas. Una compra en situacin de
desastre natural es distinta a una compra regular cuando no hay desastres naturales: los sentidos de urgencia, los sentidos de necesidad y de
oportunidad son distintos. Hay que aplicar aquellos criterios que sean
pertinentes para cada situacin.
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A.T. Revilla: Qu nuevas acciones ha realizado osce? Cmo estn midiendo el nivel de satisfaccin de los usuarios?
R.S.: El usuario se convierte para osce en un agente estratgico por
excelencia. De ah que el estilo que estamos aplicando desde osce es
el acercamiento al usuario, a fin de generar una oferta lo ms amplia
posible en materia de orientacin. En temas de consultas, supera las 65
mil consultas por ao; en materia de consultas telefnicas, llega a cerca
de 150 mil consultas que se absuelven por ao; en atencin presencial,
miles de personas son atendidas a travs de las oficinas desconcentradas
o desde la sede.
Osce participa en experiencias como el proyecto mac sobre mejor atencin al ciudadano conducido por la Presidencia del Consejo de Ministros, que rene a diversas entidades para una atencin integral.
Y osce es una de las entidades que participa ah. Eso es importante
como concepto para nosotros, el acercamiento al usuario, por eso hemos implantado el lema osce a tu lado, de modo que t sientas que
te acompaamos, de manera amigable, de manera segura. Obviamente
siendo firmes cuando hay que ser firmes, pero siempre te acompaamos.
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
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En el tema de desconcentracin, hemos creado oficinas adicionales. Tenamos 10 a inicios de 2010, a lo que se suma que, desde septiembre
hasta enero, hemos abierto 6 ms en todo el pas. Y esto tiene como propsito llegar a las 25 regiones; es decir, la idea es inaugurar por lo menos
una cada mes. Tambin queremos expandirnos en tema de capacitacin.
Ah ya hemos hecho un crecimiento importantsimo. Osce vena capacitando aproximadamente 15 mil personas por ao, y ahora, tan solo
durante el ao 2010 y enero de 2011, estamos cerrando con cerca de
45 mil personas capacitadas. Esto lo hemos hecho de diferente manera.
En primer lugar, hemos mantenido y ampliado nuestra oferta directa,
cuando osce ofrece directamente cursos, seminarios, talleres. Hemos
pasado de cerca de diez aliados estratgicos de empresas o universidades a ms de cincuenta durante el ao, en todo el pas. Eso nos ha
permitido llegar a muchas zonas en el pas; y, por otro lado, hemos dado
mucha prioridad a mecanismos virtuales y semipresenciales.
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a NA t ERESA r e v i l l a
A.T. Revilla: Una de las principales herramientas que tiene el Estado peruano
hoy en da, para el tema de transparencia, uniformidad de criterios y dems
vacos, justamente es el seace. Cmo va el seace?, qu ajustes tiene para el
futuro?, qu es lo que se ha pensado en lo referido a contrataciones electrnicas?
R.S.: Cuando nos preguntamos qu debe contener el seace, la respuesta es una sola palabra: todo. El seace tiene dos grandes componentes
ante el mundo: una parte de informacin y una parte de transacciones.
En el tema de informacin, la poltica del osce es que all est todo
aquello que pueda estar. Y eso hace que la informacin est en todo
el proceso de contratacin, que se encuentren todos los planes, que se
puedan sacar estadsticas; hay mucha informacin que puede servir para
generacin de polticas o para estrategias de compras o de ventas. En
otra palabras, que sea un escenario de mucha informacin, que sea muy
completo en cuanto a la informacin.
En la parte transaccional, lo que se avanz fue las transacciones de menores cuantas que se organizan. Y se ha incrementado el nmero de
entidades que estn transando en mesa, por va electrnica, en menor
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cuanta. Este ao se ha avanzado un buen nmero de entidades en lnea.
Hemos reajustado los plazos, hemos reajustado actividades conjuntamente con la empresa, hemos generado las adendas correspondientes y
tenemos previsto que, a junio de 2011, est ntegramente funcionando
el seace en la parte transaccional, de modo que podamos tener licitaciones, concursos, todo por va electrnica sin ningn problema, bajo
este concepto de que sea lo ms integral posible. Ya nuestros equipos
tcnicos, tanto los de la empresa Everix como los de osce, estn trabajando de manera conjunta y muy coordinada para que el seace logre
tener lo antes posible esta versin final de transacciones. Todo lo que
he mencionado nos pone en muy buena posicin, a fin de lograr que
nuestro sistema sea mucho ms completo.
A.T. Revilla: Qu puede hacer osce cuando alguna de las personas que
estn en proceso de seleccin identifican que las bases han estado orientadas o
que hay algn tipo de mala prctica o dudas con relacin a un proceso?
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
Luego, desde la otra orilla, entre las entidades que supervisan o realizan
el control, tenemos a osce como entidad supervisora por excelencia
en contratacin pblica. Ella tiene como uno de sus ejes la labor de
realizar la supervisin de los procesos que estn en curso. Tenemos las
facultades, en primer lugar, de absolver consultas dentro de un proceso o
de absolver observaciones que tambin compartimos con las entidades.
En paralelo, tenemos la posibilidad de tramitar denuncias por presuntas
irregularidades, que se ocurren a travs de una direccin, o tambin, de
oficio, hacer supervisin continua.
Adems, est el control gubernamental conducido por la Contralora
General de la Repblica, por los rganos de control institucional o por
las sociedades de auditora que trabajan lneas como el control preventivo. Especficamente, en supervisin de osce contamos con una facultad
muy interesante: detener procesos que presentan indicios de desviacin.
Lo hemos hecho en varias oportunidades, en gran parte de los casos con
excelentes resultados en cuanto a la correccin de los procesos, e implica
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una manera en que el sistema se defiende a s mismo ante cualquier intento de cometer algn delito, alguna deficiencia o alguna desviacin de
cualquier naturaleza. Nuestra actividad de supervisin se ha incrementado. No obstante de que la legislacin nos pone como un mnimo un
porcentaje aleatorio de procesos que oscila en un 10% ms o menos,
nosotros hemos hecho mucho ms. Eso es bueno, pues el sistema tiene
que estar tambin protegindose conforme se realiza la gestin.
Algo importantsimo: la supervisin no puede ni tiene que ser un mecanismo que ahogue ni que d miedo. Por ello, cuando detectamos una presunta desviacin, orientamos sobre cmo solucionar el tema dentro de la ley
o, en su caso, sobre cmo suprimir el proceso. En otros casos nos ha dado
muchos resultados una prctica muy sana de muchas entidades: consultar
antes de tomar ciertas decisiones estratgicas claves en los procesos.
A.T. Revilla: Cunto tiempo se demora actualmente osce en responder
estas consultas, sobre todo para el uso de las exoneraciones?
R.S.: Un da o dos das como mximo.
A.T. Revilla: Desde el Estado, cmo podemos evitar una mala decisin de
los operadores? Osce tiene la posibilidad dentro de sus facultades legales de alertar por lo menos a la contralora?
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de osce. En la fase de ejecucin contractual, o sea luego de haberse
realizado el contrato, el Per ha optado por la conciliacin y el arbitraje.
La conciliacin merece todava un desarrollo adicional porque es muy
difcil de que se concilie en contrataciones del Estado, debido a que la
conciliacin, en diversas circunstancias, implica ceder posiciones. En el
tema de arbitraje, en lo que concierne a contrataciones, Per es pionero
a nivel mundial. En los ltimos meses hemos recibido visitas de especialistas porque se estara por promover, desde el Banco Mundial y eventualmente tambin desde el BID, la idea de que en todos los pases de la
regin se implante el arbitraje en contratacin pblica. Se est estudiando la experiencia peruana para ver las mejores lecciones de este sistema.
Tiene ventajas como modelo: una de ellas es que puede ser ms gil,
pero, sobre todo, tiene en favor el hecho de que, por ser especializado,
las probabilidades de alcanzar una solucin ms acertada son mayores.
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Entrevista
al doctor
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con el Estado
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A.T. Revilla: Y se podra contar, entonces, con un rbitro que est ubicado en
Alemania o en Inglaterra, si est inscrito en el registro de rbitros en el Per
R.S.: Sin problema alguno.
A.T. Revilla: Y el Tribunal de Contrataciones?
R.S.: El tribunal ha mejorado enormemente en su produccin. Hoy
el nmero de procesos que ingresan estn a la par con el nmero de
resoluciones que se emiten, y este ao hemos implantado la notificacin
electrnica en procedimientos sancionadores. Esto ha reducido
impresionantemente el tiempo de los procedimientos de sanciones.
Ya los proveedores o las entidades no son notificadas por courier y los
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problemas que esto implicaba. Hoy esto se realiza estrictamente por
va electrnica, lo que produce un ahorro significativo de recursos
econmicos. Asimismo, se est trabajando un esquema de formacin
y reforzamiento en capacidades tcnicas y en los asistentes del tribunal
para este ao, de modo tal que se eleve, digamos, los estndares an ms
en el tema de solucin de controversias.
A.T. Revilla: Se estn cumpliendo los plazos?
R.S.: Los plazos estn dentro de la ley. S se estn cumpliendo.
A.T. Revilla: Respecto de la Red Interamericana de Compras Gubernamentales, cules son los planes que se tienen para ella y cules son las acciones que
se van a adoptar para continuar con las actividades de la comunicacin entre las
entidades gubernamentales en temas relacionados con juntas estatales?
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Entrevista
al doctor
Ricardo
Salazar Chvez,
ex presidente
del Consejo
Superior de
Contrataciones
y Adquisiciones
con el Estado
R.S.: La red se basa en un principio muy simple: la comunicacin abierta e intensa entre las entidades responsables de la coordinacin pblica
de los pases del continente, por los beneficios que eso trae para todos.
Por ejemplo, la contratacin electrnica. Todo el continente est en la
contratacin electrnica y entre pases nos vamos apoyando para que el
que an no la tiene desarrollada obtenga una colaboracin gratuita del
otro pas, lo que es un ahorro significativo de recursos para todos.
Otro ejemplo es el tema de formacin de cuadros tcnicos. Se busca
que haya unidad de criterio en el concepto de los gastos pblicos, en los
procedimientos contractuales, etctera. Luego, la promocin de modalidades de contratacin, como la subasta inversa, el convenio marco, las
compras corporativas, la contratacin electrnica, entre otros.
Adems de ello, hay cuestiones muy operativas como las pasantas para
formar los cuadros tcnicos. Hay mucha colaboracin tambin. Esta red
es tcnica, lo que hace que sus aportes sean de carcter tcnico. Asimismo, cuenta con el apoyo de la OEA, que ejerce la secretara tcnica, y
con apoyo de entidades como el BID, el Banco Mundial, la Cooperacin
Canadiense, entre otras entidades internacionales que, como estas, estn interesadas en promover las contrataciones en el mundo.
Quisiera agregar algo interesante: la idea originaria comprenda tanto
la generacin de la Red Interamericana como la generacin de redes a
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a NA t ERESA r e v i l l a
Adicionalmente a ello, estn las lneas de desarrollo de temas emergentes en contratacin pblica de mucha significacin, como, por
ejemplo, las compras verdes; es decir, las compras que respetan el medio
ambiente. El mundo entero y, especialmente, Amrica Latina tienen
que proteger mucho sus recursos naturales y el medio ambiente, lo que
hace que promovamos, a nivel del continente, medios para fomentar las
compras amigables con el medio ambiente.
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nivel de cada continente en el mundo y una Red Mundial de Contratacin Pblica. Este ao 2010, en mayo, hubo una reunin en Nairobi,
Kenia, donde participaron cerca de cien pases de los diferentes continentes. Desde Per, consideramos que era la ocasin para proponer
la creacin de la Red Mundial de compras pblicas y lo hicimos. Tuvo
una aceptacin inicial que ha dado lugar a que continuemos en la promocin de la idea; en octubre de 2010, en Francia, hubo una reunin
donde se aprob que la siguiente reunin de los pases del mundo sea en
nuestro pas y que, durante esa reunin, se proponga a los pases de todo
el mundo la creacin de la Red Mundial. Se nos ha encargado, pues,
conducir este lanzamiento de la Red Mundial.
A.T. Revilla: Para cundo est programado este encuentro?
R.S.: Est programado para mayo de este ao.
A.T. Revilla: Le agradecemos por su tiempo. Quisiera agregar algunas palabras?
a NA t ERESA r e v i l l a
R.S.: Quisiera resumir, en primer lugar a los jvenes, que nunca dejen
de soar en proporciones inmensas, de actuar de manera persistente,
de fijarse siempre en los detalles que marcan la diferencia y, sobre todo,
de creer firmemente que s es factible lograr las cosas. Un sistema de
contratacin pblica eficiente y transparente s es posible en el Per;
solo hay que comprometerse en ese propsito. No va a ser fcil nadie
dice que vaya a serlo, pero s es absolutamente posible y hay muchos
datos que lo corroboran. Por lo tanto, pensar que el Per puede tener
estndares altos en el comportamiento de su Estado, en eficiencia y en
transparencia, es absolutamente algo que se puede lograr.
A las personas con ms experiencia les pedira abrir espacios para la
innovacin, aceptar siempre las ideas que tiendan a mejorar o a transformar en algo mejor las cosas. El Per tiene una posicin muy expectante
en el mundo hoy en da, y su Estado tiene que estar en la capacidad
de dar respuesta oportuna, eficiente y eficaz a los retos que, de manera
creciente, no solo el mercado sino el encuentro de las culturas nos viene
produciendo en el mundo. Esta invocacin es fundamental porque la
experiencia de vida hasta hoy, en el tema de gestin pblica en general
y en los contratos pblicos, lleva a la conclusin de que hay que estar
siempre revisando los procesos, siempre identificando nuevos mtodos y
prerrogativas, pero, sobre todo, siempre formando personas, de manera
integral. Porque todo modelo es factible siempre y cuando las personas
que los operen lo hagan realidad, siempre y cuando las personas que
los operen, con sus actos, hagan realidad los valores que estn insertos
dentro de cada actividad. En nuestro caso, estos valores son los de eficiencia, transparencia y justicia.
N 66, 2011
pp. 29-54
I n t r o d u cc i n
La globalizacin es un fenmeno que tambin ha llegado al Derecho pblico. En efecto, la realidad nos demuestra que en determinados sectores
del Derecho administrativo existen normas y actos con pretensin de
validez supranacional. Son normas que se elaboran al poner en cuestin
la teora clsica de las fuentes del Derecho y el sistema de produccin
normativa. Como el Derecho administrativo global est in fieri, este es,
*
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Jaime Rodrguez-Arana
66
universal que podran tener un sentido o una intensidad diferente segn
cual sea el modelo de Estado en el que nos encontremos. Por ejemplo,
los contratos pblicos, aquellos que celebran los entes del sector pblico
en su fisonoma general y en su articulacin concreta, suelen presentar
unos obvios rasgos comunes que justamente demuestran la existencia de
esta categora jurdico-administrativa desde su nacimiento.
Los entes pblicos, por utilizar una terminologa muy amplia en la que
entran todas las administraciones pblicas y entes dependientes, adems
de sociedades y otros organismos que manejan fondos pblicos, suelen
convocar a las empresas, mediante publicidad y concurrencia, para realizar actividades de inters general, actividades que la propia institucin
solicitante ni est en condiciones de realizar por s misma, ni probablemente deba hacerlo. La Unin Europea, el Mercosur, las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional, el Banco Interamericano de Desarrollo y otros rganos y organismos de dimensin
supranacional contratan a empresas para la realizacin de terminadas
obras o servicios pblicos; siguen para ello una tipologa que, aunque ha
nacido en el Derecho administrativo interno, hoy es una realidad en el
denominado Derecho administrativo global de la contratacin pblica.
31
Los principios
del Derecho
global de la
contratacin
pblica
The principles
of global
procurement
En este punto,el caso de la contratacin pblica es paradigmtico, puesto que, como se analiza en esta intervencin pionera ciertamente en
la materia en lo que a lengua hispana se refiere, los principales instrumentos supranacionales y globales en materia de contratacin se han
construido precisamente al calor de los principios: los de no discriminacin, de publicidad, de libre concurrencia, etctera. Estos principios
son la expresin de la obligatoriedad que tienen los entes pblicos al
manejar fondos pblicos de actuar con transparencia, de fomentar
la igualdad y adjudicar el contrato a la mejor oferta con miras al inters pblico, que es siempre el elemento central que gravita y preside el
entero rgimen jurdico de aplicacin. Es decir, en materia de contratos
pblicos, los principios han sido la base de las normas que ulteriormente
se han elaborado. En el espacio jurdico europeo, por ejemplo, el caso de
las directivas comunitarias en la materia nos excusa ahora de mayores
comentarios.
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
Jaime Rodrguez-Arana
32
A pesar de registrar que el Derecho administrativo global no ha cumplido hasta el momento el papel que se esperaba de l ordenacin
jurdica del poder para la libertad de todos los seres humanos en la dimensin global, no se puede desconocer que en la realidad jurdica
general del espacio jurdico global se han producido, quiz demasiado
tmidamente y probablemente demasiado lentamente, toda una serie
de hechos y regulaciones que aunque sea fragmentariamente acreditan la existencia de una parcial regulacin administrativa de escala
supranacional. Sin embargo, en el mbito de la contratacin pblica es
donde, a mi juicio, el desarrollo del Derecho administrativo global ofrece ms solvencia, precisamente a causa de haberse diseado sobre los
cimientos de los principios tradicionales de la contratacin pblica, que
son prcticamente comunes en casi todos los ordenamientos del planeta
y se encuentran inspirados en el derecho de matriz romano-germnica.
El fenmeno de la globalizacin, imparable en el terreno econmico,
hoy ya alcanza y llega a todas las ciencias sociales sin excepcin. En
lo que se refiere al Derecho pblico, comprobamos con frecuencia la
existencia de sectores de la denominada actividad administrativa en
sentido amplio que estn trufados de regulaciones transnacionales o,
por mejor decir, transgubernamentales, que obligan al estudioso del Derecho administrativo a no perder de vista esta nueva realidad. Es el caso,
entre otros, de la seguridad pblica, de la regulacin de la energa, de las
telecomunicaciones, de la inmigracin, del medio ambiente, de la llamada ayuda al desarrollo y, muy especialmente, de la contratacin pblica.
Jaime Rodrguez-Arana
Esto es as, entre otras razones, porque hoy la interdependencia y la cooperacin intergubernamental nos ensean que la solucin a muchos
problemas de dimensin pblica ha de buscarse a travs de esta nueva
versin del pensamiento abierto, plural, dinmico y complementario
que se llama globalizacin.
Este nuevo panorama afecta sobremanera a los principios sobre los que
descansa el Derecho administrativo. Es verdad que en nuestra disciplina
coexisten dos tradiciones jurdicas que son afectadas por la globalizacin
actualmente. Ms, desde luego, el sistema jurdico-administrativo de
corte francs que el esquema del rule of law de inspiracin anglosajona.
Pero, en cualquier caso, ambos sistemas tienen que aggiornarse a la nueva realidad. Es ms: en sede de principios, los fundamentos del Estado
de Derecho, aquellos sobre los que se han levantado ambos edificios
jurdicos, cobran ahora una especial relevancia, puesto que no podemos ocultar que estas nuevas formas de actividad pblica de dimensin
global no pueden ni deben escapar al control jurdico que legitima la
accin pblica. En el ejercicio de estos poderes regulatorios que tienen
diferentes protagonistas incluso de naturaleza privada deben asegurarse tcnicas que impidan que la tentacin de eludir el control sea la
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
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principal caracterstica de la denominada nueva administracin global
que despliega su actividad en el llamado espacio jurdico global.
Por eso, en los inicios, en los primeros balbuceos de este todava incipiente Derecho administrativo global, la jurisprudencia, y sobre todo
los principios del Derecho sobre los que se levant esta magnfica construccin jurdico-poltica, estn fundando un nuevo Derecho pblico
universal que, como seala agudamente el profesor Meiln, es ya un
Derecho prudencial. Acontece, mutatis mutandis, lo mismo que en los
orgenes del Derecho administrativo en Francia. En ese entonces fue
el Consejo del Estado el que alumbr el nuevo Derecho administrativo
a travs de sus famosos arrets; ahora son los tribunales y las cortes sectoriales de nivel transgubernamental o global los que poco a poco van
elaborando una doctrina jurisprudencial que, hoy como ayer, se basan
en principios de Derecho.
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Los principios
del Derecho
global de la
contratacin
pblica
The principles
of global
procurement
Jaime Rodrguez-Arana
Como es sabido, mientras que en el sistema continental europeo el control de la actividad administrativa se ubic en manos del Consejo de
Estado un organismo pblico de naturaleza jurisdiccional y dado
que la administracin pblica acta sometida a un derecho diferente al
comn para las personas jurdicas ordinarias repleto de privilegios y
prerrogativas en cuanto servidora del inters general, en la otra orilla,
nunca mejor escrito, la administracin era considerada como una persona jurdica ms sometida al Derecho que interpretan los tribunales
ordinarios. En ambos casos, como es lgico, la administracin estaba
sometida a la ley y al Derecho.
34
los derechos fundamentales de las personas y sin perder de vista la relevancia del pluralismo, de la racionalidad, de la transparencia, del buen
gobierno, de la rendicin de cuentas, as como de la instauracin de un
efectivo sistema de checks and balances, encontramos principios y criterios del Estado de Derecho que nos permiten hablar de un Derecho
administrativo global de base principial. Base principial, insisto, que en
materia de contratos es patente.
Ciertamente, uno de los peligros que se avizoran cuando nos acercamos
al estudio de la administracin global, del espacio jurdico-administrativo global y, sobre todo, cuando estudiamos el Derecho administrativo
global es la facilidad con la que estas nuevas realidades jurdicas y estructurales pueden escapar al control, al sistema de accountability o de
rendicin de cuentas que debe caracterizar a una verdadera y genuina
administracin democrtica. Por eso, ahora que percibimos la emergencia de este nuevo Derecho administrativo en el que existe, todava in
fieri, una nueva administracin global que opera en el nuevo espacio jurdico global, es fundamental desde ya que los principios sobre los que va
a descansar esta nueva realidad jurdico-pblica se inscriban claramente
en los postulados del Estado de Derecho.
Jaime Rodrguez-Arana
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En alguna medida, la crisis de la regulacin en relacin con la actividad financiera a nivel nacional en algunos estados pone de manifiesto
la importancia de una regulacin global que pueda atender y realizar su
papel ante fenmenos que en s mismos son globales, tales como el sistema financiero y la economa. El control de la economa por el Derecho
administrativo no es ms que la garanta necesaria para que los agentes
trabajen en un clima de confianza que demuestre que el sistema de mercado se mueve en un marco de racionalidad y equilibrio. En materia de
contratacin con fondos pblicos, la relacin entre Derecho y economa
es obvia, por lo que en estos casos la racionalidad tcnica ha de integrarse en el marco de los postulados del Estado de Derecho, lugar donde
nacen los principios de igualdad, transparencia, publicidad, objetividad,
imparcialidad, inters pblico, entre otros. La cuestin, pues, se va a
centrar en proyectar toda la fuerza del Estado de Derecho sobre el Derecho administrativo global sin olvidar que, efectivamente, hoy la accin
administrativa, precisamente por la fuerza del Estado de Derecho, ha de
expresarse en trminos de transparencia, participacin, responsabilidad,
racionalidad y permanente evaluacin.
El Derecho administrativo global existe porque hay una accin administrativa global. Y hay una accin administrativa porque se han ido
conformando en este tiempo un conjunto de estructuras de regulacin
global no siempre de composicin estrictamente pblica que han
producido actos y normas proyectados en un espacio de orden administrativo que llamamos global. Los profesores Kingsbury, Krisch y Stewart
dicen que este espacio administrativo global es de orden polifactico,
pues en l actan, como sujetos productores de regulacin, instituciones administrativas clsicas, estructuras como ONG o personas jurdicas
empresariales que adquieren relevancia administrativa en la medida que
dictan reglas de relevancia pblica.
Esta realidad, insisto, permite pensar de nuevo en las posibilidades de la
concepcin objetiva o material del Derecho administrativo y en la capitalidad de la accin administrativa como eje central del concepto mismo
de nuestra disciplina. En materia de contratacin nos encontramos con
los acuerdos de contratacin pblica de la OMC, con la denominada
Ley Modelo de Contratacin Pblica de Naciones Unidas, con las normas de contratacin pblica del Tratado de Libre Comercio de Amrica
del Norte, con el grupo de trabajo sobre compras del sector pblico del
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Los principios
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The principles
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la centralidad de los derechos fundamentales de las personas y el equilibrio y la separacin entre los poderes. Si en el estudio de los principios
solo atendemos a criterios de eficacia o de eficiencia y nos olvidamos de
la manera en que el poder administrativo global incide en la mejora de
las condiciones de vida de la ciudadana, podramos caer en una perspectiva puramente funcionalista del Derecho administrativo global.
36
rea de Libre Comercio de las Amricas, con el protocolo sobre contrataciones pblicas de Mercosur, con las directivas de la Unin Europea en
materia de contratacin pblica, con los acuerdos y tratados celebrados
por la Unin Europea con Chile y Mxico y sus previsiones en materia
de contratacin, con las normas sobre compras del sector pblico en el
marco del Tratado de Libre Comercio entre la Unin Europea y Mxico,
as como con otros acuerdos y tratados rubricados por la Unin Europea.
Ciertamente, esta cuestin es polmica puesto que no toda la doctrina
ni mucho menos admite que pueda haber regulacin administrativa
emanada ms all de rganos o estructuras que no sean formalmente
administrativas del nivel estatal o nacional, regional o subestatal. Sin
embargo, la realidad nos muestra que en el mbito supranacional
existen rganos como la OCDE, el FMI, el Comit de Basilea, el
Grupo de Accin Financiera Internacional o la OMC, por ejemplo,
que en muy poco tiempo han establecido regmenes regulatorios de
naturaleza administrativa con trascendencia y repercusin jurdica a
nivel supranacional.
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66
La europeizacin del Derecho administrativo es un proceso que se produce a golpe de reglamento y directiva y as, en la medida en que ambas
fuentes del Derecho son de aplicacin obligatoria en los Estados miembros de la unin, el Derecho administrativo comunitario sindose hace
ms conocido y tambin ms utilizado por los tribunales de justicia de
los pases miembros. Estas normas jurdicas han venido disciplinando la
accin sectorial de la administracin, esfera de actuacin de la administracin europea que contiene las principales polticas pblicas de la
unin: agricultura, pesca, seguridad, poltica social, entre otras. En materia de contratacin, a pesar de la claridad de las directivas, no se puede
ocultar que el principio de igualdad de trato sigue siendo una quimera
ante el proteccionismo existente en determinados sectores y frente a la
preferencia de las empresas nacionales para la adjudicacin de contratos
pblicos de cierta relevancia. En cambio, cuando se trata de la UE no
de los Estados miembros, quien protagoniza el proceso de seleccin de
los contratistas, los principios del Derecho europeo de la contratacin
pblica se aplican sin mayores problemas.
II . L o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s y e l D e r e ch o
a d m i n i s t r at i v o g l o b a l
El Derecho administrativo global es un Derecho principial que al da de
hoy progresa a partir de principios de Derecho que, adems de proporcionar los criterios generales para construir las instituciones y categoras jurdico-administrativas, garantizan que los postulados del Estado
de Derecho iluminen esta nueva realidad. En realidad, en el Derecho
administrativo los principios siempre han sido fundamentales, probablemente porque al ser un Derecho relativamente reciente al menos en
su conformacin cientfica estos han servido de gua para su construccin y desarrollo.
En efecto, la consideracin de los principios generales del Derecho en
el campo del Derecho administrativo puede realizarse de muy diferentes
formas, atendiendo a distintos puntos de vista. Se puede, por ejemplo,
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el positivismo se dira que los principios generales no tienen apenas ms
sentido que, en todo caso, el de reconocer en trminos abstractos las
reglas que se expresan en el sistema normativo. El sistema normativo se
brinda a s mismo los principios porque es el ordenamiento el origen y
la causa de ellos. Si, por el contrario, nos situamos en una perspectiva
de positivismo abierto, de positivismo que reconoce la existencia de un
solar jurdico general, de una cultura jurdica universal y global, podemos
afirmar, entonces, que representa el Estado de Derecho, y ah las cosas
son de otra manera.
Desde esta perspectiva, los principios generales juegan un papel central
porque son los garantes de que el Estado de Derecho y sus postulados
sean una realidad en todas las ramas del Derecho. De esta manera, los
principios no son solo fuente del Derecho administrativo global que
no es poco, sino tambin elementos inspiradores, criterios sobre los
que se debe edificar el Derecho administrativo. Claro, si el Derecho
administrativo no es ms que una rama del Derecho pblico que regula las relaciones entre la administracin y los ciudadanos sin ms,
los principios tendrn una funcionalidad muy limitada. Si el Derecho
administrativo se concibe siguiendo a Gonzlez Navarro1 como el
Derecho del poder pblico para la libertad del ser humano, entonces se
comprende fcilmente la virtualidad operativa que tienen sus principios
en el orden jurdico-administrativo global.
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Los principios
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global de la
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The principles
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A este propsito, debe tenerse presente que el Tribunal Supremo espaol seal por sentencia de 18 de febrero de 1992 que:
[] los principios generales del Derecho, esencia del ordenamiento
jurdico, son la atmsfera en que se desarrolla la vida jurdica, el oxgeno
que respiran las normas, lo que explica que tales principios informen
las normas art. 1.4 del Cdigo Civil y que la Administracin
est sometida no slo a la ley sino tambin al Derecho art. 103 de
la Constitucin. Y es claro que si estos principios inspiran la norma
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Los principios
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A la fecha, la consideracin del buen gobierno y de la buena administracin de los asuntos pblicos es desde luego otro elemento principial
del Derecho administrativo global. En la Declaracin del Milenio de
las Naciones Unidas, as como en los ms destacados documentos de
reforma del Estado de casi todos los pases, o a veces incluso en el marco
de leyes y normas administrativas, el derecho a la buena administracin
y al buen gobierno es de los ciudadanos. Como es lgico, en materia de
contratacin pblica tambin es de aplicacin este principio de la buena
administracin.
En efecto, la consideracin central del ciudadano en las modernas construcciones del Derecho administrativo y la administracin pblica proporciona el argumento medular para comprender en su cabal sentido
este nuevo derecho fundamental a la buena administracin. Se trata
de un concepto sealado en el proyecto de la Constitucin Europea
(artculo II-101) y que est de acuerdo con el artculo 41 de la Carta
Europea de los derechos fundamentales. La persona, el ciudadano, el
administrado o particular, segn la terminologa jurdico administrativa
al uso, ha dejado de ser un sujeto inerte, inerme e indefenso frente a
un poder que intenta controlarlo, que le deca lo que era bueno o malo
para l, al que estaba sometido y que infunda, gracias a sus fenomenales
privilegios y prerrogativas, una suerte de amedrentamiento y temor que
termin por ponerlo de rodillas ante la todopoderosa maquinaria de poder en que se constituy tantas veces el Estado. Hoy asistimos, a pesar
de los pesares, al intento de la tecno-estructura global de considerar al
ciudadano no formalmente por supuesto como un nuevo sbdito,
cuando no un esclavo o una cosa susceptible de usar y tirar.
En materia de contratacin pblica, no debemos perder de vista que
las obras o servicios pblicos sujetos a las licitaciones han de ser realizados de la mejor manera posible, tcnica y econmicamente. Y esto,
precisamente, porque los fondos pblicos que van a financiar dichas actividades son de su propiedad. Por ello, lgicamente, tienen derecho a
recibir obras y servicios de inters general, que permitan unas mejores
condiciones de vida para todos. Afortunadamente, esta dimensin de
la actividad pblica se encuentra en el centro de la discusin sobre el
alcance y el significado del quehacer de la administracin pblica en el
Estado social y democrtico de Derecho.
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El artculo 41 de la carta constituye un precipitado de diferentes derechos ciudadanos que a lo largo del tiempo y de los diferentes ordenamientos han caracterizado la posicin central que hoy tiene la ciudadana en todo lo que se refiere al Derecho administrativo. En el siglo XXI,
el poder ya no mueve a su antojo al ciudadano, sino que este participa
en la determinacin del inters general; ya no define unilateralmente la
administracin pblica. El ciudadano es ms consciente de que el aparato pblico no es de la propiedad de los partidos, de los polticos o de los
propios servidores pblicos.
El derecho a la buena administracin es un derecho fundamental de
todo ciudadano comunitario a que las resoluciones que dicten las instituciones europeas sean imparciales, equitativas y razonables en cuanto
al fondo y al momento en que se produzcan. Dicho derecho, segn el
citado artculo 41, incorpora a su vez cuatro derechos. Ahora, sin embargo, nos interesa solo subrayar que este derecho fundamental a la buena administracin exige de las autoridades pblicas que se conduzcan de
acuerdo con equidad, imparcialidad y en tiempos razonables. Es decir,
los principios de transparencia, imparcialidad, motivacin, racionalidad
e igualdad de trato estn integrados tambin en la obligacin de una
buena administracin.
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global de la
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The principles
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III . Lo s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l a co n t r at ac i n
p b l i c a e n e l D e r e ch o a d m i n i s t r at i v o
g lo b a l
Si hubiera que elegir un sector concreto del Derecho administrativo
global para explicar el sentido de los principios generales en su conformacin, ese sector bien podra ser el de la contratacin administrativa.
Por muchas razones, pero sobre todo porque se puede afirmar sin riesgo
que en esta materia los principios generales ya mencionados han sido los
que han hecho posible la elaboracin de normas relativas a las compras
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condiciones de imparcialidad y objetividad. El acuerdo es de aplicacin
en la UE a partir de la decisin del consejo 94/800 y forma parte del
Derecho comunitario europeo.
En el marco de las Naciones Unidas debemos citar la llamada Ley Modelo
sobre Contratacin Pblica en Materia de Bienes, Obras y Servicios. Se
trata de un texto que se aprob en 1993, que est en constante revisin y
actualizacin, y que fue elaborado en el seno de la Comisin de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional. La influencia de las
directivas de la UE en materia de contratacin es obvia: en realidad, este
texto est diseado como modelo en el que puedan inspirarse los pases
que no dispongan de regulacin en materia de contratacin pblica o,
en su caso, para actuar como derecho supletorio. Es evidente que los
principios estn muy presentes en este modelo, especialmente los de
transparencia, objetividad y equidad.
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del Derecho
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Dentro de las normas sobre compras del sector pblico del Tratado de
Libre Comercio de Amrica del Norte, encontramos como principios
fundamentales los de trato o no discriminacin. En el seno del rea de
libre comercio de las Amricas, el grupo de trabajo sobre compras del
sector pblico est trabajando en un borrador de reglas que partan de
los principios bsicos de la contratacin pblica. Igualmente el Protocolo sobre Contrataciones Pblicas de Mercosur parte del principio de
igualdad de trato en materia de bienes y servicios.
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Derecho europeo de los contratos pblicos. En Europa, pues, puede
decirse que los principios son la razn de ser del Derecho administrativo
de la contratacin pblica.
En este mbito de la contratacin pblica, los principios generales de
aplicacin facilitan que en el sector exista un ambiente de seguridad y
certeza jurdica en materia de aplicacin e interpretacin, que ayuda a
que los fondos pblicos que se destinan a obras y servicios pblicos o de
inters general en la UE y en cada uno de los Estados miembros
cumplan la finalidad que tienen asignada. Afirma Moreno Molina que
estos principios parten de reglas alojadas en el Tratado de la CE y en
el actual proyecto de Tratado Internacional por el que se instituye una
constitucin para Europa. Estos principios, hoy recogidos expresamente
en las directivas que regulan esta materia, son el fundamento de todo el
Derecho administrativo de los contratos pblicos.
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En esta sentencia del 3 de octubre de 2005, como seala Moreno Molina en su obra colectiva, encontramos los fundamentos jurdicos que
permiten comprender el alcance que tiene el principio de no discriminacin en el Derecho comunitario europeo. Por una parte, el TJCE recuerda que el artculo 12 del tratado proclama la prohibicin de toda
discriminacin por razn de nacionalidad, que el artculo 43 prohbe
las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales de un
Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro y que el artculo
49 prohbe las restricciones a la libre prestacin de servicios dentro de
la comunidad para los nacionales de los Estados miembros establecidos
en un pas de la comunidad, hoy de la UE, que no sea el del destinatario
de la prestacin.
Jaime Rodrguez-Arana
Efectivamente, en estos preceptos del tratado se formula categricamente el principio de no discriminacin por razn de nacionalidad. Un principio que tiene diferentes posibilidades y que, en todo caso, se extiende
a todas las relaciones jurdicas que se produzcan entre nacionales de un
Estado miembro y otro Estado miembro y viceversa, como es obvio.
El TJCE ha sealado, en sentencia del 5 de diciembre de 1989 (ComisinItalia), que los artculos 43 y 49 del tratado son una expresin particular
del principio de igualdad de trato, como tambin es manifestacin de este
principio la prohibicin de discriminacin por razn de nacionalidad, tal
y como ha precisado este tribunal por sentencia del 8 de octubre de 1980
(Uberschar).
La sentencia del TJCE del 3 de octubre de 1985 ha precisado, en esta
direccin, que el principio de igualdad de trato de los licitadores, en
la jurisprudencia relativa a las directivas comunitarias en materia
de contratacin pblica, tiene por objeto que todos ellos dispongan
de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas,
independientemente de su nacionalidad. Se comprende que este
principio, conectado al de libertad de establecimiento, implique, en
cuanto igualdad de trato y prohibicin de la discriminacin por razn
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En esta sentencia nos encontramos, pues, con todos los principios generales de la contratacin pblica: publicidad, concurrencia, objetividad,
transparencia, imparcialidad, igualdad de trato, prohibicin de discriminacin por razn de nacionalidad, etctera. En realidad, el mandato
del artculo 163 de abrir la contratacin pblica al mercado, algo que
era una consecuencia lgica de los principios del tratado, ha trado consigo la construccin de una serie de principios que, congruentes con
el espritu de la UE, traen causa como ya sealamos del propio
ordenamiento jurdico interno de muchos de los pases de la UE que entendieron que el rgimen de Derecho administrativo de la contratacin
pblica no poda llevar a un sistema cerrado de ptreos privilegios de
una administracin adjudicadora que cercenara la publicidad y la libre
concurrencia en unos casos y que, en otros, fuese un sistema coherente
con la competencia y el mercado abierto. Ahora la competencia, la libertad de establecimiento y la eliminacin del monopolio han supuesto
que en la contratacin pblica en la UE los pases de tradicin continental europea y los pases de tradicin anglosajona hayan de convivir con
un rgimen jurdico en el cual, al existir competencia, existe tambin
como criterio central un entendimiento del inters pblico ms
abierto y dinmico.
El principio de licitacin y de adjudicacin en un proceso abierto y competitivo en materia de contratacin pblica ha sido tambin reconocido
en la sentencia de 2005 que ahora estoy glosando. La licitacin es, adems, consecuencia dice el TJCE de otro precepto del tratado, el 86,
que establece que los Estados miembros no adoptarn ni mantendrn,
respecto de las empresas pblicas y aquellas empresas a las que concedan derechos especiales o exclusivos, ninguna medida contraria a las
normas del presente tratado.
El Derecho de los contratos pblicos en los pases de la UE obedece a
principios y patrones comunes, que han sido alumbrados en el Tratado
CE a partir de la idea central de la competencia, de los principios
de igualdad y del libre establecimiento. Como consecuencia de la
conformacin de un mercado interior en l, las reglas sobre un sector de
tanta trascendencia econmica como la contratacin pblica ha
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Tambin el principio de libre circulacin de mercancas es de aplicacin a la contratacin pblica en la dimensin comunitaria, puesto que
como seala atinadamente Moreno Molina es el ttulo que justifica
la intervencin comunitaria en la materia. Igualmente, el derecho de
establecimiento y a la libre prestacin de servicios son principios que
permiten la eliminacin de discriminaciones, tanto por razn de nacionalidad, como por cualquier otra razn encubierta o no que traiga
consigo la quiebra del principio de igualdad de trato.
En fin, los principios de la contratacin pblica en el espacio jurdico
europeo surgen de la propia irradiacin de la luz de los principios fundamentales del tratado sobre una realidad hasta no hace mucho tiempo considerada irrelevante, pero que hoy en da tiene una importancia
trascendental tambin para el desarrollo econmico y la cohesin social
de los pases y de los entes supranacionales. Si tenemos en cuenta la sentencia del 17 de noviembre de 1993 del TJCE, los principios examinados
traen causa de la realizacin del mercado interior basado en libertad de
establecimiento y libre prestacin de servicios, as como de la necesidad
de garantizar la efectividad de los derechos reconocidos por el tratado
en materia de contratacin pblica, que son los de competencia, publicidad, igualdad de trato y prohibicin de discriminacin, objetividad,
imparcialidad y transparencia.
IV . R e f l e x i n c o n c l u s i v a
El Derecho administrativo global es un Derecho in fieri, en formacin,
que no est sistematizado, que todava no se ha estudiado con
pretensiones sistmicas, aunque se admite su existencia al igual que se
reconoce que la globalizacin tambin alcanza, cmo no al campo
del Derecho administrativo. Los autores que en mi opinin ms
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N 66, 2011
pp. 55-87
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. EL CONTENIDO DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. II. ANTECEDENTES Y ORIGEN DEL EQUILIBRIO ECONMICO EN LOS CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS. III. JUSTIFICACIN DE LA EXISTENCIA DEL PRINCIPIO
DEL EQUILIBRIO ECONMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.
IV. CONDICIONES GENERALES PARA LA PROCEDENCIA DE LA APLICACIN
DEL PRINCIPIO DEL EQUILIBRIO ECONMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. V. INSTRUMENTOS JURDICOS PARA HACER EFECTIVO EL DERECHO AL RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONMICO DEL CONTRATO.
VI. CAUSALES ESPECFICAS QUE DAN LUGAR A LA RUPTURA DEL EQUILIBRIO
ECONMICO EN LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. VII. CONCLUSIONES.
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I n t r o d u cc i n
El estudio del rgimen de los contratos administrativos suele dividirse,
debido a la doctrina, en varias partes, y de acuerdo con las diversas etapas que se presentan en la actividad contractual: la etapa precontractual
o de formacin del contrato, la etapa contractual o de ejecucin del mismo y la de terminacin o finalizacin del contrato1. La etapa contractual
o de ejecucin del contrato administrativo se identifica por el perodo
de tiempo durante el cual los cocontratantes deben ejecutar las prestaciones estipuladas, y comprende del perfeccionamiento a su finalizacin,
independientemente del motivo determinante de esta. Es precisamente
en esta etapa en la cual se ubica el tema del equilibrio econmico en los
contratos administrativos.
En efecto, segn una clasificacin doctrinal clsica, esta etapa contractual o de ejecucin del contrato administrativo se encuentra regida por
diversos criterios o nociones dominantes, todos ellos interrelacionados
entre s. Entre esos criterios o nociones pueden citarse los siguientes: (a)
la comn intencin de las partes; (b) el servicio pblico que involucra la
ejecucin de un contrato administrativo; (c) el carcter de colaborador
que tiene el contratista de la administracin; (d) las prerrogativas de
Derecho pblico y las relaciones entre el poder pblico y el contrato;
(e) el cambio de circunstancias y la mutabilidad del contrato administrativo; y (f) el equilibrio econmico y financiero del contrato, como
expresin de la obligacin de mantener una equivalencia honesta en
las prestaciones2.
La ltima de las citadas nociones dominantes en la ejecucin del contrato esto es, la del equilibrio econmico y financiero hace relacin
a que durante la ejecucin del contrato debe mantenerse una equivalencia o correspondencia entre las prestaciones que deben cumplir los
cocontratantes. En ese orden de ideas, si tal correspondencia se rompe o
resulta alterada, puede nacer el derecho para la parte afectada de que su
cocontratante tome las medidas necesarias para restablecer el equilibrio.
No obstante, no toda alteracin en las condiciones contractuales genera
el deber para una de las partes de restablecer el equilibrio econmico del
contrato, pues se requiere, adems, que tal alteracin rena unas determinadas caractersticas especficas, las cuales sern objeto de anlisis
detenido en este escrito.
Sin embargo, para entender la razn de ser y la realidad que se encuentran detrs de la aplicacin de este principio que domina la ejecucin de
1 Esta estructura metodolgica para el estudio de los contratos administrativos es aplicada, entre
otros libros, en Rivero, Jean y Jean Waline. Droit administratif. Dcimo sptima edicin. Pars:
Dalloz, 1998, pp. 123 y siguientes, y en Escola, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos
administrativos. Tomo I. Buenos Aires: Editorial Depalma, 1977.
2 Vase De Laubadre, Andr, Franck Moderne y Pierre Delvolv. Trait des contrats administratifs.
Volumen I. Segunda edicin. Pars: LGDJ, 1983, pp. 699 y siguientes.
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los contratos administrativos, tambin resulta indispensable presentar
algunas reflexiones sobre su gnesis, su permanencia y justificacin en
el Derecho administrativo contemporneo, y los mecanismos o instrumentos jurdicos indispensables para su efectividad prctica.
En tal orden de ideas, para efectos metodolgicos, analizaremos el
principio del equilibrio econmico en los contratos administrativos
en seis partes: en primer lugar, precisaremos el contenido del principio
(I); posteriormente, expondremos los antecedentes histricos y el
origen de la figura (II); ms adelante, estudiaremos las diversas teoras
que han justificado la existencia de este principio (III); luego veremos
las condiciones generales para la procedencia de su aplicacin (IV) y
explicaremos los instrumentos jurdicos que otorga el ordenamiento para
la efectividad del principio (V); finalmente, enunciaremos las causales
especficas que dan lugar a la ruptura del equilibrio econmico del
contrato (VI). Una vez realizada la presentacin anterior, formularemos
algunas conclusiones.
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econmico en
los contratos
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La doctrina especializada ha definido el principio del equilibrio econmico del contrato en los siguientes trminos: el equilibrio financiero,
o la ecuacin financiera del contrato, es una relacin establecida por
las partes contratantes en el momento de celebrar el contrato, entre
un conjunto de derechos del cocontratante y un conjunto de obligaciones de este, considerados equivalentes: de ah el nombre de ecuacin
(equivalencia-igualdad)3.
Otra definicin que podemos encontrar en la doctrina tradicional es la
siguiente:
Esta idea de equilibrio o, como se dice an, de ecuacin financiera del
contrato, consiste en considerar el contrato administrativo como un
3 Marienhoff, Miguel S. Contratos administrativos. Teora general. En Tratado de Derecho administrativo.
Tomo III-A. Cuarta edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1998, p. 469. En igual sentido, vase Escola,
Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Volumen I, p. 452.
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Segn la misma jurisprudencia, lo anterior implica que cuando las condiciones econmicas pactadas a la celebracin del contrato, se alteran
en perjuicio de una de las partes cocontratantes, a consecuencia de
hechos que no le son imputables y que ocurren con posterioridad a la
celebracin del mismo, surge el deber de reparar la ecuacin financiera
del contrato7.
De otra parte, una lectura atenta de todas las normas del estatuto colombiano de contratacin de la administracin pblica, que citaremos
en el punto II.2 de este escrito, permite concluir que el principio de
ecuacin contractual al que se refiere el artculo 27 de la ley 80 de 1993
es equivalente al equilibrio econmico del contrato, pues no otra razn
de ser tendra que las normas se refieran reiteradamente a la necesidad
de ajustar precios y tomar otras medidas de tipo financiero o econmico
para conservar la equivalencia entre las prestaciones pactadas u ofrecidas. En otras palabras, la ecuacin contractual debe ser correctamente
entendida como equilibrio econmico y financiero del contrato8.
En este sentido, vale la pena hacer notar que la jurisprudencia constitucional colombiana ha dicho que en el Derecho administrativo:
[] es evidente que las prestaciones correlativas de las partes, en virtud del principio de la justicia conmutativa, tienen que mantener una
4 De Laubadre, Andr e Yves Gaudemet. Trait de droit administratif. Tomo I. Dcimo sexta edicin.
Pars: LGDJ, 2001, p. 706.
5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia del 26 de
febrero de 2004, expediente 1991-07391 (14.043).
6 Ibd.
7 Ibd.
8 Vase Benavides, Jos Luis. El contrato estatal. Segunda edicin, nmero 156. Bogot: Universidad
Externado de Colombia, 2004.
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De todo lo dicho, resulta claro que, en los contratos de la administracin pblica, las partes contratantes pactan unas determinadas prestaciones que son correspondientes entre s, las cuales deben mantenerse
durante toda la ejecucin del contrato y hasta la finalizacin del mismo.
La modificacin de estas condiciones, incluso por razones ajenas a los
cocontratantes, generan una alteracin o una ruptura en el equilibrio
econmico del contrato, de donde nace el deber de restablecer las condiciones previstas al momento de proponer en caso de licitacin o
concurso pblico o de contratar en caso de contratacin directa.
En este sentido, el Consejo de Estado de Colombia ha dicho:
Ha sido una constante en el rgimen jurdico de los contratos que celebra la administracin pblica, reconocer el derecho del contratista al
mantenimiento del equilibrio econmico del contrato, como quiera que
la equivalencia de las prestaciones recprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieron en cuenta al momento de su celebracin
y la intangibilidad de la remuneracin del contratista, constituyen principios esenciales de esa relacin con el Estado11.
9 Corte Constitucional: sentencia C-892 de 2001.
10 Ibd.
11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia del 29 de mayo
de 2003, expediente 14.577 (R-4028).
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12 Vase Ario Ortz, Gaspar. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos.
Madrid: Instituto de Estudios Administrativos, 1968, pp. 19 y siguientes, as como las diversas fuentes
de Derecho romano all citadas.
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A partir de ese antecedente, la doctrina y la jurisprudencia francesas
continuaron construyendo la nocin del equilibrio econmico del contrato administrativo, hasta el punto de que, en la actualidad, no se habla
del principio de riesgo y ventura como principio rector del contrato administrativo, sino de la necesidad de mantener la equivalencia entre las
prestaciones pactadas, de tal manera que el cocontratante de la administracin tiene derecho a un precio cierto en la ejecucin del contrato,
a la intangibilidad de su remuneracin. Podemos afirmar, entonces, que
es en Francia donde nace y se consolida el principio del equilibrio econmico como nocin dominante de la fase de ejecucin de los contratos
administrativos19.
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Durante el siglo xix y buena parte del siglo xx, los contratos celebrados
por la administracin pblica colombiana fueron regidos por el Derecho
privado, salvo en algunos aspectos puntuales como la clusula de caducidad, introducida en el Derecho colombiano a comienzos del siglo
xx, a los cuales se aplicaban regulaciones especiales, expresamente
consagradas por el legislador. En este orden de ideas, hasta bien entrado
el siglo xx, en Colombia no existan verdaderos contratos administrativos, sino contratos de Derecho privado de la administracin con algunas normas de Derecho pblico aplicables21. En lo que tiene que ver
con el rgimen jurdico del precio que deba pagar la administracin a
su cocontratante por la ejecucin de las prestaciones pactadas, que es el
tema objeto del presente escrito, la solucin dada por el ordenamiento
jurdico colombiano se traduca en la aplicacin del Derecho privado
que, segn lo sealamos atrs, se encontraba guiado por una concepcin
liberal e individualista del contrato, conforme a la cual el imperio de la
lex contractus y el principio del pacta sunt servanda hacan que fuera poco
menos que imposible la revisin de los contratos por alteracin en las
circunstancias tomadas en consideracin al momento de celebrar los
contratos.
Los primeros intentos normativos por romper con el principio de
riesgo y ventura empezaron en la dcada de 1960. En primer lugar, con
19 Idntica conclusin es expuesta por Gaspar Ario Ortz en la pgina 241 de su libro Teora del
equivalente econmico en los contratos administrativos.
20 Un estudio sobre la evolucin de esta figura en el derecho colombiano, puede verse en Escobar Gil,
Rodrigo. Teora general de los contratos de la administracin pblica. Ob. cit., pp. 417 y siguientes.
21 En relacin con algunos aspectos histricos de los contratos administrativos en Colombia, vase
Vidal Perdomo, Jaime. La nocin de contrato estatal en Derecho colombiano. En Homenaje a
Dalmacio Vlez Sarsfield. Tomo V. Crdoba: Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales
de Crdoba, 2000, pp. 457 y siguientes; y Rodrguez Rodrguez, Libardo. Derecho administrativo.
General y colombiano. Dcimo sexta edicin. Bogot: Editorial Temis, 2008, pp. 415 y siguientes.
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que aunque de efmera vigencia ha sido considerado como el primer
estatuto de contratacin de la administracin pblica en Colombia, en
su artculo 74, previ para los contratos de obra a precio alzado o a
precios unitarios la revisin peridica de precios en funcin de las
variaciones que ocurran en los factores determinantes de los costos25.
Posteriormente, la ley 19 de 1982, en sus artculos 6 y 8, consagr de
forma mucho ms expresa la figura, al disponer que, de una parte, en caso
de modificacin de los contratos administrativos ordenada por la misma
administracin por razones de inters general que le generara mayores
costos al contratista, este tendra derecho a que la administracin se
los reembolsara y, de otra, que en caso de terminacin unilateral por
inconveniencia o inoportunidad de los contratos, el contratista tendra
derecho al pago de los perjuicios causados por esta decisin.
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A su vez, el decreto ley 222 de 1983, expedido con base en las facultades
extraordinarias conferidas por la ley 19 de 1982, avanz aun ms en la
consolidacin de la aceptacin del principio del equilibrio econmico
del contrato administrativo. En este sentido, son varias las disposiciones
que expresan su aplicacin:
a. cuando se terminaba unilateralmente el contrato por razones de
orden pblico o coyuntura econmica crtica, el contratista tena
derecho a la indemnizacin de los daos que tal decisin le comportara (artculo 19);
c. cuando hubiere necesidad de modificar el valor contractualmente pactado, deba celebrarse un contrato adicional que as lo estipulara (artculo 58); y
de 16 de marzo de 1979); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin
Tercera: sentencia del 18 junio 1979, expediente 1.694-1.677. En Anales del Consejo de Estado.
Tomo XCVI, nmeros 461-462, segundo semestre de 1979, pp. 561 y siguientes; y, especialmente,
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera: sentencia del 20 de
septiembre de 1979, expediente 2.742, en el cual se hace una presentacin general de las normas
y la jurisprudencia administrativa y arbitral relacionadas con el equilibrio econmico del contrato
identificadas por el Consejo de Estado hasta ese momento, donde se cita, para el efecto, el concepto
del 11 marzo 1972 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el laudo arbitral que
dirimi las controversias entre el arquitecto Rojas lvarez y el Instituto Colombiano de los Seguros
Sociales (respecto del cual no indica la fecha), el laudo arbitral del 16 de junio de 1976 que dirimi las
controversias entre Mitsubishi Heavy Industries y el Instituto Colombiano de Energa Elctrica (icel),
y el laudo arbitral del 3 diciembre de 1977, el cual dirimi las controversias entre Konstruktor Split
Yugoeslavia y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogot.
25 Una exposicin del estatuto de contratacin de 1976 puede consultarse en Lamprea, Pedro A.
Contratos administrativos: tratado terico y prctico. Bogot: Fondo de Cultura Jurdica, 1979.
b. cuando por inters pblico se hiciere indispensable la modificacin de los contratos administrativos, entre otros requisitos, las
entidades estatales deban respetar las ventajas econmicas que
hubieren otorgado al contratista, guardar el equilibrio financiero
del contrato y reconocer al contratista los nuevos costos provenientes de la modificacin (artculo 20);
66
d. en los contratos de obra, a precio global o a precios unitarios, deba pactarse la revisin peridica de precios teniendo en cuenta
las variaciones que ocurrieran en los factores determinantes de
los costos (artculo 86).
En cuanto al tema del equilibrio econmico de los contratos, la importancia del estatuto de contratacin de 1983 radica en que, por una parte, ampli los supuestos con fundamento en los cuales podan adoptarse las decisiones especficas que dispusieran el restablecimiento de ese
equilibrio y, por otra, dej claro que el equilibrio es una figura que se
aplica a toda clase de contratos administrativos de tracto sucesivo y no
solamente a los contratos de concesin y de obra pblica, como pareca
deducirse de la normatividad anterior26. Adems, con fundamento en
las normas del decreto ley 222 de 1983, la jurisprudencia contenciosoadministrativa acept sin vacilaciones que uno de los derechos del cocontratante de la administracin en su calidad de colaborador se
traduce en el mantenimiento de las condiciones econmicas pactadas;
es decir, en el mantenimiento del equilibrio econmico del contrato27.
Con posterioridad, siguiendo un mandato constitucional y con la finalidad de corregir los errores que supuso la aplicacin en la prctica de
la normatividad consagrada en el decreto ley 222 de 1983, el Congreso
de Colombia expidi la ley 80 de 1993 como nuevo estatuto de contratacin de la administracin pblica28. Entre los aportes que es preciso
resaltar, esta ley pretendi eliminar la distincin entre contratos administrativos y contratos de Derecho privado de la administracin, al
crear una supuesta categora unitaria de contratos bajo la denominacin
de contratos estatales. No obstante, como lo hemos hecho notar en
nuestro manual de Derecho administrativo, los llamados contratos estatales son verdaderos contratos administrativos, en la medida en que,
si bien tienen un rgimen jurdico mixto, lo cierto es que ese rgimen
est conformado por reglas especiales que los diferencia de los contratos
entre particulares29.
26 Una exposicin del sistema contractual administrativo de 1983, incluido el principio del equilibrio
econmico del contrato, puede consultarse en Rodrguez, Gustavo Humberto. Contratos
administrativos. Tercera edicin. Bogot: Librera Jurdica Wilches, 1988; y en Gonzlez Rodrguez,
Miguel. La contratacin administrativa en Colombia. Bogot: Librera Jurdica Wilches, 1990.
27 Vase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia de 4 de
septiembre de 1986, expediente 1.677.
28 Vase la exposicin de motivos del proyecto de ley 149 de 1992, que diera lugar a la expedicin
de la ley 80 de 1993 en Betancur Cuartas, Jaime. Nuevo estatuto general de la contratacin
administrativa. Medelln: Biblioteca Jurdica Dik, 1993, pp. 97 y siguientes.
29 Vase Rodrguez Rodrguez, Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. Ob. cit., pp.
420 y siguientes. La doctrina colombiana ha coincidido en afirmar que la consagracin legal de los
llamados contratos estatales, aunque tienen un rgimen jurdico mixto, no implica la supresin de
la figura del contrato administrativo, la cual no ha desaparecido del derecho colombiano. Con este
fin, vase Vidal Perdomo, Jaime. La nocin de contrato estatal en derecho colombiano. Ob. cit., p.
465 y siguientes; Benavides, Jos Luis. El contrato estatal. Ob. cit., p. 489; y Expsito Vlez, Juan
Carlos. La configuracin del contrato de la administracin pblica en derecho colombiano y espaol.
Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 253 y siguientes, y 329 y siguientes.
66
En consecuencia, para los efectos de este trabajo, cuando nos referimos
a los contratos administrativos que es la terminologa aceptada en el
Derecho comparado para referirse a los contratos de la administracin
pblica sometidos a un rgimen jurdico especial, deben considerarse
cobijados tambin los en Colombia llamados contratos estatales.
Otra de las novedades del actual estatuto de contratacin estatal, contenido en la ley 80 de 1993, es la de haber reconocido ampliamente el
derecho de los cocontratantes no solo del contratista a que se mantenga la equivalencia en las prestaciones pactadas. En efecto, la citada
ley consagra de manera amplia en su artculo 27, como un verdadero
principio de la contratacin administrativa, el de la ecuacin contractual en los siguientes trminos: en los contratos estatales se mantendr
la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o contratar, segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las
partes adoptarn en el menor tiempo posible las medidas necesarias para
su restablecimiento.
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En concordancia con ese principio de la ecuacin contractual, los numerales 8 y 9 del artculo 4 de la misma ley 80 de 1993 establecen entre
los deberes de las entidades estatales contratantes que estas adoptarn
las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecucin
del contrato las condiciones tcnicas, econmicas y financieras existentes al momento de proponer, y actuarn de tal modo que por causas
a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
[] tendrn derecho a recibir oportunamente la contraprestacin pactada y a que el valor intrnseco de la misma no se altere o se modifique
durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrn derecho,
previa solicitud, a que la administracin les restablezca el equilibrio de
la ecuacin econmica del contrato a un punto de no prdida por la
ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad
estatal contratante, tendr que restablecerse la ecuacin surgida al momento del nacimiento del contrato.
Finalmente, desde el punto de vista del Derecho positivo, vale decir que
de conformidad con el artculo 28 de la citada ley: en la interpretacin
de las normas sobre contratos estatales... se tendrn en consideracin
los fines y principios de que trata esta ley, los mandatos de la buena fe
y la igualdad y el equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los
contratos conmutativos (mis subrayados).
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
A su vez, el numeral 1 del artculo 5 del mismo texto seala que los
contratistas:
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Y ms adelante afirma:
Tiene entonces, suficiente sustento, en legislacin y jurisprudencia, el
concepto de equilibrio financiero del contrato y, por consiguiente, no
poda resultar extrao para el tribunal de arbitramento la aplicacin de
dicha figura, bajo la ptica fundamental que el Estado pudiera cumplir
con los fines previstos y que el consorcio contratista, a su vez, por no tener obligacin legal ni contractual de trabajar a prdida, lograra obtener
el lucro inherente y previsto para su actividad. Si el fallador encontraba
rota o alterada la ecuacin financiera del contrato por causas imputables
y de especial consideracin, ajenas al contratista, le corresponde acudir
a dicha figura, no solo por el mandato legal, sino por motivaciones de
justicia y equidad inherentes al equilibrio financiero contractual30.
En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia constitucional tambin ha manifestado que la relacin sinalagmtica del contrato se
asume como un mero desarrollo del principio de justicia conmutativa
que, con carcter de derecho imperativo, se ha dicho ya justifica la
traslacin de los riesgos extraordinarios que operan durante la vigencia
30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia del 24
de octubre de 1994, expediente 11.632. En igual sentido, vase Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia del 2 de febrero de 1996, expediente 8.385.
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del negocio jurdico a la Administracin Pblica, con independencia de
que estos se hubieren pactado o no en el texto formal del acuerdo de
voluntades31.
De los anteriores pronunciamientos se desprende, claramente, que el
mantenimiento del equilibrio financiero del contrato es hoy una obligacin que se impone a las partes desde el mismo mbito legislativo, razn
por la cual no puede supeditarse, por razones de justicia y equidad, la
bsqueda de herramientas que pretendan este objetivo a la existencia
de un previo acuerdo entre las partes y mucho menos a la liberalidad de
la entidad contratante.
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En primer lugar, desde la misma formulacin del principio por parte del
comisario de gobierno Leon Blum, la teora del servicio pblico ha jugado un papel trascendental. En efecto, frente a la necesidad de una
prestacin continua y eficiente del servicio pblico, que obligaba al cocontratante de la administracin a no suspender la ejecucin del contrato en aquellos eventos en que por circunstancias de hecho sobrevinientes e imprevistas se alteraran las condiciones tenidas en cuenta al
momento de configurar el negocio, el contratista deba tener el derecho
a ser resarcido por los mayores valores en que incurri para la efectiva
colaboracin en la prestacin del servicio pblico32.
A lo anterior se sum el hecho de que la administracin, en los contratos
administrativos, goza de ciertas prerrogativas y de una posicin de
prevalencia sobre su cocontratante, lo cual debe tener como contrapartida
el derecho del contratista a una indemnizacin por el ejercicio
an legal de tales prerrogativas, de tal manera que no se altere la
equivalencia material en las prestaciones pactadas33. El fundamento
31 Corte Constitucional: sentencia C-892 de 2001.
32 Vase Jze, Gastn. Principios generales del derecho administrativo. Tomo V. Buenos Aires:
Ediciones Depalma, 1950, pp. 16 y siguientes. En este sentido, tambin puede verse Ario Ortz,
Gaspar. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos. Ob. cit., p. 243; y
Cassagne, Juan Carlos. El equilibrio econmico-financiero del contrato administrativo. En Estudios
de derecho pblico. Buenos Aires: Ediciones Depalma, 1995, p. 136.
33 Vase De Laubadre, Andr e Yves Gaudemet. Trait de droit administratif. Ob. cit., Tomo I, nmero
1466; y Richer, Laurent. Droit des contrats administratifs, Cuarta edicin. Pars: LGDJ, 2004, nmero
333.
III . J u s t i f i c a c i n d e l a e x i s t e n c i a d e l p r i n c i p i o
d e l e q u i l i b r i o e co n m i co e n lo s co n t r ato s
a d m i n i s t r at i v o s
Teniendo en cuenta que el principio del equilibrio econmico de los
contratos administrativos naci como un derecho exclusivo del cocontratante de la administracin, las primeras justificaciones de su existencia las cuales an mantienen vigencia se orientaron a demostrar la
razn de ser de ese derecho del cocontratante particular.
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El derecho del cocontratante al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato tambin ha encontrado una justificacin en principios
constitucionales. En efecto, se ha sostenido que el deber general que tiene el Estado de reparar los daos antijurdicos generados por sus actuaciones, la obligacin de mantener la igualdad ante las cargas pblicas,
la garanta del patrimonio de los particulares, y el deber de garantizar la
vida, honra y bienes de las personas, sostienen que el cocontratante de
la administracin tiene el derecho a que su remuneracin en un contrato administrativo se mantenga intangible, a pesar de que ocurran acontecimientos que alteren las condiciones tenidas en cuenta al momento
de proponer o contratar, segn sea el caso35.
No obstante la trascendencia y vigencia actual de las justificaciones
expuestas, si se tiene en cuenta que a pesar de que tradicionalmente
el derecho al mantenimiento del equilibrio econmico del contrato se
ha reconocido solo al cocontratante de la administracin, en estricto
sentido tambin puede reconocerse a la administracin misma. Por
ello es preciso buscar una justificacin ms amplia, que comprenda la
totalidad de situaciones que permiten aplicar el principio del equilibrio
econmico del contrato. En ese sentido, puede considerarse que
los argumentos que fundamentan el derecho al mantenimiento del
equilibrio econmico del contrato administrativo son, por un lado, la
conmutatividad propia de los contratos administrativos que, por
definicin, son sinalagmticos, as como, por otro lado, el deber de
aplicar una cierta justicia contractual.
La relacin intrnseca entre el principio del mantenimiento de la
ecuacin financiera en los contratos estatales y su carcter conmutativo
fue expresado por la jurisprudencia francesa desde principio del siglo XX
al afirmar que es de la esencia de toda concesin el buscar y realizar,
en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas que le son
34 Vase Escola, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Ob. cit., volumen I,
nmero 104. En igual sentido, puede consultarse a la Corte Constitucional en su sentencia C-892 de
2001.
35 Esta fundamentacin es expuesta en Escobar Gil, Rodrigo. Teora general de los contratos de la
administracin pblica. Ob. cit., pp. 427 y siguientes. La doctrina argentina comparte parcialmente
esta justificacin, especficamente en cuanto a la aplicacin del principio de igualdad en las cargas
pblicas. Para esto, vase Cassagne, Juan Carlos. El equilibrio econmico-financiero del contrato
administrativo. Ob. cit., p. 137; y Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit.,
tomo III-A, nmero 761.
66
procuradas al concesionario y las cargas que le son impuestas. Las
ventajas y las cargas deben balancearse de manera de contrapesar los
beneficios probables y las prdidas previstas36.
As, la necesaria equivalencia entre las prestaciones y el deber que tienen
las partes dentro de un contrato conmutativo de mantenerla permite,
igualmente, fundamentar la consagracin legal de la figura del equilibrio
econmico del contrato. Al tener en cuenta este carcter conmutativo
de los contratos administrativos, la doctrina reconoce que existen intereses divergentes de las partes que merecen la tutela del ordenamiento
jurdico, procedimiento que se lleva a cabo a travs de la aplicacin del
principio del equilibrio econmico y financiero del contrato37.
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39 Vase Dromi, Roberto. Derecho administrativo. Quinta edicin. Buenos Aires: Ediciones Ciudad
Argentina, 1996, p. 558. En igual sentido, puede consultarse a la Corte Constitucional en su sentencia
C-892 de 2001, y a la Seccin Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de
Estado en sus sentencias del 24 de octubre de 1994, expediente 11.632, y del 2 de febrero de 1996,
expediente 8.385.
40 En relacin con esta condicin, vase Gonzlez-Varas Ibez, Santiago. El contrato administrativo.
Madrid: Editorial Civitas, 2003, p. 274; y Bustelo, Ernesto. Derechos y obligaciones del contratante
particular. En Ismael Farrando (coordinador). Contratos administrativos. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2002, p. 602.
66
como es el caso del incumplimiento de obligaciones contractuales o
de una modificacin unilateral dispuesta por la administracin41.
Este presupuesto necesario para que la alteracin en las condiciones
contractuales genere el derecho al restablecimiento del equilibrio econmico del contrato es una expresin concreta de la mxima del Derecho, conforme a la cual nadie puede alegar su propia culpa en su favor:
nemo audiatur propiam turpitudinem allegans. Reconocer lo contrario implicara premiar la conducta negligente del cocontratante que, en virtud
de sus propias actuaciones, alter las condiciones con fundamento en las
cuales se estipularon las obligaciones contractuales.
En relacin con esta exigencia, el Consejo de Estado de Colombia ha
sido enftico en afirmar que:
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econmico en
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administrativos
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administrative
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IV.2. La alteracin debe darse por acontecimientos posteriores a la presentacin de la propuesta o la celebracin del contrato
74
66
clculos que las partes pudieron hacer al momento de formalizar el
contrato. No est instituido, entonces, para amparar las contingencias
normales que ordinariamente se presentan durante la ejecucin del
contrato. De hecho la realizacin de cualquier negocio implica unos
riesgos normales [] Por lo tanto, la ecuacin no se erige en una
proteccin a ultranza de todos los riesgos del negocio ni por tanto una
garanta absoluta de utilidades. Lo ser para eventos anormales que
escapan a lo habitual del negocio segn la especialidad del contratista,
las circunstancias internas y externas que rodean la ejecucin, la
imprevisin de los efectos, etc47.
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Por supuesto, el carcter anormal o extraordinario del lea debe ser acreditado debidamente por el cocontratante perjudicado. En efecto, quien
alega un dao y pretende que el mismo sea resarcido tiene la carga de
probar la existencia de los elementos que jurdicamente se requieren
para su resarcimiento49.
76
justicia e igualdad, el contratista no tiene la obligacin de soportar aquellas cargas econmicas que se desprenden de este tipo de situaciones, y el
ordenamiento jurdico abre la posibilidad de utilizar instrumentos para
lograr el restablecimiento51.
Como muy bien apunta Marienhoff, el lea extraordinaria o anormal es
el acontecimiento que frustra o excede todos los clculos que las partes
pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato52.
Como corolario de lo anterior y en estrecha vinculacin con la condicin citada en el literal anterior, la calidad de colaborador del contratista no puede supeditarse a un riesgo constante de ganancia o prdida. Aunque el valor fijado como contraprestacin al cual tiene
derecho el contratista estuviera establecido y delimitado dentro del
acuerdo de voluntades, este no puede mantenerse invariable frente a
supuestos que obedecen a circunstancias extraordinarias que le son
ajenas, y menos aun a circunstancias que son imputables a su cocontratante, pues el precio se fija de acuerdo con las condiciones inicialmente consideradas53.
66
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los contratos
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La anterior afirmacin es confirmada por la jurisprudencia administrativa colombiana, que si bien algunas veces se limita a expresar que solo
puede afirmarse que hay desequilibrio financiero [] cuando se alteren
las condiciones econmicas pactadas al momento de su celebracin en
perjuicio de una de las partes55; en otros casos manifiesta que debe,
pues, el contratista [] acreditar los riesgos que se hicieron efectivos
y los sobrecostos asumidos y cuantificarlos frente al valor del contrato,
incluidas las sumas que haya presupuestado en el factor imprevistos; es
decir, demostrar la realidad econmica del contrato que permita reclamar a la entidad pblica contratante el restablecimiento del equilibrio
financiero del mismo56.
78
66
V.2. Los instrumentos de reclamacin directa
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80
Finalmente, en cuanto a la reclamacin presentada por el cocontratante de la administracin, vale la pena aclarar que, no obstante que el
ordenamiento jurdico colombiano prev la existencia de un silencio
administrativo positivo respecto de las peticiones presentadas por el cocontratante de la administracin, la jurisprudencia contencioso-administrativa ha aclarado que tal silencio no es aplicable cuando se trata de
reclamaciones econmicas61, por lo cual, no puede ms que afirmarse
que el reconocimiento en va administrativa de la ruptura del equilibrio
econmico del contrato requiere de manifestacin expresa de la entidad
estatal contratante.
En el caso contrario, es decir, cuando la administracin es quien considera
que la diferencia de costos se ha presentado en su favor, y hace la peticin
a su contratista, este tiene la posibilidad de reconocer la ruptura del equilibrio y proceder a aceptar la reduccin del valor de la contraprestacin por
la ejecucin de las contraprestaciones pactadas, o bien puede negarse a
ello. En el segundo caso, la administracin tendr la posibilidad de iniciar
la denominada accin de controversias contractuales con la pretensin de
lograr el restablecimiento del equilibrio econmico del contrato.
61 Vase, entre muchas providencias que asumen esta posicin, Consejo de Estado, Sala de lo
Contencioso Administrativo, seccin tercera: auto del 6 de noviembre de 1996, expediente 11.696;
sentencia del 20 de agosto de 1998, expediente 4.370; auto del 7 de octubre de 1999, expediente
16.165; auto del 31 de julio de 2003, expediente 2002-0166 (22.767); y auto del 2 de octubre de 2003,
expediente 2002-00776 (24.024).
66
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Al respecto, debe sealarse que la importancia de realizar un anlisis detallado y especfico de las mismas radica no solo en su concepto, origen,
evolucin y justificacin, sino, especialmente, en las particularidades
que cada una presenta en relacin con las condiciones que debe comportar la alteracin de las circunstancias existentes al momento de contratar y en la diversidad de efectos jurdicos que su aplicacin genera.
Para comprender la diversidad de tesis expuestas, debemos comenzar
por un primer sector de la doctrina que clasifica las casuales segn la
clase de lea que afecte la ejecucin del contrato: de una parte, los leas
administrativos, que son aquellos originados en la accin unilateral de
la administracin, ya sea por la expedicin de un acto general (factum
principis o fait du prince) o de un acto contractual (potestas variandi o ius
variandi); de otra parte, puede tratarse de leas empresariales, que son
los riesgos internos del negocio, entre ellos los errores de clculo (error
calculi), los daos o destruccin de las cosas (periculum rei) o las dificultades materiales de ejecucin del proyecto (sujetions materiales imprevues);
y, finalmente, los leas econmicos, que se refieren a las alteraciones en
las condiciones econmicas externas que hacen ms gravosa la ejecucin del contrato (teora de la imprevisin)63.
Dentro del marco anterior, otros doctrinantes han simplificado la presentacin de los eventos que generan el rompimiento de la equivalencia
econmica en las prestaciones, al identificar, como causales de ruptura
del equilibrio econmico del contrato, nicamente el incumplimiento,
la potestas variandi, el hecho del prncipe, la teora de la imprevisin y
62 Para extenderse sobre la solucin judicial de las controversias contractuales, puede consultarse
Gonzlez Rodrguez, Miguel. El contencioso contractual. Pereira: Universidad Libre, 2000; as como
tambin Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho procesal administrativo. Sexta edicin. Medelln:
Seal Editora, 2002, pp. 503 y siguientes.
63 Esta clasificacin es presentada por Gaspar Ario Ortz en las pginas 7 y 8 de su libro Teora del
equivalente econmico en los contratos administrativos, ob. cit.
66
Por su parte, un sector de la doctrina argentina ha sealado que los factores que alteran el equilibrio econmico del contrato son el incumplimiento y las teoras del hecho del prncipe y la imprevisin65. A su vez,
la doctrina francesa ha limitado an ms la presentacin de los eventos
que dan lugar a la ruptura del equilibrio econmico del contrato, al hacer referencia solamente a las teoras del hecho del prncipe, de la imprevisin y de las sujeciones materiales imprevistas66.
La jurisprudencia colombiana, sin incluir el incumplimiento ni los errores de clculo y la destruccin de las cosas, ha dicho de manera reiterada
que el equilibrio econmico del contrato puede verse alterado durante
su ejecucin, por las siguientes causas: 1) por actos o hechos de la administracin contratante; 2) por actos de la administracin como Estado,
y 3) por factores exgenos a las partes del negocio jurdico67. Estas
causales de ruptura del equilibrio econmico del contrato sealadas por
la jurisprudencia colombiana corresponden, en trminos generales, respecto de las categoras elaboradas por la doctrina, a la potestas variandi
(la identificada en el punto primero), al hecho del prncipe (la del punto
segundo), y a la teora de la imprevisin y las sujeciones materiales imprevistas (la del punto tercero).
Frente a esa falta de uniformidad en las clasificaciones de las causales
que dan lugar a la ruptura del equilibrio econmico del contrato, aparece la inquietud sobre cules de ellas, efectivamente, forman parte de
la teora del equilibrio econmico del contrato. Al respecto, y a nuestro
juicio como a continuacin lo sustentaremos, estas se limitan a la
potestas variandi, el hecho del prncipe, la teora de la imprevisin y el incumplimiento del contrato. Esta clasificacin excluye las sujeciones materiales imprevistas, los errores de clculo (error calculi) y la destruccin
de las cosas (periculum rei), por cuanto dichas circunstancias no generan
en estricto sentido la ruptura del equilibrio econmico del contrato o, en
realidad, forman parte de otra de las causales indicadas.
En efecto, las sujeciones materiales imprevistas forman en realidad parte de la teora de la imprevisin. Es as como no se trata de una teora
con fundamentos, condiciones de existencia y efectos propios, sino que
64 Vase Dvila Vinueza, Luis Guillermo. Rgimen jurdico de la contratacin estatal. Segunda edicin.
Bogot: Legis Editores, 2003, pp. 496 y siguientes.
65 Vase Escola, Hctor Jorge. Tratado integral de los contratos administrativos. Ob. cit., tomo
I, nmero 104; y Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., tomo III-A,
nmeros 761 y siguientes.
66 Vase a DeLaubadre, Andr, Franck Moderne y Delvolv. Trait des contrats administratifs.
Ob. cit., volumen II, nmeros 1273 y siguientes; y Richer, Laurent. Droit des contrats administratifs.
Ob. cit., nmeros 351 y siguientes.
67 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, seccin tercera: sentencia del 2
septiembre de 2004, expediente 1996-04029 (14.578).
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los contratos
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A su vez, respecto del error calculi ocurre algo similar que en el caso del
periculum rei, toda vez que dicha figura no se basa en el principio del
equilibrio econmico del contrato, sino en otras figuras jurdicas, como
la responsabilidad por el hecho propio o la culpa de la vctima, las cuales
no dan lugar al derecho al restablecimiento del equilibrio econmico por
ser directamente imputables al afectado, quien ser el que deber asumir
los mayores costos que se derivan del error que cometi en la formacin
del contrato o en su ejecucin.
Al respecto, debe hacerse notar que, a nuestro juicio, la exclusin del
error calculi como causal de ruptura del equilibrio econmico del contrato
en los anteriores trminos simplemente se limita a la perspectiva del
caso en el cual quien comete el error es la misma parte perjudicada,
pero no analiza la posibilidad de que sea la otra parte del contrato quien
resulte perjudicada. En este caso, s podra hablarse eventualmente
de una afectacin en la equivalencia de las prestaciones, la cual podra
dar lugar al restablecimiento del equilibrio econmico. De todos
modos, el sustento jurdico para la aplicacin del principio del equilibrio
econmico del contrato sera alguna otra de las causales que dan lugar
a su ruptura como el incumplimiento, de tal manera que, desde
esta perspectiva, el error calculi debe ser entendido como una forma
especfica de incumplimiento del contrato, pues comparte las mismas
68 Vase Ario Ortz, Gaspar. Teora del equivalente econmico en los contratos administrativos.
Ob. cit., pp. 133 y siguientes y 146 y siguientes.
66
condiciones y efectos que dicha forma de ruptura con respecto de la
ecuacin contractual.
Finalmente, hemos decidido incluir al incumplimiento a pesar de la
discusin existente sobre su configuracin como causal de ruptura del
equilibrio econmico del contrato, puesto que el acreedor insatisfecho tendr el derecho al restablecimiento de la equivalencia de las prestaciones pactadas, mediante el pago de los perjuicios sufridos, siempre
que se configuren los requisitos especiales de la responsabilidad contractual a pesar de que estos ltimos sean distintos de los de los dems
eventos de ruptura del equilibrio econmico del contrato. Lo anterior permite afirmar que la figura de la ruptura del equilibrio econmico
de los contratos administrativos puede tener dos acepciones diferentes:
una restringida, que comprende nicamente aquellas situaciones en las
cuales se produce una alteracin de la equivalencia de las prestaciones
como consecuencia de las teoras de la potestas variandi, el hecho del
prncipe y la imprevisin; y una amplia, que incluye toda situacin en la
cual pueda verse alterada la equivalencia material de las prestaciones a
cargo de las partes, es decir, que comprende tanto la alteracin producida por la aplicacin de las teoras mencionadas, como la alteracin que
obedece al incumplimiento de las obligaciones contractuales.
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econmico en
los contratos
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En todo caso, puede afirmarse que la aplicacin del principio del equi
librio econmico en el contrato administrativo originada especficamente en cada una de esas causales o teoras indicadas, que han sido
denominadas por otro sector de la doctrina como tcnicas de garanta del equilibrio financiero del contrato69 debe hacerse dentro del
marco de las condiciones o criterios generales que expusimos en este
captulo.
86
1. El equilibrio econmico es un principio de los contratos administrativos que consiste en que las prestaciones que las partes pactan, de
acuerdo con las condiciones tomadas en consideracin al momento
de presentar la propuesta o celebrar el contrato, deben permanecer
equivalentes hasta su trmino, de tal manera que, si se rompe esa
equivalencia, nace para el afectado el derecho a una compensacin
pecuniaria que la restablezca.
2. La aplicacin sistemtica de este principio es un aporte del Derecho
administrativo a la teora general de los contratos, ya que ha venido
a limitar la aplicacin del principio de riesgo y ventura tradicional
y propio de la institucin jurdica de los contratos, de acuerdo con
el cual, en aplicacin estricta de los conceptos de autonoma de la
voluntad y del contrato como ley para las partes, el cambio en las condiciones contractuales no permite la revisin del mismo ni la condena
a compensacin o indemnizacin alguna.
66
6. Los regmenes jurdicos de los diferentes pases que reconocen este
principio consagran instrumentos para su efectiva aplicacin, tanto
contractuales y de solucin directa entre las partes, como judiciales,
los cuales, obviamente, presentan las caractersticas propias del rgimen de cada pas.
El equilibrio
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los contratos
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7. No obstante la falta de uniformidad en las clasificaciones de las causales que dan lugar a la ruptura del equilibrio econmico del contrato,
elaboradas por la doctrina y la jurisprudencia, consideramos que ellas
se concretan en la potestas variandi, el hecho del prncipe, la teora de
la imprevisin y el incumplimiento del contrato.
87
N 66, 2011
pp. 89-106
Preliminar
Las cuestiones relativas a la contratacin del Estado o al Estado se
nos presentan como un asunto cargado de cotidianidad, por lo usual de
presencia en la rutina prctica de la burocracia pblica, lo que permite
dejar de lado sin que ello pueda tomarse como una posicin de
* Es profesor de la Universidad Central de Venezuela y miembro fundador del Foro Iberoamericano de
Derecho Administrativo.
90
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About the
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Entonces, desde su aparicin histrica formal que en el dominio cientfico propio de las ciencias sociales (particularmente en el Derecho, la
sociologa y la ciencia poltica) se ubica en el perodo indicado se reconoce la existencia del Estado como un fenmeno generalizado, por su
universalizacin; pero, adems, tambin se manifiesta su generalizacin
como consecuencia de su estrecha relacin de causa-efecto con el reforzamiento o la revitalizacin del Derecho, en tanto que es un elemento
de integracin institucional capaz de aportar las bases necesarias para la
construccin terica y la realizacin prctica de la idea del poder poltico integrado e integrador, lo que bsicamente se resuelve a travs de la
recepcin del Derecho romano como medio eficiente para contrarrestar
a la disgregacin y desintegracin de los territorios germanos. En este
sentido, es contundente la posicin de Heller en su anlisis sobre los
supuestos histricos del Estado actual:
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complejidad
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contrataciones
administrativas
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El Estado slo poda independizarse como unidad de accin militar, econmica y poltica bajo la forma de una independizacin como unidad de
decisin jurdica universal. La disgregacin poltica del Impero y de los
Territorios haba acarreado una intolerable inseguridad en el derecho
[] Frente a la disgregacin jurdica germana apareca el Derecho Romano, sistematizado por la burocracia Justiniano, como un jus certum.
El derecho culto hizo precisa encomendar la Justicia a funcionarios especializados, formados en el Derecho Romano en las universidades del
norte de Italia []3.
94
Entonces, en trminos generales, podemos entender sin mayor dificultad que el desarrollo de la sociedad ha sido, en buena medida, el desarrollo y la transformacin o quiz sea mejor decir la adaptacin
constante del Estado y sus instituciones, para actualizar, en forma
permanente y estratgica, sus capacidades organizativas y operativas
de respuesta a las exigencias de las comunidades y los individuos, los
cuales buscan alcanzar y mantener condiciones de vida adecuadas y
satisfactorias. Esto tambin se expresa en niveles conformados como
parmetros referenciales que resultan igualmente globales y propenden a su formalizacin como derechos, a fin de sistematizar o precisar de mejor manera las relaciones de los individuos con los centros de
poder pblico, tal como sucede de manera progresiva y sostenida con los
derechos humanos.
Pues bien, desde esta ptica es forzoso entender que ese proceso continuo y sostenido de transformacin general de la sociedad, que est
acompaado por los cambios y adaptaciones del aparato estatal, apunta directa y decididamente hacia la conformacin del Estado manager,
cuya presencia para la intervencin en los asuntos de inters colectivo se
concibe desde la ptica gerencial y la accin estratgica de las polticas
pblicas, las cuales conducen a una significativa ampliacin de sus espacios de presencia, a la par que a la multiplicacin y diversificacin de
los medios instrumentales, con el objetivo de instalar un protagonismo
estatal diferente que, a su vez, imponga un nuevo esquema de relacin
4 El Derecho civil en la gnesis del Derecho administrativo. Sevilla: Instituto Garca Oviedo, Universidad
de Sevilla, 1960, p.7.
66
con los ciudadanos y acente la complejidad sistmica del Estado contemporneo5.
Dicho en otros trminos, el Estado no puede escapar a la dinmica
constante que implica el desarrollo general de la sociedad sencillamente
porque es un componente instrumental de la misma que tiene asignado,
adems, un rol protagnico e insustituible, hasta donde permite atisbar la prospectiva. En tal sentido, la dinmica aludida unida al crecimiento en variedad, la amplitud geogrfica y demogrfica, as como a la
velocidad de las relaciones, propia de la era informtica y telemtica
que vivimos, comporta la incorporacin de los elementos avanzados de
soporte al complejo inagotable de vnculos, que requieren la aplicacin
de instrumental jurdico acorde, de donde deriva el diseo de nuevas
frmulas o la adaptacin de las previamente existentes, a fin de ofrecer
respuestas eficientes en el nuevo entorno.
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del Estado y las
contrataciones
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En las formulaciones conceptuales primarias de estas nuevas aproximaciones cientficas sobre el fenmeno, encontramos planteamientos de
este porte:
La conceptualizacin del derecho administrativo global presupone
la existencia de una administracin global o transnacional. Nosotros
sostenemos que existe suficiente cantidad de administracin global y
transnacional como para poder identificar hoy en da un espacio administrativo global multifactico, poblado de varios diversos tipos de
instituciones regulatorias administrativas y de varios tipos de entidades
que son los sujetos de la regulacin, incluyendo no solo Estados, sino
tambin individuos, empresas, y ONGs [sic]. [] Entender a la gobernanza global como una forma de administracin nos permite reformular
muchas de las preocupaciones comunes sobre la legitimidad de las instituciones internacionales de un modo ms especfico y focalizado. Nos
proporciona una distancia crtica til sobre las extendidas demandas de
dficit democrticos de estas instituciones, a menudo sobredimensionadas. Tambin desva la atencin de los acadmicos de la gobernanza
global a varios mecanismos de accountability en la toma de decisiones
administrativas, incluyendo en el derecho administrativo, que e los sistemas domsticos operan al lado, aunque no en forma independiente,
de los procesos democrticos clsicos como las elecciones y el control
parlamentario y presidencial. Esta investigacin resalta de un modo til,
hasta qu punto los mecanismos procedimentales de participacin y de
revisin, que se dan por supuestos en la accin administrativa domstica, faltan a nivel global. Al mismo tiempo, la investigacin invita al desarrollo de procedimientos institucionales, principios y recursos, aunque
no con el objetivo de construir una democracia global completamente
hecha y derecha (que es hoy en da ilusorio)6.
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contrataciones
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arsenal de mecanismos de actuacin que corresponde emplear al Estado, a travs de la funcin administrativa. Es en ese arsenal instrumental
para la gestin administrativa pblica donde se ubica la modalidad propia del negocio jurdico que corresponde a los contratos administrativos, por lo que resulta, obviamente, una categora netamente jurdica,
perteneciente al dominio del Derecho. Sin embargo, no hay que olvidar
que tales categoras jurdicas no constituyen fines en s mismas; por el
contrario, su existencia obedece a razones y requerimientos de orden
prctico, de naturaleza funcional, a cuyo cabal cumplimiento y realizacin eficaz, prestan cauces formales de certeza y confiabilidad.
Desde este ngulo del anlisis, aparece en primera lnea el tratamiento
jurdico-positivo del asunto. Evidentemente, cada ordenamiento jurdico positivo establece el rgimen de actuacin que vincula al aparato administrativo del Estado y, junto a ello, las regulaciones relativas a
las categoras dispuestas para su empleo desde esa forma de actuacin.
Dentro de estas categoras, aparece el contrato, con lo cual los aspectos
concretos del asunto tendrn siempre un referente positivo con las particularidades que son propias de ese ordenamiento concreto que, desde
luego, no objeta ni impide una aproximacin global que se desarrolle
mediante el empleo de categoras conceptuales o tericas de aproximacin, como la que ahora pretendemos ensayar.
En este orden de ideas, es oportuno recordar al menos algunas referencias acerca del origen y la trayectoria bsica inicial operada para la formacin de las categoras jurdicas, sobre todo en el espectro del Derecho
administrativo, en tanto disciplina de reciente aparicin en comparacin con otras ramas del Derecho, principalmente con el Derecho civil
tal como se ha mencionado antes, y con mucho mayor razn en
tanto que la categora jurdica bajo anlisis es de tan significativa entidad, como sucede con la figura del contrato.
Ciertamente, el Derecho administrativo, por influjo de su propia esencia
sustantiva, nace y se desarrolla de una manera sin duda especialmente
singular, pues en definitiva significa la limitacin al ejercicio de poder
en beneficio de la libertad, puesto que ubica sus races en temas fundamentales como lo son las relaciones entre el estado y los ciudadanos,
el enfrentamiento entre autoridad y libertad, as como el vnculo entre
sociedad e individuo. Todo esto, desde luego, atrae las resistencias naturales de los mismos centros de ejercicio del poder que se intenta limitar.
Desde el punto de vista geogrfico, no hay duda de que el Derecho
administrativo tiene su origen en Francia. En aplicacin de las consideraciones antes expuestas, esto nos conduce a incorporar el entorno
poltico y las circunstancias prcticas que configuran ese evento, a fin de
disfrutar de una apreciacin ms o menos integral del fenmeno, pues
no se trata de un producto proveniente de una elaboracin cerrada, de
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
una voluntad conclusiva y uniforme, sino de un proceso social, cosa que
le impone unas determinadas soluciones prcticas, las cuales configuran,
a su vez, un diseo particular mas no necesariamente nico, del
cual, a fin de cuentas, deriva la posibilidad cierta de que aparezcan variaciones de respuestas en diversos ordenamientos que, atendiendo a sus
propias realidades, no se apartan de la concepcin medular del Derecho
administrativo.
De ese modo ocurre con el caso del Consejo de Estado francs, que
aparece como la solucin organizativa y funcional prctica para el control del Gobierno por medio de una va distinta a las establecidas en
el ordenamiento jurdico francs del momento para aplicacin del Derecho civil y del Derecho comn, lo que contribuye decisivamente,
desde esta perspectiva a la identificacin y autonoma del Derecho
administrativo.
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del Estado y las
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100
No obstante, lo que ahora interesa destacar en relacin con este punto es ese trnsito, que acenta sus aspectos de orden prctico, hacia la
conformacin de las instituciones, instrumentos, tcnicas y categoras
que se instalan en el contexto sustantivo del Derecho administrativo y
que contribuyen decisivamente en su configuracin y adaptacin constante dentro de los cuales se encuentra, en lugar destacado, la figura
del contrato, tal como sucede en relacin con los grandes retos que
plantean a la administracin pblica acontecimientos de relevancia inocultable, como han sido las Guerras Mundiales del siglo pasado y las
confrontaciones blicas ms cercanas en el tiempo y el impacto que han
generado sobre la economa, la poltica y el Derecho en general. Adems, y aunque no posean el mismo carcter devastador que los acontecimientos antes mencionados, los avances tecnolgicos y sus influencias
sobre los negocios y la gobernabilidad constituyen tambin impactos de
consideracin en condiciones de paz.
De ah, de la necesidad u oportunidad impuesta o permitida segn se
trate en cada caso por las circunstancias prcticas de todo orden, es
de donde se desprende la incorporacin de la tcnica contractual en la
administracin pblica como una cuestin tericamente admitida por
la doctrina, acogida sin reservas por la jurisprudencia, corroborada por
la prctica administrativa y, en nuestro ordenamiento jurdico-positivo,
consagrada por la Constitucin y por las leyes8, con lo cual se resalta,
por un lado, el carcter instrumental de la tcnica contractual, y, por el
otro, consecuencialmente, las particularidades que en su categorizacin,
tratamiento normativo y respuesta jurisprudencial aparezcan en cada
realidad nacional. A esto hay que aadir, para completar adecuadamente
el panorama, el dato cierto sobre las influencias que la tendencia natural
8 Faras Mata, Lus Enrique. La teora del contrato administrativo en la doctrina, legislacin y
jurisprudencia venezolanas. Caracas: Gobernacin del Distrito Federal, 1968, p. 15.
66
al intercambio de experiencias provoca y acenta como escenario de
signo cultural: la globalizacin, el contacto inmediato entre realidades
diversas, un fenmeno que aparece como marca en la realidad
contempornea y, en particular, en los procesos de integracin a los que
ya hemos hecho mencin. Tal como afirm el profesor Jorge Salomoni al
estudiar, precisamente, al asunto de los contratos administrativos en el
contexto de los procesos de integracin:
[] todo proceso de integracin regional constituye, fundamentalmente, un proceso cultural. [] la integracin solo podr realizarse cuando
se vaya conformando un sistema de valores comunes entre los actores
del proceso, que incluye una visin del mundo en el que se vive y hacia
el cual se pretende ir, y que el propio proceso sea internalizado como
bueno por esos mismos ciudadanos de los pases miembros de la unin9.
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Sobre la
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del Estado y las
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administrativas
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Por una parte, aparece la construccin de la categora del contrato administrativo dentro del Derecho administrativo, categora que solo se
puede entender cabalmente apelando a la revisin histrica, la cual, a
su vez, nos indica un origen cargado de razones prcticas, de respuestas
prcticamente coyunturales que coinciden en la frmula contractual
como mecanismo adecuado ante circunstancias que podran considerarse diametralmente opuestas en atencin a cada experiencia nacional. El
profesor Meiln Gil pone de manifiesto en forma contundente y precisa
tal referente cuando analiza el contraste de la preponderancia entre el
empleo prevalente del acto administrativo o de la utilizacin del contrato en funcin de las circunstancia en que se encuentre el gobierno.
Desde el punto de vista de su soporte econmico y el punto de equilibrio
de poder entre el Estado y la sociedad, Meiln contrasta la diferencia
entre la opcin de Alemania, que opta por fortalecer el empleo de la
decisin unilateral el acto administrativo y la evolucin britnica,
norteamericana, francesa y espaola:
En Gran Bretaa el triunfo del parlamentarismo es temprano. La experiencia de Cromwell vacun de la tentacin de una excesiva concentracin de poder ejecutivo. El dogma de la democracia, la primaca
del pueblo, estn en el nacimiento mismo del Estado americano. En
Francia, aunque ms tardamente, se llega en 1785 a la instauracin
de una repblica parlamentaria: El Estado ser la burguesa triunfante.
Alemania ir por derroteros distintos. La supremaca del estado sobre la
sociedad tendr un fundamento ideolgico Hegel y un instrumento poltico Bismark El Estado es la realizacin de la idea moral o tica,
9 Salomoni, Jorge Luis. Contratos administrativos. En Roberto M. Lpez Cabana (coordinador).
Contratos especiales en el siglo XXI. Buenos Aires: Abeldo-Perrot, 1999, p. 402.
102
sostendr el primero. La virtualidad del principio monrquico ser despejada por el Canciller y respaldada por sus xitos internacionales. La sociedad alemana capitula ante el Estado. La fortalecida Administracin
del naciente imperio alemn, ni ideolgica ni econmicamente, est
acuciada por la necesidad de pactar con la sociedad para el desarrollo
de sus actividades. Justamente la contraria es la situacin de Espaa a lo
largo de todo el siglo XIX. Un Estado dbil, poltica y econmicamente
ante grupos pequeos, pero activos, de burguesa nacional o ante los
invasores extranjeros; una Administracin endeudada, adems, por las
guerras carlistas. En estas circunstancias, el contrato viene a ser el punto
de unin entre Estado y sociedad, aqu, al menos, nunca tajantemente
separados. El contrato ser la salida normal para la realizacin de las
obras y los servicios pblicos reclamados insistentemente por la sociedad, segn testimonio expresivo de los documentos de la poca. Y es
que cuando el Estado no puede imponerse a los particulares pacta con
ellos. La tcnica contractual proporciona entonces a los particulares
fortalecidos una garanta a imagen y semejanza a la del Derecho civil10.
Lo cierto es que a partir de la etapa histrica en la que se ubica el surgimiento del Derecho administrativo, signada por importantes cambios
polticos, como lo fueron la Independencia de las colonias norteamericanas y la Revolucin Francesa, tambin operaron transformaciones econmicas globalizadas y globalizadoras, que se expresan en la Revolucin
Industrial y sus consecuencias directamente vinculadas a la produccin
y el avance tecnolgico, pero que, igualmente, impactan en el espectro
social y abren paso a la puesta en escena de concepciones filosficas que
empujan a una presencia activa y dinmica del Estado, el cual demanda
el empleo de instrumentos de negociacin en forma sostenida e irreversible, escenario en el cual es el contrato as, sin adjetivaciones,
desde luego, la figura paradigmtica en esa tendencia.
III . Suje to, formas y con t r o l, e n u n co n t e x to
comple jo
La progresin del Estado hacia modalidades y modulaciones de actuacin que buscan sincrona funcional y eficiente con la dinmica de las
manifestaciones sociales, polticas y econmicas y que, a su vez, aparecen y se difunden en la geografa bajo expresiones semiticas cada vez
mas similares, lo que conduce al empleo de un lenguaje uniforme
arrastra a la configuracin de una administracin pblica con perfiles
diferentes a los que modularon su imagen en el surgimiento de su concepcin inicial, con lo que, desde luego, tambin se redefine en sus parmetros conceptuales la disciplina jurdica que la tiene como objeto.
10 Meiln Gil, Jos Luis. Para una reconstruccin dogmtica de los contratos administrativos. Anuario
da Facultade da Dereito da Universidade da Corua, N 8, 2005, p. 510, La Corua.
66
Ya Weil lo pone de manifiesto al reflexionar sobre el impacto que producen sobre las instituciones jurdico-administrativas los cambios operados en Europa como consecuencia de la primera guerra mundial: Al
comenzar la primera guerra mundial, el derecho administrativo haba
ya adquirido su personalidad propia. Sin embargo, eso no significa que
no haya ocurrido nada despus de 1920. Efectivamente, los cambios
econmicos y sociales provocaron muy rpidamente una grave crisis de
crecimiento, de la que el derecho administrativo comienza actualmente
a desembarazarse []11.
En este sentido, la tendencia se manifiesta franca y abiertamente en sntomas tales como el incremento de actividades econmicas por parte del
Estado, o la progresiva desaparicin de las lneas rgidas que marcaban
la frontera sustantiva del servicio pblico con la incorporacin de particulares argados de prerrogativas antes monopolizadas por la administracin, lo que abona en favor de una mayor penetracin de categoras propias del Derecho privado en la gestin pblica, cosa que hace tambalear
la concepcin del servicio pblico como pila fundamental que soporta el
edificio conceptual del Derecho administrativo.
103
Sobre la
complejidad
del Estado y las
contrataciones
administrativas
About the
complexity of
the state and
administrative
contracts
Al respecto, no cabe duda, en cuanto a la presencia definitiva y generalizada de la tendencia, de que ahora por el transcurso del tiempo
adquiere la cualidad experiencia vivida, ms que la de expectativa o
fenmeno en desarrollo, tal como lo manifestaba Eduardo Garca de
Enterra:
Arranca el fenmeno, cada vez ms visible, de la tentacin de adoptar
para las Administraciones los modos privados de gestin, lo que implica
una huida del Derecho Administrativo. Esa prctica es conocida, sobre
todo a partir de la generalizacin del sistema de empresas pblicas,
que comienza en el perodo de entreguerras y se generaliza con las
104
66
15 Meiln Gil, Jos Luis. El proceso de la definicin del Derecho administrativo. Madrid: Escuela
Nacional de Administracin Pblica, 1967, p. 47.
16 Vase: Moles Caubet, Antonio. Lecciones de Derecho administrativo. Revista de la Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas. Nmero 84, Universidad Central de Venezuela, 1992, p. 83 y
siguientes, Caracas.
105
Sobre la
complejidad
del Estado y las
contrataciones
administrativas
About the
complexity of
the state and
administrative
contracts
(administracin pblica) con particularidades jurdicas en su estructura la organizacin administrativa y los principios que la rigen, entre
ellos, principalmente, competencia y jerarqua, que, adems, est ineludiblemente vinculado a unas formas o modos funcionales de actuar
(procedimientos administrativos) que de ninguna manera puede obviar
si pretende lograr la produccin de decisiones vlidas en Derecho, lo
que se complementa con mecanismos de control jurdico interno y
externo (recursos administrativos y control jurisdiccional). La presencia de estos componentes se mantiene inalterable y con todo el vigor
generador de consecuencias jurdicas a lo largo de todas las manifestaciones que supone la aplicacin de la tcnica contractual. Es decir, en
la formacin del contrato, particularmente por lo que corresponde a la
decisin de contratar y la seleccin del contratista, durante la ejecucin
del contrato, y, finalmente, en relacin con las modalidades de control
primordialmente por lo que atae a las formas judiciales, como manifestacin de la garanta de la relacin jurdico-administrativa.
106
N 66, 2011
pp. 107-129
I n t r o d u cc i n
Hace escasamente tres aos, el Ejecutivo Nacional expidi el decreto
con rango, valor y fuerza de Ley de Contrataciones Pblicas1, que vino
a llenar parcialmente un vaco en la regulacin sobre los actos jurdicos
contractuales de los rganos del Estado, en virtud que tal marco normativo de origen jurisprudencial2, se haba construido durante medio siglo,
* Es doctor en Derecho y profesor en la Universidad Catlica Andrs Bello y en la Universidad
Montevila de Venezuela, adems de invitado en las maestras de la Universidad Externado de
Colombia y en la Universidad ESAN de Per. www.hernandezmendible.com
1 Gaceta Oficial, N 38.895, 25 de marzo de 2008.
2 La Corte Federal y de Casacin, sentencia de 5 de diciembre de 1944, admiti por primera vez la
existencia de la categora jurdica denominada contratos administrativos, justificada en la doctrina
de grandes autores modernos y no en preceptos legales especiales, en donde se establece que
108
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
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66
contratos privados y que se justificaban en la condicin de vicaria del
inters general atribuida a esta26.
No obstante, el punto que generaba mayor discusin consista en reconocer estas potestades cuando no derivaban expresamente del contrato,
pero que se consideraban como implcitas en el mismo en virtud de su
naturaleza jurdica, aunque en contravencin manifiesta del principio de
legalidad, entendido en su sentido de vinculacin positiva, que impide la
existencia y el ejercicio de una competencia que no derive de una norma
jurdica de las que integran el bloque de la legalidad27, lo que resultaba
imposible al no existir una ley que regulase la contratacin pblica.
Si bien la jurisprudencia y doctrina cientfica no tuvieron mayor reparo
en aceptar inicialmente la existencia de las clusulas exorbitantes, incluso las implcitas, luego se reconoci que las potestades atribuidas por ley
a la administracin pblica, incluso cuando no estuviesen expresamente
incorporadas en el texto del contrato, deban considerarse insertas en
el mismo y resultan perfectamente ejecutables siempre que tuviesen su
basamento en una norma legal28.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
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V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
66
c. que con la finalidad de lograr la ejecucin sin interrupciones,
demoras o de manera distinta a la que justific la contratacin,
la autoridad administrativa dicte un acto administrativo debidamente motivado32;
d. que la interpretacin se circunscriba a las clusulas que generaron las diferencias entre las partes.
La razn que justifica la atribucin de esta potestad es la necesidad de
no suspensin o interrupcin de la ejecucin del contrato, en virtud del
inters general presente en la contratacin33.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
Esta potestad goza de reconocimiento expreso en los dos textos que regulan los contratos pblicos a los que se ha hecho referencia en el presente
trabajo. As, con respecto a los contratos de concesin, una vez perfeccionado el contrato, la administracin contratante podr modificar, por
razones de inters general y mediante acto administrativo debidamente
motivado, las caractersticas del contrato de concesin de obras, bienes
y servicios. En tales circunstancias, la administracin contratante deber
compensar al contratista en caso de daos y perjuicios, mediante el otorgamiento de indemnizaciones35, en virtud del principio de responsabilidad
administrativa, pilar fundamental del Estado de Derecho36.
En lo concerniente a la modificacin de los contratos regulados por la
Ley de Contrataciones Pblicas, la administracin contratante se encuentra facultada para introducir las modificaciones al contrato que estime necesarias, lo que podr hacer antes o despus de iniciada la ejecucin del contrato y deber notificar tales modificaciones al contratista37.
32 La Corte Federal y de Casacin en Sala Federal, a travs de su sentencia del 18 de enero de 1937,
ha sostenido que la interpretacin de un contrato debe regirse por el sentido de sus clusulas, segn
la legislacin vigente al momento de ejecutarse.
33 Araujo-Jurez, Jos. Derecho administrativo general. Actos y contratos administrativos. Caracas:
Ediciones Paredes, 2011, p. 275.
34 La Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en su sentencia del 27 de enero de
1993, expres: La potestad de modificacin unilateral, con el debido respeto al principio de la llamada
ecuacin o equilibrio econmico, fue tambin colocada dentro de la posibilidad de la Administracin
de ejercer su supremaca en el negocio jurdico, por cuanto a travs de ella la Administracin puede
cambiar, de acuerdo con sus propios intereses, alguno o algunos de los elementos del contrato, no
solamente en sentido cuantitativo, sino tambin en ciertos casos, en sentido cualitativo.
35 Artculo 39 del decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Promocin de la Inversin Privada bajo el
Rgimen de Concesiones.
36 Artculo 140 de la Constitucin.
37 Artculo 106 de la Ley de Contrataciones Pblicas.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
114
Las razones que pueden constituirse en causa justificante de la modificacin del contrato son las siguientes38:
a. el incremento o reduccin en la cantidad de las obras, bienes o
servicios originalmente contratados39;
b. que surjan nuevas partidas o renglones a los contemplados en el
contrato;
c. se modifique la fecha de entrega de los bienes, obras o servicios;
d. las variaciones en los montos previamente establecidos en el presupuesto original del contrato;
e. las establecidas en el artculo 140 del reglamento de la ley de contrataciones pblicas.
Los principios que rigen el ejercicio de la potestad de modificacin son:
a. En ningn caso puede alterarse la naturaleza del contrato; es decir, no puede utilizarse para novar el contrato.
b. Todas las modificaciones deben estar dirigidas a la satisfaccin del
inters general del que es vicaria la administracin40.
c. Cualquier modificacin debe realizarse mediante la produccin
de un acto administrativo, dictado con sujecin a la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
La potestad de suspensin consiste en la posibilidad que tiene la administracin contratante de ordenar la paralizacin de la ejecucin del
contrato, como consecuencia del ejercicio de la potestad de modificacin o como medida preventiva antes de ejercer la potestad de resolucin del contrato.
Ello lleva a considerar que, cuando la potestad de resolucin del contrato se ejerce temporalmente, es una potestad instrumental para garantizar la mejor satisfaccin del inters general involucrado en el contrato;
en tanto que, cuando se ejerce de manera definitiva, lleva a la extincin
del contrato conforme al ordenamiento jurdico.
66
La ley reconoce que la administracin contratante tiene competencia
para ordenar la suspensin temporal de trabajos de ejecucin de obras
por causas no imputables al contratista o por modificacin de tales trabajos41. Esta competencia se ejerce a travs del ingeniero inspector que
tendr la facultad de suspender la ejecucin de partes de la obra, cuando stas no se estn ejecutando conforme a los documentos y normas
tcnicas, planos y especificaciones de la misma 42.
El ejercicio de la potestad de suspensin da lugar a indemnizacin,
en la medida en que ella afecte el equilibrio econmico financiero del
contrato.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
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La potestad de rescisin unilateral implica que la administracin contratante deje sin efecto un contrato o una obligacin jurdica, deshaciendo
un vnculo contractual vlido.
Esta potestad puede ser ejercida tanto en caso de que haya mediado
culpa del contratista60 como sin que este haya dado causa para ello61. Al
respecto la jurisprudencia ha sealado que:
[] aunque no conste este derecho en clusula expresa del contrato, a
saber, [se reconoce] el derecho que tiene toda autoridad administrativa
que ha contratado una obra pblica, destinada a un servicio pblico, de
desistir de ella en cualquier tiempo aunque haya sido empezada. Si lo
hace sin culpa del contratista deber indemnizarle los perjuicios; pero si
lo hace por incumplimiento de ste, el contratista lejos de ser acreedor
por perjuicio deber ser demandado para que los indemnice62.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
54 Artculo 24 de la Constitucin.
55 Artculo 49.1 de la Constitucin.
56 Artculo 143 de la Constitucin.
57 Artculo 143 de la Constitucin.
58 Artculo 12 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
59 Artculo 70 de la Ley Orgnica de Procedimientos Administrativos.
60 Artculo 127 de la Ley de Contrataciones Pblicas.
61 Artculo 190 de la Ley de Contrataciones Pblicas.
62 Corte Federal y de Casacin en Sala Federal, sentencia de 5 de diciembre de 1944.
63 Corte Federal y de Casacin en Sala Federal, sentencia de 12 de noviembre de 1954.
66
el incumplimiento y su imputabilidad al contratante. Todo ello como
nico medio capaz de garantizar el derecho a la defensa del particular
cocontratante64.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
La potestad administrativa preventiva nicamente habilita a la administracin contratante para ejercerla, en el supuesto de que inicie el
procedimiento administrativo con la finalidad de determinar el incumplimiento de la ejecucin del contrato de obras.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
El presupuesto para su ejercicio consiste en que se haya iniciado un procedimiento administrativo para determinar el presunto incumplimiento
por parte del contratista, en los contratos de ejecucin de obras, no siendo aplicable en caso de supuestos incumplimientos de los contratos de
prestacin de servicios o adquisicin de bienes66.
118
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66
No obstante, la respuesta a la anterior pregunta quizs puede deducirse de la atribucin otorgada en la ley al funcionario competente, para
que en cualquier momento del procedimiento administrativo, de oficio,
pueda decretar la revocatoria, suspensin o modificacin de las medidas
administrativas preventivas que hubieren sido dictadas cuando, en su
criterio, hayan desaparecido las condiciones que justificaron su procedencia; valga decir: que la obra no se encuentre paralizada o que haya
desaparecido el riesgo inminente de su paralizacin74.
Como se puede apreciar, las medidas administrativas preventivas que
la Ley de Contrataciones Pblicas denomina requisicin o comiso
no se corresponden con las referidas figuras jurdicas; por el contrario,
se asimilan ms propiamente al aseguramiento de bienes dentro de un
procedimiento administrativo, una especie de embargo administrativo, que en principio persiguen garantizar las resultas de la tramitacin
de tal procedimiento, pero que, conforme se encuentran redactadas las
normas, se pueden prolongar ms all de la tramitacin de dicho procedimiento administrativo, hasta que se produzca la efectiva recepcin
de la obra.
II . L o s p r o b l e m a s e n l a c o n t r a t a c i n c o n
e l E s ta d o
El tema de la contratacin con el Estado puede conducir a la aparicin
de una multiplicidad de dificultades cuyo anlisis excedera la extensin
de este trabajo. No obstante, en este subepgrafe se van a mencionar
algunos aspectos controversiales en dicha contratacin. El primero, relacionado con el aspecto subjetivo: quines pueden contratar por el Estado; el segundo, vinculado con el aspecto material: cul es el objeto que
persigue el contrato; el tercero, atinente al rgimen jurdico aplicable a
los contratos; y, por ltimo, la modalidad de procedimientos electrnicos de contratacin.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
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V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
As, menciona a los rganos y entes del Poder Pblico Nacional, Estatal y Municipal, Central y Descentralizado75. Esta redaccin ha sido
cuestionada por la doctrina cientfica por dos razones. En primer lugar,
porque confunde en la enumeracin a los rganos que ejercen el poder
pblico segn lo establecido en la Constitucin76 y a las personas jurdicas o morales, que son los autnticos titulares de derechos y obligaciones. En segundo trmino, porque no existe un poder pblico central
y descentralizado, sino una distribucin territorial del poder pblico,
como potestad estatal, en tres niveles de gobierno: nacional, estatal y
municipal77, que es distinto a una administracin pblica central y descentralizada funcionalmente, que se encuentra sujeta a la regulacin
establecida en la ley orgnica de la administracin pblica78.
Esta mezcla de rganos que ejercen el poder pblico y personas jurdicas o
morales pblicas, lleva a efectuar algunas consideraciones para entender
la imprecisin de la norma. Al respecto, cabe sealar que los rganos
que ejercen el poder pblico nacional, segn la concepcin pentapartita
de distribucin del Poder establecida en la Constitucin, son: Ejecutivo,
Legislativo, Judicial, Ciudadano (integrado por la Contralora General
de la Repblica, el Ministerio Pblico y la Defensora del Pueblo) y
Electoral79.
Todos ellos son rganos que ejercen el poder pblico en la entidad
poltico territorial denominada Repblica de Venezuela, la cual ostenta
la personificacin jurdica del Estado, tanto en el mbito nacional, como
internacionalmente80. En consecuencia, los rganos de la repblica
asumen derechos y obligaciones en nombre de ella y, en consecuencia,
75 Artculo 3.1 de la Ley de Contrataciones Pblicas.
76 Artculos 7 y 137 de la Constitucin.
77 Brewer-Caras, Allan R. Los contratos del Estado y las Ley de Contrataciones Pblicas. mbito de
aplicacin. En Ley de Contrataciones Pblicas. Ob. cit., pp. 40-41.
78 Gaceta Oficial, N 5.890, 31 de julio de 2008.
79 Artculo 136 de la Constitucin.
80 La Corte Suprema de Justicia en Sala Poltico Administrativa, en su sentencia del 20 de enero de
1983, expres que desde que entr en vigencia la actual Constitucin [23 de enero de 1961], en
el campo jurdico venezolano tienen igual significacin los trminos de Repblica y Estado, aunque
esta ltima expresin ser preferentemente empleada cuando se trate de distinguir las actividades
pblicas de las actividades privadas.
66
los contratos que celebran son atribuibles a esta, como sujeto de derechos
y obligaciones.
Los rganos que ejercen el poder pblico estatal, actan en nombre de
las entidades territoriales intermedias en la organizacin estatal y unidos
integran la Federacin de Estados81 que tienen autonoma del Poder
Federal y del Poder Municipal y cada uno de ellos son personas jurdicas plenas, conforme a lo establecido en la Constitucin82. En virtud de ello, sus rganos, el Ejecutivo Estatal, el Legislativo Estatal y el
Contralor Estatal, actan en nombre del respectivo Estado, a quien le
son imputables los derechos y las obligaciones y, por ende, quien es el
responsable de los contratos que celebren dichos rganos.
121
Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
81 Artculos 4 y 16 de la Constitucin.
82 Artculo 159 de la Constitucin.
83 Artculo 168 de la Constitucin.
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122
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
66
a la nocin de servicio pblico, sino que, por el contrario, suele emplear
una serie de trminos amplios y ambiguos88, lo que conduce a que:
[] estas expresiones y otras tantas empleadas en diversos fallos de la
Sala Poltico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, crean,
todas ellas, una sensacin de incertidumbre debido a su imprecisin. En
efecto, se trata de expresiones muy amplias e inasibles: por ejemplo, debemos preguntarnos: es admisible pensar, acaso, que la Administracin
pueda acudir a una contratacin en defensa de un inters distinto del
inters general?, puede la Administracin perseguir en sus contrataciones o en cualquier otra actividad fines que no sean de utilidad
pblica?, e igualmente identifica otros conceptos que califica como an
ms vagos e imprecisos, por una parte, la nocin misma de servicio pblico y, por la otra, el vnculo entre el objeto del contrato y el servicio89.
123
Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
contracting
with the State
Tal exigencia constitucional se concreta en el mbito de la contratacin pblica, cuando la ley establece como su objeto regular la actividad administrativa de adquisicin de bienes, prestacin de servicios y
ejecucin de obras con la finalidad de preservar el patrimonio pblico,
fortalecer la soberana, desarrollar la capacidad productiva y asegurar la
transparencia de las actuaciones de manera de coadyuvar al crecimiento
sostenido y diversificado de la economa92.
Como se puede observar, ms all de que sea realmente posible lograr
todos los objetivos mencionados en la ley a travs de la contratacin
pblica, la causa justificante de estos contratos se puede concretar en
88 Subero Mujica, Mauricio. La nocin de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela.
En V. R. Hernndez-Mendible (coordinador). Derecho administrativo iberoamericano. 100 autores en
homenaje al postgrado de Derecho Administrativo en la Universidad Catlica Andrs Bello. Tomo III.
Caracas: Ediciones Paredes, 2007, p. 2051.
89 Subero Mujica, Mauricio. La nocin de contrato administrativo y la jurisprudencia en Venezuela.
En V. R. Hernndez-Mendible (coordinador). Derecho administrativo iberoamericano Ob. cit.,
pp. 2051-2052.
90 Ibd., p. 2055.
91 Artculos 141 de la Constitucin y 10 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica.
92 Artculo 1 de la Ley de Contrataciones Pblicas.
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124
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
93 Brewer-Caras, Allan R. Nuevas consideraciones sobre el rgimen jurdico de los contratos del
Estado en Venezuela. En Los contratos administrativos. Contratos del Estado. Tomo I. Caracas:
Funeda, 2006, p. 464.
94 Corte Federal y de Casacin en Sala Federal, sentencia del 5 de diciembre de 1944.
66
Lo expuesto anteriormente ha dado origen a un interesante debate doctrinal sobre la denominacin de los contratos, en el sentido de ver cul
es la expresin ms acertada: contratos del Estado, contratos de la administracin, contratos del poder pblico, contratos administrativos o
contratos pblicos95.
95 Respecto a este histrico debate, vase Jos Araujo-Jurez. Derecho administrativo general. Actos
y contratos administrativos. Caracas: Ediciones Paredes, 2011, pp. 257-259.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
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with the State
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En tal sentido, debe sealarse que el legislador al expedir la ley ha apostado por la denominacin de contratacin pblica y aunque tuvo el
acierto de compilar con rango positivo los principios y las reglas que se
haban venido construyendo de manera dispersa por la legislacin, la
doctrina cientfica y la jurisprudencia al desarrollar la institucin de los
contratos administrativos, no puede omitirse mencionar que este texto
jurdico no regula toda la actividad contractual que podra considerarse
comprendida en la expresin contratos pblicos96.
As, ms all de la expresin semntica, la Ley de Contrataciones Pblicas ha venido a establecer un rgimen general a los contratos que
celebran las personas jurdicas o morales sometidas a su mbito de aplicacin, tanto en el marco precontractual, como en el contractual y poscontractual, con las excepciones derivadas del ordenamiento jurdico97
y que asume para tales contratos, muchos de los aspectos contemplados
en el rgimen jurdico de los contratos de concesin, regulados en el
decreto con rango, fuerza y valor de Ley de Promocin de la Inversin
Privada bajo el Rgimen de Concesiones.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
66
Administration)101 o gobierno electrnico (e-Government)102-103, no cuenta con el marco jurdico integral que permita el desarrollo de los procedimientos administrativos electrnicos, en lnea u on line.
Ello exige la implementacin de una plataforma tecnolgica neutra y
abierta con los protocolos adecuados para garantizar la accesibilidad de
las personas; la seguridad del sistema a prueba de intrusos; la calidad en el acceso, el envo, la transmisin y la recepcin de documentos,
informacin, datos de manera fidedigna; la asequibilidad que permita
a todos poder sufragar el costo de acceso y satisfacer sus necesidades
de interaccin; la disponibilidad que implique la oportunidad de comunicacin, sin restricciones de tiempo, lugar o sin que implique excluir
a las personas que se encuentren en situaciones especiales; as como
la interoperabilidad segn los estndares tcnicos determinados por la
autoridad competente, lo cual permita la conexin a travs de los equipos, las infraestructuras y las tecnologas, que actualmente existen en la
Sociedad de la Informacin, el Conocimiento y la Innovacin.
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Los avances y
problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
problems of
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III . C o n s i d e r a c i o n e s f i n a l e s
Al efectuar un balance de la contratacin con el Estado, se pueden advertir notables avances desde la perspectiva formal, al haberse normado en la Ley de Contrataciones Pblicas, aspectos del rgimen jurdico,
econmico-financiero e incluso tcnicos, que carecan del debido soporte legislativo.
Sin duda, que actualmente existe mayor fundamento para sostener que
la actividad administrativa precontractual (procedimientos administrativos de seleccin de contratistas), contractual (rgimen jurdico de las
distintas categoras de contratos y de las reglas de ejecucin), poscontractual (marco legal de las sanciones, garantas y responsabilidades), se
encuentra sujeta a la ley y el Derecho, es decir, que la administracin
pblica en su actividad administrativa contractual guarda una mayor
sujecin al principio de legalidad.
V c t o r R a fa e l H e r n n d e z - M e n d i b l e
66
Sin embargo, tales controles no son suficientes, si no existe una tica respecto a la cosa pblica y una autntica conciencia cvica de los derechos
y obligaciones que les corresponde a las personas frente a la administracin pblica, entre las que sobresalen el derecho a solicitar la rendicin
de cuentas, a que la gestin sea transparente y responsable, en fin, al
derecho fundamental al buen gobierno y la buena administracin105.
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problemas de la
contratacin
con el Estado
Progress and
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N 66, 2011
pp. 131-145
132
I n t r o d u cc i n
Si bien existen varios casos de compras gubernamentales exitosas, ejecutadas bajo los principios y normas vigentes, no resulta novedad que los
actuales procedimientos presenten debilidades que deben ser corregidas,
y hacia ello se apunta va el desarrollo de las plataformas transaccionales del Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (seace) y
el impulso de modalidades como el convenio marco. Sin embargo, en
tanto dicha optimizacin se concrete, qu les espera a los procesos de
seleccin?
Atendiendo a tal interrogante, el objetivo de este artculo es llamar la
atencin sobre el rol de aquellos funcionarios y colaboradores del Estado encargados de articular los procesos de seleccin. As, a partir de la
identificacin de algunas prcticas adoptadas por entidades convocantes de procesos de seleccin, me permito compartir esta reflexin sobre
el principal ingrediente para contar con compras gubernamentales ms
eficientes.
I . Q u e s u n p r o c e s o d e s e l e cc i n ?
El anexo de Definiciones del Reglamento de la Ley de Contrataciones
del Estado1, en adelante el reglamento, concepta el proceso de seleccin como un procedimiento administrativo especial conformado por
un conjunto de actos administrativos, de administracin o de hechos
administrativos que tienen por objeto la seleccin de la persona natural
o jurdica con la cual las entidades del Estado van a celebrar un contrato
para la contratacin de bienes, servicios u obras.
Por su parte, la doctrina define un proceso de seleccin como el procedimiento administrativo de preparacin de la voluntad contractual, por
el que un ente pblico en ejercicio de la funcin administrativa invita
a los interesados para que, sujetndose a las bases fijadas en el pliego
de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales seleccionar y
aceptar las ms convenientes2.
Estos procedimientos, conforme con la Ley de Contrataciones del Estado3, en adelante la ley, se traducen en cuatro procesos de seleccin,
comnmente llamados tradicionales para diferenciarlos de aquellos
sujetos a las nuevas modalidades de contratacin, como son la subasta
inversa y el convenio marco4.
1
2
3
4
66
Ahora bien, los procesos de seleccin se sustentan en determinados
principios. Los ms relevantes, a efectos de este artculo, son los principios de transparencia, libre concurrencia y competencia, publicidad,
eficiencia, moralidad, y trato justo e igualitario.
Sobre el particular, es doctrinariamente reconocido que los procesos de
seleccin se sustentan en el principio de libre concurrencia y competencia, pues tiene que haber libertad, entendida como la posibilidad
de participar en el procedimiento de seleccin del contratista en forma
libre de coaccin, tanto en lo referido al ingreso por propia iniciativa a la
licitacin, como durante el desenvolvimiento del proceso5.
Asimismo, tal libertad debe estar acompaada de la transparencia, pues
es un arma eficaz en la lucha contra la corrupcin y los fraudes de todo
tipo respecto de los fondos pblicos6.
De esta manera, los procesos de seleccin estn concebidos para que las
entidades del Estado obtengan las mejores condiciones para la satisfaccin de sus necesidades (calidad, cantidad, precio, plazos) en salvaguarda del inters comn, lo que a su vez impacta en la economa, dado el
rol consumidor del Estado. No obstante, los principios tambin destacan
la necesidad de rapidez en el desarrollo de los procedimientos, as como
la necesidad de evitar toda sospecha de inmoralidad o corrupcin en
la contratacin misma: la debida publicidad del procedimiento y la implementacin de mecanismos idneos de control garantizan la vigencia
y el respeto de los principios de igualdad, concurrencia y transparencia
de la contratacin7.
133
Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
procurement
more efficient?
II . L a r e a l i d a d
Segn se aprecia en la informacin registrada en el portal del Organismo
Supervisor de Contrataciones del Estado8, durante el ejercicio de 2010
se realizaron 83 241 procesos de seleccin denominados tradicionales,
entre licitaciones pblicas, concursos pblicos, adjudicaciones directas
pblicas y selectivas, y adjudicaciones de menor cuanta, por un monto
5 Dromi, Roberto. Licitacin pblica. Ob. cit., p. 46.
6 Moreno Molina, Jos Antonio. La contratacin pblica en los pases de la Comunidad Andina. Un
estudio comparado con el Derecho de la Unin Europea. Lima: Secretara General de la Comunidad
Andina, Proyecto de Cooperacin UE-CAN, 2007, p. 80.
7 Farrando, Ismael. Contratos Administrativos. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2002, p. 372.
8 Reporte anual de contrataciones pblicas 2010. Resultados preliminares. <http://www.osce.gob.pe>.
Seccin Publicaciones.
134
II.1. Bases
El reglamento define las bases como aquellos documentos que contienen el conjunto de reglas formuladas por la entidad convocante y que
especifican el objeto del proceso, las condiciones a seguir en la preparacin y ejecucin del contrato, y los derechos y obligaciones de los participantes, postores y el futuro contratista.
9 Casagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Segunda edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2005, p. 98.
66
Entonces, formalmente no quedan dudas sobre la importancia de estos
documentos para la consecucin de los procesos de seleccin. Es claro
para la normativa peruana y para la legislacin comparada que estos
documentos rigen los procesos, por lo que deben ser lo suficientemente
claros, concretos y objetivos, as como debidamente publicitados.
Ahora bien, los invito a pensar en alguna necesidad particular: por
ejemplo, la necesidad de adquirir un vehculo para un negocio. Al tener
claros los objetivos del negocio y los recursos con que se cuenta producto del ahorro de varios aos o de algn prstamo familiar o bancario, la seleccin de nuestro proveedor no puede tomarse a la ligera.
As, un empresario privado pensara que, si la compra del vehculo no
resulta sea porque la entrega se retrasa, el bien resulta defectuoso o
finalmente no puede ser utilizado por habernos equivocado en cuanto
a las especificaciones, el negocio no tendr xito. Por ello coincidirn
en que las bases que planteemos para la seleccin de nuestro proveedor
deben fomentar una competencia clere pero transparente, sin ser elaboradas con negligencia y, mucho menos, con dolo.
135
Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
procurement
more efficient?
136
II.2. Convocatoria
Una vez que ha quedado claro que las bases son las reglas del proceso,
resulta lgico que estas deban ser conocidas para poder surtir efectos.
Esta difusin se denomina en doctrina llamado y resulta fundamental
pues a travs de l nace jurdicamente el procedimiento administrativo
en su faz externa a la administracin y pone en vigencia toda la normativa que [] necesitaba de la publicacin para su eficacia10.
Ahora bien, el artculo 51 del reglamento establece que las bases deben
ser publicadas en el seace con ocasin de la convocatoria, bajo sancin
de nulidad.
Podra resultar curioso que una situacin lgica como la indicada deba
ser protegida con la sancin de nulidad; sin embargo, casos como el que
veremos a continuacin parecen sustentar la necesidad de precisar el
grave efecto de no registrar las bases en la misma oportunidad de la
convocatoria:
REF.: OF.N 1096-10-ABAST-OCEP-UNP
(H.T. N 000385-5403-10-5).
66
Otra variante es que el archivo que contiene las bases sea registrado
cifrado, o que las bases sean publicadas en forma incompleta. En este
escenario, los proveedores se ven obligados a recurrir a la entidad convocante para solicitar la documentacin faltante. Esta situacin no solo
encarece la participacin de postores, sino que limitara la competencia.
En efecto, si bien formalmente se registr informacin, esta no puede ser
conocida en su integridad o no se corresponde con el objeto contractual,
lo que trasgrede el principio de publicidad, consagrado no solo en la normativa nacional sino tambin por la legislacin comparada:
El rgimen de publicidad constituye el verdadero pilar sobre el que se
asienta el sistema de contratacin pblica establecido por la normativa
comunitaria europea. As lo ha sealado el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, al resaltar que una publicidad adecuada de
los anuncios de licitacin ofrece a todos los contratistas interesados
de la Comunidad la posibilidad de ser informados sobre la licitacin y,
en su caso, de participar en ella (Sentencia de 18 de marzo de 1992,
Comisin contra Espaa, Asunto C-24/91, Rec. 1992, p. I-1989, F.J. 2).
Tanto el principio de concurrencia como el de igualdad necesitan como
requisito imprescindible la existencia de una adecuada publicidad de la
convocatoria11.
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Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
procurement
more efficient?
En cuanto a los efectos de tal comportamiento de la entidad convocante, el costo resultara bastante alto pues es tal la gravedad del vicio que
solamente podra ser corregido va la declaracin de nulidad:
138
No obstante, al tratarse de procesos de seleccin distintos de las adjudicaciones de menor cuanta electrnicas, el registro no depende exclusivamente del proveedor, sino que requiere de la intervencin de la
entidad convocante, sea para el cobro del derecho de participacin y
la recepcin del formato de datos del proveedor, sea para la entrega de
un ejemplar de las bases o del expediente tcnico, en caso corresponda.
En ese sentido, si bien la normativa atribuye al proveedor la responsabilidad de su registro como participante, queda claro que la consecucin de
tal acto indispensable para poder intervenir no depende exclusivamente
de l. Ahora bien, si contar con mayor nmero de proveedores asegurara en cierta medida resultados ms eficientes, por qu obstaculizar o,
inclusive, impedir el registro de determinados participantes?
Al respecto, es importante considerar que, para la Comisin de Alto
Nivel Anticorrupcin, cuando el usuario no ve otra opcin ante un
trmite o proceso que desea realizar ante el Estado y ms an si dicho
proceso se vuelve ineficiente, posiblemente adrede, termina cayendo ante
la opcin de ofrecer coimas a los funcionarios para hacer que el proceso
funcione a su favor13 (el subrayado es agregado).
66
En esa medida, el registro de participantes se presenta como una etapa
vulnerable a los actos de corrupcin. Ello por cuanto, como se ha sealado, no depende exclusivamente del proveedor, sino que amerita de una
actuacin de la entidad convocante. Por tal razn, se ha convertido en
prctica usual que los proveedores se acompaen de notarios, jueces o
miembros de las fuerzas policiales a fin de que quede constancia del desconocimiento o de la resistencia de los funcionarios ante el registro, todo
lo cual, tambin, encarece la participacin en los procesos de seleccin
al afectar la mayor participacin.
Sin embargo, esta vulnerabilidad no es exclusiva del registro de
participantes.
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Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
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more efficient?
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En esta lnea, siendo que [] las entidades se encuentran en la obligacin de absolver las consultas y/u observaciones presentadas oportunamente en el proceso de seleccin y, asimismo, que en el presente
caso se ha evidenciado que el comit especial omiti dicha obligacin,
es posible concluir que se ha configurado la causal de nulidad referida
a la contravencin de las normas contenidas en los artculos 45, 97 y
115 del Reglamento, de conformidad con lo establecido en el artculo
57 de la Ley []14.
Ahora bien, si nos situamos en el momento en que los proveedores toman conocimiento de la referida absolucin de observaciones, ante el
incumplimiento de la normativa no les quedara ms opcin que solicitar la elevacin de observaciones. Pero qu sucede cuando es la propia
entidad convocante la que debe pronunciarse al respecto?
En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 28 de la ley,
si el valor referencial del proceso es inferior a 300 Unidades Impositivas
Tributarias (UIT), las observaciones sern absueltas por el titular de la
entidad convocante en ltima instancia.
As, en el caso comentado precedentemente, se registr el siguiente pronunciamiento:
De mi especial consideracin,
Con mis cordiales saludos me dirijo a Usted y su representada a fin de
comunicarle que la Municipalidad que presido ha recibido su documento y ha visto por conveniente darle razn en parte; accin que podr
constatar en las Bases Integradas.
Acaso no es el artculo 58 del reglamento el que prescribe que el pronunciamiento que es inimpugnable debe ser motivado y expresado
de manera objetiva y clara, y que deben absolverse en l las observaciones y, de ser el caso, pronunciarse de oficio sobre cualquier aspecto de
las bases que contravenga la normativa de contrataciones del Estado?
De otro lado, si se atiende a los objetivos que se persiguen con los
procesos de seleccin, no debera interesarle a la entidad convocante,
inclusive ms que a los propios proveedores, el cabal conocimiento
de las bases, pues de su adecuado anlisis depende la presentacin de
ofertas serias y coherentes?
66
Sobre el particular, cabe hacer mencin al principio de legalidad, consagrado en la ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segn este principio, las autoridades de la administracin deben actuar,
segn la Constitucin, la ley y el Derecho, dentro de las facultades que
les estn atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas. Ello supone que el Estado acte bajo parmetros claros, en
salvaguarda de los derechos de los administrados, pues la concepcin
segn la cual el Estado poda hacer lo que no le estuviera prohibido,
abra un ilimitado campo de accin a su discrecionalidad que le permita
aparecer en todos los espacios francos o silenciados por la ley expresa,
con lo cual se toleraba la existencia de actos administrativos sin parmetro de contraste que permita evaluar su legitimidad15.
Sin embargo, en el ejemplo mostrado no se advierte ejercicio alguno de
la facultad conferida por la normativa, lo que, nuevamente, afecta la
transparencia del proceso de seleccin y pone en riesgo los recursos que
respaldan las compras. En esta lnea, pese a la concepcin generalizada
de que el marco normativo debe ser flexibilizado a fin de que las compras
gubernamentales sean ms cleres, debera evaluarse primero si existen
en la generalidad de entidades la aptitud y actitud suficientes para asumir
tal responsabilidad. Lo contrario podra suponer una mayor exposicin
a actos de corrupcin pues Al tener el funcionario pblico la seguridad
de que el usuario no tiene otra opcin y no existe otra instancia ante
quien pueda acudir, la posibilidad de verse tentado a cometer un abuso
de ese poder y cometer un acto corrupto es alta. Este fenmeno genera
el sndrome del dictador que asume que puede tomar cualquier decisin
y que est premunido de inmunidad16.
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Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
procurement
more efficient?
142
de los oferentes. Las ofertas deben ser presentadas dentro del trmino
que fija el licitante en el llamado a licitacin, Cualquier presentacin
tarda debe ser rechazada porque pone en juego al principio de igualdad
de los oferentes17.
En cualquier caso, la conducta de los funcionarios encargados contraviene la normativa, y se advierte de ello la restriccin negligente o
dolosa de la mayor participacin de postores, lo que desnaturaliza los
procesos de seleccin.
Al respecto, un estudio de percepcin sobre las vulnerabilidades del sistema de contrataciones pblicas realizado en Argentina advierte que
en la administracin es comn la creencia de que la transparencia y la
reduccin de los mrgenes de discrecionalidad de un proceso de compras conducen a un trmite lento, conflictivo e ineficiente, por lo que se
prefiere optar por la va ms corta y menos transparente. Sin embargo,
conforme con este estudio:
[] los funcionarios que tuvieron la experiencia de llevar adelante un
proceso procurando procesos transparentes y respetando los principios
aplicables entienden que en estos casos se producen efectos positivos
que mejoran sustancialmente todos los aspectos de las contrataciones.
17 Farrando, Ismael. Contratos Ob. cit., p. 298.
66
Es decir, tuvieron la oportunidad de comprobar que el respeto del principio de legalidad y transparencia en las contrataciones pblicas conduce a mejores resultados que los actuales18.
En tal sentido, la inobservancia de la normativa y los principios no constituye solucin alguna; por el contrario, incrementa los riesgos de corrupcin y desabastecimiento.
Por ltimo, cabe referirme a un elemento de importancia en los actos
pblicos, como es la presencia del notario. Compete a este profesional, de
acuerdo con el artculo 2 del decreto legislativo 1049, Ley del Notariado,
dar fe de los actos y contratos que se celebren ante l. Sobre aquello, el
artculo 30 de la ley y el artculo 64 de su reglamento consagran que la
presencia del notario en los actos pblicos es indispensable. No obstante,
qu sucede cundo el notario pblico permite que se consigne en el
acta respectiva situaciones que no se produjeron?
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Qu se requiere
realmente
para contar
con compras
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ms eficientes?
What is actually
required to have
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more efficient?
144
En ese orden de ideas, este Colegiado estima que la existencia de eventuales errores u omisiones cometidas por parte del Notario Pblico [],
quien no habra supervisado que la informacin consignada en el instrumento pblico redactado refleje con exactitud las incidencias del acto
ante l celebrado a efectos de otorgar fe pblica y certeza plena de los
hechos que presenci por razn de su funcin, la misma que le ha sido
asignada por el Estado, de conformidad con lo previsto en el artculo
2 de la Ley del Notariado, no debe perjudicar el derecho que le asiste
al Impugnante para contradecir los actos que considera lesivos a sus
intereses; motivo por el cual se concluye que el recurso venido en grado resulta procedente, debiendo realizarse el anlisis sobre el fondo del
mismo, sin perjuicio de comunicar tales irregularidades a las instancias
correspondientes a fin de que se determinen las responsabilidades consiguientes, de ser el caso [sic].
Se advierte, entonces, que en un proceso de seleccin pueden conjugarse varios elementos que no necesariamente contribuyen a la eficiencia
de la compra.
66
En adicin, situaciones como las referidas contribuyen a que la percepcin del Per en relacin con la corrupcin sea alta. As lo muestra el
ndice de Percepcin de Corrupcin19, cuyo informe de 2009 sita al
Per con un ndice de 3,7%, en el puesto 75 de 180 pases encuestados.
En este escenario, en adicin a las acciones especficas en cada caso
concreto, es necesario encontrar el equilibrio entre el marco normativo
que controle las desviaciones de poder y el empoderamiento de los funcionarios encargados de las compras gubernamentales, quienes deben
encontrarse capacitados y comprometidos con tan importante tarea. No
lo considero imposible, pero cierto es que el camino es largo y sinuoso. El
reto es, entonces, adoptar una visin integral de la eficiencia e interrelacionar las compras gubernamentales con los dems proyectos dirigidos a
optimizar la especializacin de la administracin pblica, rescatando el
rol de la vocacin en esta materia.
19 El ndice de Percepcin de Corrupcin es un ranking que mide, sobre una escala del 0 (percepcin de
muy corrupto) al 10 (percepcin de ausencia de corrupcin), los niveles de percepcin de corrupcin
en el sector pblico de cada pas. Se trata de un ndice compuesto, que se basa en diversas
encuestas a expertos y empresas acerca de qu tan profunda perciben la corrupcin en funcionarios
y actores de la vida poltica de cada pas. <http://www.transparency.org>.
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realmente
para contar
con compras
gubernamentales
ms eficientes?
What is actually
required to have
government
procurement
more efficient?
N 66, 2011
pp. 147-167
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. CONVERGENCIA JURDICA. II. SUPUESTOS DE LA CONTRATACIN ELECTRNICA. III. CONCRECIN DE LA CONTRATACIN ELECTRNICA. IV. CONCLUSIN.
* Es doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la Repblica Oriental del
Uruguay, profesor de Derecho Administrativo, de Informtica Jurdica y de Derecho Telemtico, y
director del Instituto de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de dicha universidad.
Tambin es profesor de Derecho Administrativo, director del Programa Master de Derecho
Administrativo Econmico (PMDAE), profesor de Derecho Informtico en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Montevideo, profesor invitado del Instituto Nacional de Administracin Pblica
(Espaa), visitante de la especializacin en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano
(Argentina), extraordinario visitante de la Universidad Catlica de Salta (Argentina). Es autor de varios
libros y mltiples trabajos sobre temas de su especialidad, miembro del Instituto Uruguayo de Derecho
Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la
Asociacin Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociacin de Derecho Pblico del Mercosur,
de la Asociacin Andrs Bello de juristas franco latino americanos, de la Asociacin Iberoamericana
de Derecho Administrativo y de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo, adems de
secretario general del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo.
148
I n t r o d u cc i n
Es una realidad indiscutible que asistimos a transformaciones actuales
en la contratacin del sector pblico1 determinadas principalmente por
la convergencia tecnolgica de la informtica y de las telecomunicaciones2 por un lado, y por la convergencia jurdica de los Derechos
administrativos3 por otro.
Dos aspectos de tales transformaciones que merecen especial atencin
son el trnsito de los contratos administrativos a los contratos pblicos y
la progresiva migracin de la contratacin convencional a la electrnica.
En cuanto al pasaje de los contratos administrativos a los contratos pblicos, este implica dar vuelta definitiva a la pgina de la historia acerca
de la vieja oposicin de origen francs entre los contratos administrativos y los contratos privados de la administracin. Para soslayar dicha
cuestin, sostuve siempre4, en concordancia con la ms calificada doctrina uruguaya5, que era ms apropiado hablar de contratos de la administracin o de contratacin administrativa que de contratos administrativos, ya que esta ltima designacin trae reminiscencias de la teora
de la doble personalidad del Estado y no es til ni desde el punto de
vista conceptual ni del Derecho positivo cuando no existen problemas
de jurisdiccin.
La introduccin de la categora del contrato pblico tiene por objeto
aportar mayor amplitud que la que ofrece la del contrato de la administracin, entendido este como una forma de la actividad administrativa cuyas notas especficas respecto al gnero contractual derivan de la
singularidad de la administracin y de la presencia del fin pblico que
caracteriza su actuacin.
C a r lo s E. D e l p i a z zo
66
contratos onerosos, cualquiera sea su naturaleza jurdica, que celebren
los entes, organismos y entidades enumerados en el artculo 3. Dicha
norma remitida define el mbito subjetivo de quienes se considera
que forman parte del sector pblico (numerales 1 y 2) y precisa que
se reputarn poderes adjudicadores los siguientes entes, organismos y
entidades (numeral 3):
a. las administraciones pblicas;
b. todos los dems entes, organismos o entidades con personalidad
jurdica propia que hayan sido creados especficamente para
satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter
industrial o mercantil, siempre que uno o varios sujetos que deban
considerarse poder adjudicador financien mayoritariamente su
actividad, controlen su gestin o nombren a ms de la mitad
de los miembros de su rgano de administracin, direccin o
vigilancia; y
c. las asociaciones constituidas por los entes, organismos y entidades mencionados en las letras anteriores.
149
Contratacin
pblica
electrnica en
Europa y Amrica
Latina
Electronic
Procurement in
Europe and Latin
America
De este modo, a travs de la nocin de poderes adjudicadores se introduce un concepto eminentemente funcional (y ya no orgnico) de
quienes quedan alcanzados por la normativa respectiva, que refiere no
solo a la administracin sino a todo el sector pblico.
Por otra parte, la migracin de la contratacin convencional a la electrnica es una lgica consecuencia del desarrollo contemporneo de la llamada administracin electrnica7 consecuencial a la incorporacin de
nuevas tecnologas para el desenvolvimiento del obrar administrativo.
C a r lo s E. D e l p i a z zo
150
C a r lo s E. D e l p i a z zo
A partir de la constatacin de que la contratacin pblica es un importante captulo del comercio internacional, al finalizar la Ronda Uruguay
del gatt, uno de los tratados plurilaterales alcanzados en Marrakech fue
el Acuerdo sobre Contratacin Pblica (ACP) del 15 de abril de 199412.
10 Delpiazzo, Carlos E. y Mara Jos Viega. Lecciones de Derecho telemtico. Montevideo: F.C.U.,
2004, pp. 53 y siguientes.
11 Delpiazzo, Carlos E. Adecuacin del Derecho uruguayo a los requerimientos del comercio
electrnico. En Derecho informtico. Tomo II. Montevideo: F.C.U., 2002, pp. 83 y siguientes;
Adecuacin del Derecho a la necesidad de la firma electrnica. Revista Informtica y Derecho, vol.
7, Buenos Aires, 2001, pp. 113 y siguientes; y Oportunidades y obstculos del e-commerce, en
Derecho informtico. Tomo II. Montevideo: F.C.U., 2002, pp. 221 y siguientes.
12 Vigente desde el 1 de enero de 1996 (artculo 24, numeral 1).
66
De acuerdo a su artculo 1, El presente Acuerdo [sic] es aplicable a
todas las leyes, reglamentos, procedimientos o prcticas relativos a los
contratos que celebren las entidades sujetas al cumplimiento del presente Acuerdo que se detallan en el Apndice I.
Dicho apndice se divide en cinco anexos correspondientes a cada Estado parte:
a. en el anexo 1 figuran las entidades de los gobiernos centrales;
b. en el anexo 2 figuran las entidades de los gobiernos sub centrales;
c. en el anexo 3 figuran todas las dems entidades que se rigen en
sus contratos por las disposiciones del acuerdo;
d. en el anexo 4 constan, mediante enumeracin positiva o negativa, los servicios abarcados en el acuerdo; y
e. en el anexo 5 constan los servicios de construccin abarcados.
151
Contratacin
pblica
electrnica en
Europa y Amrica
Latina
Electronic
Procurement in
Europe and Latin
America
C a r lo s E. D e l p i a z zo
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I. 2. Unin Europea
C a r lo s E. D e l p i a z zo
En lo que refiere a la recepcin de las nuevas tecnologas de la informacin en el mbito de la contratacin pblica, la directiva contempla dos
acciones diferenciadas: el uso de los medios electrnicos como herramientas de apoyo a la contratacin y la implantacin de procedimientos
llevados a cabo por medios electrnicos14.
Por una parte, en cuanto a los aspectos de soporte a los procedimientos
de contratacin, se destaca la publicacin por medios electrnicos de la
informacin relativa a los contratos y la presentacin, por va electrnica, de las ofertas que realicen los distintos operadores.
13 Vigente desde el 30 de abril de 2004, fecha de su publicacin en el Diario Oficial de la Unin Europea
(artculo 83).
14 Medina, Teresa. La contratacin pblica electrnica: balance actual de su regulacin en Europa.
En Fernando Galindo (coordinador). Gobierno, Derecho y tecnologa: las actividades de los poderes
pblicos. Ob. cit., pp. 535 y siguientes.
66
Tal como se manifiesta en la parte expositiva de la directiva, conviene
que los medios electrnicos estn en pie de igualdad con los medios clsicos de comunicacin e intercambio de informacin (considerando 35).
En ese sentido, el apartado 1 del artculo 42, captulo VI, titulado Normas
de publicidad y transparencia, prev que Todas las comunicaciones y
todos los intercambios de informacin [] podrn hacerse, a eleccin
de los poderes adjudicadores, por carta, por telefax o por va electrnica
con arreglo a los apartados 4 y 5, por telfono en los casos y condiciones
contemplados en el apartado 6, o mediante una combinacin de dichos
medios.
De acuerdo con el remitido apartado 4, se establece que Los instrumentos que debern utilizarse para la comunicacin por medios electrnicos,
as como sus caractersticas tcnicas, debern ser no discriminatorios,
estar a disposicin del pblico y ser compatibles con las tecnologas de la
informacin y la comunicacin de uso general.
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Contratacin
pblica
electrnica en
Europa y Amrica
Latina
Electronic
Procurement in
Europe and Latin
America
A su vez, el apartado 5 dispone que para los dispositivos de transmisin y recepcin electrnica de las ofertas y los dispositivos de recepcin
electrnica de las solicitudes de participacin se aplicarn las normas
siguientes:
Por otra parte, respecto a los procedimientos electrnicos de contratacin, la directiva regula dos, a los que denomina sistemas dinmicos de
adquisicin y subasta electrnica.
Para caracterizar a cada uno de ellos, cabe tener en cuenta la ya citada
disposicin del artculo 1, definiciones, que incluye las siguientes:
[] un sistema dinmico de adquisicin es un proceso de adquisicin
enteramente electrnico para compras de uso corriente, cuyas caractersticas generalmente disponibles en el mercado satisfacen las necesidades del poder adjudicador, limitado en el tiempo y abierto durante toda
su duracin a cualquier operador econmico que cumpla los criterios de
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
C a r lo s E. D e l p i a z zo
154
Asimismo, corresponde destacar que los artculos 33 y 54 regulan detalladamente la utilizacin y tramitacin de ambos tipos de procedimientos electrnicos.
I.3. Mercosur
C a r lo s E. D e l p i a z zo
66
I a las entidades comprendidas en la norma cuya amplitud desborda
el mbito exclusivo de las administraciones pblicas en sentido estricto
de cada pas.
En materia de utilizacin de nuevas tecnologas, se advierte una perspectiva marcadamente instrumental manifestada en los siguientes aspectos principales:
a. la imposicin a cada Estado de procurar implementar un sistema
electrnico unificado para la difusin de la informacin referida a las
contrataciones pblicas regionalmente (artculo 10, numeral 6);
b. el estmulo al uso electrnico de medios electrnicos de divulgacin para publicar los avisos de licitacin y la informacin para
participar en contrataciones pblicas (artculo 22, numeral 4);
c. la procura por cada Estado Parte de implementar un sistema electrnico nico de informacin para la divulgacin de los avisos de
sus respectivas entidades (artculo 22, numeral 6);
d. la previsin de la licitacin electrnica (artculo 22, numeral 8); y
e. la procura por cada Estado Parte de poner a disposicin del pblico a travs de medios electrnicos la informacin relativa a los
resultados de las licitaciones (artculo 26, numeral 4).
155
Contratacin
pblica
electrnica en
Europa y Amrica
Latina
Electronic
Procurement in
Europe and Latin
America
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C a r lo s E. D e l p i a z zo
66
Segn se ha destacado, una vez aceptada la validez jurdica de los documentos electrnicos y el reconocimiento de la firma electrnica con valor igual entre la administracin pblica y los privados, la convergencia
permite poner en marcha esta nueva forma de vinculacin, propia del
llamado gobierno electrnico22.
En efecto, documentacin electrnica y firma electrnica son los dos pilares fundamentales que sustentan los procedimientos y actos administrativos electrnicos y, consiguientemente, la tramitacin en expediente
electrnico que permite el relacionamiento del administrado con la administracin los 365 das del ao, sin limitacin de horario de atencin
al pblico, o sea, las 24 horas de cada da de la semana.
Sin perjuicio de ello, teniendo en cuenta que los derechos positivos nacionales cada vez tienen menos relevancia en lo que refiere a las transacciones que se realizan en el ciberespacio que no tiene fronteras
territoriales ni reconoce soberanas, corresponde destacar la creciente
relevancia de las regulaciones convergentes generadas desde las instancias internacionales y regionales.
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Contratacin
pblica
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Europa y Amrica
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America
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concurrencia30, los cuales servirn tambin de criterio interpretativo
para resolver las cuestiones que puedan suscitarse en la aplicacin de las
disposiciones pertinentes31.
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En tercera instancia, el principio de materialidad conduce a igual conclusin ya que apunta a la significatividad, a lo relevante o trascendente
por oposicin a lo que no importa tanto, como es el caso de las formalidades superables.
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Sobre el particular, ya he tenido oportunidad de sostener reiteradamente35 la viabilidad jurdica de automatizar todas aquellas manifestaciones
unilaterales de voluntad de la administracin productoras de efectos
jurdicos (actos administrativos) correspondientes a actividades integralmente regladas o an discrecionales como es el caso de la adjudicacin. En este ltimo caso, mediante la implementacin de
sistemas expertos capaces de emular la conducta de un experto humano dentro de un dominio limitado36 a partir del llamado razonamiento ciberntico que, al margen de sus radicales diferencias con el
66
razonamiento jurdico, constituye una herramienta til para la adopcin
de decisiones37.
En el Derecho espaol, la ley de contratos del sector pblico 30/2007 no
refiere expresamente al expediente de contratacin tramitado electrnicamente (artculos 93 a 97), pero acude a internet para dar a conocer
el perfil de la administracin contratante (artculo 42) y para realizar los
anuncios de contratacin (artculo 125) y dar publicidad a las adjudicaciones (artculo 138).
Al respecto, especial mencin merece el artculo 309, a cuyo tenor la
Junta Consultiva de Contratacin Administrativa del Estado pondr
a disposicin de todos los rganos de contratacin del sector pblico
una plataforma electrnica que permita dar publicidad a travs de Internet a las convocatorias de licitaciones y sus resultados y a cuanta informacin consideren relevante relativa a los contratos que celebren, as
como prestar otros servicios complementarios asociados al tratamiento
informtico de estos datos (numeral 1). Agrega que La plataforma deber contar con un dispositivo que permita acreditar fehacientemente
el inicio de la difusin pblica de la informacin que se incluya en la
misma (numeral 2) y que El acceso de los interesados a la plataforma
de contratacin se efectuar a travs de un portal nico (numeral 4).
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Por otra parte, la ley regula en los siguientes trminos la subasta electrnica (artculo 132):
162
d. a lo largo de cada fase de la subasta, y de forma continua e instantnea, se comunicar a los licitadores, como mnimo, la informacin que les permita conocer su respectiva clasificacin en
cada momento, anunciando el nmero de los que estn participando en la correspondiente fase de la subasta, sin que en ningn
caso pueda divulgase su identidad (numeral 9); y
e. el cierre de la subasta se fijar por referencia a uno o varios de
los siguientes criterios: el sealamiento de una hora y fecha concretas, la falta de presentacin de nuevos precios o valores, o la
finalizacin del nmero de fases establecido en la invitacin a
participar de la subasta (numeral 10).
En el Derecho uruguayo, no solo se reconoce plena validez al documento electrnico38 y a la firma electrnica39, sino que se ha avanzado en la
regulacin del expediente electrnico40.
Ya en 1993 se conclua en nuestro pas en la viabilidad de automatizar
los procedimientos de contratacin administrativa en base a los siguientes supuestos41:
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66
d. en cuanto a la prueba judicial, se presentar a los juzgados la impresin de lo archivado en la memoria de la computadora debidamente autenticado.
163
Estudiado el tema por el Tribunal de Cuentas, este se pronunci fundadamente con fecha 20 de julio de 1994 sin objeciones al procedimiento
propuesto42. El desarrollo posterior de tal tipo de aplicaciones ha conducido a la generalizacin del expediente electrnico en los procedimientos de contratacin.
Contratacin
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Por otra parte, diversas normas han contemplado la difusin de los llamados pliegos de condiciones y contrataciones directas en el sitio web
<www.comprasestatales.gub.uy>.
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42 Delpiazzo, Carlos E. Derecho informtico uruguayo. Ob. cit., pp. 211 y 212.
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En cuanto al perfeccionamiento de los contratos a travs de medios electrnicos, este depende de la ndole del acuerdo del que se trate, habida
cuenta de que oferta y aceptacin tendrn lugar electrnicamente43.
En principio, solo pueden celebrarse electrnicamente los contratos
consensuales, es decir, los que se perfeccionan por el consentimiento de
las partes, ya que los contratos solemnes requieren formalidades especficas para su nacimiento mientras que los reales precisan la entrega de la
cosa objeto del contrato44.
Adems, para determinar el momento y lugar de la celebracin del contrato, suele distinguirse segn las voluntades negociales se intercambien
entre presentes o entre ausentes. Cuando se habla de contratos concluidos entre ausentes o presentes, se hace referencia a la ausencia o
presencia humana en el mismo lugar fsico en el momento de emitirse la
propuesta y en el instante de conocerse o recibirse la respuesta, de modo
que las partes estn ausentes cuando el proponente y el destinatario de
la oferta se encuentran en distinto lugar fsico (mbito espacial) en un
momento determinado (mbito temporal), mientras que estn presentes cuando se hallan en el mismo lugar fsico (mbito espacial) en un
momento determinado (mbito temporal)45.
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En el caso de los contratos pblicos, se agrega como cuestin adicional
la de determinar la naturaleza jurdica y los efectos de la decisin del
poder adjudicador interviniente, segn se expondr ms adelante.
Por otra parte, en cuanto a la ejecucin de los contratos electrnicos, es habitual distinguir entre los directos y los indirectos segn la transaccin refiera a bienes intangibles susceptibles de ser entregados a travs de la red o a bienes tangibles
de modo que la entrega del producto o la realizacin del servicio no
pueden tener lugar en lnea47.
Paralelamente, un captulo importante en materia de ejecucin contractual electrnica es el relativo a los medios de pago a travs de la red48, ya
que el uso de los medios tradicionales que implican la entrega fsica
de dinero u otros instrumentos de pago resulta inapropiado cuando
la formacin del contrato y la ejecucin del resto de las prestaciones
relevantes tiene lugar por va electrnica.
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47 De Miguel Asensio, Pedro Alberto. Derecho privado de internet. Segunda edicin. Madrid: Civitas,
2001, pp. 321 y 388 y siguientes.
48 Delpiazzo, Carlos E. y Mara Jos Viega. Lecciones de Derecho telemtico. Ob. cit., pp. 141 y
siguientes.
49 Davara Rodrguez, Miguel ngel. Manual de Derecho informtico. Sexta edicin. Navarra: Thomson
Aranzadi, 2004, pp. 227 y siguientes.
50 Guisado Moreno, ngela. Formacin y perfeccin del contrato en internet. Madrid: Marcial Pons,
2004, pp. 173 y siguientes.
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Adems, debe tenerse en cuenta que en los contratos pblicos, la ejecucin est requerida muchas veces como es el caso de las obras de
prestaciones materiales no susceptibles de ser concretadas digitalmente.
En el Derecho uruguayo, la doctrina clsica ha estado dividida en cuanto al perfeccionamiento de los contratos resultantes de procedimientos
competitivos especialmente la licitacin pblica promovidos por la
administracin; y dicha diferencia de posturas conceptuales es trasladable al mbito de la contratacin electrnica.
As, desde una posicin se ha enseado que, si no se exige la firma del
contrato u otra formalidad, el vnculo contractual queda perfeccionado
luego de la adjudicacin en el entendido de que ella implica la aceptacin de una propuesta y, por ende, la conjuncin de propuesta ms
aceptacin determinan el perfeccionamiento del contrato, de lo cual el
interesado toma conocimiento mediante la notificacin51.
A su vez, desde otra posicin se ha separado conceptualmente la adjudicacin del contrato, entendiendo que la licitacin pblica es un procedimiento administrativo previo y distinto a la contratacin, por lo que la
adjudicacin debe reputarse un acto administrativo precontractual con
el que se cierra la fase esencial de la licitacin mediante la designacin
del candidato seleccionado para contratar y comienza la fase integrativa o de perfeccionamiento del contrato en la que se manifestar el
consentimiento no contenido en la previa adjudicacin52.
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Frente a esta nueva realidad, corresponde al Derecho encauzarla a travs de un doble rol: de facilitacin y de garanta54. En cuanto a la facilitacin, ms all de la obligacin de la administracin de poner a disposicin de los administrados estn donde estn los medios tcnicos
necesarios para el acceso a fin de no ensanchar la brecha tecnolgica, dichas nuevas tecnologas posibilitan la transparencia del obrar
pblico, la difusin de la informacin administrativa y, en definitiva, un
mayor acercamiento a la sociedad.
Respecto al papel de garanta, el incremento de las actuaciones a distancia mediante el empleo de medios informticos y telemticos no
puede realizarse con desmedro de los principios que sustentan el Estado
de Derecho.
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54 Delpiazzo, Carlos E. Hacia dnde va el Derecho de internet?. En Derecho informtico. Tomo IV.
Montevideo: F.C.U., 2004, pp. 247 y siguientes.
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N 66, 2011
pp. 169-194
I n t r o d u cc i n
Una nota apreciable en el estudio de la ejecucin y la interpretacin
de los contratos administrativos o de la administracin es la puja que
se presentara entre el principio lex inter partes, propio de todo acuerdo
* Es abogado y doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Integr la sala I de
la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal durante quince aos
y, en la actualidad, es juez de cmara retirado. Asimismo, es profesor titular ordinario de Derecho
Administrativo y director de la carrera de especializacin de Derecho Administrativo Econmico de
la Pontificia Universidad Catlica Argentina. Tambin ejerce como director del suplemento Derecho
Administrativo de la revista El Derecho de dicha facultad.
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P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
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alcance general, ya inscrita en la moral: la del respeto a la palabra dada:
Pacta sunt servanda []4.
Sin entrar en la discusin de si el contrato administrativo o de la administracin es o no una norma jurdica tema sobre el cual mi posicin
ha sido afirmativa, como expuse en un trabajo anterior5, a mi entender, el acto administrativo, dentro de cuyo contenido incluyo a aquellos, participa del carcter preceptivo propio de toda norma jurdica6,
al imponer obligaciones recprocas a las partes, como consecuencia del
compromiso o acuerdo asumido.
Por qu digo preceptivo? Simplemente porque debe cumplirse, como la
misma ley. Y esto se refleja en la fuerza que dio al ligamen contractual
nuestro codificador, Vlez Srsfield, al plasmar en el artculo 1197 del
Cdigo Civil una norma suficientemente conocida hay una similar
norma, verbigracia, en los cdigos civiles francs7, espaol8 e italiano9
en el Derecho: Las convenciones hechas en los contratos forman para
las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
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El contrato
administrativo:
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ius variandi?
4 Dabin, Jean. Teora general del Derecho. Edicin en espaol. Madrid: Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955, p. 41. Vase tambin del mismo autor La philosophie de lordre juridique positif. Pars:
Sirey, 1929, pp. 40 y siguientes, donde sign a la regla jurdica solo emanante de la autoridad estatal
y no de la voluntad de los particulares. Esta ltima obra fue, aos ms tarde, una de las bases
mencionadas al inicio de la nota, segn as lo advirti el autor. Es interesante sealar que Renard
escribi que la ley y el contrato son las dos grandes fuerzas [ressorts] de la vida jurdica (Renard,
Georges. La valeur de la loi. Pars: Sirey, 1928, pp. 81-82).
5 Coviello, Pedro Jos Jorge. El acto administrativo a la luz de las fuentes del Derecho y como
sustento fundamental de la legalidad administrativa. En El acto administrativo como fuente
del Derecho administrativo en Iberoamrica. Actas del VIII Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo. Florida: Congrex S.A., 2009, pp. 17 y siguientes.
6 Sobre el carcter normativo del Derecho, vase el trabajo y las citas en Coviello, Pedro Jos
Jorge: El Derecho: norma o realidad moral. A propsito de la tesis de Michel Villey. Prudentia Iuris,
nmeros 29-49.
7 Artculo 1134, primer prrafo: Les conventions lgalemente formes tiennent lieu de loi ceux qui
les ont faites.
8 Artculo 1091: Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos.
9 Artculo 1372: Il contratto ha forza di legge fra le parti.
10 Marienhoff, Miguel S. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III-A. Cuarta Edicin. Buenos Aires:
Abeledo Perrot, 1994, p. 440; Beraitz, Miguel ngel. Teora general de los contratos administrativos.
Segunda edicin. Buenos Aires: Desalma, 1980, pp. 347 y siguientes; Escola, Hctor Jorge. Tratado
integral de los contratos administrativos. Tomo I. Buenos Aires: Desalma, 1977, pp. 371 y siguientes;
y Mairal, Hctor A. La doctrina de los propios actos y la administracin pblica. Primera Edicin.
Buenos Aires: Depalma, 1988, pp. 108 y siguientes.
11 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho administrativo. Volumen II. Dcima edicin. Madrid:
Tecnos, 1992, pp. 86-87; Santamara Pastor, Juan Alfonso y Luciano Parejo Alfonso. Derecho
administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo. Primera edicin. Primera reimpresin.
Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces, 1992, p. 413.
12 Vanse los autores y las obras citadas en las dos notas precedentes.
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El profesor Cassagne apunt algo ms al exponer el tema18, pues destac que en el antiguo rgimen la figura genrica del contrato ostentaba
mayor estabilidad que con el advenimiento de la Revolucin Francesa,
debido a que se le daba primaca a la ley sobre el contrato. Pero el Cdigo
de Napolen, a travs de su artculo 1134, busc dar estabilidad a las
relaciones jurdicas originadas en los contratos. Empero, dicho principio
se desdibuj a raz de distintos acontecimientos econmico-sociales que
afectaron a las obligaciones en curso de ejecucin:
Para Escola19, el primer criterio que dominaba la materia era el del contractus lex. Y ms tarde Comadira, en la obra escrita conjuntamente con
aquel20, sostuvo el mismo principio: La doctrina est acorde en aceptar
que en el rgimen contractual administrativo, el principio de que las
convenciones hechas en los contratos constituyen una regla a la cual las
13 Mairal, Hctor A. De la peligrosidad o inutilidad de una teora general del contrato administrativo.
El Derecho, septiembre de 1998.
14 Marienhoff, Miguel S. Tratado de DerechoOb. cit., pp. 333-334.
15 Beraitz, Miguel ngel. Teora Ob. cit., p. 351.
16 Ibd., pp. 391 y siguientes.
17 Mairal, Hctor A. La doctrina de los propios actos y la administracin pblica. Buenos Aires:
Depalma, 1988, pp. 108.
18 Cassagne, Juan Carlos. El contrato administrativo. Tercera edicin. Buenos Aires: Abeledo Perrot,
2009, pp. 3-5.
19 Escola, Hctor Jorge. Tratado Ob. cit., pp. 371 y siguientes.
20 Comadira, Julio Rodolfo y Hctor Jorge Escola. Derecho administrativo argentino. Mxico: Porra,
2006, p. 673.
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Entre dichos opositores est un autor ciertamente polmico pero apasionante, como Francis Paul Benoit, quien, al contrario de la mayora
de seguidores de la doctrina francesa, sostiene que el acuerdo de voluntades, base del contrato, es inconciliable con la nocin de modificacin unilateral28. A este fin tambin haba sealado que la sustancia
contractual del contrato administrativo explicaba la aplicacin del principio de la inalterabilidad29, que en realidad hizo coro a Jean LHuillier,
propugnador de la idea sobre la cual el principio fundamental del Derecho de los contratos que es el de la fuerza legal de los contratos tiene
preeminencia sobre las excepciones, a las que califica de puramente
aparentes30.
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35 Garrido Falla, Fernando. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 85-89.
36 Boquera Oliver, Jos Mara. Poder administrativo y contrato. Madrid: Escuela Nacional de
Administracin Pblica, 1970, p. 83.
37 Garca de Enterra, Eduardo y Toms-Ramn Fernndez. Curso de Derecho administrativo. Tomo
I. Quinta edicin. Quinta reimpresin. Madrid: Civitas, 1991, pp. 662-663.
38 Ibd., p. 664. El artculo del Cdigo Civil espaol reza: Tambin quedar liberado el deudor en las
obligaciones de hacer cuando la prestacin resultare legal o fsicamente imposible.
39 Meiln Gil, Jos Luis. La estructura de los contratos pblicos. Norma, acto y contrato. Madrid: Iustel,
2008, pp. 185 y siguientes.
40 Ibd., p. 243.
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En el Derecho peruano (ley 26850 o Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, texto ordenado por el decreto supremo 012-2001PCM) no se contiene un principio en favor o en contra de uno u otro
principio mencionado, aunque ciertas normas contenidas tanto en
aquella ley (artculo 42), como en el reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (artculos 135 y 136, decreto supremo
013-2001-PCM) habilitaran la posibilidad del ejercicio del ius variandi
al reconocer la potestad de introducir adicionales, reducciones y ampliaciones a las prestaciones. Lo cierto es que, a mi juicio, el principio del
pacta sigue vigente en primer trmino.
En efecto, en primer trmino, el artculo 117 del reglamento establece
en uno de sus prrafos que el contrato es obligatorio para las partes y se
regula por las normas de este Ttulo y, supletoriamente, por las normas
del Cdigo Civil. Y, precisamente, el Cdigo Civil peruano establece
sobre la ejecucin de los contratos: Artculo 1361.- Fuerza vinculatoria
del contrato. Los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado
en ellos. Y seguidamente se establece: Artculo 1362.- Buena fe y comn intencin de las partes. Los contratos deben negociarse, celebrarse
y ejecutarse segn las reglas de la buena fe y comn intencin de las
partes.
Una interpretacin razonable, acorde con los postulados emergentes
del principio de la legalidad administrativa, me conduce a afirmar que
las remisiones normativas hechas por la normativa especfica peruana
permiten entender que el principio es el pacta no solo por aplicacin
del artculo 1361, sino por la buena fe reconocida en el artculo 1362,
que no es solo un principio general del Derecho, sino, sobre todo,
un texto tico en materia del ejercicio de la funcin pblica. De all
que sera contraria a la buena fe o producto del capricho de algn
43 Vidal Perdomo, Jaime. Derecho administrativo. Dcima edicin. Bogot: Temis, 1994, pp. 198-199.
44 Rodrguez Rodrguez, Libardo. Derecho administrativo. General y colombiano. Dcimo quinta
edicin. Bogot: Temis, 2007, pp. 424-425.
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que tiene el Estado. Esto como consecuencia de que aquel es ley para
las partes, sin perjuicio de sealar la posibilidad de modificacin unilateral del contrato y, asimismo, como contrapartida, seala el principio del
equilibrio econmico-financiero en favor del contratista43. En igual lnea
puede situarse a Rodrguez Rodrguez, quien, al tratar los principios de
la contratacin estatal, se remite, en primera instancia, a los principios
generales del Derecho que guan la actuacin administrativa en general.
Entre ellos, el principio de legalidad y el de equilibrio entre garantas y
prerrogativas, as como tambin los principios especficos de la materia contractual, como son los de transparencia, los de economa, los de
responsabilidad, los de ecuacin contractual, el de interpretacin de la
contratacin estatal y el de seleccin objetiva44.
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En el Derecho chileno, Soto Kloss52 hace tiempo expuso que el procedimiento de ejecucin del contrato est presidido por la idea esencial de
que de l se obtenga el cumplimiento exacto de las prestaciones acordadas. Todo esto sobre la base de un intercambio recproco que permita un
trato justo en el equilibrio financiero de las prestaciones de donde se deriven soluciones impensables en el Derecho privado, a fin de solucionar
situaciones imprevistas y de modo que se permita el intercambio justo de
las mencionadas prestaciones.
Los pases del common law mostraron una posicin diversa. El pacta
sunt servanda se traduca, por su contenido moral, al principio conocido
como sanctity of promise o sanctity of contract53. As, tanto en Gran Bretaa como en los Estados Unidos, se ha estudiado el efecto del principio
del pacta sunt servanda y los resultados, aparentemente, no coincidiran.
En efecto, en el Derecho ingls con el transcurso del tiempo se
segreg la idea moral que yaca en el cumplimiento de los pactos en detrimento de una ms utilitarista, basada en la necesidad de la seguridad
y de la predictibilidad en las relaciones contractuales54. Nada desdeable
es la influencia liberal de la idea de la libertad contractual55.
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compromisos expresamente asumidos por el soberano. Desde ese momento, la discusin girar en torno a cul es la dimensin en que el poder soberano del Estado puede llegar a incidir sobre ellas62. Ms adelante
dir el autor que, cuando el gobierno asume un compromiso, aparece
un fuerte argumento en favor de la clusula, como igualmente la nocin
de justicia (fairness) lleva a trascender a la clusula en s misma, a fin de
arribar a un simple principio constitucional: el Gobierno debe mantener su palabra63.
Dicha clusula tuvo diferente utilizacin, puesto que hubo pocas en
que fue aplicada y otras en las que se la olvid, hasta tener una aplicacin oscilante a partir de la dcada de 1970. Lo que se observa en
general es que, si bien se la aplic en las relaciones con el Estado, la corte
americana us el rasero de la prueba de la razonabilidad y se orient
negativamente a su aplicacin concreta, como ocurri en el caso Home
Building & Loan Association v. Blaisdell64, en donde se justific constitucionalmente una ley de emergencia del estado de Minnesota que
produca una moratoria en las hipotecas privadas65.
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En el orden de los arbitrajes internacionales se ha destacado el debilitamiento del pacta sunt servanda ante los cambios observados en distintos
pases, sobre todo de parte de los pases en otro tiempo llamados del
tercer mundo68. De todos modos, se apunt que este principio sigue
62 Ibd., pp. 616-617.
63 Goverment must keep its word: as se dijo en Indiana ex. rel. Anderson v. Brand (303 U.S. 95, 1938.
Tribe, American []). La cita proviene de la pgina 619, nmeros 9-106.
64 290 U.S. 398, 1934.
65 La cita proviene de Nowak y Rotunda. Constitucional law, p. 400.
66 438 U.S. 234, 1978.
67 Lockhart, William B., Yale Kamisar, Jesse H. Choper, Steven H. Schiffrin y Richard H. Fallon.
Constitutional law. Cases-comments-questions, Octava edicin. West St. Paul, Minnesota: 1996, pp.
362-369. La cita proviene de Nowak y Rotunda. Constitutional Law, pp. 402-404.
68 Frick, Joachim G. Arbitration and complex international contracts. La Haya: Kluwer Law International,
2001, p. 38.
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Una de las ms recientes manifestaciones fue el caso Allied Structural Steel Co. v. Spannaus66, donde la mayora a travs del voto del
juez Stewart decidi declarar inconstitucional una ley del estado
de Minnesota que alteraba los trminos en que Allied Steel haba establecido un fondo de pensin para sus empleados equivaldra a un
sistema privado de jubilaciones. Dicha ley impona cargas que afectaban los clculos preestablecidos por la empresa, lo cual se consider
que alteraba sustancialmente sus relaciones con los empleados, al violar
la clusula contractual de la Constitucin. La nueva norma obligaba a
recalcular los compromisos asumidos por la empresa en un rea donde
el elemento de la confianza era vital, pero no exista en el expediente
una prueba que acreditara que tan severa afectacin de las expectativas
contractuales fuera necesaria para enfrentar un importante problema
social generalizado67.
182
siendo basilar en los contratos celebrados por los estados con inversores
extranjeros, y que a fin de buscar un trmino adecuado para la vigenciadebe prevalecer sobre la clusula rebus sic stantibus, con el objetivo
de que se prevea una flexibilidad en las normas y en las clusulas contractuales que permita una adecuacin a circunstancias sobrevinientes69.
En tal sentido, se traslad al mbito de las relaciones entre estados el
sealado principio, pero con carcter genrico, como ocurri en el arbitraje Sapphire (Saphire International Petroleums Ltd. v. National Iranian Oil Company, del 15 de marzo de 1963, donde el rbitro fue Pierre
Calvin, juez federal de Lausana). El rbitro suizo dijo sobre el mencionado principio que se trata de un fundamental principio de Derecho,
que es constantemente proclamado por las cortes internacionales, y que
los compromisos contractuales deben ser respetados. La regla pacta sunt
servanda es la base de cada relacin contractual.
En el arbitraje Libyan American Oil Company (liamco) v. The Libyan
Arab Republic, del 12 de abril de1977, donde el rbitro fue Sobhi Mahmassani, el tribunal arbitral sostuvo que entre los principios generales
del Derecho estaban aquellos reconocidos en la mayora de sistemas legales, y en particular en la legislacin libia incluyendo los cdigos modernos y la legislacin islmica, entre los cuales estn el de la santidad de
los contratos y el respeto a los derechos adquiridos70.
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Administracin Pblica de poder alterar los trminos del contrato en
funcin del ius variandi pueda extenderse a supuestos como el de autos,
en el que no se ha alegado y manos an ha sido materia de demostracin,
cul es el inters pblico que resultara comprometido en caso de no accederse
a la pretensin de la comitente de hacer prevalecer su voluntad por sobre la
clara manifestacin en contrario puesta de manifiesto por la adjudicataria
(nfasis aadido).
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inter partes o
ius variandi?
73 NECON S.A. c. Direccin Nacional s. ordinario, sentencia del 4 de junio de 1991, fallos: 314:491.
74 Montes, Jos Antonio y Empresa Hidrulica Argentina (INHAR) c. Municipalidad de Quilmes,
sentencia del 25 de agosto de 1992, fallos: 315:1760.
75 Pradera del Sol c/ Municipalidad de General Pueyrredn, del 2 de diciembre de 2004, fallos:
327:5356.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
184
En la jurisprudencia del fuero contencioso administrativo federal, la jurisprudencia ha sido constante en sealar, como primer principio, el del
contractus lex. As, en la causa Case76, se plasma el principio como liminar: un principio caro a todo tipo de contratos, sean administrativos o
no, es el respeto a lo pactado.
Y en el caso Sideco77 se dijo que:
[] uno de los principios cardinales que rigen en el marco de la contratacin administrativa es el mismo que plasm Vlez Sarsfield en el
artculo 1197 del Cdigo Civil: el contrato es lex inter partes, y de este
principio, a su vez se deriva el de pacta sunt servanda [] principio que,
ciertamente, no excluye la aplicacin de los procedimientos elaborados por la teora jurdica en punto al mantenimiento de la ecuacin
econmico-financiera del contrato []78.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
66
Lgicamente, las necesidades de ajuste o las variaciones en la ejecucin
de los contratos pblicos siempre existen: lo que ocurre es que hay que
ver cmo se formula la idea de la mutabilidad. En primer lugar, debe
tenerse presente que esta doctrina se formula en el seno del contrato
administrativo que ha sido el modelo del Derecho francs, que, a su vez,
es el de la concesin de servicios pblicos. El caso que sirvi de base a los
autores fue el arrt del consejo de Estado Compagnie Gnrale Franaise
des Tramways, del 21 de marzo de 1910. All, ante un cambio dispuesto
por la prefectura de Bouchesdu-Rhne al horario de prestacin del servicio, en contradiccin con las estipulaciones del pliego de condiciones,
dijo el consejo de Estado que las modificaciones implican para la administracin el derecho, no solo de aprobar los horarios de trenes desde el
punto de vista de la seguridad y de la comodidad de la circulacin, sino
an de prescribir las modificaciones y las adiciones necesarias para asegurar, en inters del pblico, la marcha normal del servicio.
185
El contrato
administrativo:
lex inter partes
o ius variandi?
The
administrative
contract: Lex
inter partes o
ius variandi?
En el caso fue tambin de particular importancia el informe del comisario de gobierno, Leon Blum, para asegurar la fuerza del principio, como
igualmente los posteriores comentarios jurisprudenciales de Hauriou81 y
de Jze, que afianzaran la doctrina82 luego importada por otros pases del
mismo cuo jurdico; entre ellos, el nuestro.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
El profesor Marienhoff, en nuestra doctrina, sostena la el carcter innecesario de texto expreso que consagrara la potestad modificatoria,
puesto que se trataba de una clusula exorbitante del Derecho comn,
virtual como as la rotulaba, de donde se entenda que no se precisaba texto expreso. Esa potestad derivaba del carcter administrativo
del contrato83.
186
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
66
decirse que desde el momento en que se plasmaron normativamente,
encuentran un lmite valga la redundancia normativo, y no solo de
principios jurdicos.
En efecto, en lo que respecta a la posibilidad modificatoria, el primer
lmite lo seala la propia ley cuando ubica al inters pblico como el
rasero por donde debe pasar el ejercicio de tal potestad. Lo dems, ciertamente, podr desprenderse del propio rgimen del contrato, como de
sus pliegos de condiciones generales o particulares.
Ahora bien, la potestas variandi, como tal, implica un poder jurdico que
debe ser necesariamente ejercido cuando se configuran los presupuestos
para que el Estado lo ponga en prctica, y no puede negarse su ejercicio
cuando el inters pblico lo exija. Es decir, no es algo disponible o renunciable, sino obligatorio; y en esto ha habido coincidencia, en trminos generales, en la doctrina nacional y extranjera. Pero es sencillo: solo se puede
poner en acto cuando el inters pblico o moralmente hablando, el
bien comn lo exige. De este principio se sigue que no es la veleidad del
funcionario de turno ni tampoco el mero oportunismo poltico el que lo
debe o puede determinar, sino, repito, el inters pblico. As de simple.
187
El contrato
administrativo:
lex inter partes
o ius variandi?
The
administrative
contract: Lex
inter partes o
ius variandi?
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
188
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
66
Posteriormente, en la causa Espacio98, la corte se refiri a la aplicacin
del principio de legalidad en materia de contratos administrativos. Lo
podemos encontrar en el primero de los sentidos indicados en el punto
c; entindase, con relacin a la sujecin del contenido de los pliegos a
las normas de rango superior:
[] cabe destacar que, en materia de contratos pblicos, as como en
los dems mbitos en que desarrolla su actividad, la administracin y las
entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad,
cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la
autonoma de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la
celebracin del contrato a las formalidades preestablecidas para cada
caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de cuales las personas pblicas no se hallan habilitadas para
disponer sin expresa autorizacin legal. En virtud de ese mismo principio
no corresponde admitir que, por su condicin de reglamentos, las previsiones
de los pliegos de condiciones generales prevalezcan sobre lo dispuesto en normas de rango legal y, en cambio, debe en todo caso entenderse que el sentido,
la validez e incluso la eficacia de las primeras quedan subordinadas a lo establecido en la legislacin general aplicable al contrato, que los pliegos tienen
por finalidad reglamentar (nfasis aadido; vanse, asimismo, los fallos:
324:301999, 326:3700100 y 329:5976101).
189
El contrato
administrativo:
lex inter partes
o ius variandi?
The
administrative
contract: Lex
inter partes o
ius variandi?
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
190
mencin de la necesidad de sujecin de los actos particulares a las reglas generales como consecuencia del principio de legalidad104, e incluy,
entre los actos administrativos, al contrato105. No obstante, existe un
aspecto particular en el pensamiento de nuestro autor con relacin al
principio del pacta: insiste en la relativizacin de la regla frente a la prerrogativa de la modificacin unilateral por parte de la administracin106.
Vale aclarar que, si se toma en cuenta cul es el contenido de la legalidad administrativa el cual no implica solo la norma jurdica positiva,
sino tambin, y en primer lugar, los principios generales del Derecho,
se concluir que la sujecin a aquella conduce a que el contrato administrativo que integra en lo especfico contractual desde a leyes,
reglamentos, pliegos generales y especiales, hasta al propio contrato escrito que lo rige, constituya la ley o norma que deben observar los
contratantes. Y, si se tiene presente que el orden jurdico no se integra
solo con lo escrito, sin duda deber en caso de ser necesario remontarse a los principios y valores que conducen la actuacin estatal para
el cumplimiento de sus fines y la consecucin del bien comn o inters
pblico. De tal forma, el ejercicio de la potestad modificatoria no va a
surgir fuera del orden jurdico, sino dentro de l se trate o no de una
norma positivamente prevista. Tal potestad no se puede negar.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
En este orden de ideas, si la discrecionalidad est dentro del orden jurdico y de la legalidad de manera que se concibe como discrecional a
la potestad modificatoria, es lgico que su ejercicio est jurdicamente enmarcado. Es preciso sealar que lo mencionado debe ser ajeno al
hecho de entrar a discutir si la potestad en cuestin es concebible solo
como discrecional o no, dado que, cuando surgen las situaciones que
exigen su ejercicio, es deber actuarla y no debatir su ejercicio.
Ahora bien, aqu surge el motivo que lleva a sujetar la potestas variandi, a mantenerle firme la rienda, diramos. Su ejercicio, por ser jurdico,
debe estar debidamente motivado y no deben mencionarse simples
razones de oportunidad, mrito o conveniencia a fin de conseguirlo.
Viene al caso la doctrina no hace mucho elaborada por nuestra corte
sobre la exigencia de la motivacin de los actos dictados en ejercicio
de potestades discrecionales, que en tiempos relativamente recientes ha
dicho en los fallos 331:735, a travs del dictamen de la procuradora
fiscal Laura Monti que el ejercicio de las potestades discrecionales
imponen una observancia ms estricta de la debida motivacin.
Asimismo, la procuradora fiscal cit como sustento de la exigencia de
la motivacin el precedente de fallos 324:1860, donde el procurador
104 Ibd., p. 81.
105 Ibd., pp. 91-92.
106 Ibd., pp. 122-123.
66
general a cuyo dictamen se remiti la mayora del tribunal haba
recordado la exigencia de observar un elemento esencial [del acto administrativo] como es la motivacin suficiente, pues precisamente en este
mbito de la actividad administrativa donde la motivacin se hace ms
necesaria (confrntese los fallos 314:625 y 315:1361) (nfasis aadido).
A su vez, el procurador general reprodujo ah lo dicho por la corte en los
fallos 314:625, que, textualmente, decan que:
[] si bien no existen formas rgidas para el cumplimiento de la exigencia de motivacin explcita del acto administrativo, la cual debe
adecuarse, en cuanto a la modalidad de su configuracin, a la ndole
particular de cada acto administrativo, no cabe la admisin de frmulas
carentes de contenido, de expresiones de manifiesta generalidad o, en
su caso, circunscribirla a la mencin de citas legales, que contemplen
slo una potestad genrica no justificada en los actos concretos.
191
El contrato
administrativo:
lex inter partes
o ius variandi?
The
administrative
contract: Lex
inter partes o
ius variandi?
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
192
En este punto estoy de acuerdo con lo que dice el profesor Mairal cuando afirma que el principio del pacta sunt servanda slo rige en la medida
en que lo considere correcto el tribunal, siendo imposible, la mayora
de las veces, determinar de antemano en qu casos as lo decidir109.
Es totalmente cierto: los jueces decidimos de acuerdo a los hechos, los
argumentos de las partes y el Derecho. Es decir, no jugamos o tiramos a
suerte el destino del caso siempre, por cierto, habr malos jueces que
as lo hagan, sino que tratamos de arribar humanamente a la solucin
que entendemos como justa.
Vaya como ejemplo la causa Lneas de Trasmisin del Litoral S.A.
(litsa) c/ ebisa de la sala en que me desempeo, sentencia del
3 de marzo de 2005. La actora, una empresa de transporte de energa
elctrica, haba solicitado en un juicio cautelar la suspensin de la
decisin de Emprendimientos Energticos Binacionales S.A. (ebisa),
una empresa estatal, con lo cual se haba dejado sin efecto la revocacin
de una clusula que ambas partes haban acordado sobre el contrato. Se
trataba, pues, de una revocacin que afectaba la economa de aquella.
La revocacin haba sido pura y simple, sin invocarse razones de ello.
En uno de los votos volcados en la sentencia, se record que, ante la
ausencia de clusula contractual que previera la potestad rescisoria de
la empresa estatal, cobraba relevancia el principio de que los contratos
son ley para las partes.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
109 Ibd.
66
Ahora bien, con respecto a los precedentes jurisdiccionales que sirvieron de base al consejo de Estado francs para admitir la doctrina del
ius variandi, me parece que ha habido cierta confusin. Veamos: hace
muchos aos siempre recuerdo esto el profesor Mairal me dijo que
no hay contrato administrativo, sino contratos administrativos. Y ello
es cierto. En efecto, el contrato modelo, aquel que sirvi de base para
elaborar la doctrina en el Derecho francs sobre todo, en la ejecucin fue el contrato de concesin de servicios pblicos, que, por lo
dems, ostentaba caractersticas que lo diferenciaban bastante de los
otros, como los de obras y suministros (genricamente, denominados
marchs)111. De tal forma, cuando se formula la doctrina del ius variandi,
en realidad no era tal extremo, sino, simplemente, una regulacin de la
prestacin del servicio pblico, que tiene otras caractersticas y donde
el inters pblico ostenta una relevancia bien marcada.
Vaya como ejemplo el caso Edenor S.A. c/ Estado Nacional (Secretara
de Energa Res. 198/94) del 5 de septiembre de 1995, en el que la sala
I de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal sostuvo, bsicamente, la posibilidad de establecer por
va de la regulacin del servicio de distribucin de energa elctrica
exigencias sustentadas genricamente en la atribucin de competencia
al ente regulador de la energa elctrica, para dictar normas sobre la
prestacin del servicio y que se encuentren dentro de las prerrogativas
estatales especficas de acuerdo a la ley 24.065 (que instituy el marco
regulatorio), artculo 56, inciso b. Algo as, salvando las distancias, es
lo que ocurri con el arrt Compagnie Gnrale Franaise des Tramways
ms arriba citado, y que dio pie para la formulacin de la doctrina del
ius variandi.
110 Gonzlez-Varas-Ibez, Santiago. Ob. cit., pp. 29-63, pp. 67 y siguientes, entre otras. Asimismo,
del mismo autor, El Derecho administrativo europeo. Sevilla: Instituto Andaluz de Administracin
Pblica, 2000, pp. 53 y siguientes.
111 Ibd., pp. 67 y siguientes.
193
El contrato
administrativo:
lex inter partes
o ius variandi?
The
administrative
contract: Lex
inter partes o
ius variandi?
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
De otra parte, me parece de inters sealar que el contrato administrativo cobr nueva relevancia en el marco de la Unin Europea. Esto
ocurri cuando, para favorecer la observancia de las pautas comunitarias de concurrencia, trasparencia y no discriminacin basilares del
intercambio de bienes y servicios entre los pases miembros, se tuvo
que recurrir a la figura del contrato pblico a fin de evitar que se tratara de esquivar dichos principios en los contratos que celebraban la administracin pblica u otras organizaciones empresariales o no con
o sin participacin privada110. Al comprender tambin a los contratos
clsicamente conceptuados como de Derecho privado de la administracin, dicha figura era, en realidad, un aggiornamento del contrato administrativo.
194
IV . C o n c l u s i n
Con lo expuesto hasta aqu, he pretendido advertir que en los contratos
que celebra la administracin ms all de que se los rotule como administrativos, o como regidos en mayor o menor grado por el Derecho
privado o, genricamente rotulados como contratos de la administracin o contratos pblicos el principio de legalidad es el primero
que aparece. Cumplida la legalidad formal y sustancial, la ejecucin est guiada en primer trmino por el principio contractus lex. Seguidamente, solo en los casos en que proceda, podr el Estado ejercer el ius
variandi, en orden al cumplimiento de los fines pblicos.
P e d r o J o s J o r g e Co v i e l lo
N 66, 2011
pp. 195-221
196
identified: the existence of the National Registry of Suppliers, limiting participation as State providers until 12 months after having served State officials,
their close relatives, and senior officials from regional and local governments
in the Regional or Local Government in which they were authority; the requirement that every public entity has an Annual Procurement Plan, an State
Procurement electronic system and fractionation prohibition. This article also
mentions other legal aspects that could obstruct transparency such as not
registering the information from public entities for goods and services purchased under 3 ITU (S/. 10.800), taking into account that these processes are
approximately 100.000.
Key words: Corruption transparency public funds social monitoring
state procurement electronic system annual procurement plan national
register of suppliers state procurement tribunal
I n t r o d u cc i n
La inexistencia de un buen sistema de vigilancia en el uso de los recursos pblicos coadyuva a la creacin de ambientes propicios para la
corrupcin. La Ley de Contrataciones del Estado ha introducido importantes mecanismos que permiten una adecuada supervisin, pero en
otros casos los cambios producidos no favorecen la transparencia en las
adquisiciones del Estado.
La construccin de un sistema de contrataciones en nuestro pas ha permitido empezar a sentar las bases para facilitar el control social y reducir
parcialmente la corrupcin y orientacin de los procesos de seleccin
por parte de funcionarios del Estado encargados de las compras pblicas.
Este es un camino en el que hay mucho por hacer. Lo avanzado hasta el
momento, sin embargo, permite observar y vigilar mejor los procesos de
seleccin de las entidades pblicas. Si bien puede darse el caso de autoridades que buscan la forma de favorecer con contratos del Estado a familiares, amigos, allegados o empresas que financiaron su campaa, esto
puede ser, hoy en da, mejor fiscalizado y monitoreado por la ciudadana,
el periodismo de investigacin y la Contralora General de la Repblica.
En el el cuarto informe cuatrimestral de marzo de 20111, que aprob la
Comisin Especial Multipartidaria Permanente encargada del control,
el seguimiento y la evaluacin del Plan Nacional de Lucha contra la
1 En <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ApoyComisiones/informes.nsf/InformesPorComisionEspecial
/449CFC9835F6BF300525784F005D43B7/$FILE/ATTLIHH3.pdf>.
66
I . E l P e r e n c o m pa r a c i n c o n o t r o s pa s e s
del mundo
El informe elaborado por el World Economic Forum, denominado
The Global Competitiveness Report 201020112, nos permite evaluar
la situacin en la que se encuentra el Per y compararla con otros
(139) pases del mundo. Consideramos de suma importancia esta
herramienta, pues permite identificar el grado de avance o retroceso del
Per, as como compararlo con los dems. Este informe cuenta con doce
indicadores bsicos: destacan los de institucionalidad3, infraestructura,
ambiente macroeconmico, salud y educacin primaria e innovacin.
Dentro del indicador bsico referido a la institucionalidad, encontramos
los siguientes:
desviacin de fondos pblicos (1.03. Diversion of public funds);
pagos irregulares o sobornos (1.05 Irregular payments and
bribes);
favoritismo en las decisiones de los funcionarios del gobierno
(1.07 Favoritism in decisions of government officials); y
despilfarro del gasto pblico (1.08 Wastefulness of government
spending).
Considero relevante presentar la ubicacin del Per en cada uno de
ellos, y compararlo a su vez con otros pases de Latinoamrica y Espaa.
Frente a la pregunta de cun comn es la distraccin de fondos pblicos a empresas, individuos, o grupos debido a la corrupcin en nuestro
pas?, considerando a 1 como muy comn, y 7 como nunca sucede,
2 En <http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2010-11.pdf>.
3 El nombre del indicador es institutions.
4 Schwab, Klaus. World Economic Forum. The Global Competitiveness Report 2010 2011, p. 368.
En <http://www3.weforum.org/docs/WEF_GlobalCompetitivenessReport_2010-11.pdf)>.
197
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
198
Orden
Pas
Puntaje
Nueva Zelanda
6,6
30
Uruguay
5,1
35
Chile
4,6
49
Costa Rica
4,1
50
Espaa
4,0
86
Per
3,1
98
Mxico
2,8
106
Colombia
2,6
119
Bolivia
2,3
121
Brasil
2,3
123
Argentina
2,6
135
Ecuador
2,0
137
Venezuela
1,9
138
Paraguay
1,9
66
Aqu tambin observamos que el pas mejor considerado es Nueva Zelandia, con un puntaje de 6,6. Per se encuentra en el nivel medio: est
en el puesto 66 de 139 pases, con un puntaje de 4,1, por debajo de
Chile, Uruguay, Espaa y Costa Rica:
Orden
Pas
Puntaje
Nueva Zelanda
6,6
24
Chile
5,7
32
Uruguay
5,4
39
Espaa
5,0
52
Costa Rica
4,6
66
Per
4,1
71
Brasil
4,0
74
El Salvador
3,9
90
Colombia
3,6
91
Mxico
3,6
103
Ecuador
3,3
115
Argentina
3,1
120
Bolivia
2,9
129
Venezuela
2,7
131
Paraguay
2,7
Este indicador se encuentra ms vinculado al tema de las compras gubernamentales. La pregunta que se formul aqu estaba relacionada a
cun extendido est dentro de nuestro pas las autoridades muestren
favoritismo con firmas bien conectadas e individuos, cuando deciden
sobre polticas y contratos pblicos? La referencia es 1 = siempre muestran favoritismo y 7 = nunca muestran favoritismo.
6 Ibd., p. 372.
199
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
200
Se puede observar que el pas que mejor est es Suecia, con un puntaje
de 6,0; Per se encuentra en una ubicacin intermedia, en el puesto 73
de 139 pases, con un puntaje de 2,9, nuevamente por debajo de Chile,
Uruguay, Costa Rica y Espaa:
Orden
Pas
Puntaje
Suecia
6,0
21
Chile
44,3
24
Uruguay
4,1
39
Costa Rica
3,6
57
Espaa
3,2
73
Per
2,9
74
Brasil
2,9
83
Mxico
2,8
112
Ecuador
2,6
118
Colombia
2,5
128
Bolivia
2,3
133
Paraguay
2,2
135
Venezuela
2,0
137
Argentina
1,9
129
Venezuela
2,7
131
Paraguay
2,7
Este es un tema sobre el que nos queda todava mucho por recorrer. A
pesar de que hemos desarrollado un sistema de compras gubernamentales, se presentan situaciones en las que las autoridades del Estado no
asumen un rol de independencia e imparcialidad, como debiera ser.
En relacin con el empleo del gasto pblico, este indicador deja al Per
en una muy buena ubicacin. Aqu figura como el segundo pas latinoamericano, despus de Chile. Si bien han existido importantes denuncias en contra de gobiernos locales por ejecutar algunas obras de poca o
ninguna utilidad, no constituye la mayora.
7 Ibd., p. 373.
66
Orden
Pas
Puntaje
Singapur
6,1
26
Chile
4,2
38
Per
3,8
46
Costa Rica
3,6
81
Mxico
3,1
87
Colombia
3,0
97
Uruguay
2,8
101
Espaa
2,7
107
Bolivia
2,6
127
Paraguay
2,2
133
Ecuador
2,1
134
Argentina
2,1
136
Brasil
1,8
137
Venezuela
1,7
Al parecer, los distintos sistemas de control de gasto impuestos en los ltimos aos en nuestro pas por el Ministerio de Economa y Finanzas han
dado un buen resultado. Un factor adicional que ha contribuido a esta
situacin puede ser la generacin de un sistema de compras pblicas en
el pas, que ha permitido disponer de mejores precios en bienes, servicios
y obras adquiridas por entidades del sector pblico.
II . L e y d e C o n t r a t a c i o n e s d e l E s t a d o
El sistema de contrataciones que se ha venido impulsando en el pas
durante los ltimos aos intenta ordenar el tema de las adquisiciones
para garantizar imparcialidad, transparencia y publicidad de los procesos de seleccin para adquirir bienes, servicios u obras8. Si bien en esto
8 El artculo 4 de la Ley de Contrataciones (decreto legislativo 1017) recoge los principios de promocin
del desarrollo humano, moralidad, libre concurrencia y competencia, imparcialidad, razonabilidad,
eficiencia, publicidad, transparencia, economa, vigencia tecnolgica, equidad y sostenibilidad
ambiental.
201
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
202
66
principio de libre concurrencia y competencia consagrado en el artculo
4 de la Ley de Contrataciones del Estado. La idea de este principio es
fomentar de manera ms amplia, objetiva e imparcial la concurrencia, la
pluralidad y la participacin de postores.
La implementacin del Registro Nacional de Proveedores constituye
entonces un elemento de apoyo para las entidades pblicas en la toma
de decisiones de adquisiciones y contrataciones. Facilita la identificacin y la validacin de proveedores y simplifica la presentacin de documentos por parte de ellos.
Otro elemento que suscita cierto nivel de discrepancia es el impedimento de participar como postores y/o contratista hasta doce meses despus
de haber dejado el cargo a autoridades y funcionarios de alto nivel. Esta
norma se promulg como respuesta al abuso que se produjo en nuestro
pas, por parte de quienes se aprovechaban de su situacin privilegiada
en un alto cargo pblico para beneficiarse directa o indirectamente10.
203
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
10 Este fue el caso de un ex ministro de Economa, quien tena una empresa que se benefici con
importantes procesos de seleccin mientras ejerca el cargo.
204
66
La introduccin del pac caus mucho revuelo en el interior de las entidades del sector pblico, a pesar de que se realiz en forma gradual. En
un primer momento, la elaboracin del plan anual de contrataciones fue
voluntaria y se presentaba de manera fsica. Es aqu cuando el Consejo
Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (consucode),
hoy Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (osce), realiz un proceso de difusin masiva sobre la necesidad de su elaboracin,
acompaado de un permanente proceso de capacitacin y monitoreo de
entidades para asesorarlas en su elaboracin. En un segundo momento,
y ya con la implementacin del seace, se dispuso su obligatoriedad.
Para impulsar su obligatoriedad, se estableci la nulidad de oficio, la
convocatoria y/o realizacin de cualquier licitacin pblica, concurso
pblico, adjudicacin directa pblica o selectiva y adjudicacin de menor cuanta (programable) que haya sido efectuada sin la aprobacin de
pac correspondiente al ao fiscal en curso o que no haya sido programada e incluida en dicho pac (artculo 3, directiva 005-2009-osce/CD).
205
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
Ao
2002
387
2003
805
2004
987
2005
1592
2006
1941
2007
2348
2008
2534
2009
2585
2010
2603
2011
2492*
206
Como podemos observar, al inicio fueron muy pocas las entidades que
publicaron sus planes anuales de contrataciones, pero una vez que esto
fue obligatorio, y gracias a la difusin realizada, podemos afirmar que
prcticamente el universo de los funcionarios de las oficinas de administracin o logstica de las entidades saben que deben elaborar el pac e
incluir en l los procesos de seleccin.
La publicacin en el pac16 permite que los ciudadanos podamos observar
qu bienes, obras o servicios que estn programando adquirir o contratar los ministerios, los gobiernos locales y los gobiernos regionales, y de
qu tipo de proceso se trata. Si es una menor cuanta, una adjudicacin
directa selectiva o pblica, un concurso pblico o una licitacin pblica,
cunto est programando gastar tentativamente la entidad en la adquisicin de dicho bien o servicio o en la construccin de la obra, para
cundo est programando la entidad su convocatoria y con qu fuente
de financiamiento cuenta17.
El 2010 se registraron ms de 110 mil procesos de seleccin en los planes
anuales de contrataciones de las entidades del sector pblico:
2 130
11 229
1 365
3 182
44 145
7 144
4 807
31 945
408
105 269
2006
1 526
59 714
2 923
11 757
560
9 884
5 922
43 535
135 821
2007
1 537
74 041
5 152
16 181
564
11 266
98
45 869
154 708
2008
1 711
94 378
7 972
18 131
563
15 337
2 486
58 254
198 834
2009
67 605
8 851
17 735
39 959
134 150
2010
57 009
5 743
14 258
33 264
110 274
2011
29 914
2 267
9 138
21 748
63 067
Servicios
Seguros
Totales
Suministros
306
534
Servicio de
consultora
6 030
10 281
Obras
850
1 887
Consultoras obras
18 719
46 979
Bienes
334
1 284
Arrendamiento de
bienes
2004
2005
Ao
Servicios en general
16 En <http://www.seace.gob.pe/Default.asp?_pageid_=20&_contentid_=79>.
17 Como mnimo, el Plan Anual de Contrataciones debe contar con el siguiente contenido: el objeto de
la contratacin, la descripcin de los bienes, servicios u obras a contratar y el correspondiente cdigo
asignado en el catlogo, el valor estimado de la contratacin, el tipo de proceso que corresponde al
objeto y su valor estimado as como la modalidad de seleccin, la fuente de financiamiento, el tipo
de moneda, los niveles de centralizacin o desconcentracin de la facultad de contratar, y la fecha
prevista de la convocatoria (artculo 7 del reglamento de la Ley de Contrataciones, decreto supremo
184-2008-EF).
66
La obligatoriedad de registrar el plan anual por parte de las entidades pblicas fue lo que produjo un salto en el nmero de procesos registrados,
entre un ao (2004) y otro (2005).
Tambin se puede observar el crecimiento sustancial del nmero total
de procesos de seleccin realizado por las aproximadamente 2 700 entidades del estado. Dicho aumento alcanza su pico en 2008 y decae en
2009. Esto se debe a que, en febrero de aquel ao, entr en vigencia el
decreto legislativo 1017, que dispone que se encuentran al margen de
la Ley de Contrataciones del Estado los procesos menores a 3 UIT y el
decreto legislativo 1057 en virtud del cual se regula el rgimen especial
de contratacin administrativa de servicios y se modifican los contratos
de servicios no personales que tenan suscritas muchas personas que trabajaban en la administracin pblica18.
207
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
Debido a la publicacin de los procesos de seleccin en el pac, por ejemplo, sabemos que para este ao 2011:
Bienes
Consultoras
obras
Obras
2008
2011
98 320 153
2007
81 667 882
2006
2010
78 697 715
2005
38 740 062
2004
2009
Arrendamiento
de bienes
Ao
Seguros
Servicio de
consultora
4 116 373
Servicios
Servicios en
general
79 699 934
Suministros
Totales
Valor estimado de los procesos de seleccin en los planes anuales de contrataciones de las entidades del sector pblico
208
66
la ejecucin de 199 procesos de eleccin entre los que encontramos la ejecucin de importantes obras de infraestructura21.
Echarate, del valle de la Convencin, departamento del Cusco, al ser rico en yacimientos de hidrocarburos, es el distrito con mayor canon minero. De un presupuesto ascendente a
S/. 19 162 698,08, se puede observar que las autoridades del gobierno local, en lugar de realizar procesos de seleccin para la
ejecucin de las obras, han decidido hacerlas ellos mismos. As,
entre los procesos de seleccin, podemos observar que para el
mes de febrero tena programada una subasta inversa electrnica para adquirir petrleo D-2 y gasolina de 84 y de 90 octanos
por un monto ascendente a S/. 2 017 613 para varias obras; la
realizacin de un concurso pblico por un monto ascendente a
S/. 450 000 para el servicio de alquiler de volquete 15 metros
cbicos que servira durante la obra de mejoramiento y construccin de la carretera Miraflores-Manto Real; la contratacin
del servicio de un tractor oruga de 220 caballos de fuerza por un
monto estimado de S/. 192 000; la contratacin del servicio de
cargador frontal de 160-195 caballos de fuerza por un monto de
S/. 100 000; la adquisicin de cemento Portland para la obra de
mejoramiento y construccin la carretera Miraflores-Manto Real
por un monto estimado de S/. 154 000, entre otros.
209
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
210
66
muchos los casos en los que los periodistas de investigacin han identificado procesos dirigidos o a un postor beneficiado, de un momento a
otro, con muchos procesos.
La ley obliga a las entidades pblicas a utilizar el seace sin perjuicio
de la utilizacin de otros regmenes especiales de contratacin estatal,
segn se establezca en el Reglamento (artculo 68).
Seala adems que El Reglamento establecer los criterios de incorporacin gradual de las Entidades al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado (seace), considerando la infraestructura y condiciones tecnolgicas que stas posean o los medios disponibles para estos
efectos (artculo 68). En el seace aparece el registro de la cantidad de
procesos convocados desde 2005 a la fecha.
211
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
En lo que se refiere a los montos de los procesos convocados, podemos observar que ha ido en permanente aumento: su pico se registra en
2009, ao en el que gobierno dict una serie de medidas para impulsar el
gasto pblico a fin de que esto redunde en la economa del pas.
El ao 2010 registra menos convocatorias informadas tambin por el aumento a 3 UIT de los procesos que estn fuera de la Ley de Contrataciones.
Convocatorias informadas
por tipo de entidad /
Montos convocados*
2004
**
2005
2006
2007
2008
2009
2010
2011***
* Estas cifras corresponden a los procesos convocados, no a los que fueron adjudicados.
** No se registran datos.
*** al 10 de mayo de 2011.
Comparando la informacin registrada por las entidades del sector pblico sobre el valor estimado de los procesos de seleccin en los planes
anuales de contrataciones con los montos de las convocatorias informadas, tenemos lo siguiente:
2010
2011
Instancia
Descentralizada
Gobierno
Distrital
2007
2009
2006
2005
2008
Gobierno
Central
Ao
Gobierno
Provincial
3 597 969
47 074 536
18 493 228
20 132 775
14 448 787
25 314 775
9 728 521
Sociedad de
Beneficencia
Pblica
Gobierno
Regional
92 412 180
Entidad de
Tratamiento
Empresarial
Entidades del
FONAFE
TOTALES
212
66
Se observa una importante diferencia entre lo sealado en el plan anual
y lo efectivamente convocado. Las cifras entre lo programado y realmente convocado se acercan mucho ms en 2009. Las diferencias que
se observan en 2011 obedecen a que los procesos todava no han sido
convocados.
El seace es una herramienta de muchsima utilidad. Considero que ha
sido uno de los ms grandes aciertos para uniformizar procesos, transparentar los procesos de contrataciones, promover la participacin de
pluralidad de postores y permitir la vigilancia social.
213
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
214
Tipo de proceso
Bienes
Licitacin pblica
Servicios
Concurso pblico
Selectiva
Menor cuanta
Obras
>= de 40 000
>= de 40 000
< de 40 000
< de 40 000
> de 10 800
> de 10 800
> de 10 800
66
publicadas en el seace, originando con ello que diversos postores no puedan acceder a dichas convocatorias, lo cual al no generarse competencia,
las entidades no obtendrn los mejores precios del mercado sobre un bien,
simplemente porque dichos precios no resultan competitivos29.
215
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
29 Crdova Schaefer, Jess. La nueva ley de contratacin del Estado. Lima: Ediciones Caballero
Bustamante, 2009, pp. 38-39.
6 058
1183
2010
2011
AMC
ADS
6 754
34 607
37 188
12 255
57 023
78 250
BP
CMA
217
54
972
83 1 467
12
CME
32
332
75 1 064
0 303 1 125
CONV
969
203
364
433 1 967
1 648 1 901
2 533 1 302
2 236 1 162
7 047 1 227
991
CP
6 282
3 225
2007
2009
3 044
2006
4 025
2 485
Ao
2008
ADP
2005
CPI
0
CPN
0
DIR
359
973
882
854
951
101
DU 020-2009
DU 041-2009
0
948
79
INTER
591
234 2 083
410
56
0 1 963 1 197
0 1 757
0 1 503
0 1 157
LP
751
3 255
3 469
2 244
1 734
1 393
989
LPN
LPI
0
PFN
1
14
14
72
61 237
PES
0 183
63
5 194
RES
RES
0 281
0 702
SEIPS
129 836
23 534
0 113 580
0 138 656
0 279 146
0 212 916
0 175 350
TOTALES
EXO
216
66
el lugar de entrega, elaboracin o construccin, as como el plazo
de ejecucin, segn el caso;
las garantas;
los plazos y mecanismos de publicidad, la definicin del sistema
y/o modalidad a seguir;
el mtodo de evaluacin y calificacin de propuestas;
la proforma de contrato, el valor referencial, los mecanismos que
aseguren la confidencialidad de las propuestas; y
el cronograma del proceso de seleccin30.
El cronograma de las bases debe establecer un plazo para la presentacin
de consultas y observaciones a su contenido, as como otro plazo para
su absolucin.
217
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
Mediante las consultas, se formulan pedidos de aclaracin a las disposiciones de las bases, y a travs de las observaciones los postores pueden
cuestionarlas en lo relativo al incumplimiento de las condiciones mnimas o de cualquier disposicin en materia de contrataciones del Estado
u otras normas complementarias o conexas que tengan relacin con el
proceso de seleccin.
218
66
ha reducido sustancialmente la actuacin del osce respecto de los
cuestionamientos formulados a las bases que no fueron acogidos por
el Comit Especial.
II.2.3. Las entidades resuelven en nica y ltima instancia administrativa
los recursos que se interpongan, derivados de los procesos de
seleccin siempre que el valor referencial de los mismos no supere
las 600 UIT
Con la nueva ley de contrataciones, se ha reducido tambin sustancialmente la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado para
resolver las discrepancias que surjan entre la entidad y los participantes
o postores en un proceso de seleccin. Mediante el recurso de apelacin,
se pueden impugnar los actos dictados desde la convocatoria de un proceso de seleccin hasta antes de la celebracin del contrato. El recurso
de apelacin slo podr interponerse luego de otorgada la buena pro.
219
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
Esta norma genera dos situaciones. Primero, le otorga a la misma la entidad la facultad de resolver la mayora de los casos en los que se produzcan impugnaciones. Con esta situacin pueden registrarse entidades
que no acten con la imparcialidad requerida. De otro lado, se produce
una gran diversidad de respuestas, algunas de ellas contradictorias, por
parte de las ms de 2 700 entidades en los casos que se interpongan recursos de apelacin. Esta nueva ley (artculo 53) seala que el recurso
de apelacin ser conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas
(600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT). En caso el valor referencial del proceso de seleccin sea superior a dicho monto, los recursos de
apelacin sern conocidos y resueltos por el Tribunal de Contrataciones
del Estado.
220
La decisin de esta norma de limitar la actuacin del Tribunal de Contrataciones del Estado, as como la de trasladar esta competencia a las
propias entidades que son las que llevan los procesos de seleccin, no
ayuda a la transparencia. No se va a producir una unidad de criterio
para resolver controversias similares y, al ser la misma entidad la que
resuelve, corre el riesgo de perder imparcialidad frente a lo resuelto por
el Comit Especial.
III . C o n c l u s i o n e s y r e c o m e n d a c i o n e s
1. Al encontrarse en una situacin intermedia en comparacin con los
otros pases del mundo en relacin con los indicadores de desviacin
de fondos pblicos, pagos irregulares y sobornos, despilfarro del
gasto pblico y favoritismo en las decisiones de los funcionarios
del gobierno, el Per est mejor ubicado que muchos de los pases
latinoamericanos. Se encuentra, sin embargo, por debajo de Chile,
Uruguay, Espaa y Costa Rica, lo que evidencia que en este aspecto
hay todava mucho por hacer.
2. Gracias a la obligatoriedad de la inscripcin de los planes anuales de
contratacin, al Sistema Electrnico de Contrataciones del Estado,
al Registro Nacional de Proveedores y a la existencia de normas que
referidas a la prohibicin de ser contratistas a los parientes de altos
funcionarios y la prohibicin del fraccionamiento, el Estado peruano
36 Artculo 105, decreto supremo 184-2008-EF (reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado).
37 Crdova Schaefer, Jess. Ob. cit., p. 188.
66
221
La transparencia
en la ley de
contrataciones
del Estado
The
transparency
in state
procurement
law
cuenta con importantes herramientas que permiten a cualquier ciudadano monitorear y fiscalizar el uso de los recursos pblicos.
3. No obstante, algunas modificaciones recientes, orientadas a otorgar
mayor discrecionalidad a los funcionarios sobre los recursos pblicos,
afectan la transparencia. Al dejar al margen de la Ley de Contrataciones
aquellas adquisiciones que estn por debajo de 3 UIT (S/. 10 800), se
han reducido en ms de 100 mil los procesos registrados en el seace.
Queda pendiente una modificacin normativa que al menos obligue
la inscripcin en el seace del producto adquirido, el monto pagado
por la entidad, la oportunidad en que se realiz el pago y el proveedor
beneficiado.
4. Es importante evaluar la decisin de trasladar a las entidades y no al
osce las observaciones a las bases y los recursos de impugnacin por
nuevos requisitos que algunas entidades puedan establecer de manera arbitraria, as como la eliminacin de criterios de interpretacin
uniformes.
N 66, 2011
pp. 223-245
I . E s ta d o d e l a c u e s t i n
El contrato ocupa un lugar destacado en la ciencia del Derecho, tambin en el mbito del Derecho administrativo. No es necesario insistir
en su razonamiento. Por lo que a este se refiere, la categora del contrato
administrativo ha sido objeto de polmica que ha llegado hasta nuestros
das1. Desconocida o negada en diferentes ordenamientos pblicos, con
regmenes jurdicos no coincidentes de carcter sustantivo o jurisdiccional, el titular del poder, a lo largo de la historia, ha utilizado la tcnica
* Es catedrtico de Derecho Administrativo de la Universidad de A Corua y ex consejero de Estado.
Las ideas que se exponen estn ampliamente desarrolladas en Meiln, GIL, J. L. La estructura de
los contratos pblicos. Madrid: Iustel, 2008.
1 Como ejemplo, la sostenida en Argentina por los profesores Mairal y Casagne. De la peligrosidad
o inutilidad de una teora general del contrato administrativo. En El Derecho, t. 179, 1998, Buenos
Aires. Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo. En El
Derecho, N 9534, 23 de noviembre de 1998, Buenos Aires. Tambin en El contrato administrativo.
Segunda edicin. Buenos Aires: 2005, pp. 419 y siguientes.
224
contractual de un modo directo o por el intermedio de una ficcin jurdica (fisco) para atender necesidades que se identifican con el inters de
la corona en el Antiguo Rgimen, el bien comn, el inters de la nacin
o de los vecinos o los intereses generales en Estados democrticos de
Derecho.
El contrato administrativo ha constituido un elemento notorio de diferenciacin del rgime administratif y de los ordenamientos jurdicos que
se han movido en su rbita en Europa y en Latinoamrica con los del
rule of law, pero tambin en Alemania e Italia. El sometimiento de estos
contratos, agrupados en un singular a efectos de la exposicin, a una jurisdiccin especial el contencioso administrativo con sus variantes
sera una prueba de esa diferenciacin, en ocasiones mostrada como una
verdadera causa.
J o s Lu i s M e i l n G i l
Ese oscuro origen, al principio como un estigma, acompaar a la construccin jurisprudencial y terica de la categora del contrato administrativo, que se dignificar ligando el contrato administrativo a la idea
del service public o a las obras y servicios pblicos en la tradicional
expresin del Derecho espaol, o ms ampliamente el inters pblico.
La existencia de esa jurisdiccin especial para enjuiciar actos y contratos
administrativos es lo que explica que los contratos de esa naturaleza
no hayan sido reconocidos como tales en la rbita del rule of law, por entender que era una improcedente concepcin de la divisin de poderes3.
As fue en el origen de la figura y corrobora la configuracin del Conseil
dtat y la acumulacin de poder en l. Aunque su magnfica trayectoria
2 Confrntese el testimonio de Cormenin. Questions de droit administratif. Segunda edicin. Pars:
1823.
3 Es clsica, en ese sentido, la exposicin de Dicey: The law of the constitution.
66
haya supuesto una gran aportacin al control de la administracin, es
sintomtico que haya comenzado con el recurso por exceso de poder4.
Quiz haya sido exagerada y errnea la apreciacin tradicional inglesa,
deudora de la interpretacin de Dicey5, de entender que el sistema que
culmina en el Conseil dtat contiene una serie de derechos especiales,
privilegios y prerrogativas against private citizens, pero es innegable
que existen esos privilegios de la administracin en funcin del servicio
o inters pblico.
225
Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
pblicos
A conception ius
administrativista
of the public
procurement
En los ordenamientos que no reconocen la categora del contrato administrativo o equivalente, como en los Estados Unidos y el Reino Unido,
los contratos pblicos estn sometidos al Derecho privado, lo que no
4 En nuestros das, la figura del comisario del gobierno en el contencioso ha causado perplejidad en la
Unin Europea, que ha acogido la de abogado general inspirado en aquella.
5 Confrntese en ese sentido Wade, H. Administrative law. Sexta edicin. Oxford University Press,
1989, p. 26.
J o s Lu i s M e i l n G i l
226
J o s Lu i s M e i l n G i l
No todos los ordenamientos proporcionan un rgimen jurdico especfico diferente al de los contratos entre particulares, regidos por el Derecho
privado, entendido como comn. Es lo que sucede en el mundo anglosajn y lo que se ha defendido tradicionalmente en la doctrina alemana
e italiana y en la espaola del siglo XIX y comienzos del XX, que cuenta
con ltimos y equivocados epgonos8, aunque la presencia de la administracin, por s misma y/o por sus funciones, implique una modulacin
del contrato que sera civil por naturaleza9.
Tanto para quienes niegan la existencia de un contrato administrativo
como para quienes la defienden, el punto de referencia inexorable
es el Derecho civil. Como he sostenido con reiteracin, la identidad
sustancial, la modulacin o matizacin, o el acento puesto en la existencia
de clusulas exorbitantes obviamente respecto del Derecho civil
del planteamiento doctrinal sobre los contratos de la administracin ha
estado vinculado a una perspectiva civilista.
6 Procurement regulations.
7 G.L. Christian & Associates v. United States, 1963, 1965.
8 Confrntese Villar Palas y Villar Ezcurra. Principios de Derecho administrativo. Tomo III. Madrid:
Universidad de Madrid, 1983, p. 22.
9 Garca de Enterra-Fernndez, T-R. Curso de Derecho administrativo. Tomo I. Sexta edicin.
Madrid: Civitas, 1993, pp. 659 y siguientes.
66
Desde ella se comprende la tradicional renuencia alemana a aceptar la
existencia de un autntico contrato de la administracin con los particulares, dada la desigualdad posicional de ambos y la igualdad exigible
de las partes en el contrato civil. El Estado dir Otto Mayer manda
siempre unilateralmente y su magisterio durar muchos aos10.
Esto no ha ocurrido solo con el contrato. La construccin de las categoras propias del Derecho administrativo ha estado dominada por lo que
he calificado de mecanismos de imitacin y complejo ante el Derecho
civil11. En la actualidad, sin ofrecer duda alguna de que el Derecho administrativo es Derecho comn con capacidad de autointegracin, no
solo no es imprescindible, sino que construir las categoras del Derecho
administrativo desde el Derecho civil puede constituir un obstculo.
227
Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
pblicos
A conception ius
administrativista
of the public
procurement
En el segundo caso, esas prerrogativas son las que justifican el sometimiento de los contratos administrativos a una jurisdiccin especial y
proporcionan el fundamento para una naturaleza especfica. As, se explicitan en clusulas exorbitantes, son siempre vlidas en un contrato
administrativo a diferencia del civil y, aunque no se incluyan en l, existen siempre ex lege. El derecho objetivo de esta contratacin es distinto
del de la civil14.
10 Confrntese Fleiner. Instituciones de Derecho administrativo. Barcelona: Labor, 1933; Martens, J.
y M. Bullinger; Meiln Gil, J. L. La estructura, pp. 59-62.
11 Confrntese Meiln Gil, J. L. El proceso de la definicin del Derecho administrativo. Madrid: ENAP,
1967, pp. 31-35, con citas de Mayer, Wolf, Hauriou, Giannini y Colmeiro.
12 Confrntese Fernndez de Velasco, R. Los contratos administrativos. Madrid: 1927, pp. 23 y
siguientes.
13 Confrntese Garca de Enterra, E. La figura del contrato administrativo. En RAP, N 41, 1963,
pp. 112 y siguientes; y Curso pp. 695 y siguientes.
14 Confrntese Ario Ortiz. G. Cometarios a la ley de contratos de las administraciones pblicas,
Tomo I. Granada: Comares, 2002, p. 41.
J o s Lu i s M e i l n G i l
228
J o s Lu i s M e i l n G i l
66
I.6. El contrato como supraconcepto comn a los contratos
privados y pblicos
No todo acuerdo es un contrato, sino aquel que vincula a las partes que
intervienen en l. Esa vinculacin mutua es comnmente admitida con
races en el Derecho romano, observada en el Antiguo Rgimen23 e incluida en los cdigos. Un acuerdo de voluntades del que nacen derechos
y obligaciones para quienes lo adoptan, con la vinculacin mutua24 que
implica, y que tradicional y alegricamente ha venido en calificarse de
lex inter partes, lex contractus.
La dificultad anteriormente citada en Alemania para aceptar el
contrato pblico, en el sentido del administrativo francs, no derivaba
de la jurisdiccin competente para entender de las controversias que
en relacin con l se suscitasen, sino de la dificultad de que el Estado
se situase en un plano de igualdad con el ciudadano: sera indigno, se
llega a decir (Bullinger). Esa dificultad, con independencia de la concepcin all persistente del Estado, vena favorecida por la identificacin del
contrato con el Derecho civil, herencia del ius privatum romano que se
manifiesta en la referencia a las voluntades de las personas.
229
Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
pblicos
A conception ius
administrativista
of the public
procurement
J o s Lu i s M e i l n G i l
230
J o s Lu i s M e i l n G i l
Coexisten con ellos, como ha sido tradicional, contratos de la administracin pblica que son privados32, con un rgimen de Derecho administrativo en cuanto a su preparacin y adjudicacin33, y de Derecho
privado en cuanto a sus efectos y extincin.
Los contratos administrativos responden a la configuracin constitucional de la administracin pblica. Se trata de un poder pblico que
sirve con objetividad y eficacia los intereses generales con sometimiento pleno a la ley y al Derecho, como dice el artculo 103 de la
27 Confrntese Villar Palas, Principios, pp. 18-19.
28 La perspectiva constitucional tambin es adecuada para el Derecho civil. Confrntese Bacellar
Filho, R.F. Direito administrativo e o novo Cdigo Civil. Belo Horizonte: Editora Forum, 2007, pp. 23
y siguientes.
29 Texto refundido aprobado por real decreto legislativo 2/2000 del 16 de junio.
30 Artculo 19.
31 Con excepciones que aqu no interfieren para esa clasificacin general.
32 Artculo 20, adems de los celebrados por los entes y organismos y entidades del sector pblico que
no renan la condicin de administracin pblica.
33 Se rigen en defecto de normas especficas por la LCSP y sus disposiciones de desarrollo, y se
aplican supletoriamente las restantes normas de Derecho administrativo.
66
Constitucin espaola. Poder o funcin vicario, no solo sometido
a la ley y al Derecho principio de legalidad y de constitucionalidad,
sino tambin al titular democrtico del poder, en nuestro caso el gobierno, que concreta lo que en un momento determinado signifique ese
inters general. Este poder est dotado de cierta capacidad de eleccin
de medios y puede, para ello, dictar normas y producir actos que inciden
en las situaciones de los ciudadanos, en sus derechos e intereses.
La administracin, por eso, es esencialmente activa. Para ella no es indiferente que sean reales y efectivos los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, ni la consecucin y preservacin de lo que
se considera como inters general, concepto jurdico indeterminado y
variable de acuerdo con los estndares de calidad que se persigan en un
determinado lugar y tiempo.
231
Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
pblicos
A conception ius
administrativista
of the public
procurement
Todos los contratos del sector pblico en una parte y los administrativos
en su totalidad estn predeterminados normativamente. El principio de
34 Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Pblicas, artculo 5, 2a.
35 Artculo 3,2.
36 Artculo 3,3,b, de la LCSP.
37 Como ejemplo, vase la decisin prejudicial del 20 de septiembre de 1988, asunto 31/87, Gebroeders
Beentjes BV contra el Estado de los Pases Bajos, que tom como punto de partida para la definicin
que la nocin de Estado debe ser objeto de una interpretacin funcional y, por tanto, el organismo
en cuestin tiene la condicin de poder adjudicador, aunque no est formalmente integrado en la
administracin del Estado, por la composicin y funciones que lo caracterizan. STJCE del 15 de
mayo de 2003, asunto C-214/00, Reino de Espaa.
J o s Lu i s M e i l n G i l
El concepto de poder adjudicador va ligado tambin a la idea del inters general. Adems de las administraciones pblicas, lo son todos los
dems entes, organismos o entidades con personalidad jurdica propia
[] que hayan sido creados para satisfacer necesidades de inters general que no tengan carcter industrial o mercantil36. Se corresponde
a la transposicin de la directiva europea 2004/18/CE deudora de pronunciamientos jurisprudenciales sobre el alcance del significado de los
organismos de Derecho pblico37.
232
J o s Lu i s M e i l n G i l
Esa predeterminacin normativa est presente antes de iniciar el procedimiento para su adjudicacin. En la documentacin preparatoria ha de
dejarse constancia de la necesidad e idoneidad del contrato, que han de
determinarse con precisin, ya que los entes, organismos y entidades del
sector pblico no podrn celebrar otros contratos que aquellos que sean
necesarios para el cumplimiento y realizacin de sus fines institucionales41.
Se inicia de este modo el expediente de contratacin, en el que se justificar adecuadamente la eleccin del procedimiento para la seleccin
del contratista y los criterios para la adjudicacin del contrato, y al que
se incorporarn el pliego de clusulas administrativas particulares y el de
prescripciones tcnicas, as como el certificado de la existencia de crdito o documento equivalente y la fiscalizacin previa de la intervencin
en su caso42.
38 El artculo 2 declara que los contratos del sector pblico estn sometidos a la presente ley en la
forma y trminos previstos en la misma [sic].
39 Confrntese Memoria, 2004, p. 104.
40 STS del 25 de julio de 1989 (artculo 6114). Ponente: excelentsimo seor Francisco Gonzlez
Navarro.
41 Artculo 22.
42 Artculo 93.
66
Ha de determinarse el plazo de duracin del contrato y la previsin de
una o varias prrrogas, siempre que las caractersticas de aquel permanezcan inalterables43.
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Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
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procurement
J o s Lu i s M e i l n G i l
234
La seleccin del adjudicatario del contrato deber recaer en la proposicin econmicamente ms ventajosa, y atender a criterios directamente vinculados al objeto del contrato, entre los que entran, como
consecuencia de la evolucin del Derecho comunitario, caractersticas
medioambientales o sociales. Cuando solo se utilice un criterio, este ha
de ser necesariamente el del precio ms bajo58.
Por lo que se refiere al cumplimiento de los contratos administrativos,
deben respetarse sus clusulas sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislacin a favor de las Administraciones Pblicas59, a saber de interpretacin, resolucin de dudas, modificaciones por razones
de inters pblico, resolucin y determinacin de sus efectos60. Estas
son expresas determinaciones ex lege de los contratos61.
J o s Lu i s M e i l n G i l
66
una cierta relacin dialctica con el acto administrativo. Dicho de otro
modo, la actividad contractual de la administracin no se entiende cabalmente sin referencia al acto administrativo.
En ltimo trmino, el contrato de la administracin no se explica por su
referencia al principio de la voluntad, como el civil, sino por la necesidad
de la administracin de llevar a cabo la ejecucin de una norma63 cuyo
objetivo es realizarse.
Esta es una aproximacin deliberadamente formal, aunque resulta obvio que la ejecucin de la norma hay que entenderla en el contexto
material de realizacin ligado este al complejo de ideas que subyace
en expresiones como obras y servicios, prestaciones administrativas,
utilidad pblica, inters social, procura existencial, inters pblico, derechos fundamentales y, en definitiva, con las formulaciones y
principios constitucionales del Estado social y democrtico de Derecho,
que rebasan un mero positivismo jurdico64.
235
Una concepcin
iusadministrativista de los
contratos
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A conception ius
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of the public
procurement
J o s Lu i s M e i l n G i l
236
En la doctrina espaola, tempranamente se sostuvo que la adjudicacin perfecciona el vnculo contractual, porque con ello la Administracin acepta la oferta del licitador seleccionado para contratista. En
otras palabras, la adjudicacin, como acto administrativo, produce unilateralmente consecuencias jurdicas y, adems, por ser aceptacin de
una oferta, origina un contrato66.
La relevancia atribuida al acto ha ido subrayndose hasta lo que podra
denominarse radicalizacin en un proceso lgico respetable, aunque no
se comparta.
El redactor principal de la ley de contratos del Estado de 1965 sustent
la teora del contrato del Estado como acto de la Administracin 67. La
obligacin contractual del Estado no podr derivar del mero concurso
de la oferta privada y la aceptacin de este rgano68. La fuerza vinculante de esa aceptacin no surgira del concurso de voluntades de administracin y particular, sino de la potencialidad jurdica que emana del
acto administrativo, fruto de un procedimiento de contratacin reglado,
en el cual la adhesin de la voluntad privada es una pieza ms de las
varias actuaciones y resoluciones que componen el sistema69.
Se da un paso en la direccin que estimo acertada para el entendimiento
de los contratos administrativos, ya que, al existir un poder pblico
en estos, resulta menos adecuado sostener que la administracin acepta
la oferta del particular contratista que la inversa.
J o s Lu i s M e i l n G i l
66
de la Administracin, aunque justamente al adjudicarlo incorpore la
voluntad de la otra parte74.
Desde esta posicin doctrinal no hay diferencias, a esos efectos, entre
los actos que adjudican los contratos pblicos y los constitutivos
de meras relaciones estatutarias (nombramientos de funcionarios pblicos, subvenciones, autorizaciones o licencias)75. En definitiva, el contrato sera un acto unilateral en su emisin, necesitado de previa aceptacin sin fuerza jurdica constitutiva y contractual en sus efectos.
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Una concepcin
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contratos
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procurement
De un modo correlativo se cuestiona el papel de la voluntad del particular en la constitucin o perfeccin del contrato. Desde una perspectiva deudora del Derecho privado, la respuesta es definir a los contratos administrativos como contratos de adhesin, lo cual resulta en
74 Ibd., p. 713.
75 Vase Martnez Lpez y Muiz. La adjudicacin; y Casagne y Rivero Ysern (directores). La
contratacin pblica Para los primeros resulta ilustrativa la teora del acto condicin. (Vase Jze,
G. Los principios generales del Derecho administrativo. C. Garca Oviedo [traductor]. Madrid: Reus,
1928, pp. 55-58). Para los otros, la teora del acto necesitado de aceptacin, supra.
76 Confrntese J. L. Martnez Lpez y Muiz, Los contratos, p. 955.
77 Crtica de Ario (El enigma, p. 88) a la tesis de Lpez y Muiz que, entiendo, no se ajusta al
contenido de esta.
78 El artculo 79,1 del TRLCAP y el 129 de la LCSP dicen que las proposiciones de los interesados
debern ajustarse al pliego de clusulas administrativas particulares.
J o s Lu i s M e i l n G i l
238
J o s Lu i s M e i l n G i l
La administracin y el contratista, de conformidad con sus propios cauces de manifestacin, se autovinculan en un acuerdo que sobrepasa la
mera yuxtaposicin de declaraciones. De esa autovinculacin surgen
derechos y obligaciones recprocas. La esencia del acuerdo de voluntades, como se define tradicionalmente el contrato, consiste en esa vinculacin mutua que genera.
En el caso de los contratos de la administracin, el acto de adjudicacin
es ejecucin del bloque normativo, que implica una autovinculacin de
aquella en la medida de la proposicin elegida del candidato que deviene contratista. La administracin con el acto de adjudicacin no queda
79 Es, en cambio, propia del Derecho alemn. Vase supra.
80 Artculo 9 de ley 7/2007 del 12 de abril sobre el Estatuto Bsico del Empleado Pblico. Otros
empleados pblicos adquieren tal condicin en virtud de un contrato. Que se trate de laboral no es
obstculo para lo que se expone en el texto; por el contrario, reafirma la tesis manifestada desde el
principio en relacin con la instrumentalidad de las tcnicas jurdicas utilizadas por la administracin:
en unos casos, el acto en estos casos, necesitado de aceptacin y, en otros, el contrato.
81 Artculo 1274 del Cdigo Civil. Confrntese Ario. El enigma.
66
solo vinculada a la norma, sino tambin a los trminos en que, conforme
a ella y a la concreta proposicin elegida o seleccionada, se determina el
contenido del acto; es, por lo tanto, una doble vinculacin que explica
la existencia del contrato de una administracin pblica.
Esa es la funcionalidad del acto de adjudicacin prevista por el bloque
normativo: una vinculacin a lo que constituye autnticamente un
contractus lex. Se trata de un acto final de un procedimiento, cuya finalidad es constituir con la voluntad del contratista el ncleo propio
de un contrato, entendido more privato como acuerdo de voluntades82.
Podra decirse que la administracin se autovincula, por determinacin
o previsin de la norma, en el acuerdo que supone el duorum in idem
placitum consensus.
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J o s Lu i s M e i l n G i l
66
en donde desde 1956 qued eliminada la dualidad de los recursos de
anulacin y de plena jurisdiccin.
La doctrina de los actos separables se abre paso en Francia para salvar
los problemas creados por el cambio revirement del Conseil dtat al
interpretar la legitimacin para recurrir los contratos de la administracin86 reducida solo a las partes en el contrato.
Inicialmente podra interponerse el recurso por exceso de poder por
quien tuviera inters en el contrato, aunque no fuese, como contratista, parte de l. Aquella interpretacin operaba sobre el dogma del tout
indivisible, segn el cual los actos administrativos que servan de soporte
al contrato se hacan uno con l, se incorporaban a l, de modo que la
impugnacin de aquellos solo podra hacerse impugnando el contrato.
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contratos
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La conjuncin de ambas tesis supona una clara indefensin para quienes, sin haber sido parte en el contrato, tenan inters en que se anulase
aquel o al menos alguno de los actos que le haban servido de soporte.
Resultaba evidente, adems, que el contratista, adjudicatario del contrato, era el menos interesado en su impugnacin87.
La solucin consisti en abandonar la doctrina del todo indivisible y
separar del contrato los actos que le sirvieron de soporte. Estos recobraron su individualidad como actos administrativos, y podan ser impugnados como tales, aunque en Francia con un resultado platnico, en
expresin del comisario Romieu, ya que la anulacin del acto no llevaba
consigo la del contrato.
J o s Lu i s M e i l n G i l
242
J o s Lu i s M e i l n G i l
En los contratos administrativos se reconocen prerrogativas de la administracin pblica: interpretarlos, resolver las dudas que ofrezca su
cumplimiento, modificarlos por razones de inters pblico, acordar su
resolucin y determinar los efectos de esta, dentro de los lmites y con
sujecin a los requisitos y efectos sealados en la ley91. Esta predeterminacin legal es clave. No se trata de la imposicin unilateral de la
administracin o de una previsin surgida en el iter del contrato. El contratista conoce de antemano lo que est determinado en la ley y que
es de obligado cumplimiento para la administracin que contrata: Los
contratos debern cumplirse a tenor de sus clusulas sin perjuicio de las
prerrogativas establecidas por la legislacin a favor de la Administracin
Pblica92.
90 Artculo 65,1 del TRCAP.
91 Artculo 194 de la LCSP, coincidente con el 59,1 de la anterior TRCLP.
92 Artculo 193 de la LCSP.
66
Esa previsin de la ley supera los inconvenientes de la interpretacin exclusivamente jurisprudencial que ha revelado una extraordinaria finura
jurdica para atender a los intereses generales y reconocer los derechos
del particular contratista; as superan el autntico callejn sin salida de
la interpretacin civilista93.
Ms que de prerrogativas, debera hablarse de potestades de la administracin justificables por el fin atribuido que es el canon para medir su
ejercicio en relacin con la adecuacin al Derecho y por el que es susceptible de control jurisdiccional. Como se ha dicho lapidariamente en
sede judicial, las potestades que la Constitucin y las leyes encomiendan a la Administracin no son privilegios, sino instrumentos normales
para el cumplimiento de sus fines y, en definitiva, para la satisfaccin de
los intereses generales94.
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La administracin no puede renunciar a la potestad97, que se correlaciona necesariamente con la inmutabilidad del fin o la inmutabilidad del
servicio98, hasta el punto de que puede hablarse de una obligatoriedad
de su ejercicio99, impulsada, en ocasiones, por la presin social del progreso tcnico100. Desde esa perspectiva se ha calificado como una facultad reglada101, aunque con propiedad habr que sostener que se trata de
una potestad discrecional que contiene, como todas las de su naturaleza,
elementos reglados102.
244
J o s Lu i s M e i l n G i l
66
teniendo en cuenta la duracin mxima de aquel, incluidos los perodos
de prrroga. Y, por si fuera poco, la prrroga no puede producirse por el
consentimiento tcito de las partes.
III . R e f l e x i n c o n c l u s i v a
La construccin jurdica de los contratos de la administracin debe
realizarse desde la perspectiva constitucional que asigna a aquella la
misin de servir a los intereses generales, con sometimiento pleno a la
ley y al Derecho, y con eficacia. Para su cumplimiento, y buscando la
colaboracin de los particulares, la administracin puede acudir al acto
unilateral o al contrato.
Para la configuracin de los contratos no es necesario partir de los
regulados por el Derecho civil. Ambas categoras jurdicas participan del
superconcepto contrato al que remite la unidad ltima del Derecho.
245
Una concepcin
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contratos
pblicos
A conception ius
administrativista
of the public
procurement
La naturaleza de la administracin explica que su resolucin, que formar con la voluntad del contratista el ncleo esencial de un contrato con
vinculacin mutua, se adopte mediante un procedimiento compuesto
de actos. Esto es caracterstico de los contratos de las administraciones
pblicas, una diferencia inequvoca respecto de la contratacin entre
particulares.
J o s Lu i s M e i l n G i l
N 66, 2011
pp. 247-256
I n t r o d u cc i n
Cuando celebramos nuestro cumpleaos o cuando se produce un acontecimiento trascendente en nuestras vidas, nuestros amigos y familiares
suelen darnos regalos. Muchas veces, los regalos son de nuestro agrado,
* Es abogado de la Pontificia Universidad Catlica del Per y especialista en Contratacin Pblica.
Adems, es ex funcionario del osce, de la Contralora General de la Repblica y consultor BID.
Actualmente, se desempea como asesor legal del Programa de Apoyo a la reforma del Sector Salud.
248
pero otras tantas no a pesar de que nos puedan ser tiles. Lo cierto es
que algunos de estos regalos terminan en el armario sin que les demos uso,
hasta que, un da y por casualidad, los encontramos y nos damos cuenta
de que nos pueden servir de alguna u otra manera, por lo que procedemos
a desempolvarlos y emplearlos de diversas o particulares formas.
Algo similar ocurre con las compras corporativas: se incorporaron a la
normativa, fueron novedad en su momento e incluso materia de discursos presidenciales, pero luego se dejaron de utilizar porque no nos
dimos cuenta de su real utilidad las guardamos en el armario, y
ahora nos corresponde sacarlas nuevamente, hacer notar su utilidad en
las compras pblicas y darles el lugar que debieron tener desde un inicio.
Durante la dcada de los noventa, en el Per exista una serie de normas
que regulaban la contratacin pblica; sin embargo, no contbamos con
un real sistema de contrataciones y adquisiciones del Estado. Por el contrario, la disparidad de las normas muchas de ellas emitidas atendiendo
a situaciones especficas no permitan que existiera un control adecuado del gasto pblico en lo que a bienes, servicios y obras pblicas se refiere,
y sirvieron para disfrazar los actos de corrupcin en el sector pblico.
Recin en el ao 1998 entr en vigencia la ley 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado), con lo que se dio inicio al proceso
de unificacin de la normativa y de los regmenes coexistentes hasta entonces y se cre el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado (consucode).
66
requiere la manifestacin de voluntad de dos partes interesadas Estado
y el tercero, la participacin de este ltimo se encuentra sujeta a las
reglas, los procesos y los mecanismos que define el propio Estado.
Estas reglas, herramientas y procedimientos que utiliza el Estado vienen
dados por el Sistema de Contrataciones del Estado que, en nuestro
caso, se encuentra regulado en la Ley de Contrataciones del Estado y
su Reglamento y aprobados mediante el decreto legislativo 1017 y el
decreto supremo 184-2008-EF, respectivamente. Debemos precisar que
el Sistema de Contrataciones del Estado se encuentra compuesto no
solo por la normativa sobre la materia, sino tambin por sus operadores
administradores o funcionarios de las diversas entidades pblicas y
rganos supervisores como el osce, y tambin los administrados o
proveedores.
249
Compras
corporativas
estatales:
el regalo
guardado en el
armario
State Corporate
Procurement:
the gift kept in
the closet
250
66
Es cierto que la modalidad de compras corporativas como tal se incorpora recin en el texto nico ordenado del reglamento de la Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado (aprobado mediante decreto supremo 084-2004-PCM). Sin embargo, ya en la ley 27879 (Ley del
Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2003) y en la ley 28128
(Ley del Presupuesto del Sector Pblico para el ao fiscal 2004) se estableci la posibilidad de que las entidades del Estado, mediante convenio
interinstitucional, contraten bienes o servicios de manera conjunta5, as
como que se aprovechen las economas de escala; sin embargo, dicha
normativa no contena mayor desarrollo.
Si bien no exista mayor desarrollo sobre la materia, en la prctica se
fueron registrando algunos casos de compras corporativas sobre la base
de consultas que se formularon al rgano rector en materia de adquisiciones (consucode), el cual, mediante opiniones concretas, fue definiendo el procedimiento a seguir para la ejecucin de una compra corporativa. As ocurrieron las primeras compras corporativas facultativas
por iniciativa propia de las entidades, como son los casos del minsa para
la adquisicin de medicamentos.
251
Compras
corporativas
estatales:
el regalo
guardado en el
armario
State Corporate
Procurement:
the gift kept in
the closet
Asimismo, se iniciaron algunos pilotos de compras corporativas facultativas como el efectuado en el ao 2004 por la Presidencia del Consejo
de Ministros (PCM) para la adquisicin de tiles de escritorio, que agrup a diecisis OPD adscritas a la PCM, o, posteriormente, el realizado
tambin en dicho ao por el fonafe para la adquisicin de vehculos
(camionetas 4x4 y 4x2), en los que se agrupo a ms de diez empresas
del Estado bajo su mbito, procesos que fueron acompaados por el
consucode hoy osce como rgano asesor en su desarrollo, y que
significaron ahorros considerables para el Estado no solo a nivel de precio, sino tambin debido a los beneficios adicionales obtenidos.
252
Con la entrada en vigencia del decreto legislativo 1017, adems de cambiarse la denominacin del rgano Supervisor de las Contrataciones del
Estado (osce), se excluy de la normativa a las compras corporativas
obligatorias que han sido reguladas en el decreto legislativo 1018,
y se encarg su ejecucin a la Central de Compras Pblicas Per Compras, entidad que, a la fecha, no ha sido activada, por lo que el osce, mediante la Sub Direccin de Convenio Marco y Compras Corporativas,
ha asumido dichas funciones.
II. Pr ocedimiento de las co m p r a s co r p o r at i va s
Como hemos podido observar, las compras corporativas se dividen en
facultativas y obligatorias. Estas ltimas ya no se encuentran reguladas
por el Reglamento de la Ley de Contrataciones, pues se traslad su administracin a la Central de Compras Pblicas Per Compras, lo que
obliga a que se efecten las compras corporativas segn lo que se disponga mediante un decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo
de Ministros, por lo que, al no haberse emitido disposicin alguna
que las regule y, al no haberse activado Per Compras, adolecen por el
momento de procedimiento alguno6.
Si bien con esta modalidad surgen algunos problemas para su ejecucin,
problemas que han sido, de alguna manera, un impedimento para que
6 Los procedimientos establecidos con ocasin del Plan Piloto del decreto supremo 046-2006-PCM
deberan ser retomados y mejorados, a fin de la eficiente determinacin de los bienes o servicios y
las entidades que deben formar parte de una compra corporativa obligatoria.
66
Las compras corporativas facultativas tienen como principales caractersticas: (a) la demanda agregada, (b) el acto que recoge la decisin
(convenio), (c) el hecho de que se trata de un nico proceso a cargo de
una sola entidad y (d) el aprovechamiento de las economas de escala.
Asimismo, deben respetar el siguiente procedimiento general:
Las entidades, motu proprio es decir, por su propia iniciativa,
suscriben un convenio interinstitucional en el cual se deber establecer, por lo menos, las entidades participantes en la compra
corporativa, el objeto de la compra (es decir, la descripcin de los
bienes o servicios que se pretenden adquirir mediante la compra
corporativa), las responsabilidades de las partes, y la designacin
de la entidad encargada de la compra corporativa.
Si bien la norma no lo menciona, lo cierto es que, para que las
entidades decidan participar en una compra corporativa, se deben dar una serie de actos previos que permitan determinar la
viabilidad de la compra, as como una garanta de que los bienes o servicios a adquirirse cumplen realmente con el objetivo y
generen los beneficios esperados. Esto supone una coordinacin
muy estrecha de y de manera previa entre las entidades que van a
suscribir el convenio y, por qu no mencionarlo, tambin supone
la seleccin de una de ellas a fin de que se establezca un liderazgo
que, en estricto, se encargue de agruparlas8 y dirija la iniciativa de
la compra corporativa.
Cabe resaltar que uno de los lineamientos principales que deben
considerarse en esta etapa es la identificacin de los bienes y
7 Algunos operadores ven las compras corporativas como un proceso complejo sin que esto sea cierto.
Adems, no cuentan con la experiencia ni los conocimientos necesarios para manejar un proceso de
esta naturaleza. Por su parte, la falta de planificacin de las entidades es quizs el principal escollo
que debemos solucionar para aprovechar al mximo esta modalidad. Basta con detenernos en lo
que a compras estatales se refiere para entender que esta falta de planificacin ha significado una
inadecuada determinacin de los bienes y servicios que debieron ser considerados en los procesos
de compras corporativas.
8 Claro ejemplo de la necesidad de un liderazgo para el xito de las compras corporativas es la funcin
que viene desempeando el Fondo Nacional de Financiamiento de la Actividad Empresarial del
Estado (fonafe), el cual agrupa a las empresas estatales bajo su respectivo mbito y establece
procedimientos especficos que incluyen lineamientos para la programacin y ejecucin de las
compras corporativas que favorecen el desarrollo de las compras.
253
Compras
corporativas
estatales:
el regalo
guardado en el
armario
State Corporate
Procurement:
the gift kept in
the closet
254
66
Otro elemento a considerar en este tipo de procesos es la posibilidad de formular impugnaciones en el proceso. Al efecto, los
recursos de apelacin que pudieran presentar los participantes en
el proceso sern resueltos por el titular de la entidad solo cuando
le corresponda. Esto se refiere a los casos en que el monto del
valor referencial sea menor a 600 UIT. En los dems casos, ser el
Tribunal de Contrataciones el que resuelva la controversia.
Finalmente, las entidades participantes se encuentran obligadas
a contratar directa y exclusivamente en conjunto con los proveedores seleccionados los bienes y/o servicios cuyo requerimiento haya sido materia del proceso de compra corporativa. Del
mismo modo, deben suscribir todos los documentos que resulten
necesarios para la formalizacin del contrato o los contratos
y que se deriven del proceso o, nuevamente, los procesos de
seleccin, y exigir a los proveedores adjudicados los mismos requisitos que se exigen en un proceso tradicional para la firma del
contrato. Entre ellos se encuentra la garanta de fiel cumplimiento, la cual deber determinarse en funcin al monto del contrato
a suscribirse con cada entidad participante. En ella, adems, se
mantendr la obligacin de pagar la contraprestacin acordada
al proveedor o a los proveedores seleccionados.
255
Compras
corporativas
estatales:
el regalo
guardado en el
armario
State Corporate
Procurement:
the gift kept in
the closet
De manera general, podemos sealar que las compras corporativas ofrecen las siguientes ventajas:
Nos permiten obtener menores precios en los bienes o
servicios que se desean adquirir o contratar, pues directa o
indirectamente la demanda agregada permite tener una mejor
posicin de negociacin frente a los proveedores. En la medida
11 El presente artculo constituye una actualizacin del artculo Compras corporativas: alternativa para
el ahorro y uso eficiente de los recursos del Estado, publicado por el mismo autor en Comunicando.
Boletn Virtual de Contratacin Estatal en 2005 y en la pgina web del entonces consucode.
Asimismo, aquel texto tuvo como base la propuesta peruana Compras corporativas: alternativa
para el ahorro y uso eficiente de los recursos del Estado, presentada por el autor de este artculo
en la Conferencia Internacional Modernizacin y retos de la contratacin pblica en el Per ante los
procesos de integracin, organizada por el consucode en 2005.
Las compras corporativas facultativas y las compras corporativas obligatorias se diferencian sustancialmente en el hecho de que, mientras
para ejecutar las primeras bastar que las diversas entidades suscriban
un acuerdo interinstitucional voluntario para la adquisicin de bienes
o servicios comunes a ellas, para las segundas se requiere de un decreto
supremo que determine los bienes que sern materia de la compra, as
como las entidades que estarn obligadas a participar en dicho proceso y
el rgano que se encargar del proceso de seleccin.
256
El reto ms importante de esta propuesta es lograr la gestin del cambio. Es decir, tanto las entidades, los funcionarios logsticos, como, en
general, los operadores del sistema debemos entender que, mediante las
compras corporativas, estamos cooperando con el objetivo de lograr una
optimizacin en las compras del Estado, al mismo tiempo que le otorgamos un valor agregado a nuestros recursos, a fin de comprar una mayor
cantidad de bienes en mejores condiciones que los que se obtendran si
las entidades siguieran contratando individualmente.
N 66, 2011
pp. 257-276
CONTENIDO: I. LA LICITACIN PBLICA: PRINCIPIO GENERAL DE LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. II. EFECTOS DE LA OMISIN DEL PROCEDIMIENTO LICITATORIO. III. TRANSPARENCIA Y PUBLICIDAD. IV. LOS
PLIEGOS DE BASES Y CONDICIONES COMO LEY ENTRE LAS PARTES. V. EL
PRINCIPIO DE LA BUENA FE.
258
I . L a l i c i ta c i n p b l i c a : p r i n c i p i o g e n e r a l
d e l a c o n t r ata c i n a d m i n i s t r at i va
El procedimiento de formacin de la voluntad de la administracin pblica, en materia de contratos administrativos, denominado licitacin
pblica, se instituye como principio general de su obrar. Por eso, aun
cuando en la normativa legal omitiera instituirla como procedimiento
obligatorio, en nuestra opinin se impone su aplicacin en aras de preservar la transparencia y tica pblicas, lo que reduce el campo de los
sistemas de libre eleccin.
Esta postura no ha sido pacfica en la doctrina argentina, pues se ha discutido acerca de si la licitacin pblica es un principio o si la autoridad
administrativa puede elegir discrecionalmente a su cocontratante1.
Los defensores de este ltimo enfoque sostienen que a la inversa de lo
que expusimos la regla general es la libre eleccin. Es decir que, frente
a la ausencia de una norma expresa genrica o especfica en contrario, la administracin tiene la facultad de seleccionar en forma directa
y discrecional a su contratista sin ms limitaciones que las que resulten
vlidamente oponibles a la actividad administrativa discrecional2. Este
es el criterio del maestro Marienhoff, para quien la licitacin pblica es
una excepcin al principio de la libre eleccin, y por eso corresponde
cumplir con ese procedimiento si la norma lo exige.
Por el contrario, quienes han propiciado la obligatoriedad de la licitacin
pblica entienden que a travs de ella se aseguran la legalidad, la moralidad y la conveniencia, y se limita la discrecionalidad3.
En el caso de la repblica argentina, la ausencia de referencia expresa en
la Constitucin Nacional en cuanto al principio general no ha impedido
que la doctrina y la jurisprudencia interpretaran que ella surge, como
regla general, de sus disposiciones4.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
En realidad, la exigencia de procedimientos de seleccionabilidad autorizados por las normas, como lo indica el profesor Comadira (licitacin,
concurso), encuentran su base en la forma republicana de gobierno y
1 Comadira, Julio. Licitacin pblica. Segunda edicin. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 117
2 Ibd., pp. 117 y 118.
3 Ibd., pp. 130-139; Fiorini, Bartolom. Derecho administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Abeledo
Perrot, 1976, pp. 607-608; Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Parte general,
tomo I, dcima edicin. Buenos Aires: FDA, 2009, captulo VII-43. / Bandeira de Mello opt por
esta interpretacin, al sealar que, al contrario de los particulares que disponen de amplia libertad
para adquirir, enajenar, arrendar, contratar la ejecucin de obras o servicios, el poder pblico, para
hacerlo, debe adoptar necesariamente un procedimiento preliminar determinado rigurosamente y
preestablecido legalmente. En Curso de Derecho administrativo. Mxico DF: Porra unam, 2006, p.
459.
4 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2003, p. 275; Farrando,
Ismael. La contratacin administrativa: normas y principios. Documentacin y Administracin N
267-268, inpa, septiembre 2003-2004, pp. 313 y siguientes, Madrid; Salomoni, Jorge Luis. El
instituto de la licitacin pblica en el sistema de derecho positivo argentino: sus principios rectores.
Revista de Actualidad de Derecho Pblico, N 10, 1999, p. 95, Buenos Aires.
66
en las exigencias ticas de los estados modernos. Confirman esa tesitura
la Convencin Anticorrupcin de las Nacionales Unidas (Uncac) y la
Convencin Interamericana contra la Corrupcin (cicc)5, que son el
resultado de la creciente preocupacin por estas prcticas que afectan
las transacciones internacionales y los gobiernos de todo el mundo.
Estos instrumentos jurdicos no son los nicos, ya que integran un bloque con otras convenciones y entidades que tienden a contrarrestar los
efectos nefastos de conductas irregulares y arbitrarias de los funcionarios
pblicos: por ejemplo, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (oecd), la Convencin para el Combate contra el
Soborno a Funcionarios Pblicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales y la Convencin de las Naciones Unidas contra la
Delincuencia Organizada Transnacional.
259
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
No se trata de un acto complejo, sino de un procedimiento administrativo8, es decir, de una serie de actuaciones que lleva a cabo la administracin pblica en el conjunto de formalidades y trmites que tiene que
observar para emitir sus actos9.
5
6
7
8
M i r i a m M a b e l I va n e g a
260
M i r i a m M a b e l I va n e g a
66
En nuestra opinin, la exigencia de que el vnculo contractual cumpla
con determinadas formalidades se vincula con el inters pblico comprometido o con su valor probatorio, pero tambin con la transparencia
porque, mediante las formas, se evita que esas contrataciones que involucran fondos y bienes pblicos queden en la esfera reservada de
quienes las celebran. La sociedad tiene derecho a conocer qu se contrata, con quin y bajo qu condiciones; en definitiva, su relevancia excede el
conocimiento de los posibles interesados13.
En atencin a lo sealado y de que en los contratos pblicos se desplaza
la plena vigencia de la regla de la autonoma de la voluntad de las partes,
el organismo licitante tampoco puede, en las bases del llamado a licitacin, insertar clusulas que no respetaban las disposiciones vigentes en
materia de administracin y disposicin de bienes estatales14.
261
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
13 En cuanto a la publicidad, puede verse Ivanega, Miriam M. Apuntes de la licitacin pblica. Revista
de Derecho Pblico, 2006-I, Santa Fe; Rubinzal Culzoni, 2006, p. 127. Tambin CSJN, fallos: 311:750
y causa Finmecnica Spa Area Alenia Difesa c/ Ministerio de Defensa, de la CNFed.CAdm., sala I,
del 6 de noviembre de 1998.
14 Vase Canda, Fabin. La importancia del elemento forma en el contrato administrativo en cuestiones
de contratos administrativos (consecuencias de su omisin en la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin). En Cuestiones de contratos administrativos. Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho. Buenos Aires: Ediciones Rap, 2007, p. 35. Y, en particular,
los fallos 308:618; 311:2831; 316:382 y 326:3700.
15 Fallos 323:515.
16 Fallos 323:1841; 323:3934, 326:1280; 327:84; 328:3299. Tambin Linxer SA c/ GCBA y Galeras
Guemes S.A.I. c/ Ciudad de Buenos Aires de la CCAdm. y Tribunal de la Ciudad Autnoma de
Buenos Aires del 13 de febrero de 2004. En este ltimo caso, el tribunal entendi que resultaba de
nulidad absoluta un contrato de locacin cuyo cocontratante fue seleccionado en forma directa, sin
recurrir al procedimiento licitatorio.
17 E incluso lleg a negar todo derecho al contratista en el caso Carl Cheng Ching Kao, fallos 324:3019.
En la causa Magnarelli, Csar Adrin c/ Misiones, Provincia de y otros s/ cobro de pesos, la corte
sostuvo: No es posible admitir la accin basada en obligaciones que derivaran de un supuesto
contrato que, de haber sido celebrado, no lo habra sido con las formalidades exigidas [].
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Este enfoque fue reiterado por la corte16, que incluso lleg a descartar la
aplicacin de la teora del enriquecimiento sin causa, si no se probaba
el empobrecimiento. Por ende, el contratista deba iniciar la respectiva
accin para probar su derecho a repetir17.
262
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Tal acto es aquel que en el Derecho civil se identifica como el que carece
de requisitos esenciales y, por lo tanto, no tiene efectos jurdicos. Sin embargo, en el Derecho administrativo el sistema de nulidades consagrado
en la Ley de Procedimientos Administrativo Nacional (19.549) es diferente al previsto en el Cdigo Civil, al recoger solamente la distincin
entre actos nulos y anulables en forma correlativa de la nulidad absoluta y relativa, respectivamente23. No en vano se contina debatiendo el
tema.
Corresponde rechazar la demanda de cobro de pesos en concepto de retribucin de servicios
prestados por una empresa dedicada al transporte fluvial recreativo de pasajeros contra la Provincia
de Misiones, si no se acredit debidamente el vnculo obligacional, pues no se cumplieron las
condiciones a que deben someterse las contrataciones del Estado tanto en el mbito provincial
como en el nacional, no se acompa copia de la factura de pago emitida a nombre de una UTE
con la cual el demandante no haba celebrado ningn convenio y no se ofreci prueba sobre los
registros contables. Fallos 326:1280.
18 Canda, Fabin O. La importancia del elemento Ob. cit., p. 46.
19 En similar sentido vase Canda, Fabin. Ibd., p. 51.
20 Acerca de la revocacin en sede administrativa del contrato celebrado en violacin a las formas
legales, puede verse Warning SA c/ Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales (INCAA), CNFed
C.Adm., sala IV, del 5 de noviembre de 2002.
21 Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo III. Buenos Aires: Fundacin de
Derecho Administrativo, 2004, p. XI-22 y siguientes.
22 Christe, Graciela E. y Ramiro Snchez Correa. Nuevamente en torno al precedente de Ingeniera
Omega S.A.. JA. Suplemento Derecho Administrativo, 2007-IV, Lexis Nexis, p. 17 y siguientes.
23 El artculo 7 de la ley 19.549 (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, despus de la reforma
introducida por el decreto 1.036/2001) establece: Los contratos que celebren las jurisdicciones
y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional se regirn por sus respectivas leyes
especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del presente ttulo, en cuanto fuere
pertinente. Comadira ha sealado que la aplicacin directa dispuesta por esa norma, refuerza el
66
Referirse al contrato inexistente significa que no ha tenido nacimiento
como tal; sin embargo, se ha postulado que, si en virtud de l una de las
partes comenz su ejecucin y entreg el objeto que hace a su prestacin, la justicia conmutativa que rige en todo Estado de Derecho
obliga a su restitucin.
Esta justicia no se contrapone a la justicia distributiva, sino que se integran; de ah que debe procurarse el marco necesario para alcanzar la
plenitud de lo justo para todos los actores del orden social24.
263
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
La teora de la inexistencia no fue receptada por la normativa administrativa; para los actos que carecen de elementos esenciales o vicios graves en ellos, el ordenamiento prev la nulidad absoluta25. As, por ejemplo, el profesor Julio Rodolfo Comadira, al analizar la seleccionabilidad
del contratista, reglada y pblica como principio constitucional, admite
dicha nulidad para los casos de omisin del procedimiento licitatorio26.
En definitiva, no es posible obtener conclusiones determinantes, mucho
menos despus de lo decidido por la Corte Federal, en diciembre de
2006, en el caso Cardiocorp S.R.L. c/ Municipalidad de la Ciudad de
Buenos Aires, del que resulta difcil deducir con certeza un cambio de
criterio acerca de la inexistencia y del rechazo del enriquecimiento sin
causa.
criterio segn la cual los contratos son concebidos por la ley como actos administrativos. Vase
Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2002, pp. 46-47.
24 Surez, Gladys G. Acerca de la inexistencia contractual y sus consecuencias jurdicas. Revista
Argentina del Rgimen de la Administracin Pblica Rap, N 344, pp. 105-113.
25 Entre los autores que rechazan la figura de la inexistencia en el Derecho argentino, vase Marienhoff,
Miguel S. El Derecho administrativo argentino hoy. Ciencias de la administracin. Buenos Aires:
1996, p. 21; Escola, Hctor J. Compendio de Derecho administrativo. Volumen I. Buenos Aires:
Depalma, 1984, p. 530; Comadira, Julio R. Procedimientos administrativos. Ley de Nacional de
Procedimientos Administrativos, anotada y concordada. Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 2003, p. 279
y sigueintes; Cassagne, Juan C. Derecho administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Abeledo-Perrot,
1998, p. 184 y siguientes; Hutchinson, Toms. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Ley N 19.549. Comentada, anotada y concordada. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1997, p. 310. Los
que aceptan esta teora en el Derecho administrativo son Fiorini, Bartolom. Derecho administrativo.
Tomo I. Buenos Aires: La Ley, 1968; Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho administrativo. Tomo
III. Buenos Aires: Fundacin Derecho Administrativo, 2004.
26 Comadira, Julio R. La licitacin pblica. Buenos Aires: Lexis Nexis, 2006, p. 271.
27 Coincidimos con Gladys Surez en que el argumento central del precedente de la Corte no se
asienta en la nulidad de la contratacin sino en su inexistencia. Sin embargo, el a quo soslaya tal
circunstancia, al equiparar ambos institutos para aplicar los efectos del primero. Surez, Gladys.
Acerca de la inexistencia contractual. Ob. cit.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Excede a este trabajo analizar esta decisin y los interrogantes que deja
planteados; solo hemos de indicar que en ese fallo, sin aludir a la nulidad
y siguiendo sus precedentes27, se revoca la decisin de la instancia anterior que haba declarado la nulidad del contrato y ordenado restituir
a la actora los productos medicinales suministrados y entiende que el
municipio, al haber reconocido la entrega de insumos y que estos fueron
consumidos, debera convocar a una licitacin pblica para devolverlos.
264
M i r i a m M a b e l I va n e g a
III . T r a n s pa r e n c i a y p u b l i c i d a d
Estos principios, como todos los que informan el procedimiento licitatorio, trascienden esta etapa y se proyectan sobre la vigencia de todo
el contrato administrativo. Sin perjuicio de ello, en la formacin de
la voluntad administrativa cobran una especial virtualidad en cuanto
constituyen los cimientos sobre los que debe reposar las interpretaciones
posteriores entorno al alcance de prorrogativas y derechos.
Los contratos administrativos en su formacin y ejecucin constituyen
uno de los mbitos ms vulnerables en materia de corrupcin; confluyen
all la trasgresin de normas constitucionales, legales y reglamentarias
y, tambin, el peso econmico que es soportado por las arcas pblicas,
frente al pago de los costos superiores que la corrupcin supone.
28 Considerando 4.
29 En sentido similar, Surez, Gladys G. Acerca de la inexistencia contractual. Ob. cit. La citada
autora propicia la aplicacin a los contratos administrativos del criterio civilista defendido por Borda,
en el sentido de que la obligacin de restituir no proviene de la nulidad en s misma, sino del ttulo
que invoque cada parte sobre la cosa entregada. El fundamento de la restitucin reposa en la
subsistencia del derecho preexistente al acto nulo.
66
Se trata, pues, de un deber de transparencia en pro, no slo de los oferentes, sino de cualquier ciudadano30.
A ttulo de ejemplo, cabe citar el decreto 1023/01 del Rgimen de Contrataciones de la administracin Nacional, que estipula que es causal
determinante del rechazo de la propuesta u oferta, en cualquier estado
de la licitacin o de la rescisin de pleno derecho del contrato, dar u
ofrecer dinero o cualquier ddiva a fin de que:
a. funcionarios pblicos, con competencia referida a una licitacin
o contrato hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones;
b. se haga valer la influencia de su cargo ante otro funcionario pblico con la competencia descrita, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones,
c. cualquier persona haga valer su relacin o influencia sobre un
funcionario pblico con la competencia descrita, a fin de que estos hagan o dejen de hacer algo relativo a sus funciones.
265
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
Son considerados sujetos activos de esta conducta quienes hayan cometido tales actos en inters del contratista, directa o indirectamente, ya
sea como representantes administradores, socios, mandatarios, gerentes, factores, empleados, contratados, gestores de negocios, sndicos o
como cualquier otra persona fsica o jurdica. Las consecuencias de estas
conductas ilcitas se producirn aun cuando se hubiesen consumado en
grado de tentativa.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
En forma concordante, la ley 25.18831 de tica en Ejercicio de la Funcin Pblica, dado que entre los deberes y pautas de comportamiento
tico, consigna la de observar en los procedimientos de contrataciones
pblicas en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad,
concurrencia, razonabilidad (artculo 2, inciso a).
266
sern solidariamente responsables por la reparacin de los daos y perjuicios que por esos actos le ocasionen al Estado.
En ese contexto, el carcter pblico de la licitacin se inserta en el principio general de la transparencia, que conforma una exigencia de toda
la actuacin estatal.
Estamos en presencia del principio de publicidad: dar a conocer la convocatoria a los posibles oferentes, para que tambin se concrete la regla
de de la concurrencia.
Ahora bien, es importante subrayar que aquel no debe limitarse a las
publicaciones que exigen las normas legales. Publicitar es poner a disposicin de la sociedad, en forma directa e inmediata, toda la informacin atinente a los contratos administrativos, el objeto, las condiciones,
el monto, la empresa contratista.
Se trata del acceso a la informacin, cuya finalidad es justamente la
provisin al ciudadano de informacin completa, adecuada, oportuna
y veraz, con lo cual se garantiza el respeto de los principios de igualdad,
publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad: se presume pblica toda
informacin producida u obtenida por o para los organismos, entes y
sociedades del Poder Ejecutivo Nacional.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
La obstruccin arbitraria o injustificada al acceso o el suministro incompleto de informacin generarn la responsabilidad, por falta grave, del
funcionario sin perjuicio de las responsabilidades civil y penal que pudieran corresponderle.
Este es el sentido del decreto 1172/03, que aprob cinco reglamentos
generales, entre ellos el de Acceso a la Informacin Pblica32. Dicho
reglamento se aplica en el mbito de los organismos, entidades, empresas, sociedades, dependencias y cualquier otro ente que funcione bajo
la jurisdiccin del Poder Ejecutivo Nacional. Incluso sus disposiciones
son aplicables a las organizaciones privadas a las que se hayan otorgado subsidios o aportes del sector pblico nacional. Tambin se incluyen
las instituciones o fondos cuya administracin, guarda o conservacin
est a cargo del Estado Nacional a travs de sus jurisdicciones o entidades y a las empresas privadas a quienes se les hayan otorgado,
mediante permiso, licencia, concesin o cualquier otra forma contractual, la prestacin de un servicio pblico o la explotacin de un bien del
dominio pblico.
Se estipula que el acceso a la informacin pblica constituye una instancia de participacin ciudadana por la cual toda persona ejercita su derecho
32 Los reglamentos generales son (1) de Audiencias Pblicas, (2) para la Publicidad de la Gestin de
Intereses, (3) para la Elaboracin Participativa de Normas, (4) del Acceso a la Informacin Pblica y
(5) de Reuniones Abiertas de los Entes Reguladores de los Servicios Pblicos.
66
a requerir, consultar y recibir informacin de cualquiera de los organismos
comprendidos en la norma. La finalidad consiste en que se provea al
ciudadano de informacin completa, adecuada, oportuna y veraz. No es
necesario acreditar derecho subjetivo o inters legtimo, ni contar con
patrocinio letrado.
El mecanismo de acceso debe garantizar el respeto de los principios de
igualdad, publicidad, celeridad, informalidad y gratuidad. Se presume
pblica toda informacin producida u obtenida por o para los organismos, entes y sociedades del Poder Ejecutivo Nacional.
267
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
33 La norma tambin contempla los casos que pueden exceptuarse de proveer la informacin requerida:
si una ley o decreto as lo establece; si fuera expresamente clasificada como reservada (seguridad,
defensa o poltica exterior); que pudiera poner en peligro el correcto funcionamiento del sistema
financiero o bancario; secretos industriales, comerciales, financieros, cientficos o tcnicos; que
comprometa los derechos o intereses legtimos de un tercero obtenida en carcter confidencial;
preparada por los organismos dedicados a regular o supervisar instituciones financieras o preparada
por terceros para ser utilizada por aquellos y que se refiera a exmenes de situacin, evaluacin
de sus sistemas de operacin o condicin de funcionamiento o a prevencin o investigacin de la
legitimacin de activos provenientes de ilcitos; preparada por asesores jurdicos o abogados de la
administracin cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la defensa o tramitacin
de una causa judicial o divulgare las tcnicas o procedimientos de investigacin o cuando la
informacin privare a una persona el pleno ejercicio de la garanta del debido proceso; cualquier tipo
de informacin protegida por el secreto profesional; notas internas con recomendaciones u opiniones
producidas como parte del proceso previo al dictado de un acto administrativo o a la toma de una
decisin, que no formen parte de un expediente; informacin referida a datos personales de carcter
sensible cuya publicidad constituya una vulneracin del derecho a la intimidad y al honor salvo
que se cuente con el consentimiento expreso de la persona a que refiere la informacin solicitada;
informacin que pueda ocasionar un peligro a la vida o seguridad de una persona. Se fijan tambin
los casos de informacin parcialmente reservada.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
268
IV . L o s p l i e g o s d e b a s e s y c o n d i c i o n e s c o m o
l e y e n t r e l a s pa r t e s
Sobre la base de la necesidad a satisfacer, que debe perseguir toda contratacin administrativa, el llamado a licitacin consiste en un paso
inicial conformado por la invitacin a formular ofertas; en el caso de
que revista el carcter de pblica, est dirigida a todos aquellos que,
siempre que satisfagan las exigencias de la legislacin, decidan presentar
propuestas34. El pliego de condiciones es el conjunto de clusulas que
redacta la administracin y donde especifica el suministro, servicio u
obra a licitar y establece el trmite a seguir en el procedimiento y las condiciones del contrato a celebrarse35. Las disposiciones contenidas en el
Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares son la principal
fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de las partes36.
Sus clusulas son obligatorias para todos los intervinientes en el proceso
licitatorio, inclusive para la propia administracin, y su cumplimiento
interesa al orden pblico por ser la ley del contrato. Por ello resulta necesario que los organismos licitantes, dada la importancia que tienen
los pliegos en los procesos licitatorios, redacten su contenido en forma
clara y precisa, a fin de evitar perjuicios a los oferentes y futuros adjudicatarios37.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Durante la etapa de ejecucin contractual, se presentan los mayores inconvenientes si los pliegos no resultan transparentes. De suceder esto,
aquellos dejaran de constituir la base y parmetro vlido de comparacin con las clusulas del contrato, lo que en consecuencia impedira,
segn el caso, evaluar tanto el efectivo cumplimiento de las condiciones
originarias como las necesidades tenidas en mira por la administracin
al decidir la contratacin.
A su vez, los pliegos no pueden modificarse a riesgo de producir discriminaciones o un trato desigualitario entre los oferentes. Alterarlos antes
de la adjudicacin importa virtualmente un nuevo llamado a licitacin,
pues la modificacin carece de efectos respecto de los oferentes que se
hubieren presentado; la recepcin de propuestas limita la facultad del
licitante de modificar los actos publicados en el anuncio de licitacin38.
Hay dos especies de pliegos: los generales, que contienen disposiciones
relativas a todos los contratos de una misma clase o a todos los contratos
34 Comadira, Julio R. La licitacin pblica. Ob. cit., p. 9. Tambin Fiorini Bartolom e Ismael Mata.
Licitacin pblica, seleccin del contratista estatal. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1972.
35 En ese sentido, vase Sayagues Lazo, Enrique. La licitacin Ob. cit., p. 101.
36 PTN dictmenes 177:78; 252:183. El decreto 1023/01 prev en su artculo 8 que, cuando la
complejidad o el monto de la contratacin lo justifique, a juicio de la autoridad competente, el llamado
deber prever un plazo previo a la publicacin de la convocatoria, para que los interesados formulen
observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares.
37 Dictmenes PTN 207:343; 233:525.
38 Dictmenes PTN 178:127.
66
que celebra la administracin; y los particulares, que se refieren a un
contrato particular.
Los pliegos generales son actos de alcance general normativos, es decir,
reglamentos, dada su vocacin de permanencia, que se aplican a una
pluralidad de casos indeterminados y que terminan incorporndose al
ordenamiento jurdico. Los particulares son actos generales no normativos, que se consumen con la seleccin del contrato para el cual fueron
redactados39.
269
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
Las disposiciones contenidas en el Pliego de Bases y Condiciones Generales y Particulares son la principal fuente de donde se derivan los
derechos y obligaciones de las partes40. Estos instrumentos jurdicos se
convierten en ley para las partes, conforme la interpretacin del Mximo Tribunal de Justicia, carcter que limita la autonoma de la voluntad,
propio del Derecho privado y que, por lo tanto, impida que se introduzcan, a travs de los pliegos o de circulares aclaratorias, previsiones que
se aparten de las normas que rigen la licitacin41.
Al configurarse entonces un bloque contractual de la juridicidad reflejada en los pliegos, se derivan por lo menos dos consecuencias. Primero,
el deber de sujetarse estrictamente a sus disposiciones, durante todo el
desarrollo de la licitacin, e incluso luego de la adjudicacin, en la ejecucin del contrato, ya que en esta etapa no pueden introducirse modificaciones que impliquen la alteracin a las condiciones originariamente
fijadas por la administracin. En segundo trmino, la prohibicin de que
los pliegos contengan clusulas que excepten o contradigan el cumplimiento de las normas legales.
Por ello, y como consecuencia del principio de igualdad, las modificaciones al pliego posteriores al llamado a licitacin y a la adjudicacin, en
principio, no son vlidas; deben ser interpretadas en forma restrictiva a
fin de evaluar la legitimidad del procedimiento de seleccin y el contrato
en s mismo.
Por otro lado, tambin confirm que, para que un derecho encuentre
fundamento, es necesario que su contenido se sujete a los principios
39 Comadira, Julio R. Derecho administrativo. Ob. cit., p. 311.
40 Dictmenes 177:78; 252:183.
41 Retjman Farah, Mario. Desencuentros entre la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y la
administracin pblica en materia de contrataciones administrativas. La Ley. Suplemento de
Derecho Administrativo, agosto 2010, p. 197 y siguientes. CSJNA, fallos 316:3157.
42 Fallos 308:618 (sexto considerando).
43 Fallos 316:382.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
270
generales de la materia. A su vez, para indagar tal condicin debe considerarse que la integracin de los contratos administrativos presupone
la subordinacin de sus disposiciones contractuales a las normas legales
o reglamentarias44: Los contratos pblicos estn sujetos a contenidos
impuestos por normas que prevalecen sobre lo dispuesto en los pliegos
y que, en consecuencia, no resulta legtimo en las bases del llamado a
licitacin insertar clusulas que no respeten las disposiciones vigentes45.
Si bien es preparado en forma unilateral por la administracin, el decreto 1023/01 prev cuando la complejidad o el monto de la contratacin
lo justifique, a juicio de la autoridad competente. El llamado deber
prever un plazo previo a la publicacin de la convocatoria para que los
interesados formulen observaciones al proyecto de pliego de bases y condiciones particulares46.
V. E l p r i n c i p i o d e l a b u e n a f e
El principio cardinal de la buena fe hace exigible, por un lado, a la administracin que no incurra en prcticas que impliquen comprometer los
intereses superiores que ella est obligada a preservar y, como contrapartida, el contratista debe comportarse con diligencia, prudencia y buena
fe, habida cuenta de su condicin de colaborador de la administracin
en la realizacin de un fin pblico.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
66
o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin [], principio
que es aplicable en el mbito de los contratos administrativos49.
Siguiendo ese criterio, entendi que lo relacionado con las obligaciones
derivadas del contrato de obra pblica, as como la interpretacin de sus
clusulas y la precisin de sus alcances, remita al anlisis de cuestiones
de hecho, prueba, derecho comn y local, propias de los jueces de la
causa e irrevisables por su naturaleza, como principio, en la instancia
extraordinaria ante la corte.
271
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
M i r i a m M a b e l I va n e g a
272
efectos de que el rgano estatal pueda evaluar si, ante la nueva situacin, conviene al inters pblico proseguir con el contrato, proceder a
su limitacin o a otro tipo de previsin o reaseguro54.
Ese deber importa el conocimiento de las normas especficas en materia
contractual, entre ellas las que determinan las formas esenciales para el
perfeccionamiento del vnculo con el Estado. No se trata de la ficcin
genrica de conocer el Derecho, sino de los conocimientos que se derivan del deber de diligencia que impone cierta posicin jurdica subjetiva
singular: el hecho de ser contratista del Estado.
Con mucha ms razn, si el vicio que origin la revocacin de un contrato, no pudo pasar inadvertido en la medida que afectaba principios
jurdicos cardinales de la licitacin55.
Al celebrar el contrato, el contratista debe obrar con pleno conocimiento de las cosas (artculo 902 del Cdigo Civil), mxime en contratos
cuya magnitud de los intereses en juego le impone una actuacin de
modo que deba prever cualquier eventualidad que pueda incidir negativamente en el resultado econmico del convenio. Por ello, debe
adoptar las diligencias adecuadas que exigan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (artculo 512 del Cdigo Civil, doctrina de fallos
300:273). En consecuencia, si incurri en un error en la interpretacin
de clusulas contractuales o en algunos de sus instrumentos complementarios este proviene de una negligencia culpable que impide su
invocacin (conforme con el artculo 929 del Cdigo Civil)56.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
66
de todas las obligaciones previstas en el contrato y en la documentacin
que forma parte de l.
Este cumplimiento no se limita solamente a lo expresado en las actuaciones, sino a todo aquello que deba considerarse que est virtualmente
comprendido en sus previsiones y que resulte necesario para que se configure la regular y debida ejecucin del contrato58.
273
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
M i r i a m M a b e l I va n e g a
274
M i r i a m M a b e l I va n e g a
66
descalificar ciertos actos que contradicen otros anteriores, cuando una
solucin opuesta importa restar trascendencia a conductas que son jurdicamente relevantes y plenamente eficaces69.
Asimismo, confirm que su aplicacin implica la existencia de:
[] identidad subjetiva, esto es, identidad entre el sujeto del que emana un acto y que posteriormente realiza una conducta contradictoria,
de manera que ambos comportamientos hayan sido seguidos o resulten
imputables a una misma persona, y que la contradiccin se configure dentro de una misma situacin o relacin jurdica o, expresado con
otras palabras, dentro de un mismo crculo de intereses []. Slo
es posible tomar como vinculante una conducta que, objetivamente,
pueda suscitar en el adversario la confianza de que esta conducta sea
ndice o definicin de una actitud frente a esta situacin jurdica70.
275
El procedimiento
de la licitacin
pblica
The bidding
procedure
Sobre esa lnea de razonamiento, y con similares argumentos, la Procuracin del Tesoro de la Nacin sostuvo que nadie puede ponerse en
contradiccin con sus propios actos y ejercer una conducta incompatible con una anterior, jurdicamente relevante y plenamente eficaz. En el
procedimiento administrativo, puede inferirse que va contra sus propios
actos el administrado que intenta formular una pretensin dentro de
una determinada situacin o secuencia de actos incompatible con
su primer obrar73.
Es indudable que la buena fe y la coherencia se encuentran nsitas en el
principio de transparencia, en la medida en que imponen la actuacin
69 CSJN, fallos 300:909; 307:1602; 308:72; 308:191; 310:2117; 323:3035; 329:755; 329:5793.
70 CSJN, fallos 325:1787. En sentido similar, CSJ de Santa Fe, Construcciones Ro Paran SRL c/
Provincia de Santa Fe s/ Recurso contencioso administrativo de plena jurisdiccin, del 29 de
diciembre de 2004.
71 Fallos 327:5073 (dictamen Procuracin General de la Nacin).
72 Fallos 329:3986; disidencia de los doctores Elena I. Highton de Nolasco y Ricardo Luis Lorenzetti del
dictamen de la Procuracin General, al que remiti la disidencia.
73 PTN, dictmenes: 213:314.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Cabe rechazar esta teora si las declaraciones de las partes en un convenio comportaron el reconocimiento de derechos y la asuncin de deberes recprocos, sin que las voluntades aisladas puedan interpretarse con
prescindencia de los hechos que les dieron origen, ni hacer prevalecer
prrafos separados y atribuir al acto efectos que no condicen con el carcter general de la declaracin ni con la voluntad inequvocamente
manifestada en ella71. No solo la buena fe, sino tambin la libertad de
contratar de la administracin y hasta la misma seguridad jurdica quedaran gravemente resentidas si se admitiera y pudiera lograr tutela judicial la conducta de quien primero concurre a consumar el contrato y
luego procura ponerse en contradiccin con sus propios actos, al ejercer
una conducta incompatible con la asumida anteriormente72.
276
clara, precisa y sin ocultamientos tanto del Estado como del privado,
desde el inicio del procedimiento hasta su conclusin.
La legitimidad de cualquier decisin en el curso de un contrato debe
examinarse considerando, por un lado, la obligacin que pesa sobre la
administracin de no incurrir en prcticas que impliquen comprometer
intereses superiores, que ella misma debe preservar; y, por el otro, que el
contratista se comporte con diligencia, prudencia y buena fe, en atencin a su condicin de colaborador de aquella en la realizacin de un
fin pblico.
Tambin se ha sostenido que la omisin de actuar en el mbito apropiado para lograr el retiro de la oferta y el hecho de haberlo intentado a
travs de una va evidentemente ftil (por ejemplo, una nota presentada
en la mesa de entradas de la entidad, diez minutos antes de la hora sealada para la apertura de ofertas) no traduce por parte del oferente un
comportamiento oportuno, diligente y activo, exigible de los licitadores
y contratistas estatales, sino ms bien displicente y despreocupado74.
En conclusin, en materia de contratos administrativos, el Estado social
y democrtico de Derecho exige la conformacin de todas sus etapas
con absoluto respeto al principio de transparencia, incluidas la juridicidad, el acceso a la informacin, la publicidad y la buena fe.
M i r i a m M a b e l I va n e g a
Bajo esas reglas, es posible exigir eficiencia en el uso de los recursos pblicos al reconocer que la sociedad siempre ser la destinataria, directa o
indirecta, de las obras, los bienes y los servicios que constituyan el objeto
de aquellos contratos.
74 Cnacaf, sala II, 26 de octubre de 1999, Universal Services S.A. c/ Banco Central de la Repblica
Argentina s/ proceso de conocimiento.
N 66, 2011
pp. 277-285
Abstract: Reverse auction is a selection method in Peruvian legislation introduced to modernize the management of the State, becoming more efficient
and transparent government procurement. In five years over, it has generated
savings of above S/. 385 million. Through the reverse auction, public entities
choose the supplier of common goods or services considering only the prices
offered but not the technical characteristics of the goods or services required,
since this information is predetermined in the data sheets that are part of the
Goods and Services list. This auction type can be carried out on-site (on-site
reverse auction) or electronically (electronic reverse auction). The first one is
done in a public ceremony in the presence of all bidders and the second is via
internet.
Key words: Reverse auction common goods and services selection method
contracting with the State data sheet on-site electronically seace
* Es subdirector de subasta inversa del Organismo Supersivor de las Contrataciones del Estado
(OSCE).
278
I n t r o d u cc i n
En diciembre de 2004, con la entrada en vigencia del Reglamento de la
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por el decreto supremo 084-2004-PCM, se introducen en la legislacin nacional
las modalidades de seleccin por subasta inversa y el Convenio de Marco de Precios, con el fin de modernizar la gestin del Estado, de hacer
ms eficientes las compras estatales, de simplificar los procedimientos y
de garantizar su transparencia.
La subasta inversa tiene origen en Brasil, en el modelo del pregn electrnico1, aunque ha sido adaptada a la realidad peruana; busca utilizar
un proceso pblico expeditivo en el que solo se califique el precio que
ofrecen los postores.
En el Per, desde noviembre de 2005, cuando se realiz la primera subasta inversa, a diciembre de 2010, se han adjudicado por esta modalidad 30 mil procesos2 que suman un monto de S/. 5 416 millones, y han
generado ahorros por ms de S/. 385 millones.
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
66
nicamente en consideracin a los precios ofrecidos, mas no a las caractersticas tcnicas del bien o del servicio requerido, dado que estas se
encuentran predeterminadas.
Este mecanismo reviste dos particularidades esenciales. La primera de
ellas radica en que las caractersticas tcnicas o los trminos de referencia de los bienes y de los servicios han sido predeterminados e incluidos
en fichas tcnicas que forman parte del Listado de Bienes y Servicios
Comunes4; ello la difiere del proceso tradicional, donde un proveedor se
entera de cules son las especificaciones tcnicas del bien o del servicio
cuando el proceso ha sido convocado, sin haber tenido la oportunidad
de intervenir.
La segunda particularidad reside en que la seleccin del proveedor se
realiza solo sobre la base del monto ofertado y no de una evaluacin tcnica, donde se aplican factores y criterios de evaluacin, como sucede
en un proceso tradicional.
279
La subasta
inversa: un
mecanismo de
contratacin
pblica eficiente
y transparente
The reverse
auction: an
efficient and
transparent
public
procurement
mechanism
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
280
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
En el caso de Licitaciones Pblicas, Concursos Pblicos y Adjudicaciones Pblicas y Selectivas, la utilizacin de la subasta inversa resulta
obligatoria a partir de los treinta (30) das calendario desde publicada
la ficha tcnica del bien o del servicio comn en el seace, siempre que
dicho bien o servicio no se encuentre incluido en el Catlogo de Convenios Marco. Antes del cumplimiento de dicho plazo, su utilizacin es
facultativa.
Est previsto que una entidad, previa autorizacin del osce, pueda
convocar un proceso de seleccin tradicional para adquirir bienes
o servicios comunes. Sin embargo, deber acreditar que existan
condiciones ms ventajosas y que estas sean objetivas, demostrables y
sustanciales para la entidad.
El artculo 91 del reglamento hace mencin a situaciones especiales en
los que la normativa ha determinado la utilizacin o no de la subasta
inversa. Una de estas situaciones surge cuando una entidad pblica
convoca a un proceso tradicional cuyo objetivo es la contratacin de
un determinado bien o servicio que luego es incluido en el Listado de
Bienes y Servicios Comunes. Dado que la convocatoria se realiz antes
de la citada inclusin, la entidad deber continuar con dicho proceso.
Sin embargo, si este es declarado desierto, la siguiente convocatoria
deber efectuarse por subasta inversa.
6 El catlogo electrnico est a cargo del OSCE. Es publicado y difundido a travs del sease y contiene
las fichas con las caractersticas de los bienes y servicios en las que son ofertados bajo la modalidad
del Convenio Marco.
66
En caso de que un proceso de seleccin sujeto a la modalidad de subasta
inversa presencial o electrnica sea declarado desierto, la siguiente
convocatoria se realizar bajo una subasta inversa electrnica, salvo que
se haya excluido la ficha tcnica del Listado de Bienes y Servicios Comunes del seace, en cuyo caso la siguiente convocatoria deber efectuarse
por un proceso tradicional de Adjudicacin de Menor Cuanta no sujeto
a esta modalidad.
En todo proceso de seleccin existen tres fases claramente definidas: la
primera de ellas es la Fase de Actos Preparatorios; la segunda es la Fase
de Seleccin; por ltimo se encuentra la Fase de Ejecucin Contractual.
Dentro de la Fase de Actos Preparatorios, se encuentra la elaboracin y
la aprobacin del Expediente de Contratacin, que debe contener el Estudio de Posibilidades que Ofrece el Mercado, sobre la base de las caractersticas tcnicas del bien o los trminos de referencia del servicio que
se requiere, los cuales se encuentran predefinidos en la ficha tcnica.
281
La subasta
inversa: un
mecanismo de
contratacin
pblica eficiente
y transparente
The reverse
auction: an
efficient and
transparent
public
procurement
mechanism
La Fase de Seleccin se inicia con la convocatoria del proceso a travs del seace. En caso de una Licitacin Pblica, Concurso Pblico
y Adjudicacin Directa Pblica o Selectiva, junto con la convocatoria
deber publicarse un Resumen Ejecutivo del Estudio de Posibilidades
que ofrece el Mercado, que estar contenido dentro del Expediente de
Contratacin, bajo sancin de nulidad de todos los actos desarrollados
con posterioridad.
Como se ha mencionado anteriormente la modalidad de subasta inversa
puede realizarse de manera presencial o de manera electrnica.
II . S u b a s t a i n v e r s a p r e s e n c i a l
La subasta inversa presencial se desarrolla a lo largo de tres etapas: la
Convocatoria, el Registro de Participantes, y el Acto Pblico de Presentacin de Propuestas, Puja y Otorgamiento de Buena Pro.
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
282
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
7 En el Sobre de Habilitacin deber presentarse toda aquella documentacin requerida para participar
y que se indica en las Bases y en la Convocatoria del proceso. Los Requisitos de Habilitacin
dependen del bien o del servicio comn y tienen como finalidad verificar que el postor est legalmente
habilitado para proveerlos.
66
En la carta poder simple debe establecerse la representacin para formular propuestas, efectuar lances y ejercer todos los dems actos inherentes
a la subasta inversa durante el acto pblico.
La buena pro es otorgada al postor que haya ofrecido el precio ms bajo;
en caso de que dos o ms postores empaten, se determina al postor ganador a travs de un sorteo que se realiza durante el mismo Acto Pblico.
Es importante precisar que, en los procesos sujetos a la modalidad de subasta inversa, no aplican puntajes, bonificaciones, promociones ni otros
beneficios adicionales que impliquen que no se adjudique la buena pro a
la propuesta de menor costo.
Asimismo, a diferencia de los procesos tradicionales en los cuales basta
una propuesta vlida para adjudicar la buena pro, en una subasta inversa
se necesitan como mnimo dos propuestas vlidas. De lo contrario, el
proceso se debe declarar desierto y se convoca una adjudicacin de menor cuanta por subasta inversa, sea presencial o electrnica.
283
La subasta
inversa: un
mecanismo de
contratacin
pblica eficiente
y transparente
The reverse
auction: an
efficient and
transparent
public
procurement
mechanism
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
En el caso de que algn postor deje dicha constancia, la buena pro quedar consentida, al tratarse de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos, a los ocho (08) das hbiles siguientes al Acto Pblico; y, en el caso
de Adjudicaciones Directas, a los cinco (05) das hbiles, siempre que
dentro de dicho plazo el proceso no se haya impugnado.
284
En el caso de Licitaciones Pblicas y Concursos Pblicos, la etapa de Registro de Participantes, Registro y Presentacin de Propuestas no podr
ser de un plazo menor de ocho (08) das hbiles; en el de Adjudicaciones
Pblicas y Selectivas, no menor de cinco (05) das hbiles y, en el de
Adjudicaciones de Menor Cuanta, no menor de dos (02) das hbiles.
Dicha etapa se realiza desde el da siguiente de la convocatoria hasta la
fecha y la hora sealadas en el calendario para tales efectos, y se efectuar a travs del seace.
Lo innovador de la subasta inversa electrnica es el hecho de que los
proveedores ingresen al sistema a travs de una contrasea que se les
asign al inscribirse en el Registro Nacional de Proveedores. As pueden
registrarse como participantes en el proceso y registrar y presentar su
propuesta sin la necesidad de acudir personalmente al local de la entidad
La Apertura de Propuestas y Perodo de Lances se realizar a travs del
seace. Una vez culminada dicha etapa, el sistema registrar los resultados y el orden de prelacin de los postores, y se generar y publicar el
acta electrnica con el detalle del desarrollo de dicha etapa. En el acta
se consignan los lances en lnea que realizan los postores con el fin de
mejorar sus ofertas en el lapso de tiempo establecido en las bases no
puede ser menor de dos horas, as como los mensajes que el sistema
ha enviado durante la mejora de precios.
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
66
consignar los resultados de la revisin del sobre de habilitacin de los
postores que ocupan los primeros lugares.
La buena pro quedar consentida, al tratarse de Licitaciones Pblicas
y Concursos Pblicos, a los ocho (08) das hbiles siguientes desde publicada en el seace; y, en el caso de Adjudicaciones Directas y Adjudicaciones de Menor Cuanta, a los cinco (05) das hbiles, siempre que
dentro de dicho plazo no se haya impugnado el proceso.
Al igual que en el caso de una subasta inversa presencial, el Recurso de
Apelacin se presenta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado
cuando el valor referencial no supere las 600 UIT y, si es igual o menor,
se interpone ante el titular de la entidad. En ambos casos, el recurso
deber ser resuelto en un plazo no mayor a diez (10) das hbiles desde
admitido, plazo que puede ampliarse a quince (15) das hbiles si se requiere de informacin adicional.
La subasta
inversa: un
mecanismo de
contratacin
pblica eficiente
y transparente
The reverse
auction: an
efficient and
transparent
public
procurement
mechanism
Lu i s M i g u e l B o s s a n o Lo m e l l i n i
285
N 66, 2011
pp. 287-299
* Es licenciado en Economa por la Universidad del Pacfico y magster en Gerencia Social por la
Pontificia Universidad Catlica del Per. Fue jefe de Compras Estatales en la direccin de Desarrollo
de Promocin de Mercados de prompyme entre 2004 y 2006. Actualmente, es subdirector de Estudios
Econmicos y de Mercado del OSCE (ex consucode). El presente ensayo ha sido elaborado sobre
la base de la tesis para optar el grado de magster en Gerencia Social por la PUCP, sustentada en
octubre de 2010.
288
I n t r o d u cc i n
La problemtica del empleo en el Per est referida, principalmente, al
subempleo. En efecto, cientos de miles de personas se encuentran trabajando en condiciones laborales inadecuadas entre ellas, algunas con
ingresos tan bajos que no les permite salir de la pobreza. Dado que
la micro y pequea empresa (mype) emplea al 62,1% de la poblacin
econmicamente activa (PEA) del pas, la promocin de este sector
empresarial tiene importantes efectos sobre la generacin de empleo
decente: es decir, con respeto a los principios y a los derechos laborales
fundamentales.
Sobre la base de esta lgica, a inicios de 2000, el Estado peruano implement la poltica de promocin mype en las compras estatales a fin
de facilitar su acceso a este importante mercado. El objetivo era que se
mejorasen los ingresos, se generase empleo y se redujese la pobreza a
travs de ella.
En el presente ensayo, se confrontar la compatibilidad conceptual de la
poltica, especialmente en la determinacin de qu mype apoyar. Tambin se analizar si lo que se ha implementado es relevante para la facilitacin del acceso de la mype a las compras estatales y, por consiguiente, para acarrear efectos sobre la generacin de empleo. Finalmente, se
evaluar si la poltica requiere una redefinicin de acuerdo con el nuevo
escenario, planteando algunas medidas.
M i g u e l C a r o y Z e l aya
66
prompyme (creada
pyme al mercado.
289
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
En junio de 2008, mediante el decreto legislativo 1017, el gobierno promulg una nueva Ley de Contrataciones1 y reemplaz al consucode
por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (osce).
Se public, adems, la Ley de Promocin de la Competitividad, Formalizacin y Desarrollo de la Micro y Pequea Empresa y del Acceso al
Empleo Decente (mediante el decreto legislativo 1086), la cual elev
el parmetro de ventas de 850 a 1 700 unidades impositivas tributarias
(UIT). As se previ que casi todas las empresas del Per seran consideradas mype, lo cual gener preocupacin en los representantes del sector2. Finalmente, en octubre de 2008, el Congreso aprob el traspaso de
la competencia del sector mype del Ministerio de Trabajo al Ministerio
de la Produccin.
M i g u e l C a r o y Z e l aya
290
II . D e f i n i c i n d e m y p e y a q u g r u p o a p o ya r
La normativa de promocin de la micro y pequea empresa define a este
sector empresarial segn dos parmetros: nivel de ventas y cantidad de
trabajadores. Sin embargo, como se seal, estos parmetros han sufrido
variaciones a partir de septiembre de 2008 con la actual Ley mype
(decreto legislativo 1086), como se aprecia en la siguiente tabla:
Tabla 1. Parmetros que definen a una mype segn la ley 28015
y el decreto legislativo 1086
Tamao
de
empresa
Ley 28015
D. Leg. 1086
N
trabajadores
Monto de
ventas
N
trabajadores
Monto de ventas
Micro
Hasta 10
Hasta 10
Pequea
Hasta 50
Hasta 100
Mediana y gran
empresa
8,3%
Sector pblico
7,4%
M i g u e l C a r o y Z e l aya
Micro empresa
54,7%
Independientes
18,4%
Trabajadores
del hogar
3,8%
3 Ley de Formalizacin y Promocin de la Micro y Pequea Empresa, vigente desde junio de 2003
hasta septiembre de 2008.
4 Actualizacin de Estadsticas de la mype 2007. Direccin Nacional de la mype Ministerio de
Trabajo y Promocin del Empleo
66
Cabe precisar que de los 15 379 882 de peruanos en edad de trabajar y
que viven en zonas urbanas, 55,3% se encuentra econmicamente activo5. Con la modificacin introducida por el decreto legislativo 1086
que duplica el parmetro de ventas a 1 700 UIT anuales, es de esperar
que casi todo el universo empresarial peruano tenga las caractersticas
de una mype.
Considerando esta realidad, Fernando Villarn seala que una de las
orientaciones de las polticas pblicas del gobierno anterior sobre el
tema del empleo era la promocin de la mype. Teniendo en cuenta que
el problema de empleo no era como en la mayora de los pases desarrollados el desempleo sino el subempleo y que el grueso de estos
subempleados se encontraban en el autoempleo y en la micro y pequea
empresa, era perfectamente lgico promocionar a la mype y asumir que
los autoempleados, con los incentivos correctos, se pasaran natural y
espontneamente a la microempresa6.
291
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
M i g u e l C a r o y Z e l aya
292
1,65%
Pequea empresa,
de acumulacin ampliada
Micro empresa de
Acumulacin simple
3,94%
18,31%
76,1%
* El parmetro para considerar mype ha sido el consignado en la ley 28015, vigente hasta septiembre de 2008. A
partir de la vigencia de la modificatoria de dicha ley, los parmetros de venta han sido incrementados.
M i g u e l C a r o y Z e l aya
66
III . A qu nos referimos por compras estatales?
La definicin tradicional de compras estatales indica que se trata de las
compras de bienes, contrataciones de servicios y/o ejecuciones de obras
que las entidades del Estado realizan para el cumplimiento de sus funciones.
Sin embargo, considerando los avances en materia legislativa de contratacin pblica a nivel internacional, hay quienes postulan una nueva
definicin mucho ms orientada a los fines. Al respecto, Ricardo Rodrguez Ardiles9 seala que es una herramienta de desarrollo integral,
pues puede promover mediante su uso eficiente la correccin de desequilibrios que posee la sociedad, promoviendo mayor empleo, inclusin
de minoras, fortalecimiento empresarial y mayores beneficios para la
poblacin.
Ahora bien, el dinero usado para estas adquisiciones proviene de fondos
pblicos obtenidos a travs de impuestos, prstamos, transferencias,
contribuciones, etctera. Por ello, el procedimiento de compra se encuentra regulado por la normativa correspondiente. Sin embargo, esta
normativa no conlleva un procedimiento unitario, ya que existen diversos regmenes de compra, como se muestra a continuacin:
293
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
TIPO
GENERALES
ESPECIALES
TEMPORALES
RGIMEN
MODALIDAD DE COMPRA
Ley de Contrataciones
del Estado
Adquisiciones a
travs de la Bolsa de
Productos
Inoperativo
Petroper
PRONAA
Convenios
Internacionales
Plan Anticrisis
Shock de Inversiones
Elecciones
M i g u e l C a r o y Z e l aya
294
Dentro del tamao de las compras estatales, la importancia de estos regmenes es como sigue:
Grfico 3. Distribucin del mercado estatal 2009 segn rgimen
(montos en millones de soles)
Rgimen de
Petroper
S/.13 563,43
33%
Regmenes
especiales - Otros
S/.
2 435,21
6%
Regmenes temporales
S/. 1 923,73
5%
Modalidad
clsica
S/.19 710,52
48%
Exoneraciones
S/.2 257,39
5%
Subasta
inversa
S/.1 075,16
3%
Rgimen
general
M i g u e l C a r o y Z e l aya
66
IV . L o q u e s e i m p l e m e n t y s u r e l e v a n c i a
Del anlisis de la Ley de Contrataciones y de la Ley mype, se desprenden
seis mecanismos para promover la participacin de este sector empresarial:
1. lotizacin;
2. reserva del 40% para las mype (antes era separar: ahora es
programar);
3. preferencia en caso de empate;
4. preferencia en mype regional (bonificacin por provincia
colindante);
5. alternativa a la garanta de fiel cumplimiento; y
6. subcontratacin.
En la siguiente tabla se presenta un breve resumen de lo que consiste
cada una de estas medidas:
295
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
Lotizacin
(Ley de
Contrataciones y su
Reglamento)
Lo que dispone la
norma vigente
Mantiene lo anterior,
slo que dispone que
el MEF, previa opinin favorable del
MTPE y PRODUCE,
sea el que establezca
mediante
Decreto
Supremo los sectores
que son materia de inters del Estado para
promover la particiDispone que la PCM, previa
pacin de las MYPE
opinin favorable del MTPE
(Art. 19 de la Ley)
y PRODUCE, establezca mediante Decreto Supremo los
sectores que son materia de
inters del Estado para promover la participacin de las
MYPE (Art. 18 de la Ley)
Comentarios u
observaciones
Desde la promulgacin
de esta ley, no se ha
publicado el citado D.S.
Por el contrario, el MEF
busc incluir su participacin, pues usualmente se opone a este tipo
de medidas. Ahora, con
la actual normativa, el
MEF (del que depende el CONSUCODE
y ahora OSCE), tiene
mayores atribuciones
para observar o cuestionar el D.S.
M i g u e l C a r o y Z e l aya
Mecanismo
296
Mecanismo
Lo que dispone la
norma vigente
Comentarios u
observaciones
Reserva del
40% para las
MYPE (Ley
MYPE)
Preferencia en
caso de empate
(Ley de Contrataciones y su
Reglamento)
Si bien es un beneficio,
es solo para aquellas
MYPE que lograron
participar y alcanzar un
alto puntaje. No es propiamente un beneficio
para acceder al mercado estatal. Adems,
se ha reducido el mbito de aplicacin.
Preferencia a
MYPE regional
(Bonificacin
por provincia
colindante)
(Ley MYPE y
Ley de Contrataciones)
M i g u e l C a r o y Z e l aya
66
Mecanismo
Alternativa a la
Garanta de Fiel
Cumplimiento
GFC
(Ley MYPE Ley de Contrataciones y su
Reglamento)
Lo que dispone la
norma vigente
Comentarios u
observaciones
Jurada
Del mismo modo, la
mayora de los servicios
de ejecucin peridica
son: vigilancia y limpieza. Es decir, son rubros
en donde no participa
la MYPE que el Estado (y otros) pretende
beneficiar, como son
manufactura e industria
Subcontrataciones
(Ley de Contrataciones y su
Reglamento)
297
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
M i g u e l C a r o y Z e l aya
298
Necesidad
Fase 1: ANTES
1.- Lotizacin
2.- Reserva de 40%
Buena pro y
firma de contrato
Fase 2: DURANTE
3.- Preferencia en
caso de empate
4.- Preferencia a
MYPE regional
5.- Alternativa a la
garanta de fiel
cumplimiento
Conformidad
o liquidacin
Fase 3: DESPUS
6.- Subcontratacin
M i g u e l C a r o y Z e l aya
Los seis mecanismos y ventajas sealados tanto en la Ley de Contrataciones como en la Ley mype tienen aplicacin en algunas de estas fases.
Resulta de mayor importancia tanto el mecanismo de lotizacin como el
de la reserva del 40%. Como se seal, ambos no fueron implementados
el primero porque hasta el momento no se ha publicado el decreto
supremo en donde se seala cundo aplicarlo y el segundo porque el
Estado no ha definido la forma de aplicarlo.
V. C o n c lu s i o n e s y r e c o m e n d a c i o n e s
Dado el incremento del parmetro mype, y de acuerdo con el objetivo
principal de la poltica, es necesario segmentar la intervencin estatal
en cuanto a la promocin y establecer un tratamiento diferenciado tanto para la pequea empresa como para la micro empresa. La primera
de ellas bien podra participar en los procesos de seleccin como de
hecho ya lo hace con facilidades ya establecidas. Mientras tanto, la
segunda requiere de programas especiales de compra que escapan al alcance de la normativa de contrataciones.
En cuanto a las compras estatales, en la medida en que proliferen los
regmenes de contratacin se afecta el mercado de participacin de las
mype. La falta de definicin de qu incluyen las compras estatales afecta la aplicacin de la poltica. Asimismo, para facilidad del sistema, de
los compradores, de los proveedores y de los supervisores, es necesario
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
tender a un solo rgimen de contratacin. No olvidemos que la proliferacin de regmenes y la falta de difusin/capacitacin sobre cmo participar en estos procesos dificultan el acceso no solo de las mype y
desincentivan la competencia.
Es necesario implementar los mecanismos de promocin que se aplican
en la primera fase del proceso de contratacin. Para tal fin, se debe publicar el decreto supremo que determine los sectores que son materia de
inters del Estado para promover la participacin de la mype. Segn los
expertos, estos son los relacionados con la manufactura.
299
Redefiniendo
la poltica de
promocin de
las mype en
las compras
Estatales
M i g u e l C a r o y Z e l aya
RedefiningSMEs
promotion
policyin
government
procurement
N 66, 2011
pp. 301-318
302
Los espacios en los que influye indiscutiblemente la globalizacin jurdica son los de comercio internacional, derechos de propiedad intelectual,
derechos humanos, medio ambiente, entre otros.
En efecto, el presente trabajo analizar los tipos de entidades globales,
sus caractersticas y las normas que del APC se derivan como vinculantes para nuestro Estado, con nfasis en el problema sobre las contrataciones pblicas de nuestro pas y su ubicacin en el contexto de
la globalizacin jurdica a travs del acuerdo de promocin comercial
(Tratado de Libre Comercio, en adelante TLC)3 suscrito con los Estados
Unidos de Amrica.
1 Cassese, Sabino. La globalizacin jurdica. Primera edicin. Madrid: Marcial Pons, 2006, p. 13.
2 Ibd., p. 9.
3 Si bien el nombre legal es Acuerdo de Promocin Comercial firmado entre la Repblica del Per y los
Estados Unidos de Amrica, nos referiremos a l como TLC (Tratado de Libre Comercio) a lo largo
de la investigacin, de la misma manera en que se lo denomin desde un inicio de las negociaciones.
66
303
Acuerdos de
promocin
comercial y
contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
en el espacio
jurdico global
Commercial
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304
Otros autores sostienen que hay hasta cinco tipos de entidades internacionales, pero bastan estas dos clases de entidades transgubernamentales verticales y horizontales como categoras gruesas, ya que se encargan de agrupar la amplia gama de organizaciones. Entre las entidades
transgubernamentales verticales tenemos a la Unin Europea como
organizacin supranacional y a la Organizacin Mundial del Comercio
en su calidad de organismo internacional. Para el caso de las horizontales, que no estn integradas por Estados, sino por diversas entidades
privadas, podemos ubicar entre ellas a la International Association of
Classification Societies LTD., la cual establece reglas y estndares tcnicos comunes dedicados a asegurar que los bancos sean seguros, o el
Basel Committee on Banking Supervision, organizacin que agrupa a
los bancos de los trece pases ms desarrollados y poderosos econmicamente, aquellos que establecen reglas comunes para el funcionamiento
de los bancos en todo el mundo.
En tercer trmino, la enorme gama de temas tratados globalmente
ambiente, derechos de propiedad intelectual, comercio, banca, seguridad martima, salud, alimentacin, biodiversidad, telecomunicaciones,
calidad, entre otros genera una prolfica normativa global que se combina en los mltiples espacios de regulacin internacional; ello ocasiona
que esta normativa global se complemente, superponga o contradiga,
de modo que se terminen por generar conflictos que se solucionan en
el seno de cada organizacin internacional, cuando en realidad estos
podran llegar a resolverse de manera distinta.
Un caso ilustrativo de conflicto entre las normas domsticas y las globales es el estudiado por nosotros, en donde se yuxtaponen regulaciones vinculantes y no vinculantes sobre las contrataciones estatales en
el acuerdo bilateral del TLC entre Per y Estados Unidos de Amrica.
4 Cassese, Sabino et al. Global administrative law. Cases, materials, issues. Segunda edicin. Istituto
di Ricerche sulla Pubblica Amministrazione e Institute for International, Law and Justice of the New
York University School of Law, 2008. <http://www.iilj.org/GAL/documents/GALCasebook2008.pdf>.
66
A partir de ello surgen interrogantes que ponen en la palestra la polmica premisa que cualquier asunto interno debe situarse y adecuarse al
escenario de la globalizacin jurdica: cmo se entiende la soberana de
los Estados en la globalizacin jurdica?, qu normativa se aplicar en
el mbito domstico cuando existe conflicto de normas a nivel global en
diversas materias?
Claramente, se observa que un conjunto completo de normas provenientes de diversas organizaciones generales, internacionales y sectoriales a
nivel mundial por ejemplo, organismos internacionales, organismos
supranacionales u organizaciones transnacionales, numerosas, fragmentadas y sin un solo centro de poder presentan cuatro caractersticas:
1. normas imperativas o indicativas;
2. producen muchos efectos laterales por su extraterritorialidad;
3. ausencia de una rgida divisin de tareas la UE, la OMC,
la OMPI, la FAO y la CBD pueden emitir normas sobre lo
mismo;
4. tienen origen diverso, internacional, supranacional y nacional,
por lo que puede decirse que el Derecho global no coincide con el
Derecho internacional: este ltimo sera una parte del primero5.
305
Acuerdos de
promocin
comercial y
contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
en el espacio
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Commercial
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states contracts
En el caso particular del Per, en el ao 2008 el Poder Ejecutivo promulg 99 decretos legislativos para adecuar la normativa peruana al Tratado
de Libre Comercio suscrito entre el Per y los Estados Unidos de Amrica, que entr en vigencia el primero de febrero de 2009. Esto es una
muestra de lo que ya viene ocurriendo en el mundo hace dcadas: los
pases soberanos deben adecuarse, necesariamente, a las regulaciones
globales de los diversos foros internacionales. Los ordenamientos singulares (estatales) se determinan solamente con una capacidad de autodeterminacin limitada a los acuerdos bilaterales o a la normativa global.
Cuando se discute la globalizacin y el Derecho administrativo hay
que tomar conciencia que el Derecho por lo general opera como
normatividad de un Estado nacional. Si bien los Estados son considerados
5 Ob. cit., pp. 26-27.
306
66
internacionales si es que no se tiene un esquema de accountability. Por
ello, el debate se concentra actualmente en qu sistema de rendicin
de cuentas o de responsabilidad podra aplicarse a nivel internacional
o supraestatal, habida cuenta de que los conceptos del Derecho
administrativo pensados para un Estado soberano sirven y no en
poco de base para el diseo de un suprasistema, y que esta al mismo
tiempo es una de las partes de lo que se llama Derecho administrativo
global8.
En efecto, la proliferacin de la regulacin transgubernamental de alcance mundial o regional en diversas materias regulacin econmica,
banca, ambiente, derechos humanos, biodiversidad, pesquera, laboral,
propiedad intelectual, etctera marca el nacimiento de lo que se propone denominar un Derecho administrativo global, el cual trata de explicar cules son las reglas en los procesos de toma de decisiones de estas
organizaciones, as como tambin en las relaciones entre los Estados,
las organizaciones no gubernamentales, los rganos reguladores u rganos administrativos encargados de aplicar los convenios, los tribunales
administrativos internacionales, los derechos de participacin de la sociedad, la obligatoriedad de la regulacin internacional para los Estados
nacionales que son parte, para su influencia en las decisiones domsticas
de los diversos pases, o para la creacin de mecanismos de accountability que permitan rastrear si aquellas normas se estn cumpliendo o no,
como ocurre hoy en da.
307
Acuerdos de
promocin
comercial y
contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
en el espacio
jurdico global
Commercial
marketing
agreements and
states contracts
Este enjambre jurdico global es la manifestacin de los cambios histricos producidos en el mundo desde la globalizacin y se relaciona directamente con el objeto de estudio del presente trabajo: la globalizacin
jurdica y los lmites de los poderes pblicos en el caso de las contrataciones estatales del Per.
Como mencionamos al inicio, la globalizacin se extiende sin duda al
mbito jurdico. Cada vez es ms frecuente que el anlisis legal de temas
domsticos necesariamente involucre una consulta a las normas que
8 De nada servira un sistema global que pretenda pautar las soluciones a los problemas causados
por el cambio climtico si todos los pases no ratifican el convenio como Estados Unidos, que no
ha ratificado el Protocolo de Kioto, si los pases que son parte no demuestran que han cumplido
con introducir y aplicar los mecanismos propuestos por las normas, o si las decisiones tomadas en
un asunto de importancia mundial no han tenido en cuenta las opiniones y el sentir de la humanidad
organizada con asociaciones privadas (ONG y otros).
308
Para cumplir las funciones pblicas o las actividades que les han sido
asignadas por la Constitucin y las leyes, las entidades de la administracin pblica y las empresas pblicas pertenecientes a la actividad empresarial del Estado requieren aprovisionarse de los bienes, servicios y obras
necesarios para ello. Las contrataciones estatales tienen por finalidad
satisfacer esta exigencia de provisin de lo necesario.
Como es lgico, cuando la administracin pblica necesita comprar bienes, adquirir servicios o contratar empresas que construyan una obra
pblica con los recursos pblicos de sus presupuestos, est obligada a
hacerlo de una manera transparente y pblica, a fin de elegir la propuesta ms adecuada para satisfacer el inters pblico que subyace a toda
contratacin del Estado.
El cauce legal para hacerlo es el de los procesos de seleccin o procesos licitatorios en sus diversas modalidades (licitacin pblica, concurso
pblico, adjudicacin directa pblica, adjudicacin directa selectiva y
adjudicacin de menor cuanta), dependiendo del objeto y del monto de
contratacin. Estos procesos constituyen mecanismos para la formacin
de la voluntad de la administracin pblica y el perfeccionamiento del
contrato correspondiente.
9 Cassese, Sabino. La globalizacin jurdica. Ob. cit., p. 19.
66
309
Acuerdos de
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contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
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Commercial
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310
A esto hay que agregar que todos los documentos y las etapas del proceso deben responder a los principios de transparencia, publicidad y libre
competencia consagrados en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones
del Estado.
Sin embargo, este poder de autodeterminacin de la normativa, aplicable a los procesos de seleccin, est limitado a las reglas establecidas
de mutuo acuerdo en el TLC entre Per y Estados Unidos de Amrica.
Esto en varios aspectos en los que el TLC determina el contenido de la
legislacin nacional, como se ver a continuacin.
El captulo 9 del TLC se refiere a las contrataciones pblicas de mercancas, servicios o ambos; a las de compra, alquiler con o sin opcin
de compra; y a las de construccin, operacin, transferencia, concesin
de obras pblicas, productos digitales, etctera. Estas compras solo estarn en condicin de cubiertas por el TLC dependiendo de un aspecto
subjetivo referido a las entidades o empresas incluidas; o de un aspecto
objetivo, de acuerdo al tipo de contrato y a sus montos:
Captulo 9 del TLC
mbito de aplicacin
Vernica Rojas Montes
11 Ibd., p. 277.
66
II.2.1.2. Valor de la contratacin
Los valores de los bienes o servicios a adquirir son un factor indispensable para determinar qu contratacin se encuentra comprendida en
el captulo 9 del TLC, y son expresamente fijados a travs de umbrales
para el nivel central de gobierno (gobierno nacional), el nivel sub
central de gobierno (gobiernos regionales y locales) y otras entidades
cubiertas, bsicamente las empresas estatales.
Valor Umbrales anexo 9.1
Gobierno nacional
Seccin A: Nivel Central de Gobierno para compras mayores
o igual a:
Mercancas y servicios:
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estatales:
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referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
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Mercancas y servicios:
312
Si estamos frente a una contratacin cubierta por el TLC y existe obligacin de llevar a cabo un proceso licitatorio abierto, la normativa nacional segn el TLC debe considerar indispensables, como mnimo,
los siguientes aspectos:
a. Publicacin de los planes anuales de contrataciones.
b. Avisos de contratacin futura (convocatoria o invitacin): publicacin seace o peridica.
c. Plazo para la presentacin de propuestas:
El plazo es de un mnimo cuarenta (40) das contados desde
la fecha de publicacin del aviso de contratacin futura o, en
el caso de licitacin selectiva, desde la fecha en que la entidad
invita a los postores a participar.
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Este plazo puede reducirse a treinta (30) das y nunca menos
de diez (10) das siempre que: (i) la entidad haya publicado un
aviso de contratacin futura (convocatoria) en un medio electrnico y simultneamente haya provisto de los documentos
de contratacin; (ii) sea suficiente para que el postor presente
una oferta; y (iii) solamente en los casos sealados en el numeral 4 del artculo 9.5 del captulo 9.
d. Documentos de contratacin, es decir, toda la informacin necesaria para preparar y presentar ofertas, entre las que se encuentran la naturaleza de la contratacin, las especificaciones tcnicas
la cantidad, las garantas, los criterios, el valor del precio, el calendario del proceso (por ejemplo, fecha para la presentacin de
propuestas). En cuanto a las especificaciones tcnicas, el texto establece expresamente reglas como la prohibicin de colocar marcas o nombre comercial, patente, derecho de autor, entre otros.
e. Fecha y reglas para la recepcin y apertura de ofertas.
f. Publicacin de la informacin sobre la adjudicacin.
g. Posibilidad de impugnacin de proveedores ante un rgano independiente e imparcial.
h. Ambas partes tienen la obligacin de informar sobre la normativa
y precedentes.
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Acuerdos de
promocin
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contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
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A partir de lo expuesto, no habra diferencia sustancial con nuestra legislacin. Esto se debe a que la Ley de Contrataciones del Estado (decreto legislativo 1017) fue aprobado por el Poder Ejecutivo por expresa delegacin del Congreso de la Repblica al implementar el TLC en
nuestro pas. Sin embargo, hay algunas notas especiales, de las cuales
resaltaremos solo dos.
II.2.2.1. Requisitos de participacin para ser postor
314
El artculo glosado establece que no podra exigirse como un requisito para ser postor que este haya suscrito un contrato con una entidad
pblica de nuestro pas o que posea experiencia en el Per. Ello, se entiende, para evitar que las empresas de los Estados Unidos de Amrica
que no hayan desarrollado anteriormente en el pas actividades puedan
sean excluidas de las contrataciones estatales a travs de la exigencia de
este requisito. De esta manera, en la formulacin de las bases, los organismos pblicos de un proceso de seleccin que tenga un objeto de
contratacin en el que puedan participar empresas estadounidenses
no podrn exigir experiencia previa en el pas. Esta es una muestra de lo
afirmado anteriormente en el presente trabajo, en el sentido de que el
TLC determina las reglas de contratacin y la prctica administrativa.
II.2.2.2. Impugnaciones por parte de empresas estadounidenses en los
procesos de seleccin
El artculo 9.11 (Revisin Nacional de las Impugnaciones de los Proveedores) del TLC dispone que cada parte debe garantizar que los proveedores puedan apelar la decisin inicial ante un rgano administrativo o
judicial imparcial, un rgano que sea independiente de la entidad contratante o del objeto de la impugnacin.
En este sentido, existe un sistema dual de impugnaciones en las
contrataciones: por un lado, existe un sistema general para las empresas
peruanas y extranjeras (no estadounidenses), las cuales impugnarn
ante la misma entidad; por otro, se tiene un sistema especial, aplicable
solo a las empresas estadounidenses.
Las normas peruanas lo disponen de la siguiente manera:
66
acuerdos internacionales donde se asuman compromisos en materia de
contratacin pblica.
315
Acuerdos de
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comercial y
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estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
en el espacio
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316
Proporcionarla oportunamente, cuando sea solicitada, documentos de contratacin con toda la informacin necesaria (bases)
9.9.4 Adjudicacin de
contratos
9.9.5 Adjudicacin de
contratos
9.9.6 Adjudicacin de
contratos
Impedimento de cancelar la contratacin pblica, ni terminar o modificar un contrato con el fin de evadir el Cap. 9
9.9.7 Adjudicacin de
contratos
66
Segundo supuesto
Es el caso del proveedor nico o el bien o servicio que no admite sustituto debido a que:
el objeto es la compra de una obra de arte;
se protegen los patentes del autor o de otros derechos exclusivos;
o
existe ausencia de competencias por razones tcnicas.
317
Cuarto supuesto
Acuerdos de
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contrataciones
estatales:
especial
referencia a los
lmites de los
poderes pblicos
en el espacio
jurdico global
Quinto supuesto
Commercial
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states contracts
Tercer supuesto
No requieren de proceso de licitacin pblica los adicionales a los contratos de mercancas y servicios.
Considerado para mercancas adquiridas en el mercado de productos
bsicos.
Adquisicin de un prototipo o de una primera mercanca o servicio que
es desarrollado a solicitud de la propia entidad.
Sexto supuesto
Sptimo supuesto
12 Decreto legislativo 1017, Ley de Contrataciones del Estado: Artculo 23.- Situacin de emergencia.
Se entiende como situacin de emergencia aquella en la cual la Entidad tenga que actuar de manera
inmediata a causa de acontecimientos catastrficos, de situaciones que supongan grave peligro,
o que afecten la defensa y seguridad nacional. En este caso, la Entidad queda exonerada de la
tramitacin del expediente administrativo y podr ordenar la ejecucin de lo estrictamente necesario
para remediar el evento producido y satisfacer la necesidad sobrevenida, sin sujetarse a los requisitos
formales del presente Decreto Legislativo. El Reglamento establecer los mecanismos y plazos
para la regularizacin del procedimiento correspondiente. Las dems actividades necesarias para
completar el objetivo propuesto por la Entidad no tendrn el carcter de emergencia y se contratarn
de acuerdo a lo establecido en la presente norma.
318
N 66, 2011
pp. 319-333
320
I n t r o d u cc i n
No cabe duda de que los inversionistas extranjeros que llegaron a Amrica Latina estimularon el uso de los mecanismos alternativos de resolucin de conflictos, ya que exigan la inclusin de algn tipo de clusula
de conciliacin y/o arbitraje en los contratos que suscriban con, por
ejemplo, los estados.
Sin embargo, por tradicin, una Amrica Latina apegada profundamente al concepto de soberana del Estado ha visto grandes inconvenientes
en que este o las entidades que forman parte de l se sometan a arbitraje.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
66
da, como consecuencia de la reforma que venimos comentando, podemos observar una referencia constante a la materia (permisiva en lneas
generales) de aplicacin del arbitraje y de los mtodos alternativos de
resolucin de controversias, cuando del Estado y sus entidades se trata. Esto sin desmedro de sus poderes, pero quiz con un tono menor y
un ms claro entendimiento del concepto de soberana, as como con
mayor conciencia del papel que desempean cuando, como particulares, contratan o causan daos. De esta manera, se pueden distinguir
dos bloques: aquellos pases que no han contemplado con relacin al
sometimiento del Estado a arbitraje regulacin alguna y aquellos que
s lo han hecho.
321
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
Ahora bien, entre los pases que s contienen normas particulares sobre
la participacin del Estado en el arbitraje o en algn medio alternativo
de solucin de conflictos, encontramos al Per, el cual en opinin
mayoritaria cuenta con una completa legislacin sobre la materia.
En efecto, el tercer prrafo del artculo 63 de la Constitucin Poltica
del Per establece que el Estado y las dems personas de derecho
pblico pueden someter las controversias derivadas de relacin contractual [] a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que
lo disponga la ley.
Esta referencia constitucional a una ley nos conduce al decreto legislativo 1071 de la Ley de Arbitraje (en adelante, Ley de Arbitraje), cuyo
artculo 4, inciso 2, establece que las controversias derivadas de los
contratos y convenios celebrados entre estas entidades estatales pueden someterse tambin a arbitraje nacional, mientras que el inciso 3
seala claramente que el Estado puede someter a arbitraje nacional las
controversias derivadas de los contratos que celebre con nacionales o
extranjeros no domiciliados en el pas.
Como se puede apreciar, en la Ley de Arbitraje, el Estado y sus entidades
estn considerados en un plano de igualdad con las partes, en virtud de
un convenio arbitral. Cabe recordar que uno de los aspectos que revolucion la administracin de justicia en el pas fue la disposicin contenida
en el artculo 41 de la antigua Ley de Contrataciones y Adquisiciones del
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
322
Estado (ley 26850 del ao 1998)2 que estableci por primera vez la
solucin de controversias como una de las clusulas obligatorias en los
Contratos de Adquisiciones y Contrataciones, y seal que cuando en
la ejecucin o interpretacin del contrato surja entre las partes una discrepancia, sta ser definida mediante el procedimiento de conciliacin
extrajudicial o arbitraje, segn lo acuerden las partes3.
Las posteriores leyes y reglamentos (decreto supremo 012-2001-PCM,
decreto supremo 013-2001-PCM, decreto supremo 083-2004-PCM,
decreto supremo nmero 084-2004-PCM, decreto legislativo 1017 y decreto supremo 184-2008-EF) han mantenido la regla de incluir la clusula obligatoria de solucin de controversias.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
En efecto, como sostenemos a lo largo de los ltimos aos, estas disposiciones transformaron radicalmente la administracin de justicia en
el Per en la medida en que introdujeron la conciliacin y el arbitraje
obligatorios como mecanismos de solucin de controversias en todos los
conflictos suscitados en los contratos que el Estado celebra con particulares, ya sea con respecto a la adquisicin de bienes y servicios o con
respecto a la ejecucin de obras y a su supervisin.
Se trata de una situacin especial en el contexto de Amrica Latina,
porque no solo se implant el arbitraje obligatorio, sino que, adems,
ello signific que el Estado peruano era consciente de que no necesariamente el propio Estado resultaba ser el ms indicado para administrar
justicia en sus propios conflictos.
Esto implica, evidentemente, que se asumi que la va arbitral era ms
adecuada que la propia justicia ordinaria para solucionar estas diferencias, dada la duracin excesiva de los procesos judiciales relativos al
tema4.
66
Dentro de tal orden de ideas, el presente trabajo abordar uno de los
temas que ha presentado ciertos problemas en la contratacin con el
Estado: los adicionales de obra.
I. Materia arbitrable en la Ley de Contrataciones
del Estado
El primer prrafo del artculo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado
establece lo siguiente en lo referido a las controversias: Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecucin, interpretacin, resolucin,
inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolvern mediante conciliacin o arbitraje, segn el acuerdo de las partes [] (el
subrayado es nuestro).
323
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
Por otro lado, debemos sealar que una enumeracin siempre sugiere exclusin. Por ello, un tema relevante es el referido a la exclusin
como materia arbitrable de las prestaciones adicionales que superen cierto porcentaje del valor del contrato.
5 Campos Medina, Alexander. Limitacin de resolver mediante arbitraje obras adicionales y mayores
prestaciones en contratos de obra pblica: prohibicin de arbitrar o licencia para incumplir?.
Arbitraje On Line. Boletn Jurdico del Centro de Conciliacin y Arbitraje de la Cmara de Comercio
de Lima, N 4, p. 1, 2004. <http://www.camaralima.org.pe/arbitraje/boletin/edic_ant/4/voz_arbitro1.
htm>.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
324
Al respecto, Linares Jara6 seala que, en general, las distintas legislaciones sobre contratacin pblica recogen la problemtica de los adicionales, aunque es bastante claro que los niveles de flexibilidad para
la aplicacin de dicha figura difieren, as como tambin la perspectiva a
partir de la cual se aborda su definicin y requisitos constitutivos.
Como sabemos, el artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado se
encarga de desarrollar el tema de los adicionales, reducciones y ampliaciones, al establecer lo siguiente:
Artculo 41.- Adicionales, reducciones y ampliaciones
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
Excepcionalmente y previa sustentacin por el rea usuaria de la contratacin, la Entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin
de prestaciones adicionales en caso de bienes y servicios hasta por el veinticinco por ciento (25%) de su monto, siempre que sean indispensables
para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, podr reducir bienes,
servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
Tratndose de obras, las prestaciones adicionales podrn ser hasta por el
quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, restndole
los presupuestos deductivos vinculados, entendidos como aquellos derivados de las sustituciones de obra directamente relacionadas con las
prestaciones adicionales de obra, siempre que ambas respondan a la finalidad del contrato original. Para tal efecto, los pagos correspondientes
sern aprobados por el Titular de la Entidad.
En el supuesto de que resultara indispensable la realizacin de prestaciones adicionales de obra por deficiencias del Expediente Tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a
las establecidas en el segundo prrafo del presente artculo y hasta un mximo
de cincuenta por ciento (50%) del monto originalmente contratado, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al proyectista, el
Titular de la Entidad podr decidir autorizarlas. Para ello se requerir contar
con la autorizacin del Titular de la Entidad, debiendo para la ejecucin y el
pago contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la comprobacin de que se cuentan con los recursos necesarios. En
el caso de adicionales con carcter de emergencia dicha autorizacin se
emitir previa al pago [].
La decisin de la Entidad o de la Contralora General de la Repblica de
aprobar o no la ejecucin de prestaciones adicionales, no podr ser sometida a
arbitraje. Tampoco podrn ser sometidas a arbitraje las controversias referidas
a la ejecucin de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones
de supervisin que requieran aprobacin previa de la Contralora General de
la Repblica [] (el subrayado es nuestro).
6 Linares Jara, Mario. Adicionales de obra pblica. Obra pblica y contrato, adicionales. Funcin
administrativa, control pblico, arbitraje y enriquecimiento sin causa. Revista de Derecho
Administrativo, N 7, 2009, p. 180, Lima.
66
Asimismo, debemos tener presente lo establecido por la quinta disposicin final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto (ley
28411), que establece lo siguiente:
QUINTA.- Slo proceder la ejecucin de obras adicionales cuando se
cuente, previamente, con disponibilidad presupuestal, con aprobacin
del Titular de Entidad mediante la resolucin correspondiente, o en el
caso de empresas, incluyendo aquellas bajo el mbito de FONAFE, por
Acuerdo del Directorio de la empresa, y en los casos en que su valor,
restndole los presupuestos deductivos vinculados a tales adicionales,
no superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato
original.
325
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
Cabe sealar que la citada disposicin final fue modificada por la nica
disposicin complementaria modificatoria de la Ley de Contrataciones
del Estado.
Antes, la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto estableca el
10% como lmite mximo para la aprobacin de obras adicionales sin
autorizacin de la Contralora General de la Repblica, lo que implicaba la existencia de dos normas incompatibles: por un lado, la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, que estableca en
15% el lmite mximo; por el otro, la Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, que lo estableca en 10%7.
Al mismo tiempo, es pertinente anotar que tanto el citado artculo
41 de la Ley de Contrataciones del Estado como la quinta disposicin
final de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto estn en
7 Dicha incompatibilidad y la facultad de la Contralora General de la Repblica de autorizar adicionales
ha sido criticada por la doctrina nacional. Vase Arrarte Arisnabarreta, Ana Mara y Carlos
Paniagua Guevara. Apuntes sobre el arbitraje administrativo y la materia arbitrable respecto de
adicionales de obra. Advocatus, N 16, 2007, p. 187, Lima; Cantuarias Salaverry, Fernando. El
arbitraje frente a la Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la
Repblica. En Derecho & Sociedad, N 21, 2003, pp. 284-287, Lima; Ortega Piana, Marco Antonio.
Algunas reflexiones sobre la competencia de la Contralora General de la Repblica respecto de los
presupuestos adicionales de obra pblica. Advocatus, N 7, 2002, pp. 433-440, Lima.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
Para el caso de las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%)
del contrato original, luego de ser aprobadas por el Titular de la Entidad o el
Directorio de la empresa, segn corresponda, se requiere contar, previamente,
para su ejecucin y pago, con la disponibilidad presupuestaria y la autorizacin
expresa de la Contralora General de la Repblica, independientemente de
la fecha del contrato de obra. Para estos efectos, la Contralora General
de la Repblica debe observar los plazos y procedimientos establecidos
en la ley de contrataciones del Estado y su reglamento.
326
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
Las decisiones que emita la Contralora General, en el ejercicio de las atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales
de obra y a la aprobacin de mayores gastos de supervisin, no podr ser
objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del
Artculo 1 de la Ley N 26572, Ley General de Arbitraje.
Asimismo, tampoco se podr someter a arbitraje, las controversias que versan
sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el
literal k) del Artculo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustradas al pronunciamiento que compete a la Contralora General (el subrayado es nuestro).
Como podemos apreciar, en atencin a que en el contrato de obra pblica media el inters del Estado, se ha establecido una competencia
especial para la Contralora General de la Repblica en lo relativo a
los presupuestos adicionales que superen el porcentaje establecido en el
segundo prrafo del artculo 41 de la Ley de Contrataciones del Estado.
As, mediante la directiva 01-2007-CG/OEA8 (Autorizacin previa a
la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra), se regula la
potestad de control previo externo que ostenta la Contralora General
de la Repblica en aquellos adicionales de obra que excedan el 15%9 del
contrato original.
8 Aprobada mediante resolucin de Contralora 369-2007-CG, de fecha 29 de octubre de 2007 y
publicada en el diario oficial El Peruano con fecha del primero de noviembre de 2007. Cabe sealar
que la directiva 01-2007-CG/OEA entr en vigencia a los quince (15) das naturales de su publicacin.
Asimismo, vale precisar que la primera norma que regulaba el tema de la autorizacin previa a la
ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra fue la directiva 012-2000-CG/OATJ-PRO, a
travs de la cual la Contralora General de la Repblica estableci los lineamientos para cautelar
el adecuado procedimiento de control previo. Dado que la referida directiva era anterior a la Ley
Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, a la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y a su reglamento, fue modificada por la directiva
01-2007-CG/OEA.
9 Cabe sealar que la directiva 01-2007-CG/OEA hace referencia al 10%; sin embargo, como hemos
visto actualmente, el lmite establecido es del 15%.
66
En esta directiva se seala expresamente que para los fines del control
gubernamental, se considera prestacin adicional de obra a la ejecucin
de trabajos complementarios y/o mayores metrados no considerados en
las bases de la licitacin o en el contrato respectivo, y que resultan indispensables para alcanzar la finalidad del contrato original. En ese sentido, el presupuesto adicional de obra es el mayor costo originado por la
ejecucin de prestaciones adicionales de obra.
Ahora bien, para el clculo del porcentaje de incidencia acumulado,
la directiva 01-2007-CG/OEA seala que las Entidades acumularn
el monto total de los presupuestos adicionales de obra autorizados, incluyendo el que se encuentra en trmite, y el monto de aquellos presupuestos deductivos derivados de las sustituciones de obra directamente
vinculadas con las partidas de obras adicionales, siempre que ambas respondan a la misma finalidad programada.
327
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
Otro aspecto importante que regula la referida directiva es el de las causales de procedencia de las prestaciones adicionales de obra, al indicar
que:
Hechos por su naturaleza imprevisibles al formularse las bases de la licitacin o celebrarse el correspondiente contrato, y hechos fortuitos o de
fuerza mayor producidos con posterioridad a la suscripcin del contrato
de obra.
Errores, omisiones o deficiencias en el expediente tcnico de la obra.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
[] procede la autorizacin previa a la ejecucin y al pago de presupuestos adicionales de obra, slo en casos originados por la cobertura de
mayores costos orientados a alcanzar la finalidad del contrato y siempre
que sean derivados de:
328
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
66
Como se puede apreciar, este es un tema muy importante en la medida
de que marca la lnea con respecto a los adicionales, entre aquellos cuyas controversias s son susceptibles de ser sometidas arbitraje y aquellos
cuyas no15.
Son susceptibles de arbitraje, en resumen, en materia de bienes y servicios, cuando estos adicionales no superen el 25% del monto de tales
bienes y servicios, y, al tratarse de obras, cuando dichos adicionales no
superen el 15% del monto total del contrato original. En los otros casos,
cuando superen estos porcentajes y hasta los lmites sealados por la
propia Ley de Contrataciones del Estado, tales adicionales requerirn la
aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica, conforme
con el quinto prrafo del citado artculo 41 de la Ley de Contrataciones
del Estado.
329
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
la Repblica [] (el subrayado es nuestro). La norma guardaba absoluto silencio sobre cul era la
consecuencia en caso la Contralora General de la Repblica denegara el pago del adicional, a pesar
de que el adicional ya se haba ejecutado. Ello gener que luego se modificara la normativa y se
estableciera que la aprobacin previa de la Contralora General de la Repblica era no solo para el
pago del adicional, sino tambin para la ejecucin misma del adicional.
15 Cabe sealar que este tema tambin estuvo regulado por el artculo 41 de la antigua Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, decreto supremo 083-2004-PCM, que estableca
que Dicha disposicin [la de la clusula de solucin de controversias] no resulta aplicable a las
controversias surgidas en la ejecucin de adicionales de obra, metrados no previstos contractualmente
y mayores prestaciones de supervisin, respecto de las cuales la Contralora General, ejerce el
control previo y sern resueltas por sta de acuerdo a los procedimientos establecidos por el indicado
Organismo Supervisor de Control para el efecto. Ahora bien, tanto la actual como la antigua Ley de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado se diferencian del decreto supremo 012-2001 en que este
solo especificaba la obligatoriedad del arbitraje como mecanismo de solucin de controversias para
los contratos con el Estado y no exclua a los adicionales de obra como materia arbitrable cuando la
Contralora General de la Republica ejerca el control previo.
16 A entender de Campos Medina, la intencin de la administracin de prohibir el uso del arbitraje
para resolver este tipo de controversias demuestra que la referida administracin no se encuentra
satisfecha con los resultados de estos procesos. Ms all de los argumentos esgrimidos para intentar
justificar esta prohibicin, queda claro a entender del citado autor que la administracin no
adoptara una medida tan radical si los tribunales arbitrales conformados para resolver este tipo
de controversias estuvieran en su mayora respaldando la posicin del Estado. Campos Medina,
Alexander. Ob. cit., p. 3.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
330
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
66
contrato de obra, mucho menos puede convertir una prestacin pactada
como onerosa en gratuita. Por lo tanto, si el contratista reclama y obtiene un laudo favorable que solo hace respetar sus derechos en el contrato
en cuestin, cmo puede esto infringir el ius imperium del Estado?20
Sostener lo contrario nos enfrentara con serias contradicciones de ndole prctica y legal. Por ejemplo, si la Contralora General de la Repblica
est de acuerdo en que la obra adicional era en efecto necesaria, pero
deniega el pago simplemente por haberse ejecutado antes de requerirse
las autorizaciones de dicho rgano de control o por cualquier otro
defecto de forma, cmo puede un laudo que reconoce al contratista
el derecho al justo valor de esta obra ya ejecutada ser contrario al ius
imperium de la Contralora? 21
331
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
Por otro lado, Cantuarias22 seala que el argumento de que a travs del
arbitraje se podran modificar los montos autorizados por la Contralora
General de la Repblica carece de sustento, ya que la decisin de dicho
organismo de control tambin podra ser modificada por el Poder Judicial.
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
332
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
66
la decisin a travs del proceso contencioso administrativo (impugnacin judicial).
II . C o n c l u s i o n e s
Entre los pases que contienen normas particulares sobre la participacin del Estado en el arbitraje o en algn medio alternativo de solucin
de conflictos, encontramos al Per, con una completa legislacin sobre
la materia.
En efecto, uno de los aspectos que revolucion la administracin de justicia en el pas fue la disposicin contenida en el artculo 41 de la antigua
Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (ley 26850 del ao
1998), que estableci la solucin de controversias por primera vez
como una de las clusulas obligatorias en los contratos de adquisiciones
y contrataciones. Las posteriores leyes y reglamentos han mantenido la
regla de incluir la clusula obligatoria de solucin de controversias.
333
El arbitraje y
los adicionales
de obra
Arbitration
and additional
work
M a r i o C a s t i l l o F r e y r e / R i ta S a b r o s o M i n aya
N 66, 2011
pp. 335-350
CONTENIDO: INTRODUCCIN. I. CONTRATACIN PBLICA Y SOSTENIBILIDAD. II. PERSPECTIVA TICA DE LAS COMPRAS SOSTENIBLES. III. POLTICA DE COMPRAS PBLICAS SUSTENTABLES. IV. BARRERAS Y RETOS
PARA LA IMPLEMENTACIN DE LAS COMPRAS SUSTENTABLES. V. CONSIDERACIONES SOBRE CONTRATACIONES Y COMPRAS EN NUESTRO SISTEMA
LEGAL. VI. EPLOGO.
336
I n t r o d u cc i n
En reiteradas oportunidades hemos afirmado acerca de cmo las modernas tendencias del pensamiento, as como de la prctica social y
poltica, relacionadas con la cuestin ambiental y con el enfoque del
desarrollo sostenible, impactan de manera creciente y significativa en
los sistemas jurdicos contemporneos1. Como no poda ser de otra
manera, esto se ha traslucido en el campo del Derecho administrativo mediante mltiples aristas jurdicas, tanto intradisciplinarias2 como
interdisciplinarias3.
En efecto, en este escenario jus administrativo se puede advertir un sinfn de consideraciones jurdico ambientales relativas a la organizacin
territorial del Estado y a su funcionamiento (gestin ambiental), a la
administracin y la proteccin ambiental, a la responsabilidad administrativa y la subsecuente represin infraccional (dao ambiental en sede
administrativa), a la informacin, participacin y acceso a la justicia administrativa (derechos de acceso ciudadano en materia ambiental), a
las tcnicas de regulacin, limitacin y control (control y fiscalizacin
ambiental), a las tcnicas de incentivo o fomento econmico (instrumentos de gestin ambiental), a los instrumentos de mercado (instrumentos econmicos de gestin ambiental), a los procedimientos, actos y
contratos administrativos (contratacin sostenible, compras verdes),
entre otras formas de intervencin o actuacin del sistema pblico.
Evidentemente, estamos ante un mbito disciplinario de gran complejidad, como consecuencia de la pluralidad de instancias creadoras de
Derecho en este sector, la abundancia de normas y su desigual contenido en cuanto al desarrollo de las tcnicas de proteccin4.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
En este marco general, nos interesa realizar una aproximacin a la dimensin ambiental de las contrataciones con el Estado5 al partir de la
1 Foy Valencia, Pierre. En busca del Derecho ambiental. En Derecho y ambiente: aproximaciones y
estimativas. Lima: Fondo Editorial PUCP, 1997, pp. 37-170.
2 Una expresin la encontramos en el ya lejano trabajo colectivo tributo al insigne doctor D. Ramn
Martn Mateo, coordinado por Sosa Wagner, Francisco. El Derecho administrativo en el umbral del
siglo XXI: homenaje al profesor Dr. D. Ramn Martn Mateo. Valencia: Tirant lo Blanch 2000, 3 v.
3 Ortega lvarez, Lus Ignacio et al. Lecciones de Derecho del medio ambiente. Valladolid: Lex Nova,
2005.
4 Mora Ruiz, Manuela. Tendencias del Derecho administrativo ambiental: anlisis de legislacin y
jurisprudencia. Derecho y Conocimiento: Anuario Jurdico sobre la Sociedad de la Informacin y
del Conocimiento, N 2, 2002, pp. 419-436. Vase tambin en <www.uhu.es/derechoyconocimiento/
DyC02/DYC002_C04.pdf>.
5 Por contrato de Estado se entiende aquel celebrado entre el Estado o una entidad estatal, que,
en el contexto del documento de la unctad, puede definirse como cualquier organizacin creada
en virtud de la ley en un Estado a la que se confiere el control de una actividad econmica, y un
nacional extranjero o una persona jurdica de nacionalidad extranjera. Los contratos de Estado
pueden abarcar una amplia variedad de temas, incluidos los acuerdos de prstamos, los contratos
de adquisicin de suministros o servicios, de empleo o grandes proyectos de infraestructura, como
la construccin de autopistas, puertos o presas. Una de las ms habituales formas de contratos de
Estado consiste en el contrato de explotacin de recursos naturales, a veces denominado contrato
de concesin, aunque, segn Brownlie (2003: 522), no sea este un trmino tcnico riguroso en la
materia. Estos acuerdos ocupan un importante lugar en los sectores de los recursos naturales de
66
afirmacin de la existencia de diversos procesos o tendencias de la ambientalizacin o de la sostenibilidad de los tpicos jus administrativistas
hoy en da.
I . C o n t r ata c i n p b l i c a y s o s t e n i b i l i d a d
Refiere Marta Oller Rubert6 que La evolucin del derecho de contratos
y su progresiva importancia en el mbito comunitario puede estudiarse,
por tanto, de manera paralela al papel cada vez ms relevante que estn
adquiriendo los temas ambientales. En ese sentido se advierte una vinculacin necesaria entre la contratacin pblica y el ambiente; es decir,
estamos ante lo que se ha convenido en denominar la ecologizacin de
la contratacin pblica7. As pues, como lo refiere la gua de contratacin y compra publica sostenible del gobierno de Canarias8:
337
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
6
7
8
9
los pases en desarrollo. Tradicionalmente, dichos sectores han representado la principal fuente de
ingresos de las economas nacionales, a menudo sujetos al control estatal, de manera de que los
nuevos agentes extranjeros para ingresar al sector debieron celebrar contratos con la entidad estatal
que ejerca el control. Vanse al respecto las conferencias de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo Contratos de Estado. Coleccin de publicaciones de la unctad sobre temas relacionados
con los acuerdos internacionales de inversin Naciones Unidas. Nueva York y Ginebra, 2004.
En La inclusin de clusulas ambientales en la contratacin pblica. Revista Catalana De Dret
Ambiental, vol. I, N 1, 2010, pp.1-34.
Libro Verde sobre la poltica de productos integrada, 2001, p. 16.
En <http://www.islascanarias.eu/agenciasostenible/doc/servicio_doc/guia_tematica_contratacion_
sostenible.pdf p3>.
La perspectiva ambiental es un enfoque que pretende integrar el respeto al medio ambiente en
todas las etapas del procedimiento de contratacin, con el objetivo de reducir el impacto negativo en
la salud humana y en la degradacin medioambiental. La compra sostenible satisface las necesidades
de las personas consumidoras finales a travs de la adquisicin de un producto que proporciona los
mayores beneficios posibles para el medio ambiente y la sociedad. Se trata, en definitiva, de que las
administraciones pblicas tengan en cuenta criterios ambientales en la seleccin del producto y/o la
empresa proveedora. Gua de Contratacin y Compra Pblica Sostenible del Gobierno de Canarias, p. 4.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
338
P i e r r e F o y Va l e n c i a
66
I.2. Espaa
339
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
I.3. Chile
La directiva de contratacin pblica 9, Instrucciones para la Contratacin de Bienes y Servicios Incorporando Criterios de Eficiencia Energtica (Santiago, 14 de marzo de 2008), est orientada a distintos organismos para que consideren como variable en los procesos de adquisicin
la inversin inicial de un determinado bien o servicio, as como, en forma adicional, los costos de pago mensual de los servicios energticos
(iluminacin, climatizacin, transporte, etctera). Recomienda a los
compradores evaluar las compras de productos tanto por las inversiones
iniciales como por los costos de operacin a lo largo de la vida til de los
productos y en los plazos totales de los contratos de servicios de electricidad, gas, transportes u otros, siguiendo las pautas que se presentan a
continuacin.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
340
P i e r r e F o y Va l e n c i a
En octubre de 2004, en la ciudad de Sendai, Japn, ms de 50 expositores y 1000 delegados provenientes de 37 pases se reunieron en la
Primera Conferencia Internacional sobre Compras Verdes. Al final de
dicha conferencia, firmaron una declaracin que enfatiza la importancia
de usar la fuerza de las compras para crear mercados menos contaminantes para empresas menos contaminantes. Tambin invita al sector
pblico de todos los pases a implementar programas de compras pblicas verdes. En ella se formaliza la creacin de la Red Internacional sobre
Compras Verdes15.
13 Ibd., p. 58.
14 Puede hallarse ms informacin sobre esta herramienta en <www.cec.org/eco-sat/Home.aspx>.
Vase tambin el Manual para la Implementacin de Compras Verdes en el Sector Pblico de Costa
Rica. Cegesti. San Jos: cegesti, 2008, p. 30.
15 Puede hallarse ms informacin sobre la declaracin y esta iniciativa en <www.igpn.org/>.
66
I.7. Iniciativas de Economa Alternativa y Solidaria
(ideas ), bakeaz y compra y contratacin pblica
responsable16
I.7.1. Qu es la compra y contratacin pblica responsable?
341
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
P i e r r e F o y Va l e n c i a
dar ms coherencia a su funcin pblica, al relacionar las polticas sociales y ambientales con su propio consumo de servicios y
suministros;
convertirse en referentes de consumo sostenible para la sociedad
y promover con ello un efecto multiplicador de estas polticas;
cumplir con las convenciones internacionales apoyadas por los
estados, como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos o las Convenciones Fundamentales de la Organizacin Internacional del Trabajo;
lograr la sostenibilidad y efectividad de las polticas sociales y ambientales, e insertar el compromiso social y ambiental como un
eje transversal de las polticas de contratacin pblica; y
contribuir a la adaptacin del tejido social y empresarial a los
nuevos desafos a los que se tendrn que enfrentar en el nuevo
siglo, como el cambio climtico o el aumento de la pobreza, y as
convertirlos en parte de la solucin.
342
P i e r r e F o y Va l e n c i a
66
343
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
P i e r r e F o y Va l e n c i a
344
P i e r r e F o y Va l e n c i a
IV . B a r r e r a s y r e t o s pa r a l a i m p l e m e n ta c i n
d e l a s c o m p r a s s u s t e n ta b l e s
La literatura sobre compras sostenibles presta mucha atencin a este
aspecto, que puede convertir todo el enfoque en un mero discurso proposicional sin plasmacin concreta. Por ende, es determinante sindicar
a modo de tendencia en dnde radican las barreras y los desafos de las
polticas de compras verdes. Veamos algunos alcances25:
Falta de definiciones claras. En los procesos de compras pblicas
sustentables, suelen ofrecerse confusiones tcnicas en la identificacin de si un producto es o no ambientalmente amigable o
socialmente respetuoso.
El precio es lo que importa. Tradicionalmente, en la mayora de los
casos el criterio principal de eleccin para adquirir o no un producto o servicio ha sido su costo o precio. Estamos, pues, ante un
reto de prcticas que actan a modo de frenos e inercias; revertir
tales concepciones es todo un reto en las instituciones pblicas.
La lgica del costo-beneficio de un producto tendra que reorientarse, por ejemplo, hacia la preferencia de aquel producto que
tenga un mayor ciclo de vida y que, por ende, resultara ser ms
econmico en el tiempo.
Sistema interno de compras. Por lo general, las entidades pblicas
cuentan con sistemas operativos e informatizados que les permiten operar un proceso de compras pblicas ms rpido; lo importante radica en cmo insertar criterios de sostenibilidad en estas
dinmicas.
Desconocimiento del tema ambiental. Ni los ciudadanos ni los
empleados y funcionarios pblicos cuentan an con una formacin
efectiva en temas y criterios ambientales, a pesar de la progresiva
entronizacin e importancia que adquiere en nuestros das.
Carecen de informacin especializada para decidir o sugerir
24 Foy Valencia, Pierre. Bases conceptuales a modo de fuentes materiales para juridificar los negocios
ambientales. Ius et Praxis. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, N 40,
2009, p. 357.
25 Apra. Ob. cit.
66
criterios de sostenibilidad aplicables a diferentes mbitos de la
funcin pblica.
Barreras legales. Muchas veces la normativa legal de las instituciones pblicas constituye un freno para el proceso de compras por
ser demasiado complicada o burocrtica, lo cual dificulta la posibilidad de insertar estos criterios de sostenibilidad. Ciertamente,
a ello se suma el imperativo de una voluntad poltica (ambiental).
Carencia de productos sustentables en el mercado local. Cabe que
el mercado local no cuente con la variedad suficiente de productos con certificacin verde o que no cumplan con los criterios de
sustentabilidad. Es un aspecto que no solo recae en la actuacin
de la administracin pblica.
Costo. Existe la creencia generalizada de que la adquisicin de
productos o servicios sostenibles conlleva mayores costos, en desmedro de los beneficios institucionales. No obstante lo extendido
de dicha creencia, cabe concebir estrategias orientadas a minimizar los costos. Es el caso de las compras estrictamente necesarias
o compras conjuntas interinstitucionales.
345
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
V . C o n s i d e r a c i o n e s s o b r e c o n t r a t a c i o n e s
y compras en nuestro sistema legal
Podemos derivar la base legal ambiental general para la actuacin pblica de los alcances constitucionales, de la Ley General Ambiental, de la
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, de la Ley de Bases de la Descentralizacin, de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, de la Ley Orgnica de Municipalices, de la Ley Marco del Sistema Nacional de Gestin
Ambiental y su Reglamento, de la Ley del Ministerio del Ambiente y sus
Reglamento, por citar solo lo esencial26 y que, por motivos de espacio,
no podemos desarrollar.
Sin embargo, s cabe anotar algunos alcances legales:
Ley Orgnica del Poder Ejecutivo, Ley N 29158
Artculo II.- Principio de servicio al ciudadano
Las entidades del Poder Ejecutivo estn al servicio de las personas y de
la sociedad; actan en funcin de sus necesidades, as como del inters
general de la nacin, asegurando que su actividad se realice con arreglo
a: 4. Sostenibilidad ambiental: la gestin se orienta al uso racional y
sostenible de los recursos naturales.
26 Foy Valencia, Pierre. El Derecho ambiental peruano y la Ley General del Ambiente, Ley 2861: un
estado de la cuestin. En Alberto Bolvar et al. Ensayos jurdicos contemporneos: testimonio de una
huella acadmica. Lima: Pacfico Editores, 2006.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
TTULO PRELIMINAR
346
En este contexto general, cabe traer a colacin un estudio pormenorizado acerca de la inclusin de criterios medioambientales en las bases
administrativas, a la luz de la nueva Ley de Contrataciones del Estado,
efectuado por Cristhiam Len Orozco, al cual nos remitimos27:
P i e r r e F o y Va l e n c i a
66
interpretativo e integrador para la aplicacin del Decreto emitido as
como de su respectivo Reglamento, prximo a publicarse28.
Al respecto, el citado autor considera que, en cuanto a las clusulas ambientales en la Ley de Contratacin y Adquisicin del Estado, se deben
considera los siguientes criterios:
a. Anlisis del mercado
347
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
P i e r r e F o y Va l e n c i a
348
P i e r r e F o y Va l e n c i a
VI . E p l o g o
Como refiere Romero Prez, el consumo de los gobiernos representa
una gran parte del consumo total mundial (se afirma que representan
aproximadamente 15% del PIB en pases occidentales). De all la importancia de que los gobiernos, en tanto cumplen su rol de consumidores,
apliquen criterios ambientales dentro de sus procesos de contratacin,
debido a que sirven como modelos de comportamiento para otros actores socioeconmicos29. Sobre esta lnea, consideramos que en nuestro
sistema legal hay que entronizar estos enfoques en el marco de aplicacin de las polticas ambientales nacionales, regionales y locales30.
29 Romero Prez. Las compras verdes. Enfoque ambiental en la contratacin pblica. Revista de
Ciencias Jurdicas, N 120, septiembre-diciembre de 2009, p. 136.
30 Cabe tener presente que los beneficios de las compras pblicas sustentables se pueden clasificar en:
lo social: a) garantizar adecuadas condiciones laborales para los contratistas y obreros que trabajan
en obras pblicas; b) garantizar que se est adquiriendo un bien y/o servicio de calidad; c) asegurar
el acceso a la gente con capacidades diferentes a iguales condiciones y oportunidades laborales;
d) dar nuevas oportunidades de trabajo a grupos marginales; e) apoyar acciones de comercio justo.
Estos requisitos se pueden establecer en los pliegos de condiciones o carteles, para la compra
del bien o del servicio en cuanto a: beneficios polticos y salud: a) cumplimiento de la legislacin
ambiental; b) el Estado se ocupa de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos; c) predicar con el
ejemplo en lo sustentable y en lo ambiental; d) se demuestra el compromiso de la autoridad pblica
con el desarrollo sustentable a travs de acciones concretas y efectivas; e) mejora en la imagen de
la institucin estatal ante la sociedad.
66
Anexo
349
Consideraciones
sobre la
contratacin
pblica
sostenible
(verde)
Considerations
on sustainable
public
procurement
(green)
De hecho cada vez ms gobiernos, nacionales, provincia les y locales, estn abandonando la mentalidad de el precio ms bajo, la mejor oferta,
siempre gana, a favor del enfoque ms flexible de mejor valor Y este
concepto puede encuadrarse en el de la oferta ms conveniente, que
establece el marco normativo para las compras pblicas en la Administracin Pblica Nacional en Argentina.
Algunas veces se utilizan distintos calificativos para denominar la misma prctica de compra, mientras que otras veces el uso de unos u otros
31 Oficina Nacional de Contrataciones de Argentina. Manual de Compras Pblicas Sustentables
2010. Argentina, pp. 5-8.
P i e r r e F o y Va l e n c i a
P i e r r e F o y Va l e n c i a
350
N 66, 2011
pp. 351-369
N o ta s i n t r o d u c t o r i a s
Pretendo en este ensayo abordar de manera panormica algunos aspectos
referidos a los contratos administrativos en Brasil, para verificar, en un
primer momento, la regulacin nacional y, en un segundo momento, las
cuestiones jurisprudenciales que vienen orientando el debate jurdico
nacional.
* Es juez de la Corte del Estado de Rio Grande do Sul, doctor en Derecho y profesor de la Universidad
de Santa Cruz do Sul. Tambin es profesor visitante en la Universit Tulio Ascarelli - Roma Tr, en
la Universidad de La Corua (Espaa) y en la Universidad Buenos Aires, adems de profesor en la
Escuela Nacional de Formacin de la Magistratura (Escola Nacional de Formao e Aperfeioamento
da Magistratura enfam), miembro de la Red de Derechos Fundamentales (redir) del Consejo
Nacional de Justicia de Brasilia, coordinador cientfico del Ncleo de Investigacin Judicial de la
Escuela Nacional de Formacin de la Magistratura (Brasilia) y Consejero del Observatorio Brasileo
de Justicia.
352
R o g r i o G e s ta L e a l
Bajo este marco conceptual, es interesante observar cmo Celso Antonio Bandeira de Mello2 distingue entre los contratos administrativos
propiamente dichos y los contratos de Derecho privado de la administracin; los primeros se rigen por el Derecho administrativo y los segundos por las normas del Derecho privado. Como ejemplo de un contrato
administrativo propiamente dicho, cita la concesin de un servicio pblico y, como ejemplo de un contrato de Derecho privado de la administracin, menciona la compra-venta3.
Ya Maria Sylvia Zanella Di Pietro ha sustentado la existencia de contratos administrativos en el sentido amplio empleado por la ley 8.666/93
1 En este sentido, vanse los trabajos de Lima, Ruy Cirne. Princpios de Direito administrativo. Porto
Alegre: Globo, 1984; Martins, Lcio. Reforma da administrao pblica e cultura poltica no Brasil:
uma viso geral. Brasilia: Enap, 1997; Medauar, Odete. Direito administrativo moderno. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1998.
2 Bandeira de Mello, Celso Antnio. Curso de Direito administrativo. So Paulo: Malheiros Editores,
2006, p. 439.
3 Lcia Valle Figueiredo sostiene la posibilitad del ordenamiento nacional de contar con modalidades
distintas de contratos administrativos, pues existen los llamados contratos da administracin pblica
que estn bajo una mayor influencia de las normas Derecho privado, aunque an sufran fuerte
interferencia del derecho pblico; y los llamados contratos administrativos, que estn enteramente
sujetos al Derecho pblico. En Figueiredo Valle, Lcia. Curso de Direito administrativo. So Paulo:
Malheiros, 1999, p. 467.
66
y de contratos administrativos en sentido estricto, los cuales abarcan
solamente aquellos acuerdos en los que la administracin es parte bajo
el rgimen pblico, derogatorio y exorbitante, fuera del Derecho comn.
Sin embargo, seguidamente arriba a la conclusin de que el contrato
administrativo en sentido amplio ha quedado casi totalmente derogado,
dado que el legislador ha determinado que en la mayora de los contratos en los que la administracin es contratante mantiene su supremaca
sobre la contraparte privada4.
De cualquier modo, hasta los administrativistas ms liberales como Carlos Sundfeld han sostenido que en cualquier caso, la regla es clara: los
contratos de la Administracin, listados o no en los artculos 1 e 62,
prrafo 3, estn bajo al rgimen tpico del contrato administrativo en
sentido estricto.5
Con base a este razonamiento, este renombrado administrativista ha
insistido en que los privilegios concedidos a la administracin estn vinculados con la prctica de actos unilaterales, inherentes a las competencias pblicas que inciden sobre el objeto del contrato. Es solo por este
motivo que en las clusulas contractuales o en las normas referentes a
los contratos celebrados por la administracin pblica se prescinde de
menciones especficas a los privilegios, pues estos de desprenden de la
naturaleza pblica e indisponible del objeto, que ya fue objeto de ley
federal6.
353
Consideraciones
crticas sobre
el contrato
administrativo
en Brasil
Critical
considerations
on the
management
contract in
Brazil
A pesar de que esta interpretacin doctrinal de los contratos administrativos es minoritaria en nuestro escenario nacional, no puede negarse
que estos difieren de las relaciones contractuales privadas, sea porque
una o ambas partes son entes de la administracin pblica o porque
el objeto del contrato siempre involucra el inters pblico, con lo cual
queda fuera del mbito del Derecho civil y sometido al rgimen jurdico
del Derecho pblico.
De esta forma, lo que caracteriza al contrato administrativo no es solo la
finalidad, el objeto o el inters pblico. Es, sobre todo, la participacin de
la administracin actuando publicae utilitatis lo que deroga las normas de
Derecho privado y, bajo la gida del Derecho pblico, tipifica al contrato
4 Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. So Paulo: Atlas, 2001, p. 241.
5 Sundfeld, Carlos Ari. Licitao e contrato administrativo. So Paulo: Malheiros, 1995, p. 204.
6 Hago referencia a ley federal 8666/93 y sus modificaciones.
R o g r i o G e s ta L e a l
354
R o g r i o G e s ta L e a l
Y por qu sucede esto? Esto deriva del hecho que la naturaleza del objeto
de la administracin pblica (el inters pblico), no se identifica con la voluntad/propiedad del administrador o del Estado sino, ms bien, pertenece
al titular ltimo de la soberana material: la sociedad. De esta manera,
dado que la administracin no detenta la titularidad del bien pblico
que se define aqu como el inters pblico, les es posible hacerse cargo
solamente de la gestin del patrimonio por delegacin de competencias9.
Esta gestin, a su vez, tambin est condicionada por los objetivos y finalidades predefinidas, constitucional e infraconstitucionalmente10.
En el plano constitucional, hay que sealar las disposiciones del ttulo
primero de la Constitucin Federal (artculos 1 a 4), denominadas Principios fundamentales, que definen la Repblica Federativa Nacional
como un Estado democrtico de Derecho y establecen sus fundamentos, objetivos e principios11. Estos principios, por un lado, sirven como
7 Meirelles, Hely Lopes. Licitaes e contratos administrativos. So Paulo: Malheiros, 2004, p. 156.
8 Cretella Jr., Jos. Os cnones do Direito administrativo. Revista de Informao Legislativa, N 97,
Janeiro/Maro de 1988, pp. 05/52, Brasilia.
9 En este sentido, vase Figueiredo, Lucia Valle. Curso de Direito Ob. cit., p. 63. De igual modo,
Alessi, Renato. Instituciones de Derecho administrativo. Buenos Aires: Casa Editorial, 1990; Bielsa,
Rafael. Derecho administrativo. Buenos Aires: La Ley, 1975; Bonnard, Roger. Prcis de Droit
administratif. Pars: Libraire du Recueil Sirey, 2001; Cavalcanti, Themstocles Brando. Tratado de
Direito administrativo. So Paulo: Freitas Bastos, 1986.
10 He tratado este tema en mi libro Estado, administrao pblica e sociedade: novos paradigmas.
Livraria do Advogado, 2008.
11 Conforme discut en mi libro Teoria do Estado: cidadania e poder poltico na modernidade. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
66
muro de contencin contra actos antidemocrticos y violaciones a los
derechos fundamentales, y deben ser respetados por todos en cualquier
condicin; por otro lado, constituyen objetivos a ser logrados por las
autoridades a quienes se asignan tales responsabilidades, en particular,
las autoridades estatales. En efecto, las disposiciones constitucionales
programticas, aun cuando carecen de eficacia real, no pueden dejarse
fuera de la sensibilidad del mercado y las relaciones de produccin. Por
el contrario, deben contar con la mediacin estatal-gubernamental del
Estado democrtico de Derecho, en sentido proveedor/interventor y,
por supuesto, con la capacidad de movilizacin y dilogo de la sociedad
civil organizada.
Los principios fundamentales, junto con las disposiciones del artculo
37 de la Constitucin de 1988 y otros preceptos dispersos en este texto,
en cuanto normas vinculantes, predeterminan todas las acciones del Estado (creacin y desarrollo de polticas pblicas, actos administrativos,
legislativos y judiciales) de acuerdo con las pautas, lmites y direcciones
derivados de tales principios. De esta forma, es posible afirmar, en trminos metodolgicos, que el acercamiento y la elaboracin de los actos
administrativos deben venir siempre y continuamente precedidos
de los exmenes de constitucionalidad y legalidad que se realizarn por
medio de su confrontacin con los fundamentos y objetivos del Estado
democrtico de Derecho brasileo, descritos en tales principios y reglas
jurdicas.
355
Consideraciones
crticas sobre
el contrato
administrativo
en Brasil
Critical
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Brazil
12 Que se define aqu como pertenecientes a la supremaca del inters pblico de la mayor parte de la
poblacin y su indisponibilidad.
13 El Consejo de Estado francs, al tratar de cuestiones administrativas desde esta perspectiva, ya
ha sealado que un acto administrativo o reglamento que viola un principio jurdico configura el
mismo tipo de invalidez que la violacin de una norma positiva. En este sentido, vase la obra de
Rivero, Jean. Droit administratif. Pars: Dalloz, 1981, p. 135. En Brasil, por ejemplo, el Tribunal
Superior de Justicia ha afirmado que los principios y derechos fundamentales a la vida y la salud
son derechos subjetivos inalienables, reconocidos constitucionalmente, cuya primaca, en un Estado
democrtico de Derecho como el nuestro, que reserva especial proteccin a la dignidad humana,
debe superar cualquier tipo de restricciones legales. Recurso especial 836913/RS, recurso especial
2006/0067408-0, 1 Turma, relator Min. Luiz Fux, juzgado el 08 de mayo de 2007 y publicado en el
Dirio de Justia del 31 de mayo de 2007.
R o g r i o G e s ta L e a l
Los actos administrativos como gnero deben ajustarse a los mencionados principios, pues estos constituyen la condicin de su existencia; son la causa o fuente del propio sistema jurdico y del Estado. As,
una posible violacin de estos principios por los actos administrativos
implica su ilicitud e ilegitimidad, lo que puede ser objeto de investigacin por la va administrativa o por la jurisdiccional13.
356
En vista de estas consideraciones es que se ha afirmado que, una vez formado por la voluntad humana libre, el inters particular es disponible,
y se halla sujeto nicamente a las restricciones impuestas por la norma
jurdica vase que la disponibilidad impera en el campo del Derecho
privado, pues est sometida a la voluntad del dominus; se diferencia del
inters pblico precisamente porque este es conformado por la finalidad
pblica previamente fijada por el ordenamiento jurdico vinculante que
la rige. Si en el Derecho privado prevalece la voluntad, en el Derecho
administrativo la finalidad es el elemento informador de las posibilidades de accin u omisin estatal14.
En el plano infraconstitucional, es la ley federal 8.666/93 (artculo 54) y
sus modificatorias delimitan los contornos normativos del contrato administrativo nacional.
R o g r i o G e s ta L e a l
Entre los muchos temas polmicos que trae la regulacin de los contratos administrativos, una de las cuestiones ms candentes refiere a lo
que denomino las clusulas institucionales, que seguidamente pasar
a examinar, para luego delimitar de la mejor manera las posibilidades
de subsuncin de las causas de invalidez, ineficacia e inexistencia de los
negocios jurdicos practicados por la administracin pblica, as como
las situaciones en que la resolucin de estos se impone.
II . L a d i f c i l c o m p r e n s i n d e l a s c l u s u l a s
institucionales
de
los
c o n t r at o s
a d m i n i s t r at i v o s e n B r a s i l
En Brasil, hace mucho tiempo, la interpretacin doctrinal ms tradicional sobre los contratos administrativos ha sostenido que, por involucrar intereses pblicos indisponibles y contar con el poder pblico como
contratante, sus clusulas reclaman un carcter peculiar, que en nada
desbordan el sistema jurdico nacional, sino, por el contrario, se encuentran regulado por este. Considerando que la administracin pblica, por
lo general, solo posee poderes institucionales como herramienta para
realizar la finalidad a la cual est inseparablemente vinculada de ah
la afirmacin de que desempea un munus pblico, tiene, en realidad,
deberes-poderes y encuentra la tnica, conforme lo sealan Bandeira de
Mello15 y Alessi16, en los deberes.
Por estas razones, se imponen cautelas especiales cuando se encuentran
en juego recursos e intereses pblicos, sin descuidar, por supuesto,
los derechos subjetivos de terceros igualmente protegidos por el
14 Vese el texto de Di Cammerata, Roehrssen. I Contratti della publica amministrazione. Boloa:
Nanichelli Editore, 1989.
15 Bandeira de Mello, Celso. Curso de DireitoOb. cit., p. 57.
16 Alessi, Renato. Principi di Diritto amministrativo. Miln: Giuffr, 1990, p. 82.
66
ordenamiento jurdico nacional. La ecuacin que se construir en virtud
de estos factores, por una parte, ser mediada por los principios y las
normas constitucionales e infraconstitucionales vigentes; y, por otra
parte, estar sujeta a juicios razonables aplicables a cada caso concreto.
Pretendo, pues, denominar a las posibles clusulas contractuales de proteccin de los intereses pblicos como clusulas institucionales17 ya que
efectivamente representan contenidos ubicados por encima de la libertad de las partes involucradas en el contrato, e imponen formalidades y
contenidos. Adems, como ya he dicho, si estas clusulas exceden el Derecho comn para reconocer una condicin especial a la administracin
pblica, por lo general, constituyen restricciones a las ventajas o poderes
que podra tener el contratista, que derivan de normas jurdicas vlidas
e eficaces que demandan, adems, de una interpretacin y aplicacin
sistemtica e integrada a todo el sistema jurdico.
357
Consideraciones
crticas sobre
el contrato
administrativo
en Brasil
Critical
considerations
on the
management
contract in
Brazil
17 Me voy a referir a lo que la doctrina brasilea del Derecho administrativo arriba citada llama de
clusulas exorbitantes. Yo prefiero tratarlas como preceptos de regulacin institucional, pues fueron
normativamente establecidos por ley federal, a toda la administracin pblica en Brasil, como peticin
de principio en la gestin de un inters que reclama trato y proteccin especiales en vista de sus
peculiaridades.
18 Se refiere al artculo 58 de la ley 8666/93, que dispone: El rgimen jurdico de los contratos
administrativos establecido por esta Ley a la Administracin, con relacin a ellos, la prerrogativa
de: I-modificarlos, unilateralmente, para adaptarse mejor a los fines del inters pblico, respetando
los derechos del contratista; II rescindirlos de manera unilateral en los casos especificados
en el numeral I del artculo 79 de esta Ley; III supervisar su ejecucin; IV - aplicar sanciones
motivadas por el incumplimiento total o parcial del contrato; Ven los casos de servicios esenciales,
ocupar temporalmente los bienes muebles, inmuebles, personal y servicios vinculados al objeto del
contrato, en la hiptesis de que haya la necesidad de garantizar la apuracin de faltas por parte
del contratista, as como en la hiptesis de rescisin del contrato administrativo. 1o Las clusulas
econmico-financieras y monetarias de los contratos administrativos no podrn ser alteradas sin
previo consentimiento del contratista. 2oEn la hiptesis del numeral I de este artculo, las clusulas
econmico-financieras del contrato debern ser revisadas para mantener el equilibrio contractual.
R o g r i o G e s ta L e a l
modificar unilateralmente las condiciones del contrato para asegurar una mejor adecuacin a las finalidades del inters pblico,
al respetar los derechos del contratista;
rescindirlo unilateralmente en los casos fijados en el inciso I) del
artculo 79 de la ley;
inspeccionar y controlar su ejecucin;
aplicar sanciones para los casos de cumplimiento parcial o incumplimiento;
en los casos de los servicios esenciales, ocupar temporalmente
bienes muebles, inmuebles, personal y servicios vinculados al objeto contractual, en los supuestos en los que haya necesidad de
garantizar la verificacin de faltas por parte del contratista, as
como en caso de rescisin18.
358
R o g r i o G e s ta L e a l
- contrato de
alteracin del precio
administrativo
2.750,00
por un real
66
del artculo
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Consideraciones
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Critical
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R o g r i o G e s ta L e a l
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R o g r i o G e s ta L e a l
Esta es la razn por la cual la ley 8.666/93 permite que los contratos
administrativos sean enmendados para mantener ese equilibrio (artculo
65, II, d), prrafo 6). En la misma direccin, la Constitucin Federal,
en su artculo 37, XXI, dispone que obras, servicios, compras y ventas
sean contratados con clusulas que establezcan obligaciones de pago, de
forma tal que las condiciones fijadas en la propuesta sean mantenidas.
Celso Antonio Bandeira de Mello22 hizo hincapi en que este equilibrio est disciplinado en otra norma constitucional, que es el artculo
5, XXXVI, que dispone que la ley no perjudicar el derecho adquirido,
el acto jurdico perfecto y la cosa juzgada. Sin duda, la ecuacin econmica-financiera del contrato administrativo constituye un derecho
adquirido del contratista, que no podr ser afectado por las normas que
lo regulan.
Se trata de un principio que protege el valor reajustado en un contrato a
fin de mantener el equilibrio que debe guiar la actividad contratada ante
la carga financiera correspondiente: El tiempo no tiene la capacidad de
modificar o eliminar esta relacin de adecuacin; sin embargo, podrn
22 Bandeira de Mello, Celso. Curso de DireitoOb. cit., p. 563.
66
ocurrir variaciones. Vale la pena poner nfasis en que estas variaciones
jams podrn romper el equilibrio de la ecuacin econmica-financiera
del contrato23.
Evidentemente, es admisible, incluso para el ordenamiento jurdico, que los contratos administrativos en Brasil enfrenten situaciones de inestabilidad generadas por hechos imprevisibles, que configuren una situacin intolerable solamente a una de las partes
o incluso a las dos. De ah resurge la fuerza imperativa de la histrica clusula rebus sic standibus, que impone la inmediata revisin de
lo acordado. Por lo tanto, en el mbito administrativo, cada vez que la
relacin contractual sea desequilibrada por la ocurrencia de un hecho
imprevisible, es justificable la revisin contractual para adaptarlo a la
nueva realidad.
Nuevamente, el enfoque de Celso Antonio resulta preciso:
361
Consideraciones
crticas sobre
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Brazil
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66
artculo 393 del Nuevo Cdigo Civil Brasileo27, el deudor no es responsable por los daos derivados de caso fortuito o fuerza mayor, si no les
dio causa. Mientras la fuerza mayor se presenta como un acto humano
imprevisible e inevitable que impide la ejecucin del contrato, el caso
fortuito representa un evento derivado del azar de la naturaleza, que es
igualmente imprevisible e inevitable28.
En otras palabras, y en teora, si ocurriese el evento de fuerza mayor o de
caso fortuito, evaluado con gran detalle el impacto de la coyuntura en el
negocio jurdico celebrado, el contratista puede alegar que no se puede
esperar el cumplimiento del contrato si, frente a circunstancias ajenas
a su voluntad y la definitiva inestabilidad del acuerdo, el cumplimiento
del contrato resulta imposible o determina la ruina de su empresa.
En cuanto al reajuste de precios, esta posibilidad ocurre cuando existe
previsin expresa en el contrato; de lo contrario, la necesidad de revisin podr derivar de otras causas y justificativas que debern ser examinadas en el caso concreto. Por lo tanto, el reajuste de precios puede ser
traducido como la actualizacin del valor del contrato, relacionada al
aumento de los costos de ejecucin de su objeto frente al curso normal
de la economa.
363
Consideraciones
crticas sobre
el contrato
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Critical
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Brazil
27 Antiguo artculo 1.058 del Cdigo Civil Brasileo de 1916. Alerta el dispositivo actual, en su prrafo
nico, que el caso fortuito y de fuerza mayor se verifican en el hecho necesario, cuyos efectos no se
podran evitar o impedir.
28 En este sentido, vase la obra de Pereira, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito civil. Volumen
1. Forense. Ro de Janeiro: 2003, p. 88 y siguientes. Asimismo Lopes, Miguel Maria de Serpa. Curso
de Direito civil. Volumen 1. Freitas Bastos. Ro de Janeiro: 2001, p. 118 y siguientes.
29 Por consiguiente, si el contrato no establece el reajuste y si no ocurriera ninguno de los supuestos
fijados en el artculo 65, II, d, o en el prrafo 5 del mismo dispositivo, es decir, el aumento de
impuestos o tasas legales, con demostrado impacto sobre los precios, la revisin no ser posible y,
por lo tanto, los precios se mantendrn inmodificables.
R o g r i o G e s ta L e a l
364
R o g r i o G e s ta L e a l
66
por parte del contratista cuanto, al mismo tiempo, est decidida a no
cumplir el contrato31.
Celso Antonio Bandeira de Mello discrepa de esta postura. Plantea que
la excepcin de incumplimiento contractual puede ser invocada, pues
el artculo arriba mencionado establece expresamente esta posibilidad,
as como lo hace la disposicin legal anterior, que autoriza la suspensin
de la ejecucin por orden escrita de la administracin por un perodo
superior a 120 das, o por repetidas suspensiones que totalicen el mismo
tiempo, y le facultan a suspender el cumplimiento de sus obligaciones u
obtener la rescisin del contrato32.
En mi opinin, igualmente no se podr acoger esta regla cuando la interrupcin de la ejecucin contractual pueda implicar algn perjuicio
directo a la poblacin, como ocurrira en el caso de la rescisin del contrato de transporte colectivo, o tambin en los supuestos del artculo 78,
XIV. Es decir, cuando la administracin pblica, al suspender un contrato, no indemniza las prdidas del contratista. Cabe sealar que esta
interpretacin no es pacfica, por lo menos no con respeto a todos los
contratos administrativos. Maria Helena Diniz cree que En los contratos administrativos, mientras el poder pblico puede invocar la exceptio
non adimplenti contractus contra el contratista que incumple el contrato,
este no podr hacer lo mismo, en virtud del principio de la continuidad
del servicio pblico. A pesar de la inaplicabilidad de esta excepcin a
los contratos de servicio pblico, su invocacin sera admisible en otros
tipos de contratos administrativos33.
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Consideraciones
crticas sobre
el contrato
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en Brasil
Critical
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Brazil
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Asimismo, Digenes Gasparini afirma que, exceptuados los casos de, por
ejemplo, contrato de concesin de servicio pblico (transporte colectivo, servicios funerarios) o de suministro de bienes necesarios al mantenimiento de un servicio pblico (almuerzos escolares, comidas de presos
u hospitalizados, medicinas hospitalarias), la invocacin de la exceptio
non adimpleti contractus es perfectamente aplicable34.
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R o g r i o G e s ta L e a l
Consecuencia de este poder administrativo es la imposicin de sanciones directas (artculo 58, IV, y 87, de la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos), por parte de la administracin, pues sera intil el
control, la supervisin y la intervencin en los contratos sin la posibilidad de sancionar el contratista si la ejecucin del objeto no se encuentra
dentro de los parmetros acordados. Sin embargo, esta prerrogativa del
poder pblico est estrictamente vinculada con las normas constitucionales e infraconstitucionales pertinentes (debido proceso legal, amplia
defensa, etctera).
A pesar de todo lo sealado, cualquiera de estas clusulas institucionales
as como cualquier acto administrativo debe ser tratado con la debida razonabilidad y ponderacin de todos los intereses implicados, pues,
35 Segn el artculo 67 de la Ley de Licitaciones y Contratos Administrativos. Desde el artculo 68 de la
misma ley, se puede verificar que el contratista est obligado a mantener un agente, aceptado por la
administracin, en el lugar de la obra o servicio, para que lo represente en la ejecucin del contrato,
as como debe reparar, arreglar, retirar, reconstruir o reemplazar, a su cargo, en la totalidad o en
parte, el objeto del contrato que presente vicios, defectos o inexactitudes resultantes de la ejecucin
o de los materiales utilizados. Igualmente, l es responsable de los daos causados directamente a
la administracin o a terceros, que surjan de su culpa o dolo en la ejecucin del contrato, sin excluir o
reducir esa responsabilidad la supervisin o el monitoreo por el organismo interesado, as como por
los costos laborales, de la seguridad social, tributarios y comerciales resultantes de la ejecucin del
contrato.
66
de lo contrario, pueden generarse desequilibrios contractuales ilcitos y
nocivos a los contratantes. Es decir, los juicios de proporcionalidad de los
actos y medidas contractuales se imponen en cada situacin particular,
para que se pueda evaluar la relacin entre el fin deseado y los medios
utilizados, con el sentido teleolgico o finalista, y se considera arbitrario
el acto que no tenga en cuenta que los medios para lograr un propsito
no son, por s mismos, adecuados o cuando la desproporcin entre el fin
y los medios empleados para lograrlo sea particularmente evidente.
Este juicio de proporcionalidad ya es conocido por las teoras de la constitucin y la administracin pblica contemporneas, y se singulariza por
las siguientes caractersticas:36
a. exige la conformidad o adecuacin de los medios que requiere
la investigacin y la prueba de que el acto es congruente con los
propsitos que justifican su adopcin (relacin de adecuacin
medio-fin), es decir, si la medida es susceptible de lograr el objetivo elegido;
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Consideraciones
crticas sobre
el contrato
administrativo
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Critical
considerations
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management
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Brazil
b. respeta el principio de la necesidad o de la menor injerencia posible, que impone que los medios elegidos para alcanzar un fin
determinado deben ser los menos costosos; de ah la bsqueda
de la necesidad material (el medio elegido debe afectar lo menos
posible los derechos fundamentales), exigibilidad espacial (debe
ser bien definido el alcance de la intervencin), exigibilidad temporal (tambin requiere una rigurosa delimitacin de la duracin
de la intervencin del poder pblico), y exigibilidad personal o
individualizacin de las limitaciones (la medida adoptada se debe
limitar a la persona o personas cuyos intereses estn implicados);
36 Debe anotarse que, a pesar de que la Constitucin Brasilea de 1988 no trata explcitamente sobre
este principio como s lo hace la Constitucin de Portugal existen mencin implcita en diversos
dispositivos: (a) el principio de adecuacin de los medios, en el artculo 138, que se refiere a las
garantas constitucionales que quedaron suspendidas durante el Estado de Sitio; (b) el principio
de necesidad, en el artculo 37, IX, sobre la contratacin por tiempo determinado de personal para
atender a necesidades transitorias de excepcional inters pblico; (c) el principio de proporcionalidad
en sentido estricto, en el artculo 173, que seala que, adems de los casos previstos en la
Constitucin, una explotacin directa de actividad econmica por parte del Estado solo ser permitida
cuando resulte necesaria segn a los imperativos de la seguridad nacional o un relevante inters
colectivo, conforme lo defina la ley.
37 Canotilho, Jos J. Gomes. Direito constitucional. Combra: Almedina, 1998, p. 386. El autor advierte
que, en general, no se discute la adopcin de la medida en s misma, pero s opina que la autoridad
pblica pudo haber adoptado otra medida igualmente eficaz y menos perjudicial para los ciudadanos.
Mientras tanto, Larenz insiste en el hecho que ponderar y sopesar es solamente una imagen. No se
trata de grandezas cuantitativamente medibles, sino el resultado de valoraciones que ah est la
mayor dificultad no solo deben dirigirse a una pauta general, sino tambin a la situacin concreta en
cada caso (Larenz, Karl. Metodologia da cincia do Direito. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
R o g r i o G e s ta L e a l
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R o g r i o G e s ta L e a l
a. los contratos relativos a proyectos cuyos productos estn incluidos en las metas del presupuesto anual aprobado por ley (artculo
57,I);
b. los contratos de prestacin de servicios que se ejecutarn continuamente, sin exceder cinco aos; estos contratos pueden prorrogarse, pero solo podrn comprometer 25% del valor original
del contrato y los plazos deben ser ajustados para obedecer a este
lmite legal;
c. los contratos de locacin de equipos y programas informticos,
cuya duracin puede ser fijada para un mximo de 48 meses y
est sujeta a los lmites de extensin de los contratos de prestacin de servicios continuos;
d. los contratos de seguro, financiacin, leasing y otros semejantes a
los privados; a pesar de no tener lmite de duracin, esta debe ser
siempre determinada.
Es importante tener en cuenta que los contratos que superen el lmite
legal sern anulados, salvo en los casos en que se pueda invalidar solamente la clusula en lo que exceda el lmite legal. Si este ajuste no es
1997, p. 574). De todos los modos, el autor recuerda que esa ponderacin puede estar basada en los
principios de Derecho fundamental y en los principios del Estado de Derecho, y la llamada prctica
judicial y el concepto de justicia (p. 576). En el mismo sentido escribe Alexy, Robert. Teora de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 265.
38 Ob. cit., p. 74.
66
posible sin cambiar la sustancia del acuerdo, entonces el contrato debe
ser anulado por completo. En este caso:
Administrativo. Accin popular. Procedimiento de licitacin.
Desobediencia a las disposiciones legales. Contrato por una suma
grande. Designacin de la modalidad oferta de precios en lugar de
concurso pblico. Insercin en el edicto de clusulas restrictivas de
la naturaleza competitiva del procedimiento, as como de clusulas
que permitan preferencias y distinciones injustificadas. Distorsin del
principio de la igualdad entre los licitadores. Violacin de los principios
de la legalidad y moralidad administrativas. Lesin al erario pblico
caracterizada. Nulidad39.
En esta oportunidad, el relator del proceso seal que lo que debe inspirar el administrador pblico es la voluntad de hacer justicia para los
ciudadanos, ser eficiente para con la propia administracin y renunciar
a cualquier beneficio, porque el cumplimiento del principio de la moralidad, adems de constituirse un deber del administrador, es un derecho subjetivo de cada administrado. De esta forma, la actuacin estatal
meramente compatible con la orden legal no satisface los intereses de
la nacin, y la administracin debe someterse a ciertos principios que
conduzcan a la valorizacin de la dignidad humana, al respeto a la ciudadana y a la construccin de una sociedad justa y solidaria.
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Consideraciones
crticas sobre
el contrato
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Critical
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39 RESP 579541 / SP; DJ:19/04/2004; Relator Min. JOS DELGADO; Primeira Turma. El relator enfatiza
que la nulidad de la licitacin o del contrato no podra oponerse a los demandantes que actuasen
de buena fe. En el caso, por las conductas descritas, se verifica que hubo concurrencia entre los
demandantes para concretar el acto de forma viciada, es decir, con su conocimiento. Por otra parte,
la corte sostuvo que [] la indemnizacin por los servicios prestados requiere que el contratista
haya actuado de buena fe, lo que no ocurri en el caso. Los demandantes no son terceros de buena
fe, pues participaron del acto, aprovechndose de su irregularidad. Lo que debe ser protegido es el
inters de terceros que de cualquier modo se involucraron o contrataron con la administracin en
virtud del servicio prestado. La administracin slo tiene el deber de indemnizar el contratista si este
no ha contribuido a los daos causados. El principio de la prohibicin del enriquecimiento sin causa
se basa en la equidad y en la moralidad, y, por ello, no puede ser invocado por quien celebr contrato
con la administracin violando el principio de la moralidad, actuando con comprobada mala fe.
R o g r i o G e s ta L e a l
Estas son solo algunas reflexiones sobre el complejo tema de los contratos
administrativos en Brasil.
N 66, 2011
pp. 371-383
* Es socio del bufete BLP Abogados y especialista en Derecho pblico, regulacin econmica y
servicios pblicos. Se desempea como profesor de la Maestra en Derecho Pblico del Instituto
de Enseanza de Postgrado e Investigacin de la Universidad Autnoma de Centroamrica y de la
Facultad de Derecho de la Universidad Latina. Asimismo, es representante del pas en la Asociacin
Iberoamericana de Estudios de Regulacin (asier) y presidente de la Asociacin Costarricense de
Estudios de Regulacin Econmica (acere). E-mail: lortiz@blpabogados.com.
372
Introduccin
Hasta hace muy poco tiempo se haca imposible la existencia de verdaderos step in rights1 por parte de los acreedores en los proyectos de
concesin de obra pblica con servicios pblicos en Costa Rica. De tal
forma, el financiamiento de estos contratos en nuestro pas comprenda
un gran riesgo para los acreedores, toda vez que la nica garanta con la
que contaban eran los flujos mismos del proyecto, sin que fuera posible
constituir garantas que les sirvieran para tomar el control del proyecto
en caso de incumplimiento por parte de los sponsors o de la sociedad
concesionaria.
No obstante, como paliativo a ese defecto congnito de nuestro ordenamiento jurdico, en el caso del Contrato de Concesin del Corredor San
Jos-Caldera se logr constituir un fideicomiso de garanta con el cien
por ciento de las acciones de la sociedad concesionaria.
En las siguientes lneas analizaremos, pues, su fundamento legal.
I . L a co n c e s i n d e o b r a co n s e r v i c i o p b l i co
e n Co s ta R i c a
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
1 Los acuerdos directos (step in rights) son acuerdos en los que las entidades financieras se reservan
el derecho a subrogarse en la posicin de la sociedad vehculo o a designar un tercero que la
sustituya en caso de incumplimientos. Esto con el fin de garantizar el buen fin del proyecto hasta
su entrega total y sin que sea necesario esperar a su finalizacin. De esta manera, se pretende
conservar los contratos fundamentales del proyecto en caso de incumplimiento o quiebra, as, el
contrato de construccin, de suministro, de compraventa, y el de explotacin y mantenimiento. Vase
Va Va, M.J. El contrato de project finance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2002, pp. 204-205.
2 Anteriormente vigente en nuestro pas, el contrato-ley se defina como el acto creador de relaciones
jurdicas patrimoniales, suscrito entre el gobierno y un sujeto particular, que es aprobado o ratificado
por la Asamblea Legislativa, y que no puede ser modificado en virtud de ley posterior, sino nicamente
por acuerdo de partes (Woodbridge, P. El contrato ley. San Jos: Editorial Costa Rica, 1972, p. 114).
66
Pese a esa primitiva experiencia, el concepto de concesin no aparecera si quiera mencionado en nuestro ordenamiento jurdico sino hasta
la Constitucin Poltica de 1949, la cual, en su artculo 121, inciso 14,
establece que las fuerzas que puedan obtenerse de las aguas del dominio
pblico en el territorio nacional, as como los yacimientos de carbn,
las fuentes y depsitos de petrleo y cualesquiera otras sustancias hidrocarburadas sin olvidarnos de los depsitos de minerales radioactivos
existentes en el territorio nacional y los servicios inalmbricos solo
podrn ser explotados por la administracin pblica o por particulares,
de acuerdo con la ley o mediante concesin especial otorgada por tiempo limitado y con arreglo a las condiciones y estipulaciones que establezca la Asamblea Legislativa.
Empero, no fue sino por medio del Reglamento de la Contratacin Administrativa de 1977 que por primera vez la concesin de obra pblica
aparece reconocida expresamente por nuestro derecho positivo. Deca
el artculo 195 de ese reglamento:
Artculo 195.- La concesin de obra pblica, sea aqulla respecto a
la cual el concesionario se compromete a construir una obra, a darle
mantenimiento y a explotarla, cobrando normalmente a los usuarios un
estipendio por un tiempo determinado, en vez de demandar un precio
alzado directamente de la Administracin, requiere de ley especial que
la autorice. En el evento de que la ley respecto a trmites, que autoriza
tal procedimiento resulte omisa y en cuanto pertinentes, se aplicarn
supletoriamente las disposiciones del presente Reglamento, relativas a
la licitacin pblica y a contratos de obra.
3 Procuradura General de la Repblica. Contratos Northern Railway Co: resumen de conceptos. San
Jos: Autor, 1983, pp. 26- 28 y 33.
4 Santos Castro, A.M. La garanta de acuerdos directos bajo el modelo de financiamiento de
proyectos y la cesin en contratos de concesin de obras pblicas. Tesis para optar por el grado de
licenciada en Derecho (no publicada). Universidad de Costa Rica, 2004.
373
El fideicomiso
de acciones de
la sociedad
concesionaria
como garanta
de los
acreedores en
la concesin
de obra con
servicio pblico
en Costa Rica
The trust
shares of the
concessionaire
company as
security for
creditors in
concession of
public works
and public
services in
Costa Rica
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
374
Nuestra Ley General Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos regula, en su artculo primero, inciso 1, dos tipos de contratos
de concesin: (a) el contrato de concesin de obra pblica y (b) el
contrato de obra con servicio pblico. En el inciso 2 de ese mismo artculo se define la concesin de obra con servicio pblico de la siguiente
forma:
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
66
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El fideicomiso
de acciones de
la sociedad
concesionaria
como garanta
de los
acreedores en
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de obra con
servicio pblico
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The trust
shares of the
concessionaire
company as
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services in
Costa Rica
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
aras de instaurar una economa de escala, minimizar la complejidad tcnica y facilitar la asistencia financiera5.
376
de sus caractersticas nicas y especficas que lo califican para el desarrollo adecuado del objeto contractual. Como ha sealado la Procuradura
General de la Repblica, la calificacin de la Administracin supone,
entonces, que el concesionario cumple con los requerimientos tcnicos
necesarios y presenta la mejor oferta econmica para dar cabal cumplimiento al contrato8.
Ese carcter personalsimo del contrato de concesin deriva del necesario
procedimiento de licitacin pblica, que constituye el medio a travs del
cual la administracin pblica se asegura que la eleccin recaiga en aquel
oferente que haya demostrado y acreditado ser el ms idneo para ejecutar el objeto contractual. Al ser el contrato de concesin intuitae personae
o personalsimo por excelencia, una vez adjudicada la licitacin pblica
correspondiente le compete al adjudicatario desarrollar las actividades necesarias para cumplir con el objeto contractual. De ah que, si el concesionario es seleccionado por la administracin pblica respectiva con ocasin
de la calificacin tcnica que acredita en su oferta para la ejecucin de la
obra y la explotacin de los servicios, debe proceder a ejecutar el objeto
del contrato por s mismo salvo las subcontrataciones que autoriza el
ordenamiento jurdico, toda vez que su seleccin se verific sobre la
base que determin la voluntad de la administracin licitante.
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
66
II . La sociedad annima nacional o concesionaria
La sociedad annima nacional o concesionaria est estructurada a
horcajadas entre el Derecho pblico y el Derecho privado. En efecto,
los calificativos nacional y concesionaria modifican algunas de las
caractersticas intrnsecas de las sociedades annimas ordinarias, aquellas reguladas por nuestro Cdigo de Comercio en los artculos 102 y
siguientes. De conformidad con lo que establecen los numerales 31, inciso 1, de la Ley General de Concesin de Obra Pblica con Servicios
Pblicos y 45.1 de su reglamento, en nuestro ordenamiento jurdico no
es el propio adjudicatario de la respectiva licitacin pblica el que recibe
la calificacin de concesionario sea este una compaa, un consorcio
o una persona fsica, sino, ms bien, la llamada sociedad annima nacional que ese adjudicatario debe constituir a fin de suscribir el contrato
de concesin con la administracin concedente. De esta forma, es la
sociedad annima nacional la que resulta obligada a ejecutar las obras y
prestar los servicios acordados en el contrato de concesin, sin perjuicio
de la solidaridad del adjudicatario que la propia ley establece.
Ahora bien, el concesionario constituye un tpico ejemplo del ejercicio
privado de funciones pblicas. En razn de ello, la relacin jurdica conformada entre el Estado y el concesionario denota una gran proximidad
e intensidad. As se crea entre ambos un mbito jurdico de naturaleza
especial, en el cual existe un control ms intenso por parte del Estado que el existente en otras modalidades de contratos administrativos,
habida cuenta de que, como lo ha establecido la Sala Constitucional,
en la concesin de servicio pblico, por va de principio, la interpretacin de las normas que lo regulan, debe ser en proteccin de los intereses pblicos, por lo que debe velar la Administracin y no a favor del
concesionario10.
377
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como garanta
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acreedores en
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de obra con
servicio pblico
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10 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolucin 2101-91 de las 08:45 horas del 18 de
octubre de 1991.
11 A diferencia de otros ordenamientos jurdicos donde la figura de la especial sujecin o supremaca
especial ha sido incorporada a base de jurisprudencia, en Costa Rica la figura es parte del Derecho
positivo por disposicin del artculo 14 de la Ley General de la Administracin Pblica (ley 6227) que,
a la letra, dice: Artculo 14.- 1. Los principios generales de derecho podrn autorizar implcitamente
los actos de la Administracin Pblica necesarios para el mejor desarrollo de las relaciones especiales
creadas entre ella y los particulares por virtud de actos o contratos administrativos de duracin. 2.
Las limitaciones y las sanciones disciplinarias, en este caso, podrn alcanzar hasta la suspensin
temporal de los derechos y bienes creados por la Administracin dentro de la relacin especial, pero
no la negacin ni la supresin de los mismo, ni de los otros propios del particular. 3. El Juez tendr
contralor de legalidad sobre los actos de la Administracin dentro de este tipo de relaciones.
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
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Lo anterior hace que, en principio, la nica garanta con la que cuentan los acreedores sean los flujos mismos del proyecto, sin que la ley
haya previsto verdaderos step in rights que garanticen a aquellas ante un
incumplimiento por parte del concesionario. Por ello, ante tal laguna
del ordenamiento jurdico, resultaba esencial implementar la figura del
fideicomiso de garanta con el 100% de las acciones de la sociedad annima nacional o concesionaria, a fin de resguardar adecuadamente los
derechos e intereses de los acreedores y hacer atractivos los proyectos de
concesin en nuestro pas.
De esta forma, se ide e implement un mecanismo legal por medio
del cual se transfieren las acciones de los sponsors (fideicomitentes) a
un fiduciario, quien administra y custodia las acciones de la sociedad
concesionaria solamente en garanta y segn las instrucciones del
contrato de fideicomiso en favor de los acreedores del proyecto
(fideicomisarios o beneficiarios). As, en el caso de que se verifique
un incumplimiento en la operacin de crdito, el fiduciario debe
sacar a remate las acciones mediante una policitacin pblica, y su
adjudicacin queda sujeta como condicin de validez y eficacia
a que el rematario cumpla al menos con las mismas condiciones
requeridas por el cartel de licitacin, as como tambin a que tanto
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
A su vez, ello implica la transferencia de las acciones de un fideicomitente a un fiduciario, quien lo administra o custodia solamente en
garanta y segn las instrucciones del contrato de fideicomiso en favor
13 Sobre la naturaleza jurdica y las funciones de la Contralora General de la Repblica, los artculos 183
y 184 de la Constitucin Poltica de la Repblica de Costa Rica sealan: Artculo 183.- La Contralora
General de la Repblica es una institucin auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la
Hacienda Pblica; pero tiene absoluta independencia funcional y administrativa en el desempeo
de sus labores. La Contralora est a cargo de un Contralor y un Subcontralor. Ambos funcionarios
sern nombrados por la Asamblea Legislativa, dos aos despus de haberse iniciado el perodo
presidencial, para un trmino de ocho aos; pueden ser reelectos indefinidamente, y gozarn de las
inmunidades y prerrogativas de los miembros de los Supremos Poderes. El Contralor y Subcontralor
responden ante la Asamblea por el cumplimiento de sus funciones, y pueden ser removidos por ella,
mediante votacin no menor de las dos terceras partes del total de sus miembros, si en el expediente
creado al efecto se les comprobare ineptitud o procederes incorrectos. Artculo 184.- Son deberes y
atribuciones de la Contralora: 1) Fiscalizar la ejecucin y liquidacin de los presupuestos ordinarios
y extraordinarios de la Repblica. No se emitir ninguna orden de pago contra los fondos del Estado
sino cuando el gasto respectivo haya sido visado por la Contralora; ni constituir obligacin para el
Estado la que no haya sido refrendada por ella; 2) Examinar, aprobar o improbar los presupuestos
de las Municipalidades e instituciones autnomas, y fiscalizar su ejecucin y liquidacin; 3) Enviar
anualmente a la Asamblea Legislativa, en su primera sesin ordinaria, una memoria del movimiento
correspondiente al ao econmico anterior, con detalle de las labores del Contralor y exposicin
de las opiniones y sugestiones que ste considere necesarias para el mejor manejo de los fondos
pblicos; 4) Examinar, glosar y fenecer las cuentas de las instituciones del Estado y de los funcionarios
pblicos; 5) Las dems que esta Constitucin o las leyes le asignen. Sobre el traspaso del 51%
de acciones de la sociedad annima nacional o concesionaria, el reglamento de la Ley General de
Concesin de Obras Pblicas con Servicios Pblicos dice: Artculo 45.- Suscripcin del contrato y
constitucin de la sociedad annima [] 45.1 El contrato de concesin se suscribir con la sociedad
annima constituida para tal efecto, una vez firme el acto de la adjudicacin. Esta sociedad tendr
como objeto nico y exclusivo la ejecucin del contrato de concesin y le sern aplicables las normas
del Cdigo de Comercio. 45.2 Para constituir la sociedad annima, el adjudicatario dispondr de un
plazo mximo de noventa das naturales, contados a partir de la firmeza del acto de adjudicacin. El
capital social inicial ser determinado en el cartel de la licitacin sobre un porcentaje del gasto total
proyectado para la construccin de la obra y, una vez concluida, para su explotacin. Cada ao, al
iniciarse el nuevo perodo fiscal, la Administracin concedente definir las variaciones del gasto total
proyectado, con el propsito de que se efecten los ajustes correspondientes en el capital social.
El concesionario dispondr de treinta das hbiles para ajustar el capital y su incumplimiento se
considerar falta grave. 45.3 Cuando razones o circunstancias de inters pblico muy calificadas, de
fuerza mayor o de caso fortuito as lo justifiquen y en el tanto con ello no se violenten los principios
constitucionales de la contratacin administrativa, la Administracin Concedente, mediante un acto
debidamente razonado, podr autorizar la cesin de los derechos y obligaciones del concesionario,
comprendiendo dentro de estos el traspaso del cincuenta y uno por ciento (51%) del capital social
de la sociedad concesionaria. En estos casos se requerir adicionalmente autorizacin previa de
la Contralora General de la Repblica. 45.4 Para autorizar la cesin de derechos y obligaciones
del concesionario o el traspaso de las acciones de la sociedad concesionaria, la Administracin
deber verificar que las caractersticas y condiciones del virtual cesionario mejoren y no lesionen
la consecucin del inters pblico pretendido por la concesin, segn la etapa presente o futura
en que la concesin se encuentre o se vaya a encontrar. 45.5 En ningn caso el adjudicatario o la
Administracin podrn ceder o aceptar, segn corresponda, la cesin de los derechos y obligaciones
de la sociedad concesionaria ni el traspaso del capital social de sta, en contra de las prohibiciones
establecidas por el artculo 22 de la Ley de Contratacin Administrativa. 45.6 No se considerar
como cesin la disposicin que haga el Concesionario sobre la forma y destino de los pagos que
reciba como producto de la explotacin de la Concesin. 45.7 Sin perjuicio de las normas generales
de contabilidad aplicable a las sociedades annimas, la Administracin concedente queda facultada
para exigir, a travs del cartel, los registros de informacin contable que se consideren necesarios
para fiscalizar el contrato de concesin y a la sociedad annima concesionaria. 45.8 El contrato de
concesin que se suscriba deber ser refrendado por la Contralora General de la Repblica, para lo
cual dispondr de un plazo mximo de hasta treinta das hbiles, contados a partir de su recepcin.
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de un fideicomisario o beneficiario. En efecto, en su resolucin 200109392 de 14:54 del 19 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional
seal: III. Sobre el fideicomiso en garanta. La doctrina ms calificada
sobre los contratos mercantiles define al contrato de fideicomiso como
el negocio jurdico, en virtud del cual una persona llamada fiduciante o
fideicomitente transfiere uno o ms bienes especificados a otra, llamada
fiduciario, que se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una
finalidad determinada por el fideicomitente [].
Y agrega la sala en dicha resolucin: De esta manera, en trminos
muy generales, mediante el contrato de fideicomiso el fideicomitente le
transfiere la propiedad de ciertos bienes al fiduciario con el propsito de
que los administre de acuerdo con los fines del fideicomiso [].
Esto es lo que comnmente se conoce como propiedad fiduciaria, ms
detalladamente previsto en el artculo 648 del Cdigo de Comercio (libro segundo, ttulo I, captulo XII), que estipula que puede constituirse
un fideicomiso sobre bienes o derechos en garanta de una obligacin
del fideicomitente con el fideicomisario. En tal caso, el fiduciario puede
proceder a la venta o remate de los bienes en caso de incumplimiento,
todo de acuerdo con lo dispuesto en el contrato.
Lo anterior ratifica las condiciones especiales de la propiedad fiduciaria,
en la que por ser totalmente diferente a un traspaso en propiedad
comn y corriente ni siquiera causa el pago de los derechos de registro, timbre o impuestos de traspaso, de acuerdo con el numeral 662 del
Cdigo de Comercio. Asimismo, ese mismo artculo establece que, si los
bienes en propiedad fiduciaria son devueltos al fideicomitente, tampoco
hay pago de derechos de registro, timbres o impuestos, lo que nicamente sucede en el caso de que el traspaso se realice en favor de un tercero.
Lu i s A. O r t i z Z a m o r a
66
V. C o n c lu s i n
Cuando la realidad del pas exige con premura obras de infraestructura
y servicios pblicos de alta calidad que el Estado, con su exiguo presupuesto, no puede proveer, surgen las concesiones como una va de
colaboracin y sinergia entre el gobierno, la sociedad y el mercado. Con
esta tcnica, a la vez que se satisfacen las urgentes necesidades sociales,
se impide que el Estado asuma una grave responsabilidad por la discordancia fatal entre lo que se le exige, lo que se compromete a hacer y lo
que realmente hace14.
Por ello, al ser la administracin concedente la que mejor conoce el inters pblico comprometido y tambin la forma en que este debe satisfacerse con base en sus potestades discrecionales de fiscalizacin y
control, provenientes de la relacin de sujecin o supremaca especial
creada entre ella y la sociedad concesionaria, puede y debe autorizar
la constitucin del fideicomiso de garanta de sus acciones, siempre que
ello sirva para garantizar un equilibrio entre la eficiencia de la administracin y los derechos fundamentales del individuo, que, en este caso,
viene a ser el derecho fundamental innominado o atpico de los administrados al buen funcionamiento de los servicios pblicos y al mejoramiento de las condiciones de infraestructura pblica15.
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N 66, 2011
pp. 385-417
* Los autores pertenecen a la divisin de Mercado Pblico del departamento de Investigacin, Direccin
de Compras y Contratacin Pblicas de Chile Compra, como parte del Ministerio de Hacienda de
Chile.
386
I n t r o d u cc i n
La Direccin de Contratacin y Compras Pblicas es la institucin responsable de proveer una exclusiva y centralizada plataforma para ejecutar todas las compras que requieren los organismos pblicos en Chile.
En este sentido, uno de los principales objetivos de esta institucin es
generar las condiciones para un mercado eficiente y no discriminatorio.
As, esta entidad busca proporcionar los medios para lograr la transparencia, y por lo tanto es fundamental preguntarse cmo lograr la libre
competencia y el comportamiento no-coludido.
Segn su experiencia en el trabajo cotidiano, nuestros funcionarios saben que la colusin puede afectar a los procesos de dos maneras principales. Por un lado, la colusin no permite la libre competencia o intercambio necesarios para obtener precios eficientes; es decir, ella genera
graves prdidas econmicas a travs de pagos excesivos o injustificados
especialmente en el caso de la colusin entre proveedores. Por otro
lado, daa seriamente la percepcin de transparencia especialmente
en el caso de la colusin entre un proveedor y un comprador pblico.
La colusin se previene y detecta utilizando algunas herramientas principales. En primer lugar, como una herramienta de prevencin, los
organismos pblicos compradores pueden utilizar checklists, o listas de
control1, para preparar sus bases de licitacin y contratos. Una segunda
herramienta valiosa es el checklist de deteccin, que se utiliza una vez
abierto el proceso de licitacin, para percibir cualquier irregularidad que
afecte negativamente una competencia normal. Un tercer mtodo en la
lucha contra la colusin es detectar patrones de comportamiento utilizando un procedimiento de data mining, o minera de datos. Aunque este
procedimiento no es concluyente, ofrece una perspectiva valiosa acerca
de cules son los sectores ms susceptibles a la colusin, lo cual permite
al supervisor utilizar recursos limitados de manera eficiente.
Finalmente, este estudio proporciona un marco inicial para detectar la
manifestacin de eventos de colusin. El valor agregado de esta investigacin est basado en el uso y en el procesamiento de datos crudos,
mediante la aplicacin de pruebas economtricas estndares.
I . H e ch o s e s t i l i z a d o s d e c o l u s i n
La colusin en las licitaciones pblicas se produce en dos dimensiones.
La primera es cuando las empresas se ponen de acuerdo para aumentar sus ganancias de manera ilcita. En las licitaciones pblicas, estas
se ponen de acuerdo para aumentar sus ofertas para obtener beneficios
adicionales al proporcionar el bien o servicio requerido. En este caso, los
1 Es un instrumento educacional concebido para clarificar la legislacin y los procedimientos de
compras pblicas.
66
El segundo tipo de colusin es el ilcito, en el cual el comprador acuerda compartir con el proveedor las ganancias extraordinarias producidas
por un aumento ilegal del precio adjudicado. A menudo este fenmeno
recibe el nombre de corrupcin en vez de colusin; sin embargo,
lo nico que cambia son los agentes involucrados en el acuerdo ilcito,
y la magnitud de las prdidas que son menores. Aunque las prdidas econmicas causadas por este fenmeno son menores, este sufre
de graves daos polticos y daos econmicos indirectos, ya que genera
una percepcin de falta de transparencia del sistema, lo cual lleva a los
proveedores a disminuir su participacin. Ello limita la competencia y
genera precios ineficientes.
La colusin es una grave distorsin para cualquier sistema de compras
pblicas porque no permite que la competencia conduzca a precios eficientes. Mientras mayores sean los precios, ms gastos tendr el gobierno. La competencia en este mercado genera un ahorro con respecto a
situaciones en las cuales los agentes no deben competir directamente,
como los procesos de compras estndares de una unidad aislada sin poder de compra. Las asociaciones ilcitas obtienen recursos adicionales
del gobierno, lo cual aumenta el gasto pblico; tambin contribuyen a la
inflacin y destruyen la confianza en la economa, y as socavan completamente el sistema de la economa de mercado.
387
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
388
Tabla 1
Regin
Arica y Parinacota
Tarapac
Antofagasta
Atacama
Coquimbo
Valparaso
Metropolitana
Lib. Gral. Bdo. Ohiggins
Maule
Bo-Bo
Araucana
Los Ros
Los Lagos
Aysn
Magallanes y Antrtica
Total
Micro
Pequeas
Medianas
Grandes
Total
7 462
19 359
2 106
4 625
3 463
35 853
8 690
10 576
17 733
9 588
6 415
17 324
114 424
3 927
28 204
289 747
9 188
19 729
3 091
5 091
4 690
42 665
9 429
12 322
20 456
9 878
6 606
17 178
148 274
3 397
38 054
350 047
6 029
11 035
1 856
4 450
2 304
23 003
7 304
5 488
9 527
4 248
4 523
8 909
96 789
1 903
25 071
212 441
15 223
29 428
6 222
11 629
5 943
60 590
15 363
16 825
25 137
17 338
12 658
27 377
312 100
7 437
75 551
638 820
37 902
79 550
13 275
25 796
16 401
162 111
40 786
45 211
72 853
41 052
30 202
70 787
671 587
16 663
166 880
1 491 054
4 194
8 505
3 900
1 516
3 621
1 265
2 182
65 172
14,60%
13,80%
13,80%
11,80%
13,30%
14,90%
15,10%
14,50%
Elaboracin propia.
Tabla 2
Maule
Bo-Bo
Araucana
Los Ros
Los Lagos
Aysn
Magallanes y Antrtica
Total
28 732
61 745
28 181
12 845
27 179
8 459
14 467
450 023
Elaboracin propia.
Tabla 3
Regin
Arica y Parinacota
Tarapac
Antofagasta
Atacama
Coquimbo
Valparaso
Metropolitana
Lib. Gral. Bdo. Ohiggins
Maule
Bo-Bo
Araucana
Los Ros
Los Lagos
Aysn
Magallanes y Antrtica
Total
% <3 Ofertas
40,60%
39,62%
41,25%
37,93%
39,90%
31,17%
30,18%
30,67%
31,04%
30,60%
34,68%
31,01%
37,14%
48,54%
35,28%
32,67%
Elaboracin propia.
66
389
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
390
El contexto terico de este documento es una competencia oligopolstica para el caso de la colusin entre proveedores (O-O) y de comportamientos no-competitivos en el caso de la colusin entre un proveedor
y un comprador (O-D). En ambos casos existe una ganancia anormal,
no-competitiva e ilcita, que se comparte entre los jugadores, que es inversamente proporcional a la cantidad de jugadores5.
La cifra de la ganancia ilegal se puede determinar a partir de los datos agregados al comparar los precios estimados con la cifra adjudicada;
sin embargo, esto implicara una labor titnica, si consideramos que la
diferencia contiene elementos no necesariamente relacionados con la
colusin. Aun as, se ha demostrado que los efectos sobre las licitaciones
(O-O) analizadas son enormes6 en trminos de cifras monetarias. Por
otro lado, los efectos sobre las licitaciones (O-D) analizadas son menores, pero no menos importantes, ya que la imagen de transparencia
y credibilidad del sistema est vinculada a estas irregularidades. A mayores irregularidades, menor percepcin de transparencia; por lo tanto,
dado que la transparencia aumenta la intencin de participar, constituye
un componente muy importante para la competencia y la obtencin de
precios eficientes.
As, en ambos casos de colusin, para calcular el impacto de los valores
intrnsecos de las licitaciones sobre la colusin, lo primero que se debe
hacer es establecer cules son las condiciones que facilitan la colusin7.
Una vez que tenemos las variables proximales, ponemos a prueba las
condiciones y obtenemos la significancia de cada determinante en la
dimensin de la colusin que estamos analizando.
66
La tercera manifestacin es ms sutil que las anteriores, aunque no menos importante. En un proceso con muchas ofertas que se acercan al
precio adjudicado, la posibilidad de que los proveedores hayan llegado
a un acuerdo para imponer un precio caro y repartirse la torta aumenta
dramticamente.
El cuarto sntoma de la colusin es muy directo pero difcil de detectar. Utiliza el precio estimado que establece el comprador y lo compara
con el precio adjudicado. Si la diferencia es anormalmente grande, es
evidente que existe colusin (O-O o O-D). Sin embargo, no podemos
excluir los procesos en que se realizaron evaluaciones imprecisas a causa
de una mala gestin, y no necesariamente con malas intenciones.
391
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
.5
-.5
392
-.5
.5
Elaboracin propia.
II . E v i d e n c i a e m p r i c a
La metodologa de esta investigacin consiste en regresiones de corte
transversal MCO y un anlisis de regresin binaria probabilstica. Esta
metodologa permitir explicar los efectos causales relacionados con la
colusin. Buscaremos los determinantes de la posible colusin y describiremos las explicaciones de los patrones de comportamiento. Este enfoque es muy simple; sin embargo, ofrece perspectivas extremadamente
poderosas.
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Claramente el concepto de la colusin entre proveedores o entre la demanda y la oferta es indistinguible en la mayora de los casos porque, a
partir de los datos, es muy difcil extraer las motivaciones para sostener
este comportamiento ilcito.
Organizaremos este estudio en conjuntos de regresiones con indicadores
de colusin. El primero contiene regresiones que consideran el porcentaje de ofertas falsas como un signo de colusin. El segundo considera
los procesos adjudicados a un proveedor cuya primera y nica oferta
fue adjudicada en su primer intento. El tercero considera los procesos
que fueron adjudicados sistemticamente al mismo proveedor. El cuarto
incluye regresiones que miden la colusin como la diferencia entre el
precio estimado y el precio adjudicado.
393
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
La creacin de las variables proxy de colusin est sujeta a la indistinguibilidad del tipo de fenmeno. En algunos casos podra existir simultneamente una colusin entre proveedores, y entre proveedor y comprador; por lo tanto, el proxy analizara ambos fenmenos al mismo tiempo.
Sin embargo, dados los anlisis grficos representados en la figura 1,
el primer componente podra ser interpretado como colusin entre
proveedor y comprador (O-D). Por otro lado, el segundo componente
es ms cercano a las variables asociadas a la colusin entre proveedores.
Esta representacin nos da una idea de cmo agrupar las variables
de la manifestacin de colusin en dos grandes grupos (principales
componentes) para obtener as mayores resultados. Por lo tanto,
agregamos dos columnas finales que contienen esas regresiones de
variables dependientes.
8 Con el primer componente principal, explicamos el 31% de la variacin. Al incluir los primeros y
segundos componentes, explicamos el 56% de esta variacin.
394
Tabla 4
Enterprise
size
Dummy
bids
BIG
MEDIUM
MICRO
SMALL
Total
43,1%
175,3%
39,2%
140,9%
35,4%
119,3%
40,4%
131,0%
39,4%
1,4%
Difference adj/
eval price
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
15,9%
21,7%
15,0%
20,9%
6,6%
15,7%
12,0%
20%
10,7%
19,0%
0,3%
5,3%
1,5%
12,1%
10,6%
30,8%
2,4%
15%
4,3%
20,3%
2,0%
14,0%
1,7%
13,1%
1,2%
10,8%
1,8%
13%
1,6%
12,6%
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total.
Tabla 5
Region
Dummy
bids
Difference adj/
eval price
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
Antofagasta
Araucana
Arica y Parinacota
Atacama
Aysn
Bo-Bo
Coquimbo
Los Lagos
Los Ros
Magallanes y Antrtica
Maule
Metropolitana
Tarapac
Valparaso
Total
30,8%
119,4%
27,8%
117,6%
27,7%
83,0%
38,5%
128,4%
26,4%
83,2%
31,8%
111,2%
28,3%
128,1%
37,2%
115,8%
33,9%
120,7%
28,6%
89,4%
31,8%
105,5%
27,4%
94,3%
65,1%
245,6%
33,4%
100,3%
34,5%
140,9%
43,5%
173,8%
9,8%
18,9%
14,2%
21,9%
10,6%
18,7%
11,8%
20,3%
11,0%
20,5%
12,0%
20,1%
4,9%
12,9%
6,7%
13,4%
8,7%
18,0%
7,3%
15,0%
7,8%
13,5%
8,2%
16,8%
11,4%
19,4%
15,4%
22,4%
9,2%
17,2%
10,7%
19,0%
5,2%
22,2%
3,8%
19,1%
4,0%
19,6%
4,2%
20,1%
5,5%
22,8%
3,5%
18,3%
5,7%
23,1%
4,7%
21,2%
5,4%
22,5%
4,4%
20,5%
4,2%
20,1%
4,2%
20,1%
2,6%
15,8%
3,9%
19,3%
3,8%
19,0%
3,7%
18,8%
0,9%
9,5%
3,0%
17,1%
2,4%
15,4%
2,1%
14,3%
1,7%
13,1%
1,6%
12,5%
0,5%
6,8%
0,6%
8,0%
1,6%
12,6%
0,3%
5,6%
1,0%
10,1%
1,2%
10,9%
1,7%
13,0%
3,3%
17,9%
1,2%
10,7%
1,6%
12,6%
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total.
66
Possibility of
subcontracting
No
Yes
Total
Dummy
bids
Difference
adj/eval price
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
46%
183%
30%
120%
44%
174%
11%
19%
10%
18%
11%
19%
4%
19%
4%
19%
4%
19%
2%
13%
1%
12%
2%
13%
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total.
Tabla 7
Enterprise size
Food beverage
Fuel lubricant
Laboratory eq
Dummy
bids
Difference adj/
eval price
New Prov
awarded at 1st
Excessive difference
adj/eval price (cases)
16%
74%
17%
69%
25%
62%
38%
90%
27%
77%
25%
100%
32%
93%
99%
349%
71%
198%
60%
180%
58%
143%
76%
189%
53%
124%
40%
122%
35%
96%
19%
78%
30%
76%
19%
52%
18%
53%
52%
130%
41%
106%
59%
124%
34%
75%
25%
27%
12%
21%
11%
15%
20%
19%
22%
24%
1%
6%
13%
22%
21%
24%
23%
21%
19%
22%
24%
23%
16%
22%
18%
23%
23%
24%
12%
21%
9%
18%
22%
20%
8%
13%
26%
25%
22%
23%
23%
22%
19%
26%
12%
18%
3%
17%
2%
13%
1%
10%
2%
12%
3%
17%
12%
33%
1%
9%
1%
7%
1%
10%
1%
9%
2%
13%
1%
9%
2%
15%
5%
21%
2%
13%
6%
24%
4%
20%
6%
23%
3%
18%
3%
17%
3%
17%
3%
16%
8%
27%
7%
26%
3%
16%
0%
0%
3%
16%
2%
16%
0%
0%
1%
11%
3%
16%
2%
12%
2%
14%
3%
16%
1%
8%
2%
14%
6%
23%
1%
9%
1%
12%
2%
13%
0%
0%
3%
16%
3%
16%
2%
13%
4%
19%
1%
10%
395
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
Tabla 6
396
Pharmaceutical products
Published Products
Jewlery prod
Chemical prod
Rubber mat
Healthcare Services
Environmental serv
Total
56%
121%
26%
83%
104%
374%
55%
155%
72%
152%
116%
11%
13%
87%
77%
199%
7%
27%
24%
72%
20%
45%
46%
133%
18%
114%
26%
193%
76%
156%
31%
91%
7%
45%
20%
86%
16%
52%
24%
78%
30%
91%
37%
93%
14%
40%
20%
73%
25%
81%
30%
96%
20%
69%
23%
95%
37%
121%
39%
92%
47%
142%
29%
114%
44%
2%
22%
27%
14%
15%
20%
21%
17%
20%
21%
23%
1%
5%
1%
7%
18%
26%
.
.
14%
23%
22%
21%
19%
23%
3%
10%
2%
8%
9%
20%
10%
16%
0%
4%
9%
17%
6%
13%
22%
23%
12%
14%
10%
17%
0%
0%
14%
17%
9%
18%
8%
18%
15%
26%
3%
10%
20%
22%
24%
27%
18%
20%
10%
18%
11%
19%
1%
10%
4%
19%
0%
4%
2%
14%
1%
10%
12%
32%
8%
28%
2%
13%
7%
27%
1%
8%
5%
23%
1%
11%
9%
28%
7%
25%
3%
17%
1%
10%
10%
30%
5%
23%
4%
20%
4%
20%
6%
23%
7%
25%
13%
33%
5%
22%
6%
23%
6%
24%
10%
30%
10%
30%
3%
16%
2%
12%
1%
11%
2%
14%
4%
19%
4%
20%
1%
7%
2%
15%
1%
12%
2%
14%
0%
0%
0%
5%
3%
17%
0%
0%
1%
12%
5%
23%
2%
13%
0%
6%
0%
4%
1%
10%
1%
11%
0%
0%
1%
10%
0%
0%
2%
15%
0%
0%
1%
12%
0%
0%
1%
9%
2%
15%
2%
13%
1%
11%
1%
7%
3%
18%
4%
19%
1%
11%
1%
8%
2%
13%
(*) Mean first row, sd second row, all data is percentage of the total.
66
II.3.1. El modelo
X1 Subcontratacin (0,1)
X2 Fecha de publicacin (registros)
X3 Cantidad de ofertas
X4 Cantidad de proveedores adjudicados
X5 Adjudicaciones mltiples (0,1)
X6 Monto total de la licitacin
X7 Pequea empresa (0,1)
X8 Mediana empresa
X9 Gran empresa
X10 Das de decisin
X11 Exceso de ofertas (1 si el nmero de oferta > = 9, 0)
X12 Cantidad de unidades de compras del organismo comprador
(centralizacin)
X13-26 Variables ficticias geogrficas regionales
397
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
398
Ejecutamos una serie de regresiones de forma reducida11; dichas regresiones son dependientes de las caractersticas de la variable dependiente.
Si la variable no es binaria, simplemente ejecutamos regresiones MCO
al recopilar todos los datos disponibles. Por el contrario, si la variable es
binaria, ejecutamos Probit y Logit para comparar cmo ambos modelos
calzan con los datos.
Este tipo de metodologa est en lnea con la literatura ms reciente12.
La mayora de los modelos son bastante nuevos y buscan detectar patrones sutiles en los datos. Nuestro caso es similar; sin embargo, nuestra
definicin de colusin es un poco diferente. Definimos variables dependientes como posibilidades de colusin, al reconocer el hecho de que
la gran mayora del tiempo la colusin no puede observarse o tiene un
importante componente invisible. Otra diferencia es el sujeto de nuestro
anlisis: en vez de trabajar con las ofertas como datos atmicos individuales, utilizamos el proceso de licitacin y sus caractersticas. Por eso
utilizamos el estndar MCO, Probit y Logit en datos de corte transversal,
pero de todas maneras controlamos por tendencias de tiempo con la
variable independiente fecha de publicacin. La siguiente tabla resume el
primer conjunto de regresiones.
La primera y segunda columna de este conjunto de regresiones incluye
un modelo en que el patrn de colusin est relacionado con el hecho
de que hay nuevos proveedores que han sido adjudicados en la primera oportunidad en que ingresan una oferta. La variable dependiente es binaria, y
ejecutamos un modelo Probit y Logit para este conjunto de regresiones.
La tercera columna ofrece una estimacin de la colusin cuando hay
ganadores repetidos: la variable toma el valor de la cantidad de procesos
adjudicados al mismo proveedor por una unidad de compra especfica.
La cuarta columna representa las ofertas falsas. En este caso, la variable considera el valor de la cantidad de ofertas que son ms del doble
del precio adjudicado solo para el caso de procesos adjudicados a un
solo proveedor. La quinta columna representa la regresin cuando la
10 Se trata de la Unidad Tributaria Mensual, con un valor aproximado de US$ $57 a diciembre de 2008.
11 Podramos haber estimado un modelo estructural. Esto resolvera preguntas relacionadas con el
carcter ptimo de los precios de reserva o los precios inflados impuestos por los oferentes. Dejamos
este tipo de estimacin para investigaciones futuras por dos razones principales: primero, nuestro
anlisis se centra exclusivamente en el aspecto de la colusin; segundo, la naturaleza de corte
transversal de nuestros datos y la complejidad del entorno de la generacin de datos sugieren evitar
un enfoque estructural complejo.
12 Como en Bajari, Patrick y Garret Summers. Detecting collusion in procurement auctions, 2002,
entre otros.
-0.224
Cantidad de ofertas
-0.001
-0.002
(1.08)
-0.040
(0.35)
(0.53)
0.003
(22.82)***
-0.9431
(20.75)***
-0.694
(27.04)***
-0.791
(3.85)***
0.068
(2.94)***
-0.2151
(4.20)***
0.066
(7.12)***
-0.077
(7.48)***
-11,970
(1.10)
0.063
(2)
at1st_logi
2,951
(3.70)***
(11.96)***
-0.567
(66.03)***
0.196
(9.61)***
2,336
(6.63)***
1,941
(0.81)
-0.132
(16.30)***
0.630
(10.92)***
1,341
(7.14)***
-0.426
(3.23)***
52,216
(2.95)***
1,790
(3)
repeated_
Tabla 8
0.411
(19.25)***
(4.77)***
0.006
(4.73)***
-0.020
(3.20)***
-0.021
(2.18)**
-0.017
(35.17)***
-0.155
-0.299
(8.15)***
-0.027
(19.79)***
0.032
(6.64)***
2,859
(0.59)
0.010
(4)
dummybi
0.000
(0.69)
Das de decisin
(27.80)***
-0.015
(23.28)***
-0.012
(28.78)***
-0.015
(4.42)***
0.001
(3.27)***
-0.004
(3.64)***
0.001
(6.78)***
(7.36)***
0.001
(0.86)
(1)
at1st_pro
Subcontratacin (0,1)
0.004
(0.22)
(1.14)
0.001
(7.32)***
0.018
(5.88)***
0.023
(5.59)***
0.023
(0.06)
0.000
(0.04)
-0.001
(0.51)
0.001
(2.55)**
-0.638
(1.40)
-0.012
(5)
diff_ols
-0.000
(0.12)
(0.76)
0.000
(2.29)**
0.001
(1.15)
0.001
(2.41)**
0.003
(4.59)***
0.004
(0.69)
-0.003
(0.51)
-0.000
(2.44)**
-0.156
(0.96)
-0.002
(6)
ediff_pro
0.005
(1.74)*
0.005
(0.07)
0.011
(0.92)
-0.042
(0.14)
0.199
(9.31)***
(1.26)
(18.13)***
0.163
0.096
0.119
(10.04)***
(2.55)**
(2.49)**
0.189
0.220
(4.14)***
(17.07)***
-0.033
0.297
(2.17)**
(2.08)**
(0.68)
0.306
-0.049
-0.230
(4.63)***
0.015
(2.41)**
(0.45)
(0.45)
-0.011
-0.489
(0.95)
-11,714
0.054
(1.41)
-0.170
(2.36)**
(8)
O-O
(7)
ediff_log
0.049
(0.69)
(1.97)**
0.006
(7.40)***
-0.078
(2.00)**
-0.034
(2.01)**
-0.036
(7.26)***
-0.106
(2.86)***
-0.197
(3.61)***
-0.081
(5.08)***
0.030
(1.74)*
1,831
(1.01)
-0.037
(9)
O-D
66
399
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
0.013
Antofagasta (0,1)
0.019
(2.36)**
(1.82)*
0.012
(2.37)**
Maule (0,1)
(0.95)
(0.90)
0.005
(1.18)
Araucana (0,1)
0.252
(1.16)
0.199
(1.72)*
0.376
0.004
Bo-Bo (0,1)
0.516
0.009
OHiggins (0,1)
0.183
(0.90)
0.003
(0.90)
Metropolitana (0,1)
(1.28)
0.271
(3.10)***
0.706
(0.97)
0.236
(2.31)**
0.528
(0.26)
0.064
(4.57)***
-0.002
(2)
at1st_logi
0.005
(1.19)
Valparaso (0,1)
(3.16)***
Coquimbo (0,1)
0.004
(0.76)
Atacama (0,1)
(2.29)**
(0.30)
0.001
(4.15)***
-0.000
(1)
at1st_pro
Tarapac (0,1)
-0.034
(0.02)
(3.11)***
6,073
(1.07)
2,252
(1.13)
-2,408
(9.90)***
18,626
(5.64)***
11,101
(0.12)
-0.292
(0.70)
1,633
(1.09)
2,430
(2.83)***
6,417
(18.13)***
-0.070
(3)
repeated_
-0.053
(0.96)
(1.51)
-0.079
(2.40)**
-0.135
(0.24)
0.013
(3.13)***
0.158
(0.04)
-0.002
(0.21)
-0.013
(0.31)
0.019
(0.76)
-0.046
(0.04)
0.002
(6.86)***
-0.001
(4)
dummybi
-0.002
(0.09)
(0.74)
-0.019
(2.13)**
-0.059
(3.39)***
-0.093
(1.76)*
-0.042
(2.05)**
-0.052
(2.78)***
-0.089
(2.01)**
-0.062
(1.64)
-0.048
(0.91)
-0.028
(6.53)***
0.000
(5)
diff_ols
-0.001
(0.19)
(2.25)**
-0.009
(2.31)**
-0.010
(3.19)***
-0.012
(2.42)**
-0.011
(2.87)***
-0.011
(2.47)**
-0.011
(2.46)**
-0.011
(2.83)***
-0.011
(1.46)
-0.007
(2.74)***
0.000
(6)
ediff_pro
-0.036
(0.10)
(2.20)**
-0.860
(2.23)**
-1,114
(3.04)***
-1,728
(2.48)**
-0.905
(2.84)***
-1,160
(2.30)**
-1,821
(2.31)**
-1,566
(2.75)***
-1,559
(1.47)
-0.757
(2.84)***
0.003
(7)
ediff_log
-0.043
(0.37)
(0.99)
-0.115
(1.18)
-0.150
(1.57)
-0.198
(0.94)
-0.103
(0.53)
-0.061
(2.50)**
-0.369
(1.51)
-0.212
(1.79)*
-0.244
(0.18)
-0.025
(3.41)***
0.001
(8)
O-O
0.094
(0.84)
(0.02)
-0.002
(0.04)
-0.005
(1.29)
0.157
(0.05)
-0.006
(0.28)
-0.031
(0.55)
0.078
(0.15)
0.021
(0.13)
0.017
(1.65)*
0.220
(0.27)
-0.000
(9)
O-D
400
(2.42)**
0.004
63586
(7.29)***
113.768
(5.13)***
0.232
(0.86)
0.105
(2.25)**
0.139
63195
0.13
(3.17)***
-499.674
(4.62)***
2,249
(5.22)***
-6,186
(11.64)***
-7,283
(2.15)**
-4,997
(0.37)
0.871
(2.80)***
-5,695
(2.63)***
-6,610
(3)
repeated_
63586
0.11
(6.36)***
-26.698
(42.95)***
0.560
(9.41)***
0.299
(10.48)***
0.17
(1.28)
-0.080
(0.09)
0.006
(0.13)
-0.007
(1.20)
-0.080
(4)
dummybi
63586
Observaciones
R-cuadrado
Constante
(5.09)***
0.002
(1.06)
(2.62)***
0.003
(2.40)**
0.552
0.013
Aysn (0,1)
0.385
(1.58)
0.009
(1.67)*
(2.65)***
0.559
(2.18)**
0.534
(2)
at1st_logi
Magallanes (0,1)
(2.74)***
0.014
(2.26)**
0.014
(1)
at1st_pro
3261
0.08
(2.60)***
6.338
(3.05)***
0.028
(1.87)*
-0.039
(3.74)***
6-0.039
(0.26)
-0.008
(2.53)**
-0.082
(2.01)**
-0.054
(2.12)**
-0.084
(5)
diff_ols
15455
(2.91)***
0.006
(5.04)***
-0.014
(6.36)***
-0.019
(1.39)
-0.007
(2.32)**
-0.010
(2.14)**
-0.009
(6)
ediff_pro
4.530
(0.42)
3590
0.17
108.672
(2.25)**
15455
0.335
(8.25)***
0.416
(1.49)
(2.80)***
-0.143
-2,104
(2.77)***
(6.43)***
(5.06)***
(1.35)
-0.132
-0.181
-0.599
(1.27)
(1.61)
-1,342
-0.232
-1,365
(0.95)
(2.23)**
-0.117
-0.928
-0.370
(1.99)**
(2.07)**
(8)
O-O
(7)
ediff_log
3590
0.15
(1.68)*
-17.168
(15.02)***
0.585
(2.83)***
0.261
(0.87)
0.040
(0.04)
0.005
(0.78)
-0.108
(1.32)
0.155
(0.22)
-0.039
(9)
O-D
66
401
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
402
Los coeficientes de la primera y segunda columna (a 1 Probit y Logit) implican que este tipo de fenmeno de colusin es decreciente en
el tiempo. Asimismo, implican que las empresas ms pequeas tienen
ms probabilidades de estar asociadas a la colusin entre proveedor y
comprador (O-D). Claramente y consistentemente con la literatura, mientras ms ofertas reciba una licitacin, tiene menos probabilidades de presentar colusin; sin embargo, mientras ms proveedores
son adjudicados, mayores son las posibilidades de colusin. Esto se debe
a un hecho conocido: es ms fcil que existan acuerdos ocultos cuando
el universo de proveedores asociados a una licitacin es mayor, ya que
existen menos probabilidades de detectar el ilcito. El mismo argumento funciona para el esquema de adjudicaciones mltiples: si presenta
adjudicaciones mltiples, entonces las posibilidades de colusin son
menores. Adems, las regiones ms predispuestas a este fenmeno son
aquellas que estn ubicadas en reas geogrficas remotas.
La tercera columna examina la existencia de colusin donde el proveedor es adjudicado repetidamente por la misma unidad de compras. Esto
puede estar relacionado con ambos tipos de colusin: entre proveedores, o entre proveedor y comprador. Sin embargo, dado nuestro anlisis
anterior de los componentes principales, esto probablemente tiene que
ver ms con la colusin (O-O). No es sorpresa que esta variable est
vinculada a la opcin de subcontratar el bien o servicio, y al esquema de
adjudicaciones mltiples o combinatorio. El efecto es altamente significativo, tanto estadstica como econmicamente, para ambas variables.
Esto se explica principalmente porque, mientras ms proveedores son
adjudicados en una licitacin, es ms fcil ocultar cualquier irregularidad13, particularmente al ser adjudicado en forma repetida. Este tipo de
colusin afecta sobre todo a las grandes empresas. En este caso, las variables inversamente relacionadas a la colusin son la cantidad de ofertas
que no es lo mismo que la cantidad de oferentes y la cantidad de
13 Como la subcontratacin de la competencia para ocultar un acuerdo ilcito.
66
403
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
unidades de compras en el organismo comprador. Estos hechos se explican porque, a mayor cantidad de ofertas, mejor ser la competencia, y, a
mayor cantidad de unidades de compras, mejor ser la centralizacin de
la unidad de compras, que debe procurar un control ms estricto.
404
ms procesos de licitacin que pueden ser oportunidades de obtener dinero extra para todo tipo de empresas, especialmente para las grandes.
Otro hecho notable es que la presencia de un subconjunto de problemas de colusin (columnas 1, 2 y 4) es ms probable en las pequeas
empresas, pero al mismo tiempo en licitaciones medianas o grandes. En
cambio, las licitaciones de menor tamao, en las cuales presentan ofertas las grandes empresas, son ms susceptibles de sufrir de otros tipos de
colusin, segn las columnas 3, 5, 6 y 7. Es decir, cuando el precio anormal o repeticin del ganador son fuentes de ganancias ilcitas, las medianas y grandes empresas anticipan que los rganos supervisores tendrn
mayores dificultades cuando los procesos involucran grandes montos.
-0.216
-0.001
-0.014
-0.011
-0.563
Tabla 9
0.570
0.124
(1.13)
0.002
(0.91)
0.002
(22.67)***
0.432
(3.35)***
0.003
(4.15)***
-0.015
(2.88)***
-0.016
(1.99)**
-0.012
(36.30)***
-0.119
(6.70)***
-0.102
(6.85)***
-0.020
(30.18)***
0.042
(6.18)***
2.117
(0.17)
(0.39)
-0.006
(1.62)
0.001
(1.98)**
0.004
(3.42)***
0.009
(3.30)***
0.009
(4.76)***
0.008
(0.71)
-0.009
(2.04)**
0.001
(2.93)***
-0.502
(1.12)
-0.006
(5)
diff_ols
(0.80)
(11,11)***
-0.425
(47,12)***
6.468
(2,64)**
0.532
(2,61)**
0.611
(2,65)*
-0.323
(5,71)***
3.244
(9.54)***
1.013
(9.48)***
-0.488
(4.10)***
52.648
(0.68)
-0.323
(3)
(4)
repeated_ols dummybids_ols
(0.59)
-0.002
0.000
(0.70)
Das de decisin
-0.782
(20.12)***
(23.05)***
-0.015
(22.18)***
(27.34)***
-0.656
(0.77)
0.010
(0.14)
-0.010
(5.03)***
0.074
(7.87)***
-0.072
(7.82)***
-10.285
(0.78)
0.036
(2)
at1st_logit
(27,24)***
(28.77)***
0.000
(1.35)*
(0.49)
-0.001
(4.49)***
0.001
(7.69)***
Cantidad de ofertas
(7.60)***
0.000
(0.47)
(1)
at1st_probit
Subcontratacin (0,1)
(0.11)
(0.83)
0.000
(0.63)
0.000
(0.11)
0.000
(1.42)
0.002
(6.32)***
0.004
(1.13)
-0.004
(0.64)
(2.69)***
-0.124
(0.87)
-0.001
(6)
ediff_prob
(0.02)
-0.006
(0.93)
0.010
(0.84)
0.038
(0.24)
0.017
(1.61)
0.119
(1.03)
-0.065
(2.46)**
0.006
(11.73)***
0.109
(7.90)***
0.102
(9.76)***
0.131
0.006
(0.74)
0.385
(3.20)***
0.204
(3.02)***
-0.063
(5.57)***
(6.48)***
(1.29)
-0.361
(0.67)
0.027
(1.44)
-0.016
-1.159
-10.942
(0.74)
-0.020
(0.58)
-0.032
(1.45)
0.003
(7.69)***
-0.063
(3.56)***
-0.041
(3.69)***
-0.043
(5.08)***
-0.036
(0.14)
0.008
(3.23)***
-0.059
(11.25)***
0.047
(1.06)
0.746
(0.07)
0.002
(8)
(9)
O-O component O-D component
(2.50)**
(0.74)
-0.117
(7)
ediff_log
66
405
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
0.013
0.011
Coquimbo
0.002
(0.55)
0.002
(0.67)
Araucana
Bo-Bo
0.007
(1.62)
Maule
0.003
(0.83)
(0.86)
Metropolitana
0.003
OHiggins
0.005
(1.43)
Valparaso
(2.34)**
0.005
(1.07)
Atacama
(2.72)***
Antofagasta
(0.63)
(0.85)
0.14
(0.82)
0.13
(1.85)*
0.31
-0.92
0.154
(1.02)
0.157
(1.65)*
0.264
(2.44)**
0.423
(1.29)
0.237
(2.86)***
0.492
(0.72)
0.132
(2.88)***
(2.50)**
0.003
-0.001
(2)
at1st_logit
0.000
(1)
at1st_probit
Tarapac
(0.52)
0.826
(2.48)**
3.791
(0.36)
-0.587
(0.81)
-1.342
(9.78)***
14.380
(5.91)***
0.911
(0.06)
-0.108
(0.60)
1.076
(2.51)
4.347
(3,11)***
5.508
(13,50)***
-0.043
(0.92)
-0.040
(1.61)
-0.066
(2.82)***
-0.125
(0.08)
0.003
(3.43)***
0.136
(0.20)
-0.008
(0.37)
-0.018
(0.08)
0.004
(0.65)
-0.030
(0.03)
-0.001
(6.03)***
-0.001
(3)
(4)
repeated_ols dummybids_ols
(0.22)
-0.004
(1.18)
-0.020
(1.74)*
-0.033
(2.68)***
-0.050
(1.33)
-0.022
(2.09)**
-0.036
(2.36)**
-0.049
(1.77)*
-0.037
(1.77)*
-0.035
(1.38)
-0.029
(2.48)**
0.000
(5)
diff_ols
(0.05)
0.000
(2.12)**
-0.007
(1.94)*
-0.006
(3.17)***
-0.009
(1.68)*
-0.006
(2.69)***
-0.008
(2.72)***
-0.009
(2.00)**
-0.007
(3.21)***
-0.009
(0.86)
-0.004
(2.15)
0.000
(6)
ediff_prob
(0.08)
0.027
(1.94)*
-0.716
(1.81)*
-0.807
(2.93)***
-1.486
(1.60)
-0.553
(2.63)***
-1.015
(2.52)**
-1.687
(2.01)**
-1.024
(3.07)***
-1.618
(0.74)
-0.325
(2.27)**
0.002
(7)
ediff_log
(1.10)
-0.094
(1.17)*
-0.149
(1.65)*
-0.151
(1.22)
-0.111
(1.45)
-0.117
(1.02)
-0.087
(2.69)***
-0.273
(2.17)**
-0.219
(2.84)***
-0.274
(0.66)
-0.066
(0.43)
0.000
(1.05)
0.078
(0.23)
0.017
(0.37)
0.029
(1.82)*
0.146
(0.40)
0.028
(0.16)
-0.012
(0.59)
0.052
(0.97)
0.086
(0.86)
0.073
(1.44)
0.127
(0.38)
0.000
(8)
(9)
O-O component O-D component
406
0.008
0.34
0.037
-0.012
(2.32)**
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(2.80)***
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(2.86)***
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(3)
(4)
repeated_ols dummybids_ols
(2.20)**
Aysn
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at1st_logit
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(6)
ediff_prob
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(0.72)
0.084
(8)
(9)
O-O component O-D component
(1.95)*
(7)
ediff_log
66
407
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
0.023
(3.95)***
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(4.18)***
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accfurnelectr
furnit
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at1st_logit
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machaccmining
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(6)
ediff_prob
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(7)
ediff_log
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(3.52)***
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(8)
(9)
O-O component O-D component
408
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1.280
(2)
at1st_logit
(5.13)***
-8.452
(0.94)
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(4.24)***
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(3.59)***
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(1.60)
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(5.32)***
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(1.86)*
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(3.73)***
-6.291
(5.34)***
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(4.86)***
-8.841
(0.50)
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(5.92)***
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(3.98)***
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(3.08)***
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repeated_ols dummybids_ols
(5.57)***
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(6.71)***
-0.158
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(10.06)***
-0.191
(4.81)***
-0.197
(5)
diff_ols
servtravel
servperfminoil
servindclean
servdefsecur
(4.75)***
-0.004
(1.88)*
servconstr
(2.87)***
(0.49)
-0.001
fooddrinkser
(5.76)***
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healthfood
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at1st_probit
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polsocconsult
socorg
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ediff_prob
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(1.69)*
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(3.01)***
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(0.21)
0.036
(8)
(9)
O-O component O-D component
(2.91)***
(7)
ediff_log
66
409
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
R-cuadrado
Observaciones
Constante
81846
(7.63)***
81846
(0.41)
97,922
(0.69)
-0.069
(3.57)***
(3.75)***
vehculos
-0.002
-0.655
-0.010
(2.34)**
(2.32)**
telecti
(6.64)***
0.724
(4.11)***
0.851
(2)
at1st_logit
-0.639
(7.12)***
0.023
(3.86)***
0.029
(1)
at1st_probit
-0.009
supaccelecillum
servprofconsul
servenviron
0.20
81318
(3.96)***
-495.956
(1.68)*
-2.277
(8.06)***
-10.099
(4.18)***
-8.074
(7.76)***
-8.801
(4.21)***
-12.376
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81846
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(4)
repeated_ols dummybids_ols
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5.070
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(5)
diff_ols
21022
(3.66)***
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ediff_prob
21022
(2.40)**
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(3.42)***
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(3.04)***
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(0.02)
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(5.71)***
-2.165
(7)
ediff_log
0.27
5950
(1.45)
11.335
(5.17)***
-0.552
(2.74)***
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(0.44)
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(10.26)***
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(8.71)***
-0.906
0.13
5950
(1.03)
-7.079
(0.06)
-0.006
(0.32)
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-0.030
(0.23)
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(0.33)
-0.030
(8)
(9)
O-O component O-D component
410
0.188
Cantidad de ofertas
0.001
0.011
0.009
-0.575
-0.001
(12.81)***
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(4)
repeated_ols dummybids_ols
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(.)
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diff_ols
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Das de decisin
-0.799
(16.71)***
(18.86)***
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(18.48)***
(22.71)***
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(7.11)***
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(0.41)
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(2)
at1st_logit
(22.26)***
(23.93)***
0.000
(1.78)*
0.001
(0.62)
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(1.87)*
(4.79)***
(7.04)***
0.000
(0.19)
Subcontratacin (0,1)
(1)
at1st_probit
Tabla 9 B
(1.41)
0.000
(0.33)
-0.001
(0.77)
0.000
(1.49)
0.001
(0.71)
0.001
(1.86)*
0.002
(5.13)***
0.004
(0.33)
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0.013
(8)
(9)
O-O component O-D component
-0.119
(7)
ediff_log
66
411
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
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412
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(8)
(9)
O-O component O-D component
(2.33)**
(7)
ediff_log
66
413
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
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O-O component O-D component
414
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repeated_ols dummybids_ols
3261
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diff_ols
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(2.04)**
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(5.91)***
vehculos
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(3.78)***
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(2.03)**
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(2.55)**
(2.72)***
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(2.95)***
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(2.61)***
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(0.84)
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at1st_logit
0.010
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(2.87)***
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(1.27)
servconstr
(2.93)***
0.009
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0.004
(1.38)
fooddrinkser
(1)
at1st_probit
14676
(2.84)***
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(4.07)***
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(0.91)
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(2.84)***
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ediff_prob
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(4.22)***
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(0.42)
0.076
(2.11)**
0.254
(0.98)
-0.184
(0.29)
-0.091
(0.81)
0.084
(0.78)
0.086
(1.46)
-0.159
(8)
(9)
O-O component O-D component
(2.86)***
(7)
ediff_log
66
415
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
416
En cuarto lugar, para el tipo de licitacin en que existen diferencias excesivas en los precios estimados y adjudicados, los rubros afectados por
la colusin no estn claramente definidos; es ms, se podra decir que
todos son afectados de igual manera.
III.Pruebas de robustez y anlisis de sensibilidad
Esta seccin est dedicada a verificar las especificaciones economtricas
de la regresin y la robustez estadstica de nuestros resultados. Primero
ejecutamos regresiones sin constante pero con todas las variables ficticias
para verificar si la constante agrega informacin o no. Este anlisis se
ejecuta para todas las especificaciones que tenemos. Las regresiones no
varan con respecto a los resultados que obtuvimos en la seccin anterior;
obviamente, est aun ms claro el efecto de cada variable ficticia.
En segundo lugar, ejecutamos regresiones (tabla 8b) y agregamos el
coeficiente de variacin de las ofertas como una variable explicativa
para detectar si esta nos ayuda a explicar la colusin. Finalmente, los
resultados confirman la teora porque, a mayor variacin entre ofertas
controlando por todas las dems variables, existen mayores probabilidades de colusin. Los resultados no varan mucho con esta nueva
especificacin.
Por ltimo, probamos los residuales de regresin lineal para verificar que
todas las regresiones contienen ruido blanco. El anlisis grfico se muestra en el apndice 2. Claramente, no hay preocupaciones sobre el sesgo
de nuestros residuales de regresin; estos siguen la lnea estndar de los
supuestos de regresin.
IV . C o n c l u s i o n e s
Al utilizar un enfoque estndar de anlisis MCO, Probit y Logit, podemos encontrar patrones de comportamiento que indican la presencia de
colusin. La variabilidad explicada no es demasiado grande, debido a
que es un fenmeno sutil. Sin embargo, este anlisis nos permite obtener
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Nuestro anlisis no es completamente concluyente porque no est basado en juicios ni fallos legales; se consideran los resultados sobre la base
de las anomalas en el comportamiento de las ofertas, los precios y el esquema de adjudicacin. Para lograrlo, necesitaramos una base de datos
uniforme y procesada que incluya los casos en que se ha determinado
legalmente un ilcito de colusin. La construccin de este tipo de base
de datos sera muy importante, pero a la fecha no se ha realizado.
Hemos demostrado la robustez de nuestros resultados por medio de un
sencillo conjunto de pruebas, al tomar en cuenta los supuestos economtricos y el razonamiento de las estimaciones. En un anlisis posterior
podramos ejecutar una mayor diversidad de pruebas, pero suponemos
que los resultados no seran muy distintos.
Claramente, la colusin puede clasificarse en dos categoras: colusin
entre proveedores u oferentes (O-O), y colusin entre comprador y proveedor (O-D). Al realizar un anlisis estndar de componentes principales, hemos determinado que, desde los componentes principales de
las cinco variables dependientes, hay dos dimensiones principales de
colusin que se relacionan con la oferta y con la relacin ilcita entre
oferta y demanda.
Los resultados indican que el sector productivo, la independencia del
organismo comprador, el monto involucrado, la posibilidad de subcontratacin, la cantidad de ofertas y el esquema de adjudicacin mltiple
son determinantes de la colusin. Por lo tanto, dependiendo del tipo
de ilcito, existe una necesidad de concentrarse en las licitaciones de
organismos compradores ms independientes, con opciones de subcontratacin y la posibilidad de adjudicacin mltiple.
Un anlisis ms profundo debera incluir una estimacin de datos de
panel para observar la variacin en el tiempo y de los grupos. Ms an,
utilizando esta herramienta economtrica podramos hacer algunas inferencias acerca de los efectos de la estacionalidad. En este sentido, uno
de los anlisis pendientes tiene que ver con el costo econmico total de
la colusin.
417
Sobre los
determinantes
de la colusin
en las compras
pblicas: el caso
de Chile
Thedeterminants
ofCollusion
in public
procurement:
thecase of Chile
N 66, 2011
pp. 419-441
420
1 El Cdigo de los Contratos Pblicos fue aprobado por el decreto ley 18/2008, del 29 de enero, y
modificado por el decreto ley 223/2009, del 11 de septiembre, y por el decreto ley 278/2009 del 2 de
octubre.
66
El CCP identifica, por otro lado, en el numeral 6 de su artculo primero,
las situaciones en las que cada contrato debe ser calificado como un
contrato administrativo, para los efectos de someterlos a la aplicacin del
rgimen sustantivo establecido en la parte III.
De la contraposicin de los conceptos de contratos pblicos y contratos administrativos resulta, pues, que, a partir de ahora, en Portugal, de acuerdo
con la terminologa del CCP, un contrato celebrado por una entidad pblica podr no ser un contrato administrativo y, sin embargo, tampoco ser
un contrato de Derecho privado, mas s un contrato pblico. De esta forma,
aun cuando en s mismo este contrato no se vea sometido a un rgimen
sustantivo de Derecho administrativo, s se encontrar regido por un
procedimiento precontractual de formacin regulado por las normas de
Derecho administrativo. A pesar de no tratarse de un contrato de Derecho administrativo, su relevancia pblica lo somete a un procedimiento
de formacin regulado por normas propias de tal, de donde resulta que
es calificado como un contrato pblico, en el sentido y para el efecto en
que el Derecho de la Unin Europea utiliza esta expresin.
421
Contratos
pblicos y
contratos
administrativos
en el nuevo
Cdigo de los
Contratos
Pblicos de
Portugal
Public
contracts and
administrative
contracts in
the new Public
Contract Code of
Portugal
La existencia de una definicin legal de mbito genrico para el contrato administrativo constitua, sin embargo, un dato reciente que no
se inscriba en la tradicin del ordenamiento jurdico-administrativo
portugus. En realidad, fue el artculo 9 del Estatuto de los Tribunales
Administrativos (etaf) de 1984 la norma que por primera vez introdujo esta definicin. Hasta dicho momento, segn el criterio dominante,
los contratos administrativos eran aquellos que correspondan al elenco
limitado y taxativo de tipos contractuales incluido en el artculo 815
del Cdigo Administrativo2. Todos esos contratos correspondan a un
modelo especfico y paradigmtico de contratos: los denominados contratos administrativos de colaboracin subordinada3, mediante el cual los
particulares establecan una relacin duradera con entidades pblicas,
2 Confrntese Caetano, Marcello. Manual de Direito administrativo. Volumen I. Coimbra: 1984, pp. 579
y siguientes.
3 Para la revisin de este concepto, confrntese, por todos, Correia, Srvulo. Legalidade e autonomia
contratual nos contratos administrativos. Coimbra: 1987, pp. 418-420; Freitas do Amaral, Diogo.
Curso de Direito administrativo. Volumen II. Coimbra: 2001, p. 558; Gonalves, Pedro. O contrato
administrativo uma instituio do nosso tempo. Coimbra: 2003, pp. 64-65.
II . S o b r e e l co n t r ato a d m i n i s t r at i v o : m b i to
de la figura
En Portugal, hasta la entrada en vigor del CCP, el concepto de contrato
administrativo derivaba del artculo 178 del Cdigo de Procedimiento
Administrativo (CPA), que lo defina como el acuerdo de voluntades
por el cual se constitua, modificaba o extingua una relacin jurdica
administrativa.
422
66
423
Contratos
pblicos y
contratos
administrativos
en el nuevo
Cdigo de los
Contratos
Pblicos de
Portugal
Public
contracts and
administrative
contracts in
the new Public
Contract Code of
Portugal
424
66
Como es evidente, la solucin adoptada no inviabiliza la construccin
de un concepto doctrinal de contrato administrativo. Una doctrina es,
en realidad, libre de desprender una nocin de contrato administrativo
a partir de la manera en la que el CCP delimita la figura. A nuestro
parecer, lo que una doctrina no puede pretender es que, independientemente de la forma inequvoca en la que el CCP delimita la figura del
contrato administrativo, pueda afirmarse que ella sigue correspondiendo a un concepto aborto, pasible de extenderse a contratos que no cor
respondan a ninguna de las situaciones enunciadas en el numeral 6 del
artculo primero. En nuestra opinin, y con la mayor consideracin y
respeto por esta doctrina, esto significara desconocer de modo abusivo e
injustificado el propsito inequvoco del legislador, asumido claramente
en los trminos expresados en el numeral 5 y 6 del artculo primero del
CCP14.
Adems, en un momento en que, como ya fue dicho y en seguida se
ver con mayor detenimiento, se torn extremamente residual la cate
gora de los contratos de Derecho privado de la administracin pblica,
parece evidente la calificacin como administrativos de todos los contratos en los que, aunque remotamente, se pueda admitir la necesidad
de sometimiento a un rgimen de Derecho administrativo. Por esta razn, nada justifica que se pretenda dejar abierta una puerta para calificar
como administrativos otros contratos no comprendidos en alguna de las
situaciones previstas en el numeral 6 del artculo primero.
425
Contratos
pblicos y
contratos
administrativos
en el nuevo
Cdigo de los
Contratos
Pblicos de
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Public
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Portugal
Este ltimo est conformado por cuatro literales. Sin embargo, son cinco
las categoras de situaciones contractuales a las que se atribuye la calificacin de contrato administrativo. En rigor, puede decirse que estas
categoras pueden ser reconducidas a dos grandes grupos:
426
El literal a) del numeral 6 del artculo primero del CCP califica como ad
ministrativos a los contratos tpicos que, por determinacin legal expresa
contenida en el ttulo II de la parte III del Cdigo o en otra leyes,
se someten a un especfico rgimen sustantivo de Derecho pblico; y los
contratos nominados que por ley expresa sean calificados como adminis
trativos sin que para ellos se prevea un rgimen especfico, que son de
esta forma sometidos al rgimen del ttulo I de la parte III.
El literal b) del numeral 6 del artculo primero del CCP califica como
administrativos a los contratos con objeto pasible de acto administrativo y
dems contratos referidos al ejercicio de poderes pblicos. Se trata de contratos que tienen por objeto la sustitucin de actos administrativos y la
resolucin de cuestiones prejudiciales o la determinacin del contenido
de la decisin final, en el mbito de procedimientos administrativos dirigidos a la emisin de actos administrativos; o bien de contratos que tienen por objeto la asuncin de compromisos referidos al ejercicio futuro
de los poderes pblicos15.
El literal c) del numeral 6 del artculo primero del CCP califica como administrativos a los contratos que confieren al contratante derechos especiales
sobre cosas pblicas o el ejercicio de funciones del contratante pblico.
A nuestro parecer, la previsin corresponde a la mayor parte de los contratos cuyo objeto refiere a los contratos tpicos, como los contratos de
concesin de obras pblicas y servicios pblicos, y de exploracin o dominio pblico. La mencin, con todo, resulta til, pues se trata de dar
expresin a una categora de contratos administrativos por naturaleza, en
15 Sobre esta categora de contratos, en la doctrina portuguesa, confrntese, por todos, Correia,
Srvulo. Legalidade Ob. cit., pp. 428 y 752; Freitas do Amaral. Ob. cit., p. 563; Gonalves, Pedro.
Ob. cit., pp. 76 siguientes; Bobela-Mota Kirkby, Mark. Contratos administrativos de subordinao
(natureza, funes e limites). Lisboa: 2002, pp. 75 siguientes.
66
El literal d) del numeral 6 del artculo primero del CCP califica como
administrativos los contratos que la ley someta o que admita que sean
sometidos a un procedimiento de formacin regulado por normas de
derecho pblico y en que la prestacin del contratante pueda condi
cionar o substituir, de forma relevante, la realizacin de las atribuciones
del contratante pblico.
Esta previsin suscita reservas que ya fueron apuntadas por la doctrina16.
Aparentemente, est inspirada en el literal e) del numeral 1 del artculo
4 del etaf, que tambin apela a un criterio fundado en la existencia
de un procedimiento de formacin del contrato regulado por normas
de Derecho pblico ms para el efecto completamente distinto de
delimitar el mbito de la jurisdiccin administrativa en materia de
contratos que parece conjugar ese criterio con un criterio sustantivo
reportado como objeto del contrato17.
Para los efectos que aqu estamos tratando, y respecto de la cuestin de
saber qu especies de contratos deben ser calificados como administrativos y, como tales, sometidos al correspondiente rgimen sustantivo, no
se ve motivo para atribuir relevancia a la naturaleza del rgimen aplicable al procedimiento de formacin del contrato, que no es, en s mismo,
un criterio atinente a la sustancia del contrato, mas apenas respecto a
sus aspectos extrnsecos. Se justifica, por eso, preguntar por qu razn los
contratos en los que la prestacin del contratante pueda condicionar
o substituir la realizacin de las atribuciones del contratante pblico
deban ser calificados como administrativos cuando la ley los sujete o
cuando admita que sean sometidos a un procedimiento de formacin
regulado por normas de Derecho pblico y ya no deban ser calificados
como tales cuando tal circunstancia no se verifique.
16 Para la respectiva crtica, confrntese Gonalves, Pedro. A relao jurdica fundada em contrato
administrativo. Cadernos de Justia Administrativa, N 64, p. 39 y la nota 13.
17 Aspecto que el literal e) del numeral 1 del artculo 4 del etaf no atiende; se presenta, por eso, como
un complemento a los criterios aquellos, s, sustantivos previstos en el literal f) del mismo artculo
y numeral. Para la contraposicin entre el criterio del procedimiento precontractual y el criterio del
rgimen sustantivo, tal como los literales e) y f) del numeral 1 del artculo 4 del etaf los configuran, en
cuanto criterios de delimitacin del mbito de la jurisdiccin administrativa en materia de contratos.
al Diogo y Mrio Aroso de Almeida. Ob. cit., pp. 41-44.
Confrntese Freit as do Amar
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Contratos
pblicos y
contratos
administrativos
en el nuevo
Cdigo de los
Contratos
Pblicos de
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Public
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Portugal
razn de la naturaleza pblica de su objeto, dado que implica la disposicin de bienes pblicos o la realizacin, por el contratante privado,
de actividades de naturaleza pblica. Ello se contrapone a los contratos
de realizacin de obras pblicas o de locacin y adquisicin de bienes o
servicios, que se caracterizan por tener por objeto prestaciones que, de
partida, pueden ser objeto de un contrato de Derecho privado, en la
medida en que se dirigen a la realizacin, por el contratante privado, de
actividades de naturaleza meramente privada, aunque dirigidas a la obtencin, por el contratante pblico, de utilidades en principio necesarias
para la prosecucin de sus fines.
428
El literal a) del numeral 6 del artculo primero del CCP califica como
administrativos los contratos atpicos que las partes opten por calificar
como administrativos o por someter a un rgimen sustantivo especfico
instituido por normas de Derecho pblico.
El precepto tiene en vista los contratos administrativos atpicos con objeto pasible de contrato de Derecho privado. Se trata, pues, de contratos
que no corresponden a un tipo especfico, legalmente previsto y regulado, de contrato administrativo; y, por otro lado, a contratos que no
son contratos administrativos por naturaleza, en razn de la naturaleza
pblica de su objeto, como aquellos que se sealaron en los tres tipos de
situaciones precedentemente enunciadas.
En realidad, la calificacin de administrativos de los contratos administrativos tpicos y de los contratos administrativos por naturaleza
resulta de la ley y no depende de la voluntad de las partes. Solo la calificacin de administrativos de contratos con objeto pasible de contrato de
Derecho privado est en la disponibilidad de las partes.
De las tres categoras en las que la figura del contrato administrativo
se desdobla (contratos tpicos, contratos atpicos con objeto pasible de
acto administrativo y contratos atpicos con objeto pasible de contrato
de Derecho privado19), es con relacin a los contratos pertenecientes a
la tercera categora que, en situaciones concretas, se pueden encontrar
dificultades en lo que respecta a saber si un determinado contrato deba
18 Ya en este sentido confrntese Aroso de Almeida, Mrio. Implicaes de direito substantivo.
Ob. cit., pp. 78-79. Para la defensa de la imposicin de cargas del mismo tipo como condicin de
la titularidad de prerrogativas exorbitantes por parte del contratante pblico en el mbito de los
contratos administrativos atpicos, confrntese Correia, Srvulo. Ob. cit., p. 738.
19 Para la tricotoma puede verse Gonalves, Pedro. O contrato administrativo. Ob. cit., pp. 58-59.
66
20 En este sentido, confrntese Gonalves, Pedro. O contrato administrativo. Ob. cit., pp. 59-60.
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Contratos
Pblicos de
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Portugal
430
contrato sea un contratante pblico para que las partes puedan calificarlo como administrativo21.
Sin embargo, establecen los artculos 3 y 8 del CCP que las entidades
formalmente privadas que satisfagan necesidades de inters general sin
obedecer a una lgica de mercado y tengan capital mayoritariamente
pblico, sea mayoritariamente financiadas por entidades pblicas o tengan rganos de fiscalizacin o gestin constituidos por elementos mayoritariamente designados por entidades pblicas, identificadas en los
artculos 2 y 7, son contratantes pblicos cuando opten por calificar sus
contratos como administrativos. Significa esto que el CCP reconoce a
estas categoras de entidades, y no apenas a las personas colectivas pblicas, el poder de optar por calificar sus contratos como administrativos
aun cuando no los celebren en ejercicio de funciones materialmente
administrativas hiptesis a la cual refiere especficamente el artculo
3, numeral 222.
No podemos dejar de expresar nuestra dificultad de comprender esta
solucin. En verdad, ella establece, a nuestro modo de ver, un nexo artificial e injustificado entre, por un lado, el mbito de aplicacin de las
ya referidas directivas de la Unin Europea sobre los regmenes proce
dimentales de formacin de los contratos pblicos y, por otro lado, la
cuestin de la delimitacin de las entidades que pueden ser parte en
un contrato administrativo y que, como tales, se ven investidas en el
estatuto de supremaca que corresponde a los contratantes pblicos en
el mbito de dichos contratos.
66
Consideramos, por eso, que a las entidades en cuestin no les debe ser
reconocida una entera libertad en lo referido a la calificacin de admi
nistrativos de los contratos que celebren25. Si en verdad esa calificacin,
cuando por lo menos uno de los contratantes sea una entidad pblica,
depende de un elemento finalista, concretizado en la causa-funcin
del contrato, que puede ser identificado por referencia al marco de las
atribuciones de la entidad concernida26, no se puede dejar de exigir lo
mismo cuando la entidad que se pretenda erigir en contratante pblico
sea una entidad de Derecho privado, y que solamente se le reconozca
24 El tema, que infelizmente no podemos desarrollar aqu, fue sobre todo estudiado por Pedro
Gonalves en Portugal (Entidades privadas con poderes pblicos. Coimbra: 2005). En efecto, aunque
en situaciones puntuales y solamente para algunos efectos, ciertas personas colectivas de Derecho
privado tienden hoy a ser sometidas, bajo ciertas condiciones, a la aplicacin de normas de Derecho
administrativo, de ah no resulta que ellas sean o puedan o deban ser equiparadas, para todos
los efectos, como personas colectivas pblicas: lo que apenas ocurre es que ciertas actuaciones
privadas son, de este modo, sujetas al rgimen jurdico que regula actuaciones pblicas de la misma
naturaleza (confrntese Gonalves, ibd., p. 314). Debe, por ello, asumirse que, cuando no sean
formalmente investidas en funciones pblicas, las entidades privadas no pueden y no les debe
ser reconocida que puedan utilizar las formas tpicas de ejercicio de esos poderes. En realidad,
cuando definida la capacidad de derecho pblico en sentido formal como la aptitud de una persona
para usar los instrumentos formales de accin de derecho pblico, verificamos que las personas
pblicas son, en regla, titulares de una capacidad general de derecho pblico, al tiempo que las
personas privadas apenas podrn asumirse, en ciertas condiciones, como titulares de una mera
capacidad parcial de derecho pblico (confrntese ibd., p. 253). Por consiguiente, en cuanto la
personalidad pblica incluye por naturaleza una capacidad general para la celebracin de contratos
administrativos, que hoy encuentra expresin en el artculo 278 del CCP, debe entenderse que, sin
una delegacin de poderes pblicos, las personas que actan, en general, segn el derecho privado
no detienen, en principio, la capacidad de derecho pblico (confrntese ibd., p. 257). Adems, la
eleccin de la figura contrato administrativo es la forma en que las entidades titulares de la capacidad
de utilizarla se revisten los poderes de autoridad que le estn asociados, hoy consagrados en el
artculo 302 del CCP (confrntese ibd., pp. 648-649).
25 Parece orientarse en el sentido preconizado en el texto a observacin de Rebelo de Sousa y Salgado
de Matos (ob. cit., p. 29), en el sentido de que la calificacin derivada de la voluntad de las partes
suscita algunos problemas, en la medida en que ella ser inoperante para transformar en contrato
de derecho privado un contrato que debe ser administrativo, o a la inversa; debe por eso entenderse
que la calificacin de las partes podr cuando mucho funcionar como indicio presuntivo del carcter
administrativo del contrato. Por consiguiente, si, como refieren Guerra Tavaresy Monteiro Dente
(ob. cit., p. 94), para que la voluntad de las partes funcione como factor del carcter administrativo
de determinado contrato, es condicin necesaria que una de las partes sea un contratante pblico,
importa subrayar que esa condicin, al ser necesaria, puede no ser, solamente por s, suficiente.
26 Confrntese, a propsito, Correia, Srvulo. Contrato administrativo. Separata do Dicionrio Jurdico
da Administrao Pblica. Coimbra: 1972, pp. 28-29, y Legalidade Ob. cit., pp. 562 y siguientes,
618 y siguientes, y 676 y siguientes. Si, como explica el ilustre autor en esta ltima obra, la libertad
de las entidades pblicas para calificar sus contratos como administrativos o privados pasa por
un juicio de compatibilidad entre la causa-funcin del contrato y su sometimiento a los principios
generales del Derecho de los contratos administrativos, en ese contexto se admite, en la tradicin
francesa, que las entidades pblicas sean libres de colocar los contratos que celebran sobre la efigie
del Derecho pblico o del privado. Se entiende que eso resulta de la conjugacin de las normas que
confieren a los rganos administrativos el poder de celebrar contratos administrativos atpicos como
las normas que fijan las atribuciones de las personas colectivas pblicas, al colocar a su cargo la
satisfaccin de necesidades de inters pblico cuya eficiente prosecucin puede, supuestamente,
justificar que la entidad pblica asegure la titularidad, en el mbito de la relacin contractual, de las
prerrogativas que derivan de la calificacin del contrato como administrativo. Por consiguiente, este
ingrediente fundamental, la titularidad de atribuciones pblicas, direccionadas a la satisfaccin de
necesidades de inters pblico, tambin debe, a nuestro parecer, existir en las entidades referidas
en el numeral 2 del artculo 2 y en el artculo 7 para que pueda serles legtimamente reconocida la
facultad de calificar sus contratos como administrativos.
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30 Tambin en sentido crtico con relacin a lo que califica de un retroceso, en lo que respecta a la
regla consagrada en el artculo 307 del ejercicio de poderes unilaterales de autoridad en el mbito
de las relaciones contractuales administrativas, concretizado en la prctica de actos administrativos
impugnables por la va de la accin administrativa especial y que considera incompatible con
verdaderas relaciones jurdicas contractuales, confrntese Caupers, Joo. Ob. cit., pp. 307-308.
31 El cdigo consagra que las declaraciones del contratante pblico, tanto sobre interpretacin
y validez como sobre la ejecucin del contrato, tienen la naturaleza de meras declaraciones
negociales. Excepta, sin embargo, los actos administrativos practicados en ejercicio de los poderes
mencionados en el texto.
32 Para mayor desarrollo, con indicacin de referencias doctrinales y jurisprudencia, confrntese Aroso
de Almeida, Mrio. Contratos administrativos e poderes de conformao do contraente pblico no
novo Cdigo dos Contratos Pblicos. Cadernos de Justia Administrativa, N 66, pp. 10-12. Tambin
en sentido crtico en relacin con la orientacin asumida por el CCP, confrntese Vieira de Andra
de. A propsito do regime do contrato administrativo no Cdigo dos Contratos Pblicos. Estudos
comemorativos dos 10 anos da Faculdade de Direito da Universidade Nova de Lisboa. Volumen I.
Coimbra: 2008, pp. 348-349 e 361-362. Y, ya antes, sobre la misma lnea, a justia administrativa.
Novena edicin. Coimbra: 2007, p. 194.
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El rgimen del ttulo I de la parte III del CCP tambin nos parece
criticable porque, al concentrar el rgimen sustantivo aplicable a los
contratos administrativos en la atribucin de intensos poderes de autoridad al contratante pblico, supuestamente justificado por la crucial necesidad de hacer prevalecer el inters pblico en la economa
de la relacin contractual, no se muestra adecuado a la gran amplitud
con que, como hemos sealado, el CCP delimita la figura del contrato
administrativo.
En efecto, el cdigo, en lo que es esencial, consagr en el ttulo I de
su parte III el cuerpo de principios del contrato administrativo, de
elaboracin jurisprudencial francesa, que, aunque se ha asociado de
manera abusiva a un concepto supuestamente unitario de contrato
administrativo, fue construido por el Consejo de Estado francs para
conformar las relaciones jurdicas emergentes de un modelo especfico
de contratos (los contratos administrativos de colaboracin subordi
nada) al cual ya se ha hecho referencia y entre ellos, en particular, los
contratos de concesin35.
De ah el enfoque con especial nfasis, como hemos visto, en las prerrogativas de autoridad del contratante pblico en el mbito de la relacin
contractual: en verdad, se buscaba consagrar un rgimen jurdico que,
en su esencia, se caracteriza por conferir a la entidad pblica una posicin de supremaca jurdica sobre su contratista, por lo que la administracin es investida de prerrogativas que desigualan las posiciones en
35 Como juiciosamente lo hace notar C.H. Guettier (Droit des contrats administratifs. Pars: 2004, pp.
27-28), el Consejo de Estado francs procedi a la construccin de una pretendida teora general
del contrato administrativo [] generalizando [sic] al conjunto de los contratos administrativos las
soluciones que haban sido desarrolladas para el ms administrativo de los contratos administrativos,
a saber, la concesin de servicio pblico. Y agrega, citando a Hubrecht: todo lleva a pensar que la
doctrina clsica titul teora general del contrato administrativo a una pura y simple transposicin de
las reglas que se imponen en un contrato muy particular, porque es un contrato de servicio pblico,
la concesin. Ahora, como hace notar el mismo autor, de ese modo el rbol ocult el bosque, dado
que con esa teora general el trazo fue forzado porque existan, de hecho, en la aplicacin de las
reglas desarrolladas diferencias conforma a la naturaleza de los contratos administrativos, tanto ms
que si la concesin del servicio pblico era el ms administrativo de los contratos administrativos,
esta no era tal vez el ms contractual de esos contratos, por pertenecer a una categora toda par
ticular, por lo que poda configurarse como bastante peligroso querer generalizar las soluciones
desarrolladas.
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36 Para recurrir a la sntesis de Gonalves, Pedro. O contrato administrativoOb. cit., pp. 33-34.
37 Como, en verdad, y con mucha agudeza not Srvulo Correia (LegalidadeOb. cit., pp. 365-366 y
392) o corpo de princpios do contrato administrativo histricamente construido por referencia a
la teora de la subordinacin que Marcello Caetano sintetiz tan bien al explicar que, en el contrato
administrativo, el acuerdo tiene como efecto principal (si no exclusivo) someter al particular una
voluntad de Estado en una relacin de subordinacin especial mediante el cual el particular se
obliga a colaborar con el Estado en todo cuanto sea necesario para la realizacin de cierto inters
pblico, sujetando las rdenes que para ese efecto reciba, y el Estado en cambio le promete apoyo,
proteccin jurdica y, normalmente, remuneracin (Manual de Derecho administrativo. Volumen I, p.
576) fue concebido por referencia a un grupo reducido de contratos, todos caracterizados por la
asociacin de un particular a la realizacin de atribuciones de la Administracin. Se cuestionaba, por
eso, el ilustre administrativista: Est por verificar en qu medida esos principios sern aplicables a
un conjunto mucho ms amplio y diversificado de contratos.
38 Sobre la definicin de contrayentes pblicos no CCP, confrntese Guerra Tavares y Monteiro Dente.
Ob. cit., pp. 99 y siguientes.
66
sustantivo del contrato administrativo a todos los contratos celebrados
por la administracin pblica39.
As, en coherencia con ello, a nuestro juicio hubiera sido preferible optar
por calificar como administrativos todos los contratos celebrados por
la administracin pblica, antes que dejarles a las partes lo que en la
prctica significa dejar a la discrecin de la parte ms fuerte en el contexto precontractual, que es el contratante pblico la calificacin o
no como administrativos de los pocos contratos que el cdigo (todava)
no decidi cualificar como tales.
Nos parece que el rgimen sustantivo que por referencia al modelo
emblemtico de los contratos de colaboracin subordinada de la tradicin francesa el CCP hace corresponder a la figura del contrato administrativo confiere a los contratantes pblicos poderes desproporcionados, configurados como si todos los contratos que son reconducidos
a esta amplsima categora fuesen necesariamente celebrados para fines
de inmediata utilidad pblica y, por ello, fuese crucial proporcionarle al
contratante pblico los ms intensos poderes con vista a promover la
ms efectiva satisfaccin del inters pblico. A nuestro modo de ver,
sera importante que, en este mbito, se reconociesen las enormes diferencias que separan entre s las categoras de contratos administrativos,
al atribuirles a esas diferencias la debida relevancia cuando se trate de
definir el rgimen de las correspondientes relaciones contractuales40.
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Contratos
pblicos y
contratos
administrativos
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Cdigo de los
Contratos
Pblicos de
Portugal
Public
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Portugal
39 De algn modo, en ese sentido, vanse Rebelo de Sousa y Salgado de Matos (ob. cit., pp. 31 y
siguientes, y 39-40) y Joo Caupers (ob. cit., pp. 302-303).
40 En este sentido, confrntese Aroso de Almeida, Mrio. Contratos administrativos e poderes de
conformao do contraente pblico no novo Cdigo dos Contratos Pblicos, pp. 9 y siguientes. En
el mismo sentido escribe tambin Vieira de Andrade que la razn de ser de la construccin de una
figura especfica de contratos de derecho administrativo como una institucin de nuestro tiempo al
presuponer poderes especiales de autoridad, al establecer deberes especiales ante los particulares
(de imparcialidad, de legalidad, de garanta y proteccin de derechos fundamentales), al sujetar la
actuacin de las entidades pblicas a la realizacin de intereses pblicos impone la conclusin
de que no puede haber un rgimen nico aplicable a todos los tipos de contratos. En verdad, no se
pode dejar de tener en cuenta las diferencias significativas existentes entre los contratos administra
tivos cuanto en varios aspectos de los que destacamos algunos: la medida de la densidad normativa
legal (a mayor o menor vinculacin), el grado de importancia de la realizacin del inters pblico
(en cuanto causa-funcin del contrato), las partes concretamente envueltas (tambin hay contratos
administrativos entre entes administrativos y entre entes privados), la posicin relativa de las partes
en la relacin jurdica tal como resulta de las normas legales (si es pasible de regulacin por acto
administrativo, si hay subordinacin efectiva), el objeto (si se objetiva la atribucin de derechos o
la colaboracin en tareas administrativas, si la prestacin principal es la del particular o la de la
Administracin, cual es el tipo de prestacin, material o intelectual), el tipo de relacin contractual
(si el contrato versa sobre un mbito en el que haya libertad de los particulares, si hubo libertad de
estipulacin, si la relacin es duradera o instantnea. En Princpio da legalidade e autonomia da
vontade na contratao pblica. La contratacin pblica en el horizonte de la integracin europea.
Madrid: 2004, p. 69.
438
Igualmente, esto es lo que ocurre con los contratos con objeto pasible
de acto administrativo, ante los cuales, creemos, no se debe entender
aplicable el rgimen del ttulo I de la parte III del CCP, por lo menos en
lo que respeta los poderes de modificacin y resolucin unilateral del
contratante pblico.
En efecto, el CCP admite la figura del contrato administrativo sustitutivo
del acto administrativo que reconduce, aunque con algunas fluctuaciones
terminolgicas, a la categora de los contratos administrativos con ob
jeto pasible de acto administrativo y otros contratos sobre el ejercicio de
poderes pblicos, a los que ya hicimos referencia42. Adems, esta categora de contratos, proveniente de una tradicin completamente diferente
de la francesa, suscita cuestiones especficas de las cuales deriva la necesidad de soluciones diferenciadas en trminos del rgimen. Sin embargo,
el CCP, en el ttulo I de su parte III, no dio una respuesta adecuada a la
necesidad de estructurar un rgimen normativo propio para esta nueva
categora de contratos.
Por ende, infelizmente, respecto del rgimen del ttulo I de la parte III
del CCP, continan siendo justificados los reparos que Mark Kirkby dirigi a la legislacin anterior cuanto sobre el tema tratado43 sealaba que
el rgimen jurdico de los contratos administrativos:
66
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Contratos
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contratos
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Portugal
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Portugal
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Por otro lado, los contratos que la ley someta, o admita que puedan
ser sometidos, a un procedimiento de formacin regulado por normas
de derecho pblico y en que la prestacin del contratista pueda condicionar o sustituir, de forma relevante, la realizacin de las atribuciones
del contratante pblico, y que el literal d) del numeral 6 del artculo primero del CCP tambin cualifica como contratos administrativos,
igualmente estn dentro del alcance de la jurisdiccin administrativa
porque encuadran en la previsin del literal e) del numeral 1 del artculo
4 del etaf, que, sin diferenciar, atribuye a la jurisdiccin administrativa
la competencia para dirimir los litigios emergentes de todos los contratos
que la ley sujeta o admita que puedan ser sometidos a un procedimiento
de formacin regulado por normas de Derecho pblico.
La previsin del literal e) del numeral 1 del artculo 4 del etaf posee,
sin embargo, un alcance ms amplio, ya que comprende las acciones
relativas a todos los contratos sometidos a reglas procedimentales de
formacin del Derecho administrativo: es el criterio del contrato pblico
lo que complementa el del contrato administrativo. El legislador parti
del entendimiento de que las razones que, por impulso del Derecho de la
Unin Europea, llevaron al ordenamiento jurdico portugus a hacer de
pender la celebracin de ciertos tipos de contratos, por ciertas entidades
pblicas o equiparadas de la previa realizacin de un procedimiento especficamente regulado por normas de Derecho pblico justifican la
atribucin a la jurisdiccin administrativa de competencia para dirimir
los litigios que puedan surgir bajo las correspondientes relaciones con
tractuales, aunque estas relaciones no tengan en si mismas la naturaleza
administrativa.
A los contratos hasta aqu indicados se agregan, finalmente, las situaciones previstas en la segunda parte del literal b) del numeral 1 del artculo
4 del etaf, segn el cual se puede pedir en los tribunales administrativos
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Se verifica, as, que ms all de los litigios relativos a los contratos administrativos el artculo 4, numeral 1, del etaf establece que la jurisdiccin administrativa es an competente para dirimir litigios en materia
de contratos en dos tipos adicionales de situaciones: contratos pblicos y
situaciones de invalidez de cualquier contrato, en tanto sea consecuencia o derivada de un acto administrativo previo.
De este modo, se extiende el alcance de la jurisdiccin administrativa
a la apreciacin de litigios relativos no solo a contratos administrativos,
sino tambin a contratos pblicos que no sean administrativos, en el
sentido debidamente explicitado, e incluso a contratos de Derecho privado; y tanto a contratos celebrados por personas colectivas de Derecho
pblico como a contratos celebrados por entidades privadas, cuando
esas entidades tambin estn sujetas a reglas de Derecho pblico en lo
que respeta al procedimiento de formacin del contrato, independientemente de si el contrato es o no, en s mismo, administrativo.
Con relacin a los contratos celebrados por la administracin pblica, se
verifica que el legislador decidi no extender la jurisdiccin administra
tiva a todos los contratos, aunque opt, a pesar de todo, por extenderla
a los ms importantes tipos contractuales, que, incluso cuando no son
calificados como administrativos categora que, como hemos visto,
ya comprende la gran mayora de las situaciones, tienden a ser legalmente sometidos a la observancia de los procedimientos de formacin
regulados por normas del Derecho administrativo.
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N 66, 2011
pp. 443-468
444
P r e s e n ta c i n
La contratacin de la administracin reviste una enorme importancia
a la vez prctica y terica, particularmente en Uruguay, porque aqu la
riqusima casustica que ofrece la realidad debe resolverse por oferentes
y contratantes, administradores y jueces, provistos de muy pocas normas
legales1, relativas sobre todo a cuestiones de procedimiento, y, por ende,
con necesaria y enriquecedora aplicacin de conceptos y principios de
Derecho reglas de Derecho explcitamente integrantes de nuestro
ordenamiento, unos aplicables a toda actuacin de la administracin
y otros especficos de su contratacin.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
Las siguientes consideraciones no emanan de la fra reflexin del laboratorio: provienen casi todas directamente de esa realidad prctica y son
el fundamento abstracto si se quiere, la premisa mayor del anlisis
de casos concretos ocurridos realmente.
I . E f i c a c i a v i n c u l a n t e d e l o s c o n t r a t o s d e
l a s e n t i d a d e s e s tata l e s
No requiere mayor fundamentacin, porque es casi intuitiva, la afirmacin de que los contratos vinculan a las partes, les confieren derechos y
les imponen obligaciones2. La conviccin social predominante en nuestro mbito cultural, que lleva a que esa idea se perciba hoy como una
verdad evidente que se alcanza intuitivamente, conduce a considerarla
un principio general de Derecho3, que desde otro punto de vista podra verse como derivado del Derecho natural4. El Cdigo Civil uruguayo dispone que los contratos convenciones por las cuales una
parte se obliga para con la otra o ambas partes se obligan recprocamente
a una prestacin cualquiera legalmente celebrados forman una regla a
la cual deben someterse las partes como a la ley misma (artculos 1247
y 1291). Por su parte, el Cdigo de Comercio prev que Las convenciones legalmente celebradas son ley para los contrayentes y para sus
herederos (artculo 209).
1 Las normas legales sobre contratacin de la administracin vigentes en Uruguay, contenidas
formalmente en leyes diversas, han sido ordenadas por decreto del Poder Ejecutivo 194-997 del 10
de junio de 1997, denominado Texto ordenado de contabilidad y administracin financiera (en lo
sucesivo tocaf). Aunque contenidas en un reglamento, sus disposiciones, que recogen a la letra las
legales, tienen por ello valor y fuerza de ley formal.
2 Sobre el origen filosfico e histrico de la idea del contrato como acuerdo de voluntades que crea
efectos jurdicos, puede verse Soto Kloss, Eduardo. La contratacin administrativa: un retorno a
las fuentes clsicas del contrato. Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, N 1, Montevideo,
1979, pp. 43-51.
3 El Derecho positivo uruguayo incorpora expresamente a todo principio de derecho como reglas de
Derecho integrantes de su ordenamiento, con valor y fuerza constitucional, aquellos que se refieren a
derechos, deberes y garantas que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma
republicana de gobierno (Constitucin, artculo 72) y con valor y fuerza de ley los dems (Constitucin,
artculo 332; Cdigo Civil, artculo 16; decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, Orgnico del Tribunal
de lo Contencioso Administrativo, artculo 23 apartado a, repitiendo la solucin de la ley 13.318 del 28
de diciembre de 1964, artculo 345).
4 Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Reflexiones sobre los principios generales de derecho en la
Constitucin uruguaya. En Estudios jurdicos en memoria de Alberto Ramn Real. Montevideo:
1996, pp. 159-166.
66
Un importante sector doctrinario neg la existencia de verdaderos contratos entre los actos jurdicos en cuyo perfeccionamiento participe la
voluntad estatal5. Superando esos cuestionamientos doctrinales, nuestro Derecho positivo admite desde el nivel constitucional que las entidades estatales celebran contratos6 y, consagrada esa solucin, debe afirmarse que tambin para ellas los contratos tienen eficacia vinculante7.
Este principio general de Derecho se recoge a texto expreso al incluirse
las normas contractuales entre las reglas de Derecho que vinculan a
la administracin y cuya violacin es causa de invalidez y consiguiente
anulabilidad de los actos que dicte8.
Por eso, ha dicho con acierto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo con respecto a los contratos de la administracin:
Devienen perfectamente aplicables al caso, los principios generales de
la contratacin manejados en la esfera privada, tales como el de que el
contrato es la ley de las partes y el de que los contratos no slo deben
celebrarse, sino tambin cumplirse de buena fe. Tales principios, en el
terreno de la Administracin Pblica, slo ceden ante un texto claro,
expreso, y desde luego aplicable al caso []9.
445
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
5 En nuestra doctrina, esta tendencia estuvo representada por Aparicio Mndez, quien sostuvo que el
contrato como instituto lo cre el derecho privado y no tiene sentido aplicarlo fuera de l, y agreg:
Decir que un instituto es el mismo luego de demostrar cmo ha cambiado todo en l, es jurdica y
filosficamente una inconsecuencia. En Derecho administrativo, parte 1, tomo III. Montevideo: 1950,
pp. 133, 136 y 137. Confrntese en Contribucin al estudio del Derecho administrativo. Montevideo:
1952, p. 175; y en Lo contencioso de anulacin en el Derecho uruguayo. Montevideo: 1952, p. 117.
6 La Constitucin de la Repblica alude, a distintos efectos, a contratos celebrados por entidades estatales
o por sus rganos, en los artculos 85 N 7), 124 N 1), 185 inciso 4, 188 inciso 3, 213, 289, 290 y 291 N
1). Por supuesto, tambin a nivel legal est consagrado que las entidades estatales celebran contratos.
Baste citar las disposiciones legales recogidas en los artculos 33 y siguientes del tocaf.
7 Toda la doctrina que admite la existencia de contratos de la administracin respalda esta afirmacin
muchas veces como un sobreentendido. Dentro de los lmites de la doctrina nacional, debe sealarse,
por supuesto, a Enrique Sayagues Laso, quien da por supuesto el efecto vinculante de los contratos:
Tratado de Derecho administrativo, tomo I, sptima edicin puesta al da por Daniel H. Martins.
Montevideo: 1998, prrafos 348 y siguientes, pp. 439 y siguientes. Consideran explcitamente la cuestin
Delpiazzo, Carlos E. Contratacin administrativa. Montevideo: 1999, pp. 241-247; y Contencioso de
los contratos administrativos, en Anuario de Derecho Administrativo, tomo VIII, Montevideo, 2000, pp.
162-167; Durn Martnez, Augusto. Ejecucin de los contratos administrativos. Eficacia vinculante.
El contrato como regla de Derecho. Mutabilidad del contrato. En Instituto Uruguayo de Derecho
Administrativo. Contratacin administrativa. Montevideo: 1989, pp. 59-75.
8 La Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, decreto ley 15.524 del 9 de enero de
1984, artculo 23 apartado a), recogiendo la solucin que ya haba consagrado la ley 13.318 del 28
de diciembre de 1964, artculo 345, dispone que se considerarn objeto de la accin de nulidad Los
actos administrativos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza dictados con desviacin,
abuso o exceso de poder, o con violacin de una regla de derecho, considerndose tal, todo principio
de derecho o norma constitucional, legislativa, reglamentaria o contractual.
9 Sentencia 417 del 22 de agosto de 1988, transcrita por Durn Martnez, A., en Ejecucin de los
contratos administrativos, Ob. cit. p. 69; y por Cajarville Peluffo, Juan Pablo, en Extincin de los
contratos de la administracin. En Instituto de Derecho Administrativo. Contratacin administrativa.
Montevideo: FCU, 1989, p. 123. Confrntese la sentencia 964 de primero de septiembre de 1999 del
mismo tribunal.
10 El Tribunal de Cuentas es un rgano de control externo de la gestin financiera de todas las
entidades estatales, independiente de los tres poderes del Estado, creado por la propia Constitucin
de la Repblica (seccin XIII, artculos 208-213), que acta con autonoma funcional consagrada
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
446
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
[] que la mutabilidad de las normas slo puede ser aceptada en tanto la misma sea prevista de antemano por el ordenamiento jurdico y
siempre que no hayan derechos de terceros afectados (conforme Soto
Kloss, ob. cit. pgina 223) [sic]. Si bien entre las excepciones al principio de inmutabilidad de los contratos consagrado por el Artculo 1291
del Cdigo Civil se encuentra la precedentemente citada teora de la
imprevisin, en el caso no se configuran las caractersticas requeridas
por la doctrina para su aplicacin (considerando 13).
Reiter su posicin el 20 de mayo de 2004, ante la modificacin acordada por las partes de los trminos de una concesin de bienes portuarios
en que se fijaban nuevos valores al canon y se sustituan algunas de las
inversiones a las que se haba obligado el concesionario, todo ello fruto
tambin de nuevas circunstancias impuestas por la crisis.
El Tribunal de Cuentas resolvi observar las modificaciones del contrato realizadas, para lo cual se fund en que:
[] en lo referente a la contratacin original, mientras est vigente su
plazo, no es admisible que se modifiquen las condiciones estipuladas,
siendo aplicable por ello el principio de inmutabilidad de los contratos
de la Administracin, rigiendo en consecuencia la regla de pacta sunt
en la propia carta (artculo 210). Le compete, en cuanto ahora interesa, intervenir en todo lo relativo
a la gestin financiera de todas las entidades estatales y en especial intervenir preventivamente en
los gastos y pagos de esas entidades (artculo 211); sus potestades se limitan, en el primer caso,
a denunciar, ante quien corresponda, todas las irregularidades en el manejo de fondos pblicos e
infracciones a las leyes de presupuesto y contabilidad; y, en el segundo, a formular observaciones
sobre la legalidad de los gastos y pagos que, si no fueran atendidas, se comunicarn a la Asamblea
General a sus efectos.
66
II . L a m u t a b i l i d a d d e l o s c o n t r a t o s d e l a
administracin
En verdad, esa rgida posicin del Tribunal de Cuentas era difcilmente
conciliable con lo sostenido por la abrumadora mayora de la doctrina
nacional y comparada, que, no obstante afirmar la eficacia vinculante de
los contratos en que es parte una entidad estatal, no la identifican con
la de los celebrados entre sujetos privados, al punto de proclamarse por
algunos autores como principio el de la mutabilidad de los contratos de la
administracin11.
La doctrina incluye generalmente entre las llamadas prerrogativas
de la administracin contratante la de modificar los contratos que ha
celebrado, razones de inters pblico de por medio. As lo hacen, naturalmente, los autores que sostienen como principio general el de mutabilidad de los contratos de la administracin, pero tambin aquellos que
no proclaman expresamente ese principio e incluso los que lo rechazan y
mantienen para estos contratos el principio de inmutabilidad12.
447
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
servanda de acuerdo con el Artculo 1291 del Cdigo Civil que establece, que los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual
deben someterse las partes como a la ley misma (considerando 4).
448
La conciliacin de esos trminos en principio aparentemente contradictorios eficacia vinculante y mutabilidad de un contrato requiere
examinar separadamente los modos, los motivos, los fines y los lmites con
que la modificacin del contrato puede ocurrir legtimamente.
III. Los modos de la modi f ic ac i n co n t r ac t ua l
Los modos en que la modificacin puede producirse, entendiendo por
tales las distintas formas o actos jurdicos a travs de los cuales ella ocurre, pueden consistir en: (a) la decisin unilateral de la administracin
o el mutuo acuerdo de los contratantes, que supone un acto unilateral
anterior, expreso o implcito, y que admiten celebrarlo; (b) la decisin
jurisdiccional; o (c) tambin puede suceder que las modificaciones ocurran de pleno derecho.
En un Derecho como el uruguayo, donde no la consagra a texto expreso
sino muy limitadamente13, la admisin como prerrogativa de la administracin contratante de la potestad de modificar unilateralmente
los contratos que ha celebrado con razones de inters pblico de por
medio solo puede fundarse en su reconocimiento como un poder implcito del rgano competente para contratar.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
66
Se han invocado como normas obstativas, en primer lugar, los ya sealados artculos 1291 del Cdigo Civil y 209 del Cdigo de Comercio,
que en cuanto atae a las partes parecen asimilar el contrato a la ley.
En verdad, esas disposiciones no van ms all de una comparacin
metafrica para explicar la eficacia vinculante del contrato, pero es
obvio que no significan asimilar el valor y la fuerza del contrato a los
de la ley, ni siquiera para los contrayentes. Esa eficacia no obsta, por
de pronto, a que las partes modifiquen de comn acuerdo el contrato;
la libertad con que pueden acordarlo los contratantes privados no es
asimilable a la discrecionalidad de la que pueda estar dotada para ello
la administracin, porque sobre ella recaen, segn se ver, lmites que
no constrien a aquellos. En todo caso, lo relevante ahora consiste en
sealar que la indiscutible eficacia vinculante de los contratos no resuelve por s sobre la posibilidad o la imposibilidad de su modificacin,
que depende de otras reglas del Derecho.
Algo similar ocurre cuando se invoca, como obstativa de la modificacin de los contratos por la administracin, la inclusin de toda
norma contractual entre las reglas de Derecho que la vinculan, en
el artculo 23, apartado a), del decreto ley 15.524. Pese a la eficacia
vinculante de todas ellas, las reglas de Derecho all enunciadas son
susceptibles de modificacin, cada una en la forma que corresponda,
algunas las reglamentarias por la propia administracin. La eficacia vinculante de esas reglas de Derecho no obsta a su modificacin, y
esta no es cuestin que resuelva la mentada disposicin legal.
Tampoco el artculo 63 del tocaf puede interpretarse como norma
prohibitiva de la modificacin de sus contratos por la administracin
fuera de los casos all previstos expresamente. Para admitir esa interpretacin a contrario debera demostrarse que el principio al que ese
artculo hara excepcin consiste en la prohibicin15, lo cual es dar
Bidart Campos, Germn J. El Derecho constitucional del poder, tomo I. Buenos Aires: 1967, pp. 348350; Bianchi, Alberto A. La delegacin legislativa. Buenos Aires: 1990, pp. 52-56.
15 El argumento a contrario solo es procedente cuando se est interpretando una norma que hace
excepcin a un principio general. Vase Cajarville Peluffo, Juan Pablo. Contencioso administrativo
de reparacin patrimonial. Revista Uruguaya de Derecho Procesal, N 1-1989, Montevideo, p. 25;
y Recursos administrativos. Montevideo: 2000, pp. 32-33, as como la bibliografa que all se cita.
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Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
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implcito de la prerrogativa de modificacin unilateral por la administracin de los contratos que ha celebrado exigir el cumplimiento
de esos tres requisitos de principio. La necesidad de ejercer ese poder
para cumplir adecuadamente el cometido deber verificarse caso por
caso. Ya se ha sealado la inexistencia de atribucin expresa del poder
de modificar los contratos en el Derecho positivo uruguayo, con la salvedad de su limitado reconocimiento. La inexistencia de prohibicin
directa o indirecta del ejercicio de tal potestad requiere un examen
ms detenido.
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Admitida como implcita la potestad de modificacin unilateral, obviamente deber reconocerse, en las mismas condiciones y con iguales requisitos, la potestad de acordar con el cocontratante la modificacin del
contrato que los vincula17. En tal caso, un nuevo acto contractual sustituir en lo pertinente las previsiones del anterior. Pero ese acuerdo de
voluntades supone un acto administrativo unilateral anterior mediante
el cual se admite celebrarlo, que podr ser expreso o estar implcito en
la manifestacin de voluntad que perfecciona el nuevo consentimiento.
Esto ltimo pone de manifiesto que, en ambos casos, el tema que se trata
es propio de la teora del acto administrativo, porque tanto el acto de la
administracin que dispone unilateralmente la modificacin de un contrato como el que en su caso concurre a perfeccionar un nuevo contrato
con ese contenido deben cumplir los requisitos de legitimidad comunes
a todos los actos administrativos. Ambos sern actos separables de los
contratos, anulables por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Adems, Carnelutti, Francesco. Sistema de Derecho procesal civil, tomo I. Buenos Aires: 1944, p.
126; Cassinelli Muoz, Horacio. La apelacin para ante la Asamblea General segn el artculo 303
de la Constitucin, Revista D.J.A., tomo 55, Montevideo, p. 133; Kalinowsky, Georges. Introduccin
a la lgica jurdica. Buenos Aires: 1973, pp. 176-179; y Klug, Ulrich. Lgica jurdica. Bogot: 1998,
pp. 176-184.
16 La Constitucin uruguaya recoge en el artculo 311 el concepto de buena administracin para
conferir efectos generales y absolutos a la sentencia anulatoria de un acto administrativo ilegtimo
por violatorio de una regla de Derecho. Buena administracin significa perseguir los fines objeto de
la funcin pblica, del modo ms idneo y ms conveniente. Esto es, la actividad debe cumplirse en la
forma ms oportuna y ms adecuada para la obtencin de aquellos fines. Giorgi, Hctor. El mrito y
la validez del acto administrativo. El concepto de buena administracin en la Constitucin. En Escritos
jurdicos. Montevideo: 1976, p. 92.
17 Delpiazzo, Carlos E. Renegociacin de las tarifas de los servicios pblicos concedidos. Anuario de
Derecho Administrativo, tomo XI, Montevideo, 2004, pp. 21-30.
66
segn expresa previsin del decreto ley 15.524, Orgnico del TCA,
artculo 23, apartado b), a instancia del titular de un derecho o de un inters directo, personal y legtimo violado o lesionado por el acto, por las
mismas causales de ilegitimidad que habilitan la anulacin de cualquier
acto administrativo (Constitucin, artculos 309 y siguientes)18.
Particular inters reviste, en este aspecto, la existencia de motivos que,
como presupuestos de hecho, justifiquen razonablemente el dictado del
acto que disponga o admita la modificacin del contrato, y la legitimidad
de la finalidad o del designio perseguido por la administracin al dictarlo.
La administracin no puede disponer ni consentir una modificacin del
contrato sin motivos o por motivos falsos con la exclusiva finalidad de
favorecer al cocontratante o con cualquier otra finalidad que no sea propia del servicio, todo lo cual no es sino aplicacin de principios generales
que rigen la actividad administrativa.
451
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
18 Giorgi, Hctor. El contencioso administrativo de anulacin. Montevideo: 1958, pp. 55-58; Mndez,
A. Lo contencioso de anulacin en el Derecho uruguayo. Ob. cit., pp. 117 y 201-202; Real, Alberto
R. Contencioso de los contratos administrativos. En Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales, ao XVIII, N 1-2, Montevideo, 1967, p. 297 y siguientes; Sayagus Laso, Enrique. Tratado
de Derecho administrativo, tomo II. Montevideo: 1998, pp. 468-469; Cajarville Peluffo, Juan P.
Recursos administrativos. Ob. cit., pp. 104-105; Hutchinson, Toms. Ley nacional de procedimientos
administrativos, tomo II. Buenos Aires: 1988, p. 266. Sobre el concepto de acto separable del
Tribunal de lo Contencioso Administrativo, vase la sentencia de 11-XII-985, L.J.U., tomo 93, caso
10.572, p. 24; la sentencia 1071 de 13-X-95 en el Anuario de Derecho Administrativo, tomo VII, N
100, Montevideo, 1999, pp. 233-234. Sobre la admisin por el tribunal de la procesabilidad de actos
separables, vase la sentencia 343 de 29-IX-86 en el Anuario de Derecho Administrativo, tomo
I, N 72 y 73, 1987; la sentencia 512 de 27-VI-94, tambin en el Anuario, tomo VI, N 184, 1998;
la sentencia de 23-II-94 en L.J.U., tomo 112, caso 12.871, p. 105; la sentencia 599 de 1998 en el
Anuario, tomo IX, N 291, 2002; y las sentencias 381 y 585 de 2002, Anuario, tomo XI, N 281 y 282,
2004.
19 Sayagus Laso, E. Tratado de Derecho administrativo. Ob. cit., prrafos 277 y 278, pp. 369 a 372;
Cajarville Peluffo, J.P. Invalidez de los actos. Ob. cit., pp. 85-86.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
452
El contenido del acto aparece as como la consecuencia jurdica imputada por el rgano competente a la circunstancia de hecho invocada como
su motivo. En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior cuya existencia se impone objetivamente y desde fuera a la
administracin, circunstancia de la cual el ejercicio del poder de dictar
el acto aparecer como consecuencia jurdica. Por tanto, en cuanto a
la apreciacin de la existencia o inexistencia en s misma de los hechos
y su valoracin jurdica (legitimidad o ilegitimidad), la administracin
no goza de discrecionalidad alguna. Si los hechos operantes como supuesto normativo o como motivos del acto administrativo no existen
o no son como la administracin pretende, el acto estar viciado por
inexistencia de motivos. Si los hechos son como la administracin pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado)
de la norma atributiva del poder de dictar el acto, este estar viciado
por ilegitimidad de los motivos.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
Adems, para que el acto sea legtimo, no basta con la existencia y correcta calificacin jurdica de los hechos que lo motivan: es necesario
que su contenido sea razonablemente adecuado a tal supuesto de hecho.
Ciertos supuestos ameritan determinadas consecuencias y no otras: una
infraccin, por ejemplo un incumplimiento contractual, amerita una
sancin y no un premio. Debe existir, asimismo, proporcionalidad entre
el supuesto de hecho y lo dispuesto por el acto. La inadecuacin del contenido dispositivo del acto a su presupuesto de hecho o motivo configura el vicio que nuestra legislacin denomina abuso o exceso de poder20,
y su contralor por el contencioso administrativo anulatorio es afirmado
por la jurisprudencia de nuestro Tribunal de lo Contencioso Administrativo ms reciente21, siguiendo los pasos de la mejor doctrina22.
20 Decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, artculo 23 apartado a). Cajarville Peluffo, J.P. Invalidez de los actos. Ob.
cit., pp. 95-96, 109-117 y 114-115. Nuestra doctrina no ha acordado sobre el criterio para distinguir
el abuso del exceso de poder; vase Durn Martnez, Augusto. Desviacin, abuso y exceso
de poder. En Estudios de Derecho administrativo. Montevideo: 1999, pp. 131-134; Cagnoni, Jos
A. Desviacin, abuso y exceso de poder como causas de nulidad de los actos administrativos; y
Cassinelli Muoz, Horacio. Intervencin en el tema Desviacin, abuso y exceso de poder como
causas de nulidad de los actos administrativos. Ambos en Tercer coloquio. Contencioso de Derecho
pblico. Responsabilidad del Estado y jurisdiccin. Montevideo: 1997, pp. 45 y siguientes, y p. 58
respectivamente. El tema reviste inters tan solo acadmico y carece de toda relevancia prctica
porque ambos vicios producen las mismas consecuencias jurdicas.
21 En materia de sanciones, vanse las sentencias de 1991 y 1992 en el Anuario de Derecho
administrativo, tomo V, N 142, 224, 422, 424, 426, 429, 430, 483-486, 488-495, 1996; las sentencias
de 1993 y 1994 en el tomo VI, N 267-289, 327-333; las sentencias de 1995 en el tomo VII, N 145, 146,
150 y 151; las sentencias de 1996 y 1997 en el tomo VIII, N 306-311, 313-321, 361, 363-368, 370-375 y
621; las sentencias de 1998 y 1999 en el tomo IX, N 308-318, 355, 357, 358, 360-363; y las sentencias
de 2000 en el tomo X, N 114, 201-205, 259, 261, 264, 266, 269, 270 y 272. En otras materias, y siempre
en el Anuario, vanse las sentencias de 1991 y 1992 (tomo V, N 128, 131, 140, 487, 974, 977 y 978),
de 1993 y 1994 (tomo VI, N 77, 84, 85, 633, 634, 636 y 637), de 1998 y 1999 (tomo IX, N 140, 142,
149, 151 y 592) y la de 2000 (tomo X, N 112 , 113, 492, 495-497).
22 Sayagus Laso, E. Tratado Ob. cit., p. 341, nota 4; Gianola Martegani, Ariel. Los lmites de
la potestad disciplinaria: razonable adecuacin de la sancin a la falta y Nuevamente sobre el
control del grado de la sancin. Ambos textos en Revista D.J.A., tomo 72, Montevideo, 1972,
p. 155 y siguientes, y tomo 73, 1973, p. 150 y siguientes respectivamente; Cajarville Peluffo, J.P.
Invalidez de los actos. Ob. cit., p. 106. En la doctrina y jurisprudencia extranjeras puede verse
66
Tratndose de actos administrativos cuyo contenido consista en disponer o consentir la modificacin de un contrato administrativo anterior,
los motivos por los cuales las estipulaciones contractuales impiden a la
administracin cumplir conforme a Derecho y a criterios de buena administracin el cometido para el cual aquel se celebr, que legitimarn
su dictado conforme al principio de los poderes implcitos, debern
ser supervinientes a su celebracin, o en su caso a la presentacin de las
ofertas si hubiese existido un procedimiento competitivo de seleccin
del cocontratante. En todo caso, debern ser circunstancias que no se
tuvieron en cuenta, por no existentes o no conocidas, al contratar. De lo
contrario, no justificarn razonablemente el mantenimiento, aun modificado, del contrato.
Tales circunstancias consistirn, a va de ejemplo, en modificaciones en
las condiciones tcnicas de prestacin de los servicios o de realizacin
de las obras comprometidas, cambios en la situacin econmica general
o particular del sector, en especial modificaciones de la oferta o de la
demanda de servicios similares, modificaciones del rgimen jurdico de
la actividad de que se trate, o genricamente inidoneidad de los servicios o las obras tal como fueron previstos en el contrato para satisfacer
las necesidades a que estn destinados23. Este ltimo motivo conduce a
la consideracin del fin legtimo del acto modificatorio de un contrato.
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Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina. Sentencia de 22.VI.1960, caso del Cine Callao (en
relacin con la constitucionalidad de la ley). En Gordillo, Agustn. Tratado de Derecho administrativo,
tomo II. Buenos Aires: 1975, pp. XII-35-50; Durn Martnez, Augusto. Proporcionalidad entre la falta
y la sancin, comentando jurisprudencia del Consejo de Estado francs sobre el error manifiesto
de apreciacin. Revista Uruguaya de Estudios Administrativos, N 1-1980, Montevideo, pp. 127 y
siguientes; Garca de Enterra, E. y R. Fernndez. Curso de Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit.,
pp. 476-477. Refiriendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, vase Gordillo, Agustn. Tratado de
Derecho administrativo, tomo III. Buenos Aires: 1979, pp. VIII-14-16; y Linares, Juan F. Razonabilidad
de las leyes. Buenos Aires: 1970, p. 151.
23 Delpiazzo, C.E. Renegociacin de las tarifas. Ob. cit., p. 26.
24 Justino Jimnez de Arechaga seala que todos los poderes de todos los rganos del Estado estn
sometidos a limitaciones de competencia, forma, fondo y fines, que resultan del fundamento mismo
del rgimen institucional: artculos 4 y 82 (numeracin de la Constitucin de 1967). En La Constitucin
Nacional, tomo I, Montevideo: 1992, p. 182; tomo II, Ob. cit., p. 48; tomo VIII, p. 151; y tomo X,
p. 7. Cassinelli Muoz, Horacio. El ajuste de la administracin a las sentencias jurisdiccionales.
Revista D.J.A., tomo 55, 1957, Montevideo, p. 70-71; intervencin en Jornadas Latinoamericanas de
Derecho Procesal. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, ao IX, N 1, Montevideo,
1958, p. 151; y El inters legtimo como situacin jurdica garantida en la Constitucin uruguaya.
En Perspectivas del Derecho pblico en la segunda mitad del siglo XX, tomo III. Madrid: 1969,
p. 299. Tambin vase Sayagus Laso E. Tratado de Derecho Ob. cit., p. 373; Mndez, A. Lo
contencioso Ob. cit., p. 171-172; Zanobini, Guido. Corso di Diritto Amministrativo, tomo I. Miln:
1947, pp. 24-26; Cajarville Peluffo, J.P. Invalidez de los actos. Ob. cit., pp. 81-82.
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454
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
66
primordial importancia frente a la actuacin de la administracin
contempornea30. La actividad administrativa, en cuanto medio para la
obtencin de un fin, debe ser apta o idnea para obtenerlo31 y esta es
una cuestin de legitimidad y no de mrito, porque la vinculacin de la
administracin al fin debido tambin es cuestin de legitimidad y no de
mera buena administracin32 (Constitucin, artculo 309; decreto ley
15.524, artculo 23, apartado a). Si la actuacin en pos del fin legtimo
es un deber jurdico y no solo un principio de buena administracin o
de moralidad administrativa, la utilizacin de medios probadamente
inaptos o inidneos implica necesariamente incumplimiento de ese deber
jurdico y, por tanto, ilegitimidad del comportamiento administrativo,
que configura el vicio que nuestra legislacin denomina abuso o exceso
de poder33, y no simple demrito34.
Cuando el contenido del acto administrativo dispone o consiente la modificacin de un contrato anterior de la administracin, el fin debido
ser el mismo del contrato que se modifica: satisfacer el inters pblico
concreto para el cual aquel se celebr35.
455
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
30 Cajarville Peluffo, J.P. El Poder Ejecutivo como conductor de polticas sectoriales en la legislacin
uruguaya. En Estudios de Derecho administrativo. Publicacin en homenaje al centenario de la
creacin de la Ctedra, tomo II. Montevideo: 1979, pp. 101-103.
31 Confrntese Brito, Mariano. De la naturaleza y objeto del control a cargo del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo. Revista D.J.A., tomo 73, Montevideo, 1973, pp. 55-56; y De la razonabilidad del acto
administrativo: la cuestin de su contralor jurisdiccional anulatorio. Revista de la Facultad de Derecho
y Ciencias Sociales, ao XXIII, N 3-4, Montevideo, 1975, pp. 171-183.
32 En cuanto a esto ltimo, confrntese Cassinelli Muoz, H. El inters legtimo. Ob. cit., p. 299.
33 Decreto ley 15.524 del 9 de enero de 1984, Ley Orgnica del Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, artculo 23 apartado a). En Cajarville Peluffo, J.P. Invalidez de los actos.
Ob. cit., pp. 96 y 109-115.
34 Confrntese Frugone Schiavone, H. La discrecionalidad administrativa. Ob. cit., p. 104. Vase Brito,
Mariano. La aptitud del acto administrativo para el fin debido: supuesto de principio en que reposa la
discrecionalidad. En Estudios de Derecho administrativo, tomo II. Montevideo: 1979, pp. 29-42; Corte
Suprema de la Nacin Argentina, sentencia de 22.VI.1960, caso del Cine Callao (en relacin con la
constitucionalidad de la ley). En Gordillo, A. Tratado, tomo II. Ob. cit., pp. XII-35-50; Forsthoff,
Ernst. Tratado de Derecho administrativo. Madrid: 1958, pp. 336-337; Garca de Enterra, E. y R.
Fernndez. Curso, tomo I. Ob. cit., pp. 552-556; Gordillo, A. Tratado, tomo III. Ob. cit., pp. VIII14-15 y 30; Haro, Ricardo. Control de razonabilidad y poder de polica. En Estudios de Derecho
administrativo, tomo I. Ob. cit., p. 202; Linares, J. F. Razonabilidad Ob. cit., pp. 137-139; Wolf, H.J.
Fundamentos del Derecho administrativo de prestaciones. En Perspectivas del Derecho pblico en la
segunda mitad del siglo XX, tomo V. Madrid: 1969, p. 382.
35 Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., p. 176.
36 Garca De Enterra, E. y R. Fernndez. Curso de Derecho Ob. cit., p. 733. Dicen los autores: Si
para conseguir estos fines, implcitos en el contrato y connaturales al mismo, es necesario adaptar a
las nuevas necesidades los trminos de lo pactado, esta adaptacin es obligada. La inalterabilidad
del fin impone o puede imponer la alteracin parcial o, mejor an, la adaptacin del objeto.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
Si el contrato originario estaba viciado por desviacin de poder, la irregularidad ser insubsanable y del mismo vicio adolecer el acto administrativo que tienda a su modificacin. Si el vicio consiste en la inidoneidad del contenido originario del contrato para lograr el fin debido, las
modificaciones a ese contenido debern tender a subsanar esa ineptitud
para lograr la satisfaccin de las necesidades de inters pblico a las que
el contrato est instrumentalmente destinado36.
456
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66
cualquier aspecto del contenido del contrato44 en tanto los motivos
que la justifiquen lo hagan necesario y el logro de la idoneidad del
contrato para satisfacer el fin debido lo requiera.
Pero la discrecionalidad de la administracin encuentra otro lmite, ya
que dos aspectos del contrato originario deben considerarse excluidos
de la mutabilidad: la esencia del objeto del contrato y las clusulas de
contenido puramente patrimonial, entre ellas por excelencia el precio
pactado en el contrato, no pueden modificarse45. El contratista tiene un
derecho subjetivo, emanado del contrato, a percibir el precio acordado46, que no puede ser desconocido ni afectado por acto unilateral de la
administracin sin fundamento legal.
Ms ampliamente, la llamada ecuacin econmico-financiera del
contrato, como equilibrio de las prestaciones previsto y acordado por las
partes en el momento de su celebracin, debe ser respetada y, si resultara alterada, deber restablecerse mediante modificaciones de las obligaciones de las partes que recompongan aquel equilibrio inicialmente
consentido47.
457
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
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management
contracts in
Uruguayan law
44 Garca de Enterra, E. y R. Fernndez. Curso de Derecho administrativo. Ob. cit., pp. 737-738;
Escola, H.J. Tratado integral de los contratos Ob. cit., p. 399; Dromi, R. Licitacin pblica. Ob. cit.,
pp. 506; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho administrativo Ob. cit., p. 399.
45 Sayagus Laso, E. Tratado Ob. cit., prrafos 389 y 390, pp. 474-475; Delpiazzo, C.E. Contratacin
administrativa. Ob. cit., pp. 216 y 222-223. A. Durn Martnez afirma ms rgidamente en nuestro
Derecho la inmutabilidad de principio del contrato de la administracin, salvo ley formal habilitante
de la mutacin unilateral. En Ejecucin de los contratos. Ob. cit., pp. 67-75. En la doctrina
extranjera, vase Jeze, Gastn. Principios generales del Derecho administrativo, tomo V. Buenos
Aires: 1950, p. 191 sobre el contrato de obra pblica y pp. 324 y 333-334 sobre el contrato de
suministros; De Laubadere, A. et al. Trait de Droit Administratif. Ob. cit., pp. 769-770 y 772773; Rivero, J. Droit Administratif. Ob. cit., pp. 124 y 126; Vedel, G. Droit Administratif. Ob. cit.,
pp. 252-253 y 255-256; Chapus, R. Droit Administratif Gnral, tomo 1. Ob. cit., p. 749; Garca
de Enterra, E. y R. Fernndez. Curso de Derecho Ob. cit., pp. 733, 740 y 742-743; Garrido
Falla, F. Tratado de Derecho Ob. cit., p. 91; Parada, R. Derecho administrativo. Ob. cit., pp.
281-282; Santamara Pastor, J.A. y L. Pareja Alfonso. Derecho administrativo Ob. cit., pp. 419420; Bandeira de Mello, C.A. Curso de Direito Ob. cit., pp. 577-579 y 596; Brewer-Carias, A.R.
Contratos administrativos. Ob. cit., pp 176-180 y 202-218; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho
administrativo. Ob. cit., pp. 399-403, 449, 453 y 475; Cassagne, J.C. La sustantividad del contrato
Ob. cit., pp. 128-129; Dromi, R. Licitacin pblica. Ob. cit., pp. 505 y 519; Escola, H.J. Tratado
integral Ob. cit., pp. 396-398 y 452-454. Confrntese la sentencia Tribunal de lo Contencioso
Administrativo N 964 del primero de septiembre de 1999.
46 Sayagus Laso, E. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 545 y 546, pp. 90-92 (obra pblica);
Delpiazzo, C.E. Contratacin administrativa. Ob. cit., pp. 220, 287 (obra pblica), 330 (suministros);
Jeze, G. Principios generales, tomo V. Ob. cit., pp. 89-92; Chapus, R. Droit Administratif, tomo
1. Ob. cit., p. 747; Parada, R. Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit., pp. 342 (obra pblica);
Brewer-Carias, A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., pp. 186-192; Marienhoff, M.S. Tratado de
Derecho tomo III-A. Ob. cit., pp. 449 y 453, y tomo III-B. Buenos Aires: 1970, pp. 551 (obra pblica)
y 657 (suministro); Dromi, R. Licitacin pblica. Ob. cit., pp. 515-518; Escola, H.J. Tratado integral,
volumen I. Ob. cit., pp. 444; Prez Hualde, Alejandro. Renegociacin de contratos pblicos. Buenos
Aires: 2002, pp. 70-71.
47 Delpiazzo, C.E. Renegociacin de las tarifas. Ob. cit., pp. 28-29.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
VII . M o d i f i c ac i o n e s i m p u e s ta s p o r e l D e r e ch o
Sin perjuicio de esa discrecionalidad de principio, en ciertos casos la modificacin del contrato se produce de pleno derecho, con prescindencia
458
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48 Cajarville Peluffo, J.P. Invalidez de los actos. Ob. cit., pp. 107-108.
49 Levrero Bocage, Constancio. Fuerza mayor, sujtions imprvues, fait du prince, imprevisin.
Revista D.J.A., tomo 57, Montevideo, pp. 120-121 y 126-127; Escola, H.J. Tratado integral Ob. cit.,
pp. 430-433; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho, tomo III-A. Ob. cit., pp. 355-369.
50 Sayagus Laso, E. Tratado, tomo I. Ob. cit., prrafos 391, p. 476, nota 3, y tomo II, ob. cit.,
prrafos 546, pp. 91-92 (obra pblica); Delpiazzo, C.E. Contratacin administrativa. Ob. cit., pp. 330
(suministros); Chapus, R. Droit Administratif, tomo 1. Ob. cit., p. 747; Garrido Falla, F. Tratado
de Derecho, volumen II. Ob. cit., p. 97-99; Garca de Enterra, E. y R. Fernndez. Curso de
Derecho, volumen I. Ob. cit., pp. 718-720; Parada, R. Derecho administrativo, tomo I. Ob. cit., pp.
345-346; Santamara Pastor, J.A. y L. Pareja Alfonso. Derecho administrativo Ob. cit., pp. 441453; Bandeira de Mello, C.A. Curso de Direito Ob. cit., pp. 571-573 y 589-593; Brewer-Carias,
A.R. Contratos administrativos. Ob. cit., pp. 195-199 y Algunas consideraciones sobre las clusulas
de variacin de precios en los contratos administrativos. En Estudios de Derecho administrativo
tomo I. Montevideo: 1979, pp. 55-67; Marienhoff, M.S. Tratado de Derecho, tomo II-B. Buenos
Aires: 1970, pp. 556-563; Gordillo, Agustn A. Mayores costos, imprevisin, indexacin. En Vs.
autores, contratos administrativos. regmenes de pago y actualizacin, tomo I. Buenos Aires: 1968,
pp. 103-111.
66
clusulas obligan estrictamente a ambas partes51 e integran el derecho
del contratista al mantenimiento del precio acordado52.
La modificacin deviene un acto debido, impuesto por el Derecho,
cuando el contenido del contrato sea probadamente inidneo para lograr el fin debido de satisfacer las necesidades de inters pblico a las que
est destinado. El deber jurdico de perseguir el fin debido transformar
en ilegtimo el comportamiento administrativo que signifique necesariamente incumplimiento de ese deber.
La modificacin tambin puede devenir un acto debido, impuesto por
el Derecho, cuando ocurran determinadas circunstancias de hecho imprevisibles al celebrar el contrato que alteren la ecuacin econmicofinanciera prevista en ese momento por las partes, lo cual torna ms
onerosa la ejecucin del contrato para el contratista. As ocurre en las
hiptesis que hacen aplicables las conocidas como teora de la imprevisin, teora del hecho del prncipe y teora de las sujeciones imprevistas, segn los hechos sean ajenos a ambas partes, imputables a la
entidad estatal o consistan en circunstancias materiales preexistentes al
contrato pero desconocidas al celebrarlo53.
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de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
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management
contracts in
Uruguayan law
De tal manera, aun en ausencia de estipulaciones contractuales, la llamada ecuacin econmico-financiera del contrato, como equilibrio
51 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., p. 92. Confrntese Brewer-Carias. Contratos
administrativos. Ob. cit., p. 200, y Algunas consideraciones sobre. Ob. cit., p. 60; Marienhoff.
Tratado de Derecho, tomo II-B. Ob. cit., p. 563; Gordillo. Mayores costos, imprevisin.
Ob. cit., pp. 108-110.
52 Laubadere et al. Trait de Droit Administratif, tomo I. Ob. cit., pp. 773-774; Parada. Derecho
administrativo, tomo I. Ob. cit., pp. 345; Bandeira de Mello. Curso de Direito Ob. cit., p. 592.
53 La bibliografa sobre estos temas es inagotable; si nos limitamos a la nacional, podemos sealar
Sayagus Laso. Tratado de Derecho, tomo I. Ob. cit., prrafos 391, pp. 475-477, y tomo II. Ob. cit.,
prrafos 512-514, pp. 56-62 y prrafos 548-550, pp. 93-95; Levrero Bocage. Fuerza mayor. Ob.
cit., p. 121-130; Ruocco, Graciela. Ejecucin de los contratos. Alteracin de la ecuacin econmico
financiera del contrato. Teoras del hecho del prncipe, imprevisin y sujeciones imprevistas. En
Instituto de Derecho administrativo. Contratacin administrativa. Montevideo: FCU, 1989, pp. 77-93;
Delpiazzo, C.E. Contratacin administrativa. Ob. cit., pp. 222-225.
54 Levrero Bocage. Fuerza mayor. Ob. cit., p. 125-126; Delpiazzo. Contratacin administrativa. Ob.
cit., pp. 217 y Renegociacin de las tarifas. Ob. cit.; Laubadere et al. Trait de Droit Administratif,
tomo I. Ob. cit., p. 784; Chapus. Droit Administratif Ob. cit., pp. 751-752. Sobre la compensacin de la
mayor onerosidad mediante modificaciones de tarifas, del precio pactado, subvenciones, cambios del
canon o cualquier otra compensacin econmica, vase Brewer-Carias. Contratos administrativos.
Ob. cit. p. 229; Garca de Enterra y Fernndez. Curso de Derecho Ob. cit., p. 747; Santamara
Pastor y Pareja Alfonso. Derecho administrativo Ob. cit., p. 436.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
En tales casos, las tres teoras tienen precisamente por finalidad restablecer la ecuacin alterada por las circunstancias no previstas mediante
la modificacin transitoria o definitiva del contenido del contrato54, o,
en su defecto, estableciendo a cargo de la administracin, si es necesario en va jurisdiccional, la obligacin no prevista contractualmente
de compensar al contratista por la mayor onerosidad que debe soportar
para cumplir el contrato en las nuevas condiciones, con alcance variable
segn los casos.
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66
en la justificacin del incumplimiento del deudor, quien es exonerado
de responsabilidad por los daos y perjuicios ocasionados por su falta de
cumplimiento y, por ende, es liberado de la obligacin de repararlos56.
El Derecho privado solo reconoce a tal efecto la imposibilidad absoluta
de cumplimiento57. En cambio, en el Derecho pblico se ha abierto camino la denominada fuerza mayor administrativa, que admite aquellos
efectos liberatorios aun en casos de imposibilidad relativa58.
Cuando la imposibilidad es transitoria, sus efectos tambin lo son, de
manera que no produce la extincin de las obligaciones cuyo cumplimiento se imposibilita, sino solo la suspensin de su exigibilidad. Si la
imposibilidad es definitiva, produce la extincin de la respectiva obligacin, y eventualmente de todo el contrato cuando todas las obligaciones
de la parte, o al menos aquellas que constituyen la sustancia del sinalagma contractual son las afectadas.
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de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
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En esas situaciones se reconoce a quien ha contratado con la administracin el Derecho a que se restablezca en medida variable segn los
casos aquel equilibrio; se traslada, as, la mayor onerosidad resultante
de las circunstancias imprevistas sin que la existencia y exigibilidad de
sus obligaciones contractuales se vea afectada. Ello puede lograrse por
distintas vas, segn el contenido del contrato. La ms comn consiste
en el reconocimiento al cocontratante del derecho a reclamar por parte
de la administracin una indemnizacin que cubra total o parcialmente
los mayores costos60, o incluso excepcionalmente que restablezca integralmente la ecuacin y se incluyan los beneficios previstos61.
56 Sayagus Laso. Tratado de Derecho administrativo, tomo II. Ob. cit., prrafos 521, p. 68, prrafos 551,
p. 96 y prrafos 557, p. 98. El autor admite la rescisin del contrato por fuerza mayor sin responsabilidad
para ninguna de las partes como un principio general de Derecho. Tambin, Levrero Bocage. Fuerza
mayor. Ob. cit., p. 120-121 y 126-127; Delpiazzo. Contratacin administrativa. Ob. cit., p. 250;
Cajarville Peluffo. Extincin de los contratos. Ob. cit., p. 119.
57 Gamarra, Jorge. Tratado de Derecho civil uruguayo, tomo XVII, volumen 1, Montevideo: 1976,
pp. 142-143.
58 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 120-121 y 126-127; Cajarville Peluffo. Extincin de los contratos.
Ob. cit., pp. 117 y siguientes.
59 Sayagus Laso. Tratado Ob. cit., prrafos 391, pp. 475-477, y tomo II, ob. cit., prrafos 514, pp. 61
y 62, y prrafos 550, p. 95; Levrero Bocage. Ob. cit., pp. 124-126; Delpiazzo. Ob. cit., pp. 224-225;
Ruocco. Ob. cit., pp. 84-91.
60 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 514, p. 62; Levrero Bocage. Ob. cit., p. 125.
61 Delpiazzo. Ob. cit., p. 225; Ruocco. Ob. cit., p. 86-87.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
462
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
El fundamento de esta teora que han expuesto en general la jurisprudencia y la doctrina donde tuvo su origen es, a primera vista, de orden
pragmtico: si en las nuevas circunstancias se obligara al cocontratante
a cumplir el contrato en los trminos pactados, se provocara en definitiva su ruina y el consiguiente incumplimiento del contrato, y entonces
la administracin debera celebrar un nuevo contrato con otro tercero
en trminos que necesariamente contemplaran la situacin econmica creada por las circunstancias que alteraron la ecuacin econmicofinanciera del anterior. Es preferible entonces mantener el contrato ya
celebrado y contemplar los efectos de esas circunstancias imprevistas,
como se hara en el eventual nuevo contrato64.
Si se analiza detenidamente esta teora, se percibe que existen fundamentos de orden jurdico muy profundos, adems de aquella razn
pragmtica. Por supuesto, milita en favor de la solucin patrocinada por
esta teora el principio fundamental de equidad, as como el de ejecucin de buena fe de los contratos. Adems, si se tiene en cuenta que a
diferencia de los particulares la administracin debe actuar siempre y
solo puede actuar persiguiendo como fin el inters general, se percibir que el principio de igualdad, base de nuestro ordenamiento jurdico,
en su especificacin de igualdad ante las cargas pblicas, impone las
soluciones que patrocina esta teora65. No es adecuado a este principio
que, para satisfacer el inters general que la administracin persigui
al contratar, se obligue a un particular a sacrificarse hasta la ruina para
cumplir lo pactado. La entidad estatal a la que se ha confiado la satisfaccin de aquel inters general en pos del cual contrat o, en su caso, los
beneficiarios directos e individualizados del servicio o de la obra deben
contribuir equitativamente al logro de aquella satisfaccin.
62 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 512, p. 57 y prrafos 514, p. 62.
63 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 125-126; Delpiazzo. Renegociacin de las tarifas. Ob. cit.
64 Es el fundamento que recogen Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 514, p. 61; y
Levrero Bocage. Ob. cit., p. 124.
65 Delpiazzo. Ob. cit., p. 225. Tambin se ha fundamentado la teora en la necesidad de asegurar el
buen funcionamiento del servicio, por ende en razones de inters general y en la tutela y garanta
plena del derecho de propiedad del cocontratante. Vase Ruocco. Ob. cit., p. 87-91.
66
Esta teora se aplica aun a falta de regulacin alguna en el contrato,
como principio general de la contratacin administrativa66, universalmente admitido por la doctrina y la jurisprudencia, as como por nuestra
prctica administrativa.
Las caractersticas similares de los acontecimientos ajenos a las partes, imprevisibles, irresistibles que condicionan la aplicacin de ambas
teoras plantea la cuestin de su eventual acumulacin ante un mismo
evento.
Esa acumulacin no es posible en todas las hiptesis en que se trate de
un acontecimiento que provoque la imposibilidad definitiva de cumplimiento, absoluta o relativa. En tal caso, si la imposibilidad recae sobre la
sustancia contractual, el contrato se extingue sin responsabilidad para el
contratante incumplidor, y no cabe aplicar la teora de la imprevisin,
que presupone la supervivencia del contrato.
463
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
66 La doctrina nacional es incluso ms terminante, pues sostiene que las clusulas convencionales no
pueden prever todas las situaciones que en los hechos pueden tener lugar y que la existencia de
las mismas [sic] no constituye obstculo suficiente para la aplicacin de las soluciones de la teora
de la imprevisin. Levrero Bocage. Ob. cit., p. 130. Confrntese el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo, sentencia N 160 de 28-4-986, en el Anuario de Derecho administrativo, tomo I, N 118,
Montevideo, 1987, p. 27.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
Pero cuando el acontecimiento en cuestin provoca solamente una imposibilidad transitoria de ejecucin, la acumulacin de ambos institutos
y de sus respectivos efectos se impone. El deudor no ser responsable de
los daos y perjuicios que produzca al otro contratante la demora en la
ejecucin ocurrida por fuerza mayor y no deber por ende repararlos;
y, dado el carcter transitorio de la imposibilidad de cumplimiento, las
obligaciones y el contrato mismo subsisten, sin perjuicio de la suspensin
de su exigibilidad. Si adems el acontecimiento en cuestin provoca una
alteracin sustancial y transitoria de la ecuacin econmico-financiera
del contrato en perjuicio del cocontratante, la aplicacin de la teora de
la imprevisin obligar a reconocerle el derecho a una compensacin
debida por la administracin.
464
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
66
de facultades contractuales73, por ende necesariamente unilateral74,
subjetiva o general75, imprevista al contratar76, que hace ms onerosa
la ejecucin del contrato causando con ello un perjuicio particular o especial al contratante77. Estos acontecimientos dan lugar a la
aplicacin de la teora llamada hecho del prncipe o hecho de la
administracin78.
Tambin esta circunstancia genera un derecho a la indemnizacin integral dao emergente y lucro cesante en favor del cocontratante79,
que en nada ve atenuadas la existencia y exigibilidad de sus obligaciones
contractuales80. Pero tambin en este caso, segn la ndole del contrato,
el restablecimiento del equilibrio contractual puede ser de otra naturaleza, por ejemplo mediante incrementos en las tarifas, si se trata de la
prestacin de un servicio pblico, o de los peajes en una concesin de
obra pblica81.
465
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
IX . A d m i s i n d e l a m u t a b i l i d a d d e l o s
c o n t r at o s d e l a a d m i n i s t r a c i n p o r e l
T r i b u n a l d e C u e n ta s d e l a R e p b l i c a
Antes se seal la posicin singularmente rgida adoptada por el Tribunal de Cuentas de la Repblica sobre el principio de inmutabilidad
de los contratos celebrados por la administracin. Se aludi all al caso
sin duda ms notorio en que el tribunal cuestion, el 3 de diciembre de
2003, la legitimidad de las modificaciones acordadas por las partes a una
concesin de uso de un hotel municipal.
73 Durn Martnez. Ejecucin de los contratos. Ob. cit., pp. 65-66; Ruocco. Ob. cit., pp. 79-80. Si se
actuara ejerciendo facultades contractuales, la hiptesis se regira por los principios del cumplimiento de
los contratos.
74 Sobre la unilateralidad del acto de la administracin motivante de la alteracin perjudicial para el
contratista, la doctrina y la jurisprudencia nacional y comparada son unnimes y terminantes. En cuanto
a la doctrina y jurisprudencia nacionales, vase la unnime citada en la nota siguiente. En cuanto a la
extranjera ms reciente, cabe citar a Chapus, R. Droit Administratif, tomo 1. Ob. cit., pp. 748-750, y
De Laubadere et al. Trait de Droit Administratif, tomo I. Ob. cit., pp. 778-780.
75 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 513, p. 59; Levrero Bocage. Ob. cit., p.
122-123, formulando salvedades; Delpiazzo. Ob. cit., p. 224; Ruocco. Ob. cit., p. 82. El Tribunal
de lo Contencioso Administrativo recibe la teora del factum principis, pero la limita a las medidas
administrativas imprevisibles y generales, objetivas: sentencias N 807 del 15 de octubre de 1997 y
N 8-98 del 4 de febrero de 1998; sentencia N 3, del primero de febrero de 2001, todas en Anuario de
Derecho Administrativo, tomo X, N 190, Montevideo, 2003.
76 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122; Delpiazzo. Ob. cit., p. 224; Ruocco. Ob. cit., p. 80.
77 Levrero Bocage. Ob. cit., p. 122; Ruocco. Ob. cit., p. 80.
78 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 512 y 513, pp. 56-61, y prrafos 548 y 549, pp.
93-95; Levrero Bocage. Ob. cit., pp. 122-124 y 128-129; Ruocco. Ob. cit., pp. 79-84; Delpiazzo. Ob.
cit., p. 224.
79 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 513, p. 60; Levrero Bocage. Ob. cit., p. 123;
Delpiazzo. Ob. cit., p. 224.
80 Sin embargo, Levrero Bocage (ob. cit., p. 124) admite que, en ciertos casos, el hecho de la administracin
puede justificar el incumplimiento del contratista.
81 Sayagus Laso. Tratado, tomo II. Ob. cit., prrafos 513, pp. 60-61; Delpiazzo. Renegociacin de las
tarifas. Ob. cit.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
En virtud de una solicitud de reconsideracin formulada por la autoridad municipal, con agregacin de nuevos antecedentes, el 13 de julio
466
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
[] que en ese sentido la moderna doctrina del derecho pblico establece que cuando las condiciones pactadas no cubren las alternativas en
que se produce la ejecucin del contrato y sus previsiones se tornan ineficaces
por alguna causa, se impone el replanteo de las mismas para obtener el objetivo de satisfaccin del bien comn al que apuntaron las partes al contratar
(considerando 6);
[] que el Tribunal en su resolucin del 3.12.03 expres que entre las
causas que podran dar lugar a una revisin del contrato se ubica la citada teora de imprevisin, para cuya aplicacin deben configurarse determinados supuestos, entre los cuales algunos requieren una evaluacin
subjetiva de las partes y otros tienen carcter objetivo como lo es el caso
de la transitoriedad de la situacin. No obstante el carcter objetivo de
este supuesto como bien se ha sostenido cierto es que en muchos casos
la situacin imprevista se consolida definitivamente y desaparece toda
posibilidad de retorno a las condiciones primitivas existentes al momento de formalizarse la convencin. En esta hiptesis, la solucin (que en
la prctica se ha dado solamente en el caso de las concesiones, contrato que
por su larga duracin es afectado ms profundamente por la permanencia
del desequilibrio econmico) se logra por medio de una modificacin de las
clusulas del contrato (considerando 7).
66
467
Mutabilidad
de los
contratos de la
administracin
en el
Derecho
uruguayo
Mutability of
management
contracts in
Uruguayan law
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
468
Pero de ninguna manera la admisin de tal solucin como un principio propio de la contratacin de la administracin puede justificar la
modificacin de un contrato cuya ecuacin econmico-financiera haya
sido inviable ab initio, como consecuencia de errores del cocontratante
en que haya incurrido por su propia culpa o, como suele ocurrir, de la
presentacin de ofertas formuladas de mala fe con el nico propsito
de triunfar en el procedimiento competitivo y con la premeditada intencin de pretender su modificacin favorable durante la ejecucin de
contrato. En tal caso, solo ser lcito a la administracin exigir el cumplimiento en los trminos pactados y aplicar todas las sanciones y reclamar
la reparacin de todos los daos y perjuicios causados, si el cocontratante no cumpliera con sus obligaciones tal como fueron asumidas.
J u a n Pa b l o C a j a r v i l l e P e l u f f o
N 66, 2011
pp. 469-488
I n t r o d u cc i n
El Estado requiere con frecuencia de la activa participacin de los particulares, a efecto de lograr sus fines y satisfacer sus necesidades, ya para
la realizacin de obras pblicas, o bien para proveerse de bienes y servicios mediante la celebracin de negocios contractuales a menudo
de carcter administrativo, cuya adjudicacin y condiciones suelen
verse trastocadas por el cncer de la corrupcin expresado bajo las ms
diversas formas y modalidades.
La reiterada falta de rectitud en la adjudicacin y celebracin de contratos del sector pblico se ha convertido en un hbito que predica la
corrupcin de la administracin pblica en Mxico. Los vicios de la
contratacin administrativa se incuban en la normativa jurdica que la
regula, la que se reforma con frecuencia para hacer creer que se trata
* Es doctor y profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico
(UNAM), donde tambin se desempea como investigador del Instituto de Investigaciones Jurdicas,
y es presidente de la Asociacin Internacional de Derecho Administrativo.
470
de evitar las inmoralidades en la adjudicacin y celebracin de los contratos pblicos mediante modificaciones que dejan intocadas las graves
fallas de la normativa jurdica correspondiente, lo que acusa la falta de
voluntad poltica para corregirlas.
Adems, el defectuoso marco jurdico es infringido con frecuencia por
los funcionarios pblicos a cuyo cargo queda el trmite de contratacin
de la administracin pblica y quienes no castigan a los funcionarios de
alto rango, que son los principales beneficiarios de esas corruptelas y con
frecuencia disfrutan de absoluta impunidad.
I. La corrupcin
Al igual que el crimen organizado, la corrupcin y la impunidad son
fenmenos que se registran tanto en los pases pobres como en los ricos,
en detrimento de la administracin pblica y de la sociedad. Se trata de
una expresin peculiar de la economa globalizada: el dinero sucio viaja
por los mismos ductos que los de las finanzas especulativas. Uno y otro
requieren de la reduccin de la regulacin y del control del Estado para
su expansin, por lo que se sustentan y apoyan mutuamente.
Un factor de la inestabilidad estatal es la corrupcin: en lo poltico, destruye la credibilidad de las autoridades y corroe las entraas mismas del
Estado al sobreponer el inters particular oscuro, ilegtimo e inconfesable del funcionario pblico que participa en la celebracin de los
contratos administrativos al inters del ente estatal, de la nacin y de
la comunidad; en otras palabras, en detrimento de la democracia, de la
justicia y del Derecho.
En el mbito econmico, la corrupcin distorsiona la oferta, la demanda, los precios y, en general, las condiciones del mercado; asimismo,
desestimula la inversin, incrementa la desconfianza para realizar operaciones bancarias, burstiles y comerciales; en general, eleva los costos
de operacin de las empresas, lo que redunda en perjuicio del desarrollo
sustentable.
Un estudio realizado por una institucin particular de educacin superior acusa la corrupcin imperante en las empresas privadas instaladas
en Mxico por emplear el 8,5% de sus ingresos en gastos extraoficiales
para influir en la determinacin de las polticas pblicas y por destinar el
5.1% a sobornos administrativos1.
Asombra que en Estados Unidos, tan solo en el ltimo sexenio del siglo
pasado, se presentaron centenares de denuncias de corrupcin respecto
1 Centro de Estudios Estratgicos. Encuesta de gobernabilidad y desarrollo empresarial EGDE,
2002.
66
de contratos internacionales por un monto de doscientos mil millones
de dlares2. Por tanto, resulta ocioso enfatizar la importancia de transparentar los procesos de licitacin y contratacin de los contratos del
Estado, a efecto de erradicar la corrupcin en estas reas tan vulnerables
a ella.
Ineludiblemente, el tema de la regulacin jurdica de los contratos del
Estado pasa por la corrupcin, calamidad que figura como una constante en la historia poltica de todos los tiempos y cuyo combate requiere
no solo de toda la energa de cada gobierno, sino que reclama la accin
concertada de la comunidad internacional, aquella que en los ltimos
tres lustros ha celebrado diversos pactos en la materia, entre los que
destacan los adoptados en la Convencin Interamericana contra la Corrupcin y en la Conferencia Internacional sobre la Corrupcin.
471
Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
government
procurement
in Mexico
472
Consiguientemente, habr de considerarse a la corrupcin y a la impunidad como lo que en rigor son: graves amenazas latentes para todo el
sector pblico y para la sociedad entera. En consecuencia, no debe escatimarse esfuerzo alguno ni medida necesaria para prevenirla, combatirla
y reprimirla, so riesgo de naufragar en el proceloso mar de la inmoralidad, el cinismo y la ignominia.
De este modo, el combate con la corrupcin requiere de una estrategia
que impida asociarla con la impunidad mediante el diseo e implantacin en cada pas de un idneo rgimen jurdico que norme de manera
adecuada y efectiva la actuacin de los servidores pblicos con especial cuidado de las reas del sector pblico ms vulnerables a la corrupcin y precise sus deberes, obligaciones y posibles responsabilidades,
mediante una normativa jurdica especfica que en Mxico aparece contenida en la Constitucin, en tratados internacionales, en legislacin
secundaria y en otros ordenamientos jurdicos: La base constitucional
del rgimen jurdico mexicano de la responsabilidad de los servidores
pblicos est contenido bsicamente en el ttulo cuarto de la Constitucin, compuesto por siete artculos: del 108 al 114; mediante el primero
de ellos se establece el catlogo de servidores pblicos.
Asimismo, el ttulo cuarto de la Constitucin distingue, dentro de
la responsabilidad de los servidores pblicos, la poltica, la penal, la
administrativa y la civil, cuyos procedimientos para la aplicacin de sus
respectivas sanciones se desarrollarn de manera autnoma, sin que
en respeto al principio non bis in idem puedan imponerse dos veces
por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza: De igual
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
manera, el ttulo constitucional en comento establece las prevenciones
que deber observar el legislador ordinario al expedir las leyes de
responsabilidades respectivas; y prev, expresamente, que el presidente
de la repblica, durante el tiempo de su encargo, slo podr ser acusado
por traicin a la patria y delitos graves.
El ttulo constitucional en anlisis contiene tambin un catlogo de los
servidores pblicos que pueden ser sujetos de juicio poltico cuyas
sanciones podrn consistir en la destitucin del servidor pblico y la
inhabilitacin para ocupar otro cargo pblico y otro listado de los que,
por gozar de inmunidad, solo pueden ser enjuiciados penalmente, previa
declaracin de procedencia de la cmara de diputados formulada por
mayora absoluta de sus miembros presentes.
473
Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
government
procurement
in Mexico
RESPONSABILIDAD DE SERVIDORES PBLICOS. SUS MODALIDADES DE ACUERDO CON EL TTULO CUARTO CONSTITUCIONAL. De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 108 al
114 de la Constitucin Federal, el sistema de responsabilidades de los
servidores pblicos se conforma por cuatro vertientes: A) La responsabilidad poltica para ciertas categoras de servidores pblicos de alto
rango, por la comisin de actos u omisiones que redunden en perjuicio
de los intereses pblicos fundamentales o de su buen despacho. B) La
responsabilidad penal para los servidores pblicos que incurran en delito. C) La responsabilidad administrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la funcin pblica,
y D) La responsabilidad civil para los servidores pblicos que con su
actuacin ilcita causen daos patrimoniales. Por lo dems, el sistema
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
474
3 Amparo en revisin 237/94 Federico Vega Copca y otro del 23 de octubre de 1995. Unanimidad de
once votos. Ponente: Juan Daz Romero. Secretaria: Adriana Campuzano de Ortiz. En Semanario
Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, tomo III, abril de 1996, p. 128.
66
Entre las medidas preventivas previstas en la convencin en anlisis descuellan las de crear, mantener y fortalecer:
normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado
cumplimiento de las tareas pblicas;
mecanismos para traducir en la realidad el cumplimiento de dichas normas;
sistemas para la declaracin patrimonial y de ingresos de quienes
desempeen cargos pblicos;
sistemas para la contratacin de servidores pblicos y para la adquisicin de bienes y servicios por parte del Estado, que aseguren
su publicidad, equidad y eficiencia;
sistemas idneos para la recaudacin y control de los ingresos del
Estado que impidan la corrupcin;
sistemas para proteger a los denunciantes de actos de corrupcin;
rganos de control superior, para desarrollar mecanismos modernos a fin de prevenir, detectar, sancionar y erradicar las prcticas
corruptas;
mecanismos para asegurar que las sociedades mercantiles y otras
asociaciones leven registros que determinen con exactitud y detalle las adquisiciones y enajenaciones de activos, y establezcan
los controles internos que permitan a su personal detectar e impedir actos de corrupcin como el soborno de funcionarios pblicos nacionales y extranjeros; y
mecanismos para incentivar la participacin de la sociedad civil y
de las organizaciones no gubernamentales en los esfuerzos destinados a prevenir la corrupcin.
En su artculo VI, la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
prev su aplicacin a diversos actos de corrupcin, como los de soborno
activo y pasivo, administracin fraudulenta, negociaciones incompatibles con el desempeo de cargo pblico, incumplimiento de deberes,
lavado de bienes incluido el de dinero, instigacin, participacin
o encubrimiento en la comisin o tentativa de comisin, asociacin o
confabulacin para la comisin de los actos de corrupcin referidos.
De conformidad con el artculo VII de la convencin en comentario, los
Estados suscriptores que an no lo hayan hecho adoptarn las medidas
legislativas necesarias para tipificar como delitos, en su Derecho interDerecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
475
Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
government
procurement
in Mexico
Entre los preceptos de la convencin en comentario destacan los relativos a las medidas preventivas, a los actos de corrupcin, a la obligacin
de legislar, al soborno trasnacional, al enriquecimiento ilcito y al secreto
bancario.
476
Cabe sealar que muchos de los preceptos de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin ya estaban incluidos en el derecho positivo
mexicano y otros se han pretendido incluir o mejorar mediante la expedicin o reforma de diversos ordenamientos jurdicos expedidos con
posterioridad a su firma, como la Ley de Adquisiciones y Servicios del
Sector Pblico, la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con
las Mismas, la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, la Ley
Federal de Transparencia y acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, y la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los
Servidores Pblicos, entre otras.
El rgimen legal de la responsabilidad jurdica de los servidores pblicos
est contenido principalmente en la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Pblicos, en la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Pblicos, y en los ttulos dcimo y undcimo del libro segundo del Cdigo Penal Federal, cuyas disposiciones sobre la materia comentamos a continuacin. Adems, el citado rgimen
legal se complementa con diversos preceptos contenidos en distintos
ordenamientos legales, como el Cdigo Civil Federal, la Ley Federal de
Procedimiento Administrativo, la Ley de Planeacin, la Ley de Fiscalizacin Superior de la Federacin, la Ley de Obras Pblicas y Servicios
Relacionados con las Mismas, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos
y Servicios del Sector Pblico, y la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, entre otras.
66
II . L a c o n t r a t a c i n a d m i n i s t r a t i v a
Cabe sealar que en el orden jurdico mexicano el contrato administrativo no constituye un acto administrativo aislado, sino que se inscribe
como la culminacin de un proceso entre cuyas etapas figura la ejecutiva que incluye la seleccin del cocontratante de la administracin pblica en la cual se inserta la licitacin.
Como es fcil advertir, en el proceso de contratacin se pueden distinguir tres etapas: la preliminar, la ejecutiva y la final o complementaria.
477
Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
government
procurement
in Mexico
Integran el marco jurdico de la etapa preliminar del proceso de contratacin los artculos constitucionales 25, 26, 73, fracciones VII, VIII,
XXIX-D, XXIX-E y XXX, 74 fraccin IV, 89 fraccin I, 90, 100, 126 y
134, as como la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal, la
Ley Federal de las Entidades Paraestatales, la Ley de Planeacin, la Ley
General de Deuda Pblica, la Ley Federal de Presupuesto y Responsabilidad Hacendaria, la Ley General de Bienes Nacionales, la Ley de
Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, y la Ley
de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas, entre otros
ordenamientos jurdicos.
II.1.2. La etapa ejecutiva
La etapa preliminar est destinada a orientar a la administracin pblica en la celebracin de los contratos administrativos y su consiguiente
aplicacin de recursos. En Mxico, de acuerdo con los fines, objetivos y
metas predeterminados por el Estado en el Plan Nacional de Desarrollo
para garantizar, como dispone el artculo 25 constitucional, un desarrollo integral, que fortalezca la soberana nacional y su rgimen democrtico y que, mediante el fomento del crecimiento econmico, del empleo
y de una ms justa distribucin del ingreso y la riqueza, propicie el sano
ejercicio de la libertad y la dignidad de los individuos, grupos y clases
sociales. Por todo esto, esta etapa preliminar incluye las actividades de
planeacin, programacin y fijacin del presupuesto de los contratos del
sector pblico.
478
procedimientos distintos: el de licitacin pblica o abierta, el de licitacin cerrada o restringida, y el de adjudicacin directa.
II.1.3. La etapa final
Bsicamente, la etapa final o complementaria del proceso de contratacin administrativa se refiere a la terminacin y finiquito del contrato y,
en su caso, a exigir la eviccin y saneamiento, a imponer las sanciones
aplicables y, en su caso, hacer efectivas las fianzas y garantas otorgadas.
Constituye la licitacin la otra forma de seleccin del proveedor o contratista de la administracin pblica, aun cuando tambin se le conoce
bajo distintas denominaciones que, en algunos casos, tienen especiales
connotaciones. As, cuando se trata de seleccionar cocontratante comprador, se suele hablar de subasta, remate o almoneda. Al escoger
al cocontratante vendedor, es frecuente emplear el vocablo concurso;
para escoger al cocontratante de un contrato de obra se opta por la palabra licitacin; sin embargo, cualquiera que sea la denominacin empleada para esta forma de seleccin, se alude a una competicin en la
que contienden varios aspirantes a cocontratantes de un contrato de la
administracin.
La licitacin es un procedimiento previo a la contratacin administrativa cuya importancia es indiscutible, habida cuenta de que conlleva
la adjudicacin de los contratos administrativos de la administracin
pblica; de ah la necesidad de analizarla, investigarla y estudiarla, en
aras de perfeccionar su regulacin jurdica y contribuir a la erradicacin
de la corrupcin.
II.2.1.1. Concepto de licitacin
En nuestra legislacin, el vocablo licitacin se ha empleado como sinnimo de subasta, concurso y remate. El artculo 134 constitucional,
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
en su texto vigente, se refiere a licitaciones para la adjudicacin de
los contratos del gobierno, mientras que su texto original us la palabra
subasta.
En el contexto jurdico-administrativo contemporneo, se entiende por
licitacin el procedimiento administrativo desarrollado en un rgimen
de competencia o contienda, encaminado a seleccionar al cocontratante de la administracin pblica de un contrato administrativo. Dicho
procedimiento debe estar animado por el propsito de obtener para la
administracin todos los beneficios que permitan la justicia y la equidad.
Afirma el eminente jurista argentino Agustn Gordillo que: La licitacin pblica es un procedimiento administrativo cuya finalidad es seleccionar en concurrencia la mejor oferta para celebrar un contrato,
constituye un pedido de ofertas efectuado en forma general al pblico o
a cualquier empresa inscrita en un Registro creado al efecto4.
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Los vicios de la
contratacin
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Mxico
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government
procurement
in Mexico
4 Gordillo, Agustn. Despus de la reforma del Estado. Segunda edicin. Buenos Aires: Fundacin de
Derecho Administrativo, 2002, pp. 1-2.
480
Se demuestra que la licitacin no forma parte del contrato, con la circunstancia de que una vez adjudicado como resultado de aquella puede no llegar a celebrarse, sin que pueda hablarse de rescisin, pues el
contrato an no ha nacido. En consecuencia, de acuerdo con nuestra
legislacin federal, la licitacin viene a ser una etapa procedimental preliminar a la del contrato. Por esta razn, licitacin y contrato son, dentro del proceso de contratacin, dos fases distintas integradas mediante
procedimientos independientes, aun cuando interrelacionados, por ser
ocasionalmente la primera requisito nunca elemento del negocio
contractual administrativo.
Adems, la licitacin no es exigible en todos los contratos administrativos; la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del
Sector Pblico, por ejemplo, establece la posible adjudicacin directa
de contratos de adquisiciones, arrendamientos o servicios cuando el
importe de cada operacin no exceda de los montos mximos que al
efecto se establezcan en el Presupuesto de Egresos de la Federacin.
Esto siempre y cuando las operaciones respectivas no se fraccionen
con tal propsito.
II.2.1.3. Principios fundamentales de la licitacin
Descuellan entre los principios fundamentales de la licitacin, la legitimidad, la concurrencia, la isonoma, la competencia, la imparcialidad, la
transparencia y la publicidad.
Alude la legitimidad al rgimen jurdico establecido para regular la licitacin, es decir, las normas y preceptos jurdicos que la rigen, cuyo
incumplimiento se traduce en la nulidad del procedimiento, habida
cuenta de que se trata de normas de Derecho pblico.
5 Vase Aranha Bandeira de Mello, Oswaldo. Da licitaco. So Paulo: Forense, 1978, p. 38.
66
quienquiera que gane obtenga una utilidad desmesurada. Con acuerdo
entre aspirantes no puede haber competencia.
Sin duda, resulta insuficiente el tratamiento indiscriminado de todos
los que contienden para convertirse en cocontratantes de un contrato
administrativo dado, por lo que la licitacin debe ser respaldada por la
imparcialidad absoluta de la administracin en todo el desarrollo de su
procedimiento.
Es preciso que toda licitacin se desarrolle bajo un procedimiento transparente que permita conocer a todos los interesados, no solo las condiciones y requisitos bajo los cuales se celebra, sino las causas, razones y
motivos de las resoluciones recadas sobre l, en todas y cada una de sus
diferentes etapas, merced a una clara, suficiente y eficiente informacin.
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Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
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procurement
in Mexico
482
Segn el doctor Luis Enrique Chase Plate: No cabe duda que el procedimiento de licitacin es obligatorio y no facultativo para la Administracin. No puede prescindirse del procedimiento sino cuando la ley
lo autorice expresamente. No es conveniente dejar al capricho de la
autoridad decidir cundo debe llamarse a licitacin y cundo no. Su
conducta debe estar categricamente tasada y mensurada por la ley9.
8 Comadira, Julio Rodolfo. La licitacin pblica. Buenos Aires: Depalma, 2000, pp. 3- 4.
9 Chase Plate, Luis Enrique. Los contratos pblicos. Asuncin: Editora Intercontinental, 1998, p. 202.
66
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Los vicios de la
contratacin
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Mxico
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in Mexico
484
cuando son admitidos como tales por no incurrir en ninguno de los impedimentos preestablecidos para ello y cumplir los requisitos impuestos
en la normativa aplicable; de entre ellos uno devendr cocontratante,
de no declararse desierta la licitacin.
Consecuentemente, interesado, oferente o proponente y licitante no
son sinnimos, toda vez que, si bien es cierto que todos los licitantes son
oferentes o proponentes y todos ellos resultan interesados en la licitacin,
no todos los interesados, sino solo quienes presenten oferta o proposicin
llegan a ser proponentes u oferentes, los cuales tampoco se convierten
directamente en licitantes, sino nicamente aquellos que son admitidos
como tales por haber satisfecho los requisitos y condiciones correspondientes, previstos o detallados en la ley, en el reglamento y en las bases
de la licitacin, as como por no tener impedimento para serlo.
El reglamento de la abrogada Ley de Obras Pblicas implcitamente estableca en su artculo 24 diversos requisitos para ser licitante, como el
de declaracin escrita y bajo protesta de decir verdad de no encontrarse
en los supuestos del artculo 51 de la ley; el de contar con capital contable mnimo adecuado a los trabajos a realizar, que no ser inferior al
monto de los pedidos de insumos indispensables para el primer ejercicio;
y el de estar inscrito en el Padrn de Contratistas de Obras Pblicas.
Este ltimo requisito perdi vigencia porque tal registro pblico ya no
figur en la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, lo que dio lugar a su
desaparicin.
66
En Mxico, las primeras leyes regulatorias de las adquisiciones de la administracin pblica y de las obras pblicas, expedidas en 1965, establecieron los respectivos padrones de proveedores y de contratistas que
perduraron en las sucesivas leyes de tales materias hasta la entrada en
vigor de la ya abrogada Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, la cual
los suprimi al no incluirlos en su articulado.
Estableca la referida Ley de Obras Pblicas diversas excepciones a la
obligacin de inscribirse en el padrn de contratistas, como en el caso
de quienes exclusivamente contrataran con la administracin pblica,
obra pblica de reducida cuanta; determinaba la vigencia indefinida del
referido padrn de contratistas; configuraba la afirmativa ficta respecto
de la solicitud de inscripcin en el referido padrn cuando la secretara
no resolviera dentro de un plazo de veinte das hbiles; facultaba a la
secretara para suspender e incluso cancelar el registro de los contratistas
en el padrn de referencia en diversos casos, como en el de declaracin
de quiebra; y estableca el recurso de revocacin contra las resoluciones
que negaran la inscripcin en el citado padrn u ordenaran la suspensin o cancelacin del registro respectivo.
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Los vicios de la
contratacin
pblica en
Mxico
The vices of
government
procurement
in Mexico
En forma similar, la tambin abrogada Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Prestacin de Servicios Relacionados con Bienes Muebles
regulaba tambin, en el captulo II de su ttulo segundo, la existencia y
funcionamiento del Padrn de Proveedores.
Ambos padrones de contratistas y proveedores, bajo diversas modalidades, funcionan en diversos pases, como Argentina, Colombia, Costa
Rica, Espaa y Uruguay; por ejemplo, en este ltimo pas, estn establecidos dos padrones: el Registro Nacional de Proveedores y el Registro
Nacional de Empresas de Obras Pblicas10.
Mediante diversos preceptos, el legislador debe tratar de asegurar el
xito de las licitaciones de los contratos administrativos entre otras
formas al imponer a los oferentes la obligacin de respaldar la seriedad de su proposicin por medio del otorgamiento de una garanta. La
ausencia de obligacin de garantizar la seriedad de la oferta permite que
esta se haga de manera irresponsable, y hasta puede dar lugar a que
algunos, deliberadamente, formulen proposiciones sin el nimo de cumplirlas, pero en connivencia con funcionarios de la convocante, con el
propsito de dar lugar a la posterior adjudicacin directa del contrato
respectivo.
486
A pesar de que se trataba de procedimientos distintos, la Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas, en su artculo 38, estableca los tipos de garantas
que deban otorgar quienes participaban en las licitaciones o celebraban
los contratos que regulaban dicho ordenamiento. As, dicha ley, en su
fraccin I, determinaba que los primeros deberan garantizar la seriedad
de las proposiciones en los procedimientos de licitacin pblica; y en el
antepenltimo de sus prrafos facultaba a los titulares de las dependencias
y rganos de gobierno de las entidades para fijar las bases, la forma y los
porcentajes a los que habra de apegarse la garanta referida.
En lo concerniente a la vigencia de las garantas de seriedad, en los trminos del segundo prrafo de la fraccin I del artculo 38 de la abrogada
Ley de Adquisiciones y Obras Pblicas se nos dice que: La convocante
conservar en custodia las garantas de que se trate hasta la fecha del
fallo, en que sern devueltas a los licitantes salvo la de aqul a quien se
hubiere adjudicado el contrato, la que se retendr hasta el momento en
que el proveedor o contratista constituya la garanta de cumplimiento
del contrato correspondiente.
Es lamentable que tanto la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas, como la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y
Servicios del Sector Pblico, no exijan la garanta de seriedad en los contratos que regulan, circunstancia que, aunada a la carencia de padrones
de contratistas y proveedores, abre la posibilidad de que en las licitaciones
respectivas se presenten propuestas sin el nimo de cumplirlas, para propiciar la adjudicacin directa de los contratos con fines ilcitos.
III . A m a n e r a d e e p l o g o
Las mltiples reformas realizadas durante las dos ltimas dcadas a la
legislacin que regula la contratacin de obra pblica y de adquisicin
de bienes y servicios por parte del sector pblico parecen ejercicios de
gatopardismo, cuya frmula, expuesta por Giuseppe Tomasi de Lampedusa en su clebre novela El gatopardo, consiste en cambiar todo para
que todo quede igual, toda vez que, a pesar de las escasas y modestas
mejoras logradas mediante tales reformas, la actual regulacin jurdica
mexicana de los contratos administrativos dados los evidentes defectos de que todava adolece an dista mucho de ser la herramienta
jurdica adecuada para el combate a la corrupcin en reas tan proclives
a ella como son las encargadas de la adjudicacin y control de los contratos administrativos relativos a la deuda pblica, la obra pblica y la
adquisicin, suministro de bienes muebles y de servicios.
En efecto, se puede observar que persisten intocadas grandes deficiencias en la materia de contratacin pblica, como la escasez de regulacin y de control, as como la ausencia de licitacin o de mecanismos
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
sucedneos y excesiva discrecionalidad en los emprstitos pblicos; la
carencia de padrones de proveedores y contratistas; no exigir garantas
de seriedad en sus ofertas a quienes participan en las licitaciones de adjudicacin de contratos administrativos; y la frecuente adjudicacin de
numerosos contratos administrativos sin cumplir con la modesta normativa aplicable. Estas son, entre otras, aejas lacras pendientes de eliminar en el marco jurdico de los contratos administrativos y en la praxis
de su aplicacin.
Corrobora el gatopardismo de las reformas a la normativa de la contratacin pblica la incorporacin de la figura del testigo social en la
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico y
en la Ley de Obras Pblicas y Servicios Relacionados con las Mismas, al
disponer la primera de estas leyes, en su artculo 26 ter que:
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Los vicios de la
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The vices of
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11 Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico, Artculo 26 Ter. En las
licitaciones pblicas, cuyo monto rebase el equivalente a 5 millones de das de salario mnimo general
vigente en el Distrito Federal y en aquellos casos que determine la Secretara de la Funcin Pblica
atendiendo al impacto que la contratacin tenga en los programas sustantivos de la dependencia o
entidad, participarn testigos sociales conforme a lo siguiente: I. La Secretara de la Funcin Pblica
tendr a su cargo el padrn pblico de testigos sociales, quienes participarn en todas las etapas de
los procedimientos de licitacin pblica, a los que se refiere esta Ley, con voz y emitirn un testimonio
final que incluir sus observaciones y en su caso recomendaciones, mismo que tendr difusin en
la pgina electrnica de cada dependencia o entidad, en CompraNet y se integrar al expediente
respectivo. II. Los testigos sociales sern seleccionados mediante convocatoria pblica, emitida por
la Secretara de la Funcin Pblica. III. La Secretara de la Funcin Pblica, acreditar como testigos
sociales a aqullas personas que cumplan con los siguientes requisitos: a) Ser ciudadano mexicano
en ejercicio de sus derechos o extranjero cuya condicin migratoria permita la funcin a desarrollar;
b) Cuando se trate de una organizacin no gubernamental, acreditar que se encuentra constituida
conforme a las disposiciones legales aplicables y que no persigue fines de lucro; c) No haber sido
sentenciado con pena privativa de libertad; d) No ser servidor pblico en activo en Mxico y/o en el
extranjero. Asimismo, no haber sido servidor pblico Federal o de una Entidad Federativa durante
al menos un ao previo a la fecha en que se presente su solicitud para ser acreditado; e) No haber
sido sancionado como servidor pblico ya sea Federal, estatal, municipal o por autoridad competente
en el extranjero; f) Presentar currculo en el que se acrediten los grados acadmicos, la especialidad
correspondiente, la experiencia laboral y, en su caso, docente, as como los reconocimientos que
La participacin de los testigos sociales en los procedimientos de licitacin pblica es irrelevante porque carecen de atribuciones para corregir
las anomalas que observen en su desarrollo, adems de que su vista
gorda propicia su permanencia en el cargo11.
488
haya recibido a nivel acadmico y profesional; g) Asistir a los cursos de capacitacin que imparte
la Secretara de la Funcin Pblica sobre esta Ley y Tratados, y h) Presentar manifestacin escrita
bajo protesta de decir verdad que se abstendr de participar en contrataciones en las que pudiese
existir conflicto de intereses, ya sea porque los licitantes o los servidores pblicos que intervienen en
las mismas tienen vinculacin acadmica, de negocios o familiar. IV. Los testigos sociales tendrn
las funciones siguientes: a) Proponer a las dependencias, entidades y a la Secretara de la Funcin
Pblica mejoras para fortalecer la transparencia, imparcialidad y las disposiciones legales en materia
de adquisiciones, arrendamientos y servicios; b) Dar seguimiento al establecimiento de las acciones
que se recomendaron derivadas de su participacin en las contrataciones, y c) Emitir al final de su
participacin el testimonio correspondiente del cual entregarn un ejemplar a la Secretara de la
Funcin Pblica. Dicho testimonio deber ser publicado dentro de los diez das naturales siguientes
a su participacin en la pgina de Internet de la dependencia o entidad que corresponda. En caso de
que el testigo social detecte irregularidades en los procedimientos de contratacin, deber remitir su
testimonio al rea de quejas del rgano interno de control de la dependencia o entidad convocante
y/o a la Comisin de Vigilancia de la Cmara de Diputados del Congreso de la Unin. Se podr
exceptuar la participacin de los testigos sociales en aqullos casos en que los procedimientos de
contrataciones contengan informacin clasificada como reservada que pongan en riesgo la seguridad
nacional, pblica o la defensa nacional en los trminos de las disposiciones legales aplicables. El
Reglamento de esta Ley especificar los montos de la contraprestacin al testigo social en funcin
de la importancia y del presupuesto asignado a la contratacin.
claustro pleno
N 66, 2011
pp. 491-492
492
Wa lt e r A l b n P e r a lta
Los resultados de todo este proceso son invalorables y deben constituirse en derrotero de nuestra actuacin en el futuro prximo. Pero la tarea
contina. Es necesario que compartamos estas propuestas y avancemos
en su realizacin. Nos encontramos en un momento de cambios muy importantes en el pas, la Universidad y en la Facultad, por lo que resulta
indispensable prepararnos para enfrentar los desafos que ello nos plantea.
Nos llena de orgullo saber que seguimos siendo la mejor escuela de formacin de profesionales del Derecho en el Per, como lo sealan diversas encuestas y rankings de reciente difusin. Pero esto nos coloca
tambin ante una responsabilidad que debemos asumir a cabalidad. El
claustro pleno nos ha entregado la hoja de ruta a seguir con este propsito. Nos corresponde ahora sacar el mayor provecho de sus aportes.
Solo me resta agradecer a todos los protagonistas de esta extraordinaria
jornada, cientos de miembros de nuestra comunidad, quienes,
a lo largo de todo el proceso, nos brindaron lo mejor de s con total
desprendimiento, en el nimo de construir, sobre la base de todo lo
aprendido durante estos 92 aos de historia y vida acadmica, un mejor
y ms slido proyecto educativo. Un proyecto orientado a asegurar,
junto a los objetivos de excelencia y calidad formativa, el compromiso
de futuros abogados y abogadas para con el pas, el Estado constitucional
y el ejercicio tico de la profesin.
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
N 66, 2011
pp. 493-505
494
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
1 Para mayor informacin de este Primer Claustro Pleno, revisar: Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy.
Resea sobre el Primer Claustro Pleno de Derecho en la Pontificia Universidad Catlica Del Per.
Publicado en Internet http://claustropleno.pucp.edu.pe/index.php?option=resena.
66
III . E l C l a u s t r o P l e n o e n D e r e ch o
El Claustro Pleno de Derecho de 2010 surgi a partir de un proyecto
presentado por entusiastas estudiantes de Derecho que pertenecieron
al tercio estudiantil durante el perodo 2008-2009. Aquel grupo estuvo conformado por Alberto Cruces Burga, Andrs Dulanto Tello, Jos
Humberto Saldaa Cuba y Daniel Elas Torres Cox; fueron ellos quienes, bajo la experta gua y colaboracin de los profesores Csar Delgado
Barreto y Csar Fernndez Arce, entre otros, presentaron una propuesta
ante Consejo de Facultad en diciembre de 2008.
Esta propuesta consista, en lneas generales, en propiciar el Claustro
Pleno para retomar el espacio de introspeccin y discusin abierta sobre las implicancias de lo que significa ensear y aprender el Derecho
en el Per. A partir de ello, identificaron algunos temas que, por sus
falencias o por la controversia en sus lineamientos, suscitaban gran
inters en ser discutidos, lo que gener una propuesta de las siguientes
comisiones que correspondan a los siguientes tpicos: responsabilidad social e investigacin, prcticas preprofesionales, tica y responsabilidad profesional, y plan de estudios. Asimismo, se propuso contar
con una Comisin Permanente de Organizacin, que se encargara de
convocar al claustro, supervisar el trabajo de las comisiones y dirigir la
labor logstica.
495
Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
2010
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
Presentada la propuesta ante Consejo de Facultad 2008-2009, se convino en formar un grupo de trabajo denominado Comisin de Claustro
Pleno, que se encargara de evaluar la sostenibilidad de la puesta en marcha de un Claustro Pleno en la Facultad de Derecho de la PUCP. Esta
comisin estuvo compuesta por los profesores Alfredo Bullard, Elmer
Arce, Ivn Meini y Ricardo Len, y por los alumnos Alberto Cruces,
Alberto de Belande y Renzo Romn.
496
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
66
El desarrollo del Claustro Pleno de Derecho fue planificado para realizarse durante los meses de abril a noviembre del ao 2010, por lo que
fueron efectivamente ocho meses de trabajo contados desde el proceso de convocatoria2 a elecciones estudiantiles hasta el 28 de abril; se
dio a conocer, adems, el Reglamento de Elecciones3 que lo regulara.
Estas elecciones se llevaron a cabo el 7 de mayo. Como resultado, se
eligieron trece representantes de base4, a quienes se sumaron los nueve representantes de las diferentes asociaciones de estudiantes de la
Facultad5. Al tiempo de las elecciones estudiantiles, se fue invitando y confirmando a los profesores, egresados y dems personal de la
Facultad involucrado para la conformacin paritaria de las distintas
comisiones de trabajo.
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Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
2010
A continuacin, y dando inicio de manera oficial al trabajo en el Claustro Pleno, el 10 de junio se llev a cabo el acto de inauguracin, donde
Walter Albn, decano de la Facultad, invoc a los asistentes al trabajo
conjunto del claustro. Seguidamente, dio inicio a esta actividad con la
instalacin de las distintas comisiones de trabajo. Posteriormente, cada
comisin, de manera interna, defini su agenda de trabajo; en muchos
casos se establecieron subcomisiones especializadas en un tpico en particular y se reunieron en sesiones de trabajo semanales la mayora de
veces.
Luego de algunas sesiones de coordinaciones finales y de cierre, las distintas comisiones presentaron sus informes finales ante la comunidad
universitaria de nuestra Facultad, ello durante las denominadas sesiones
plenarias llevadas a cabo los das 18 y 19 de noviembre.
2 Para mayor informacin, revisar: El Segundo Claustro Pleno de Derecho ya tiene representantes.
En: PUNTO EDU, versin WEB.
Disponible en: http://www.pucp.edu.pe/puntoedu/index.php?option=com_content&task=view&id=3039.
En este enlace web, podr descargar la Convocatoria a Elecciones Estudiantiles, el Reglamento de
Elecciones y el Cronograma de Actividades del Claustro Pleno 2010.
3 Idem.
4 Javier Andre Murillo Chavez, Rodrigo Andres Freitas Cabanillas, Nuria Jimena Allemant Arteta, Sylvia
Patricia Chauca Len, Ahmed Manyari Zea, Chantal Marie Deleplanque Snchez, Fabio Nez Del
Prado Chaves, Talia Rosa Diaz Rodrguez, Guisela Carolina Camacho Meja, Rodrigo Daniel Lpez
Villanueva, Waldo Borda Gianella, Keyla Jennipher Carcausto Romero, Jhosselyn Jheydi Quiroz
Palacios.
5 Garrido-Lecca Palacios, Mijael Hernn, Navarro Lostaunau, Cecilia Carolina Moreno Milln, Marco
Antonio Atencio Surez, Yolanda Gisella Rodrguez Vasquez, Julio Alberto Matos Ortega, Margarett
Sifuentes Perea, Jade Almendra Shulca Romero Estefana Mara Nila y Hermoza Reyes, Ral Arturo.
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
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IV . E l C l a u s t r o P l e n o y s u s c o m i s i o n e s
de trabajo6
Este grupo de trabajo fue presidido por el profesor Jorge Santistevan e integrado por los profesores Eloy Espinosa-Saldaa, Francisco Eguiguren,
Paula Siverino, Giovanni Priori, Sandra Sevillano y Alfredo Bullard; y
por los alumnos Alberto Cruces, Chiara Marinelli, Patricio Ato del Avellanal, Javier Murillo, Nuria Allemant, Rodrigo Freitas, Luis Schrader y
Mijael Garrido-Lecca. Cont adems con la especial colaboracin del
profesor Walter Albn, as como de los profesores Javier de Belaunde y
Ral Solrzano, quienes respectivamente ejercieron las labores de presidente y secretario ejecutivo de la comisin.
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
66
seguir la carrera de Derecho pudieran elegirlos. Cabe sealar que esta
comisin recomend mejorar la propuesta del Perfil del Egresado del
Consejo de Facultad.
Ahora bien, acerca de la conformacin de la malla curricular y, en particular, de la eleccin de denominar a un curso como obligatorio o no,
la comisin opin que era conveniente, de acuerdo con a la enseanza
plural e inclusiva de nuestra Facultad, preservar la flexibilidad de la malla curricular y brindar a los alumnos la posibilidad de libre eleccin de
los cursos. Los obligatorios, finalmente, seran aquellos necesarios para
la formacin general de todo abogado; mientras tanto, los cursos electivos se vincularan con el acercamiento a la especializacin del alumno al
elegir ciertos cursos de una rama especfica del Derecho, lo que coadyuvara, entre otras objetivos, a contar con mayores competencias cualitativas que le permitan seguir estudios de postgrado, as como acelerar su
insercin posterior en el mercado laboral.
499
Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
2010
La comisin tambin seal la necesidad de contar con un Perfil Docente dentro del cual se establezcan los valores, las competencias, los
conocimientos y las destrezas con que debera contar cada docente y
que serviran tambin como parmetro para la evaluacin de la incorporacin de nuevos docentes, as como para su ascenso.
Finalmente, y dentro de otros importantes aportes, se recomend la evaluacin de las metodologas de investigacin, evaluacin y enseanza
como ejes para la estructuracin de la nueva malla curricular; adems,
se concluy que deberan presentarse de manera coherente con la finalidad de cada curso. Del mismo modo, se sugiri la reestructuracin de
reas y macroreas sobre la base de las especialidades de la carrera, ello
con el objeto de promover y consolidar la comunicacin entre ellas.
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
500
Respecto al primer eje temtico, recomend, de manera general, verificar si la actual malla curricular promueve la investigacin jurdica
como eje transversal de toda la carrera; y, de manera especfica, evaluar
la idoneidad, en cuanto a metodologa de enseanza y evaluacin, de
los dos cursos sobre investigacin jurdica dictados en la Facultad. En
conexin con lo anterior, la comisin convino seguir trabajando en la
debida capacitacin de los profesores del rea en la enseanza de la investigacin jurdica.
Adems, se recomend procurar la continuidad de contenidos entre
los diversos cursos desde Estudios Generales Letras con aquellos que
se imparten en la Facultad, con el objeto de coadyuvar, de manera
coherente y sistemtica, la labor formativa en investigacin. Sobre
esa lnea, se propuso la creacin de un curso electivo especializado
en la investigacin jurdica para los futuros abogados que se inclinen por el rol de abogado investigador o que deseen adquirir mayores destrezas para la elaboracin de investigaciones jurdicas por
ejemplo, de una tesis.
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
66
Cruces y Patricio Ato del Avellanal. Cont adems con la importante
participacin de la profesora Beatriz Boza.
El dictamen que present este grupo reflexion sobre la tica a lo largo
de la formacin universitaria. En este sentido, destac la importancia
de la transversalidad de la formacin tica del estudiante de Derecho,
que exige el compromiso de todos los docentes para tratar estos temas
durante el dictado de sus clases, al plantear dilemas ticos, por ejemplo.
Tambin se recomend que algunos de los horarios de los cursos de
tica dictados en EE.GG.LL enfatizaran las posturas filosficas ms
relevantes del Derecho para, de esta manera, asegurar continuidad en
los contenidos.
501
Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
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Acerca del curso de tica de la Facultad, propusieron en consenso ciertas consideraciones para el establecimiento del contenido mnimo del
curso, como: referirse a conductas humanas reales y a sus consecuencias
con relacin a una perspectiva tica; aproximacin a la tica reflexiva
y crtica; universalidad de la dignidad humana; y ordenamiento ticojurdico del ejercicio profesional del Derecho. Sobre la misma lnea, y
con el objeto de profundizar en la formacin de temas ticos, la comisin
crey conveniente la creacin de un curso optativo y recomend articular esfuerzos con prosode.
Por ltimo se plante incluir dentro del Perfil del Egresado aprobado por
el Consejo de Facultad, los siguientes temas: contenido, importancia y
obligatoriedad de los diferentes deberes del abogado; habilidad de resolver dilemas ticos, y relacin de formacin tica con el desarrollo de su
proyecto de vida.
Esta comisin estuvo compuesta por los profesores Juan Luis Avendao, en calidad de presidente, Eloy Espinosa-Saldaa, Ivn Ortiz, Carlos
Montoya y Javier La Rosa, por Tesania Velsquez y Adriana Fernndez en representacin de la Direccin Acadmica de Responsabilidad
Social, y por los estudiantes Ahmed Manyari, Alberto Cruces, Chiara
Marinelli, Patricio Ato del Avellanal, Ileana rojas, Jade Sifuentes, Marco
Moreno, Keyla Carcausto y Waldo Borda.
Las recomendaciones presentadas por esta comisin estuvieron basadas
en procurar la relacin que debiera existir entre la universidad y la Responsabilidad Social Universitaria para configurar y definir una poltica
institucional que sustente y promueva el desarrollo de la sociedad.
Desde esta perspectiva, con el objetivo de consolidar y repotenciar las
actividades de responsabilidad social, la comisin propuso la creacin de
una Direccin de Responsabilidad de Derecho que provea los recursos
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
502
necesarios para su realizacin y que coordine los esfuerzos que ya se vienen realizando, bien desde la Facultad, prosode, las clnicas jurdicas,
el Programa de Capacitacin para Docentes en el rea de Desarrollo
Social (procaddes) del Departamento de Derecho; bien por iniciativa
de las propias asociaciones estudiantiles; o bien por cualquier empresa
privada. Se sugiri, adems, que la unidad propuesta estuviera dirigida
por un profesor a tiempo completo acompaado por otro profesor y un
representante estudiantil.
Sobre la importancia de la interrelacin del alumno con su entorno
y la realidad social en su formacin, la comisin recomend mantener
los cursos en los que se realicen labores de responsabilidad social, as
como pensar en la inclusin de otros ms, pero sobre todo opin que
la enseanza del Derecho de nuestra Facultad debe estar orientada
hacia el fomento transversal del compromiso del futuro abogado con
su sociedad. Para cumplir con esta ltima tarea, sugiri la creacin del
rea de Responsabilidad Social en la malla curricular, que se encontrara
bajo la direccin del director de la unidad de Responsabilidad Social de
Derecho.
Con respecto a los cursos que se dictan actualmente en la Facultad, se
plantearon propuestas alternativas para promoverlos. As se recomend
que el curso obligatorio de tica y Responsabilidad Social enfatizase la
realidad social peruana, de modo que el alumno desarrolle una actitud
crtica de su futuro profesional; que los cursos actualmente electivos de
prosode y de Clnica Jurdica, o cualquier otro que se cree con el mismo fin, puedan agruparse en un bloque obligatorio donde los alumnos
deban cumplir con uno de estos cursos; y, finalmente, que el curso de
Gestin Social desde el Derecho se implementara dentro de este bloque.
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
66
La comisin afirm la confluencia de tres perspectivas en esta materia:
la formativa de la Facultad, la del alumno que muchas veces es la de
asegurar su insercin en el mercado laboral y la del empleador. Al
respecto, opin que debe primar la primera de estas, y por ello la Facultad debe supervisar que el estudiante no descuide sus estudios por dedicarse a las prcticas. Dicha supervisin, sealan, no debe ser invasiva,
pues una supervisin fiscalizadora podra desincentivar la captacin de
practicantes de nuestra Facultad al incrementar los costos para del empleador. Por ello, la propuesta de la comisin se caracteriza por ser una
supervisin externa basada en la obtencin de informacin mediante
informes de los alumnos y de sus centros de prcticas. Podra instaurarse
adems un medio de comunicacin directa entre los alumnos y su ente
supervisor. Los informes deberan cumplir con ser entregados dentro de
un plazo no mayor a un mes tras haber concluido el perodo del convenio de prcticas. Las labores realizadas se evaluaran en funcin del
cumplimiento de los siguientes componentes fundamentales: aprendizaje, destreza legal, clima organizacional y tica.
503
Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
2010
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
504
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
Finalmente, sugiri que la elaboracin del Perfil del Personal Administrativo para consolidar la contratacin del personal ante los requerimientos y las necesidades de dichos cargos. Adems, recomend organizar cursos de capacitacin para el personal ya existente, con el fin de
mejorar la calidad en la atencin.
V. C o lo f n
Una historia es ms fcil de entender si media una relacin de
compromiso. La idea del Claustro Pleno podra resumirse en el
compromiso por el trabajo conjunto en pos de una mejor Facultad. Por
ello, comprender la importancia de este relato amerita involucrarse
con esta empresa, pues este, en realidad, es un trabajo inacabado. Y
no solo por encontrarnos en la etapa de ejecucin de propuestas, sino
porque se requiere de toda la comunidad de la Facultad para logar que
las propuestas no sean solo ello y se conviertan en realidad. Se trata,
entonces, de tomar como referencia el momento actual, lo que tenemos,
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
para cuestionarnos si es el modo correcto de hacer las cosas y, a partir de
ello, elaborar propuestas de cambio.
Enclaustrados
por el Derecho:
memorias del
Claustro Pleno
de Derecho 2010
Memories of the
Claustro Pleno
2010
M a r g a r e t t M at o s O r t e g a
505
N 66, 2011
pp. 509-524
510
66
II . Ac t i v i d a d e s d e l D e pa r t a m e n t o
511
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
512
II.3. Publicaciones
II.3.1. Cuadernos de Trabajo del Departamento Acadmico de Derecho
66
II.6. Cursos del Centro de Investigacin, Capacitacin y
Asesora Jurdica (cicaj )
513
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
rea
Asesora
Legal
514
TOTAL
Total de
atenciones
Atenciones
antiguas
Atenciones
nuevas
PUCP
319
164
155
65
Canto
Grande
346
134
212
48
La
Recoleta
464
248
216
57
Callao
117
87
30
25
Barranco
330
210
120
60
14
1576
843
733
255
38
16
21
CJG
66
Casos por temas vistos de los consultorios jurdicos
Asesora
Legal
TOTAL
CJG
Familia
Civil
PUCP
43
61
10
12
13
Canto
Grande
84
91
10
20
--
--
Recoleta
71
71
19
19
18
16
--
Callao
13
--
--
100
12
--
--
--
--
311 243
33
42
52
29
21
Barranco
Laboral Administrativo
Penal
515
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
516
El Derecho a
tu alcance
Total de
programas
Total de
llamadas
Promedio
2010-II-0
Radio La Luz
24
4,8
2010-II
Radio La Luz
12
78
6,2
Agosto
diciembre
2010
TOTAL
17
102
6,0
66
517
Trabajo infantil
Medio ambiente
10
Grupo 2
10
Grupo 3
11
Grupo 4
10
13
11
12
Grupo 5
10
51
33
42
39
35
Grupo 1
14
13
10
Grupo 2
16
14
13
11
Grupo 3
15
10
10
Grupo 4
11
10
Grupo 5
12
10
Grupo 6
76
55
55
39
45
Fe Y Alegria N1
Juan Pablo II
Subtotal de
beneficiarios
Subtotal de
beneficiarios
Total de
beneficiarios
Beneficiarios 2010-II
Democracia y
participacin ciudadana
Grupo 1
Talleres
Taller Lomas de
Carabayllo 1 y 2
Derechos humanos
SEMESTRE 2010-II
73
77
119
269
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
518
por internos con edades que oscilan entre los 19 y 25 aos, y que
se encuentran procesados por delitos contra el patrimonio en la
modalidad de hurto y robo agravado.
Complementariamente a las visitas al Penal de Lurigancho, se
coordin con los alumnos visitas al Palacio de Justicia, a las sedes
del Poder Judicial y del Ministerio Pblico en la avenida Abancay
(ex Ministerio de Economa) y a la sede del Poder Judicial en el
Cono Norte, a fin de realizar el seguimiento directo de los casos
de los internos.
Los casos que se recibieron en el consultorio se muestran en la
siguiente tabla:
Casos patrocinados
Delitos
Trfico de drogas
2010-II
Procesados
Sentenciados
2
1
Otros
TOTAL
66
519
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
520
66
Mesa redonda Licencia social, desarrollo sostenible y
521
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
522
IV.4. Themis
66
IV.5.2. Publicaciones
IV.5.3. Eventos
IV.5.4. Concursos
IV.5.5. Auspicios
523
CRNICAS
DEL
CLAUSTRO
524
D i s t i n c i o n e s Ac a d m i c a s
Honorarios
Jos Flix Arambur
Vctor Andrs Belaunde
Daniel O. Bernstine
Paolo Grossi
Gustavo Noboa Bejarano
Ral Noriega Ayarza
Jiang Ping
Carlos Roberto Reina
Mozart Vctor Russomano
Toms Salvador Vives Antn
Emritos
Jorge Avendao Hbner
Rosendo Badani
Hctor Cornejo Chvez
Jos Dammert Bellido Bellido
F a c u lt a d d e D e r e ch o d e l a P o n t i f i c i a
U n i v e r s i d a d C at l i c a d e l P e r
Principales
Abad Yupanqui, Samuel Bernardo
Albn Peralta, Walter Jorge
Avendao Arana, Francisco Javier
Avendao Valdez, Jorge
Avendao Valdez, Juan Luis
Bernales Ballesteros, Enrique Martn
Blancas Bustamante, Carlos Moiss
Boza Pr, Guillermo Martn
Bramont-Arias Torres, Luis Alberto
Bullard Gonzlez, Alfredo Jos
Crdenas Quirs, Carlos
Castillo Freyre, Mario Eduardo Juan Martn
Dans Ordez, Jorge Elas
De Althaus Guarderas, Miguel
De Belaunde Lpez de Romaa, Javier Mario
De Trazegnies Granda, Fernando
Delgado Barreto, Csar Augusto
Eguiguren Praeli, Francisco Jos
Fernndez Arce, Csar Ernesto
Fernndez Cruz, Mario Gastn Humberto
Fernndez Sessarego, Carlos
Ferro Delgado, Vctor
Forno Flrez, Hugo Alfieri
Garca Belaunde, Domingo
Gonzales Mantilla, Gorki Yuri
Guzmn-Barrn Sobrevilla, Csar Augusto
Hernndez Berenguel, Luis Antonio
Kresalja Rossell, Baldo
Landa Arroyo, Csar Rodrigo
528
Asociados
Aguilar Llanos, Benjamn Julio
Arana Courrejolles, Mara del Carmen Susana
Arce Ortiz, Elmer Guillermo
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Ardito Vega, Wilfredo Jess
Becerra Palomino, Carlos Enrique
Boza Dibs, Ana Beatriz
Burneo Labrn, Jos Antonio
Cabello Matamala, Carmen Julia
Cairo Roldn, Jos Omar
Caro Coria, Dino Carlos
Chau Quispe, Lourdes Roco
Corts Carceln, Juan Carlos Martn Vicente
Delgado Menndez, Mara Antonieta
Delgado Menndez, Mara del Carmen
Espinosa-Saldaa Barrera, Eloy Andrs
Espinoza Espinoza, Juan Alejandro
Fernndez Revoredo, Mara Soledad
Ferrari Quie, Mario Alberto
Foy Valencia, Pierre Claudio
Glvez Montero, Jos Francisco
Garca Granara, Fernando Alberto
Garca-Sayn Larrabure, Diego
Guevara Gil, Jorge Armando
Hernndez Gazzo, Juan Luis
Len Hilario, Leysser Luggi
Luna-Victoria Len, Csar Alfonso
Meini Mndez, Ivn Fabio
Mercado Neumann, Edgardo Ral
Montoya Vivanco, Yvan Fidel
Morales Godo, Juan Eulogio
Or Guardia, Arsenio
Palacios Pareja, Enrique Augusto
Pizarro Aranguren, Luis Miguel
Priori Posada, Giovanni Francezco
Ramos Nez, Carlos Augusto
Revilla Vergara, Ana Teresa
Ruda Santolaria, Juan Jos
Santistevan de Noriega, Jorge Vicente
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
529
profesores
de la
facultad de
derecho
530
Auxiliares
Abugattas Giadalah, Gattas Elas
Aliaga Farfn, Jeanette Sofa
Alvites Alvites, Elena Cecilia
Barboza Beraun, Eduardo
Bardales Mendoza, Enrique Rosendo
Barletta Villarn, Mara Consuelo
Beltrn Pacheco, Jorge Alberto
Benavides Torres, Eduardo Armando
Bermdez Valdivia, Violeta
Blume Fortini, Ernesto Jorge
Bustamante Alarcn, Reynaldo
Candela Snchez, Csar Lincoln
Castro Otero, Jos Ignacio
Cornejo Guerrero, Carlos Alejandro
Cubas Villanueva, Vctor Manuel
De La Jara Basombro, Ernesto Carlos
Del guila Ruiz de Somocurcio, Paolo
Delgado Silva, Angel Guillermo
Escobar Rozas, Freddy Oscar
Espinoza Goyena, Julio Csar
Ezcurra Rivero, Huscar Alfonso
Falla Jara, Gilberto Alejandro
Guzmn Napur, Christian
Haro Seijas, Jos Juan
Hernando Nieto, Eduardo Emilio
Herrera Vsquez, Ricardo Javier
Derecho PUCP, N 66, 2011 / ISSN 0251-3420
66
Huerta Guerrero, Luis Alberto
La Rosa Calle, Javier Antonio
Ledesma Narvez, Marianella Leonor
Marciani Burgos, Betzab Xenia
Matheus Lpez, Carlos Alberto
Medrano Garca, Fabricio Manuel
Mejorada Chauca, Omar Martn
Monteagudo Valdez, Manuel
Morales Hervias, Rmulo Martn
Morales Luna, Flix Francisco
Ochoa Cardich, Csar Augusto
ONeill de la Fuente, Mnica Cecilia
Ormachea Choque, Ivn
Ortiz Snchez, John Ivn
Patrn Salinas, Carlos Alberto
Pazos Hayashida, Javier Mihail
Prez Vargas, Julio Csar
Prez Vsquez, Csar Eliseo
Robles Moreno, Carmen del Pilar
Rodrguez Hurtado, Mario Pablo
Rojas Leo, Juan Francisco
Saco Barrios, Ral Guillermo
Saco Chung, Vctor Augusto
Shimabukuro Makikado, Roberto Carlos
Soria Aguilar, Alfredo Fernando
Soria Lujn, Daniel
Ulloa Millares, Daniel Augusto
Urteaga Crovetto, Patricia
Valle Billinghurst, Andrs Miguel
Villagarca Vargas, Javier Eduardo Raymundo
Vivar Morales, Elena Mara
Zegarra Valdivia, Diego Hernando
531
profesores
de la
facultad de
derecho
Editorial
Tema central (artculos de investigacin)
Reseas de libros u otras publicaciones
Entrevista
Crnica de Claustro
Seccin especial sobre aspectos jurdicos extraordinarios
Informe
Simposio
Personalidades destacadas en el Derecho
Comentarios a jurisprudencias nacionales y extranjeras
Galera fotogrfica
Cartas al Editor
ISSN
Agenda Internacional
Anthropologica
Boletn de Arqueologa PUCP
Boletn del Instituto Riva-Agero
Debates en Sociologa
Espacio y Desarrollo
Pensamiento Constitucional
1027-6750
0254-9212
1029-2004
0254-410X
0254-9220
1016-9148
1027-6769
US$ 30.00
US$ 30.00
Ediciones semestrales
ISSN
Aret
Derecho PUCP
Economa
Educacin
Histrica
Lexis
Pro Mathematica
Revista de Psicologa
1016-913X
0251-3420
0254-4415
1019-9403
0252-8894
0254-9239
1012-3938
0254-9247
US$ 30.00
US$ 15.00