La concurrencia de alguna agravante eleva la pena a pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez aiios. 4. ABORTO PRETERINTENCIONAL (Art. 118 CP) 4.1 Deseripcién Legal Art. 118: “El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propésito de causarlo, siendo notorio 0 constindole el embarazo, serd repri- mido con pena privativa de libertad no mayor de dos aitos, 0 con prestacién de servicio comunitario de cincuentidés a cientocuatro jornadas.” 4.2 Bien Juridico Protegido Es la vida del embridn o feto y la vida, salud y libertad de la mujer emba- razada. 4.3 Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepcidn de la gestante Sujeto pasivo es el embri6n o feto y la gestante. El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante siollencia. sin haber tenido el propésito de causarlo. Puede realizarse tanto pee acci6n como por omisién. El medio empleado para causar el aborto tiene que serla waplesetia, por lo que s6lo se comprende la fuerza fisica ejercida sobre la gestae 4.4. Tipicidad Subjetiva 4 En este delito el sujeto activo ejerce violencia ante, hecho que es siempre doloso. Pero en ningtin caso tiene la de ocasionarle el aborto, por tanto, respecto de este resultado, el {sesv0 responde a titulo de culpa, siempre y cuando pueda preverlo. Ademés, se desprende del tipo el requisito sjeto activo tenza conocimiento del embarazo, bien por ser notorig! fe conste. El legis 90Manual be Dawscwo Prva - Pore: ESPecin La concurrencia de alguna agravante eleva la pena a pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez afios. 4. ABORTO PRETERINTENCIONAL (Art. 118 CP) 4.1 Descripeién Legal Art. LL8: “El que, con violencia, ocasiona un aborto, sin haber tenido el propésito de causarlo, siendo notorio 0 constindole el embarazo, seré repri- ‘mido con pena privativa de libertad no mayor de dos aiios, 0 con prestacién de servicio comunitario de cincuentidés a cientocuatro jornadas.” 4.2. Bien Juridico Protegido Es la vida del embrién o feto y la vida, s razada. ud y libertad de la mujer emba- 4.3 Tipicidad Objetiva Sujeto activo puede ser cualquier persona, a excepeidn de la gestante. Sujeto pasivo es el embrisn o feto y la gestante. El comportamiento consiste en ocasionar un aborto mediante violencia. sin haber tenido el propésito de causarlo. Puede realizarse tanto por accién como por omisién. EI medio empleado para causar el aborto tiene que ser la violencia, por lo que sélo se comprende la fuerza fisica ejercida sobre la gestante. 4.4 Tipicidad Subjetiva En este delito el sujeto activo ejerce violencia sobre la gestante, hecho que es siempre doloso. Pero en ningtin caso tiene la intencién de ocasionarle el aborto, por tanto, respecto de este resultado, el sujeto activo responde ‘a titulo de culpa, siempre y cuando pueda preverlo. Ademis, se desprende del tipo el requisito de que el sujeto activo tenga conocimiento del embarazo, bien por ser notorio o porque le conste. El legis- 90Duusros covrrs La tL Cuero v La SALEM lador distingue dos supuestos: primero, que sea “notorio”, es decir, que objeti- vamente el agente pueda ver que la mujer esta embarazada: segundo, que le “conste”, esto es, que aun no siendo visible el embarazo, el agente sepa el estado en el que se encuentra la mujer. Asi, estariamos ante este segundo caso cuando. p. e}., Pedro, conociendo que su sefiora esté embarazada y en su se~ ‘gundo mes de gestacién, en una rifia familiar, le propina un golpe que ocasio- nael aborto. En el caso de que el marido atin no conociera el verdadero estado de su mujer, no podria contigurarse el tipo del delito de aborto preterintencional, pot lo que, a lo sumo, se le podria sancionar por un delito de lesiones. 4.5. Grados de Desarrollo del Delit El delito se consuma con la muerte del embridn o feto. Al ser un delito que se castiga a titulo de culpa no admite la tentativa ‘Tentativa y Consumacién 4.6 La Pena Se custiga con pena privativa de libertad no mayor de dos afios 0 con prestacién de servicio comunitario de cincuentidés a ciento cuatro jornadas. 5. ABORTO TERAPEUTICO (Art. 119 CP) Deseripeién Legal Art. 119: “No es punible el aborto practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada 0 de su representante legal, si lo tuviere, cuando es el tinico medio para salvar la vida de la gestante 0 para evitar en su salud un mal grave o permanente.” 5.2. Consideraciones Generales Enel aborto terapéutico entran en juego dos bienes juridicos, la vida del embrién o feto y la vida y salud de la mujer embarazada. Ambos bienes gozan de Ja misma importancia en la medida en que se trata de vida humana, pero en caso de conflicto entre estos bienes, el legislador ha optado por dar preferen- cia a la vida y salud de la gestante. 1Esta situacién obliga a plantear cémo se relaciona este articulo con el cante y exculpante previsto en el art. 20, 4° y 5° CP, respectivamente, En principio, algunos autores sostienen la itrelevancia del art. 119 CP, cen Ja medida en que aqui se acoge un caso particular de estado de necesidad. Sin embargo, no puede realizarse esta afirmacién de una manera contundente, por cuanto pueden apreciarse ciertas diferencias con el contenido del estado de necesidad descrito en el art. 20, 4° CP Desde este punto de vista, en el art. 119 CP se acoge un supuesto espe- cial de exencién de responsabilidad por el aborto causado ante tina situacién de peligro para la mujer, que ve privilegiado su derecho a la vida y Ja salud frente al del feto o embrién. No obstante, ello sélo sera posible en tanto que ésta preste su consentimiento, siendo éste el dato que nos impide identificar plenamente esta exencién con la naturaleza propia del estado de necesidad justificante, donde la concurrencia del peligro justifica de por si la directa intervencién en aras de la salvaguardia del interés preferente. Respecto a la posibilidad de admitir este supuesto como un caso de es- tado de necesidad exculpante, no habrfa inconveniente si, como aqui sostene- ‘mos, se equiparan en una misma escala de valores la importancia de la vida y salud de la madre con la del feto o embriGn. El requisito del consentimiento que debe emitir la gestante habria que interpretarlo como la forma que articu- Ja nuestro legislador para permitir a la misma mujer que decida sobre el futuro de bienes tan personales y que le afectan a ella tan directamente. 5.3 Bien Juridico Protegido Es la vida y salud de la mujer embarazada, 5.4 Caracteristicas del Aborto Terapéutico Para configurar el aborto terapéutico se exigen los siguientes requ “ Menual de Derecho penal. Parte especial. op. cit. p. 51 92Detivos contr LA Vinay rt, CUERPO Y 1° El aborto ha de practicarlo un médico: Por tanto, quedan excluidos otros profesionales, en tanto no sean médicos, asi, por ej. las matronas 0 en- fermeras. Ademis, se requiere que dos médicos emitan un informe favorable respecto a la necesidad de practicar el aborto, de conformidad con el art. 21 del Cédigo sanitario, Es una forma de evitar, por parte del legislador, cual- quier posible error médico; pero al establecerse esta exigencia nos enfrenta- ‘mos aun problema de nuestra realidad, porque qué sucede en aquellos lugares de nuestro pais en los que hay un solo médico, o no hay ninguno, {se admitiria el aborto terapéutico? En una situacién limite habria que trasladar ala gestante aun lugar donde puedan emitirse los informes médicos, pero habra casos en. que, por su misma urgencia, esto no sea posible. Ante tales situaciones, la Gnica manera de solucionar el problema seria admitiendo la concurrencia de un estado de necesidad -art, 20, 5° CP. 2. Consentimiento de la mujer embarazada o de su representante le- gal, si lo tuviera: Se entiende que el consentimiento por parte de la gestante tiene que ser expreso. Si la gestante no pudiera emitir su consentimiento, por ¢j., al estar inconsciente, el legislador concede validez al consentimiento emi- tido por si representante legal, que serd, si es menor de edad, quien ejerza la patria potestad o tutela 3°.- El aborto ha de ser el tinico medio para salvar la vida de la gestante 0 para evitar un mal grave y permanente en su salud: Se distinguen dos su- puestos: en primer lugar, si esta en peligro la vida de la gestante, donde se da preferencia a la vida-de ésta frente a Ja del embri6n o feto. En segundo lugar, el aborto puede ser para evitar un mal grave y perma- nente en la salud de la propia gestante. Por mal permanente y grave se entien- de tanto un mal fisico como psfquico. De otro lado, el mal grave lo va a tener que determinar el médico tomando en consideraci6n la opinién de la gestante. Se deja un amplio margen para la aplicacién de este supuesto, si bien, la otra posibilidad sera detallar las enfermedades graves que entrarfan en juego, lo cual acarrearfa mis problemas. De todas formas, un dato que va a ayudar a restringir lo que se entienda por mal grave es que éste sea de cardcter “perma- nente”. 93‘Mayuat pr Denecto Pest - Pare Esrectat 55. La Pena El aborto terapéutico no es punible. El hecho sigue siendo tipico, antijuridico y e1 sujeto culpable, pero el legislador ha considerado que no me- recen sancién ni el médico ni la gestante, por eso acertadamente se indica en el art. 119 CP que “no es punible...”, en vez de emplear la formula “no es delito...” 6. AGRAVANTE (Art. 117 CP) 6.1 Descripeién Legal Art. LI7: “El médico, obstetra, farmacéutico, 0 cualquier profesional sanitario, que abusa de su ciencia o arte para causar el aborto, sera reprimi- do con la pena de los articulos IIS y 116 e inhabititacién conforme al articu- 10 36, incisos 4 y 8.” 6.2. Anilisis de la Agrayante Esta agravacién responde fundamentalmente a razones de prevencién general. Si bien, desde un punto de vista politico criminal, trae consecuencias no queridas, ya que la embarazada que quiera causar su aborto no recurriré a tun médico, sino que cae en manos inexpertas y frecuentemente sin escripu- los, sin perjuicio de que en ocasiones tenga que acabar acudiendo al médico si aciones derivadas de la préctica abortiva”. ie se da en raz6n de Ja calidad del sujeto activo. El tiene que ser un profesional sanitario. En el art. 117 CP, a modo de ejemplo, se enume- ran algunos de estos profesionales: médico, farmacéutico, obstetra, etc., por lo que se deja abierta la posibilidad de incluir a todas las personas que puedan entrar en esta categoria, Hay que recalear que el legislador exige un titulo profesional, no se comprenden por tanto los estudiantes de medicina, por mais que sean bachilleres. © Romeo Casabona. La reforma penal del aborto: limite mini, figuras delctvas y sistema de las indicaciones (I) AP. 1992-1, p. 143 94No se castiga toda intervencién de profesional sanitario, sino s6lo aqué- Haen la cual se da un abuso de su ciencia o arte para causar el aborto. Esto se entiende si se tiene en cuenta que estos profesionales estin dedicados a con- servar la vida y a velar por la salud de las personas, por lo que dentro de sus facultades esti el cuidar los bienes juridicos més importantes, la vida y la salud; si se aprovechan de sus conocimientos en contra de estos bienes jurid cos, deben ser penados de manera mas grave. ATENUANTES (Art. 120 CP) 7.1 Deseripeién Legal Art, 120: “El aborto serd reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: 1° Cuando ef embarazo sea consecuencia de violacién sexual fuera de matrimonio o insentinacién artificial no consentida y ocurrida fuera de ma- trimonio, siempre que lox hechos hubieren sido denunciados o investigados. cuando menos policialmente; 0 2%- Cuando es probable que el ser en formacién conlleve al nacimiento graves taras fisicas o psiquicas, siempre que exista diagndstico médico. 7.2. Consideraciones Generales En el art. 120 CP se estan planteando dos supuestos: la indicacién ética (art, 120, 1°) y la indicacién eugenésica (art. 120, 2°). ‘Ambas indicaciones en muchas legislaciones no son punibles; nuestro Cédigo penal las castiga con una pena irrisoria: ambos supuestos los reprime con pena privativa no mayor de tres meses. En la practica, la duraci6n de la investigacién policial y Ja instrucci6n superan ampliamente estos tres meses, con lo cual consideramos que, de seguirse un proceso, en estos casos nunca se va a condenar a nadie, porque no habré inconveniente en plantear una excep- cién de prescripcién, ya que prescribirfa la accién penal a los cuatro meses y ‘medio, de conformidad con los arts. 83, in fine, y 80, 1° parf., CP. 95‘MaNvat. os Due Se castiga en e! art. 120 CP tanto a la mujer embarazada como a los par ticipes que intervengan en el aborto, por ¢j., el médico 7.3 Aborto Etico (A 120.1 CP) Consiste en realizar el aborto cuando el embarazo ha sido consecuencia de violacién o inseminacién artificial no consentida. Su fundamento estriba en la libertad de la mujer para abortar cuando se ha quedado embarazada en contra de su voluntad. Se requiere violacién o inseminacién artificial fuera de! matrimonio, lo cual de por sf yaes discutible. El delito de violacién -art. 170 CP- puede reali- zarse tanto fuera como dentro del matrimonio, entonces ;por qué este supues- to ha de darse fuera del matrimonio? en otras palabras, ,por qué, si el tipo base del delito de violacisn se admite dentro del matrimonio, el aborto ético esta limitado? Asimismo se exige que los hechos hayan sido denunciados, lo cual no concuerda con nuestra realidad, dado que hay resistencia a denuneiar tales hechos, sobre todo en el caso de menores; ademiis se debe entender que la denuncia tiene que realizarse en un momento préximo al hecho, si bien nues- tro Cédigo penal no dice nada al respecto. En caso contrario, la mujer podria interponer la denuncia, inmediatamente antes del aborto, por ej., @ los ocho meses de la violacién o inseminacién artificial. De otro lado, se exige que Jos hechos hayan sido investigados cuando menos policialmente para que la mujer pueda acogerse a este inciso. Con estos requisitos se da una cierta seguridad respecto al efectivo cum- plimiento de esta disposicién. En la préctica se procede simplemente a la rea- lizacién de un previo examen médico, con la finalidad de probar la concurren- cia de los requisitos exigidos en el art. 120, 1° CP. 7.4. Aborto Eugenésico (Art. 120, 2° CP) Este tendré lugar cuando hay una malformacién del feto que le ocasione graves taras fisicas 0 psiquicas, 96Datos conres ua Vina, nt. Cuseno v ua Satun El legislador ha dejado abierto este supuesto al no especificar qué se en- tiende por afeccién grave fisica o psfquica. Tampoco ha sefialado si esta afec- cién ha de ser perenne, porque plantearia duda la eplicacién de este precepto a aquellos casos en los que tales malformaciones sean curables. Se requiete que exista un diagnéstico médico con la finalidad de dar un pronéstico que tenga cierto grado de seguridad respecto a la afeccién que pa- dece el feto. 7.5. La Pena Ambos supuestos se castigan con pena privativa de libertad no mayor de tres meses. DELITOS CONTRA LA SALUD INDIVIDUAL LESIONES I. BIEN JURIDICO PROTEGIDO Segtin la doctrina mas antigua, el bien jurfdico protegido en el delito de lesiones es la integridad fisica. Actualmente la posicién mayoritaria en la doc- trina plantea la existencia de un doble bien juridico tutelado: la integridad corporal y la salud, Se entiende por “integridad corporal” la sustancia corpo- ral -por ej, la mutilacién de un miembro-, y por “salud” la ausencia de enfer- medad ya sea fisica o psiquica -por ej., una enfermedad que requiera 30 dias de asistencia facultativa, A pesar de esta distinci6n, cabe afirmar que, en realidad, se trata de un s6lo bien jurfdico: la salud (Fisica o psiquica), ya que bajo tal concepto no sélo se incluye la integridad corporal, pues, como afirma BERDUGOS, el término de “salud” no debe circunscribirse a un concepto restringido, identificado a % — Berdugo Goméz De La Tore, EI delito de lesiones, Ediciones Universidad de Salamancs, Salamanca, 1982, ps. 22 y ss 7