PENA

Pena es la sancin jurdica aplicable a quien viola la norma jurdica prohibitiva. Es un "mal"
que debe imponerse al culpable o responsable de la comisin de un delito. "principio de
legalidad", donde toda persona debe ser castigada si el hecho est previsto en la ley como
delito con anterioridad a la comisin del mismo. La pena "es un castigo consistente en la
privacin de un bien jurdico por la autoridad legalmente determinada a quien tras un
debido proceso, aparece como responsable de una infraccin del Derecho y a causa de
dicha infraccin" Cualquiera que haya sido la finalidad poltica que se le haya asignado al
derecho penal, la pena ha consistido siempre en la prdida de un bien del delincuente,
ingresando en este concepto tanto la prdida de la libertad, propiedad, fama y derechos o
facultades, como la imposicin de ciertas cargas penales. La pena slo puede consistir en
la prdida de lo que representa un valor jurdico
LAS TEORAS ABSOLUTAS O RETRIBUTIVAS:
Kant y Hegel. El fundamento de la pena radica en la mera retribucin. Es la imposicin de
un mal, por el mal cometido. En esto se agota y termina la funcin y fin de la pena. A
travs de la retribucin se hace justicia al culpable de un delito. Ojo por ojo, diente por
diente.
Kant, la pena slo tiene sentido si es retribucin de la culpabilidad y, en consecuencia, no
puede imponerse simplemente como medio para conseguir otro bien para el delincuente
mismo o para la sociedad. Es decir, que la pena nicamente se justifica para sancionar un
mal cometido por el delincuente.
Para Hegel el delito es la "negacin del derecho", y a la pena, como la "negacin de la
negacin". Afirmando que la pena segn el ordenamiento jurdico representa la voluntad
general y niega con la pena la voluntad especial del delincuente expresada en la lesin
jurdica que queda anulada por la superioridad moral de la comunidad, descalificando la
persecucin de fines distintos a la mera retribucin del derecho lesionado mediante la
pena.
Roxin, afirma que: "la teora de la retribucin hoy ya no es sostenible cientficamente. Si
tal como se mostr, la misin del derecho penal consiste en la proteccin subsidiaria de
los bienes jurdicos, entonces para el cumplimiento de esa tarea, no puede servirse de una
pena que prescinda de toda finalidad social. Dicho de otro modo, el Estado como
institucin humana, no est capacitado ni legitimado para realizar la idea metafsica de
justicia. La idea de que puede compensar o eliminar un mal mediante la imposicin de otro
mal (el sufrimiento de la pena) slo es accesible a una creencia a la cual el Estado no
puede obligar a nadie, a partir de que l ya no deriva su poder de Dios sino del pueblo."
Contra las teoras absolutas (o de retribucin) se argumenta que: a) carecen de un
fundamento emprico y, b) que la supresin del mal causado por el delito mediante la
aplicacin de una pena es puramente ficticia porque, en realidad, el mal de la pena se
suma al mal del delito.

A favor de las teoras absolutas se puede sostener que impiden la utilizacin del
condenado para fines preventivos generales, es decir, para intimidar a la generalidad
mediante la aplicacin de penas, es decir, impide sacrificar al individuo a favor de la
generalidad.

Para concluir con el anlisis de estas teoras, cabe destacar el llamado de alerta que hace
Ral Zaffaroni, respecto de que, si bien ellas implicaron en su tiempo una limitacin al
poder absoluto del Estado, ello no trajo aparejado una proporcional reduccin de la
crueldad

LAS TEORAS RELATIVAS O PREVENTIVAS:

Proteger a la sociedad. La pena es un medio de prevencin. Encuentra su fundamento y fin
en la disuasin futura de una infraccin penal.
Las teoras de la prevencin general ven el fin de la pena en la intimidacin de la
generalidad de los ciudadanos, para que se aparten de la comisin de delitos.
Representante alemn Feuerbach. La finalidad de la imposicin de una pena reside en la
fundamentacin de la efectividad de la amenaza penal, ya que sin esta amenaza quedara
inefectiva. Dado que la ley debe intimidar a todos los ciudadanos, pero la ejecucin debe
dar efecto a la ley. Entonces la pena es como una "coaccin psicolgica" que se ejerca en
todos los ciudadanos para que omitieran la comisin de delitos.
Las teoras de la prevencin especial, ven el fin de la pena, en apartar al que ya ha
delinquido de la comisin de futuros delitos, bien a travs de su correccin o intimidacin,
o a travs de su aseguramiento, apartndolo de la vida social en libertad. representante
alemn, Franz Von Liszt, que consideraba al delincuente como el objeto central del
Derecho Penal, y a la pena como una institucin que se dirige a su correccin, intimidacin
o aseguramiento. El delincuente no debe volver a delinquir, para ello se hace necesario
observar una triple dimensin de la pena: intimidacin (est dirigida al delincuente como
un aviso de la sancin que puede ser objeto al cometer un acto atribuido como delito).
Resocializacin. ( el delincuente es susceptible de correccin mediante la educacin
durante el tiempo que cumple la sancin) e inocuizacin (est dirigida a la anulacin del
delincuente habitual, con una sancin penal por tiempo indeterminado e incluso la pena de
muerte).

TEORAS DE LA UNIN:
Las teoras mixtas, eclcticas adoptando posturas medias. La retribucin mira al pasado, al
delito cometido; la prevencin, al futuro, a evitar que se vuelva delinquir.
Para stas lo fundamental sigue siendo la pura retribucin del delito culpablemente
cometido y slo dentro de ese marco retributivo y, por va de excepcin, admiten que con

el castigo se busquen fines preventivos. Roxin manifiesta que la retribucin no es el nico

efecto de la pena, sino uno ms de sus diversos caracteres que incluso no se agota en s
mismo, sino que, al demostrar la superioridad de la norma jurdica sobre la voluntad del
delincuente que la infringi, tiene un efecto preventivo general en la comunidad.
Se habla en este sentido de prevencin general positiva que ms que la intimidacin
general, persigue el reforzamiento de la confianza social en el Derecho.
La pena es un fenmeno pluridimensional que cumple diferentes funciones en cada uno de
los momentos en que aparece, es decir, cuando el legislador prohibe una conducta
amenazndola con una pena, es decisiva la idea de prevencin general negativa, pues, se
intimida a los miembros de la comunidad, para que se abstengan de realizar la conducta
prohibida.
Pero si, a pesar de esa amenaza e intimidacin general, se llega a cometer el hecho
prohibido, entonces a su autor debe aplicrsele la pena prevista para ese hecho,
predominando en la aplicacin de la pena la idea de retribucin o de prevencin general
positiva, aunque no se excluyan aspectos preventivos especiales.
Finalmente, durante la ejecucin de la pena, prevalece, sobre todo si se trata de una pena
privativa de libertad, la idea de prevencin especial. Ello debido a que, el delincuente
estando recluido en prisin, debe recibir la educacin y socializacin suficiente para
alcanzar un grado evolutivo que al devolverlo a la vida en comunidad no vuelva a delinquir.
Derecho penal de autor y de acto.
Derecho penal de autor: La proteccin de bienes jurdicos debe tomar en cuenta slo
aquellas acciones que representen un peligro objetivo de lesin del bien, prescindiendo al
menos inicialmente de la direccin de la voluntad del autor: mientras no haya una accin
que represente un peligro para un bien jurdico no habr intervencin del derecho penal
que comenzar slo con el peligro real para el bien.
Derecho penal de hecho o accin: La proteccin de los bienes jurdicos comenzar al
manifestarse una accin disvaliosa, aunque los mencionados no hayan corrido un peligro
concreto. La peligrosidad de la accin depender de la direccin de la voluntad del autor a
la lesin de bien jurdico y no de la proximidad real de la lesin.
Esta posicin tuvo se representante ms encumbrado en Hans Welzel (1904 1977), para
quien "la tarea del derecho penal es la proteccin de bienes jurdicos mediante la
proteccin de valores ticos y sociales elementales de accin", manteniendo como base un
derecho penal de accin o de hecho.

PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL DERECHO PENAL

Con la creacin del Estado de Derecho se declara una serie de derechos y garantas que
intentan proteger a los individuos, miembros de una comunidad determinada, contra la
utilizacin arbitraria del poder penal del Estado; ellos conforman la base poltica de

orientacin para la regulacin del Derecho Penal de un Estado, en el marco poltico dentro
del cual son vlidas las decisiones que expresa acerca de su poder penal, sean ellas
generales o referidas a un caso concreto.
Se conoce a estas orientaciones bajo el nombre de principios constitucionales, en cuanto
ellas emanan de la ley suprema que otorga fundamento de validez al orden jurdico.
Esos principios se traducen en valores que alcanzan la cspide de nuestro orden jurdico,
cuyo centro es el individuo que se coloca bajo la vigencia del orden jurdico nacional,
valores que aparecen como superiores en rango a la misma potestad penal del Estado.
Los principios, derechos y garantas constitucionales referidos al poder penal del Estado, si
bien pretenden poner lmites precisos a ese poder, tambin lo legitiman, en tanto lo
reconocen como presupuesto de ellos, como sustrato al cual esos principios y garantas
van referidos.
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Principio
Principio
Principio
Principio
Principio
Principio

de legalidad
de lesividad
de reserva
mnima intervencin penal
de culpabilidad
de proporcionalidad de la pena

Principio de legalidad: no puede haber delito penal, sin una ley previa en la que se
describa concreta y circunstanciadamente la conducta incriminada y en la que se
establezca la correspondiente sancin retributiva. Est consagrado en el artculo 18 de
nuestra Constitucin Nacional: "ningn habitante de la nacin puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". , Tiene una excepcin en el art. 2
C.P.:si la ley vigente al tiempo de cometerse el delto fuere distinta de la que exista al
pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicar siempre la ms benigna.
Si durante la condena se dictare una ley ms benigna, la pena se limitar a la establecida
por esa ley.
Legalidad en sentido formal: en materia penal solo se puede regular delitos y penas
mediante una ley , no se pueden dejar a otras disposiciones normativas esta regulacin, ni
por la costumbre, ni por el poder ejecutivo ni por el poder judicial pueden crearse normas
Legalidad en sentido material: Implica la taxatividad de las normas penales, y consta de 4
exigencias
-La prohibicin de la retroactividad de las leyes penales, como regla general las normas
penales son irretroactivas, excepto cuando sea ms favorable para el reo.
- La prohibicin de que el Ejecutivo/Administracin dicte normas penales.
- La prohibicin de la analoga en materia penal (generar razonamientos y conductas
basndose en la existencia de semejanza con otra situacin parecida)
- Reserva legal, manifestacin que exige que los delitos y sus penas sean creados por ley y
solo puedan ser creados por esta, descartndose otros medios de formacin de legislacin
penal (Como podran ser la costumbre o las resoluciones judiciales).
Principio de tipicidad: La tipicidad es un elemento del delito que implica una relacin de
perfecta adecuacin de entre un hecho de la vida real y algn tipo legal o tipo penal. Se

entiende por tipo legal, la descripcin de cada uno de los actos acciones u omisiones que
la ley penal considera delictivos.
Principio de lesividad: Impide prohibir o castigar acciones si no perjudican algun bien
jurdico.
PRINCIPIO DE RESERVA
Este principio surge del artculo 19 de la Constitucin Nacional.
Art. 19 CN: Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y
a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios, y exentas de
la autoridad de los magistrados. Ningn habitante de la Nacin ser obligado a hacer lo
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohbe.
El principio de reserva asegura una zona de imposible intervencin punitiva estatal. La
proteccin a la privacidad encuentra su lmite en la ofensa al orden, a la moral pblica y a
los derechos de terceros, y en tales supuestos las acciones individuales o grupales
quedarn sometidas a las reglamentaciones y sanciones dispuestas por el orden jurdico
coercitivo dictado por el Estado.
La cuestin constitucional consiste en determinar cundo se ha cruzado la frontera y, en su
caso, justificar que el mbito de reserva debe ceder por verse afectado el inters de la
comunidad representado en las reglas, principios y valores del ordenamiento jurdico
vigente. El orden, la moral pblica y los derechos de terceros en abstracto son conceptos
jurdicos indeterminados, no parece posible establecer reglas generales e inmutables.
Relacin entre los principios de reserva e intimidad
Otro aspecto derivado de lo manifestado es la privacidad traducida en derecho a la
intimidad. El umbral de tal proteccin tiende a evitar la intromisin y publicidad de
aspectos personales y en tales supuestos la valla de contencin juega tanto para los otros
particulares como para el Estado.
El derecho a la intimidad suele verse enfrentado a la libertad de expresin y al derecho a
informar e informarse. La armonizacin de tales derechos pone en evidencia un conflicto
de principios producido por el enfrentamiento de dos derechos de raigambre constitucional
esenciales para el sistema democrtico republicano.
El alcance de las acciones privadas y los principios que las nutren en relacin con las
reglamentaciones estatales tienen especial relevancia respecto a la libertad de creencias y
culto, el derecho a la vida, la tenencia de estupefacientes para consumo personal, la
libertad de ensear y aprender, etc. Todas estas cuestiones han dado origen a numerosos
fallos judiciales en los cuales ha debido interpretarse el alcance del art. 19.

Principio de minima intervencin: Zaffaroni (2000) afirma que "la criminalizacin alcanza
un limite de irracionalidad intolerable cuando el conflicto penal sobre cuya base opera es
de nfima lesividad o cuando no sindolo, la afectacin de derechos que importa la
desproporcionalidad con la magnitud de la lesividad del conflicto. Puesto que es imposible
demostrar la racionalidad de la pena, las agencias jurdicas (tribunales) deben constatar, al
menos que el costode d derechos de la suspensin del conflicto guarde un mnimo de
proporcionalidad con el grado de la lesin que haya provocado, se le llama principio de
proporcionalidad mnima de la pena con la magnitud de la lesin. Con este principio no se
legitima la pena, como retribucin sigue siendo una intervencin selectiva del poder que
se limita a suspender el conflicto sin resolverlo. Esta postura afirma que dado, que el
derecho penal debe escoger entre irracionalidades, para impedir el paso del mayo
contenido no puede admitir que a esa naturaleza no racional del ejercicio del poder
punitivo se agreguen una nota de mxima irracionalidad por la que se afecten bienes de
una persona en desproporcin con el mal provocado. Lo que trae como consecuencia que
se jerarquicen las lesiones y establezcan un grado de mnima coherencia entre la magnitud
de penas a cada conflicto penal.

Ley penal en blanco: Son aquellas que imponen una sancin, pero la descripcin de la
figura delictiva a la que se refieren, est contenida en otra norma jurdica, pudiendo
remitirse a otra ley penal o de otro sector del orden jurdico, o a alguna norma
reglamentaria, jerrquicamente inferior, que necesariamente las debe complementar. La
razn de que se dicten estas clases de leyes penales en blanco es que se trata de
prescribir sobre conductas que varan a lo largo del tiempo o que requieren ir adaptndose
a las circunstancias.
Muchas veces un artculo remite a otro contenido en la misma ley. Esto ocurre con el
artculo 92 del Cdigo Penal argentino que establece una penalidad remitindose a otros
artculos del mismo cdigo para configurar la conducta delictiva.
En cambio el artculo 205 del Cdigo Penal argentino, sanciona con una pena de prisin de
seis meses a dos aos, a quien violare las medidas que las autoridades competentes
adoptaran, para no permitir que se introduzca o propague una epidemia. El artculo 206 del
mismo Cdigo, remite para la aplicacin de su pena (prisin de uno a seis meses) a la
violacin de las reglas impuestas por las leyes de polica sanitaria animal.
Lo que sera contrario al principio de garanta y legalidad en materia penal, sera que las
normas de rango inferior impusieran las sanciones en lugar de describir los tipos penales