ESTUDIOS

DE

DERECHO HIPOTECARIO
(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)
POR

D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ

OFICIAL DE LA DIRECCION GENERAL
DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO

Ate

MADRID
IMPRENTA DE ESTANISLAO MAESTRE
Pozas, 12.Telfono 18-54 M.

1924

CLASiF.:

........

A DQUIS.:
FECHA:

. ..

15).4IF*

41;2;:

PROCED.

PROPIEDAD DEL AUTOR

RESERVADOS TODOS LOS DERECHOS

Copyright 1924 by Jernimo eonzlez.Madrid (Espaa),

INDICE

Derecho Inmobiliario y Derecho hipotecario.

Pgs.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

Cosas
Cosas corporales e incorporales.
Bienes
Objetividad jurdica
Muebles e inmuebles
El problema de las energas fsicas
Derecho de cosas
Derecho inmobiliario
Derecho hipotecario

Notas del Derecho hipotecario
Fines del Derecho hipotecario

1
3
7
8
10
20
28
35
39
46
48

II
Desarrollo histrico del principio de publicidad en
la transferencia y gravamen de los inmuebles.

51
1. Significados distintos de la palabra publicidad
53

2, Orgenes de la publicidad inmobiliaria
57

3. El Registro de la propiedad en Egipto
59

4. Derecho romano
69
5. Derecho germnico

.
70

.

-6. Gewere. ..

79
7. Adquisicin derivativa de la propiedad
82
...
8. Los libros hipotecarios.
O. Recepcin del Derecho romano y confusin
84

que produce
89

10. La hipoteca germnica
93

11. Espafia: Derecho romano provincial
91

12. Influencias germuicas
97

13. La allechte gewere y el afio y da
102
14. Triunfo de la posesin romana
105
15. Adquisicin derivativa de la propiedad
111
16. El Derecho real de hipoteca.
114
17. La Contadura de hipotecas
III
Sistemas hipotecarios: 1.0 Grupo francs.

Sistemas hipotecarios
1. Francia: La insinuacin romana
2. Costumbres germnicas

191
123
123

Unos:

383
Pg-s.

3. Legislacin revolucionaria. .
4. El Cdigo civil ..
5. El rgimen de transcripcin..

6. Publicidad hipotecaria..
......
7. Modo de llevar las oficinas.
H.
Crtica del sistema
9. Paises donde rige el sistema de transcripcin.

126
127
131
134
139
141
146

Iv
2. El grupo australiano.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14,
15.
16.
17.
18.
19.
20.

Precedentes del Acta Torrens.

Organizacin del Registro
Matrcula o inmatriculacin .... ...
Valor del duplicado de inscripcin .
Transferencias
Gravmenes
Cesin, prrroga y rescisin
Pignoracin de ttulos.
Transmisiones mortis causa.
Poderes y fiducias (truts)

Cancelacin de asientos y cierre del Registro.
Paralelismo entre el Registro y la realidad
jurdica
Seguro inmobiliario..
Resultados prcticos..
Legislaciones comprendidas en el grupo
Inglaterra
&Tafia: Islas Filipinas
Golfo de Guinea
Zona de influencia en Marruecos
Costa occidental de Africa
.

151
156
158
160
162
161
165
166
167
168
169
170
172
173
179
181
186
191
193
195

3. Derecho inmobiliario alemn.

1.
2.
3.
4.
5.

6.

7.
8.
9.
10,

Fuentes
Modo de llevar los Registros
Derechos reales inscribiblas
Principio de inscripcin
Principio del consentimiento
Procedimiento rogado
Tracto sucesivo
El principio de publicidad
Fuerza legitimadora de la i usoripein
Buena fe.

197
200
204
205
207
212
213
214
217
218

384

INDICE

PIteg.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.

El principio de especialidad.

Legalidad
Responsabilidad.
Prioridad
Asientos preventivos.
Anotaciones
Contradiccin ( Widerspruch)
La prescripcin y el Registro
Crtica

223
224
227
229
235
238
242
245
218

VI
4. El Cdigo civil suizo.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.

253
Antecedentes
258
Caractersticas.

Contenido del libro 1V
260
261
Posesin y registro ..
Comparacin de los principios del rgimen
inmobiliario suizo con los L.ndamentales
268
del alemn.
273
Valor del consentimiznte.
2-16

Calificacin hipotecaria
278

Proteccin de terceros..
281
hectificacin dei Registro
282
Prioridad
286

Asientos provisionales
289
Modo de llevar el Registro
292
Responsabilidad.
Enseanzas de mayor inters para nuestra
evolucin jurdica
293
Vil
Fuentes del Derecho hipotecario espaol.

301
El problema de las fueutes del Derecho
309
Legislacin hipotecaria.

313

El Derecho hipotecario en el Cdigo civil
823
Reformas posteriores
Valor y vigencia de la nueva edicin de la ley
329

Hipotecaria.
6. J urispruden cia del Tribunal Supremo y doctrina de la Direccin general de los Registros. 336
347
7. Derecho hipotecario cientfico
Apndice A
351
86

B
3i9
0

D
380

1.
2.
3,
4.
5.

PROLOGO

Desde que mis conocimientos en la lengua

alemana (que nunca pasaron de los correspondientes a un mal estudiante) me permitieron
hacerme cargo de la tcnica inmobiliaria, que
en aqutlla nacin se ha desenvuelto tan prodigiosanente y que por mis ocupaciones profesiondes cultivaba, me preocup la idea de
preseptar nuestro Derecho Hipotecario con la
sisteratizacin peculiar, o de redactar, al menos, ma introduccin al estudio de la LegislacinHipotecaria que dedicase a los sistemas y
printipios fundamentales la atencin necesaria.
El estos intentos fui generosamente ayudado primero, por la Academia de Jurisprudencit que me honr con el encargo de un cursilk de Derecho Inmobiliario Material, y ms
tade por la Facultad de Derecho de la Univirsidad Central, que me encomend una sere de conferencias sobre la misma especialidad.

VI

Como hice notar, al redactar el programa

que me sirvi de gua en este ltimo curso, todava no estaba decidido a desenvolver rgidamente los principios hipotecarios con sujecin
a los cauces lgicos y construcciones dogmticas del Derecho alemn, porque, sobre todo,
tema las censuras que habla de provocar el
marcado sabor extico de la exposicin y la
apariencia pedantesca de la fraseologa.
Sobre la documentacin reunida 'con tales
objetos y el material bibliogrfico, tan reo como
de fcil adquisicin en estos ltimos kilos, he
continuado trabajando la misma mateda, con
un fruto que, como se ver en las pgnas siguientes, apenas justifica su impresin.
Pero me pareca de suma necesidad, yl que
no el resolver los problemas que la tcnict del
Registro de la propiedad ha planteado, 1 llamar sobre ellos la atencin de la juventul estudiosa, y restablecer la comunicacin esiritual de nuestra legislacin con la corriente Ti.
ginaria, de que se ha separado hace ms de xedio siglo.
Dentro de este limitado campo, los Estudis
de Derecho Hipotecario, que hoy ven la luz,n
tienen ni la pretensin ni el corte de capitulQ
de una obra fundamental, y aunque sistemat

VII

zados escrupulosamente, son impresiones monogrficas que ponen de relieve el encadenamiento de los principios y las cuestiones ms
modernas, prescindiendo a veces de las harto
conocidas por los especialistas espaoles.
Ellos dirn si los Estudios han de ser continuados, y si es disculpable este intento de remozar la tcnica con figuras, construcciones, conceptos y trminos que fuerzan desmesuradamente los moldes recibidos y la elasticidad del
idioma patrio.

DERECHO INMOBILIARIO
Y

DERECHO HIPOTECARIO
1.-COSAS.
La discusin metafsica sobre la existencia
del mundo exterior, no preocupa en la actualidad al jurista que trata de determinar el concepto de cosa (1), y aunque a veces suele contrapo(1) La definicin legal de cosa debe arrancar de la concepcin popular y no prestar atencin a los refinamientos
de la metafsica, as como tampoco a los de las ciencias fsicas (SCHUSTER: The principies of German Civil Lavar, Oxford, <At
the Clarendon Press, pg. 5S). La obra de Sokolowski-Sa,chbegriff und Krper (Halle a. 5., Max Niemeyer, 1902) tiende
a demostrar lo ,contrario con relacin al Derecho romano.
<Los sistemas de los platnicos, peripatticos, epicreos y
estoicos (dice en la pg. 9.) sern examinados y expuestos
con imparcial esmero. Los juristas clsicos testimoniaban,
por regla general, en sus referencias a estas doctrinas la mayor consecuenci r,

2
nerse el sujeto y el objeto de la relacin jurdica como el Yo y el No-yo, la tcnica arranca de
conceptos vulgares y de percepciones corrientes
para trazar las lneas generales, sin separarse de
ellos.
En su sentido vulgar, dice el Sr. Snchez Romn (1), la palabra cosa comprende todo objeto que existe en el mundo exterior y se halla
fuera de nosotros. En la determinacin del
concepto de cosa debe partirse, segn Windscheid (2), de que por cosa se entiende todo objeto singular perteneciente a la naturaleza irracional (3). Cosas, a juicio de Cosack (4), son
todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuando el cuerpo humano.
Por importante que sea el concepto as deslindado para el Derecho de cosas, nos deja to(1) Estudios de Derecho civil, t. II de la 2.a edicin, pg. 486.
Madrid, Sucesores de Itivadeneyra, 1811.
(2) Diritto delie Pandette, I, parte II, pg. 1.` de la primera
traduccin italiana de los abogados C. Fadda y P. E. Benza.
Torino, ITnione Tipografico-Editrice.
(3) Sin esta limitacin se halla la nocin vulgar en Chironi-Abello: 'Cosa en el uso comn indica todo objeto de
los sentidos o del pensamiento, ontne quod et aut cogilur,
todo lo que en la naturaleza existe y puede existir y sobre
lo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquier
manera. Trattato di Diritto Civile Italiano, vol. I, pg. 801. Torno, Fratelli Bocea, 1904.
(4) Lehrbuch des Deutschen brgerlichen Reehts, I, pg. 105,
G.' edicin. J ena, Gustav Fischer. La definicin est influida
por las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpo
humano.

3
dava muy lejos del elemento objetivo que a
modo de postulado (1) entra en la doctrina del
Derecho subjetivo.

2.-COSAS CORPORALES E INCORPORALES.

Ya en el primitivo Derecho romano aparecan

como cosas que se podan transmitir por el rito
de la mancipatio el fundo itlico, los esclavos, algunos animales de carga y las servidumbres (2);
y si las primeras formaban el embrin de la
gran categora, conocida ms tarde con la denominacin de inmuebles, y los segundos ocupan el lugar de los muebles o semovienies, las
ltimas dan carta de naturaleza a las cosas incorporales. Forman, por decirlo as, los cuadros, dentro de los cuales han de ser clasificados los mltiples objetos que el progreso de la
vida econmica y el desarrollo de la cultura
han de lanzar al comercio jurdico.
Paralelamente a este desenvolvimiento, el
anlisis filosfico fu llevado a admitir infinidad de objetos de la relacin jurdica, y hubo
que distinguir los que caen bajo nuestros sentidos, de los que existen en nuestro pensamiento. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cice(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre, Berln,
1911; Vahlen, pg. 238.

4
rn, que separa las cosas que realmente existen
de las que son pensadas: Aqullas pueden ser
percibidas y tocadas, como el fundo, la casa, la
pared, etc.; stas no, como la usucapin, la tutela, la gens, etc...; mas si bien no tienen cuerpo, est lamen quaedam con formatio insignita et
impressa intelligentia, quam notionem voco (1).
Recogida esta afirmacin por Gayo, nos dan
sus Instituciones (2) una clasificacin de las cosas que a travs del Digesto (3) y de las Instituciones de Justiniano (4) se haba de perpetuar
en las Escuelas.
Quaedarn preterea res, nos dice aquel gran
jurisconsulto, corporales sunt quaedam incorporales. Corporales hae sunt quae tangi possunt, veluti fundus, horno, vestis, aurum, argentum, et denique aliae res innumerabiles. Incorporales hae sunt quae tangi non possunt:
qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut hereditas, usufructus, obligationes quoquo modo
contracta e.
No puedo detenerme en el estudio de la controversia que en los tiempos modernos se ha
suscitado alrededor de esta clebre distincin.
Los anotadores italianos de Windscheid decla(1) Vid. Clc.-Toplc., cap. V, t. III, pg. 281 de la edicin
A. Amar, Pars, 18'23. Ap. Lefevre bibliopolam.
(2) hist., II, 12-14.
(8) L 1.' prrafo J.. D. de divisione rerum, I, 8.

t
ran que la distincin de las cosas en corporales
e incorporales, como objetos de relaciones jurdicas, viene a representar un verdadero progreso, y el jurista no puede desconocer el alcance
que tiene en el Derecho moderno (1). Nos
asombra, dice Kloess (2), la maravillosa precisin con que los romanos consiguieron ordenar
cuanto les rodeaba, desde el punto de vista jurdico. Despus de estas alabanzas, no puede
uno dejar de encontrar superficial la crtica de
Planiol en su conocido tratado de Derecho civil (3): Esta distincin no tiene sentido, porque pone de un lado las cosas y de otro los
derechos; es decir, dos categoras que no tienen
ninguna caracterstica comn, por ser de naturaleza diferente... Los Romanos han sido llevados a tan extraa idea, porque han confundido el derecho de propiedad con la cosa sobre
que recae...
De esta distincin, sin embargo, arranca Nicol-Speyer para investigar la esencia de la objetividad jurdica y Majorana para formar los
(1) Notas de los traductores al lib. II, pg. 661, del tomo L
(2) En el articulo del Archiv fr die Civ. Praxis que luego estudiaremos.
(3) Trait tmentaire de Droit Civil, t. I, pg. 659 de la 8.'
edicin. Bandry-Lacantinerie reduce la distincin a una anttesis entre el derecho de propiedad y los dems derechos.
Precis de Drolt Civil, t. I, pg. 694 de la edicin. Sirey,
Paris, 1912.

6
grupos de cosas incorporales (obras cientficas,
artsticas, invenciones, nombre...) (1) y derechos
sobre derechos (en cuanto los jura o, generalmente, las esferas de accin jurdica pueden ser
a su vez objeto de otros derechos), as como
para delinear los tipos de derechos reales administrativos o pblicos. Y no hay peligro de
que la tcnica moderna confunda el derecho
subjetivo con el objeto sobre que recae: Cosa
incorporal, sienta Gierke, es una porcin ideal
de las relaciones del mundo exterior adecuadas para una potestad jurdica.
(La cosa incorporal recibe sus limitaciones,
y en su virtud, su existencia especial, de la extensin y contenido del Derecho, respecto del
cual aparece considerada como objeto.
(Por esto se explica no slo que muchas veces
se designe la cosa incorporal y el derecho constituido sobre ella con el mismo nombre, sino
tambin que en la vida, en la ciencia y en la
legislacin aparezcan en la misma linea el concepto de la cosa incorporal y el del derecho (2).
(1) Y aun'clientela secretos de fabricacin, ttulo de un
peridico, negocios, empresas...
(2) Deutsehes Privatrecht, t, I, pg. 270. Leipzig, Duncker
und Humblot, 1895.

3.-BIENES.

La nocin de cosas corporales fijada en tales trminos, va adquiriendo sentido jurdico

gracias a un coeficiente econmico que las
transforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)
pone de relieve etimolgica y racionalmente el
valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo

dicuntur quod beant, hoc es!, beatos faciunt; beare es! prodesse. Es decir: la palabra bienes procede del verbo beo-as-are que Platito emplea en
el sentido de hacer feliz; Horacio, en el de enriquecer; Terencio, en el de causar placer, y
nuestro jurisconsulto en el de aprovechar.
Como un eco repiten nuestras Partidas (2):
Bienes son llamadas aquellas cosas de que los
ornes se sirven e se ayudan.
El derecho, que es reglamentacin y proteccin de los intereses de los particulares y de todos, debe seguir de cerca la evolucin de tales
intereses (3). Segn otros autores (4), el concepto de atilidad es todava demasiado amplio, y
se refieren para transformar las cosas en objetos jurdicos a la posibilidad de apropiacin.
(1)
(2)
(3)
(4)

L. 49. D. de verborum signifieacione, 50, 16.

Proemio del tit. XVII, Partidos 2.'
Fadda y Benza. Nota y lugar citados.
Vase, por ejemplo, Planiol, op. cit., I, pg. 657.

-8

Bienes, en este sentido, comprende todo lo que

es elemento de fortuna o de riqueza susceptible
de apropiacin.

4.-OBJETIVIDAD JURDICA.

Ni la utilidad, ni la apropiacin, ni el valor,

parecen suficientes para determinar la objetividad jurdica. Los Cdigos hacen referencia a
las cosas, sobre todo en los actos de enajenacin o disposicin, y la doctrina presupone su
existencia concreta e independiente al discutir
la causa del enriquecimiento, los efectos de la
sucesin inter vivos o mortis causa, las consecuencias de los actos otorgados por el titular
real o aparente (non dominas), la legitimacin
de situaciones posesorias, la comunidad, etc.
Partiendo de esta observacin y con la vista
puesta en el Cdigo civil alemn, Sohm ha desenvuelto en una tesis muy discutida (1) la afirmacin de que los objetos de la ley no son los
propiamente jurdicos, sino ms bien los susceptibles de enajenacin, y ha sentado como
conclusiones de la misma: a) que hay derechos
cuya virtud se agota con su ejercicio (por ejemplo, el de compensar dos obligaciones, denunciar un contrato, etc.) y carecen de accin, pues(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leipzig, 1905 (Sonderd.ruel).

to que no se pueen dirigir contra nadie para

que los satisfaga; b) sobre los anteriores se levantan los derechos corrientes dotados de accin, que nos autorizan para exigir de los dems una conducta determinada; c) estos derechos pueden ser personales o patrimoniales; los
primeros, son intransmisibles; los segundos, independientes de las circunstancias personales
de su titular, pueden cambiarlo y entrar en
una sucesin; d) por ser transmisibles y objetos de trfico, no por su valor, los derechos patrimoniales ocupan el ms alto puesto del desenvolvimiento jurdico, son objetos de la circulacin comercial (1). Con arreglo a estos cnones, niega la categora de objetos a los derechos de personalidad, familia y sus derivados
(por ejemplo, usufructo paterno), al patrimonio, a las deudas, a la posesin y a las acciones.
Bajando ya de estas altas esferas al campo
concreto de nuestros estudios, cabe preguntar
si en la tcnica hipotecaria los derechos recaen
directamente 'sobre las cosas corpreas o pueden tener como objetos propios otros derechos.
Para la mayor parte de los pandectistas (2) y
tambin para el Cdigo civil alemn son cosas
(1) Der Grund ihres Vorranges aber beruht darin, das ele
sgegenstiinde sind, Gegenstande des verffigungsgeshitffichen
Verkehrs (op. cit. in fine).
(2) Vase en la citada traduccin de Fadda.Senza. la
nota (g) del lib. II, pg. 658 y sig.

 lo
nicamente los objetos corporales (art. 90). Sobre ellas recaen directamente los derechos reales, y tan slo se excepta de esta regla el usufructo y los derechos de garanta que pueden
ser constitudos sobre otros derechos.
En el Derecho espaol parece que no hay lmite para estas yuxtaposiciones', al menos no
se ha planteado con precisin e.1 problema de
su licitud.

5.-MUEBLES E INMUEBLES.

Aunque el Derecho romano no fu indiferente a esta fundamental distincin, que se pone

de relieve en los interdictos, en la prescripcin,
en el rgimen elotal y en la tradicin, puede
afirmarse que, en general, los muebles y los inmuebles son tratados de la misma manera en
el Corpus Luis (1).
La Edad Media estableci diferencias tan
profundas entre ellos por lo tocante a la adqui
sicin, nmero de derechos reales, caractersticas de la hipoteca y de la prenda, rgimen familiar y orden sucesorio, que como con razn
afirma Hbner, no conoci una reglamentacin
nica, sino un doble ordenamiento: el Derecho
de cosas relativo a los inmuebles y el relativo a
(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pg. 377 de la edicin 16' Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.

los muebles (1). Ms qu el valor econmico,

que en los pueblos primitivos se condensa especialmente en los muebles (caballos, armas,
rebaos, esclavos, joyas y vituallas), la superior
consideracin que en la Edad Media se concede a la propiedad inmobiliaria, descansa en el
papel jurdico, social y econmico que representa. La existencia de las familias, la prosperidad de los pueblos, la nobleza de los linajes, la
pujanza de los reyes van unidas a la inagotable
fecundidad de la madre tierra, que no se agota
por el consumo, como los muebles, y sobre la
cual arraiga la organizacin feudal. La riqueza
mueble, en cambio, se desenvuelve exuberante
en las ciudades (mercados y puertos) y rompe
los cauces de la severa contratacin y de la exa-r
gerada proteccin legal, para derivar por las
vas del trfico comercial.
Frente al pensamiento romano que consagra
la prnpiedad privada de la tierra y la sujeta
como si fuese un objeto mueble al arbitrio de
su dueo, se abre paso el ideal germnico que
la encadena al servicio de todos. El romano
deca: Yo soy el seor, la naturaleza la esclava. Cuanto existe en el mundo, tiene el nico
fin de servirme.. El germano deca: La naturaleza es mi nodriza, cuyas rdenes debo aten(1) HUBNER: Grunzge des Dcatschea Privatrechts, pg. 146'
de la a. edicin. Leipzig, A. Deich. Ven., 1919.

 12

der... La tierra es el patrimonio de la Humanidad, los particulares son sus administradores

responsables.
La distincin de las cosas por razn de la posibilidad de su traslado, que en Roma se refera
exclusivamente a las corpreas, se extiende
paulatinamente en la Edad Media a las incorpreas, derechos y acciones, y concluye por
servir de base a una clasificacin general de los
valores patrimoniales. A veces, para evitar o
provocar la diferencia de trato, se inmueblizan
los muebles o viceversa, se movilizan las fincas. Los ejemplos abundan en el derecho matrimonial y en el hereditario, para modificar las
consecuencias de la comunidad conyugal y de
los retractos familiares. Una antigua costumbre
de Bretaa admite les meubles non muables, al
Cdigo de Napolen llega (1) el pacto de incluir
en la comunidad los inmuebles presentes o futuros por va de ameublissement, en Lbeck se
transforman las fincas en muebles (enlliegenscha/lung) para poder venderlas sin permiso de
los herederos, los siervos establecidos en un
predio (servi casa ti) siguen en Alemania su destino como pars fundi, los peces en el estanque y
la casa en el bosque son en Austria inmuebles, en todas partes va sujetndose los buques
al derecho que rige las fincas, y, en fin, en Ara(1) Art. 1,497, nm. 3.

 13
gn son bienes sitios con relacin a los cnyuges, los muebles aportados con tal carcter al
matrimonio (1).
En general, la categora de inmuebles comprende: a) los predios ((erra, possessio, propielas, hereditas) que se designan por el ttulo justificativo de la tenencia; b) los rboles, sobre
todo los frutales, los bosques, las plantaciones
y los frutos, si bien en cuanto eran bienes adquiridos pasaban a muebles en muchos sitios;
c) los edificios, a medida que se va empleando
la piedra en su construccin (2).
Mayores dificultades presentaba la determinacin de las cosas incorporales inmuebles.
Ante todo, se atenda al objeto mismo del derecho para clasificar a ste (3) y tambin a las especiales relaciones que se trataba de regular
(rgimen matrimonial, ejecucin).
Por su importancia social y econmica, as
como por su capacidad para producir rentas y
frutos, se incluan entre los inmuebles los privilegios, regalas y oficios enajenados de la Corona que arraigaban en una regin determinada y conferan un poder dentro de ella. Por estar ntimamente unidos a los predios, seguan
(1) Observ. 43, 9e jure dotium, lib. Y.
(2) Vanse las pginas 18 y 19 de mis conferencias sobre
El derecho Real de Superficie.
(3) En la duda se atribuye a veee a todo derecho el carcter de mueble. Vanse los ejemplos citados por Gierke,

 14
su cualidad las servidumbres y dems derechos
subjetivamente reales. De igual manera entraron en el patrimonio inmobiliario las cargas
reales, cuando eran consideradas en su totalidad, pues las prestaciones de ellas nacidas reciban frecuentemente el tratamiento de muebles.
Respecto de los crditos hipotecarios, haba una
corriente poderosa que los movilizaba, tanto
por el carcter accesorio que la hipoteca tenia
respecto del crdito en el Derecho romano, como
por facilitar su cesin. Eran muebles, los derechos de obligacin que no tuvieran por objeto
la prestacin de cosas. Si tenan esta finalidad,
el Derecho germnico los clasificaba entre los
inmuebles, por razn de la cosa cuya propiedad o uso se reclamaba. y a veces por la perpetuidad o duracin de las rentas o intereses.
Para la teora romana, cristalizada en el derecho comn, todos los derechos de crdito parecan muebles. El patrimonio como unidad
fu estimado mueble o inmueble, segn los
tiempos y las legislaciones: En fin, la incorporacin de todos estos elementos en cdulas o
ttulos negociables, los transformaba en muebles.
La introduccin del Derecho romano y el
desarrollo de la riqueza mueble en las ciudades, que liberaban al hombre del predominio
del seor territorial, influyeron en la distincin,
no horra/mil ql1C

 15
mites. Se continu dividiendo el campo entero
de los derechos patrimoniales entre los muebles y los inmuebles, admitiendo al lado de las
res naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliter
inmobiles vel mobiles que absorban el grupo de
cosas incorpreas.
Las Partidas, desde un punto de vista romano, declaran que las cosas son en dos maneras: las unas muebles, las otras rayzes (1), por
lo cual Gregorio Lpez se cree en el deber de
advertir que la clasificacin es tripartita, pues
los derechos, accionesly crditos son un tercer
gnero de cosas (2).
La Ley 1.a del ttulo XVII de la Partida 2.a sefala -como nota distintiva la movilidad: Las
muebles se entienden por aquellas que viven e
se mueven por s naturalmente. E otros por las
otras que mager no son vivas e se non pueden
por s mover, pero rnuevenlas. E las rayzes son
las heredades, e las labores, que se non pueden
mover en ninguna destas maneras.
Apenas si las Leyes 28 y 29, ttulo V, Partida 5.a, extienden el concepto de inmuebles a las
cosas muebles ayuntadas a la casa para su servicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.
Cun lejos de la doctrina, de la jurisprudencia y de la vida se hallaba esta clasificacin, no
(1) Proemio cit. del tIt. XVII, Partida 2.1'
(2) Glosa En dos maneras.. Ibidem.

 16
es para demostrado brevemente. Baste indicar
que la tendencia germnica se impuso en nuestra patria como en los pases del Occidente de
Europa, y a medida que se crean los Registros
hipotecarios en unos sitios y las Contaduras
de Hipotecas en otros, se pone de relieve.
As, en la Pragmtica de D. Carlos III estableciendo estas ltimas en todo el reino se previene que por bienes races, adems de casas,
heredades y otros de esta calidad inherentes al
suelo, se entienden tambin los censos, oficios
y otros derechos perpetuos que puedan admitir
gravamen (1).
Con tales precedentes, se explica la influencia que en estos particulares, como en muchos
otros, ejerci en nuestro pas el Cdigo de Napolen, cuyo artculo, 517 declara que los bienes son inmuebles o por su naturaleza o por
su destino o por el objeto a que se aplican (2).
Se refieren las dos primeras clases a las cosas
corpreas y la -ltima a las incorpreas.
La enumeracin de los inmuebles por su naturaleza, que hacen los artculos siguientes,
comprende tanto los inmuebles propiamente
(1) Nm. 3 de la Ley 3., tt. XVI, lib. IX de la Novsima
Recopilacin.
(2) Con posterioridad al Cdigo de Napolen, los autores
han introducido la categora de inmuebles por determinacin legal o por declaracin privada (Planioi recomienda el
empleo de la designacin Inmuebles por declaracin;
op. cit., I, 682).

 17
dichos (predios rsticos, londs de terre), como
los inmuebles por incorporacin (construcciones, molinos de viento, cosechas pendientes,
tuberas de conduccin) (1). En la segunda clase, figuran ciertas cosas muebles por naturaleza que, conservando su individualidad, han
sido unidas a un predio como accesorios por
el propietario del mismo (animales destinados
al cultivo, utensilios, semillas, mquinas). A la
inmueblizacin por destino agrcola, industrial
o comercial, aade la ley la que se lleva a cabo
con el fin de utilizar o adornar un predio de
un modo permanente (2). Por ltimo, en la categora de inmuebles por el objeto a que se
aplican, se han colocado tan slo el usufructo
de cosas inmuebles, las servidumbres prediales
y las acciones que tienden a reivindicar un inmueble, siguiendo en este extremo el antiguo
adagio ado quae tendit ad quid inmobile est in-

mobilis (3).
Cualesquiera que fueran las diferencias entre
nuestra legislacin y la francesa, desaparecieron en los autores espaoles de la segunda mitad del pasado siglo, hasta el punto de que
leyendo a algunos, por ejemplo, a los seores
Gmez de la Serna y Montalbn, se duda
de si estn comentando los artculos del Cdi(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 528.
(2) Arts. 522, 524 y 525.
(3; Art. 526.
)11E111LO:10

 18 -go de Napolen. En efecto, al hablar de las cosas inmuebles o races, dicen los citados autores (1): (Este carcter le reciben las cosas, o por
su naturaleza, o por su destino, o por el objeto
sobre que recaen o a que se aplican. y en este
ltimo apartado incluyen algunas cosas incorporales, como el usufructo de fincas, las servidumbres prediales y las acciones que para
reivindicar los bienes inmuebles nos competen.
Los sistemas hipotecarios, sobre todo los basados en los principios germnicos, imprimieron un nuevo giro a la clasificacin, que ser
estudiado oportunamente, y la Exposicin de
Motivos de la ley Hipotecaria espaola de 1861,
aun advirtiendo, sin darse cabal cuenta de su
misin, que no corresponda a la misma definir y clasificar las diferentes clases de bienes,
justific la introduccin del artculo 4. que
negaba la consideracin de bienes inmuebles
para los efectos de la ley, a los oficios enajenados, a las inscripciones de la Deuda pblica y
a las acciones de Bancos y Compaas Mercantiles.
En el Cdigo civil, la clasificacin examinada absorbe la totalidad de los bienes patrimoniales, porque si bien el artculo 333 se refiere
(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de Espata,
na 697 de la 10.' edicin. Madrid, Snchez, 1871.

G. 1, pgi-

 19
a las cosas que son o pueden ser objeto de
apropiacin, esta palabra est tomada en el amplio sentido de titularidad, y el no aludir a las
acciones se deber a que, suponiendo el carcter adjetivo de las mismas, se las estima unidas
a los derechos correspondientes y clasificadas
con ellos.
No obstante la diferente estructura del artculo 334 de aquel cuerpo legal y la de los artculos citados del Cdigo de Napolen, contina en nuestras escuelas la clasificacin de los
inmuebles, corriente en la tcnica francesa, con
algunas variantes en la fraseologa. As, el seor Snchez Romn los distingue por su naturaleza (suelo y subsuelo), por su incorporacin
(cosas unidas al suelo de una manera permanente), por su destino (muebles adheridos a los
inmuebles por razn de utilidad) y por su analoga (derechos reales sobre cosas inmuebles y
acciones concedidas para su ejercicio).
Estos complejos desenvolvimientos pierden
casi todo su valor cuando se intenta delinear
los principios hipotecarios de un sistema como
el vigente en Espaa. El valor absorbente de
la finca, como superficie deslindada e inscrita
bajo nmero especial; las derivaciones impuestas por el estudio de sus partes integrantes, la
sustantivacin de ciertos derechos para ponerles al nivel de aqulla, abrindoles en el Registro un folio aparte, etc., ninguna luz reciben de

 20
los citados artculos del Cdigo civil. En este
sentido, resulta inocente el artculo 4. de la vigente edicin de la ley Hipotecaria, a cuyo tenor: (Se reputan inmuebles los enumerados en
el artculo 334 del Cdigo civil, sin perjuicio de
lo dispuesto en esta Ley sobre los requisitos y
forma de la inscripcin.)
Con superior prudencia, el Cdigo civil alemn no divide las cosas en muebles e inmuebles, sino que contrapone las fincas a los muebles, fijando nicamente lo que entiende por
patrimonio inmueble (1) al hablar de las aportaciones de los esposos en el rgimen de comunidad de muebles y ganancias.

6.-EL

PROBLEMA DE LAS ENERGAS FSICAS.

Los modernos desenvolvimientos de las ciencias fsicas han puesto en entredicho la clasificacin de cosas en corpreas e incorpreas,
amenazndola con la introduccin de un ente
intermedio: la energa.
Se present, en primer trmino, el problema
(1) Art. 1.551, prrafo 2YA] patrimonio inmueble, en
el sentido de esta disposicin, pertenecen las fincas con sus
ay_lesorios, los derechos en ellas, con excepcin de la hipoteca, deuda territorial y renta territorial, asl como los derechos personales dirigidos a la transmisin de la propiedad
sobre fincas o a la constitucin o transmisin de uno de los
indicados derechos o a la. liberacin de una finca.

 21
de la naturaleza jurdica de la electricidad con
sus repercusiones inmediatas en el derecho pblico y privado.
Para la intuicin jurdica popular y sus cristalizaciones legales, son de escaso valor las discusiones cientficas sobre la naturaleza fsica
de la electricidad. Existan das flidos diferentes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan,
unido a las molculas de los cuerpos en un estado de equilibrio natural (2); admitamos las
lneas de fuerza magntica cuyo carcter y dis.
tribucin ilusionaron a Faraday, o la identidad
entre los fenmenos elctricos y luminosos
como Maxwell, Hertz y Lodge, que los consideraban movimientos vibratorios del ter, o, en
fin, la aproximacin moderna de la electricidad a la materia, componindola con pequeas
partculas llamadas electrones, unidas tan ntimamente al ter, que cada movimiento de un
electrn produce un movimiento en el ter y
viceversa (3), qu signicado tendrn estas teoras para pueblos y legisladores?
Los cuadros lgicos ya estn formados; los
elementos de las relaciones jurdicas tienen sus
casilleros; si no queremos arruinar de un golpe
(1) Electricidad vtrea y resinosa de Syraraer.
(2) Teora. de Franklin: Los cuerpos ms o menos. electrizados originan la electricidad positiva o negativa.
(8) Die Electrizifilt und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz,
19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorias, 1919.

 22
nuestra ciencia, debemos catalogar la electricidad.
La jurisprudencia americana, francesa, italiana, austriaca y espaola principiaron por estimarla cosa mueble y por calificar de sustraccin fraudulenta las instalaciones clandestinas,
el empleo de procedimientos para impedir el
movimiento del contador, el uso simultneo de
lmparas combinadas, la sustitucin de una
lmpara por otra ms fuerte, etc. En cambio, la
jurisprudencia alemana se neg a admitir tal
delito, y para evitar las dudas suscitadas por
una vivsima discusin (1) se vot una ley especial que lo regula (21.
Las dificultades parecen insuperables al tratar de fijar la naturaleza de las convenciones y
la posibilidad de derechos reales sobre flido
elctrico. Unas veces se habla de compraventa,
otras de suministro, otras de arrendamiento de
servicios, de obra o de cosa, y aun en este ltimo supuesto, se discute si la cosa arrendada es
la misma electricidad, las mquinas generadoras, o un punto del circuito.
Por si los problemas que con tal motivo se
haban planteado a fines del pasado siglo dejaban alguna esperanza de solucin, los adelantos de la telegrafa y telefona sin hilos nos han
(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Staudinger al az t. 90 del Cdigo civil alemn.
(2) Ley de 9 de Abril de 1900.

 23
trado el de la propagacin de las ondas hertzianas y el de la licitud de la instalacin de los
aparatos receptores (1).
Para obviar las dificultades que a los nuevos
problemas oponen los antiguos mtodos, intenta Kloess elevar el plano de la discusin, estudiando en general las energas como objetos
del comercio, y precisando los caracteres especficos del derecho subjetivo de tipo dominical
(eigenrecht) que sobre las mismas se puede
construir (2).
Unidas ntimamente a las cosas del mundo
exterior, pueden las energas ser conducidas
por las cosas (cualquiera que sea la funcin del
Eter) o hallarse almacenadas en las mismas
(con cierta independencia de aquel medio els tico). Dentro del primer supuesto, las cosas sirven de (conductoras) a la electricidad, luz, calor
radiante, magnetismo y radioactividad. COMO
portadoras pueden las cosas acumular o almacenar calor molecular, sonido, energa mecnica
(potencial o actual), atraccin, expansibilidad,
elasticidad y energas qumicas.
Puesto que de las energas se puede disponer
mediante el uso de los conductores (toma de la
(1) Vase el artculo de Pila sobre el problema jurdico
de la electricidad en la Revue trina. de Droit Civil, 1904.
(2) Die Energ1e in und ausserhath des Verkers sed das Eigenrecht an Ihnen. Archir fr die Civilistische Praxis 108,
Band, 84 y sigs.
-

 24
corriente elctrica para el alumbrado de una
casa) o el consumo de los portadores (combustin de la lea, carbn, etc.), cabe incluirlas en
los objetos jurdicos patrimoniales, y en consideracin a que son mediatamente percibidas
por los sentidos (1) podemos ampliar la clsica
divisin en la forma siguiente:
1. Objetos.
1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi
possunt).
a) Inmediatamente perceptibles por los
sentidos, por ejemplo, los objetos corpreos
(cosas).
Mediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, energas.
2. No perceptibles por los sentidos, por
ejemplo, los derechos patrimoniales, derechos
de propiedad en el comercio.
II. No-objetos, por ejemplo, posesin, deudas, derechos personalsimos (2).
Colocadas, por tanto, las energas a igual distancia de los objetos materiales y de las cosas
incorpreas, no pueden ser consideradas como
frutos naturales de los conductores o acumuladores (la fuerza hidrulica, por ejemplo, no es
un fruto natural de la finca) por no ser objetos
(1) Que necesitan ponerse en contacto culi el conductor o
31 portador.
(2) Ntase aqu la influencia de ir_ citada monografa de
(1,zerMand.
SOTIV:

 25
fsicos (1), aunque s pueden ser incluidas entre
los productos de un derecho, y resultar naturalmente del uso de las mquinas o establecimientos.
Para averiguar las normas que han de regir
los contratos sobre energas fsicas, es necesario
distinguir si stas se aprovechan utilizando un
conductor o portador (depsito), o si, por el
contrario, presuponen el consumo del portador
mismo; pues en este ltimo caso el suministro
de energas necesariamente se subordina al clsico derecho sobre las cosas (el aprovechamiento de los miles de caloras de un kilogramo de
hulla va ntimamente unido al jus abutendi sobre la misma).
Surge de tales presupuestos la necesidad de
perfilar un derecho dominical (Eigenrecht) sobre las energas, que legitime su seoro, disposicin y aplicacin en forma relativa (mediatamente). Este derecho especial se confundir
con el de propiedad cuando el consumo de la
energa implique consumo de la cosa portadora, o cuando el propietario transforme o produzca la energa con sus propios medios; pero
son de distinta naturaleza y casi tan separables
corno la propiedad intelectual de una obra lite(1) Biezlex, en el comentario al art. 99 (J. V. Staundingers
Kommentar, eci. cit., pg. 377 (lel t. I) niega que los frutos tengan que ser siempre corpreo*.

 26

raria y el dominio de un ejemplar determinado

de la misma.
El derecho dominical sobre energas puede
adquirirse originariamente por ocupacin de
las cosas y energas comunes (previa concesin
administrativa cuando sea necesaria y supuesto
el derecho de usar los medios tcnicos: establecimientos, mquinas, redes, etc.), o por transformacin o especificacin, aplicando materiales (madera, carbn...), o energas naturales (luz,
calor solar, aire, fuerza hidrulica) a los aparatos empleados (motores, turbinas.. .) para aprisionar las fuerzas libres o utilizar nuevas formas de energa (presupuestos el derecho de
aplicar los materiales y de usar los medios tcnicos).
Modo derivativo de adquisicin de las energas es la transferencia por persona capaz, poniendo al adquirente en condiciones de ejercer
mediatamente el poder dispositivo, esencial al
derecho examinado. No hasta el acuerdo de
transmisin entre cedente y cesionario, es necesario que el primero confiera al segundo el
medio de utilizar el conductor o portador de
energa.
Sin necesidad de remontamos a una construccin tan sutil y atenindonos a los precedentes aludidos de nuestra jurisprudencia (1),
(1) Verdad es que en la Memoria de la Fisealia del T. 8. co-

 27
podemos distinguir la electricidad parte integrante de un inmueble, de la que por ir unida
a una cosa mueble no cae dentro del mbito de
nuestras investigaciones. Tanto una como otra,
pueden ser acumuladas, medidas y enajenadas
con separacin de los conductores; y las relaciones jurdicas de este modo creadas, en el primer
caso se acercarn a los tipos de enajenacin de
productos (frutos), a los derechos reales de goce
o aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las

rrespondiente al ao 1899 (pg. 148), se deca: Doquiera que

hay defraudacin o perjuicio y engao para causarlos, existe el delito de estafa, y verdaderamente el que, habiendo
contratado con una Sociedad de electricidad. el alumbrado de
su casa, un contador, mediante una cantidad determinada
por el nmero de lmparas y por la forma de las bujas,
acrecienta el consumo en beneficio propio, ya acrecentando 91
nmero de las primeras ya usando en ellas bujas de mayor
potencia, defrauda, mediante este engao, los intereses de la
Sociedad con la que contrat, y es, por lo tanto, responsable
del delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554
del Cdigo Penal.' Pero la sentencia del T. S. de 30 de Octubre de 1909, sin apreciar la alegacin del recurrente fundada
en que .el fiiido el3trieo no puede reputarse como cosa
mueble, sino un estado dinmico producido por la vibracin
de las molculas, afirm: Que este Tribunal tiene declarado con repeticin que el fl.ido elctrico merece el concepto
legal de cosa mueble, como comprendido en la denominacin
genrica que hace el Cdigo civil en el art. 335 de los bienes
de esta clase., y declar que la Audiencia no haba incurrido en error de derecho o infraccin de ley al calificar de
hurto los actos realizados.
(1) Esta posicin es anloga a la. adoptada por el art. 713
del Cdigo civil suizo, que reputa muebles a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin que no estn comprendidas en los inmuebles.

 28 -concesiones administrativas de utilizacin de

energas naturales (1).

7.-DERECHO DE COSAS.

La divisin de Gayo Onme jus quo utimur ad

personas pertinet ve! ad rem vel ad actiones,

aunque haya servido para fijar la estructura del
Cdigo de Napolen, cuyos tres libros tratan
respectivamente de las personas, de los bienes
y de los modos de adquirir, e indirectamente se
.haya reflejado en el nuestro, no puede darnos
una clara idea del contenido de esta rama del
derecho civil. El libro segundo del Cdigo civil
espaol, a pesar del epgrafe De los bienes, de
la propiedad, y de sus modificaciones, no agota el derecho de cosas, al que pertenecen mltiples disposiciones de los libros tercero y cuarto.
Ms bien llegaremos a una idea de su contenido estudiando el plan de los libros sistemti(1) La Direccin general de los Registros y del Notariado,
en resolucin de 23 de Mayo de 1910, refirindose a ciertos
compromiso contrados a favor da una persona por una
Empresa, dice: Que la clusula primera de la escritura de
transaccin origen de este recurso no presenta ni el nombre
ni los caracteres de derecho real sobre cosa inmueble, sino
ms bien los de una. obligacin persoaal contrada por la
Popular Elltrica Saguntina, a favor de dicho seor, respecto a la no utilizacin para aquel fin de un producto o elemento industrial, cual es la energa elctrica engendrada por un
salto de agua, pero sin establecer sobre ste carga o gravamen de Y aturaleza.

 29
cos de Derecho romano moderno (Pandektenlehrbcher) o Manuales de Pandectas, esbozado
por Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuelto por Heise en sus Principios de un sistema de
Derecho civil comn (1807), extendido por Savigny y vulgarizado entre nosotros por los magistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Snchez Romn.
Descartados los llamados derechos originarios primitivos o absolutos, queda limitado el
crculo de nuestros conocimientos a los derechos
denominados derivativos, adquiridos o patrimoniales, consecuencia del ejercicio de nuestra
libre actividad sobre el mundo exterior. Este se
ofrece bajo los aspectos de la naturaleza no libre y la que lo es, y la accin de la voluntad
sobre estas dos esferas engendra el Derecho de
cosas y el de Obligaciones, as como la naturaleza social del hombre da origen al Derecho de
familia, y la permanencia de las relaciones jurdicas encuentra su apoyo en el Derecho de sucesin mortis causa (1).
La principal divisin del derecho privado,
dice Windscheid (2), es la de derecho patrimonial y derecho de familia. Los derechos patrimoniales tienen por objeto: a) las relaciones jurdicas sobre las cosas; 19 las relaciones jurfcii(1) Vid. las pg. 87 y sigs. del t. 1 de los citados Estudios de
Derecho Civil.
(2) Op. cit., 1, 40,

 30
cas entre persona y persona, derechos de crdito u obligaciones.
La superior divisin de los derechos por razn de su objeto, sienta Landsberg, es, en Derechos patrimoniales, de familia y de la personalidad (1). Los primeros (que se refieren a los
bienes econmicos) se dividen en personales
(obligaciones) e impersonales (en las cosas).
Los Cdigos Alemn y Suizo deben su estructura a esta sistematizacin, y de ah que el
libro tercero de aqul y el cuarto de ste sealen con bastante precisin los lmites del derecho de cosas.
Segn Windscheid (2), este derecho de cosas
,contiene los principios relativos a las relaciones
jurdicas sobre las cosas. Salvando la vaguedad
de esta expresin, Heilfron-Pick definen el derecho de cosas (Sachenrecht) en sentido objetivo, como el conjunto de las disposiciones legales aplicables a los derechos de cosa (derechos
reales) en el sentido subjetivo (3). Y para evitar
la logomaquia dice Kober: El derecho de cosas,
en sentido estricto, comprende los derechos de
una persona en una cosa (4).
(1) Das Recht des bilrgerlIrchen Gesetzbuches, 1, 61. Berln.
1904, Gw,teutag.
(2) Op. cit., vol- 1, parte II, L.
(8) Lehrbuch des Bargerlischas Rechts, III, 1-2.'
Berln, Speyer una Peters, 1903.
(4) J. V. Standingers Kosnmentar zutn Bilrgetichen Gesetzbnch

 31
La idea predominante, aunque no se expresa
con claridad, es la de limitar el derecho de cosas a los llamados derechos reales, y as denomina este tratado nuestro Snchez Romn (1).
Ntese que no son equivalentes las frases derecho de cosas y derecho de los bienes ms que
cuando se prescinde en la ltima del derecho
de obligaciones.
El primer proyecto de Cdigo Civil Alemn
colocaba el contenido del artculo 90 (concepto
legal de cosa) que ahora figura en la parte general, al frente del libro tercero como para indicar que el derecho de cosas se circunscribe
en principio a las corporales, como en el derecho romano clsico.
Sin embargo, en aqul han encontrado cabida naturalmente, no slo lo s derechos reales,
sino tambin los de obligacin o personales que
van unidos en todas las legislaciones a los tipos
clsicos de derecho real: las relaciones entre el
poseedor y el dueo, entre el usufructuario y el
nudo propietario engendran acciones personales que se rigen por el derecho de cosas, en
cuanto a su nacimiento, o por el derecho de
obligaciones, en cuanto a su desenvolvimiento
y extincin. De aqu los tipos jurdicos que dan
und dem Einfhrungsgesetze, III, Erlatert von Dr. Karl Kober,,
7-8.' edicin, 1912. Mnchen !and. Berln, J. Sr. hweitzsr.
(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modificaciones, segn la portada del t. III de la obra citada.

 32
lugar a las obligaciones in rem scriptae, propter
rem.
As, los cdigos Alemn y Espaol regulan en
el derecho de cosas la posesin, que no es contada por la mayora de los autores entre los derechos reales.
La diferencia ms importante que separa al
derecho de cosas del de obligaciones, es la de referirse aqul directamente a un seoro sobre
la cosa y ste a una dominacin de la voluntad
ajena, regulando, respectivamente, los Derechos
sujetivos, reales y de crdito, que sern detenidamente estudiados en otro captulo.
Derivase de esta distinta naturaleza el diferente valor que la ley y la voluntad adquieren
en ambos ordenamientos.
Aceptando la distincin racional del derecho
en necesario y voluntario, que nuestro gran
Costa puso de relieve en su Teora del hecho
jurdico (1), o de normas coactivas y dispositivas, segn sean impuestas por la ley en forma
absoluta y obligatoria o en forma hipottica y
libre, bajo el supuesto de que las personas a
quienes interesa se acojan a sus prescripciones,
cabe afirmar que el derecho de obligaciones
recibe preferentemente su vigor de la voluntad,
mientras el de cosas se halla estereotipado en
(1) Pg. 81 del vol. VII de la Biblioteca juridica de autores espaoles. Madrid, Imprenta de la Revista de Legislacin, 1880.

 33
los cuerpos legales; en aqul la voluntad modifica y suple a la ley, en ste slo debiera admitirse su poder arbitrario en trminos sumamente restringidos; en el uno entran en primera lnea los intereses de acreedor y deudor, el negocio se desenvuelve inter parles; en el otro la
sociedad entera se halla directamente interesada, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.
Desgraciadamente, en Espaa no ha penetrado esta verdad ni en las leyes, ni en las academias, ni en el foro. Y, sin embargo, es evidente
que los contratantes sobre un derecho real no
pueden modificar su esencia (por ejemplo, crear
un tipo especial de propiedad) ni transformar
en cosa corprea lo que no lo es, para establecer un derecho real (por ejemplo, gravar una
cuarta parte indivisa de un predio con una servidumbre de paso), ni constituir un derecho independiente sobre una porcin integrante de
una cosa (por ejemplo, transferir la propiedad
de la piel de un tigre que sigue encerrado en
un parque zoolgico).
El derecho de obligaciones, al decir de Ehrlich, satisface las necesidades individuales; del
derecho real se ha de servir el individuo tal y
como haya sido moldeado por las necesidades
colectivas.
Por eso se plantean aqu interesantsimos
problemas de limitacin de la autonoma de la
voluntad.
3)11RF.C1I0

 34
1. El designado con la frase tcnica numeras elausus (nmero cerrado), es decir, si nuestra sistemtica admite tan slo un nmero limitado de derechos reales o pueden ser stos
creados ad libitum (1).
2. Si los elementos esenciales de cada uno
de los derechos reales tipos han de ser mantenidos con rigidez, dejando solamente algn espacio libre al juego de voluntades dentro del
marco trazado.
3. Si es necesario que los momentos integrantes de los actos dispositivos y de la misma
transferencia del derecho real sean regulados
con un criterio frreo y sin dejar oscuridades.
4. Si han de entenderse necesarias o coactivas las disposiciones del derecho de cosas,
mientras, por excepcin, no se exprese lo contrario.
Dentro del derecho de cosas, la divisin de
stas en muebles e inmuebles determina, como
hemos anticipado, la formacin de dos grandes
ramas jurdicas que se separan en la tcnica
moderna, tanto por el nmero de derechos reales que sobre unas y otras se puede constituir,
como por los momentos y efectos de la constitucin, adquisicin, modificacin y extincin
de aqullos, y por el distinto papel que, como
(I) Este problema ha sido tocado por el Sr. Fernndez
Luis en su obra fundamental y por Oastn en un articulo de
la Revista de Derecho Privado.

 35

medios legitimadores de las situaciones jurdicas, desempean en las primeras la posesin y

en las segundas el Registro de la propiedad (1).

8.-DERECHO INMOBILIARIO.

Entrando ya en su concreta determinacin,

hemos de atender, por razones que ms tarde
tendrn cabal desarrollo, a los lmites que le
asigna la tcnica germnica.
Fuchs (2), sin comprometerse mucho en la
terminologa, seala su doble significado: en el
sentido objetivo, designa el conjunto de normas
jurdicas aplicables a las fincas; en el sentido
subjetivo, los derechos que tienen una finca por
objeto. En l no se comprende todo el derecho
sobre inmuebles, aade, sino el basado sobre el
sistema registra!, y as nicamente las disposiciones del ordenamiento hipotecario; y de los
derechos subjetivos, slo los inscribibles. Es
decir: a) Los derechos reales sobre inmuebles,
derechos propiamente dichos sobre fincas, a los
cuales se agruparn por analoga los derechos
sobre derechos, los cuales no son derechos sobre
(1) En la Exposicin de Motivos del Cdigo civil suizo,
Huber pone de relieve esta distincin, que ya late en las actas de las sesiones celebradas por la Comisin de Cdigos que
redact nuestra ley Hipotecaria.
(2) Materiales Grundbuchrecht. Berln, 1902. Heines, pg. 8.

 36
fincas, sino derechos sobre derechos inmobiliarios (usufructo de derechos y patrimonios, pignoracin (1) de derechos); b) los derechos inscribibles, sin ser derechos reales, sobre inmuebles (anotaciones preventivas, limitaciones de
enajenar y disponer).
De los trminos empleados por D. Bienvenido Oliver, a quien se debe la introduccin en
nuestros estudios de la designacin Derecho Inmobiliario, las disposiciones en l comprendidas se refieren total y exclusivamente a las relaciones jurdicas que el hombre mantiene (sic)
con las cosas inmuebles (2), y casi viene a definir tal rama del derecho cuando, despus de
citar la frase de Crdenas, que consideraba a la
ley Hipotecaria como una especie de Cdigo de
la propiedad inmueble, aade que responde a la
existencia de un conjunto sistemtico de reglas o
preceptos legales acerca de los derechos constituidos sobre cosa raz o inmueble (3).
El contenido del derecho inmobiliario ha
sido fijado entre nosotros por los principios y
evolucin de la ley Hipotecaria, pero la forma
de su promulgacin, la falta de relaciones continuas entre dicha ley y el Cdigo civil, la litni(1) Plandreeht-gage: <Derecho de garanta sobre muebles o

fincas.

(2) Derecho Inmobiliario espaol, t. II, pg. 879. Madrid. Buce-soros de Rivadeneyra, 1892.
(8) Op. cit., 1, 880 in fine.

 37
tacin a terceros de sus efectos capitales, la voluntariedad de la inscripcin, los medios ideados para llevar las fincas al Registro y otras
muchas concausas han provocado un estado
inarmnico de la legislacin, y una tcnica confusa y deficiente.
La propiedad inmueble en Espalla puede
hallarse en cinco posiciones jurdicas que implican regmenes diferentes (1).
1.0 Fincas no inscritas en los Registros de
la propiedad, sujetas al ordenamiento tradicional, hoy contenido en el Cdigo civil y legislaciones forales.
2.0 Fincas cuya posesin tan slo se ha inscrito, y que originan problemas jurdicos cuya
solucin no puede obtenerse aplicando los principios hipotecarios en toda su pureza, sino teniendo tambin en cuenta las citadas legislaciones. (Rgimen mixto.)
3. Fincas que, a pesar de hallarse inscritas,
viven jurdicamente fuera del Registro por contener la titulacin correspondiente, defectos insubsanables o defectos subsanables no subsanados. (Se aproximan al primer caso.)
4. Fincas que han originado inscripciones
provisionales, como las autorizadas por el artculo 20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de
(1) Prescindiendo de la mayor complicacin que han introducido las leyes catastrales.

 38
3 de Agosto de 1922. (Igualmente de rgimen
mixto y sumamente oscuro.)
5.0 Propiedad inscrita con plenos y caractersticos efectos registrales. (Derecho hipotecario puro.)
Los autores de tratados esparioles y los programas o cuestionarios de oposiciones suelen
referirse con la denominacin Derecho Inmobilario al Rgimen del Registro de la propiedad.
En tal sentido los Sres. Lpez Palop y Campuzafo (1) le asignan como principios adjetivos,
en su aspecto material, el de publicidad, legalidad y especialidad; como principios adjetivos
formales el de idoneidad de las personas a quienes se confe el Registro, la circunscripcin y
capitalidad de stos, la claridad y sencillez de
los libros y asientos, la economa y rapidez en
los procedimientos de inscripcin, y que el Registro sea real o de fincas; como notas, la de regular los actos y contratos sobre inmuebles, y
la capacidad de las personas en cuanto se relacionan con los mismos, la de ser formalista y
tener carcter preventivo, y como fines, el jurdico de asegurar la propiedad, y el econmico
de proteger el crdito (2).
(1) Apndice a los temas de Legislacin Hipotecaria publicados por la casa Rens, pg. 7 y sig.
(2) Vase en anlogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUOZ CASILLAS: Derecho Hipotecarlo, pg. 11 y sig, del t. L Imprenta
de El Noticiero, Cceres, 1921 .GARCIA GUIJARROS: Bases

 39

9.-DERECHO HIPOTECARIO.

Refirindonos ya al Derecho Hipotecario, o

sea al conjunto de normas que regulan los derechos reales inscribibles, determinan los efectos que las acciones personales adquieren contra tercero por la anotacin y fijan el especial
alcance de las prohibiciones de disponer, podemos decir que tiene en nuestra patria un contenido fijado por la evolucin de la legislacin
especial, con independencia, en cierto modo,
del Derecho civil Comn y Foral, del Procesal
civil y del administrativo, pero en constante e
ntima relacin con ellos.
En todos los pases, las leyes hipotecarias, con
vistas directas al crdito, han vivido fuera de
los Cdigos fundamentales, y la fusin de todo
el derecho sustantivo relativo a inmuebles, en
el libro tercero del Cdigo civil alemn, no ha
dejado de originar acres censuras por parte de
cuantos entendan que la legitimacin hipotecaria, slo debe mantenerse en su pureza cuando el crdito pblico se halle directamente comprometido o interesado (1).
Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de
del Derecho Inmobilario.VENTURA Y SOLA: Fundamentos del Derecho Inmobiliario.
(1) Entre otras, puede consultarse la critica de KINDEL:

Das Reeht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889.

 40
Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta la
vigente de 1909, tan slo regulaban los efectos
de la inscripcin, el derecho real de hipoteca,
el modo de llevar los Registros y el trnsito del
antiguo al moderno rgimen. Hacindose cargo
de sus lagunas, D. Bienvenido' Oliver anunciaba una primera parte de su magistral tratado
que, bajo el epgrafe Constitucin de la propiedad territorial y dems derechos reales sobre inmuebles, despus de fijar el origen, fundamento y caracteres esenciales de los derechos
llamados personales y de los reales o sobre cosa,
y de explicar la naturaleza de estos ltimos
cuando afectan a los inmuebles, las condiciones generales para la adquisicin, transmisin
y gravamen de los mismos, especialmente las
que de antiguo vienen designndose con los
nombres de ttulo y de modo, y el carcter absoluto o revocable de la adquisicin de los expresados derechos; expondra con algn mayor
detenimiento la doctrina relativa a la prueba
del Derecho de propiedad territorial, concluyendo con una sumaria explicacin de la doctrina sobre la reivindicacin de los inmuebles (1).
Los tratadistas alemanes distinguen el derech -) hipotecario material del formal. Incluyen
en el primero: a) caracteres y determinacin de
(1) Op. cit., pg. 883.

 41
la finca hipotecaria; b) principios fundamentales
del rgimen; e) adquisicin y prdida de la propiedad; d) constitucin, transferencia, modificacin y extincin de los derechos reales, y
e) contenido y rango del derecho amparado por
la inscripcin. En cambio, estudian en el derecho hipotecario formal todos los presupuestos
adjetivos de la inscripcin, la organizacin del
Registro de la propiedad, la apertura de libros
y la jurisdiccin hipotecaria.
Es imposible separar el aspecto material del
formal, si se quiere dar una idea exacta y completa del derecho inmobiliario, a la manera que
las funciones y los rganos han de ser estudiados en su ltima dependencia para comprender
la vida; pero cabe orientar las investigaciones
en una u otra direccin, segn la finalidad perseguida y segn la vocacin especulativa o prctica de los autores.
Por esta razn, la obra clsica de Derecho
Hipotecario Prusiano (1), escrita en colaboracin por un terico, el profesor Dernburg, y un
prctico, el magistrado Hinrichs, est desenvuelta con armnica ponderacin, comprendiendo en una primera parte que titulan (Las
(1) Das Preassiche Hypethekecrecbt, von Dr. H. Dernburg
trad. F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Harta!, 1877.
El segundo tomo, publicado en 1891, fu obra exclusiva
de Dm.nbarg, aunque con algunas correcciones y adiciones
de gu cohlborador.

 42
doctrinas generales del Derecho Inmobiliario
los extremos siguientes: a) el registro, sus oficinas y procedimiento; b) el folio registral; e) la
propiedad inscrita; d) las anotaciones preventivas, y e) las cargas reales; mientras la segunda
parte comprende el derecho de hipoteca y el
procedimiento ejecutivo sobre fincas.
Despus de la publicacin del Cdigo civil y
de la Ordenanza Hipotecaria, los comentaristas de uno y otra han de enfocar necesariamente el aspecto material (sustantivo) o el formal (adjetivo) por la fuerza misma del texto comentado.
En las obras de construccin dogmtica, redactadas para tericos y prcticos, el equilibrio
entre ambas se conserva ms fcilmente. Oberneck, en su Derecho Inmobiliario del Imperio (1) expone sistemticamente la doctrina, con
modelos y ejemplos, dedicando la introduccin
(Einleitung) a determinar el lugar que en la enciclopedia jurdica ocupa el derecho inmobiliario, sus fuentes y Dimites de su vigencia en el
tiempo y en el espacio; el libro 1.0, a la organizacin del Registro (libros, jurisdiccin,
procedimiento y asientos); el 2., a las disposiciones generales del Derecho Hipotecario material (principios de inscripcin, consentimien(1; Das Reichsgrundbuchrecbt, fru- Theorie und Praxis bearbeitet, von Dr. Hermano Oberneck, I edicin. Berln) Heymanos.

 43 --

to, prioridad y publicidad, y defensa contra

ellos por las anotaciones y contradicciones);
el 3., a la adquisicin y prdida de la propiedad en las fincas (con un captulo dedicado a los derechos equiparados a las fincas); el
4., a los derechos limitados (1) sobre las mismas, y el 5., a los derechos de garanta (hipoteca y sus especies).
Por el contrario, en Predari predomina el
elemento formal, como lo demuestra el ttulo
de su obra fundamental Die Grundbuchordnung
(la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo comentario
constituye el fondo; pero esto no impide que
en una extensa introduccin (3) examine la adquisicin, extincin y modificacin por acto jurdico (negolium) de los derechos en las fincas,
la consolidacin o reunin de propiedad y derechos limitativos en una sola persona, las personas jurdicas como titulares, la fe pblica del
Registro; su inexactitud, rectificacin y contradiccin (widerspruch); las limitaciones en sus
relaciones con la publicidad, la anotacin preventiva (vorinerkung), los conceptos generales
de hipoteca, deuda territorial (Grundschuld) y
renta territorial (Rentenschuld), las cdulas hipo(1) El trmino limitados (begrenzten) no equivale a /imitativos.
(2) Se ha tenido a la vista la segunda edicin. Berln, Haymanns, 1913.
(8) De ms de 150 pgs.

-44
tecarias (Brie/hypothek und Brielgrundschuld),
y, en fin, el derecho transitorio.
Fuchs (1) y Tarnau-Fiirster (2) comentan
en un primer tomo los artculos del Cdigo civil (3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).
En las Universidades francesas suelen estudiarse estas materias con sujecin a los programas oficiales, bajo la rbrica De los bienes y
de las diferentes modificaciones de la propiedad.
Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro ttulos del Libro segundo de su Prcis de Droit Civil (5): 1. De la distincin de los bienes; 2. de
la propiedad y de los modos de adquirir; 3. del
usufructo, del uso y de la habitacin, y 4. de
las servidumbres prediales.
La transcripcin aparece desenvuelta en el
-

(1) !Ion:mentar zu den grundbuchreehlichen Normen des E G B

(que llama derecho hipotecario material) und zur O B O (derecho hipotecario formal), &T'in, .t. I, 1899 1902; el segundo
tomo en colaboracin con Arilheinl, 1902-1908, Guttentug.
(2) Das Llegensehafrecht. Paderborn-Schningh, 1906 (3."
edicin).
(8) La sistematizacin del tercer libro del Cligo es la siguiente: Posesin, Disposiciones generales relativas a los derechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficie
hereditario, Servidumbres, Preemptio, Cargas reales, Hipoteca, Grundschuld y Rentenschuld.
(4) Lq. Ordenanza hipotecaria est lividida en cinco seoiones: 1." Disposiciones generales. 1" Inscripciones. 8." Cdulas hipotecarias. 4." Recursos. 5." Disposiciones finales.
(5) Se ha tenido a la vista la edicin
Librairie de la
Socit du Recu.eil Sirey, Pars, 1912.

 45
captulo IV del citado ttulo II, que examina el
contrato (convention) desde el punto de vista de
la transferencia de la propiedad. Todo lo relativo a Privilegios e Hipotecas queda relegado al
ttulo XV del tomo segundo (obligaciones con tractuales), conforme al programa oficial de las
Facultades del Derecho (I).
Planiol estudia en una primera seccin de
generalidades la nocin del patrimonio, las clasificaciones de los bienes y la distincin de muebles e inmuebles; en la segunda, la posesin,
acciones posesorias y precario; en la tercera la
propiedad; en la cuarta los modos de adquirir;
en la quinta los diferentes derechos reales, y en
la sexta la propiedad colectiva (2).
Aunque la tcnica inglesa se halle muy distanciada de la continental, tiene algn inters
para nosotros el plan adoptado por Kelke en
su manual Real property lar: A) Propiedad.
B) Tenencias.----C) Estates (derechos temporales, vitalicios y hereditarios).D) Cnones de
sucesin.E) Estados en comunidad (proindivisiones).F) Expectativas.G) Usos.--H) Herencias incorporales.I) Chattels real (intereses inmobiliarios). J) Hipoteca. K) Actos
(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la,
transcripcin, son verdaderos comentarios a los textos legales respectivos.
(2) Tralt lnt. de Dreit Civil, t. I, 8. edicin. Paris, LiL
Gen., 1920.

-46
constitucionales y transmisivos.L) Testamentos.M) Transferencias.N) Requisitos y estructura de los documentos (1).

10.N0TAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.

Basado principalmente en la escritura, el nerecho Hipotecario origina numerosas cuestiones de interpretacin, en los sistemas que permiten a la voluntad individual el libre acceso a
los libros, se estereotipa a veces en frmulas
oficiales, y pone otras en primer trmino la mecnica del encasillado.
Est apoyado en el principio de la fe pblica,
cuyos matices estudiaremos, que se hace efectiva mediante circunscripciones territoriales.
Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hipotecario de relieve el principio de la legitimacin.
Legitimacin, diremos traduciendo libremente a Sohm (2), no equivale a facultad de disponer, pero la suple en el comercio. Produce la
validez del acto dispositivo del no titular, con
.cargo al verdadero titular, y a favor del adquirente de buena fe.
Legitimacin es la prueba de la facultad de
-

(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edicin. Lon-

dres, Sweet and MaxweII, 1907.

(2) System des bilrgerliche Rechts, 35.

-47
disponer (titularidad), suficiepte para el trfico.
Quien est legitimado, quien posee tal prueba,
'vale, en el comercio de buena fe, como titular,
salo en verdad o no. En el ordenamiento mobiliario, legitima la posesin; en el comercio de
inmuebles, la inscripcin en el Registro; en el
derecho de obligaciones, se tiene por acreedor
al que haya ostentado tal ttulo frente al deudor, aunque el crdito haya sido cedido, si el
deudor lo ignora; en el derecho sucesorio, el
heredero declarado tal acta como si lo fuese
en verdad... Frente al derecho clsico, que impone desesperadamente el respeto a la situacin jurdica una vez creada, el Derecho Hipotecario moderno reconoce que el inters del
cambio y de la circulacin de las riquezas, es
superior al inters de mantener a cada cual en
posesin de lo suyo.
Las operaciones del Registro se aproximan a
los actos de jurisdiccin voluntaria; como ellos
autentican un estado jurdico que, si bien no
es incontrovertible en la mayora de los sistemas, produce efectos erga omnes y gana en extensin lo que pierde en intensidad.
En fin, en el Derecho Hipotecario aparece
reforzada la nota de coactividad que sealbamos como caracterstica del derecho de cosas.
Los supuestos, requisitos y extincin de los asientos en el Registro, son casi de orden pblico.

48

11.-FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.

En el notable prembulo del Real decreto de

8 de Agosto de 1885 que mand formular un
proyecto de la ley Hipotecaria, se condensan
los principales fines que un sistema hipotecario
debe cumplir o perseguir, al poner de relieve los
vicios y defectos de las leyes vigentes a la sazn. (Las actuales se hallan condenadas por la
ciencia y por la opinindiceporque ni ga-

rantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen

saludable influencia en la prosperidad pblica,
ni asientan en slidas bases ,el crdito territorial,
ni dan actividad a la circulacin de la riqueza,
ni moderan el inters del dinero, ni facilitan su
adquisicin a los dueos de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que sobre
aquella garanta prestan sus capitales.'
Tres cosas se esperan de las disposiciones

formales del rgimen inmobiliario moderno,

segn la Exposicin de Motivos del Cdigo civil
suizo (1): ...una constitucin ms segura, una
publicidad ms efectiva y una mayor movilizacin de los derechos reales.
Concretando an ms la idea, indica Tuor (2):
(1) Expos des idoMs. Brrne, Blionler & C. 1908. pgina 711.
g,. 810.
(2) Das oeue Reeit. Zi kh, Ordi

 49

La economa moderna exige la mxima publicidad y autenticidad de las relaciones jurdicas

patrimoniales, y, sobre todo, de las de naturaleza real.
La tierra liberada durante el siglo XIX de las
cargas feudales entr en el comercio como una
nueva mercanca. Las leyes hipotecarias aspiraron a convertirla en moneda acunada para
que circulase fcilmente, y el movimiento se
hizo vertiginoso. El endeudamiento progresivo
de la propiedad territorial y la especulacin
sobre solares y fincas, secuela del perfeccionamiento legal (1), provocaron crisis y protestas.
No se ha hecho esperar la reaccin. En los
mismos paises germnicos, cuna del Derecho
Hipotecario, los reformistas agrarios piden la
confiscacin del suelo para librarlo de las garras capitalistas. Al que llaman derecho burgus, oponen la socializacin de la tierra, y al
ideal hipotecario de la moneda territorial, la
vuelta al antiguo derecho familiar germnico.
La tierra (2) es por su naturaleza res extra
comerciara, y como tal debe ser tratada.
(1) Egte. fase no se ha alcanzado todavia en Espata.
(2) Wagemann Unser Bodearecht, pg. 89.

II
DESARROLLO HISTORICO
DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN
LA TRANSFERENCIA Y GRAVAMEN
DE LOS INMUEBLES

1. SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LA
PALABRA PUBLICIDAD.
La palabra publicidad posee en el Derecho
privado acepciones variadas que responden a
un concepto fundamental, el de llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos jurdicos, reconocidos y apoyados por la ley con
sanciones ms o menos enrgicas. Unas veces
equivale a mero anuncio o noticia que asegura
las relaciones jurdicas y protege a las personas
ausentes (1); otras veces, a notificaciones oficia(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que I

 52
les hechas a los terceros con la finalidad de
amparar la buena fe, favorecer la circulacin
de la riqueza y asegurar el trfico (1) y otras,
en fin, se eleva a la categora de forma esencial
del acto jurdico (2). En el primer supuesto, la
violacin de las disposiciones legales que regulan la publicidad, o no est especialmente sancionada, o provoca una indemnizacin de darlos y perjuicios, o tiene efectos suspensivos, y
hasta puede ser castigada con una multa. En el
segundo, el incumplimiento de la ley produce la
ineficacia de los actos no publicados, respecto
de ciertas personas, y la subsistencia para las
mismas de las situaciones jurdicas acaso extinguidas. En el ltimo supuesto, la publicidad da
el ser al acto (forma dat esse re), aun en lo que
directamente se refiere a los interesados que lo
celebran.
El principio de la publicidad ha impreso sus
huellas en todas las legislaciones, y ha cristalizado en las del siglo XX bajo la forma ya examinada de principio de legitimidad. Puesto que
el individuo tiene nicamente valor como
refieren los arts. 186 y 192 del Cdigo civil, B. y 157 del Cdigo de Comercio, muchas de las disposiciones que regulan la
organizacin de los Registros mercantil, civil, de tutelas...
(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordantes del Cdigo civil, el 26 del Cdigo de Comercio... son ejemplos de este criterio legal.
(2) Vanse los arts. 1.875 del Cdigo civil y el 41 de la ley
Hipotecaria vigente.

 53
miembro de un gran todo, el derecho individual debe estar ungido con el leo social. No
es el verdadero derecho el que se oculta como
venenoso aguijn, sino el que se luce como una
armadura de gala (1) ante los compaeros y
conciudadanos.

2.-ORGENES DE LA PUBLICIDAD
INMOBILIARIA.

Fundndose en que corresponde a los tiempos modernos el mrito de haber puesto a plena luz este nuevo elemento social, que por todas partes se infiltra en la vida de las naciones,
sostiene Giantureo (2) que se equivocan cuantos quieren encontrar los orgenes de la publicidad en el derecho hebreo, griego, romano,
italiano, medieval o germnico.
Ni el texto del Gnesis en que se apoya Lu zatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levtico (cap. 25,
(1) Vase sobre estas ideas: WERKE: Die sociale Aufgabe des
Privatrechts, Berln, 1889. (Hay una traduccin espaola de
D. Jos Maria Navarro de Palencia, La funcin social del
Derecho privado. Madrid. Sociedad editorial espaola, 1904)
y MEYER (11), Das Publieltatsprincip, Mnchen, 1919. E. H.
Beek'sche Ven.
(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, p,gina
y siguientes. Npoles, Marghieri, 1890.
(3) Lo cual, odo por Abraham, pes el dinero que habla
pedido Ephron, oyndolo los hijos de Heth, cuatrocientos
siclos de plata en buena moneda corriente. (Traduccin del
P. Solo.) El capitulo contiene varias frmulas de publicidad:

 54 --24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremas

(22, 9, 14, 15) (3), citados por Cannada-Bartoli,
se refieren a otra cosa que a la preconstitucin
por escrito de la prueba de permutas o ventas
fiduciarias.
Estudiadas friamente las instituciones griegas, sin manas arqueolgicas, debe reconocerse que los oroi (sillares en que deban inscribirse los dbitos) fueron en un principio simples
mojones (termini di confin, y si ms tarde se
colocaron en los campos o cerca de los edificios gravados con hipoteca, son siempre medios de una publicidad elemental, noticias sin
sancin, no condiciones indispensables para la
validez de la hipoteca o para hacerla eficaz con tra terceros.
No tienen distinta significacin las tablas (tabulae) de que se habla en varios pasajes del
Corpus juris, y que en Roma atestiguaban la libertad o gravmenes de los predios. Faltan textos que reconozcan la colocacin de la tabla
como requisito indispensable para la transmicunetis auclientibus... cireumstante plebe... audientibus filiis
Reth.
(1) 'Por lo cual toda regin de vuestra posesin ser, vendida bajo la condicin de redencin. (id.).
(2) Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vosotros sois hoy testigos de que entro a poseer tod lo que posea Elinaelech y Chelin y Il(aho.ln, entregndomelo Noemi..
(8) E3tEbS citas son inexactas. Acaso se trata de citar el
capitulo XXXII, sobre todo en sus versiculos 10, 14 que hablan de un liber possessionis y de un liber emptionis.

 55
sin del dominio o la constitucin de hipotecas.
Y, en fin, examinando los documentos medievales con anlogo criterio, el eminente civilista
italiano afirma que si se quiere distinguir el sistema de la publicidad, cuya finalidad es salvaguardar los intereses del tercero, de la simple
notoriedad derivada de inscripciones, pregones
y registros, cuya falta careca de sancin, o la
tena penal, aparecer claro que solamente en
los tiempos modernos adquiri conciencia el
legislador de tal empresa (1).
Con mayor ecuanimidad, inicia Besson la
parte histrica de su obra maestra (2), declarando que la publicidad de las transferencias inmobiliarias es un hecho tan antiguo como la
misma propiedad inmueble.
Slo que la publicidad no ha tenido la misma
significacin en los diferentes perodos de su
desenvolvimiento histrico. Hoy se la justifica
por la necesidad de activar el crdito inmobiliario y la velocidad de los cambios mediante
la seguridad de las transacciones. Las formas
antiguas, prescriptas en inters de la comunidad familiar, asegurndola el derecho de intervencin y veto, eran medidas restrictivas de la
libre circulacin de los bienes, sin que en ellas
(1) Loe. cit., pg. 13.
(2) Les livre,s Ionciers. Paris, Delamotte, 1891, gp. 11.

 56

se encuentre la menor huella de la idea del

crdito ni de la proteccin del tercero.
En este primer estadio, se encuentra todava
el ceremonial de las transmisiones romanas y
de los pueblos germnicos hasta mediados de
la Edad Media.
Los inconvenientes del formalismo se dejan
sentir a medida que crece la vida social, y es
sustitudo por las instituciones que tienden a
impedir el fraude y a favorecer el crdito. Por
ltimo, la idea de garantir a los terceros, piedra angular no hace mucho de las legislaciones
inmobiliarias, comienza a evolucionar hacia
una teora ms amplia y ms adecuada a las
exigencias de nuestra compleja civilizacin,
hacia un sistema que asegure a todos los interesados en las fincas, promueva el crdito y
facilite la circulacin de aqullas, aun a costa
de un formalismo riguroso.
As, se puede fijar en la historia de la publicidad de las transferencias inmobiliarias tres
fases bien distintas. En la primera, las formas
solemnes de las enajenaciones nos aparecen
menos como una medida de publicidad, que
como testimonio del dominio eminente de la
comunidad o del seor territorial. A partir del
segundo perodo, que se abre en el momento
en que desaparecen los ltimos vestigios del
colectivismo primitivo, el fin predominante del
formalismo en las transmisiones es el de pro-

 57
teger a los terceros contra el fraude. En fin,
cuando llega al tercer grado de su evolucin,
la publicidad de las transferencias no es considerada exclusivamente desde el punto de vista
del inters individual de los terceros adquirentes o acreedores, sino tambin, y sobre todo,
como un elemento de la riqueza general y del
bienestar de la sociedad ( 1).
Dentro de estas lneas generales, y sin atribuir a ningn pueblo la paternidad exclusiva
del principio de publicidad, estudia el formalismo de las transferencias en los pueblos orientales (India, Hebreos, Egipto) influidos durante
los primeros tiempos por el colectivismo familiar (2) v respondiendo ms tarde a las tendencias individualizadoras de la propiedad.

3.-EL

REGISTRO DE LA PROPIEDAD
EN EGIPTO.

Los datos del jurista e historiador francs,

sobre todo en lo que se refiere a Egipto, principian va a anticuarse. En el ao 1909, ha publicado Otto Eger una obra, basada sobre papiros de los tres primeros siglos de la era cristiana y que ha sido objeto de una conferencia
(1) Les livres fonciers, pg. 17.
(2) De aqu el veto contra los extranjeros, el retracto familiar, el afio sabtico, el jubileo...

 58

interesantsima del Sr. Tell y Lafont (1), para

dar a conocer la organizacin de un Registro
de la propiedad de la poca Faranica, o quiz
de la Ptolemaica.
Dos clases de oficinas parece que existan: la
bibliozeke demosion logon (Archivos de negocios), en donde se conservaban las declaraciones hechas cada catorce aos, que servan de
base a la percepcin del impuesto, y la enkteseon bibliozeke (Archivo de adquisiciones), regida por funcionarios anlogos a nuestros Registradores (bibliofilakes) que intervenan en la
contratacin inmobiliaria y en la transmisin
de derechos de igual carcter. Caso de enajenacin o gravamen de fincas, se solicitaba autorizacin del bibliofilakes para realizar el acto,
por medio de una instancia (prosangelia), en la
que se haca constar la inscripcin a nombre
del disponente y las circunstancias del contrato proyectado, terminando con la peticin de
que se ordenara al fedatario la autenticacin
del mismo.
Los asientos se verificaban regularmente en
virtud de declaraciones (apografe) presentadas
por los interesados en las compras, herencias,
adquisiciones y cancelaciones, habindose en(1) GUILLERMO A. TELL Y LAFONT: El Registro de la propiedad en Egipto. Conferencia dada en la Academia de Jurisprudencia y Legislacin de Barcelona, el da 15 de Mayo

de 1914.

 59
contrado papiros que demuestran la existencia
de anotaciones preventivas (parazesis) de tipo
variado.
Los bibliofilakes posean facultades calificadoras, comprobaban las declaraciones (apografe) y anotaban los impedimentos en uno de los
duplicados presentados.
Se llevaba el archivo, probablemente, por los
nombres de los propietarios y orden alfabtico,
y existan una especie de ndices (diastrarnata),
que a la vez eran extractos de la documentacin archivada, formados por el sistema del
folio personal, es decir, agrupando, bajo el nombre del propietario, las fincas, cargas y derechos.
Aunque ntimamente unidos estos registros
con la percepcin de los tributos, por cuyo motivo algunos autores les han atribudo carcter
fiscal, no puede dudarse de que su principal
finalidad era tutelar los intereses particulares
por medio de la inscripcin.

4.-DERECHO ROMANO.

Cuando el pueblo romano entra en la penumbra histrica, la propiedad colectiva se ha transformado en propiedad familiar. La potestad de
un jefe de familia equivale, dentro de su radio
de accin, a la de un monarca absoluto. El de-

 60
recho antiguo designa este poder con la palabra
marms, porque la mano simboliza la fuerza.
Frente a sus conciudadanos, la posicin jurdica del pateriamilias se exterioriza mediante la
vindicatio, que le sirve para reclamar las personas y cosas que estn bajo su manas (mujer,
hijos, esclavos, sirvientes y las dems res mancipi) (1). Todos los actos jurdicos concernientes a la familia, entrada y salida en la misma
de personas y objetos, estn sometidos al principio de publicidad.
Ms tarde, en el derecho prejustinianeo se
distinguirn,respecto de la propiedad, las adquisillones civiles de las naturales. Las primeras
tendrn como notas comunes la publicidad.
participando en el acto la comunidad por mediacin de las autoridades o de los testigos, y la
solemnidad que cristaliza en las palabras prescritas y en los actos formales (2). Tales eran la
mancipatio, compra solemne ante cinco testigos,
y el libripens o portador de la balanza; la in
jure cessio, especie de juicio convenido, vindicacin aparente ante el Magistrado; la adjudicallo, atribucin hecha en el procedimiento
particional por el judex en el judicium legiti(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos MERINO: RIstoire

du dveloppement da Droit Romain. Trad. fran9. Meulenaere,

Parle, Maray, 1900.

(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: tontitadonen, 16, anfl. Mtinehen, Dunker, 1919, pg. 880 y sig.

 61

mum, y por disposicin de la autoridad pblica, sea en la assignatio, concesin del ager pu.
blicus, sea en la venta en subasta pblica (venditio sub-hasta).
Las adquisitiones naturales carecen de solemnidad y de publicidad, alcanzando plenos efe.
tos jurdicos por medio de la posesin. As, la
tradicin y la ocupacin.
Unicamente por los medios civiles podrn ser
adquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,
hacia el fin de la era republicana, concedi al
adquirente en los casos de enajenacin no solemne de aqullas, seguida de entrega, una excepcin contra el transferente que continuaba
siendo dueo (exceptio rei venditae et traditae) (1), y una accin fundada en la posesin
perdida, contra quien la retuviera (actio Publicicuta in real): Con estas innovaciones va crendose, aliado de la propiedad quintana, otra
pretoria (bonitaria), y borrndose tanto la diferencia entre las cosas apropiables como entre
los modos civiles y naturales de adquirirlas.
Justiniano cerr la evolucin, dando el golpe
de muerte a la propiedad quintana y conservando, como lgica consecuencia, los modos
naturales de adquirir la pretoria. Desde entonces, la distincin fundamental de los mismos
(1) Esta tcnica adquiri nuevo valor con la admisin en
el derecho inmobiliario moderno de las transmisiones formales del dominio.

 62

es la que los agrupa en modos derivativos (1)

y originarios. Figuran entre aqullos la tradicin, transferencia de la posesin con acuerdo
transmisivo de la propiedad. No se necesita, en
verdad, la entrega material de la cosa; basta
que se transfiera el seoro de hecho o que se
transforme la antigua detentacin en posesin,
vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada al
arrendatario (traditio brevi mana), o viceversa,
la posesin en detentacin (constitutum possessorium), como cuando el dueo que transfiere
su casa, contina en la tenencia en concepto de
inquilino (2).
Uno de los casos ms importantes, la tradicin en la compraventa, produca en el Derecho clsico la transferencia de la propiedad, solamente si se pagaba el precio o se afianzaba el
pago del aplazado. Posteriormente, se equipar
a tales supuestos el de la venta a crdito, y paulatinamente fu perdiendo la 'rodillo su ntima
relacin con la causa (donacin, prstamo,
compraventa...) para adquirir los caracteres de
un negocio abstracto de transferencia (3), an(1) Adems de la traditio, figuran en este grupo el legado

Iper vindicacionem) y la adjudicacin en procedimiento divi-

sorio.
(2) La eraditio longa an,CMIU no es la anttesis de la brevi
manu,, sino una transmisin desde lejos, y en cuanto a la
sintbaica ha sido introducida con mucha posterioridad.
(8) Estos precedentes sern recogidos en el captulo que
dedicaremos a la doctrina del ttulo y del modo.

 63
logo al realvertrag (contrato real) de la tcnica
ale mana.
La tradicin que se traduca, en su origen,
por actos materiales y sensibles, concluy por
simplificarse hasta el punto de poder ser sobreentendida y resultar del simple consentimiento. En estas hiptesis, la transferencia de la
propiedad, independiente de toda acto material
y de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandestinamente, y, por consiguiente, abra la puerta
al fraude (1).
De alguna importancia en el planteamiento
de nuestro tema fu la insinuacin de las donaciones, o copia de las mismas sobre los gesta o
acta pblica que tena por objeto asegurar, mediante la intervencin del magistrado, la espontaneidad y veracidad del acto, evitando las captaciones y fraudes. La formalidad, potestativa
en un principio, fu declarada obligatoria por
Constancia Cloro y organizada por Constantino, que prescribi la redaccin de un escrito con
el nombre del donante y la naturaleza de la cosa, la tradicin real ante testigos y la cosignacin en los registros judiciales. Justiniano limit la insinuatio a las donaciones que excedieran de 500 sueldos, y orden que se hiciera ante
el defensor civitatis. Besson pone de relieve las
semejanzas de la insinuacin con las transfe(1) Beeson, op. cit., pg. 34.

 64 ---

rencias ante la autoridad municipal en ciertos

cantones suizos, y los contactos de la inscripcin en los registros con la teora de los libros
hipotecarios germnicos. No puede, sin embargo, negarse que en los legisladores romanos
hayan influido, como motivos poderosos de la
reglamentacin, el deseo de poner cortapisa a
las donaciones exageradas, la necesidad de procurar una prueba al donatario y el temor a los
fraudes en perjuicio de acreedores.
Ms tarde, se extendi la insinuacin a los
testamentos, emancipaciones, manumisiones y
tutelas, y aun a las ventas, pero con carcter
facultativo.
A partir del siglo VI, la autoridad eclesistica interviene en la insinuacin de donaciones,
que se realizan frecuentemente en las iglesias y
monasterios (I).
En el primitivo Derecho romano (2) no se
conoca la hipoteca. Para asegurar un crdito
con una garanta real, se emple en primer trmino la transferencia solemne de la propiedad
de una cosa por el deudor al acreedor, bajo el
pacto de devolucin una vez pagada la deuda
(fiducia). El acto jurdico revesta la solemni(1) BESSON: Les livres fonc., pg. 87 y sig.
(2) Estas nociones se hallan bien precisadas en Sohm, op,
cit., prrafo 72. Das Pfandrecht. Vid. tambin la primera seccin del libro de Dernburg que lleva el mismo titulo. Leipzig, Hirnel, 1860.

 65
dad de la mancipatio o de la in jure cessio y reciba sus caracteres especficos del pactum fiduciae. El acreedor pasaba a ser propietario, si
bien se hallaba comprometido a no hacer un
uso de su derecho contrario a lo pactado. Caso
de ser pagado, deba devolver la cosa; en la hi.
ptesis contraria, quedaba desligado del compromiso fiduciario; pero, en todo caso, tena las
facultades de uso y disposicin como un verdadero dueo. Por su parte, el deudor que se hallaba obligado a satisfacer el crdito (1) poda
ejercitar la accin de infamia contra el acreedor que hubiere faltado a su palabra (no la real
contra terrenos adquirentes), y si haba introducido la clusula hyperocha, poda reclamar
al acreedor autorizado para vender, el exceso
del precio sobre la deuda.
Encontramos en la misma lnea que conduce a la hipoteca la llamada prediatura. El Estado romano, que corrientemente aseguraba con
fianza los crditos a su favor, procuraba tambin que quien respondiera por otro (praes)
pignorase sus fincas (praedia) para poder perseguirlas en manos:de los terceros.
Pero la figura jurdica ms fecunda y para
nuestras investigaciones ms interesante, era el
pignus o prenda en su lato sentido. Esta pala(1) Esta obligacin no la tiene el vendedor a pacto de retro. Sa equivocan, dice Dernburg (op. cit., pg. 12), los que
identifican ambos contratos.'

 66 --bra, derivada de pango, asegurar, debi designar, desde los ms remotos tiempos, la garanta
que se constitua entregando al acreedor una
cosa afecta al cumplimiento de la obligacin.
Como se transmita nicamente la posesin jurdica, el deudor conservaba la accin reivindicatoria, que en tiempo de las XII Tablas se
guardara muy bien de ejercitar por temor a las
persecuciones del acreedor, y ms tarde qued
contrarrestada por el interdicto posesorio, concedido al acreedor por el Pretor. Pagada la deuda, el deudor poda reclamar la prenda por la
actio pignoraticia directa. As organizada la institucin, tenia como capitales defectos: 1.43, la
falta de accin real para que el acreedor desposedo hiciese efectivo su derecho contra terceros, y 2.0, la limitacin de los efectos de la
prenda al mero secuestro de la cosa, sin facultar al acreedor para la venta, a menos que no se
hubiere aadido el pacturn de vendendo. La costumbre de introducir este ltimo pacto en el negocio y la posibilidad de afectar las cosas como
medios de pago al cumplimiento de una obligacin (pignori obligare), sin necesidad de transferir la posesin, unidas a la tradicional figura
de la responsabilidad por razn de las rentas,
que gravaba a los tiles llevados por un arrendatario para trabajar la finca arrendada, hicieron
derivar la corriente por cauces subalveos, sacrificando la ya escasa publicidad de la prenda.

 67
El arrendador en esta figura tpica, tan slo
tena un derecho al embargo de los objetos
(Mata) que, naturalmente, seguan en poder del
deudor arrendatario para que pudiese cultivar
la tierra. A tal objeto, concedi el Pretor Salvais al arrendador, en tiempo de la Repblica,
un interdicto de adquirir la posesin de tiles
y aperos (interdictum Salvianum), al que segua
el procedimiento ejecutivo. Limitado en un
principio este interdicto a la persona del colono,
fu transformado por Juliano en una verdadera accin real (actio Serviana), eiercitable contra cualquiera.
Ahora bien; como esta misma accin fu concedida al que obtena en un contrato el derecho de hacer efectivas las obligaciones sobre
cosas determinadas del deudor (actio quasi Serviana), y a ella aadi el Pretor el derecho de
venderlas, una vez en posesin de las mismas
para hacerse pago, vino de este modo a legitimarse y vulgarizarse la constitucin de la prenda contractual, sin tradicin, a la que los compiladores del Corpus juris designaron con la
palabra griega hypotheca.
El derecho pignoraticio se establece por convencin (pignus conventionale), por legado de
vindicacin (pignus lestamentarium) por la ley,
a favor del Fisco, del arrendador, del pupilo,
de la mujer casada, etc., y tambin por mandamiento judicial (pignus judiciale) o por disposi-

 B8
cin del Pretor a los fines de asegurar al actor
(pignus proelorium).
La organizacin de esta materia en el Derecho romano, contemplada desde el punto de
vista moderno, resulta sumamente defectuosa por la posible concurrencia de mltiples
acreedores que ignoran los respectivos derechos, por la falta de determinacin de la cosa
gravada y del derecho constituido sobre la misma, por borrar la diferencia entre fincas y muebles, por permitir hipotecas generales, tcitas
y sobre bienes futuros, y por la existencia de
privilegios que desvirtan sus efectos.
El desprecio, sobre todo, de la publicidad que
trat de corregir el emperador Len, concediendo prioridad a los acreedores provistos de
ttulo autntico o de acta firmada por tres testigos, como hace notar Accarias: No satisfaca a
las verdaderas necesidades del crdito, y el rgimen hipotecario romano sigui siendo, como
en la poca clsica, una concepcin admirable
por su precisin, pero sin organizacin prctica, comparable a un reloj bien reglado cuya
esfera no sealase las horas (1).
(1) Cit. por Be2son, op. cit., pg. 36.

 69

5.--DERECHO GERMNICO.

Los meditados y precisos estudios con que el

Sr. Oliver ha tratado de dar a conocer en Espaa (1) el rgimen tradicional en casi toda
Alemania, desde los ms remotos siglos, para
la transmisin y adquisicin de la propiedad territorial, fundado en la publicidad ms absoluta de los actos de enajenacin y gravamen, resultan en la actualidad, como la mayor parte
de los trabajos de la ltima centuria, si no anticuados, por lo menos demods, para la exposicin de la materia.
Las antiguas investigaciones de A b recht
(1828), Gerber (1854) y Delbrck (1857), sobre la
significacin y valor probatorio de la Gezvere,
las intuiciones geniales de Gierke (1873) que vi
en ella el elemento exterior del derecho de cosas, y, sobre todo, el escrito de Huber (1894) diseando su teora general (2), y precisando su
significado en el derecho germnico, han abierto paso a las monografas y artculos de Alfred
Schultze, Herbert Meyer, Naendrupp, Bckling,
Stintzing, Gillis... relativos a la influencia de la
forma exterior o manifestativa de los derechos
reales sobre su fondo jurdico.
(1) Vid. pgs. 85-163 de la citada obra.
(2) Die Bedeutung der Gewere m deutschen Sachenrecht. Berner Fest. fr Halle.

Con ellos, la ciencia parece haber llegado a

fijar los fundamentos del principio de publicidad y a medir el alcance del mismo en los libros hipotecarios, cuyas declaraciones arraigan
directamente en la Gewere
6.-GEWERE.

Entendan por gewere las fuentes del derecho

germnico medieval, una relacin del hombre
a la cosa que, por el ordenamiento jurdico, era
reconocida como forma aparente de un seoro
legtimo sobre la misma (1).
La gewere es, por lo tanto, el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia perceptible y notoria del derecho real incorpreo, la
forma de publicidad adecuada al tipo jurdico
de la propiedad.
Etimolgicamente se deriva la palabra gewere de la raz were (gtico-vasjan, que puede
traducirse por el verbo latino uestire, investire),
correspondiendo a nuestro sustantivo investidura, al francs saisine, y al ingls seisin (2), y
comprende los actos en cuya virtud es transmitido el seoro jurdico de los inmuebles.
(1) Seguiremos en la exposicin de esta materia a Gierke,
que la dedica el cap. II del t. II de su citada obra Deutsches
Privatrecht y a Hbner, prrafo 28 de su tambin citada obra

Gruutzlige des Deutschen Privatrechts.

(2) De sazjan.pon.er en posesin.

 71
Se viste uno la cosa como se pone un guante (1),
los testigos daban fe de haber visto la investidura (viderunt giwerida, viderunt vestitionem).
El trmino sirvi luego para designar el poder mismo que se adquira con el acto solemne, y por ltimo, design un concepto independiente: la relacin jurdica que primordial
y nicamente yace donde la notoria dominacin de una cosa es reconocida y protegida
como seoro formal.
Gracias a esta institucin, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en
un doble sentido: todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y
por otra parte, toda exteriorizacin adecuada
de un derecho real produce efectos jurdicos
especficos.
Institucin jurdica de lneas semejantes a la
posesin romana, la gewere no se limita a afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino
que extiende su funcin legitimadora para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias, constituyendo una
situacin jurdica en cierto modo independiente del derecho sustantivo.
(1) Precisamente esta palabra proviene d.ei gtico %vont
que servia simblicamente para investirse una cosa (manua
vestita). Sobre la transmisin de poder por medio del guante, vid. CHAMPEAUX: Essai sur la vestitura oit saisine. Paris,
Fontemoing, 1898, pg. 17.

 72
Como el corpus y el animas en la possesio,
entraban en la investidura germnica (gewere)
elementos corporales y espirituales que normalmente iban unidos, pero que a veces se -separaban y provocaban situaciones de gran inters para nuestros estudios.
Se da por los autores modernos el nombre
de investidura corporal a la que reuna la tenencia de la cosa (si era mueble) o el goce (si
era inmueble) y la titularidad real, que no consista en una naera afirmacin subjetiva del derecho, como el animus domini, sino que responda a una situacin jurdica objetiva y comprometa a su defensa judicial.
Puede utilizarse la finca directamente, percibiendo y gozando los frutos, o indirectamente,
cobrando una renta o canon por la dejacin de
los mismos, y de aqu, por un lado, la posibilidad de una investidura sin tenencia corporal, y
de otro, la posible existencia de varias investiduras relativas a un solo inmueble.
El derecho inmobiliario fu de este modo
llevado a configurar una gewere independiente
del seoro de hecho (ideal): el heredero reciba
desde los tiempos ms remotos la investidura
de su causante con la muerte del mismo (1), el
(1) Reeurdeuse los aforis 'nos: der todte erb den Lebencljngen, le mort saisit le vf, saisina defuncti descenditin vivum...
y nuestra, posesin civilsima. Vid. PATTE: De la salsine hrdl-

taire. Parle, Rousseau, 1899.

 73
que adquira inter vivos mediante transferencia
formal (auflassung), quedaba investido (1); la
declaracin judicial de que una finca perteneca a una persona equivala a la gewere, y, en
fin, conservaba su investidura el que haba sido
desposedo violenta o ilegalmente de su finca.
En todos estos casos la investidura (ideal) no
llevaba consigo el set1oro de hecho de la cosa,
y poda existir en otra persona la investidura
llamada corporal, de suerte que mientras el investido idealmente haca efectivo su derecho,
coexistan dos investiduras.
Al lado de estos tipos pueden colocarse los
de investidura yacente o durmiente, por ejemplo, en los casos de esponsalicio, mientras dura
el matrimonio, cuando el donante se reserva la
facultad de revocar, si el deudor entrega su finca al acreedor en garanta, etc., e igualmente
las investiduras expectantes: transferencias condicionadas que- aseguran para lo futuro un derecho real.
Los casos de investidura yacente y los de investidura expectante se distinguen perfectamente de los tipos de gewere ideal, pues mientras
aqullas no exteriorizan su energa. jurdica
(1) En los cambios de dueo asuma nn valor preponderante el abandono (exitus, evcicuatio, resignatio, auflassung)
de la finca por el transferente, acto (pie de real (sobre la finca) pas a procesal (in jure cessio ante el Juez) ya formal por
escrito (inmatura per eartam).

 74

hasta que ocurre un acontecimiento (por ejemplo, se disuelve el matrimonio, muere el donante, se paga la deuda o se cumple la condicin), los de investidura ideal producen efectos
inmediatos contra los no herederos, el transferente, el condenado en juicio o el despojante,
aun cuando no siempre en cuanto a tercero,
conforme veremos.
Los efectos de la investidura se han clasificado por Huber y Gierke en defensivos, ofensivos

y translativos

(1).

1.0 Defensivos.

Dada la ntima unin que

existe entre la investidura y el derecho real, se
considera el estado posesorio como situacin
jurdica y se prohibe la perturbacin o el despojo, as como se autoriza al investido para defenderse contra ellas y emplear en caso necesario la violencia.
Slo judicialmente poda ser combatida la
investidura; pero para hacernos cargo de la tramitacin del litigio necesitamos detenernos un
momento en el examen del proceso germnico,
que tan hondas races ha echado en nuestra legislacin y tan olvidado ha sido por los procesalistas espaoles.
El juicio en el derecho germnico medieval
se apoya sobre pruebas personales, en tal for

(1) iluber los denomina Defensiv, Ofensiv, und translativwirkung; Gierke, Wirknng der Rpchtsverteidigang, der
Rechtsverwirklichung und der Rechtsbertragung.

,
75 -- comer,Rm:P0
ma, que el papel privilegiado corresponde a la
parte que tiene la facultad de probar (1). Por
otra parte, no se distingue rgidamente el juicio
petitorio del posesorio (2), y la prueba de la propiedad de una cosa no se funda tanto en un
modo de adquirir como en la existencia de una
situacin jurdica, que afirma quien tiene gewere.
Dados estos supuestos, el que hubiera recibido la investidura de una finca y viera judicialmente contradicho su dominio, ejercitaba el
derecho de probar que las legislaciones o la
costumbre le atribuan y prestaba el juramento que haba de decidir el pleito. Excepcionalmente, se admita con tal objeto el nico y propio juramento del interesado; corrientemente
deba presentar 2, 6, 12 y hasta 72 personas
que, tambin bajo juramento, asegurasen la pureza y veracidad del prestado por aqul (sacramentales, consacramentales, conjuradores).
Estas ventajas procesales de que gozaba el
investido con gewere corporal, se extendan a
los casos de investidura ideal con variantes de
gran inters.
Supongamos que una persona desposeda de
su finca (y que como se ha dicho continuaba
(1) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage. Leipzig, 1857, pginas 83 y sig.
(2) ENGELMANN: Der Civil procesa, t. II, fase. 1.0 Der mitte
lalterlieli, deutsches Proeess, pg. 58,

 76
con la investidura) probara con dos testigos que
habla sido despojada violentamente, el actual
tenedor sera obligado prima facie a restablecer
la situacin antigua. Slo que la mayor parte
de las legislaciones fijaban un plazo de ao y
da para que el despojado propusiera su defensa, y transcurrido el plazo sin oposicin ni queja, pasaba al titular de la gewere corporal la
'ventaja de la prueba.
Respecto de los dems casos de gewere ideal,
el titular poda defenderse invocando la transmisin efectuada (auflassung), la sentencia o el
derecho hereditario, y caso de justificar su ttulo, el Juez le conceda la ventaja de la prueba
y la que hoy llamaramos posicin de demandado.
Esta primera parte del juicio, que versaba sobre una cuestin de hecho (la realidad de la investidura alegada por una de las partes), revesta una importancia capital para el resultado
del pleito.
2. Efectos ofensivos.Tambin corresponda al titular de la gewere ideal, el beneficio de
probar, cuando promova el juicio como actor
(petitor, quaesitor), contra el que gozaba la corporal. El despojado poda tomar posesin, por
la fuerza, del predio, o reclamar en trmites ejecutivos su restitucin, y los mismos poderes
correspondan al adquirente por a uflassung,
sentencia o sucesin universal, cuando no se

 77
encontraban con alguno que hubiera recibido la
investidura corporal. Si se daba este supuesto,
deban ejercer ante el Juez su derecho.
3.0 Translativos. La transmisin de los derechos reales se realizaba por la mero transferencia de la gemere que los envolva. La investidura era el presupuesto necesario y la legitimacin suficiente para transmitir los derechos
inmobiliarios. Poda transferirse la gewere corporal como la ideal, yacente, expectante y la
contradictoria de la realidad jurdica. Las deficiencias de la investidura transmitida, quedaban subsanadas por el goce pacfico de la finca
durante ao y da, conforme se ha indicado en
el supuesto de expoliacin.
De esta particularidad arranc una institucin que haba de tener enorme resonancia en
el derecho francs, alemn, ingls, flamenco y
espaol: la investidura legtima (recite gewere).
Nacida probablemente a principios del siglo IX, en las capitulares de los reyes francos,
que declaraban caducadas en los procedimientos ejecutivos (confiscacin) todas las acciones
de terceras peronas que no hubieren sido ejercitadas dentro de ao y da, se extendi a los
dems supuestos de transmisin judicial (anillassung); de forma que los derechos reales o gravmenes de la finca enajenada, que no se hubieren hecho valer tras la notificacin judicial, quedaban caducados.

 78
Por este camino lleg el derecho sajn a ad:
mitir que quien, siendo demandado, probara
con testigos la posesin pacfica durante un ao,
poda hacer uso del juramento para demostrar
su investidura y rechazar la peticin de su adversario. Segn indica Heusler, no se contaba ya
el ario desde la transmisin formal con efectos
liberatorios, sino que se alegaba la posesin pacfica durante el ao anterior a la demanda (1).
(La gewere no era, termina Hbner (2), ni el
mero seoro de hecho, ni la proteccin del acto
que traduca la voluntad del propietario, ni el
derecho a la posesin, ni como Albrecht imagina, un caracterstico derecho de disposicin
(vertretung); sino ms bien un concepto formal,
cuya funcin ms importante, abstraccin hecha de sus efectos translativos, consista en servir
de legitimacin formal para ejercitar los derechos reales, que en ella se presuman, y a los
cuales slo era necesario retroceder cuando se
pona en tela de juicio. La recepcin del Derecho romano-cannico, sin conocimiento de la
consecuencia y utilidad prctica de la investidura, llev la confusin a sus preceptos fundamentales. Pero, finalmente, dentro del derecho
inmobiliario, el pensamiento dominante de la
institucin, o sea la incorporacin de los dere(1) Die Oewere, pg. 107, cit. por Hbner.
(2) Op. cit., pg. 180.

 79
chos reales a una forma visible y trascendental, fu una vez ms reconocido en el ordenamiento registral.

7.ADQUISICIN DERIVATIVA DE LA
PROPIEDAD.

Las transmisiones del suelo, que en un principio necesitaban la intervencin directa de la

Comunidad, conservaron siempre en el derecho germnico los caracteres de solemnidad y
publicidad.
El acto transmisivo en el antiguo derecho era
nico, tena lugar sobre la misma finca y se
consumaba en el momento de perfeccionarse
(por ejemplo, si se trataba de una compraventa,
el pago del precio y la entrega de la cosa se sucedan inmediatamente). La publicidad se obtena por medio de testigos. As, la Ley Ripuaria (1), prescriba que para comprar cualquier
finca era necesario tnasladarse a la misma con
tres, seis o doce testigos (segn fuera pequeria,
mediana o grande) y otros tantos nios, en presencia de los cuales se entregara el precio y se
recibira la posesin, dando a stos de bofetadas y retorcindoles las orejas, para que de tal
modo pudiesen atestiguar lo sucedido (et uni(1) 60-1, cit. por H-Cibner.

 80

migue de parvolis alapes donet et torquat aurculas, uf ei in postmodum testimonium praebeant).

Un anlisis profundo ha distinguido en dichas transferencias de propiedad dos partes
esenciales: 1.a, el negocio transmisivo, verdadero contrato real en el sentido moderno; es decir, acuerdo de voluntades dirigido a una transmisin inmediata del seoro, al cual va ntimamente unido el contrato obligacional que
engendra los deberes correlativos (las fuentes
llaman sala (1) a este acto complejo), y 2.a, la
investidura (gew ere--,--- investitura) con dos momentos bien diferenciados: a) la entrega simblica de la finca (por medio de un puado de tierra, o de un poco de csped o de un arbusto), o
del seoro (dando el guante, la mano, una lanza...), y b) el abandono de su derecho por el
transferente, bien saltando la tapia (exitus), bien
abdicando formalmente (abdica(io, resigna110) (2).
A medida que el trfico se desenvuelve, aparece cada vez ms insoportable la exigencia del
traslado al lugar de la finca, y paulatinamente
se sustituye la transferencia real y sobre el predio, por la incorporal, que se realiza fuera de
l. Ante todo, la persona condenada judicialmente a transferir una finca, otorgaba en los
(1) 13:1=i gtico seljan. al que corresponde (,Ji verbo ingls t
vender.
(2) De donde verlamung y auflassung, coxa e htl, indicado.

 81
mismos estrados la investidura (reuestitio) a la
parte contraria y abandonaba desde all la finca (exfestueatio auflassung). Como el juicio
poda ser aparente o convenido, se llega por
este camino a una ceremonia anloga a la in
jure eessio romana.
De mayor importancia es la unin de la investidura germnica con la traditio per cariara,
del Derecho romano, que se extendi especialmente en el imperio franco gracias a la influencia de la Iglesia. Probablemente, en un principio, se daba la carta y los smbolos representativos de la finca o de un seoro al adquirente.
A tal finalidad, se colocaban por tierra los objetos y ste levantaba el acta al pie de la letra (1), recibiendo la propiedad en un acto nico que comprenda el contrato de venta (sala)
y la transferencia real (investitura). Una capitular de principios del siglo IX, que exiga la
traditio cartae por un lado, y de otro, que la investidura se ejerciera sobre la misma finca, separ claramente los dos actos.
Durante la Edad Media, las antiguas formas
se debilitaron y la simblica se oscureci; pero
subsistieron los tres actos del derecho antiguo:
contrato real, investidura y abandono.
La intervencin judicial en las transmisiones
(1) De ah la frase corriente en todos los pases germnicos: levantar la carta (levare cartam).
DERECHO

82
de inmuebles se acentu con el ya citado procedimiento francs de liberacin o purga (missio in bannum) que una al juicio sobre transferencia de fincas, tres llamamientos a los interesados para que hiciesen efectivos los derechos relativos a las mismas. Si esto no acaeca,
quedaban anuladas las acciones de impugnacin que correspondieran a los presentes, y
transformada la investidura respecto de los ausentes en legitima (rechte gewere) al cabo de
ao y da.
Esta auflassung perdi su fuerza a medida
que fu generalizndose la costumbre de inscribir en libros pblicos las enajenaciones de inmuebles. Los documentos fueron sustituidos
por la inscripcin que autenticaba la transferencia, la haca pblica y la aseguraba con los
privilegios de una investidura legtima (rechte

gewere).

8.Los LIBROS HIPOTECARIOS.

Refugiado el arte de escribir en las iglesias y
conventos, en ellos encontramos, al terminar
el primer tercio de la Edad Media, libros de
transcripcin (Kopialbitcher), que contenan las
copias de los documentos relativos a fincas, y
libros de tradicin (1 raditionsbcher), en donde se consignaban las notas originales que for-

 83
maban el protocolo de los actos de transmisin.
Dudoso es que estos libros particulares de los
grandes terratenientes se hayan transformado
directamente en los grandes registros pblicos,
que aparecen en las ciudades a mitad del siglo XII; pero acaso hayan servido de modelo
para los libros judiciales y municipales de igual
contenido, que van propagndose de regin en
regin. Alrededor del ao 1135 ya se encuentra
en una de las parroquias de Colonia un protocolo en pergamino, que los escabinos llevaban para
acreditar las adquisiciones de derechos reales
sobre predios. De Colonia pasa la institucin a
Audernach y Metz, y en el siglo XIII se extiende a todo el Norte de Alemania. Aunque llevados en un principio por orden cronolgico y sin
distincin de actos, formas o cosas, van separndose en muchos sitios las renuncias (liber
resignationum) de las constituciones de censos,
rentas o gravmenes (liber obligationum et eensum, liber impignoratium et redditum), adquiriendo en algunas regiones un carcter eminentemente territorial, con la divisin de las ciudades en cuarteles y secciones, y, sobre todo, ganando en claridad con la inscripcin en un solo folio de las relaciones jurdicas que tienen
por objeto un inmueble (Realfolien).
En forma tan progresiva encontramos ya el
registro de Danzig, y unida esta circunstancia a
la de ser en los dominios de la corona bohemia,

 84
en Polonia y en Silesia, donde la inscripcin se
aplica igualmente a los predios rsticos (Landtafeln) y como presupuesto necesario para la
efectividad jurdica del acto, ha motivado la
afirmacin de que el sistema es ms bien de
origen eslavo que alemn.
En general, la institucin que comienza siendo un medio de prueba entre partes, sirve en
Lcbeck y Brema para transcribir la propiedad; en Munich, Viena y Hamburgo, para constituir hipotecas; y por ltimo, se presenta como
una parte esencial del acto de enajenacin,
como forma en que se manifiesta la contratacin inmobiliaria.
9.-RECEPCIN DEL DERECHO ROMANO
Y CONFUSIN QUE PRODUCE.

Todo el sistema fu amenazado de muerte

por la recepcin del Derecho romano, que no
exiga en el ordenamiento hipotecario forma
determinada ni intervencin oficial; pero las legislaciones locales conservaron la orientacin
germnica pura, o degeneraron en tipos eclcticos.
Para no extraviarnos en este conjunto abigarrado de solemnidades transmisivas, distinguiremos con Gierke (1) cuatro grupos:
(1) Deut. Priv., II, 282.

-85-

1. Sistema romano.Donde prevalecieron

los principios romanos se transform la auf7assung ante el Juez en una forma judicial de enajenacin, especie de insinuatio o prueba confirmatoria que, en algunas legislaciones, no era
requisito indispensable, y cuya inscripcin
unas veces confirmaba el contrato hasta entonces revocable, otras confera un rango hipotecario, y en otras ocasiones se sancionaba con
penas pecuniarias.
H. Sistema romano germnico.En muchas
regiones, se aceptaron los principios de la traditio romana, mezclando sus consecuencias con
las derivadas del ordenamiento germnico por
lo que se refera al gravamen de inmuebles.
Las declaraciones causales de las partes, los
contratos obligacionales (1) de transferencia, se
formalizaban por escrito, casi siempre ante Juez
o Notario, y mediante la inscripcin, quedaba
definitivamente fijado el trnsito de la propiedad y conferidas al adquirente facultades de
disposicin caractersticas.
Para conservar el paralelismo de los libros
con la realidad jurdica, se otorgaba a los encargados de las oficinas registrales funciones
calificadoras, y se forzaba la presentacin de
ttulos en aqullas por medios indirectos. La
(1) La palabra obligacional se emplea como contrapuesta
a real, para indicar la generacin, de obligaciones contrac-

tuales.

 86
inscripcin no tena por finalidad especfica la
autenticacin de las relaciones dominicales,
sino la determinacin de los gravmenes sobre
las fincas.
Como consecuencia de las dos orientaciones
bsicas, romana y germnica, del sistema, la
propiedad se desdoblaba en verdadera o real,
que se adquira por la mera tradicin con ttulo adecuado, y en formal o registrada.
El propietario no inscrito, si era poseedor,
poda transferir el dominio, pero no constituir
hipotecas o gravmenes. Por el contrario, el titular segn el registro, sin ser propietario, poda gravar el inmueble.
III. Sistema gertnnico. Aunque con la
marcada influencia de las legislaciones extraas, conservaron muchas ciudades la antigua
auflassung. Brema bajo la forma de una declaracin judicial de transferencia, el derecho comn
de Sajonia bajo la de investidura alodial (I),
Lcbeck, Hamburgo, Munich y otras ciudades
como precedente de la indispensable inscripcin en los registros.
Frente a este ordenamiento, la tradicin exteriorizaba con mayor o menor energa sus naturales efectos, y en su virtud el poseedor ejerca contra tercero la accin publiciana, opona
(1) El enajenante transfiere su derecho al Juez y ste al
ad.cinirente.

 87
al propietario reivindicante la exceptio rei venditae et traditae, se apoyaba en la prescripcin
para consolidar su derecho y gozaba de una especie de dominium naturale, al cual nicamente faltaban los privilegios que la fe pblica judicial otorgaba al dominium civile.
IV. Sistema francs. Como veremos con
ms detenimiento al estudiar los sistemas hipotecarios, el derecho francs marca una desviacin del germnico, que concentra la fuerza
translativa o constitutiva en el contrato, concediendo tan slo, a la inscripcin en los registros
pblicos, el valor de medio de prueba y de legitimacin frente a tercero. Este efecto se patentiza en la constitucin de gravmenes, y sobre todo en la hipoteca que adquiere eficacia
y toma puesto con la inscripcin. En Baden y
los territorios renanos sufri el sistema grandes
modificaciones, que lo aproximaron al tipo
germnico, tanto en los efectos legitimadores
de la propiedad registral (Bucheigentum), como
en la necesidad de la inscripcin para constituir ciertos derechos reales y en la exigencia de
formas solemnes que reproducan en cierto
modo la aullassung tradicional.
Este desenvolvimiento histrico demuestra
con cunta razn el Sr. Oliver llamaba la atencin sobre la gran diversidad que exista en las
leyes alemanas anteriores al arlo 1855, tanto en
lo relativo a los fundamentos en que descansa-

 88
ban como en la manera de desarrollarlos y en
la extensin de las materias o instituciones jurdicas (I).
Al empezar a regir el Cdigo civil Alemn,
las variantes hipotecarias eran, segn Flossmann .(2), las siguientes:
1.0 Circunscripciones en que dominaba el
rgimen de auflassung judicial (declaracin del
transferente e inscripcin en los libros del registro ).
a) Inscripcin a base de la mera auflassung
(Prusia, Oldemburgo, Brunswick, Coburgo-Cotha, Scha mburgo-Lippe, Schwarzburgo, Sonderhausen, Hamburgo, Lbeck, Mecklemburgo
y Waldeck).
b) Inscripcin con calificacin hipotecaria
(Sajonia, Anhalt, Altemburgo, los dos Reuss,
Lippe, Nassau, Hessen, en la derecha del Rhin).
2. Regiones donde imperaba el contrato
judicial. Cooperacin del Juez en el traspaso de
la propiedad, independientemente de la inscripcin (Brema, Hamburgo y Sajonia-Meiningen).
3.0 Regiones en que se :emplea la tradicin
para transferir la propiedad.
a) Sin necesidad de otro requisito (Francfort sobre el Mein, Heligoland y Lauenburgo).
b) Unida a un contrato de enajenacin que,
(I) Op. cit., pg. 133.
(2) Der Begriff der auflassung, Dios. Barna. Leipzig, 1905, p-

gina 18.

 89 -en cuanto se trata de extensiones superiores a

3,13 hectreas, debe ser autenticado (Wrttemberg).
c) Unida a un contrato de enajenacin autorizado por notario (Baviera en la derecha del
Rhin).
4. Pases en que surte tales efectos el simple contrato (territorios de derecho francs, salvo excepciones; por ejemplo, Alsacia Lorena,
Baden, Baviera de la izquierda del Rhin).

10.-LA HIPOTEGA GERMNICA.

La evolucin de los derechos de garanta, se

halla ntimamente unida a la distincin que los
modernos escritores germnicos han puesto de
relieve, entre Schuld (dbito) y Haftung (responsabilidad).
En la doctrina romanfstica que a fines del siglo XIX se crea inconmovible y eterna, la obligacin apareca como un concepto inescindible ,
como una relacin jurdica que constrea al
deudor, imponindole el cumplimiento de una
prestacin.
Las investigaciones de Puntschart y von Amira sobre el antiguo derecho del Norte, las de
Schwind, Egger y Gierke relativas al Sur de
Alemania, las de Partsch sobre el antiguo derecho griego y Koschaker sobre el asirio-babi-

 90
Jnico, seguidas por los trabajos de Cornil y
Pachioni que discutieron la existencia en el Derecho romano de la distincin entre el dbitum
y la obligatio, han puesto en claro el fondo indogermnico de la misma y el carcter de universalidad que presenta en la historia del derecho.
Schuld equivale a deber jurdico. En su sentido ms amplio, se encuentra en toda rel a cin
jurdica (real, de crdito o personal). En su sentido estricto y tcnico, es una relacin jurdica
sustantiva cuyo contenido obliga recprocamente a acreedor y deudor. Vista desde el lado
del deudor, la relacin se caracteriza por su
fuerza determinadora, que no slo le constrie
positivamente al cumplimiento de una prestacin, sino que le prohibe conducirse en forma
que la contradiga o perjudique. Pero aqu se
acaba su potencialidad coactiva. El dbito,
como tal, no provoca la explosin de energas
ejecutivas, no faculta al acreedor para forzar la
prestacin ni para exigir daos y perjuicios por
su incumplimiento, ni le confiere un seoro
sobre la persona o el patrimonio del deudor.
Estas son las funciones propias de la garanta o
responsabilidad (Haftung).
Ha/lung, en el derecho germnico, indica sometimiento a la potestad de aquel a quien no
se ha prestado lo debido, que le otorga la facultad de hacer efectiva la prestacin en la garan

 91
ta constituida, o de obtener con ella satisfaccin por el no cumplimiento.
Objeto de la responsabilidad puede ser una
persona, su patrimonio o una cosa determinada. En el ltimo caso, que es para nosotros el
ms interesante, se somete a la accin ejecutiva del acreedor una cosa, mueble en los primitivos tiempos, inmueble cuando stos entraron
a figurar en el patrimonio enajenable, bajo la
forma de una investidura (gewere) presente o
expectante, que deja libre la persona del deudor y el resto de su patrimonio.
De grandes analogas con la antigua fiducia
romana y con nuestra venta a pacto de retro,
este tipo transfera definitivamente la propiedad al acreedor, si el deudor dentro del plazo
fijado no pagaba su deuda.
En el estadio llamado de economa natural,
alcanz gran desenvolvimiento la pignoracin
del goce (engagement del derecho francs) sin
alterar las relaciones propiamente dominicales.
El acreedor disfrutaba la finca mientras no se
le devolviera su crdito, y ste permaneca inalterable e irrebaiable (mortgage, mortuum vadium). Ms frecuente era en Alemania la posibilidad de amortizar la deuda con los frutos obtenidos (vifgage del derecho francs, vivum wadium ingls).
Aprovechando despus las ventajas del procedimiento ejecutivo que permita la confisca-

 92
cin (missio in banum regs) y la venta judicial
de los bienes con plenos efectos tras ao y da,
apareci la garanta ejecutiva contractual, en
cuya virtud el deudor segua poseyendo la finca y el acreedor adquira la facultad de instar
el procedimiento de apremio, como si estuviera
trabado el embargo, caso de que aqul no cumpliera la obligacin. Las partes contratantes de.
ban estipular ante el Juez o autoridades, y el
convenio se inscriba en los libros pblicos, originando lo que llamamos un derecho real.
Tambin en este campo se entabl combate
entre los principios germnicos y romanos con
la recepcin de los ltimos en Alemania; y la
admisin de las hipotecas clandestinas, generales, legales y accesorias, as como la posibilidad
-de ejecutarlas extrajudicialmente, produjo una
gran confusin en los ordenamientos locales.
Apenas si pudieron salvarse las antiguas exigencias del principio de publicidad en Munich,
Lbeck y Brema, que conservaron la inscripcin, y en otros derechos regionales que conferan prelacin a las hipotecas pblicas (pignora
publica), sobre las privilegiadas y legales.
En la Edad Moderna se inici un enrgico retorno a los cnones germnicos. Sajonia, Prusia, Baviera, Wrttemberg y Mecklemburgo,
sientan los jalones del moderno derecho hipotecario, sobre los principios de publicidad de
los gravmenes y transferencias, especialidad

 93
en la determinacin de fincas y crditos, legalidad del acto y del documento, puestos fijos en
la constitucin de los derechos, como si los
asientos hipotecarios ocupasen los estantes de
un armario (1), sustantividad de la garanta (no
accesoriedad del derecho real como en la hipoteca romana), venta judicial en un procedimiento ejecutivo, y, en fin, mabilizacin del suelo, es decir, transformacin de la finca en mueble por medio de la cdula hipotecaria.

11.-ESPAA: DERECHO ROMANO PROVINCIAL.

Como precedentes de gran inters dentro del

desenvolvimiento provincial del Derecho romano, debemos citar los prrafos 63, 60, 64 y 65
de la Lex Malacitana, el primero (2) de los cua(1) De aqu la posibilidad de que un titular se reserve un
estante vaco o ponga su derecho donde lo tena el acreedor
(hipoteca del propietario), consecuencias inadmisibles en el
Derecho romano, que coloca al propietario siempre en ltimo lugar.
(2.) LXIII. EI duumvir que tenga a su cargo la diccin
del derecho, arriende los vectigales, los ultratributos y cualquier otro impuesto que corresponda arrendar en nombre
comn de los municipes de este Municipio. Los arriendos
que hiciese, las condiciones que prescribiese, la cantidad en
que se hayan verificalo los arriendos, los fiadores admitidos, las heredades Bujetas, empelladas y obligadas y los cognitores de los predio-1, quiends se hayan aceptado, haga que
sean anotados en las tablas pblicas de los municipes de este

 94
les, aun limitando su alcance a la recta administracin del patrimonio municipal, nos ofrece un modelo de registro de contratos, mientras
los ltimos nos descubren la existencia del derecho de prediatura, a que hemos hecho referencia como tipo primitivo de garanta inmobiliaria, y determinan las lneas generales del procedimiento para la venta de los bienes gravados (1).

12.-INFLUENCIAS GERMNICAS.

Con las invasiones de principios de la Edad

Media, se entabla la lucha entre las dos orientaciones, romana y germnica, que con variable preponderancia han inspirado, hasta el da
Municipio, y tngalos fijados al pblico por todo el dems
tiempo que contine el duumvir en su dignidad, de modo
que clara y sencillamente puedan leerse en el sitio en que
los decuriones o conscriptos ordenaren fijarlas (RODRIGUEZ

DE BERLANGA: Monumentos Histricos del Municipio Flavio Malacitano, Mlaga, 1864, pg. 92).

La rbrica LX del bronce de Malaca contiene una

disposicin, cuyos detalles han sido del todo descon{,cidos
hasta su descubrimiento.. .Viene a dar a conocer que el
pros., responda con sus bienes habidos y por haber... do la
integridad con que el duumvir o el cuestor manejara 1o3 fondos pblicos.. (Ibid., pg. 892). Intimamente unidas a aquella rbrica se hallan las LXIV y LX V sobre la ejecucin
del derecho de prerliatara y los procedimientos anejos (vase ibid., pgs. 95 y sigs.). Los detalles de la institucin pueden verse en DERNBURG: Das Pfandrecht, prrafo 8., cap. I
-del lib. I: Die Prddiatur

 95
de hoy, las legislaciones y cdigos de la Pennsula.
Ni la palabra gewere (1) ni el trmino investidura han dejado huellas claras en el ordenamiento civil visigtico; pero el concepto germnico, que yace en el fondo de ellas, se patentiza en mltiples pasajes cuya redaccin nos parece enigmtica.
(1) El ilustre catedrtico de la Facultad de Derecho de
la Universidad Central, D. Laureano Dez Canseco, sospecha
que el trmino enguenar que emplea la Ley 15, tt. IV, libro III del Fuero Viejo procede etimolgica y jurdicamente de gewere. Mayer, en un erudito trabajo sobre nuestro antiguo d,recho de obligaciones (Das altspanische obligationenrecht in semen Grundzgen-Zeitsch. fr vergleichende
Rechtswissenschaft, 38, 98), anota que enguera se encuentra
en el sentido de aprovechamiento (por ejemplo, pro enguera,
de bestia caballar, F. de Njera,). Enguerare (angariare) significando usar, aparece en los F. de Usagre, Teruel, Cuenca.,
Navarra. Poner en posesin se dice enguerare en Usagre, 16
y 63 Naturalmente, de enguera (utilizaein), viene enguerare
Xutilizar) y pro enguera indica a veces la multa que ha de
pagarse por utilizar la cosa. ajena. El trmino se refiere no
solamente a las caballeras y animales en general, sino tambin a los muebles e inmuebles. Empero nada tiene que ver
con la palabra alquiler, ni con angaria, si bien al olvidarse
su significado se confundi con esta ltima. El primitivo valor del trmino pone de relieve la facultad primordial de
todo poseedor (usar, utilizar) y la situacin jurdica en que
ha de ser restablecido el despojado. Por eso insiste en que su
estirpe es germnica. Como de wisa y warda se derivan guisa y guarda, puede venir guera de viera (utilizacin posesoria). El prefijo en tiene culo germnico inwere (Eingewere),
y tambin se ha dicho s'aguarda por guarda. Puede suponerle que la prtesis en nasaliza la inicial tu (gu). De cualquier
modo, termina el citado Mayer, se halla en la palabra enguera la germnica (ge) viere. Para el Sr. Dez 041/18000 la forma
enguera corresponde a enlazar, emprestar, envolver, etc.

 96

Por de pronto, el procedimiento germnico

con el derecho de prueba ha dejado sus huellas
en el Liber Visigotorum (1), a pesar del influjo
romanista del clero, y Meyer cita varios pasajes
del mismo (2) para mostrar su concordancia
con el principio de publicidad que inspira las
leyes brbaras.
El Liber Papiensis, una exposicin a Rotario,
haca notar que el uso de probar con juramento el que reclamaba un caballo, que no lo habla donado ni vendido, sino que se lo haban
sustrado, iba contra las Instituciones de Justi.
niano que concedan al poseedor la ventaja en
el procedimiento.
En la frmula visigtica que lleva el nmero 40, se consigna el esquema de un juicio que,
si bien se halla ya enormemente influido por el
Derecho romano y cannico, deja ver la fuerza
del juramento, cuyos solemnes trminos fija la
frmula 39.
(I) V. la Ley I.", tit. II, del lib. II, que obliga al demandado a contestar en ciertos supuestos y la 6.' de los mismos
titulo y libro sobre el juramento del demandado.
(2) Leyes 1.1' y 8.a, tit. II, lib. VII; Ley 21, tit. 1 del libro
IX, y Ley 1.'1', tic. 111 del lib. XI, en Das Publicltatsprincip.

 97

13.-LA RECHTE GEWERE Y EL AO Y DA.

Durante la reconquista, los precedentes germnicos hacen explosin en el Derecho procesal con el cambio de la prueba, los juramentos
de mancuadra y el carcter acusatorio del juicio (1). Si un orne, dice el Fuero Viejo (2), demanda a otro eredat de que es el otro tenedor,
et diz que la faga sua, ansi corno el fuero mandase, e non la puede facer sua, debe perder la
eredat et pechar 60 sueldos (3). Pero sobre
todo, donde la investidura legal (rechte gewere)
desenvuelve su potencialidad, es en la llamada
prescripcin de ario y da (4).
Dicho queda cmo en los embargos de bienes
por los Jueces reales, se conceda al ejecutado
para recuperarlos el plazo de ao y da, pasado
el cual la confiscacin adquira carcter definitivo, y cmo se aplic igual criterio para admitir
reclamaciones en los casos de enajenacin judicial o tipos de transferencia asimilados (Auflassung, inscripcin...). Pues bien; esta institucin, que se extiende (5) en virtud de las capi(1) Vid. Fuero de Len, 11, 86.
(2) Ley 10, tt. 1 del lib. III.
(a) La multa de 60 solidos o sueldos aproxima el texto a
otros anlogos del derecho francs.
(4) Sobre las variadisimas opiniones relativas al origen
de la pra3eripcin anual, vase CHAMPEAUX:Essal sur la vestiturai pg. 376, nota.
(5) Vid. Chanipeaux, op. cit., pg. 863 y sig.
rismicao

 98
tulares de los reyes francos durante el siglo X,
aparece ya en los Fueros de Santa Mara de Alquzar (1075) y Miranda de Ebro (1901), y se
perpeta en todos los de aquella poca, concediendo al propietario que poseyese quieta y pacficamente los bienes por ao y da, el privilegio de no contestar siquiera a quien sobre ellos
le demandare. Hacen notar los Sres. Alas, de
Buen y Ramos (1), que los fueros municipales
forman, por lo que a este particular se refiere,
dos grupos: uno, en el cual figuran (2) los que
no exigen ttulo de adquisicin al demandado,
y as dice con toda-claridad el Fuero de Usa
gre: Tod ornme a quien demandasen heredat,
et pudier el firmar que mas de anuo et da que
la tiene con lavor quel pertenece, non responda
por ella ... (3).
Corresponden al segundo grupo, segn los citados autores, los fueros que aaden la exigencia
de un ttulo de compra o de adquisicin, es decir, un ttulo hbil para transmitir la propiedad (4).
Sin negar las posibles orientaciones que los
(1) En su tratado De la lisucapin, Madrid, 1916, pag. 51 y
siguientes, donde pueden verse los detalles histricos y bibliogrficos.
(2) Santa Mara de Alquzar, Logroo, Miranda de Ebro,
San Sebastin, Santo Domingo de la Calzada, Brihnege.,
Usagre, Soria.
(8) Disposicin 94, edicin Urella-Bonilla.
(4) En l incluyen a los Fueros de Jaca, Estalla, Molina
de los Caballeros, Medinaceli, Antaana, Bernedo, Cama-

rn, Cuenca, Plasencia, Zurita de los Canes, Alczar.

 99
precedentes romanos e indgenas hayan impuesto al derecho popular, creo deficientes las investigaciones aludidas y equivocado el valor que en
las mismas se concede al ttulo adquisitivo cuando se sostiene, no slo que los tueros del segundo grupo exigen una especie de prueba de la adquisicin, sino que los del primero no autorizan para afirmar con fundamento que se diese
en ellos a la institucin que nos ocupa el carcter de modo de adquirir la propiedad (1).
Debe tenerse presente, para enfocar la materia desde un punto de vista adecuado, que as
como los romanos sentaron la energa del procedimiento en los modos de adquirir y formaron con rgido tecnicismo tal doctrina, desconocan los german os estos desenvolvimientos
de la ciencia jurdica (2) y colocaban el eje de
la proteccin a la propiedad directamente en
el derecho procesal, dejando, en cierto modo,
al margen los preceptos sustantivos.
Tampoco aparece preciso el concepto de la
getvere e instituciones afines, cuando para sealar la diferencia entre los derechos germnico y espaol los mismos autores aaden (3):
La principal ventaja que all como aqu proporciona la posesin de ao y da, es la de dar
al poseedor el papel de demandado en el jui(1) Loc. cit., p.g. 56.
(2) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Kiage, pg. 27 y sig.
(3) Op. cit., pg. 64.

 100

cio, facilitando as la penosa tarea de la prueba; pues bien, nuestra legislacin, de acuerdo
con lo que acabamos de decir, no da esa favorable posicin ms que al que posee en concepto de dueo. En la lucha judicialmente entablada entre dos posesiones, la antigua poda ir
acompaada de un derecho a la prueba, y el
demandante, fundado en ella, se limitaba a corroborar con juramento su afirmacin, presentando, si la importancia del asunto o el Juez lo
exigan, conjuratores; pero si el actual poseedor
haba sucedido al antiguo o haba adquirido la
finca con las solemnidades que producan una
investidura legtima, se defenda sin ms que
probar la tenencia de ao y da. La carga de la
prueba es un concepto desconocido para las
fuentes germnicas, que constantemente hablan
de la defensa del demandado, como si perpetuasen en el procedimiento las caractersticas
acusatorias de los antiguos juicios. El que ha
sido desposedo de una cosa mueble, reclama
en primer lugar el castigo del culpable y consiguientemente la devolucin o indemnizacin, y
aun en los procesos inmobiliarios, el punto capital del ataque es la afirmacin hecha por el
actor de que el demandado posee injustamente
(malo ordine ten ere,) (1). Esto explica la exigen(1) SCHRODER: Lehrbuch der Deutschen Rechgesehichte, 5 &uf.,
Leipzig. V. -Feit & Comp., 1907, pg. 869.

 101

cia de buena fe en la tenencia y las frases con

que nuestros Fueros limitan la defensa del demandado (habuisseni... sine ullo malo, sine
mala voce), as como las disposiciones procesales que tanto pueden escandalizar a los odos
romanistas (1).
Todo aquel que fuere tenedor de algn heredat, non responda por ella, pues que anno y
da fuere pasado>, dice uno de los ejemplares
ms antiguos (2) del Fuero de Soria; y aade
otra copia posterior si la compr sin arte y
sin enganno (3). Et si despus le fuere demandada que yure con dos vecinos que compr sin
arte e sin enganno y pag aquella heredat quel
demandan y fu tenedor de ella en paz y en
faz anno y da. Et atal compra como esta, mager carta ion aya hy fecha vala, salvo contra
(1) Despus de estudiar detenidamente las primeras fass
del procedimiento judicial en los fueros de nuestra pennsula, Mayer (op. cit., pg. 75 y sig.) afirma que todas las acciones ejercitables proceden de delitos ms que de obligaciones
contractuales. Al examinar los requisitos de la transmisin
de propiedad (ibidem, pg. 185 y sig.) toca la cuestin de ao
y da limitando los efectos de su transcurso a la caducidad
del derecho de retracto, a la sancin de 60 sueldos contra
quien demandase al tenedor, al cambio de la posicin defensiva y a la, fijacin del derecho o facultad de disponer y
litigar en el poseedor pasado aquel plazo. Para Champeaux
(op. cit., pg. 419) ls, de aft.o y da es una prescripcin extintiva fundada sobre la publicidad de una pretensin.
(2) Fuero de Soria, ed. de Gato Snchez. Cdice A. (que se
supone el LIMAS antiguo), XXVII. Capitulo de las cosas que se
pierden o se ganan por tiempo.
(8) Cdice B, ed. Galo Snchez.

 102
orne que vaga en calina o que sea ydo en romera o contra ninno sin edat.
El estrato germnico aflora en las leyes del
Fuero Viejo que se refieren directamente a las
demandas (1) y a las fianzas de saneamiento (2).
Por ltimo, el principio recibe su consagracin definitiva en la conocida ley 1.a, ttulo XI
del libro II del Fuero Real: Todo home que
demandare heredad a otro, o otra cosa cualquier, si el tenedor de la heredad, o de aquella
cosa que le demandan, quisiere ampararse por
tiempo, e dixere que ao y da es pasado que
lo tuvo en paz y en faz, entrando y saliendo en
la tierra o en la Villa el demandador, no le responda (3) el tenedor de la cosa...

14.TRIUNFO DE LA POSESIN ROMANA.

La enorme preponderancia que el Derecho
romano adquiri en nuestra patria durante el
siglo XII, se refleja, no slo en las Partidas que
(1.) Ley 2.', tt. IV del lib. IV.
(2) Ley 9.', tt. I del lib. IV y Ley 2.`, tt. II del mismo libro. El principal resultado de la prescripcin de ao y da
es para Charapeaux (op. cit., pg. 421) el de dispensar al demandado de la presentacin de su garante (autor, fiador).
Por eso el vendedor garantiza solamente durante el ao
(ibid., pg. 422).
(8) Las frases no le conteste., <no le respondas, posea
sin contradiccin..., nos colocan muy lejos de los procedimientos posesorios que se introdujeron ms tarde.

-103--.
examinaremos aparte, sino en las mismas Leyes del Estilo que interpretan los preceptos del
Fuero Real. Reproduce, es cierto, la ley 211
aquella disposicin de las Capitulares de los
reyes franceses que confirmaba las ventas de
los bienes del deudor, hechas por los Jueces reales, cuando no se hubiere reclamado contra
ellas dentro de ao y da; pero, en cambio, la
192 precepta que si el tenedor de la cosa se
defiende por tiempo de ario et da, et el alcalde, por presuncin derecha, sospechase contra
el tenedor que non tenga la cosa derechamente, pudele preguntar et apremiar que diga el
ttulo por do ovo la tenencia de aquella cosa;
y, sobre todo, la 242 acepta, con la doctrina
procesal romana, la separacin del posesorio
y del petitorio al indicar cmo interpretaban
la citada ley del Fuero Real los Alcaldes de la
corte: Se entiende que non sea tenudo de responder este 'tenedor quanto en la tenencia, et
finca el tenedor por el ao et da en la verdadera tenencia desta cosa, mas la propiedad, que
es el seoro de la cosa, en salvo finca a la parte que la puede demandar. Empero si este
que tiene la cosa, mostrase que la compr, o
otro ttulo o derecho, et mostrase que la tovo
ao et da en faz et en paz del demandador,
non ser tenudo de responder sobre la posesin, nin sobre la propiedad.
La ley 1.a del titulo IX del Ordenamiento de

 104
Alcal todava sostiene la doctrina que contienen los fueros de algunas Cibdades, Villas
e Logares: El que toviere la cosa anuo e da,
que non se escuse de responder por ella, salvo
si toviere la cosa anno et da con ttulo e buena
fe. Aparecen terminantemente separadas la
prescripcin de la propiedad, y la prescripcin
de la posesin en la ley 65 de Toro, y a travs de la Novsima Recopilacin (I) llega la
Institucin a la ley de Enjuiciamiento civil (2)
y al Cdigo civil (3) completamente desfigurada, por la equiparacin del ao y da del Derecho franco al ao en que deban ejercitarse los
interdictos romanos.
Destino fatal de las instituciones jurdicas!
La investidura solemne que en Alemania se
perpeta, y al contacto de los libros registrales
produce el principio de legitimidad de la inscripcin, deriva en Espaa por los cauces interdictales y pierde toda relacin con el Registro de la propiedad.
(1) Ley 3.a, tit. VIII, lib. XL
(2) Art. 1.653.
(3) Art. 460, nm. 4. y 1.968, nm. 1,0

 105

15.-ADQUISICIN DERIVATIVA DE LA
PROPIEDAD.

De igual manera que en el resto de la Europa occidental, han coexistido en nuestra patria,
durante la Edad Media y Moderna, mltiples
sistemas de transmisin de la propiedad inmobiliaria que han contribuido a la confusin,
que todava caracteriza a tal ordenamiento jurdico.
Insinuacin.En el Cdigo de Alarico o Breviario de Aniano, que estuvo vigente para los
hispano-romanos hasta la ley de Recesvinto (1),
se encuentra reproducido el Edicto de Constantino sobre las insinuaciones, y aceptadas las
reglas correspondientes del Cdigo Teodosiano. La formalidad que deba practicarse ante
los magistrados municipales, decuriones y defensores de la ciudad, no era obligatoria ms
que para las donaciones, pero tambin se empleaba en las ventas y testamentos (2). El Cdigo de las Siete Partidas la impone cuando las
donaciones pasen de 500 rnaravedis de oro (3).
Pero donde la insinuacin adquiri un carcter ms en consonancia con el principio de pu(1) Ley 8.", ti t. 1 del libro II, Lex Visigotorum.
(2) Ley ja,tt. X. Interpretatio de las leyes]." y 8.", tt. V.
(8) Ley 9.', tt. IV; Partida 5.4

 106
blicidad, fu en el Reino de Aragn. Un fuero
dado en las Cortes de Zaragoza de 1398 orden
que las donaciones de 500 o ms sueldos jaqueses, se pusieran en conocimiento del Juez
para que tomara razn en el Registro del Tribunal y confirmara el acto (1). En el Fuero de
Valencia se ordena tambin que los pagos por
razn de dot e creix y las donaciones se inscriban, al menos en extracto, en un libre o registre
que llevaban las Justicias de las ciudades (2).
Tradicin. Dando un paso notable en la
evolucin de la traditio, las leyes del Cdigo Alfonsino separan ya los dos elementos que ms
tarde han de cristalizar en la teora del ttulo y
modo. La ley 46 del ttulo XXVIII, Partida 3.a,
exige una derecha razn (venta, dote, permuta...) y un apoderamiento que faga un orne a
otro de su cosa para que se verifique la transferencia del seoro. Como excepcin, y siguiendo tambin en esto los precedentes romanos,
establece que en caso de venta, no pasa el seoro de la cosa al comprador hasta que no est
pagado el precio, si no se hallaba afianzado o
garantizado en forma real o simplemente aplazado.
Con anlogo criterio y tcnica ms rigurosa,
el Cdigo de las Costumbres de Tortosa decla(1) Foror. Reg. Ar., tt. De Donationibna, 3.
(2) Ley 17, Rbrica 5.', lib. v, Fori Regni Valentiae.

 107
ra, de una parte, que ningn hombre adquiere
el dominio de la cosa, aunque la posea si just
titol no ha, mientras, de otra, niega fuerza real
a la transferencia convenida en virtud de donacin, permuta u otro ttulo de enajenacin si la
tradicio de la cosa no es feyta (1).
Transferencia pblica.La corriente germnica que acercaba la venta de las fincas a un
acto pblico, si bien no se exterioriza en el
Fuero Juzgo, tampoco fu vencida por las
orientaciones hacia la clandestinidad del Derecho romano. No se encuentra en todo el Cdigo visigtico, dice Oliver (2), precepto alguno
favorable a la clandestinidad de los actos de
transmisin y gravamen de los bienes inmuebles. Entre los germanas, lo mismo que en
los primeros tiempos de Roma, asegura Crdenas (3), y por iguales causas; no se trasladaba el
dominio sin intervencin de la autoridad pblica ni sin frmulas y solemnidades que acreditaban la autenticidad y legalidad del acto.
Durante la Reconquista se encuentra en muchos Fueros la robracin o ratificacin solemne
de las ventas: unos exigen, adems de la escri(1) Cost. V. De reivind., lib. III; Oost. VI, De Douat, libro VIII.
(2) Op. cit., pg. 240.
(8) Propiedad territorial, pg. 67. En verdad el cap. III
apenas si hace uso de las fuentes nacionales, siendo las citas
de la Lex Ripuaria, Slica, Burgundionum, Alamanorum, Saxonum, etc.

 108

tura (carta), que se publique el contrato en la

colation exida de la misa (como los Fueros de
Alcal de Henares y Molina); otros (como el de
Seplveda) sealan los domingos y fiestas, en
que viniendo a Concejo puede el vendedor robrar al comprador; algunos (como el de Plasencia) disponen que quien quisiere vender una
finca fag ala pregonar por tres dias en la cibdad;
y los que seguan al Fuero de Cuenca (Alarcn,
Alczar, Consuegra, Baeza), dejan al arbitrio
del comprador la eleccin del da en que la robracin deba efectuarse (sbado a vsperas o e
domingo a vsperas).
El Fuero Viejo ordena que ninguna eredat
non se deben vender de noche nin de dia a
puertas cerradas (1), y hasta obliga al labrador
de behetra a otorgar el contrato al pie de la
eredat (2).
Con reglamentacin tns tcnica establece el
Fuero de Vizcaya el sistema de pregones en la
iglesia o anteigIesia, por regla general durante
tres domingos, para las ventas voluntarias o
forzosas de fincas, as como el Fuero general
de Navarra para la venta a son de campana
de los bienes races, con requerimiento a los
tronqueros que pudieran ejercitar el retracto.

Intervencin de autoridades o funcionarios es-

(1) Ley 2.1', tt. I, libr. IV.

(2) Ley 7." del mismo titulo.

 109
peciales.Aparte de las mltiples formas de robracin a que se ha aludido, arraigaron en algunas regiones tipos de enajenaciones que recuerdan las ventas hechas al amparo de las
Capitulares de los reyes francos. El Estatuto
Real que para Mallorca di Don Sancho en 1321,
declaraba firmes las ventas y adjudicaciones hechas por los Tribunales, previas las solemnidades de derecho y con justa causa, sin que contra
ellas se admitiese demanda ni reclamacin. Y
ms tarde (en 1413) los Jurados de aquel reino,
con aprobacin del Gobernador, dictaron un
ordenamiento para dar seguridad a los adquirentes de buena fe, segn cuyos preceptos, cuando se tratara de vender alguna possessio rustica,
vel urbana aut censualia deba anunciarse por
un plazo de treinta das, requiriendo a los que
entendieran tener derechos sobre la misma para
que los denunciasen a la curia, bajo la conminacin de que, no hacindolo as, caducaran
las acciones correspondientes (1).
Tengan o no sus precedentes inmediatos en
las constituciones de Zenn y Justiniano, que
confiaron al Fisco el privilegio de vender con
las seguridades aludidas, se encuentran estas
ventas ex plenittzdine regiae potestatis en el Sur
de Italia, sobre todo en Sicilia, donde tanta in(3) Vase el
nota.

conipleto en Oliver, op. cit., pg. 277,

 110
fluencia ha ejercido la Casa de Aragn, y liberaban a las fincas no slo de los gravmenes hipotecarios, sino tambin de las acciones dominicales (1).
En el nmero XXIV de las costumbres de
Barcelona, conocidas con la designacin Reco.
gnoverunt proceres, se ordena (que nadie pueda reivindicar la cosa de aquel que la compr
mediante corredor pblico y pblicamente, a
menos que restituyere el precio (2).
En fin, el exuberante desarrollo de la institucin notarial en los estados cristianos de la
Pennsula durante la Edad Media, influy de
un modo notable en los actos transmisivos de
la propiedad. El valor de la escritura pblica
no es ciertamente el mismo: para la ley 56, ttulo XVIII de la Partida 3.a, <vendidas facen los
ornes entre s, e porque aquello que pusiesen
sea firme facen ende carta.; en cambio, segn
otra ley del mismo Cdigo (3), compra e vendida se puede facer en dos maneras: la una es
con carta e la otra sin ella, y cuando se hiciere por carta non es acabada fasta que la carta
sea fecha e otorgada. Sobre estos precedentes
aparece reforzado el principio de publicidad en
(1) Gianturco, op. cit., pg. 23.
(2) Vid. el texto castellano en MALUQUER: Derecho Civil Especial de Barcelona y su trmino, Barcelona, La renaixeusa>
1889, pg. 24l.
(0) Ley 7.a, Lit. V de la Partida 6a

111

el Fuero de Vizcaya (1), que exige el otorgamiento de escritura pblica en las donaciones,
ventas y enajenaciones de casas, ferreras, etc.
Las Observancias y Fueros aragoneses van
tan adelante en este camino, que la mayora de
los autores atribuyen a la escritura pblica el
carcter de requisito necesario para la perjeccin del contrato de venta de una cosa inmueble, si bien la Jurisprudencia, inclinndose a la
opinin de algunos comentaristas, declara que
el otorgamiento slo es indispensable para la
consumacin (2).

16.-EL

DERECHO REAL DE HIPOTECA.

Las lneas generales de la evolucin en el Derecho romano de la hipoteca son aplicables a

la legislacin hispano-romana, como lo prueba la institucin de la prediatura conocida en
primer lugar por las precisas disposiciones, ya
citadas, de los Bronces de Mlaga.
En el Forum Tudicum, los derechos de garanta real sobre muebles e inmuebles se distinguen con el nombre de pignus, quiz porque la
denominacin de hipoteca procedente del Derecho bizantino e interpolada en el Corpus ju(1) Ley 12, tit. XX.
(2) Vid. los textos citados en BLAS Y MELENDO: Derecho Civil Aragons, 2. edicin. Zaragoza, Gasea, 1908,
, pg. 403.

 112

ris, no era corriente en el romano cuando se

separ del Imperio de Occidente el reino visigtico (1). Las leyes del Fuero Juzgo, propiamente dicho, no se ajustan al tipo regulado por
las cinco primeras del ttulo VI del libro V de
la Lex Wisigothorum, que se aproxima al Wadium, con intervencin judicial en la venta de
la cosa pignorada (2). La primera de las citadas leyes, precisamente, prohibe un procedimiento que entre los visigodos y dems pueblos
germnicos era muy corriente para hacer efectiva una obligacin: la prenda que el acreedor
tomaba por su propia mano entre los bienes
del deudor (3).
LLos Fueros municipales reflejan con persistencia esta antigua costumbre, llegando los de
Yanguas y San Miguel de Escalada a permitir
la pignoracin de las casas e inmuebles. En
ninguno de ellos eran conocidas las hipotecas u obligaciones de bienes constituidas tcita
u ocultamente (4).
(1) Si hemos de aceptar con Sohm el sorprendente resultado a que llega M. Fehr en su estudio Beitrage zar Lehre
vont rmischen Pfandrecht in der klassischen Zeit. Upsala, 1910.
(2) Vid. DERNBURO: Das Pfandrecht, vol. II, pg. 258,
(3) Vid. HINOJOSA: El elemento germnico en el Derecho Espaol. Madrid, 1915, pg. 79 y sig.
(4) Oliver, op. cit, , pg. 242. De los citados estudios de Mayer (Zeitsch. fr Vergl. Rechtsw., 59, 40) se deduce, por el contrario, que la transmisin fiduciaria ( Wadiation) al acreedor de los bienes del deudor, se extenda en nuestros fueros al patrimonio inmobiliario; de suerte que la autoriza-

 113
En el Fuero Viejo de Castilla, sigue la garanta real sobre inmuebles figurando entre los peo; y la reglamentacin de la ley 4.a, ttulo V
del libro III, relativa a los casos en que un
orne empea a otro guertas o casas o vias nos
recuerda el tipo de mort-gage o prenda con
goce de frutos.
La hipoteca romana aparece ya, si bien bajo
el concepto y nombre de obligacin de bienes,
en las leyes 6. y 7.a, ttulo XIX del Fuero
Real (1), la primera de las cuales declara que la
buena de los Obispos o de los que alguna cosa tienen del Rey es empeada a la Iglesia
o al Rey; disponiendo la segunda que el que
obligare sus bienes presentes y futuros pignora
lo que despus ganare mas si alguna cosa nombradamente empeare, aquella solamente sea
empeada, e no mas.
Con el triunfo del Derecho romano en los
siglos XIII y XIV, pasa la tcnica del Corpus Juris a los fueros regionales y especialmente al
Cdigo de las Siete Partidas, bajo las deuomicin concedida por las Observancias de Aragn al denJor
pf,-,,Ta que pudiera vendar _.ualquier finca, ;,.unque las hubiera obligado en generad (II, 8, 9, prrafo 24. indica que se
abandonaba, el derecho germ.nie y se aceptaban los conceptos rowanos.
(I) Lqs leyes 7." y 8 a, tt. I del lib. V del Fuero Viejo
que cit.n G-aliudo y Escosura (en sus cono,idisitacs Comentados a la Legislacin Hipotecarla, cap. I, prrafo 2.) para demostrar que r.,,qud texto establece en favor de la mujer casada, la hipoteca legal, no son muy convincentes.
V7r.E.C1110

t}

 114
naciones de pinyora, penyo, penyora, peo y
con modalidades variadsimas, que hoy se clasifican, teniendo en cuenta su origen, en hipotecas voluntarias, legales y judiciales; por su
extensin, en generales, especiales y especialsimas; por su forma, en expresas y tcitas, y
por su prelacin, en privilegiadas y no privilegiadas.

17.--L A. CONTADURA DE HIPOTECAS.

Los inconvenientes de la clandestinidad en
la adquisicin, contratacin, situacin jurdica
y gravamen de los inmuebles, se dejaron sentir
a fines de la Edad Media, cuando fueron rompindose los estrechos moldes de la economa
natural, y llevaron paulatinamente a un rgimen de toma de razn, que sirvi en nuestra
patria de precedente importantsimo a la introduccin del sistema germnico, en la segunda
mitad del pasado siglo.
Una de las ms antiguas disposiciones en
que suena ya la palabra Contador, para referirse al encargado de llevar libros de registros
relativos a inmuebles, es la Pragmtica de don
Juan II, fechada en Madrid el 21 de Diciembre
de 1423, ordenando la presentacin de las cartas y albalaes, acreditativos de mercedes otorgadas por sus antecesores o por l mismo, para

- 115 -

que una vez examinados y ratificados fueren

asentados dende en adelante en los nuestros
libros.
Notable es el ordenamiento de las Cortes de
Zaragoza de 1442 (1) declarando la nulidad de
las ventas de bienes inmuebles realizadas sin
entrega real, natural o de feyto si los ttulos
no fueren presentados devant el Judge ordinario de los ditos compradores para que se
insertaren en los libros o registros que llevaban.
Pero la orientacin ms decidida y la protesta ms enrgica contra el rgimen de clandestinidad, aparecen antes de que se iniciasen las
grandes corrientes comerciales del siglo XVI,
una vez terminada la reconquista y descubierto el Nuevo Mundo, con las quejas de los Procuradores que en las Cortes de Madrid de 1528
solicitaban del Emperador que se publicasen
dos censos y tributos que se echasen, llevando los contratos antel Escrivano del concejo
del lugar adonde passase, a lo que se respondi imponiendo nicamente a los que pussiesen censos y tributos sobre sus casas y heredades, la obligacin de manifestar los que tuvieren
sobre ellas (2).
(1) Inserto en el Fuero 1., lib. IV, For. Regni Ara,s.7,. EIFuero 2.* del mismo libro concede un nuevo plazo para los mis.
mos efectos y fu estatuido por las Cortes de Zaragoza, 1495.
(2) Peticin LXV. Cit. por Oliver, op. cit., pg. 244.

 116
Con mejor xito, las Cortes de Toledo de 1539
propusieron que en cada ciudad, villa o lugar
donde viere cabeza de jurisdiccin, aya una
persona que tenga un libro en que se registren los contratos de censos, tributos, imposiciones e hipotecas, que no registrndose dentro de un trmino no hagan fe y que el tal
Registro no se muestre a ninguna persona sino
que el Registrador pueda dar fe si ay o no algn tributo o venta anterior, a peditniento del
vendedor (1). Nuevamente insisten sobre la
importancia del asunto las Cortes de Valladolid de 1548, 1555 y 1558, sin lograrse el establecimiento formal de los Registros, ni el apoyo
de los Tribunales de Justicia, a pesar de las varias Reales Cdulas expedidas y de la inclusin
de los indicados preceptos en la Nueva (2) y
Novsima Recopilacin (3) que fijaron el plazo
de seis das, contados desde el otorgamiento de
los contratos, para que fuesen registrados.
Por ltimo, Carlos III aprob en el Pardo la
Pragmtica de 31 de Enero de 1768 con la Ius.
truccin redactada por Campomanes y Floridablanca (4) estableciendo el Oficio de hipotecas
(1) Peticin XI. IMJ. GALIND3 Y ESCOSUR A: Coleccin completa de Leyes, etc. Madrid, Gutenerg, 18531, pg. 5, dicen

P. 2.'

(2) Ley 3.', tIt. XV, lib. V de la Nueva Ree.

- (8) Ley La, tt. XVI, lib. X de L Novtdyna.
(4) Ley 3.' del titulo citado de la Novsima.

 117
en las cabezas de partido a cargo de los Escri
banos de los Ayuntamientos, que estaba vigen
te en todo el Reino cuando se promulg la le:
Hipotecaria de 1861.
Siguiendo los mencionados precedentes, or
denaba la Pragmtica que por dichos funcio
narios se llevasen registros separados de cadl
uno de los pueblos del distrito, en un libro c
muchos que, precisamente, se hablan de guar
dar en las Casas capitulares, donde se tomast
razn, distribuyndose los asientos por aos
de todos los instrumentos de imposiciones, ven.
tas y redencin de censos o tributos; ventas el(
bienes races, o considerados como tales, qut
constare estar gravados con alguna carga; fian
zas en que se hipotecaren tales bienes. escritu.
ras de mayorazgos u obra pa y, generalmente
de los que contuviesen especial y expresa
poteca o gravamen, o de su liberacin y reden.
cin.
La toma de razn, que haba de practicarsE
normalmente en virtud de primera copia, esta.
ha reducida a referir la fecha del instrumento
los nombres y vecindad de los otorgantes, h
calidad del contrato, obligacin o fundacin 3
los bienes races gravados o hipotecados, cor
expresin de sus nombres, cabida, situacin 3
linderos.
Se regulaba de un modo sencillo la publid
dad, por medio de notas y certificaciones, y s(

 118
estableca un sistema de ndices para facilitar
el hallazgo de las cargas y liberaciones.
Las principales consecuencias de la falta de
registro eran que no hagan fe dichos instrumentos en juicio ni fuera de l para el efecto de
perseguir las hipotecas, ni para que se entiendan gravadas las fincas.
El antiguo plazo de seis das para tomar la
razn se conservaba, si el otorgamiento fuese
en la capital, y se ampliaba a un mes en otro
caso.
La institucin, que representaba un avance
notable en el desenvolvimiento del principio de
publicidad, fu aproximndose a los tipos de
registro inmobiliario con el Edicto dado en
Barcelona a 11 de Julio de 1774 para facilitar la
observancia de la Pragmtica, que dispuso se
registraran asimismo todas las escrituras de
bienes races, constase o no que se hallasen gravados, las instituciones de herederos a quienes
se diere sustituto, las donaciones en contratos
matrimoniales y las instituciones de vnculos o
fideicomisos.
Igualmente acusa un progreso apreciable la
ley de implantacin de los Oficios o Escribanas de Hipotecas en el Reino de Navarra (1)
que, en algunos particulares, admita el princi(1) Puede verse en (JALANDO Y ESCOSURA: Coleccin completa de Leyes, Reales decretos, etc., pg. 19 y sig.

 119
po de prelacin hipotecaria, otorgando un derecho de preferencia a quien primero inscribiera.
Aunque partiendo de bases rentsticas, muy
diferentes de las consideraciones de orden civil en que se fundan los Registros inmobilia'jos, contribuy en gran manera a preparar el
terreno para su establecimiento en Espafa el
impuesto denominado, en un principio, Derecho de Hipotecas, cuyos enrgicos preceptos
en el segundo tercio del pasado siglo, al mismo
tiempo que forzaban la toma de razn cada vez
ms olvidada, pretendan introducir innovaciones inspiradas en los principios germnicos, y
cuyos frondosos desarrollos amenazaron la sustantividad e independencia de las Contaduras
de Hipotecas, oficialmente dominadas por el
Ministerio de Hacienda.

III
SISTEMAS HIPOTECARIOS:
1.0 GRUPO FRANCS

Sistemas hipotecarios.
El anlisis de los principios fundamentales
de un rgimen inmobiliario y de las caracters-

ticas de su organizacin, lleva naturalmente a la

clasificacin de los existentes en grupos distintos, conocidos en nuestra tcnica con el nombre
de sistemas hipotecarios.
Corrientemente suelen distinguirse: a) el sistema romano o de clandestinidad; b) el francs
o de transcripcin; e) el alemn o de publicidad, y d) el de Torrens o de ttulo real. Estos
trminos tienen sobre todo un valor represen,
tativo, y para evitar extravos advierte Oliver (1)
que usa de las palabras sistema germnico y
(1) Daecho Inmobiliario, pg. 84.

- 122 -

sistema francs en el sentido vulgar, porque

ninguna de ellas responde a conceptos cientficamente formulados y desarrollados hasta sus
ltimas consecuencias con rigor lgico.
Por entenderlo as el Sr. Hernndez de Ariza
estudiaba separadamente: 1.0, las leyes que, partiendo del Cdigo de Napolen, conservaban
las hipotecas ocultas; p.., las que lo siguen, admitiendo tan slo hipotecas especiales; 3.0,1as
germnicas puras; 4.0,1as que se fundan en el
catastro parcelario, y 5., las que no constituyen sistema determinado.
Besson dedica la segunda y tercera parte de
su ya citado trabajo (1) al examen crtico del
sistema y grupo francs, del grupo germnico
y del grupo australiano.
Para Gianturco (2) merecen atencin separada cuatro sistemas: 1.0 El de transcripcin,
francs, belga e italiano. 2. El de la intabulacin austriaca, al lado del cual estudia el fundado en la Auflassung prusiana. 3. El sistema
hipotecario bremense de los Handfesten; y 4.
El desenvuelto en la llamada Acta Tarrens.
Dedicaremos en esta exposicin sendos captulos al sistema francs, al australiano (3), al
(1) Les Ilvres fondera et la rforme bypothesire.
(2) Studi e ricerche sola traserizione, pg. 39 y sig.
(8) Bn este capitulo se harn las indicaciones necesarias
para fijar las lineas generales del rgimen de Handfesten de
Brema, que sin haber asumido los caracteres de sistema, sirvi de precedente al Acta Torren..

alemn y al suizo, siguiendo un cierto orden

cronolgico, ya que, en los ltimos, atenderemos con preferencia al rgimen jurdico implantado por los respectivos Cdigos que han
comenzado a regir en 1900 y 1912.

1.-FRANCIA: LA INSINUACIN ROMANA.

La legislacin romana continu en las Galias, como en Espaa, aplicndose a los romanos, gracias al rgimen personal, y la Lex Romana Burgundionum prescribe la insinuacin
para las donaciones superiores a 200 solidos,
as como el Breviario de Aniano, segn hemos
indicado, reprodujo las disposiciones correspondientes del Cdigo de Teodosio.

2.-COSTUMBRES GERMNICAS.

Las formas transmisivas pblicas y solemnes, que multiplica el rgimen feudal, reciben
la denominacin de investidura cuando se
transfiere el feudo al nuevo vasallo y la de saisine (1) si se trata de poner al censatario en posesin del fundo acensuado. Estas formalida(1) Para mayores desenvolvimientos, vanse las tesis doctorales ya citadas de PATHE: Deja sabina hrditalre, y CHAMPEAUX: La vestitura

 124
des, introducidas en beneficio del seor, se
orientan definitivamente para proteger a los
terceros, y desde el siglo XIII arraiga la costumbre de hacer constar la investidura (in libro vel
cartophylacio) en los Registros o cartularios feudales.
En el Norte de Francia, la perfeccin de la
transferencia de la propiedad y dems derechos reales sobre inmuebles, se hace depender
de la formalidad denominada nantissement, que
se descompona en dos actos distintos y sucesivos: el despojo (devest, dshritance) por el cual
el transferente delega en el Juez la potestad dominical, y la investidura (vest, adhritance) conferida al adquirente.
Mayor publicidad y de efectos ms irrevocables se encuentra en la costumbre bretona de
la apropriance, modo de adquirir que comenzaba con la insinuacin o registro del contrato
de transferencia de la finca, continuaba con la
toma de posesin real por el adquirente, y despus de las publicaciones (bannies) hechas durante tres domingos a la salida de la misa mayor, se perfeccionaba por la declaracin judicial de que el inmueble haba pasado a formar
parte del patrimonio del poseedor, libre de cargas y derechos reales.
A partir del siglo XIII, el Derecho romano
deja sentir su poderosa influencia en las regiones francesas de rgimen consuetudinario, bo-

 125
rrando las huellas de la saisine feudal, y resucitando en los pases de derecho escrito la insinuacin romana, tanto en inters de los contratantes como de los terceros.
Restringida en un principio esta formalidad a
las donaciones entre vivos, fu extendida en la
Edad Moderna a todas las transferencias de inmuebles con el objeto de crear una nueva renta fiscal, y favoreci extraordinariamente la organizacin de los Registros llevados por funcionarios especiales (greifiers des insinuations).
Por otra parte, al amparo de los antiguos
procedimientos de venta por los Jueces reales,
a que hemos aludido repetidamente en el estudio de la gewere, adquiri carta de naturaleza
como medio de transmitir la propiedad purgada de cargas, el juicio ejecutivo que pudiramos llamar convenido, que era promovido por
un acreedor ficticio y terminaba con un decreto judicial de venta. Un Edicto de Junio de
1771 aliger extraordinariamente el procedimiento de purga, cuyos nuevos trmites quedaron reducidos a la presentacin en la escribana del ttulo de adquisicin, fijacin durante
dos meses de anuncios, a fin de que los acreedores pudiesen hacer valer sus derechas, y expedicin v registro de las cartas de ratificacin,
que liberaban al inmueble de los privilegios e
hipotecas no denunciados opertunamente.

- 126 -

1-LEGISLACIN REVOLUCIONARIA.

Durante la Revolucin francesa se hicieron

profundos estudios e investigaciones sobre el
problema de la publicidad en la transferencia
de inmuebles y se promulgaron mltiples decretos para hacerla efectiva, de los cuales los
ms importantes son las dos leyes que forman
el Cdigo Hipotecario de 9 de Messidor del
ao III y la ley de 11 de Brumario del ao VII.
Desenvolva aqul las formas de las declaraciones inmobiliarias y la organizacin hipotecaria,
con el triple objeto de fijar la situacin y valor
de las fincas, como base esencial del Registro;
proteger a los terceros titulares de hipotecas
contra las posibles reivindicaciones y movilizar
los valores hipotecarios mediante la creacin
de cdulas territoriales, que representaban crditos sin deudor, esto es, exclusivamente reales
(hipoteca dicha sobre s mismo).
Retrocediendo en el camino, la ley de Brumario se contenta con ordenar: 1., la transcripcin de los actos translativos de los bienes inmuebles en los Registros llevados por los Conservadores de Hipotecas, prohibiendo mientras
as no se hiciera que pudieran ser opuestos a
los terceros que hubieran contratado con el
vendedor al amparo de la ley, y 2.0, la inscripcin de toda hipoteca convencional, de algunas

 127
legales o judiciales y de la mayora de los privilegios concedidos a los acreedores para que
puedan reputarse existentes frente a tercero,
sustituyendo la publicidad real, el registro llevado a base de fincas, por la publicidad personal fundada en los nombres de los propietarios
adquirentes y acreedores hipotecarios (1).

4.-EL

CDIGO CIVIL.

La posicin adoptada por el Cdigo de Napolen tiene para nosotros una importancia excepcional, por haber servido de precedente o
ms bien de modelo para la redaccin de nuestro Cdigo civil. En su artculo 1.138, declara:
La obligacin de entregar la cosa se perfecciona por el solo consentimiento de las partes contratantes. Hace al acreedor propietario.., desde
el instante en que ha debido ser entregada.
Con frase precisa, aade Mourlon: La mutacin de la propiedad es un efecto de la convencin tan inmediato, tan directo, como la creacin de obligaciones.
Se haba consumado as la evolucin jurdica
que, sustituyendo a la tradicin romana por
la fingida, y convirtiendo esta formalidad en
(1) Para. mayores detalles sobre los extremaos iudicados,
vase BESSON: Les livres tonelera, pgs. 45.97 y OLIVER: Derecho Inmobiliario, pg. 164 y sig.

 128 -una clusula de estilo, deba terminar por sobrentenderla en los actos transmisivos, como
elemento natural. La obligacin de entregar
queda no slo perfecta, sino consumada, cumplida, desde el instante en que la tradicin del
derecho debiera tener lugar (1).
La tcnica francesa principia con tal motivo
a debatirse en la enredada telaraa de conceptos jurdicos afines o asociados: tradicin real
(de la cosa), tradicin del derecho, posesin, entrega, obligacin de entregar, perfeccin y consumacin de los actos jurdicos...
El consentimiento perfecciona la obligacin
de entregar la cosa, dice uno de los redactores
del Cdigo, Bigot-Prameneu; no hay necesidad
de tradicin real para que el acreedor deba ser
considerado corno propietario. Por el contrato, afirma Portalis, se opera una especie de
tradicin civil. Y Marcad lleva al extremo la
investigacin analtica en los trminos siguientes: 1.0, la convencin de dar, por de pronto,
crea la obligacin; 2,, esta obligacin de dar
lleva consigo ia de entregar o realizar la tradicin; 30, el cumplimiento de esta obligacin,
es decir, la tradicin, transfiere la propiedad;
4.0, esta tradicin no necesita ser real, porque
el elnsenlitniento contiene en s mismo, de pie(1) Asi lo afirma BAUDRY-LACANTINERIE: Prcis de Droit
Civil, torne premier, prrhfo 1862.

 129 --

no derecho, una tradicin fingida que produce

el mismo efecto; y 5., esta tradicin fingida
opera la transmisin del derecho real (1).
Claro que se excepta el caso de que la cosa
sea ajena, futura o indeterminada (por ejemplo,
una yegua, tal cantidad de trigo), porque de un
contrato de compraventa sobre la misma slo
nacera un jus ad rem (2), no un jus in re.
La discusin se agrava cuando en el problema de la translacin de la propiedad se considera los efectos respecto a terceras personas. El
artculo 939 del Cdigo en cuestin prescribi
la transcripcin de los actos de donacin, aceptacin de donaciones y notificacin de la misma, relativas a inmuebles, en la oficina hipotecaria del distrito, y esta regla fu tambin aplicada por los artculos 1.069 y siguientes a las
sustituciones fideicomisarias, con lo cual desapareci la antigua formalidad de la insinuacin. Pero el acuerdo de los redactores del Cdigo no pudo lograrse ni en el citado punto de
la transferencia como resultado de una obligacin (artculos 1.138 y 1.140), ni al formular
(1) Vase en PLANIOL: Trait Elmentaire de Droit Civil, 1,
pg. 803, cmo se ha turbado la lmpida doctrina del Cdigo
civil con la interpretacin moderna, que admite el paso de
la propiedad al nacer la. obligacin, aunque se hubiera pactado un plazo para cumplirla.
(2) Los juristas franceses no admiten o no discuten apenas la existencia de un jus ad rem, trmino medio Entre el
jus obligationis y el jus in re.
5-4

 130
concretamente los efectos de la compraventa
(artculo 1.583), ni, en fin, en el ttulo De los
privilegios e hipotecas. Treilhard, Consejero
de Estado, a quien la Comisin de legislacin
haba confiado la redaccin del proyecto de
ley, propona la transcripcin segn el sistema
de la citada Ley de Brumario; Malleville y
Tronchet atacaron enrgicamente la propuesta,
y al ser sta tomada en consideracin por el
Consejo de Estado y enviada de nuevo a la Comisin para la redaccin del texto definitivo,
sin que sepamos claramente lo sucedido, desapareci el precepto que obligaba a transcribir
los actos translativos para que produjesen efectos contra tercero.
Fuese inadvertencia o escamoteo, como indica Troplong, supresin deliberada que no se
hizo constar en las actas publicadas, como sospecha Baudry-Lacantinerie, o cambio de opinin a ltima hora, como apunta Besson, lo
cierto es que los jurisperitos franceses dieron
por abandonado el principio, y a pesar de que a
la transcripcin aludan mltiples artculos del
Cdigo (1), se la estim innecesaria para que se
operase erga omnes la transferencia de la propiedad inmobiliaria.
(1) Vanla, adems de los citados, los arts. 2.108, 2.180,
2.181, 2.189, 2.198, 2.199 y 2.200.

- 131 -

5.-EL

RGIMEN DE TRANSCRIPCIN.

La falta absoluta de seguridad en las transacciones sobre inmuebles y la contradiccin que

fcilmente se pone de relieve entre los aludidos
textos, fueron atenuadas al redactar el Cdigo
Procesal, que permiti a los acreedores hipotecarios del vendedor inscribir sus ttulos dentro
de la quincena siguiente a la enajenacin, y por
las leyes fiscales que trataron de hacer forzosa
la transcripcin, imponiendo en todo caso el
pago de los derechos de transmisin; pero el
sistema semiclandestino del Cdigo de Napolen haba nacido muerto, y las protestas, cada
vez ms enrgicas, de los jurisconsultos y de la
misma Administracin pblica, motivaron la
Informacin de 1841, en la que la inmensa mayora de los Tribunales y todas las Facultades
de Derecho reclamaron la aplicacin del principio de publicidad.
Consecuencia de la misma y de la necesidad
creciente de organizar el crdito inmobiliario,
fu la Ley de 23 de Marzo de 1855 instaurando
el rgimen de transcripcin, todava vigente,
que pasamos a examinar.
Entindese por transcripcin la copia de un
documento relativo a bienes inmuebles en los
Registros especiales del distrito, llevados por el
conservador de hipotecas.

- 132

Estn sujetos a tal formalidad:

1. Los actos inter-vivos que operan el traspaso de la propiedad o de un derecho real hipotecable.
2. Los ttulos en cuya virtud se constituyan
derechos de servidumbre, uso y habitacin.
3. Las renuncias de los derechos reales (1).
4. Los arrendamientos por ms de dieciocho aos, o en que se hubiesen anticipado las
rentas de tres.
Por regla general, los actos translativos tendrn forma contractual (2), pero tambin son
transcribibles los juicios que acreditan la existencia de una convencin verbal de transferencia y las adjudicaciones judiciales que no procedan de operaciones de particin. Constituye
una de las caractersticas del sistema la dispensa de transcripcin concedida a las transmisiones mortis-causa, as como la no anotacin
de los derechos o acciones que pueden anular
o destruir una transferencia Ni aun los juicios que declaren la resolucin, la nulidad o la
(1) Segn Bandry-Lacantinerie (op. cit., 1, 794) tambin
estn sujetas a transcripcin las renuncias translativas de la
propiedad, por ejemplo, la de un legado despus de aceptado.
(2) En Este concepto 8911 transcribibles: la venta, la permuta, sociedad, comunidades matrimoniales, cesin de derulos hereditarios y dacin en pago.
(8) Por estar en el art. 958 del Cdigo civil prescrito el
ca.,_c, se anota al margen de la transcripcin de una donacin Ia demanda de revocacin por causa de ingratitud.

 133

rescisin de un acto transcrito; necesitan de la

transcripcin para producir sus efectos, porque
la ley se ha contentado con imponer al abogado que haya obtenido el fallo la obligacin
de hacerlo constar por nota al margen del
asiento correspondiente, bajo la multa de 100
francos.
Por su propia naturaleza estn exentos de la
formalidad examinada los actos declarativos,
como las particiones y transacciones; los confirmativos, es decir, la ratificacin de actos nulos,
y los puramente abdicativos, tales como la renuncia de herencia_
El principal efecto de la transcripcin de los
actos transmisivos de propiedad se evidencia
en la fuerza que les concede contra terceros.
La convencin, conforme lo hemos indicado,
transfiere la propiedad; pero el vendedor sigue
siendo propietario para quien adquiere derechos sobre el inmueble, sujetos al rgimen de
publicidad, y los conserva con arreglo a las
leyes.
Quedan, por lo tanto, protegidos: el adquirente, usufructuario o usuario, el enfiteuta, el
titular de una servidumbre inmobiliaria, el
acreedor hipotecario o privilegiado y el arrendatario que han transcrito o inscrito sus ttulos;
y no gozan de proteccin el arrendatario por
menos de dieciocho aos, el legatario y los
acreedores quirografarios que no pueden ins-

 134
cribir ni transcribir sus ttulos, si bien estos
ltimos pueden oponer al acreedor hipotecario
la falta de inscripcin de su ttulo.
Es preciso hacer notar que, como resultado
de las vacilaciones de los redactores del Cdigo y de la timidez con que los autores del proyecto de ley de transcripcin pusieron su mano
sacrlega sobre aquella obra de un genio universal, el rgimen de las donaciones participa
de una doble naturaleza: por un lado, conserva restos de la antigua insinuacin, mientras
en la forma se acerca al sistema moderno de
transcripcin. De aqu que la donacin no
transcrita carezca de eficacia frente a los adquirentes o acreedores del donante, y, en general, frente a todas las personas que tengan inters en prevalerse de la falta de transcripcin (1).

6.-PUBLICIDAD HIPOTECARIA.

De todas las partes de nuestro sistema de

publicidad, dice Besson (2), la ms universal y
justamente criticada es la que se refiere a la
publicidad de los privilegios y de las hipotecas.
La hipoteca es, para el Cdigo de Napo(1) Art. 941 del Cdigo civil francs.
(2) Op. cit., pg. 184.

 135 ---len (1), un derecho real sobre los inmuebles

afectos al pago de una obligacin, que le sigue
en cualquier mano que estn.
Pueden ser las hipotecas legales, judiciales o
convencionales, segn resulten de la ley, de las
disposiciones del Juez o de los actos y contratos.
Unida ntimamente a la persona del acreedor, la hipoteca es directamente concedida por
la ley: a las mujeres casadas sobre los bienes
de sus maridos, a los menores e incapacitados
sobre los de su tutor, y al Estado, municipios
y establecimientos pblicos sobre los bienes de
los recaudadores y administradores. Para com-

pletar esta enumeracin, se aade la hipoteca

legal del legatario, la correspondiente a los privilegios que degeneran en hipoteca, y la de los
acreedores de un comerciante declarado en estado de quiebra.
Las dos primeras son tcitas, en cuanto producen efectos sin necesidad de inscripcin durante la menor edad, incapacidad o matrimonio, y un ao despus; generales, porque afectan los inmuebles presentes y futuros del deudor, e indeterminadas, por lo que se refiere a
su Cuanta.
Las hipotecas judiciales nacen de los juicios,
actos j udiciales, apremios administrativos y seri(1) Art. 2.114.

 136
tencias arbitrales, son tambin generales, de todos los inmuebles presentes y futuros, casi siempre; estn sometidas a la inscripcin y surgen
sin necesidad de una condena actual y determinada.
En cambio, la hipoteca convencional responde a los principios de publicidad por ser inserbible; especialidad, por recaer sobre inmuebles
individualizados, y determinacin, por exigir la
de los crditos que se garantizan.
Toda la materia se halla subordinada a los
privilegios o derechos de prelacin que la cualidad de algunos crditos otorga a los acreedores respectivos, aun frente a los hipotecarios con
ttulo debidamente inscrito.
Aparte de la repercusin sobre los inmuebles
de los privilegios generales (gastos de justicia,
funerales, enfermedad, salarios de un ao y
subsistencias familiares de seis meses) en los casos de insuficiencia de los bienes muebles para
hacerlos efectivos (1), admite la legislacin francesa como privilegios especiales sobre los inmuebles: 1., el del vendedor sobre los bienes
vendidos para el pago del precio; 2., el de los
coherederos o partcipes, sobre los bienes de la
particin, en garanta de las operaciones y de
los saldos o diferencias abonadas en dinero;
3., el de los arquitectos, contratistas y obreros
(1) V. loa arta. 2.101, 2.104 y 2.105 del Cdigo de Napolen.

- 137 -

por edificacin, reconstruccin o reparacin (1),

y 4.0, el de los acreedores y legatarios que pidan la separacin del patrimonio del difunto,
sobre los inmuebles de la sucesin.
Para conservar los privilegios generales su
fuerza expansiva sobre los inmuebles, cuando
no haya muebles suficientes, no necesitan ser
inscritos.
El privilegio del vendedor nace con el contrato de compraventa y se conserva mediante
su transcripcin, que puede solicitarse en cualquier tiempo, con fuerza real en cuanto a los
acreedores hipotecarios del comprador.
El privilegio del copartcipe necesita ser inscrito; pero ste tiene un trmino de sesenta das
contados desde la particin para llevar a cabo
la formalidad con efectos retroactivos.
El privilegio de los arquitectos, contratistas y
obreros, que se perfecciona mediante la redaccin de dos actas acreditativas del estado de las
fincas (una anterior a los trabajos, y otra, posterior en menos de seis meses, a la conclusin de
los mismos), requiere para su conservacin la
inscripcin de las dos actas, sin que de los textos ni de los autores aparezca muy claro el trmino para inscribir, sobre todo la segunda.
El privilegio de los acreedores y legatarios del
(1) Prescindimos de los ntns. 2. y 5. del art. 2.103 que
son casos de subrogacin.

128

difunto, respecto de los acreedores del heredera

o representante,
se conserva mediante la ins.
cripcin hecha sobre cada uno de los inmuebles, dentro de los seis meses contados desde la
aprtura de la sucesin.
Tanto la transcripcin como la inscripcin
son voluntarias, y pueden ser realizadas en
cualquier tiempo. El acreedor hipotecario del
vendedor, puede inscribir su ttulo aun despus
de la venta del inmueble y mientras sta no sea
transcrita; pero una vez cumplida tal formalidad, se detiene el curso de las inscripciones de
privilegios e hipotecas que arranquen del vendedor.
Las inscripciones hechas en el periodo a que
alcance la retroactividad de la quiebra, y despus de la apertura de una sucesin que se acepta a beneficio de inventario, no producen efecto.
Si bien son mltiples y completos los requisitos que han de contener los ttulos autnticos
inscribibles, segn el artculo 2.148 del Cdigo
de Napolen, quedan fuera del mismo las hipotecas puramente legales, pues la ley no exige que
contengan ni la evaluacin de los derechos que
hayan de quedar garantizados, ni la poca de la
exigibilidad, ni la indicacin de los inmuebles
sujetos.
Se cancelan las inscripciones en virtud de
consentimiento de las partes interesadas o providencia judicial firme; se extinguen los privile-

 139
gios e hipotecas por el pago, por la renuncia,
por la purga o liberacin formal y por la prescripcin, y caducan las inscripciones si no han
sido renovadas antes de transcurrir los diez
aos contados desde su fecha.

7.MODO DE LLEVAR LAS OFICINAS.

La identidad fsica de los predios, base de un

buen sistema inmobiliario, se obtiene en Francia mediante la documentacin catastral: el plano que lo fija topogrficamente; el estado de secciones, simple relacin de las parcelas por el orden numrico del plano, y la matriz, registro
llevado por los nombres de los propietarios, con
descripcin de las parcelas que les pertenecen y
la fecha de las mutaciones.
Desgraciadamente, el catastro francs, fundado en el etado posesorio de principios del siglo XIX, llevado a cabo sin procedimiento contradictorio parafijar las caractersticas de la parcela y petrificado por los defectos del servicio de
conservacin, no corresponde a la realidad.
La identidad jurdica se acredita por medio
de registros llevados en las circunscripciones
(arrondissement) por los Conservadores de hipotecas, mediante dos clases de libros que pu-.
diramos llamar principales (des formalits) y
de orden interior (Auxiliares).

 140
Figuran entre los primeros: 1.0 El registro de
presentaciones (Depts), especie de Diario en
que se consignan los documentos, da por da,
y al cual va anejo un talonario de recibos. 2.
El registro de inscripcin de los privilegios e hipotecas, en donde se copian los extractos (bordereaux), cuyo duplicado se archiva. 3. El registro de las transcripciones a donde van da
por da los actos translativos y modificativos de
la prnpiedad, mediante la copia de las copias
expedidas por los Notarios; y 4. El registro de
embargos (saisies et denontiations de saisies) que
transcribe tambin los documentos judiciales
correspondientes.
De orden interior o auxiliares son: 1.0 El ndice de la tabla alfabtica, que ordena como un
diccionario los apellidos, citando los tomos y
folios de la misma donde se encuentran. 2. La

tabla alfabtica del repertorio de formalizaciones, dividida en cinco columnas destinadas al

apellido, nombre, profesin y domicilio del interesado y al nmero del tomo, con la casilla,
del repertorio; y 3. El repertorio de formalizaciones (1), en donde tras el nombre de un individuo se hacen constar las ventas, donaciones,
arriendos, cesiones y, en general, cuantos actos
(1) El repertoire des formalits es, por lo tanto, el auxiliar
ms importante y directo de los libros principales o registros reseriados, que son tambin llamados registres des for-

malits.

 141
transcribibles o inscribibles otorgue, con los
datos y referencias de los Registros correspondientes.
Por regla general, el folio recto del repertorio
est dedicado a las inscripciones, conteniendo
cuatro columnas, en donde se anotan: a) los
nmeros del tomo y del artculo en el Registro
correspondiente; b) la fecha de las inscripciones;
c) el importe del crdito, y d) las cancelaciones,
caducidades y renovaciones.
El folio verso, relativo a las transcripciones,
contienen cinco columnas: a) el nmero del
tomo y del Registro de transcripciones; b) la fecha de las mismas y de sus notas marginales;
c) la naturaleza del acto transcrito o de la mencin; d) el valor o precio declarado, y e) las
cancelaciones y resoluciones.
Para averiguar si una finca est gravada con
una hipoteca, necesitamos dar el nombre del
propietario, pasar del indice a la tabla alfabtica y de sta al repertorio y examinar cuidadosamente los actos y contratos otorgados por el
titular actual o por sus causantes.

8.-CRTICA DEL SISTEMA.

Aun reconociendo que la ley de 1855 di

paso gigantesco en el desenvolvimiento de la
publicidad inmobiliaria, ha de ser desfavorable

 142
el juicio que del sistema se forme la persona
menos conocedora de la materia.
Sus principales defectos, en orden al encadenamiento de las bases sustantivas del rgimen, son:
1.0 Los actos morlis-causa, las particiones
especialmente, con los retractos y transacciones que ocasionan, producen plenos efectos sin
necesidad de ser transcritas, y el tercero ignora
en tales supuestos la naturaleza, extensin, condiciones y situacin legal de los derechos alegados por el heredero aparente o por el copropietario.
2. Escapan igualmente, a la necesidad aludida, los actos y juicios que declaran o determinan el derecho de propiedad, siempre que
no impliquen transferencia,
3. La transcripcin de los actos y juicios
sujetos a tal formalidad, no es obligatoria y
est sancionada nicamente por la prdida de
efectos contra terceros. De aqu que los contratantes de buena fe tengan confianza suficiente
en el acto transmisivo, y requieran nicamente
la transcripcin cuando la situacin econmica del vendedor es sospechosa.
4. La Ley de 1855 no ha sometido los juicios que anulen, resuelvan o rescindan un acto
transcrito a la formalidad de la transcripcin,
ni los ha eximido de ella; pero la multa de 100
francos que, como hemos visto, impone al abo-

 143

gado que no solicite la mencin marginal de la

sentencia obtenida, es insuficiente a todas luces para garantizar a terceras personas.
5. Una vez inscritos los actos, no gozan de
proteccin especial ni garantizan al tercero contra las causas de eviccin nacidas entre las numerosas grietas del sistema. Ms que de publicidad, se trata de un rgimen de publicaciones (1).
6. Los privilegios, las hipotas tcitas y las
acciones resolutorias ejercitadas ante los Tribunales, con la posibilidad de tomar puesto preferente dentro de plazos desmedidos, impiden
el desarrollo del crdito hipotecario.
7. A veces la Ley ordena la inscripcin sin
imponer la especial fijacin de las tincas hipotecadas, ni la determinacin del crdito garantizado, con lo cual el conocimiento de los asientos hipotecarios relativos a un inmueble es insuficiente para asegurar la existencia y extensin de sus gravmenes.
8. Todos los documentos presentados a
transcripcin o inscripcin son copiados, sin
calificacin previa, en los registros correspondientes. Si tienen vicios producen asientos viciosos, las nulidades se perpetan, y el rgimen,
(1) Besson (op. cit., pg. 160) asegura que, segn las estadsticas oficiales, triunfan ms del 70 por 100 de las reivindicaciones entabladas contra los propietarios aparentes.

- 144 -

al multiplicar las copias, aumenta las equivocaciones y conflictos.

Desde el punto de vista formal, son tambin
capitales las censuras que merece el sistema.
Supongamos que se trata de averiguar si una
finca determinada est sujeta a gravmenes hipotecarios. Por de pronto, como los libros no
se llevan por fincas, necesitamos dar el nombre
de su propietario. El Indice de la Tabla Alfabtica nos dir los folios de sta en que se encuentran los titulares que han llevado o llevan
un apellido determinado, y all encontraremos,
si este ltimo es corriente o vulgar en la regin, mltiples homnimos del que nos interesa (abuelos, padres, parientes, vecinos...). Una
vez identificado el propietario en cuestin, buscaremos en el repertorio de formalidades los actos y contratos en que ha intervenido, y suponiendo que las referencias sean exactas y completas, nos perdemos en el laberinto de documentos y clusulas que puedan encerrar un
gravamen de la indicada especie.
Aun en el supuesto de que nuestro propietario no sea casado ni tutor ni se halle en ninguno de los supuestos estudiados ms arriba, no
tendremos la seguridad de que la finca est libre de cargas. Acaso no pudieron haberla constill:do sus causantes?
De aqu la imprescindible necesidad de examinar el ttulo de adquisicin del inmueble y

 145
principiar de nuevo la investigacin laboriosa
de la vida, hechos y milagros del anterior propietario, con las dificultades crecientes por razn del tiempo, del menor trato, ausencia y desconocimiento de las personas.
Para facilitar el trabajo y confortar el nimo,
no faltar una o dos transmisiones hereditarias
con las correspondientes particiones, retractos
sucesorios y transacciones, abismos, ms que
lagunas hipotecarias, que no podremos saltar
ms que cerrando los ojos.
A medida que se ensancha el horizonte, se
multiplican a lo infinito las equivocaciones,
omisiones y referencias defectuosas, y como las
indicaciones de los libros auxiliares, sobre todo
las del repertorio, no estn firmadas, ser imposible hacer efectivas las responsabilidades.
Monstruoso organismo que asimila cuanto
se le proporciona, y que no expulsa -nada, la
oficina de conservacin aterroriza a quien se
atreve a buscar en los cientos de volmenes
abiertos desde el 21 de Ventoso del afio VII de
la Revolucin.

ph break"

- 146 -

9.-PASES DONDE RIGE EL SISTEMA DE

TRANSCRIPCIN.

Intirnamente unida a Francia en los comienzos del pasado siglo y regida por sus leyes, Blgica aprovech sus antecedentes consuetudinarios, como pas de nantissement, y las lecciones
que se deducan de la discusin y aplicacin
del Cdigo de Napolen para modificarle, antes que su vecina, en 16 de Diciembre de 1851.
Aunque anterior en fecha, la ley belga es
muy superior a la francesa, particularmente en
los extremos que pondremos de relieve.
El artculo 1.0 de la Ley sobre la revisin del
rgimen hipotecario somete, con frmula mucho ms completa, a la transcripcin: Todos
los actos inter-vivos a ttulo gratuito u oneroso,
translativos o declarativos de derechos reales
inmobiliarios, excepto los privilegios e hipotecas... Los juicios que tengan fuerza de cosa
juzgada... Las renuncias a tales derechos.
Los arriendos por ms de nueve afios.
Slo se admiten, a los efectos indicados, los
documentos autnticos o autenticados, cerrando el paso a los privados y orientndose hacia el llamado principio de legitimidad (artculo 2..).
Es tambin notable el radicalismo con que
exige la anotacin marginal de todas las deman-

 147
das que tiendan a anular o revocar derechos
provenientes de actos transcritos, para que aqullas puedan ser admitidas por los Tribunales
(art. 3.).
El sistema hipotecario, propiamente dicho,
aventaja todava ms al francs, por la supresin de la preferencia concedida a los privilegios generales, de los cuales se conserva nicamente el de gastos judiciales con grandes limitaciones; por la publicidad impuesta a los privilegios que recaen sobre inmuebles y a todas las
hipotecas legales; por la pretericin de las judiciales y por la aplicacin del principio de especialidad a las hipotecas legales de los incapaces
y mujeres casadas.
Pero la Ley belga no garantiza su derecho al
que adquiere de titular inscrito, y aun podr
estimarse inferior en este punto a la francesa,
si los trminos de su artculo 1. relativos a que
los actos 'no transcritos no pueden ser opuestos
a los terceros que hubiesen contratado sin
fraude han de entenderse, segn los precedentes de los pases de nantissement, en el sentido
de que basta el conocimiento de la primera enajenacin, no transcrita, de un inmueble, para
que el segundo comprador carezca de la proteccin legal.
El Cdigo italiano, promulgado el 25 de Junio de 1865, desenvuelve la materia examinada
en los artculos 1.932 y siguientes, con arreglo

 148

a los precedentes franceses y belgas, en cuanto

al fondo, si bien aplica con mayor rigor los
principios de publicidad y especialidad, agrava
las sanciones penales para conseguir la inscripcin de las hipoiecas de los incapaces, suprime
la renovacin decenal de las inscripciones y recoge las disposiciones ms notables de las antiguas legislaciones regionales sobre los limitados efectos de las acciones resolutorias.
En cuanto al modo de llevar las oficinas,
reemplaza la transcripcin literal por el archivo de los ttulos presentados, ordenando nicamente la copia en los registros de la nota, redactada por el presentante, que ha de contener
los datos relativos a los otorgantes del documento, su naturaleza, fecha y formalizacin y
la descripcin de los inmuebles (naturaleza, situacin, nmero del catastro o de los planos y
tres de sus linderos).
El punto ms elevado de la evolucin del sistema de transcripcin ha sido alcanzado por el
rgimen holands, a pesar de que su Cdigo civil de 1. de Octubre de 1838 es muy anterior a
las leyes belga y francesa. Segn el artculo 639
de aquel Cuerpo legal, la propiedad no puede
adquirirse por va contractual ms que en virtud de justo ttulo y tradicin, y como, segn el
artculo 671, la tradicin de los inmuebles se
opera por la transcripcin en los Registros pblicos, esta formalidad aparece elevada a la ca-

 149
tegorf a de elemento indispensable para la transmisin de la propiedad entre los contratantes.
Por otra parte, la legislacin holandesa no
admite la hipoteca judicial, y aproxima las legales, por la publicidad, determinacin, y especialidad exigidas, al tipo normal de la hipoteca
voluntariamente constituida.
En fin, el mayor progreso del rgimen y la
seguridad ms eficaz de las investigaciones sobre el estado jurdico de los inmuebles, se alcanza con el paralelismo cuidadosamente establecido entre el registro y el catastro, por medio de una Tabla indicadora de parcelas, en
donde se hacen constar por Ayuntamientos y
Secciones todas las fincas catastradas, con indicacin de su medida y referencias al Registro
general. Gracias a esta organizacin y a la unin
de las funciones de conservacin hipotecaria y
catastral , la publicidad es efectiva y doble: personal en cuanto los libros principales se llevan
por nombre de propietarios, real en el sentido
de que los interesados en un inmueble pueden
encontrar directamente los datos relativos al
mismo sin saber el nombre de su propietario.

Iv
2. EL GRUPO AUSTRALIANO

1.PRECEDENTES DEL ACTA TORRENS.

La designacin de Acta Torrens, con que es
conocido el sistema que vamos a estudiar, debe
su origen al nombre de su autor y al mismo
tiempo promotor de la declaracin parlamentaria (act af Parliament) que lo puso en vigencia, de igual manera que nosotros damos el
nombre de ley Azcrate a la ley de la usura,
debida a la iniciativa o proposicin del eminente estadista.
Sir Robert Richard Torrens era un irlands,
nacido en Kork el ario 1814, que se traslad en
1840 a Australia del Sur, donde fu nombrado,
en un principio, Director de Aduanas (Conectar of customs), formando parte, en tal concepto, del primer Consejo Legislativo, y ms tarde
(1852), Tesorero y Registrador General.

 152
Para hacerse cargo de los motivos que le indujeron a planear su sistema inmobiliario y a
orientar toda su actividad poltica en tal sentido, es necesario tener en cuenta la organizacin territorial de Australia durante la primera
mitad del pasado siglo.
Descubierta por los navegantes portugueses
y espaoles la terra Austra lis incognita, y reconocida, sobre todo en la costa oriental, por
Carpenter, de Nuyts, Tasman y Cook, el Gobierno ingls se decidi, en vista de los informes del ltimo, a crear una colonia penitenciaria sobre el continente que llevaba entonces
el nombre de Nueva Holanda. Sus costas, penosamente abordables, y la falta de ros navegables, dificultaban enormemente los avances hacia el interior de viajeros y exploradores. Apenas sealada la ruta, el overlander se aventuraba con su rebao en el desierto, como un
verdadero pionner, y tras l estableca el squalter (1) su station agrcola, apropindose temporalmente el pequeo espacio que cultivaba.
Mediaba el siglo XIX, y el interior del continente segua cerrado, desconfiaban los bus
chmen de pasar de una mar a otra, y se ignoraba si en el centro exista una gran zona marina o una estepa sin agua ni verdura.
En los comienzos, los squatters alquilaban
-

(1) Del verbo squat ocupar, roturar arbitrariamerite.

 153
grandes extensiones, pero a medida que se desenvolvi la industria agrcola y aumentaron
los capitales, con el objeto de forzarles a adquirir los terrenos ocupados, el Tesoro de la
colonia autoriz a todos los residentes para escoger y comprar los que juzgaran ms cultivables (free selectors).
Torrens, que, como hemos indicado, desempeaba en esta poca las funciones de Registrador General, se hizo pronto cargo de los inconvenientes que presentaba el rgimen ingls
de transferencias inmobiliarias por medio de
instrumentos (deeds) firmados por las partes, y
registrados desde 1841 en una oficina, sin ninguna relacin jurdica formal entre s que facilitara y garantizara la adquisicin de la finca.
Estos inconvenientes fueron puestos de relieve
por un artculo del peridico The South Ausrallan Regisier que, despus de indicar las
complicaciones, deficiencias y gastos del sistema, preguntaba si no exista un medio ms expedito para transmitir la propiedad de la tierra.
La prctica que Torrens haba adquirido como
Director de Aduanas, le llev, naturalmente, a
idear la aplicacin a los inmuebles del sistema
de transferencia de buques, y sobre tal base redact un boceto de ordenamiento inmobiliario
con el triple fin de inscribir la propiedad completamente liberada de las cargas ocultas, dar
a conocer los derechos reales que la afectaran

 154
y movilizar tanto la tierra como el crdito hipotecario.
Se inauguraba entonces el rgimen parlamentario en la colonia, y Torrens present su
candidatura por Adelaida, enarbolando la bandera de la reforma de la legislacin inmobiliaria.Cualquiera puede vender un caballo sin
la mediacin de un agente, y aun un buque de
diez mil o treinta mil libras esterlinas; pero
cuando se trata de la tierra, es imprescindible
la asistencia de un hombre de negocios, y frecuentemente la propiedad adquirida es tan incierta o se halla tan gravada, que no se puede
saber si se ha comprado un acre de tierra o un
proceso.
Elegido diputado, present su radical proyecto que, aprobado por ambas Cmaras y sancionado despus por el Gobernador General en 27
de Enero de 1858, principi a regir en 1. de
Julio siguiente bajo el nombre de Real Property Act.
Como sucede con todas las invenciones de alguna resonancia, se ha discutido la originalidad
de las ideas de Torrens, y se han sealado los
puntos de contacto que su sistema tiene con los
Handiesten de las ciudades Anseticas, con el
proyecto de movilizacin de la tierra, presentado por Law en el Parlamento de Escocia a principios del siglo XVIII; con las cartas hipotecarias (Plandbrief) prusianas que las asociaciones

 155
de propietarios han vulgarizado; con los clebres asignados de la Revolucin francesa, y con
las cdulas hipotecarias de los citados Decretos
de 9 de Messidor del ao III.
Limitndonos a los precedentes alemanes,
que el mismo Torrens alegaba en garanta de la
viabilidad de sus proyectos, se encuentra en las
ciudades libres de Brema y Hambu rgo un rgimen inmobiliario de remoto origen, que se destaca de los otros germnicos por dar ms valor a los anuncios y provocaciones jurdicas, que
a la publicidad registral propiamente dicha, por
exigir la liberacin de cargas para aprobar una
transferencia del inmueble y por movilizar los
valores territoriales mediante ttulos de crdito
fcilmente transmisibles (Handiesten).
All, quien deseaba enajenar un inm ueble libre de cargas no inscritas o redimibles, acuda
a una Comisin o Tribunal que convocaba tres
veces por edictos y mediante la publicacin en
un peridico oficial (1), a todos los que crean
tener sobre el mismo algn derecho, para que
lo denunciasen en un plazo de varias semanas.
Transcurrido ste sin que se hubiera presentado ninguna reclamacin, o verificada en otro
caso la distribucin del precio, que el mejor
postor haba consignado previamente, entre los
(I) Esta era la forma vigente, por ejemplo, en Brema,
cuando Torrens inici su campaa en Adelaida.

 156
acreedores, con la preferencia determinada por
los respectivos ttulos, se transfera la propiedad libre de gravmenes y acciones reales o
personales, declarando en nombre del Estado
legitimo e indiscutible adquirente al comprador.
Los Handfesten (1), cdulas hipotecarias, son
pedidos por el propietario a la misma Comisin, que publica la peticin en el noticiero oficial, y si dentro de un plazo que terminaba
quince das despus de la segunda publicacin,
no se haba formulado oposicin, expeda los
ttulos representativos del gravamen, que tan
slo contenan media docena de lneas, haciendo constar el nombre del propietario, el inmueble que les serva de garanta, la cantidad asegurada y el importe de los Handfesten librados
con anterioridad.
La circulacin de las cdulas estaba regida
por preceptos del derecho mobiliario, y la entrega de las mismas en garanta de una deuda,
casi equivala a una constitucin de prenda.
2.-ORGANIZACI6N DEL REGISTRO.

Aunque no es consustancial con el sistema el

establecimiento de una sola oficina central, Torrens conceda gran importancia a esta particu(1) Se traduce el trmino por las palabras latinas
firmatio(firmar).

717,0411U

-- 157

laridad, que permite la concentracin de todas

las operaciones en manos expertas.
Al frente de esta oficina se encuentra el Registrador General, que tiene a sus rdenes (1)
dos clases de funcionarios: los peritos en derecho (examiners o/ Mies), encargados como asesores de la calificacin hipotecaria, y los topgrafos, destinados a las operaciones planimtricas, que pudiramos llamar de gabinete (2).
Los libros van fortnndose cronolgicamente por orden de matrcula, y contienen ordinariamente 250 folios o certificados de ttulos, en
los que se fija el derecho, se describe la finca y
se traza el plano (3).
Existen tambin libros auxiliares, y entre
ellos el Diario, que contiene las indicaciones relativas a los ttulos presentados, hora en que lo
han sido y fecha de su despacho y devolucin.
=11

(1) Las funciones del Registrador General son muy amplias y de orden judicial, administrativo y notarial. Decide
o deniega la inscripcin, autentice. documentos, vela por los
intereses de la Corona y de los ausentes y menores, publica
edictos, notifica a los interesados, cita a los testigos, recibe
juramentos, impone multas y provoca la intervencin de

los Tribunales.
(2) Puede verse el detalle de la plantilla en la obra del
Sr. GALLARDO Y MARTINEZ: La Movilizacin de la Propiedad y
el Acta de Torrens. Barcelona, Berdos y Fehn, 1893, pg. 65.
(8) El folio tiene varias hojas y los voliaraenes resultan
muy abultados. Por eso en Victoria se cierran en las 200 hojas y no se encuadernan.

 158

3.-MATRCULA O INMATRICULACIN.

En sus primeras aplicaciones dentro de las

colonias australianas, el sistema era facultativo,
y los propietarios podan solicitar el beneficio
de la inscripcin cuando lo juzgasen conveniente. Unicamente era obligatoria cuando las
fincas hubiesen sido enajenadas o concedidas
por la Corona con posterioridad a la vigencia
del Acta.
El procedimiento de inmatriculacin se inicia con una solicitud dirigida al Registrador
General por el propietario, haciendo uso de frmulas impresas que se venden en todas partes,
aunque de ordinario se asesora de abogados o
corredores, y a la cual acompaa los ttulos justificativos de su derecho, el plano, a escala determinada por la Ley, certificado por un agrimensor jurado y una libranza por el importe
de los gastos y honorarios de inscripcin.
Recibida y encarpetada la documentacin
completa, se pasa a informe del topgrafo jefe
que examina la descripcin de la fiaca, se asegura de que los linderos estn clara y precisamente determinados, compara el plano con los
que puedan obrar en el Registro, y en algunas
colonias remite copia a los colindantes o al
Consejo del distrito para que llegue a conocimiento de los interesados.

 159
Pasa luego el expediente a los auxiliares del
antiguo Registro, que se lleva en la misma oficina, para que comprueben los ttulos presentados con los deeds registrados, y ms tarde a
los asesores que, en vista de los datos e informes, dictaminan sobre la admisin o denegacin de la solicitud de matrcula. Corresponde
la decisin definitiva a una Comisin formada
por el Registrador General y dos c_mnisarios,
que en algunas colonias no son empleados de
la oficina. Si es favorable el acuerdo, la Comisin fija un plazo de un mes a un ao (1) para
que los interesados puedan formalizar la oposicin, y manda publicar edictos en los diarios
oficiales o de la localidad y notificar a los colindantes (2). Caso de que no se haya formulado o hecho ~valer judicialmente la oposicin, o
de que el Tribunal competente haya rechazado
la formulada_ (3), los asesores redactan la mi-

(1) Asi lo afirma Gallardo (op. cit., pg. 72); BESSON: Les
livres fonders, pg. 342, dice que el plazo es de dos meses a
tras aos.
(2) Vionette (L'Act l'arreas. Pars, Jouve et Boyer, 1900,
pg. 20) aade las advertencias a los interesados y acreedores y la adopcin de medidas en inters de los incapaces y
de los ausentes.
(8) La oposicin se presenta en forma de requerimiento
(coy eat) ante el Registrador General, que la pasa a informe
de los asesores. Se notifica la admisin al peticionario y al
opositor para que usen de su derecho ante los Tribunales.
En casi todas las colonias corresponde al ltimo el papel de
demandante, pero en Nueva Gales del Sur es el solicitante

 160

nuta del ttulo de propiedad con las menciones

y reservas oportunas, y el Registrador General
lo expide por duplicado, incorporando al libro
corriente del registro uno de los ejemplares y
entregando el otro, con las notas de referencia
y plano marginal de la finca inmatriculada, al
peticionario (1).
Hecha la inscripcin, se adicionan los ndices
y se anulan o archivan los ttulos antiguos
(deeds) referentes al mismo inmueble.

4, VALOR DEL DUPLICADO DE INSCRIPCIN.

El ttulo de propiedad que, extendido en pergamino o papel muy fuerte, recibe el interesado, presenta las siguientes caractersticas: ta, la
de ser expedido en nombre del Estado, como
si ste entregara directamente la propiedad alodial y respondiera de las consecuencias de la
inmatricalacin; 2a, la de ser irrevocable, anulando, en su consecuencia, la fuerza real de los
ttulos anteriores; 3.a, la de presentar de un
modo sinptico los datos descriptivos de la finca y de los derechos que la afectan; 41, la de
servir no slo como medio de prueba, sino tambin de soporte a la propiedad en el papel infilde la inscripcin quien debe ejercitar una accin parecida a
la que nuestros prcticos llamaban de jactancia.
(1) Vanse los modelos en el Apndice A.

 161

tracia, de suerte que la posesin del mismo documento o las relaciones jurdicas de que sea
objeto repercuten sobre aquel derecho real (1).
La accin reivindicatoria contra el titular
del certificado de propiedad, no se puede ejercitar ms que excepcionalmente en los casos
de inmatriculacin fraudulenta, error en los
linderos, ejecucin por un acreedor hipotecario o por un arrendador, y, en fin, cuando la
accin proviene de un propietario, portador de
un certificado de ttulo anterior) (2).
Las ventajas de este procedimiento de matrcula estn resumidas en las siguientes palabras
de Torrens: El ttulo de propiedad, por excelente que sea, se parece a un lingote de oro. A
cada transferencia es preciso pesarlo y ensayarlo, y para esto quitarle un trocito. Pero una
(1) Por eso se exige la exhibicin del titulo para contratar y se regula escrupulosamente la expedicin de otro en
los casos de prdida o destruccin del primero.
(2) Contra estas afirmaciones de Besson (op. cit., pg. 844),
que reproduce la citada tesis doctoral de Viollette (pg. 28,
nota 1) y que De Lavergne (Les l'Arree tonelera. Pars, Angers,
1900, pg. 45) reduce a los casos de fraude y error, puede distinguirse con Gallardo (op. cit., pg. 111) entre el primer duplicado de inmatriculacin y los sucesivos: 'En cuanto al ttulo que por vez primera se expide al interesado, le atribuye el acta un valor absoluto, y el propietario a cuyo favor se
ha expedido resulta reconocido como dueo indiscutible,
sean cuales fueren los defectos que despus se notasen en su
titulacin, y sujeto nicamente al arrendamiento en favor
del poseedor material del inmueble en la poca de la expedicin del titulo, y por un plazo que varia de uno a tres aos,
segn las colonias..
D EI BMIO

11

 162
vez acunado, el lingote se transforma en moneda legal y puede pasar de mano en mano sin
deterioro ni prdida de tiempo. El registro de
una finca y la entrega del ttulo equivalen a la
acullacin de la moneda.
Al extender el sistema a otras colonias e imponer la inscripcin, hubieron de admitirse al
lado de estos ttulos irrevocables, otros que no
confieren al propietario primitivo ms que una
legitimacin relativa, como nuestros expedientes posesorios.

5.TRANSFERENCIAS.

La transmisin de las fincas inscritas se realiza mediante formas tan sencillas, que, segn
palabras del mismo Torrens, cualquiera persona que supiese la regla de tres podra llenarlas.
En una de las frmulas impresas relativas al
contrato causa de la enajenacin, que contiene
los pactos ms usuales del negocio y la explicacin de los trminos o frases corrientes, consigna el vendedor, por ejemplo, su nombre, las
caractersticas de la finca, la suma satisfecha y
el nombre del comprador, firmando el acta.
Acepta ste la venta y, a continuacin, se extiende una diligencia de adveracin de la firma
del vendedor por un funcionario judicial o administrativo, por el Registrador o un Notario o

 163

simplemente por un testigo, que a su vez ha de

ser adverado por aqullos (1).
Cubiertos as los huecos del impreso, se remite por correo (2) con el titulo o certificado
de propiedad y una libranza por el importe de
los gastos, a la oficina del Registro, donde el Secretario, tras un examen sumario, liquida los
derechos abonables y remite la documentacin
a los asesores encargados de la calificacin hipotecaria.
Si el dictamen fuese favorable (3), se toma
nota en el Diario de operaciones (4) y se procede a la redaccin de la sucinta mencin de
la transferencia, que ha de extender el Registrador en el folio del Registro y en el duplicado,
a fin de legitimar el derecho del adquirente.
El pensamiento de Torrens, manifestado en
sus discursos de propaganda y concretado en
los artculos 49.y 50 del Acta, se inclinaba, en
el caso de transferencia total, hacia la anula(1) Le. adveracin es requisito ms solemne y serio que
la llamada legitimacin de firmas en nuestra prctica notarial, pues garantiza que el testigo ha reconocido su propia
firma y ha asegurado que conoca personalmente al vendedor y que ste ha sus 3rito el documento libre y espontneamente.
(2) Advirtase el empleo constante que en la legislacin
examinada se hace de este medio de peticin y comunicacin, mientras nosotros lo prohibimos terminantemente.
(3) Caso de que existan faltas subsanables los asesores indican el modo de subsanarlas.
(4) 111..s que de entrada de documentos, como nuestro Diario, es ste de salida o despacho.

 164
cin del ttulo primitivo y la entrega al adquirente de otro nuevo directamente emanado de
la Corona', pero en varias colonias se deja Subsistente el antiguo, agregndole la nota de inscripcin ltimamente realizada (1), mientras
haya huecos en el papel.
Cuando la transferencia se refiere slo a una
parte del inmueble, la tramitacin anterior se
complica con la necesidad de acompaar planos, calificar la segregacin topogrfica y jurdicamente, inscribir la nueva finca y expedir el
ttulo correspondiente.

6.-GRAVMENES.

En forma anloga se constituyen los derechos reales sobre las fincas inscritas. El propietario que quiere hipotecarlas, compra el impreso correspondiente, llena los huecos relativos a las partes, cantidades, intereses y plazos,
firma y hace legitimar su firma despus de la
aceptacin del hipotecario. Une a este documento su ttulo y la libranza para gastos, y los
enva por correo al Registrador General, que
extiende la mencin del acto en los dos duplicados (folio y ttulo) as como en el dorso del
(1) No debe confundirse esta nota (endorsment) con la estampada en alguntu; colonias por el mismo transferente para
realizar el acto.

- 165 -

acta de constitucin de la hipoteca, devolviendo uno de aqullos al propietario y sta al

acreedor.

7.-CESIN, PRRROGA Y RESCISIN.

La transmisin del derecho hipotecario o

arrendaticio se puede hacer, bien por medio de
acta impresa de transferencia, como si se tratara de la propiedad de una finca, bien por medio
de endoso en el documento de constitucin
inscrito, verdadero ttulo del acreedor o arrendatario. El Registrador menciona la cesin en
el folio del Registro y en el acta de constitucin del derecho cedido, de igual manera que
en el titulo de propiedad cuando se le ha enviado (1).
Bastan simples notas en los contratos inscritos, para que el Registrador General pueda extender las menciones de prrroga o rescisin
de los derechos reales de hipoteca o arriendo,
y en algunas colonias la simplicidad se ha llevado al extremo, admitindose como suficientes para producir efectos hipotecarios durante
(1) Ntese que si no se acompaa el titulo del propietario, figurar en ste como titular de la hipoteca el primitivo
acreedor, y en el acta de constitucin de la misma, el cesionario.

 166

un ao las palabras prorrogado (extended) y

aceptado (accepted), y para anularlos la de rescindido (rescinded).

8.-PIGNORACIN DE TTULOS.

La ntima unin que existe entre el duplicado que obra :en poder del propietario y su derecho, se utiliza en muchas colonias para constituir un derecho real que por sus efectos se
aproxima a la hipoteca y por sus requisitos a
la prenda. Extendida el acta de hipoteca en la
forma corriente, entrega el deudor-propietario
su ttulo de propiedad al acreedor que lo retiene
en garanta y como, segn hemos dicho, se exige ordinariamente la presentacin del duplicado
en el Registro para crear, modificar o extinguir
derechos reales, el hipotecario tiene la seguridad de conservar su prelacin, y de obtener la
inscripcin preferente sin ms que enviar por
correo los documentos.
Aun en las colonias que permiten la extensin de asientos sin necesidad de que se exhiba
el ttulo de propiedad, el acreedor est suficientemente garantido por los anuncios y formalidades que han de practicarse antes de inscribir,
y a veces la posicin adquirida fuera del Registro por el mismo hipotecario, se refuerza mediante una oposicin (camal) comunicada al

 187
Registrador para que en lo sucesivo se abstentransferencia o gravaga de autorizar
men sobre el inmueble.
Esta hipoteca-prenda, fundada en consideraciones de equidad (equitable mortgage), es la
empleada corrientemente por los Bancos, y suple con ventaja a las combinaciones de discutible legalidad, que entre nosotros se idean para
continuar la tradicional pignoracin de escrituras que las Partidas admitan.
:

9.TRANSMISIONES MORTIS-CAUSA.

Reconoce el sistema la enorme importancia

que revisten para fijar y asegurar el estado de
la propiedad inmobiliaria y exige, con tanto rigor como para las primeras inscripciones, el
examen y remisin de los ttulos justificativos
de la sucesin' testada o abintestato en los bienes inscritos, llamando por edictos a los que se
crean perjudicados y extendiendo los asientos
y ttulos nuevos a favor de los herederos o de
los albaceas, cuyas facultades, en el derecho ingls, son extraordinarias.

 188

10.-PODERES Y FIDUCIAS (TRUST).

Para obviar los inconvenientes que el derecho sustantivo presenta al ejercicio de acciones en nombre ajeno y anular las dudas sobre
la existencia y suficiencia de los poderes, se
permite en algunas partes la inscripcin del
power of attorney que por regla general comprende las facultades de vender, arrendar, hipotecar y cancelar. El poderdante puede revocar ad libitum el poder, pero la revocacin no
produce efectos sino desde el momento en que
se ha tomado razn de ella en el libro Diario y
respecto de los contratos que se otorguen con
posterioridad, o de los que se hubiesen otorgado antes con mala fe.
La institucin fiduciaria (trust) por la que
una o varias personas asumen las facultades de
disposicin relativas a una finca, cuyos beneficios o goce econmico pertenecen a otras, se
lleva directamente al Registro, extendiendo el
ttulo a favor de los fiduciarios (trastees), pero
se archiva el documento constitutivo o fundacional, con el objeto de comunicar a los beneficiarios cualquier contrato relativo al inmueble
que los fiduciarios celebren, por si aqullos
entienden que lesiona sus intereses y deben formalizar la oposicin (eaveat).

-- 169 -

1 1. -CANCELACIN DE ASIENTOS Y CIERRE

DEL REGISTRO.

Para obtener la cancelacin de un derecho

real, puede enviarse con el titulo de propiedad
el acta constitutiva de aqul, en la que se ha extendido una nota de liberacin firmada por el
titular y legitimada en la forma corriente, o puede extenderse aparte un acta cancelatoria a la
que se acompaa la de constitucin. El Registrador General hace constar la cancelacin en
los duplicados del Registro y del propietario y
en el acta de constitucin del derecho.
No se permite la cancelacin de la inscripcin de propiedad, si el titular de la misma desea sujetar la finca al ordenamiento antiguo,
que pudiramos llamar extra-hipotecario. Una
vez colocada'al amparo del acta Torrens, queda sometida para siempre a este rgimen legal.
En las Colonias de Australia del Oeste y
Queesland, el Registrador, a instancia del propietario, puede expedir un certificado especial
(Registration abstract) que cierre el Registro a
toda inscripcin que en aqul no conste, y permita la contratacin en el extranjero con plenas seguridades para el adquirente.

 170

12.-PARALELISM0 ENTRE EL REGISTRO Y

LA REALIDAD JURDICA.

La igualdad de contenido, a veces identidad

fotogrfica, del ttulo y de su duplicado, establece un paralelismo perfecto entre el documento
que posee el propietario y la situacin jurdica
de la finca, en cuya virtud no hay ms derechos reales que los inscritos, y todos los inscritos pueden desenvolver su potencialidad. Pero el
sistema no llega a conceder, como se ha indicado, a las declaraciones registrales en todo caso,
la fuerza de cosa juzgada, ni a dejar sin efecto
los contratos que sirvan de causa a la transferencia o modificacin de carcter real.
Este ltimo punto aparece envuelto en las
brumas de una tcnica poco analizada y de un
pensamiento ms de dilettante que de jurista
consumado. Los trminos del primitivo artculo 43 de la Ley de Australia del Sur se limitan
a exigir la inscripcin para que los actos translativos de propiedad produzcan efectos, sin distinguir los terceros de los contratantes; y los
del artculo 67 de la Ley de 30 de Noviembre
de 1878 para la misma colonia, otorgan al
acreedor contractual, mientras la inscripcin
no se lleve a cabo, un derecho o accin para
registrar (a right or claim to the registration).
Las distintas redacciones de la Ley de Queens-

 171
land dejan a salvo los derechos de los contratantes, aun en el caso de muerte de uno de
ellos antes de verificarse la inscripcin, y equiparan, por los efectos que entre aqullos producen, los contratos que tengan por objeto bienes registrados, con los relativos a fincas no
colocadas bajo la proteccin del sistema.
Las acciones nacidas fuera del Registro o contradictorias de la inscripcin solicitada, encuentran un apoyo formal y preventivo en el mecanismo de la oposicin (caveat) (1), dirigida al
Registrador por la persona lesionada para que
no extienda los asientos relativos al inmueble,
sin reservarle sus derechos o concederle un plazo de impugnacin.
Recibido el camal y una vez que el peticionario se ha ratificado en su contenido, se toma
razn de la prevencin pedida, notificndola a
la persona contra cuyo derecho se formula (caveatee), y si sta la rebate, pasa el asunto al Tribunal competente que resuelve lo que proceda
y ordena la extensin de las inscripciones correspondientes.
Estas menciones preventivas (algo parecidas
a nuestras anotaciones), caducan por el transcurso de los plazos concedidos para ejercitar
las acciones que las originan y por el desistimiento del opositor (caveator) (2).
(1) Del verbo latino caveo, es, ere -= garantizar, cuidar.
(2) Es chocante el escaso desenvolvimiento que dan a la

 172
13.-SEGURO INMOBILIARIO.

Los perjuicios que pudieran sufrir los verdaderos titulares de la propiedad o de un derecho
real sobre inmuebles por el radical funcionamiento de los principios en que se apoya el sistema, se compensan, casi en su totalidad, mediante la constitucin de un fondo de seguridad
formado con las primas al 2 por 1.000 (1), satisfechas al matricular las fincas.
Existen variantes en las Colonias sobre la forma de hacer efectivas las responsabilidades y
percibir la indemnizacin, segn distingan o
no, si la falta procede de los funcionarios o de
los particulares, segn admitan la accin de
responsabilidad directamente contra la administracin o slo con carcter subsidiario, y, en
fin, segn la extensin de los plazos concedidos
para reclamar que van de seis a veintin aos.
Pero en ltimo trmino, el propietario, rara vez
expropiado (2), gracias a las precauciones legamateria los expositores franceses, y que indirectamente ha
sido causa de la contradictoria redaccin del Dahir vigente
en la, zona marroqu sujeta a nuestro protectorado.
(1) Medio penique por libra esterlina, o sea 11480 del valor.
(2) Viollette (L'Act Torre" pg. 57) afirma que en quince
atoe slo se han pagado en la Colonia de Victoria 115.000
francos. En un articulo de la, Enciclopedia Britnica (Land
Registration, Suplemento, 1902) se asegura que los fondos ascendan a 40.000 libras esterlinas cuando no se hablan satisfecho por indemnizacin ms que 14.600.

 173
les y a la idoneidad del personal, recibe una indemnizacin que le compensa, al menos econmicamente, los daos sufridos.

1 4.-RESULTADOS PRCTICOS.

Al final de un opsculo de propaganda, en el

que Torrens (1) discute las objeciones formuladas y los resultados obtenidos, seala con un
entusiasta optimismo las ventajas del sistema.
1.0 Elimin la inseguridad proveniente de
las mltiples causas de resolucin, nulidad y
rescisin en la contratacin inmobiliaria, haciendo seguras las transacciones e irrevocables
los ttulos.
2. Redujo el coste de las transmisiones de
libras a chelines, y el tiempo necesario para
realizarlas de meses a das.
3. Introdujo la claridad y la precisin en
un ordenamiento jurdico, que se caracterizaba
por la oscuridad y la palabrera.
4. Simplific los tratos de tal modo, que
puede llevar sus negocios inmobiliarios quien
sepa la regla de tres simple.
5. Protege a los adquirentes contra los fraudes ms extendidos y peligrosos.
6. Restituye su valor a las fincas deprecia- (1) An essay on the transfer of land by registration by Sir Robert Torrens. Carrell & C., London (sin fecha), pg. 57.

- 174 -

das en el mercado por su titulacin deficiente.

7. Disminuye notablemente el nmero de
pleitos sobre la propiedad territorial.
Entre los ataques que se han dirigido al Acta
Torrens, los hay que alcanzan a la mayor parte
de los sistemas hipotecarios, y otros que ms
concretamente se refieren a las caractersticas
del sistema australiano, o a las naturales consecuencias que por la combinacin de los diferentes principios produce en la prctica.
Dentro del primer grupo, podemos colocar
las siguientes censuras:
1.a La inscripcin facultativa (1) beneficia,
en apariencia tan solo, a la titulacin, pues a
los documentos incontrovertibles no les hace
falta la inmatriculacin, y a los malos o defectuosos se les cierra la puerta del Registro (2).
2.a El riguroso desenvolvimiento de la publicidad real, atropella y posterga los derechos
de las mujeres, menores e incapaces.
(1) La Real Comisin nombrada en Inglaterra (1868) para
estudiar la implantacin del Acta, terminaba su informe
sentando como dilema que si se daba carcter facultativo
a la inscripcin el pu,Iblo la dejara caer en desuso, y si
se impona coactivamente 1s protestas seran formidables.
(2) En el citado folleto (pg. 46) contesta Torrens a esta
objecin del profesor Jevons que los ttulos son malos, defectuosos o perfectos y que si el acta sa niega a inscribir
los primeros, con lo cual evita las usurpaciones, en cambio
subsane. los vicios de las tenencias apoyadas en los segundos, y concede a los ltimos el valor de moneda fcilmente
transferible.

 175
3.a A la sombra del principio de legalidad
se desenvuelve un rgimen absolutista de la
propiedad, cuyas nicas garantas son los poderes arbitrarios y omnmodos concedidos al
Registrador General.
4a El proceso provocatorio con sus notificaciones y edictos no basta para justificar la
transformacin de las acciones reales, pertenecientes al propietario, en acciones personales contra el fondo de seguridad o los funcionarios.
5.a El sistema que resulta adecuado a las
colonias en va de formacin, donde la propiedad territorial se adquiere directamente del Estado y las fincas tienen una extensin enorme,
es inaplicable a los pases viejos de; relaciones
jurdicas complejas, variadisimas y de rancio
abolengo, con una exagerada divisin del suelo
y una mayor desintegracin del tipo alodial.
Aparte de estas objeciones, que pueden ser
rechazadas con los razonamientos generales
que han servido para defender e implantar los
sistemas hipotecarios ms progresivos, la discusin se entabla especialmente; sobre la tcnica adoptada para organizar el registro y favorecer la circulacin de los valores inmobiliarios.
La formacin de un Archivo de fincas con
los planos presentados sin relacin entre si, no
puede llevar a un paralelismo perfecto de re-

 176
gistro y catastro, ni a la identificacin indudable (1) de los inmuebles cuando stos son de
pequea extensin o lmites tortuosos e imprecisos, y los gastos necesarios para fijar topogrficamente un predio y determinar sus caractersticas, absorberan su valor en venta (2).
Tampoco encuentra un eco entusiasta en el
Viejo Mundo la idea centralizadora que preside al sistema, y que impondra en nuestra patria la calificacin diaria por la oficina central
de mil ttulos, la expedicin de innumerables
certificaciones (3), la exhibicin de cientos de
libros, etc., etc.; pero, como hemos indicado,
(1) Vase sobre este particular la rplica a las objeciones
formuladas contra el sistema (cap. IV del opsculo citado).
Torrens alega que tambin los buques sufren modificadonos de aparejo y casco, son transformados, acortados y alargados y tienen aumentos y disminuciones de tonelaje que
los desfiguran. Sin entrar en una polmica que rebasara
los lmites impuestos por la naturaleza de estos ESTUDIOS,
bstenos aludir a la triste experiencia y al prodigioso avatar de la pequeha propiedad en los expedientes posesorios
espaloles.
(2) Segn palabras del coronel Leach ante la citada Comisin Real (An essay, pg. BO): Nuestros gastos completos,
incluyendo examen de ttulos, recorrido de la finca, preparacin de planos, etc., han variado de 8 a 20 libras esterlinas. En la mayor parte de los paises europeos, sobre todo
despus de la guerra mundial, seran insoportables los gastos de inmatriculacin para la propiedad puiverizada.
(8) Ha de advertirse que la publicidad formal o el derecho de investigacin no tiene restricciones en el Acta Turrens, de modo que no se necesita justificar la condicin de
parte, ni el inters con que se obra, ni extender la peticin
por escrito para obtener el ticket de entrada en la sala de
exhibiciones.

- 177 -

en Nueva Zelanda se ha admitido el rgimen

de distritos, y el mismo Torrens llegaba a aceptarlo para Inglaterra, si bien en el fondo siempre guard sus simpatas para el organismo
metropolitano dotado de personal inteligente,
imparcial y bien pagado, con quien todo el pas
puede comunicarse fcilmente por correo y por
telgrafo.
El problema de la condensacin de los derechos en el ttulo real presenta aspectos que dan
lugar a soluciones contradictorias; lo que la
contratacin gana en facilidad, seguridad y rapidez, se traduce en dificultades y peligros cuando el que dispone del derecho no est, por
cualquier circunstancia, en posesin del ttulo.
El paralelismo entre los duplicados, del Registro y del propietario, se rompera con mucha
frecuencia en las legislaciones que admitan la
intervencin de los Tribunales por medio de
mandamientos, embargos o anotaciones y si,
para evitar las discordancias, exigiramos que
en todo caso se necesite la exhibicin del ttulo
para extender un asiento, transformaramos el
rgimen territorial en un ordenamiento mobiliario con los naturales inconvenientes de la
prdida, extravo y ocultacin de las cdulas o
ttulos reales.
De otro lado, por muy laudables que parezcan los esfuerzos realizados para abaratar el
trfico de inmuebles y derechos reales sobre
D ZRECELO

1n

 178
los mismos, con el empleo de frmulas impresas, la simplificacin de requisitos y la pretericin, por no emplear otro trmino ms fuerte (1) de notarios, abogados o agentes, no podemos olvidar que dentro de los estrechos moldes creados apenas si caben media docena de
contratos sencillos, siendo indispensable la presencia de un tcnico en cuanto trate de redactarse con precisin y claridad una clusula
nueva.
Finalmente, la movilizacin excesiva de los
valores territoriales, predispone a la especulacin y es un serio obstculo para el desenvolvimiento de una economa esencialmente agraria. Resulta intil y contraproducente un ordenamiento que tienda a equiparar la transmisin de tierras laborables, con la negociacin de
valores burstiles.
Estas consideraciones explican la tibieza critica que ha sustituido en este siglo a las entusiastas apologas del pasado, y la falta de ambiente con que el sistemaha tropezado en E u.ropa. No puede, sin embargo, desconocerse que
(1) La antipata de Torrens hacia los hombrea de ley, que
acaso le pagan en igual moneda, se exterioriza, en sus rlicas a las indicadas objecion.es (cap. IV, ya citado, del opsculo An essay, etc.) y se condensan en las palabras de Lord
Broughana que copia (pg. 32): .A.inam y reverencian los mistados cuyo estudio les ha llevado tanto timpo, y no pueden
soportar la dura mano que barre las telaraa en cuya textura han gastado su celo y sus das..

 179
su funcionamiento en las colonias es admirable, no presenta dificultades y se ha popularizado rpidamente.

15.- LEGISLACIONES COMPRENDIDAS EN EL

GRUPO.

De la Australia del Sur pas el sistema a

Queensland, Tasmania, Nueva Gales del Sur,
Victoria, Nueva Zelanda, Australia Occidental
e Islas Fidji, despus a la Colombia Britnica y
al Estado de Yowa, a los Establecimientos del
Estrecho de IVIalacca, Tnez, al Congo, Inglaterra, Argelia, Nueva Caledonia, Madagascar, posesiones espaolas del Golfo de Guinea, protectorado de Marruecos, Sahara espaol (Muni)...
En su transmigracin a travs del Antiguo y
Nuevo Mundo,,sufri el Acta Torrens algunas
modificaciones que vamos a examinar con brevedad.
Las Ordenanzas dictadas por el Gobernador
de los Establecimientos del Estrecho (Straits
settlements) durante el ario 1886, introdujeron
en Singapur, Penang y Wellesley el sistema
australiano, declarando obligatoria la inmatriculacin, que tiene lugar a medida que se terminan los trabajos catastrales. Con este objeto
el Registrador forma la lista de parcelas, requiere a los interesados para que exhiban sus

 180
titulaciones y ejerciten sus derechos, publica
edictos durante seis meses y, una vez inmatriculada la finca, expide bien un ttulo de propiedad inconmutable, cuando la justificacin
es plena, bien un ttulo posesorio, si es deficiente.
De gran importancia son igualmente las deformaciones que el Acta Torrens ha sufrido al
ponerse en contacto con la legislacin de nuestro Continente. El rgimen tunecino, desenvuelto por la Ley de 1. de Julio de 1885 y
otras muchas leyes y decretos beyeales, es
una institucin eclctica que acepta del Acta Torrens la inmatriculacin facultativa, el deslinde
de la finca, la purga de los derechos reales y la
expedicin del ttulo, si bien atribuye a un Tribunal mixto muchas de las facultades del Registrar; toma de la ley belga de 1851 las reglas
concernientes a la proteccin de los incapaces,
as como el ordenamiento de la superficie y de
la enfiteusis; y, en fin, introduce el mecanismo
de las prenotaciones o anotaciones preventivas
de la ley,' prusiana de 1872. Aunque en principio mantiene con rigor la concordancia del ttulo registrado y del duplicado o copia que obra
en poder del interesado, basta un mandamiento judicial de inscripcin que no pueda mencionarse en el duplicado, para romper el para-

lelismo.

181

16. -INGLATERRA.

Para comprender las dificultades que encontr en la metrpoli el sistema que tan entusiastas defensores contaba en las colonias, necesitamos dar una ligersima idea del desarrollo y
formas de la propiedad territorial en aquellas
islas.
Como consecuencia de las distribuciones de
tierra hechas por Guillermo de Normanda a
los barones que le ayudaron en la conquista
(segn se hizo constar en el catastro llamado
Domesdel book), todos los poseedores del suelo
eran meros terratenientes que haban recibido
sus predios de un seor directo, exceptundose
de esta regla nicamente el monarca que se
supona vasallo. de la Divinidad (cujus nullus
auetor est nisi Deus).
Entre las variadsimas clases de tenencias que
se introdujeron con el tiempo y las costumbres,
exista una propiedad villana (villenage) procedente de las cesiones hechas por el seor,
que si bien revocable en un principio, fu adquiriendo carcter vitalicio y hereditario con
arreglo al derecho consuetudinario (common
law), de forma que, aunque el ttulo de posesin pareca ser la voluntad del seor (the will
of the lord), estaba garantizado por las declara-

 182

ciones (I) que constaban en los libros o registros llevados por el Tribunal feudal. De la copia de esta inscripcin se deriv la designacin
tenants by copy (llevadores por copia) y despus
el nombre de copyhold dado a la propiedad.
Las tenencias concedidas a hombres libres
bajo la condicin de prestar homenaje y servicios ms o menos determinados, pero de naturaleza noble, se transformaron, al ser abolidos
los feudos militares, en propiedades alodiales
(freehold), pues aunque en principio sigue sosteniendo la jurisprudencia inglesa que toda tierra procede de la Corona, carece 3a afirmacin
de importancia prctica.
Desde principios del siglo XVIII se haban
establecido Registros de instrumentos (deeds) relativos a estos bienes alodiales en Middlesex,
Hingston-upon-Hull y los distritos del condado
de York. Durante el segundo tercio del siglo XIX fueron presentados mltiples proyectos, que no llegaron a ser aprobados, de organizacin territorial, y, por fin, en 1863 obtuvieron
pleno xito dos bilis debidos a la iniciativa de
Lord Westbury, que tenan por objeto simplificar los ttulos de propiedad y organizar el Registro sobre los preceptos fundamentales del
Acta lorrens. Pero el carcter facultativo de la
(1) La. voluntad del seor deba ser ajustada a las costumbres (agreable to eustoms of the manor).

 183
Ley, el apego del pueblo ingls a sus costumbres y las exigencias del procedimiento de matrcula fueron poderosos obstculos a la implantacin del sistema, que trat de remover
otra Ley de 1875 llamada de Lord Cairn (Land
7 itle and Transfer Act., C: 87) (1).
Segn ella, pueden ser inscritos los ttulos
absolutos, los cualificados por alguna afeccin
y los meramente posesorios, y en el primer supuesto el Registrador, residente en Londres,
est autorizado para investigar la adquisicin,
llamar testigos, bajo la multa de 20 libras si no
asisten, y decidir sobre la inmatriculacin, con
apelacin al Supremo Tribunal (High Court o/
Justice), expidiendo en su caso a instancia del
propietario el certificado de inscripcin (Land

certifica te).
Tampoco ha tenido fortuna esta ltima ley,
acaso por la oposicin que han hecho a su
aplicacin lo's Solicitors, jurisperitos poderossimos en la sociedad inglesa (2), y de aqu la serie de disposiciones que, fundadas en otra ley
(1) No rige en Escocia ni en Irlanda, y aunque puede decirse que ha sustituido al antiguo registro de Middlesex, no
as a los del condado de York que fueron organizados en
1884 y 1885.
(2) Gide (cit. por Bessou, pg. 365) dice: Cada familia
tiene BEL aolicitor, y a stos hubiera correspondido la aplicacin de la ley nueva; no han puesto en ello, naturalmente,
ningn. empeo. Es como si se hubiera confiado a los contratistas de transportes y empresarios de diligencias elcuidado de construir los ferrocarriles.

 184 -de 1897 (1), se vienen promulgando para inscribir los ttulos de la propiedad inmueble (2) y
regular la transferencia y el gravamen de la
misma por medio del Registro.
La inmatriculacin se ha hecho forzosa en
el Condado de Londres, y descansa sobre las
facultades calificadoras conferidas al Registrador, con arreglo a los precedentes del Acta Torrens.
El Registro comprende la descripcin de la
finca con referencia al plano, la naturaleza del
ttulo con indicacin de las caractersticas personales del propietario y de las limitaciones de
su facultad de disponer, y, en fin, las cargas o
afecciones del derecho inscrito.
La publicidad no es absoluta: solamente los
titulares, las personas a quienes autoricen y los
interesados en las fincas inscritas, en las colindantes o en los derechos reales respectivos,
pueden examinar el Registro, pedir una investigacin oficial o solicitar una certificacin de
su resultado.
Adems de las inscripciones absolutas, cualificadas y posesorias de los bienes alodiales (free(1) Latid Transfer jet., 60 & 61. Vict. C. 65.
(2) La Ley de 1897 fija un procedimiento para extender o
restringir el mbito del registro obligatorio, y faculta al
Canciller (Lord Chancellor) para dictar la reglamentacin
necesaria con el informe y asistencia de una comisin (Rale
commitee).

 185

hold land), se admiten las inscripciones de las

tenencias arrendaticias (leasehold land) mediante ttulos absolutos, buenos, cualificados o
posesorios, con pruebas ms o menos rigurosas
segn los casos.
Aunque en principio las transferencias y gravmenes se verifican al amparo del Registro, no
estn prohibidos los tratos sobre inmuebles o
la creacin de afecciones (interest) en instrumentos no registrados, a salvo siempre la prioridad hipotecaria.
Los derechos nacidos fuera del Registro se
protegen mediante menciones (por ejemplo, de
arrendamientos); cauciones preventivas solicitadas del Registrador con prestacin de fianza,
para impedir asientos posteriores sin conocimiento de los interesados, que pueden ejercitar
sus derechos dentro de un plazo determinado;
inhibiciones ordenadas por los Tribunales o pe.
didas directamente al Registrador con apelacin
ante aqullos, y que prohiben durante cierto
tiempo, o hasta que ocurra un suceso, o generalmente mientras no se reciba orden en contrario, la prctica de inscripciones, y por limitaciones registradas a instancia del propietario,
que ligan su facultad de disponer al aviso dado
a un tercero, al consentimiento de una persona
determinada 6 al cumplimiento de ciertos requisitos.
Se establecen indemnizaciones a favor de los

 186

titulares desposedos por error u omisin del

Registrador, o por una inscripcin obtenida
fraudulentamente, o por una rectificacin del
Registro en los casos en que se consiente, siempre que el que reclama no haya contribuido con
sus propios actos o faltas a causar el perjuicio.
Parece que en los primeros aos del siglo
que corre se ha conseguido la inmatriculacin
de bienes por ms de cien millones de libras
esterlinas, y una Real Comisin, nombrada en
el otoo de 1908 bajo la presidencia de Lord
Aldwyn para investigar el resultado de las leyes
de transferencia por el rgimen de registro, ha
hecho constar, entre otros benficos efectos, la
creciente prctica londinense de operar sobre
inmuebles sin necesidad de acudir a los profesionales del derecho.
17.-ESPAA: ISLAS FILIPINAS.

En el grupo australiano incluye Besson (1),

antes de examinar la legislacin tunecina, el
Real decreto de 31 de Agosto de 1888, que, con
los dictados en 25 de Junio de 1880 y 26 de Di.
ciembre de 1884, reglament en las Islas Filipinas la inscripcin de los bienes de realengo.
Refirindose a estas caractersticas de nuestra
(1) Les livres fonciers, pgs. 376, 379.

 187
legislacin de Ultramar, dice Gallardo que las
citadas disposiciones en espritu y hasta en sus
detalles, por razn de la naturaleza especial de
la materia que las haba motivado, convienen
con las del Acta Torrens, lo cual ha hecho que
en el afn de dar a sta la mayor popularidad,
se haya pretendido por algunos que constituan
una aplicacin o ensayo de los principios de
Sir Robert Torrens, siendo as que, cuando se
adoptaron aquellas medidas, apenas era conocida en nuestra patria la legislacin australiana... (1).
El Real decreto de 1880 es un Reglamento
para la composicin de terrenos realengos que
tiende a legitimar gratuitamente los ttulos de
los propietarios, distinguiendo: a) los que acrediten haberlos posedo durante diez aos en
virtud de justo ttulo y con buena fe; b) los que,
careciendo de ttulo, acrediten haber posedo
sin interrupcin durante veinte aos si se encuentran en cultivo los bienes, y durante treinta si se hallan incultos; c) los indios o mestizos de chino que posean terrenos cultivados
dentro de la llamada legua comunal de un pueblo, o, siendo de otra raza, los hayan adquirido
por compra o donacin, y d) los que ocupen una
superficie cultivada mayor que la fijada en el
ttulo de egresin; y concede la facultad de pe(1) La movilizacin de la propiedad, pg. 160.

 188
,dir composicin onerosa, es decir, mediante el
pago de una cantidad, que vara segn los casos: a) a los que ocupen una superficie inculta
que no exceda de la quinta parte de la cabida
fijada en los ttulos; b) a los que ocupen una superficie que exceda en ms de una quinta parte
a la titulada; c) a los que hayan agregado a sus
terrenos otros colindantes, y d) a los poseedores sin ttulo.
La tramitacin y resolucin de los expedientes corresponda a la Direccin General de Administracin Civil, que ordenaba la clasificacin, medicin y apeo de la finca y expeda el
ttulo de propiedad con expresin circunstanciada de la situacin, cabida y linderos.
En el Decreto de 26 de Diciembre de 1884,
que clasific los terrenos sujetos a composicin
en tres grupos, segn su importancia, encomendando los trabajos respectivos a Juntas locales
o provinciales y a la Inspeccin General de
Montes, aparece ya, al lado de los preceptos relativos al libro registro que han de llevar las
Juntas locales y el Jefe de la Provincia para
anotar los ttulos expedidos (en los cuales deban consignar el folio de su registro), una prescripcin que se halla bastante lejos del sistema
australiano para que podamos afirmar que de l
se deriva. Despus de terminados los expedientes, dice el artculo 18, se inscribirn los ttulos
de propiedad de los terrenos que hayan sido

 189
compuestos con la Hacienda, en las Escribanas
de provincia y en los Juzgados receptores encargados hoy da del Registro de la propiedad.)
Y el Real decreto de 31 de Agosto de 1889 suprimi las Juntas locales, clasific los terrenos
en dos grupos, incluyendo en el primero los que
lindasen con otros pertenecientes al Estado, o,
sin lindar, tuviesen una extensin de ms de 30
hectreas, y en el segundo los no colindantes
con el Estado, si fuesen de menor extensin;
confi los trabajos para la composicin de los
terrenos incluidos en el primer grupo al personal facultativo de Montes; reserv los del segundo a Juntas provinciales, compuestas de personas competentes por sus circunstancias o posicin oficial, y orden la inscripcin de los expedientes terminados, con certificacin de lo
que constara en el Registro del Gobierno de la
provincia, en los mismos trminos del Real decreto anterior.
Ni el procedimiento de composicin de la antigua legislacin de Indias, ni la organizacin
de las Anotaduras de Hipotecas a cargo del Escribano Mayor en Manila y de los Jueces receptores en las provincias, ni la manera de llevar
los libros a partir del ao 1889, tienen otro parecido con las disposiciones del Acta Torrens
que el derivado del origen de la propiedad colonial (la concesin del Estado), del principio de publicidad tradicional en nuestra patria

 190
y de la implantacin en 10 de Mayo de 1889 del
ordenamiento hipotecario, que aos antes se
haba redactado para la Isla de Cuba, con algunas variantes (1).
El Conde de San Bernardo present en 25 de
Febrero de 1892 al Congreso de los Diputados
un proyecto de ley que autorizaba al Gobierno
para que, una vez odas las personas que tuviera por conveniente, o mediante la creacin de
una Comisin especial, publicase una ley encaminada a facilitar la transmisin de la propiedad inmobiliaria y a fomentar el crdito territorial. Como bases de la ley en cuestin se consignaban: el Acta Torrens, la inmatriculacin
potestativa, la forma de simple anotacin en el
ttulo original y en el del propietario para la
transmisin, modificacin, gravamen, constitucin o cancelacin de derechos; la adopcin de
medidas aseguradoras del ttulo, la pignoracin
del mismo, la emisin de cdulas hipotecarias
por el deudor y la reforma del impuesto de derechos reales para que se despachasen los ttulos en un da o dos.
(1) . Besson (op. cit., pg. 397) termina asi el apartado que
dedica a las Islas Filipinas: .Estos Wlgistros, cuya vigencia
remonta solamente al mes de Octubre de 1889, constituyen
el gran libro de la propiedad inmobiliaria y corresp3nden
al Registro-matriz australiano. Sus enuuciaciones tienen
fuerza probatoria y sirven do base a los prstamos hipotecarios, a, las transferencias 171-.. propiedad, en una palabra, a
todas las transaczioues cowernientes a los inmuebles que
estn r egistrados..

- 191 -

La proposicin, aceptada ntegramente por la

Comisin en 24 de Abril siguiente, no fu sometida a discusin y qued olvidada en los Archivos del Congreso.
Sobre las bases del sistema examinado, pero
con profundas alteraciones de alguno de sus
principios, se desenvolvieron las disposiciones
dictadas para el rgimen inmobiliario de las posesiones espaolas delGolfo de Guinea (1904), de
la zona de nuestro protectorado en Marruecos
(1914), y de los terrenos de la costa occidental
de Africa designados con el nombre de Sahara
espaol (1920).
18.-GOLFO DE GUINEA.

Rige en los territorios espaoles del Golfo de

Guinea el Real decreto de 11 de Julio de 1904
y el Reglamento de 16 de Enero de 1905, que
distinguen la propiedad del Estado, las adquisiciones anteriores a su promulgacin hechas por
particulares no indgenas, la propiedad indgena, la perteneciente a los Consejos de vecinos,
las concesiones de bienes que son propiedad
privada del Estado, y las concesiones temporales con facultad de adquirir la plena propiedad,
dando las reglas correspondientes para la confirmacin de posesiones, demarcacin de las
propiedades de poblados o grupos, aprobacin
de adquisiciones y concesin de bienes por el

 192
Gobernador general de la Colonia, el Ministro
de Estado y el Gobierno, segn los casos.
Para organizar el Registro de la propiedad
transforman dichas disposiciones el antiguo Registro de terrenos y solares en una oficina central de tipo australiano, a cargo del Secretario
del Gobierno general, donde se inscriben: a) las
adquisiciones y expedicin de certificados de inscripcin, que constituirn el titulo para el interesado, y b) los actos, contratos y decisiones judiciales o administrativas que constituyan, reconozcan, transmitan, modifiquen o extingan derechos reales.
Las inscripciones provocadas por resoluciones administrativas (concesiones, caducidad, etctera) se practican de oficio; y a instancia de
parte las alteraciones que sufra el dominio por
virtud de actos particulares.
El certificado de inscripcin, que expide y
firma el Secretario del Gobierno, contiene la
descripcin del inmueble y la designacin del
propietario.
Sobre l se practican las transmisiones, por
medio de endoso suscrito por el interesado con
la aceptacin del adquirente ante dos testigos y
autenticado por el representante de la autoridad. Los actos relativos a los derechos reales
(constitucin, etc.) se formalizan por contrato
privado, firmado por ambas partes en dos
ejemplares, con igual legitimacin.

 193
Para inscribir en el Registro las transmisiones, basta la presentacin de la copia del endoso, legitimada de la misma manera, con las referencias al certificado correspondiente, y para
inscribir la constitucin, reconocimiento, transmisin, modificacin o extincin de derechos
reales, se presenta uno de los ejemplares del
acto correspondiente.
El Secretario general se limita a consignar al
pie de las copias de los endosos o ejemplares la
fecha y carcter de la inscripcin, que surte
efecto contra tercero desde dicho momento.
Debe realizar las inscripciones por orden riguroso de presentacin, pero puede suspenderlas
devolviendo la documentacin a los interesados, que, a su vez, estn facultados para recurrir judicialmente contra la calificacin en el
trmino de tres meses. En la seccin 3.9 del captulo 6.9 del Reglamento citado de 16 de Enero de 1905 se adopta el sistema peninsular de
anotacione s preventivas, como si se tratase de
una institucin perfectamente adecuada a la
naturaleza y circulacin del ttulo real.

19.-ZONA DE INFLUENCIA EN MARRUECOS.

El Dahir estableciendo el Registro de inmuebles en la zona de influencia espaola en Marruecos, publicado como anexo al Boletn Oficial
DILRECRO

-I o

 194
correspondiente de 10 de Junio de 1914, reproduce la modalidad del Acta Torrens aclimatada
en el Norte de Africa (Tnez, Argelia), tanto en
lo relativo a las solicitudes de matrcula, documentacin, fianza, reconocimientos, deslindes,
edictos y notificaciones necesarias para realizar
la primera inscripcin, como en la expedicin,
contenido y valor del certificado literal, verdadero ttulo de propiedad, cuya presentacin es
indispensable para practicar los asientos posteriores y las notas de referencia.
Las influencias sobre este ordenamiento de
nuestro sistema hipotecario son innegables en
la limitacin respecto a tercero de los efectos
de la inscripcin y en el concepto del mismo
tercero (persona que no haya intervenido en el
acto o contrato); pero sobre todo se evidencian
en la incrustacin, acaso poco meditada, de la
tcnica inadecuada al Acta Torrens de la anotacin preventiva.
Aun a riesgo de que las estadsticas nos desmientan, podemos asegurar que el paralelismo
de ambos duplicados (registral y titular) ha de
romperse con excesiva frecuencia por la posible
anotacin en el primero solamente, de un derecho nacido y ejercitado fuera del Registro.

 195

20.-COSTA OCCIDENTAL DE AFRICA.

Por ltimo, la costa africana, pomposamente

designada Sahara espaol, goza tambin, en
virtud de un Real decreto de 21 de Junio de 1920,
de un rgimen inmobiliario anlogo al de la
Guinea espaola. En un libro registro de concesiones de terrenos, solares, subsuelo, zona
martima... se inscriben las adquisiciones y la
expedicin del ttulo, as como los actos y contratos relativos a tales inmuebles, mediante decisiones administrativas dictadas a instancia de
parte, que acompaar el ttulo de dominio en
el caso de segundas inscripciones (1).
(1) Resultado de la misma orientacin legislativa es el articulo 85 de la Ley del Catastro de 23 de Marzo de 1906 a
cuyo tenor dentro del primer ao del ensayo de los avances catastrales, los Ministerios de Gracia y Justicia y Hacienda estudiarn los medios de crear los titulas reales definitivos de los predios rsticos y urbanos, o sea de las parcelas catastrales, en las provincias y en las condiciones que
fuese posible.. Estos ttulos sern copia fiel de la cdula
parcelaria. Sobre este absurdo precepto volveremos al estudiar el Catastro.

y
DERECHO INMOBILIARIO ALEMAN (`)

1.FUENTES.
El sistema hipotecario que el Cdigo civil alemn, promulgado el 18 de Agosto de 1896, y la
Ordenanza inmobiliaria (Grundbuchordunng)
(1) La riqusima literatura alemana relativa al Derecho
de coscas no puede ser encerrada en los limites de una nota,

por lo que tan slo indicaremos las obras que se han tenido
a, la vista al redactar este capitulo: BIERMANN: Das Sachenrecht des B. G. B.BISHM: Das Materielle und formelie Grandbuchrecht.COS ACK: Lehrbuch des deutschen bfirgerlichen Rechts,
I f. --CROME:System des deutschen brgerlichenRechts, TE 1.DERNBORO: Das Sachenrecht des Deutschen Rad-1s und Preussens.
ENDEMANN: Lehrbuch des blirgerlichen Rechts, II.FUCHS: Kommentar zu den grundbuchrechtlichen Normen des B. G. B.WERKE: Deutsches Privatrecht, Lehrbuch des
Biirgenichen Rechts, III. KRETSSCHMAR: Einfillarung in das
Grundbuchrecht.LlEBE: Brgerlisches Recht, II.LANDSBERG,
Blinerliches Gesetsbuch, TI. MATLTMASS: Lehrbuch des brgerfiches Rechts, II.OBERNECK: Das Reichsgrundbuchrecht.PREDARI: Die Grundbuchordunng. STAUD1NGER-KOBER: Sachenrecht.SCHWARZ: Das Burgerliche Recht, II . TURNAU-FRSTER: Das Liegenschaftsrecht.

 198

de 24 de Marzo de 1897 han puesto en vigor, se

inspira en el derecho tradicional germnico,
especialmente en las Leyes Prusianas de 5 de
Mayo de 1872, que organizaron el Registro de
la propiedad inmueble, y extiende el principio
de inscripcin que estas ltimas imponan para
constituir hipotecas o deudas territoriales y para adquirir por negocio jurdico, a casi todos
los actos modificativos de la situacin real de
las fincas, al mismo tiempo que concede a los
asientos plenos efectos, no slo respecto de tercero, sino entre las mismas partes que los provocan.
La unificacin del derecho material o sustantivo, que ha coronado en Alemania a fines
del pasado siglo el brillante desarrollo doctrinal
del Derecho privado, coadyuva en la actualidad
a la generalizacin del derecho formal, o rgimen de registro, aunque sin llegar en este ltimo punto a borrar las diferencias regionales.
Las fuentes de la institucin son, por lo tanto, de derecho comn en su mayora: a) dentro
del Cdigo civil, el captulo II del libro I (Sachen=cosas) y el libro III (Sachenrecht=Deredio de cosas); b) los cinco captulos de la Ordenanza Hipotecaria (Disposiciones generales,
Inscripciones, derechos de garanta, recursos y
derecho transitorio); c) la ley ejecutiva de 24 de
Marzo de 1897 (Gesetz betr. die Zwangsversteigerung und Zwangsverwaltung), y d) la ley de ju-

 199
risdiccin voluntaria de 17/20 de Mayo de 1898
(Gesetz ber die Angelegenheiten der freiwilligen
Gerichtsbaskeit), todas las cuales, sistematizadas
orgnicamente, agotan las materias respectivas
y son interpretadas, ampliadas y suplidas con
arreglo a su propia tcnica, como Cdigos independientes. El derecho regional subsiste al amparo de las leyes de introduccin, especialmente en el modo de llevar los libros del Registro,
pues a pesar de que el Cdigo civil presupone
la apertura de libros casi uniformes, deja a las
legislaciones locales el cuidado de fijar la fecha,
a partir de la cual se considerar implantado el
nuevo rgimen en cada sitio.
Es preciso reconocer que la mayora de los
antiguos Estados han fijado con tal objeto el 1.0
de Enero de 1900, y que las diferencias entre
las reglamentaciones hipotecarias son ms bien
de forma que de fondo. Unas han aceptado los
modelos prusianos, otras han conservado los
antiguos libros, completndolos con otros de estructura moderna; en unas poblaciones el Registro compete a los Jueces; en otras, son oficinas
administrativas del Estado, de una Corporacin o de una Asociacin pblica, y a veces los
libros estn a cargo de varios empleados oficiales, bajo la presidencia de un Notario.

- 200 -

2. MODO DE LLEVAR LOS REGISTROS.

Los Registros se llevan por distritos, y en

ellos se inscriben las fincas y derechos reales
que no pertenezcan a la categora de bienes pblicos, o a las Casas reinantes o no- figuren en
libros especiales como los caminos, aguas, ferrocarriles...
El Registro de una finca o derecho, es el lugar de los libros (folio) en el que se describe el
inmueble independiente o las entidades hipotecarias asimilables, como el derecho de superficie (Erbbaurecht) u otros regionales de igual
naturaleza (derechos de uso, caza, pesca, minas, regalas...).
La determinacin primaria de las fincas se
basa en los datos topogrficos y descriptivos
que se traen de otras oficinas y libros (Flurbuch=libro catastral, Lagerbuch-== cuaderno
descriptivo de fincas, Steuerbuch =relaciones
fiscales, "Kataster.catastro...), y aunque tales
datos son tcnicos, minuciosos y precisos, no
adquieren por su traslado al Registro inmobiliario fe pblica. Una relacin constante entre las
oficinas catastrales e hipotecarias y la obligacin de hacer las modificaciones de oficio, si no
hay perjuicio de tercero, sirven para conservar
el paralelismo que tan de menos se echa en
otras naciones.

 201
Cada finca o entidad asimilable puede recibir
una hoja, sistema llamado del folio real (Realfolien), agruparse con otras sin formar una
sola (Realpersonafolien de Cosack) o ser incluida bajo una rbrica personal con todas las del
mismo dueo (Personalfolien); pero sin perder
en ninguno de los tres supuestos sus caractersticas ni perjudicar a la publicidad real del rgimen.
Se abre un folio especial: a) cuando por primera vez se inscribe una finca; b) si con las ya
inscritas se forma por agrupacin una finca nueva,y c) en el caso de creacin de un derecho real,
sustantivado por su analoga con la propiedad.
Por la estructura o encasillado del folio, distinguiremos con Oberneck (1) tres grupos, segn acepten el modelo de Prusia (4 secciones)
o el de Sajonia (3 secciones) o adopten un sistema mixto.
El modelo prusiano aprobado por la disposicin ministerial de 20 de Noviembre de 1899,
indica en una primera pgina o portada el nombre del Tribunal, lugar y distrito en que se halla
la finca y el nmero del tomo y folio; en la segunda y tercera pgina comprende un encasillado referente a la situacin de la finca, nmeros
del plano y de la parcela catastral, aprovechamiento o cultivo, cabida, lquido imponible,
(1) Op. eit., pg. 95 del t. 1.

 202
agrupaciones o segregaciones; en la cuarta pgina describe los derechos unidos con la propiedad del inmueble (servidumbres, cargas reales y
dems derechos subjetivamente reales); en la
quinta pgina se halla el encasillado de la primera parte o seccin hipotecaria que se refiere al
propietario, titulo de adquisicin, precio, valor
y suma por que est asegurada la finca; en la
sexta y sptima pginas (segunda divisin) se
hace constar las cargas, limitaciones de enajenar, las modificaciones y cancelaciones correspondientes; y en la octava y novena pginas
(tercera divisin) se consignan las hipotecas,
deudas reales y rentas territoriales con sus modificaciones y cancelaciones (4
El encasillado de Sajonia, bastante menos
complicado, tiene tres secciones: la primera
comprende los nmeros de las inscripciones,
la descripcin del inmueble y las notas de agregacin o segregacin; la segunda designa los
propietarios y titulares de los derechos creados,
con una columna donde van los nmeros de
las inscripciones y las referencias, y otra de advertencias; y la tercera, bajo la rbrica cargas,
da nmero a las constituidas, las describe muy
concisamente con fijacin de su valor, cuando
son hipotecarias, y agrega las observaciones en
columa aparte.
(1) Vase el Apndice B.

 203

En fin, el tipo mixto empleado en Baviera

Palatina, Hessen y Wrtemberg, muy prctica
en los casos de personalfolien o folios por personas, consigna en una portada el nombre o
nombres de los propietarios (por ejemplo, marido y mujer), y en tres secciones la descripcin
de los inmuebles, sus cargas y las hipotecas sobre los mismos.
Por regla general, el cierre del folio slo tiene lugar por haberse agotado su contenido en
virtud de segregaciones, o por extincin del derecho sustantivado a que se refera.
Todo asiento principal ha de ser inscripcin,
anotacin, contradiccin o cancelacin practicada, ya a instancia del lesionado o favorecido
por ellas, ya en virtud de mandamiento judicial, ya de oficio en los casos excepcionales.
El procedimiento hipotecario (1), minuciosamente analizado por los especialistas, est sujeto a reglas -caractersticas y a las generales de
la jurisdiccin voluntaria. No se lleva Diario de
operaciones, si bien stas han de practicarse,
en lo posible, por el orden que fija la hora de
entrada del documento fundamental en la oficina.
(1) Vid. Das Grundbuchverfahren ala System dargestel1 von,
Landsgerientsdirektor bu Chesne. Weicher, Leipzig, 1919.

---, 204 -

3.-DERECHOS REALES INSCRIBIBLES.

Rechaza el Cdigo civil alemn la clsica

teora del ttulo y modo, restringe extraordinariamente el papel de la voluntad en la regulacin de los derechos reales, abandona el tipo
intermedio de jus ad rem (obligacin con efectos reales), extrema el criterio romanistai admitiendo un nmero limitado (numerus clausus)
de jura in re y regula los hechos o momentos
adquisitivos de los mismos y el contenido de
siete clases: dominio, superficie, servidumbre,
retracto, carga real, hipoteca con sus especies y
derechos sobre derechos (usufructos y gravmenes hipotecarios sobre derechos registrados).
Las leyes locales, como hemos advertido, encajan un poco forzosamente en este cuadro
otros derechos reales de tipo tradicional relativos a minas, aguas, pesca, caza, bosques, explotaciones agrcolas, fideicomisos, enfiteusis,
regala...
Ciertamente, la denominacin derecho real
(dingliches Recht) no se encuentra en el Cdigo, cuyas locuciones, en orden a los derechos
inscribibles, equivalen a derechos en fincas, derecho en las cosas, carga, gravamen, pero a los
primeros se circunscribe la tcnica de la inscripcin, aunque resultan protegidos indirectamente por medio de anotacin preventiva el

-- 205

arrendamiento (1) y los derechos personales en

que se funde la accin anotada.
Aunque no con energa (2) abandona el legislador el principio romano: nemini res sua
servil, para admitir, a modo de compartimientos estancos, los derechos reales sobre cosa
propia. Un derecho en finca ajena no se extingue porque el propietario lo adquiera, o porque el titular del derecho adquiera la propiedad de la finca. La confusin pierde su valor
extintivo mientras haya una posicin jurdica
que tutelar frente a tercero, y la figura jurdica
de la hipoteca del propietario se generaliza.

4.-PRINCIPIO DE INSCRIPCIN.

En la constitucin, transferencia, modificacin y trmino de los derechos sobre fincas, entra como momento esencial la inscripcin, presupuesto necesario, aunque no suficiente, para
consumar el fenmeno jurdico de naturaleza
absoluta, pabelln que garantiza la existencia,.
carga y limitaciones del derecho real, as como
su inclusin en el patrimonio del titular.
(1) Cosack y Fuchs consideran como real al derecho del
arrendatario, mientras para Oberneck slo es una obligatio
in rem seripta que liga al adquirente de la finca.
(2) Vase la Eaonografia de SCHMIDT RIMPLER: Die Eigentiknerdienstbarkeit. Ua1le Ven. ds Buchhand. des Waisen.
hauses, 1911.
-

 206
La posicin del Cdigo civil es eclctica. Ni
llega con los regmenes de Hamburgo, Lubeck,
Meklemburgo y Sajonia a dar fuerza de cosa
juzgada a las declaraciones del Registro, ni las
rebaja a la categora de medios privilegiados
de prueba, ni limita sus efectos a proteger las
adquisiciones de los llamados terceros.
Para aquilatar este matiz, es preciso distinguir dos modalidades bien caracterizadas de la
inscripcin: la constitutiva y la declarativa. La
inscripcin constitutiva perfecciona la transferencia, constitucin o modificacin de un derecho, cuya causa jurdica inmediata es un
acuerdo de transferente y adquirente, previa o
no una obligacin contractual (venta, permuta,
hipoteca, etc.), mientras la declarativa autentica erga omnes un cambio jurdico que ha tenido lugar fuera del Registro (herencia, rgimen
econmico matrimonial, subasta, etc.).
Las acciones, derivadas en el primer supuesto de la mera obligacin contrada con el propsito de inscribir, son personales y no alteran por
s la situacin real. Si el vendedor a crdito
cae en quiebra antes de solicitarse la inscripcin de la compraventa, la finca forma parte
de la masa, y si el quebrado es el comprador,
los representantes de la quiebra no podrn reclamar directa e inmediatamente la entrega de
la finca.
En el segundo supuesto (inscripcin declara-

-- 207
tiva), cuando el fenmeno extra-hipotecario se
produce, queda roto el paralelismo del Registro
con la realidad, surge una inexactitud en los
libros y se caracteriza el procedimiento de inscripcin como rectificatorio.
Consecuencia natural de estas premisas es
que, para destruir un derecho real, se necesita
una causa extintiva y la cancelacin hipotecaria, mas como la extincin realizada fuera del
Registro se impone a la conciencia jurdica con
fuerza incontrastable, la tcnica admite que todos los supuestos de cancelacin son verdaderos casos de rectificacin. Pagada la deuda hipotecaria, por ejemplo, se considera equivocado el Registro, y si cae en quiebra el acreedor,
no formar parte de la masa el crdito hipotecario todava no cancelado.

5.PRINCIPIO DEL CONSENTIMIENTO.

La orientacin predominantemente econmict de la legislacin estudiada y la cuidadosa

atencin que, como todas las del siglo pasado,
dedica a la organizacin del crdito inmobiliario, explican el rgimen especial de las adquisiciones, gravmenes, modificaciones y extinciones de derechos reales por acto jurdico inter vivos y el carcter constitutivo de las inscripciones correspondientes.

- 208 -

Pero rechazado el principio de la fuerza sustantiva y abstracta de la inscripcin, al mismo

tiempo que negada la necesidad de un jus ad
rem corno preliminar indispensable de la tradicin, el Cdigo civil exige un acuerdo (einigung)
de transferente y adquirente sobre la modificacin real y se contenta con esta coincidencia de
voluntades, sin intentar bucear en las profundidades psicolgicas en que est anclado el negocio jurdico.
Basta, por lo tanto, el consentimiento de las
partes interesadas para provocar, con el complemento (conditio juris) de la inscripcin, la
transmisin voluntaria, y al funcionario encargado del Registro no debe preocuparle si el consentimiento se presta para cumplir una obligacin anterior o para constituir una nueva o
simplemente para llevar a cabo un acto de liberalidad.
Tal es el llamado consentimiento sustantivo
(material), verdadero acuerdo de naturaleza
contractual entre el lesionado hipotecariamente
(sea el mismo titular, sus herederos o el Tribunal en su representacin, y a veces los acreedores protegidos con garanta real) y el favorecido con la transmisin o cambio.
Aunque el primer Proyecto de Cdigo, y con
mayor claridad la Comisin que lo redact, designaban este acto jurdico con el nombre de
contrato real (dingliclier Vertrag), ni engendra

 209
obligaciones ni encaja perfectamente por su especial construccin en la tcnica contractual.
Sus relaciones con el contrato causal (venta,
cesin, etc...), que puede precederle (1), y con
la inscripcin, que normalmente le sigue, son
objeto de apasionados debates y han cristalizado en teoras que agotan los matices jurdicos.
Todas parecen coincidir en estimarle como acto
que encierra una conformidad abstracta (sine
causa) (2) sobre los efectos reales pretendidos,
y al cual son aplicables los preceptos generales
de los actos jurdicos (capacidad, representacin), las normas de las declaraciones de voluntad (reservas ment3les, simulacin, seriedad,
error, dolo, etc...) y muchas de las disposiciones peculiares de los contratos.
Bien represente este acuerdo la parte volitiva
del negocio jurdico, mientras la inscripcin re(1) Del contrato obligatorio u obligacional nacen acciones para compeler al cumplimiento de las formalide des legales, a la celebracin de la Auflassung o a la redaccin de
un consentimiento de inscripcin; pero del contrato real
por si solo, no surge ninguna obligacin. De suerte que el
procedimiento hipotecario se atasca en cuanto existe un defecto en el documento presentado para acreditar el acuerdo (einigung) o el consentimien.to de inscripcin (bewilligung),
suponiendo que no haya tras ellos ningn contrato causal.
(2) Por esta razn se produce un verdadero cambio real
con la inscripcin que se apoye en un acuerdo vlido, aunque sea nulo el antecedente causal (novacin, cesin, etc.).
El perjudicado en tale,s supuestos puede recurrir por enriquecimiento sin causa o ejercitar una codicio de carcter
personal contra el favorecido.
DHRUCHO

14

- 210 -

presenta la parte real, bien sean ambos, actos

coordinados o momentos indispensables de la
tradicin, bien se conciba el primero como un
contrato de pago y la ltima como su realizacin, siempre pueden contraponerse por sus
efectos al contrato causal que los pone en marcha, y se desprenden, en cuanto es posible, de la
obligacin que se encuentra casi siempre en su
origen.
En general, no exige el Cdigo una forma especial para acreditar el acuerdo (einigung);
pero en la transmisin de la propiedad conserva la antigua Auflassung con los requisitos de
presencia simultnea de las partes ante el Juez;
y cuando aqul ha sido consignado en forma
autntica (notarial o judicial), o cuando ha tenido lugar ante el Registrador (verbalmente o
entregndole un escrito) as como cuando el
transferente ha remitido al adquirente un consentimiento de inscripcin, se engendra un lazo
jurdico (Bindung) que impide al primero la
revocacin unilateral. Si el acuerdo sigue a la
inscripcin, no necesita forma especial para
que se consoliden los efectos reales, potencialmente encerrados en aqulla.
Surge esta posibilidad de inscribir actos translativos, sin previo acuerdo, ya por estar exceptuadas del acuerdo ciertas modificaciones reales, ya por virtud del predominante valor que
la Ordenanza hipotecaria concede a la volun-

 211
tad del lesionado (principio del consentimiento
formal) para favorecer la libertad de negociacin y simplificar las operaciones del Registro.
En virtud de preceptos sustantivos se encuentran exceptuados de la necesidad de un
acuerdo los actos de renuncia, cancelacin,
constitucin de hipotecas al portador, etc... cuya
inscripcin por la sola voluntad del titular perjudicado produce plenos efectos, aunque la desconozca el favorecido.
Por importantes que sean tales excepciones,
todava presenta mayor valor el artculo 19 de
la Ordenanza hipotecaria, segn cuyos trminos: Procede la inscripcin cuando la consiente aquel cuyo derecho resulta perjudicado por
ella.) El asiento, que puede obtenerse a su amparo en la mayora de los casos de transferencia voluntaria, porque slo quedan fuera de la
autorizacin los de Auflassung, no es perfecto
en cuanto le falta la conditio juris estudiada
(einigung); pero sirve para tomar puesto preferente o rango hipotecario, goza de los beneficios de la publicidad y fundarnenta la prescripcin adquisitiva.
Entre los efectos especiales del acuerdo translaticio, cuando las leyes lo exigen, seftalan los
autores: a) el de ser requisito indispensable para la validez de la inscripcin; 19 el de ser revocable; e) el de no resultar afectado por la
muerte o la limitacin de enajenar del que lo

 212

ha suscrito, una vez presentado en el Registro,

y d) el de fijar el momento a partir del cual n.o
dafia al adquirente el conocimiento de la verdadera situacin jurdica.

6.-PROCEDIMIENTO ROGADO.

Contra lo que creen y sostienen entre nosotros personas superficialmente conocedoras

del rgimen alemn, la inscripcin no es obligatoria; es decir, los interesados se hallan en
completa libertad de llevar o no al Registro los
documentos que pueden provocar una inscripcin. El Registrador obra a instancia de parte
en casi todos los supuestos. Unicamente por
motivos de orden pblico y como natural desenvolvimiento del principio de legalidad, se ordena la inscripcin de oficio.
La peticin de un asiento es un acto procesal, regulado por las normas de la jurisdiccin
voluntaria y que puede ser formulado por el
lesionado o transferente, por el favorecido o
adquirente, por los interesados que posean ttulo ejecutivo cuyos efectos dependan de la inscripcin solicitada, por los representantes legales o voluntarios de todos ellos, y, en especial,
por el Notario que haya autorizado el documento inscribible.
Una vez realizada la presentacin, el proce-

-- 213
dimiento es automtico; por lo menos no depende en su marcha general de la voluntad,
muerte, incapacidad o limitacin de facultades
de las personas que lo hayan instado. Sin embargo, el solicitante puede retirar la documentacin si la inscripcin no se ha extendido y no
hay acuerdo (einigung) formalmente consignado (bindung).

7.-TRACTO SUCESIVO.

Las antiguas legislaciones de Prusia, Nassau

y Mecklemburgo, exigan la inscripcin previa
a favor de una persona para que sta pudiera
realizar cualquier acto de disposicin sobre la
finca, y encontraron un eco en el artculo 828
del primer proyecto del Cdigo civil, a cuyo tenor slo el titular incrito (eingetragenen Berechtigte) poda cerrar un contrato real. Desapareci en la segunda lectura la palabra inscrito
(eingetragenen) y el artculo 40 de la Ordenanza cerr la evolucin dando el mximum de facilidades: Slo puede practicarse una inscripcin cuando aquel cuyo derecho resulta perjudicado por ella, est inscrito como titular. En
su consecuencia, los acuerdos o consentimientos de inscripcin suscritos por un no titular alcanzan, si se inscribe a favor de ste cualquier documento adquisitivo o rectificador, la
-

- 214 -

categora de documentos inscribibles; y la transmisin concedida por un tercero que asume

sin justificacin el carcter de titular, no puede
ser desestimada si viene al Registro el permiso
o la aprobacin del titular, segn los libros.
Todava exime la citada Ordenanza del requisito de la previa inscripcin las transmisiones
de cdulas hipotecarias, la transmisin o cancelacin por los herederos o albaceas de los derechos inscritos a favor del causante, o las provocadas en virtud de un ttulo ejecutivo contra
la herencia, y aun las realizadas por los herederos del heredero.

8.-EL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD.

Tradicional fundamento de los libros hipotecarios, la fides publica atribuida a sus declaraciones, puede ser enfocada desde un punto de
vista sustantivo (material), o adjetivo (formal).
Como apotegma del derecho sstantivo que
favorece a cuantos, confiados en los asientos,
adquieren de buena fe, niega el antiguo aforismo nemo plus juris ad alium transierre potes!
quam ipse habuil, para afirmar que quien sucede en virtud de negocio jurdico, oneroso o lucrativo, al titular inscrito, se coloca en la posicin garantizada por la inscripcin, aunque no
correspondiera a la realidad jurdica.

- 215 -

El Registro se presume exacto, y a esta proe

sumtio que pasa a ser ficcin (juris et de jure),
pueden acogerse los adquirentes de derechos
reales, los favorecidos por la inscripcin obtenida mediante acto inter-vivos, los legatarios y
hasta las personas que, sin adquirir un derecho real ni una prioridad, realizan una prestacin confiadas en el Registro, tales como el deudor hipotecario que paga inters al acreedor
inscrito, o el propietario de una finca sujeta a
carga real, que paga el canon al titular, segn
los libros.
En cambio, no se ha considerado necesario
proteger de tal manera a las adquisiciones a ttulo universal (sucesiones hereditarias) ni a las
que se realizan por virtud de la ley (casos de
subrogacin legal, usufructos familiares, adquisicin de la parte de bienes gananciales por
un cnyuge frente al otro), ni a las declaraciones contenidas en la sentencia pronunciada
contra el no-titular, ni a las adjudicaciones de
inmuebles en procedimiento ejecutivo.
En su modalidad positiva la presuncin estudiada da como existente y vlido el derecho
real (y el de obligaciones protegidas hipotecariamente) con los limites fijados en la inscripcin; en su forma negativa declara que el Registro agota la realidad, sin que fuera de l pueda
existir ninguna situacin jurdica de naturaleza real.

 216

No debe, sin embargo, suponerse que el detalle de la inscripcin es ;positivamente cierto.

Quedan fuera del alcance del principio de publicidad las cuestiones de identificacin, representacin, capacidad y facultad absoluta de enajenar de los titulares, los datos relativos a la
medida, situacin, derechos unidos a la propiedad (subjetivamente reales), la situacin posesoria...
Tampoco debe creerse ntegro, en todo caso,
el folio hipotecario. Pueden vivir fuera de l,
servidumbres legales, derechos fiscales, gravmenes de tipo anticuado, derechos a obtener
un camino, a continuar arriendos durante el
afio agrcola, a retener la finca como poseedor...
Para facilitar la publicidad, se entiende por
registro de una finca la hoja especial afecta a
la misma, dejando sin valor los datos o declaraciones que no se hallen directamente relaci:mados con ella.
Desenvuelta en estos trminos la fe pblica,
no es propiamente, como hemos indicado, una
presuncin juris et de jure, sino una ficcin absoluta en cuanto a su valor, que no admite
prueba en contra y que protege al adquirente,
aunque se demostrara que no haba podido ver
los libros antes de cerrar el contrato.
Desde el punto de vista formal, se halla tambin cuidadosamente reglamentada la publicidad hipotecaria sobre las bases de territoriali-

 217

dad de la inscripcin, estructura fcilmente inspeccionable del folio registral, manifestaciones

de los libros, expedicin de certificaciones, libramiento de copias de los documentos presentados o redactados en la misma Oficina y organizacin de los protocolos y archivos.

9.-FUERZA LEGITIMADORA DE LA INSCRIPCIN.

La presuncin de que el contenido de los libros hipotecarios es exacto e ntegro, baja de

categora sin desvanecerse cuando es alegada
en apoyo de relaciones jurdicas no derivadas
del carcter de tercero adquirente. El Registro
se desenvuelve sobre apariencias autenticadas, presenta una demostracin suficiente para
la vida de relacin, favorece, sin llegar a la
fuerza de cosa juzgada, a quien se funda en sus
declaraciones, y como la antigua gewere germnica o por el mecanismo de la Actio Publiciana echa la carga de la prueba: sobre su adversario.
La legitimacin del estado hipotecario o registral tiene nicamente una forma positiva (1)
(1) No puede deducirse de los trminos de la ley una presuncin general de que el derecho no registrado (por ejemplo, una servidumbre) no existe en realidad. Tampoco decide si un derecho cancelado se presume haber existido.

 218
(el derecho inscrito pertenece en realidad al titular, el cancelado no existe), se extiende .tanto
a las inscripciones constitutivas como a las declarativas, y se exterioriza al ejercitar las acciones reales (reivindicatoria, confesoria, negatoria, hipotecaria) en la fuerza probante del certificado del Registro, exhibido por el que demanda.
Contra esta aseveracin, el demandado debe
probar que la inscripcin est equivocada, bien
negando la existencia del derecho inscrito, bien
afirmando la del cancelado, y_ que procede en
su virtud rectificarla a su favor; o alegar la excepcin de que ha adquirido la posesin del
demandante o de su antecesor (de cujus) mediante acto jurdico translativo (exceptio rei venditae et traditae).
De igual manera, el demandado que niegue
la existencia de un derecho consignado a su
favor en el Registro, debe probar la inexactitud,
porque la inscripcin sirve de legitimacin activa (para el demandante) y pasiva (para el demandado).

10.-BUENA FE.

Si las leyes hipotecarias se proponen como

fin especial la seguridad y rapidez de las transacciones sobre inmuebles, no pueden olvidar

 219
que la inscripcin es un medio de expropiacin
y un arma de dos filos que sacrifica vl titular
actual al futuro adquirente. Esta norma, aceptable cuando el protegido ha confiado en las
declaraciones del Registro, resultara desmoralizadora y contraproducente si se aplicase a las
adquisiciones de mala fe. Lo difcil es determinar, sin desvirtuar la fuerza probatoria de los
asientos, cules son los presupuestos necesarios
para excluir de la proteccin hipotecaria al tercero contra quien se alega la falta, por l conocida, de paralelismo entre el Registro y la realidad jurdica, que vicia su adquisicin.
Para el artculo 837 del primer Proyecto de
Cdigo, era necesario y suficiente el conocimiento de hechos de los que resultara la discordancia entre los libros y la situacin real o la prohibicin de enajenar existente. Necesario, en el
sentido de ,que no poda negarse la proteccin
de la fides publica, al que desconociera lo que
vive jurdicamente fuera de la inscripcin y no
hiciera investigaciones para informarse de su
existencia y alcance, por entender que los libros hipotecarios suministran todos los datos
y noticias dignos de ser tenidos en cuenta.
La Comisin redactora consideraba suficiente
el citado conocimiento de los hechos contradictorios, sin conceder importancia a la cualificacin tica del acto adquisitivo, ni al estado
moral del adquirente; porque el precepto en

 220
cuestin no descansaba sobre la mala fe en el
sentido jurdico, y sacrificaba a la persona que,
no obstante sus noticias sobre la inexactitud
del Registro, adquira la finca por suponerse
equivocadamente al abrigo del derecho inmobiliario.
En la segunda lectura, se propuso que no gozara el beneficio de la publicidad el adquirente
que conociera la inexactitud de la inscripcin
o la existencia de hechos que la provocaran lgicamente, con lo cual se trataba de excluir a
quien hubiera sido advertido del caso por personas dignas de crdito. Posteriormente, fueron borradas las palabras relativas al conocimiento de los hechos que engendrasen la inexactitud, porque el Registro decide sobre la existencia de derechos, no sobre los hechos de que
puedan resultar. Adems, la inscripcin se extiende como final de un procedimiento cuidadosamente vigilado y desenvuelto por personas
de gran respetabilidad y de tcnica perfeccionada. A qu fin exigir que los interesados profanos revisasen los actos y decisiones del Registrador para enmendar su calificacin? Y cmo se
iba a castigar al tercero, conocedor de un hecho
ya tenido en cuenta al inscribir, por no haber
deducido del mismo consecuencias contrarias
a las obtenidas por el Juez territorial?
Por eso el artculo 892 del Cdigo qued redactado en la forma siguiente: A favor de

 221 -quien adquiera un derecho sobre una finca o.

un derecho en tal derecho, vale como justo el
contenido del Registro, a no ser que se hubiera
tomado una anotacin (Widerspruch) contra su
exactitud o que la inexactitud fuera conocida
del adquirente.
El momento decisivo para apreciar si existe
o no buena fe es: a) el de la presentacin del
documento adquisitivo en la oficina, cuando el
derecho necesita para vivir la inscripcin; b) el
del acuerdo translaticio, si ste se celebr despus de haberse inscrito la adquisicin, y c) el
de la adquisicin propiamente dicha cuando
sta produce sus efectos reales antes de la inscripcin. Por lo tanto, las noticias verdicas
que el adquirente conozca antes de uno de los
tres momentos indicados, vician su adquisicin,
que pierde el beneficio de la de fides publica, y
el conocimiento posterior de la inexactitud no
le perjudica (mala fides superveniens non nocet)
Slo por lo que directa e inmediatamente atae al estado real de una finca o derecho, se considera inexacto el Registro, y ste
ser, por consecuencia, el mbito propio del
principio examinado. El conocimiento de acciones personales cuyo ejercicio pueda provocar una inscripcin o cancelacin, o de actos
otorgados por el titular que engendren obligaciones, no perjudica al adquirente, aunque unas
y otras sean incompatibles con el derecho ad-

 222
quirido. As, por ejemplo, gozar del beneficio
de la publicidad quien inscriba la adquisicin
de una finca despus de haberse enterado de la
enajenacin anteriormente convenida por el
dueo con un tercero; y el acreedor hipotecario que obtenga la inscripcin antes que otro
de igual clase y de ttulo ms antiguo, con pleno conocimiento de estas circunstancias, ocupar un indisputable puesto preferente.
Estn sujetas a un rgimen distinto, dentro
del mismo artculo 892, las limitaciones de enaenar impuestas a favor de persona determinada, porque pueden ser alegadas contra el adquirente, no slo cuando aparezcan del Registro, sino tambin cuando sean conocidas de
aqul. La doctrina con tal motivo se esfuerza
en distinguir las limitaciones impuestas por la
ley en inters general, de las que nacen legal o
judicialmente para proteger a una persona; las
primeras provocan la nulidad del acto jurdico
otorgado en su contravencin, las segundas son
anulables nicamente a instancia de la parte
interesada. En cambio, las prohibiciones convencionales o voluntarias no tienen fuerza real,
engendran tan slo obligaciones a cargo de la
persona que falta a lo convenido, o se ha sometido al precepto prohibitivo.

 223

11. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.

Para hacer efectiva la publicidad hipotecaria y facilitar el exacto conocimiento de la situacin jurdica que interesa en un momento
cualquiera, el Cdigo civil alemn ha extendido el principio de especialidad, que en los antiguos sistemas se relacionaba directamente con
las hipotecas para evitar las clandestinas y generales, a todos los datos jurdicos de importancia.
Por de pronto, los libros del Registro descansan sobre la unidad finca (Grundstck), a la
cual se abre un folio determinado numricamente, en donde constan los datos descriptivos
y las referencias catastrales necesarias para individualizarla. Aun en los regmenes que admiten el folio comn (personal), conserva la
finca su propia individualidad, sin que se permita la inscripcin de una parcela indeterminada. Dentro de la hoja registral han de aparecer determinados por sus elementos caractersticos los derechos reales correspondientes, y en
el caso de que pertenezcan pro indiviso a varias personas que no formen una mancomunidad (1), deben consignarse las cuotas respectivas.
(1) Geineluschaft zur gesamten Hand (copropiedad en mancomn).

 224
La especializacin de las cargas hipotecarias
ha de hacerse indicando su cuanta y distribuyendo la cantidad asegurada entre las distintas
fincas gravadas (excepto si se trata de hipotecas solidarias), o por lo menos fija'ndo el mximum de la respectiva responsabilidad. No se
exige igual determinacin en los dems supuestos de constitucin de un gravamen, pero cuando la finca se grava con una servidumbre o derecho cuyo valor debe ser reembolsado, caso
de ejecucin forzosa en virtud de otro preferente, puede fijarse de antemano e inscribirse
el mximum reembolsable.
En su consecuencia, la especialidad es completa desde el punto de vista de las facultades
y porciones del titular (activa) como en lo referente a las cargas y cantidades soportadas
por cada finca o derecho (pasiva); con la excepcin de las copropiedades en mancomn de un
lado, y del otro, la de la hipoteca que grava con
una sola cantidad a varias fincas (solidaria).

12.-LEGALIDAD.

La inscripcin, base de todo derecho real, es

el trmino de un procedimiento de jurisdiccin
voluntaria, donde debe demostrarse la existencia de los supuestos que la producen; y el Registrador tiene en este proceso un papel ms

 225 --

131L1--

COM PA

activo que el Juez ordinario en un juicio contradictorio; pues no slo califica Ja autenticidad y fuerza probante de la solicitud con que
se incoa y de los documentos autnticos o autenticados en que se apoya, sino que a veces
reclama la justificacin que estima necesaria,
contrasta con la situacin real el estado del registro y llega a intervenir de oficio avisando a
los interesados, cancelando o tomando anotacin preventiva en casos excepcionales, procurando el paralelismo del rgimen jurdico con
el catastral, practicando rectificaciones, etc&
tera.
Sin embargo, el derecho y el deber de comprobar que incumban al antiguo Juez territorial
en Prusia, Sajonia y Altemburgo, y que se extendan al fondo causal del asunto, han encontrado una limitacin importante en el nuevo
derecho con la cristalizacin independiente del
negocio real en el acuerdo translaticio(einigung)
y el carcter abstracto del consentimiento, que
generalmente dejan fuera del alcance de la censura hipotecaria la licitud y supuestos del contrato obligatorio u obligacional y aun la tradicin misma.
Por eso, afirma Willenbcher que no existe
este principio de legalidad en el sistema actual.
La mayora de los autores hacen notar que, si
bien la Ordenanza Inmobiliaria (Grundbuchordnung ) no lo desenvuelve expresamente, caen
DURUCIFfil

 226
bajo la competencia del Registrador, aparte de
los extremos citados, los siguientes:
1.0 La identidad de las personas que otorgan al acto y de los titulares, segn el Registro.
2. La capacidad civil de cuantos otorgan,
intervienen o consienten la transferencia.
3.0 La facultad de disponer y el alcance de
las limitaciones o prohibiciones que la afectan.
4. La legitimacin del representante o los
poderes en cuya virtud obra.
5. La ilicitud de la inscripcin solicitada
por razones de orden pblico o buenas costumbres, de la figura real constituida, del carcter
personal del derecho o de su incongruencia con
la publicidad hipotecaria.
6. El contenido y forma del acuerdo (einigung).
El Registrador puede denegar la inscripcin,
suspenderla por un tiempo prudencial para que
se subsanen defectos o practicarla. Contra sus
decisiones, siempre que no se ataque la inscripcin realizada, cabe un recurso de queja
(Beschwerde) ante el Tribunal regional (Landgericht), en cuya circunscripcin se halla el Registro. Los artculos 73 y siguientes de la citada
Ordenanza desenvuelven el procedimiento con
lneas amplias, sin exigir la direccin de abogado y permitiendo que' se incoe ante el mismo
Registrador por medio de acta, que se aleguen
en su curso nuevos hechos y pruebas, que el

 227
Registrador rectifique la calificacin primitiva
y que se tome anotacin preventiva para asegurar las resultas.
De la resolucin del Tribunal regional puede
apelarse por infraccin de la ley al Tribunal
Superior del mismo Estado (Oberlandesgericht),
y si ste al pronunciar su fallo sobre una materia de derecho inmobiliario imperial o comn,
se separase del criterio mantenido por otro Tribunal Superior o por el Tribunal del Imperio
(Reichsgerichts), debe remitir al ltimo las actuaciones para su decisin.
Con tal procedimiento se asegura una competencia tcnica a la altura del problema y una
orientacin fija para el desarrollo de la jurisprudencia posterior.

t3.-RESPONSABILIDAD.

Lgica consecuencia de las excepcionales atribuciones que el ordenamiento hipotecario concede a las oficinas competentes y de las medidas radicales que adopta para favorecer al comercio de inmuebles, es la obligacin de indemnizar a los perjudicados por las acciones (cancelaciones...) y omisiones (no inscripciones...),
dolosas o culpables de los funcionarios encargados del Registro, en los actos del servicio.
Si ha mediado dolo por parte del Registra-

-- 228
dor, el perjudicado puede exigir directamente
la indemnizacin al Estado o a la Corporacin
de que dependa la oficina hipotecaria. En el supuesto de mera culpa, slo podr reclamar contra aqullos cuando no fuere posible conseguir
de los que se hubieren enriquecido con la equivocacin u omisin, la rectificacin de los libros, la cancelacin de los asientos, la modificacin del rango hipotecario, la reinscripcin
del derecho o el pago de los perjuicios.
Para interponer la accin no necesita el interesado o expropiado demostrar que ha agotado
todos los medios jurdicos contra las personas
favorecidas. Bstale afirmar que no ha podido
obtener el resarcimiento o que los obligados
son desconocidos o insolventes, etc. La prueba
de los perjuicios y de su conexin causal con
los actos del Registrador, incumbe al reclamante; la de que el perjudicado puede obtener la reparacin consiguiente de otras personas o ha incurrido tambin en falta o cooperado a la cometida, deben practicarla el Estado o la Corporacin demandada. El articulo 12 de la Ordenanza hipotecaria y la legislacin prusiana,
reservan a los mismos la accin de regreso o
repeticin contra los funcionarios responsables,
en el caso de dolo o culpa lata.

 229

14.PRI0RIDAD.
Este principio, que tan relevantes consecuencias produce en el sistema de transcripcin y
aun en otros ms avanzados que dan valor sustantivo a los asientos del Diario de Operaciones del Registro, se halla en el Cdigo civil alemn totalmente subordinado al absorbente valor de la inscripcin.
En verdad, se hace constar en las solicitudes
presentadas el momento de entrada en las oficinas hipotecarias o en que las actuaciones se
tienen por conctusas y aptas para ser inscritas,
as como el orden de las inscripciones debe sujetarse al de presentacin; pero ni es uno solo
el funcionario encargado de recibir la documentacin, ni nico el despacho en que se presentan, ni, por lo tanto, hay rigidez cronolgica
en la formacin de la serie.
Cuando entran en la oficina varios documentos o peticiones, el Registrador determina, ante
todo, la relacin en que se hallan. Si se refieren a distintas fincas o derechos, realiza las
inscripciones por el orden que estima conveniente. Caso de que afecten al mismo derecho,
debe seguir en el despacho el orden de presentacin de las solicitudes.
Se entienden que han sido despachadas: a)
cuando han sido recogidas por los interesados;

 230
b) cuando inmediatamente o despus de transcurrido el plazo concedido para subsanar, son
denegadas, y c) cuando se extiende el asiento
definitivo o se toma anotacin preventiva para
asegurarlo.
Extendidas las inscripciones con sujecin a
estos preceptos o sin observarlos, adquieren el
rango correspondiente al lugar que ocupan en
el folio, si se hallan en la misma seccin (Lokusprinzip), y en otro caso el correspondiente a
su fecha, a no ser que se hubiera fijado una
prelacin distinta al presentar los documentos
y en su consecuencia se haya consignado el
orden respectivo en los asientos. Existen muchos supuestos de igualdad de rango entre varios derechos.
El conocimiento exacto de las relaciones jurdicas que en un momento determinado puedan afectar a un inmueble, no se alcanza sin
un minucioso examen de las inscripciones hechas, documentos presentados y protocolos llevados en el mismo Registro, aunque los derechos reales slo nacen al practicarse el asiento
y segn los pronunciamientos y referencias del
mismo.
La prioridad obtenida por la inscripcin es
independiente de la condicin, plazo o perfeccin del acuerdo que integra su contenido, sin
perjuicio de que por cumplimiento o incumplimiento de la condicin, por transcurso o lie-

 231
gada del plazo o por falta de acuerdo (einigung)
resulte inexacto el registro y se solicite su rectificacin.
Corolario del principio que concede al rango
hipotecario un valor privilegiado, es la afirmacin de que el puesto mismo, por s, con independencia del derecho que lo ocupa, tiene gran
importancia econmica y jurdica, figura entre
los bienes patrimoniales y puede ser objeto de
contratacin.
En primer trmino, se admite la posibilidad
de que sea cedido, con efectos obligatorios, el
puesto privilegiado que un titular ocupa a otro
titular posterior, y caso de ejecucin, el acreedor que ha consentido la posposicin debe permitir al que avanza hacerse pago con la cantidad que en el supuesto normal le correspondera.
Para que la permuta de puestos tenga efectos reales, se necesita el acuerdo (einigung) de
los dos titulares, a veces el permiso del dueo
de la finca y siempre la inscripcin del cambio
en el Registro; pero no el consentimiento de los
interesados que ocupan un rango intermedio.
La naturaleza de esta figura jurdica, aplica.
ble no slo a las hipotecas, deudas territoriales
y rentas reales, sino a todos los derechos inscribibles, ha sido objeto de profundos estudios
y de sutilsimas teoras que ponen de relieve ya
su aspecto personal, estimando que, como en

 232

el derecho prusiano, el cambio efectuado slo

engendra obligaciones que ligan a los terceros
adquirentes (obligationes in rem scriptae); ya
sus consecuencias reales, vacilando entre la
permuta sustantiva de derechos, el cambio de
garanta hipotecaria, la simple transferencia de
la prelacin o la cesin de algunas facultades
que, sobre todo, se traducen en acciones ejecutivas; ya, en fin, intentan resolver el problema sin gran compromiso, admitiendo una situacin jurdica de efectos reales limitados.
Para apreciar las resistencias que el tipo estudiado presenta a la construccin jurdica,
nos basta citar alguna de sus consecuencias:
a) Es aplicable a la permuta de puestos el
principio de publicidad, de suerte que si el derecho postergado es nulo, el antepuesto puede
ampararse bajo la ficcin de exactitud para seguir gozando el rango preferente.
b) Caso de extinguirse el derecho postergado en virtud de negocio jurdico (por ejemplo,
el pago), conserva su preferencia el antepuesto.
c) Si el derecho postergado est sujeto a trmino, condicin o resolucin registrados (por
ejemplo, un usufructo), cesan los efectos de la
permuta con la caducidad de aqul.
d) En el procedimiento ejecutivo instado
por los acreedores intermedios o por el pospuesto, no puede liquidarse, ni por consiguiente ser cancelado, el derecho antepuesto.

 283
e) Por virtud de la posposicin no pierde el
titular del derecho postergado sus facultades de
renunciar, cobrar, ceder, cancelar, etc., sin que
los titulares intermedios puedan prevalerse de
estas circunstancias para mejorar su rango.
f) Tampoco pueden stos aprovecharse de la
extincin del derecho antepuesto, porque el postergado vuelve en este caso a colocarse en el
sitio primitivo, como si nada hubiese pasado (1).
De anloga finalidad es la llamada reserva de
rango o preferencia (Rangvorbehalt) que pone
a prueba la elasticidad del Registro. El Cdigo
sanciona con ella una prctica que se hallaba
muy extendida en Berln y otras grandes urbes
para favorecer la construccin de casas-habitaciones. Por regla general, las Empresas constructoras adquiran los solares pagando al contado una parte del precio y asegurando el pago
de la restante con hipoteca sobre los mismos,
y con el objeto de encontrar fcil y econmicamente los capitales necesarios para construir,
se reservaban un puesto preferente en vaco,
por una cantidad que tomaban a prstamo de
los Bancos a medida que avanzaban los trabajos.
Responda esta figura a las exigencias del bien
pblico, a las caractersticas de las Empresas
(1) Esta deduccin sostenida por Dernburg (op. cit., II,

pg. 283), Gierke (op. cit., II, 823) y Tunau-Farster (op. cit.,
I, pg. 175) parece algo chocante tu el caso de pago.

 234
que con pequeo capital emprendan grandes
obras y a la equitativa consideracin de que
los solares consolidan y multiplican su presunto valor con la edificacin misma.
Los preceptos que regulan la materia parecen prima facie sencillos, pero las consecuencias jurdicas que se provocan por su juego,
cuando se ha inscrito tras el derecho gravado
con la reserva y antes del favorecido por la
misma, otro derecho de tipo normal, son extraas y hasta caprichosamente absurdas. En
efecto, el ltimo prrafo del artculo 881 del
Cdigo prescribe que, si la finca antes de la
inscripcin del derecho privilegiado por la reserva es gravada con un derecho no incluido
en la misma, la preferencia ser ineficaz en
cuanto el derecho primeramente inscrito haya
de sufrir un perjuicio superior a la reserva fijada. Supongamos que un solar ha sido adquirido por una cantidad, de la cual no se han pagado 5.000 marcos que son asegurados con hipoteca, reservando la facultad de constituir posteriormente otra preferente por 3.000 marcos,
y nue una vez inscrita la garanta (A) de la parte de precio aplazada, se ejecuta un mandamiento judicial que ordena la constitucin de
otra hipoteca (B) de 3.000 marcos, de suerte que
al llegar al Registro la hipoteca reservada de
3.000 marcos (C), se encuentra con otras dos
(A) y (B) de 5.000 y 3.000 marcos respectiva-

 235
mente. Qu suceder si entablado un procedimiento ejecutivo la finca es vendida en una
cantidad inferior a 11.000 marcos? Ntese que
A no debe ganar ni perder con la inscripcin
de B, ni sta gozar de preferencia respecto de
A, aunque la tenga sobre C. As, resultar inteligible el siguiente cuadro:
3.000.

A .5.000. B 3.000. e (privilegiada)

!
Precie( de subasta.

3.000

Oorresponde a A.

B.
e.

.
3.000

4.000

5.000

6.000

7.000 1 8.000 9.000 10.00

1.000 2.000 3.000 4.000 5.000 5.000 5.00O

y

1.000 2.000 3.000 8.000 3.00

3.000 3.000 2.000 1.000

1.000 2.00o

Es decir, que la hipoteca privilegiada C queda satisfecha en su totalidad cuando el mejor postor no ha ofrecido mas que 3.000 marcos, y no garantiza nada cuando el mismo paga
8.000 (1) por la finca hipotecada.

15.-ASIENTOS PREVENTIVOS.

Para evitar, en lo posible, las expoliaciones

que el riguroso juego de los mecanismos hipotecarios, especialmente el principio de inscrip(1) Las curvas de pago tienen distinta figura, segn la
relacin matemtica de los datos indicados. Vase la curiosa monografa de SERINI: Rangvorbehalt und Zwischenhypotheck. Mnchen, Schw.itzor, 1900.

236 --cin y el de publicidad, provocan, y atenuar las

consecuencias que chocan escandalosamente
contra la intuicin jurdica popular, sin desvirtuar el sistema, se han admitido ya desde mediados del siglo XVIII (1) asientos provisionales (Protestationen) que garantizaban las acciones modificadoras de la situacin real, nacidas
fuera del Registro. Sobre las disposiciones de la
ley Hipotecaria de Prusia de 20 de Diciembre
de 1783, la teora se desenvolvi extraordinariamente, distinguiendo: 1.0 Las protestas para
conservar el derecho y el lugar (protestationes
pro conservando jure et loco) de carcter positivo, y cuya finalidad era asegurar la inscripcin
de los derechos reales existentes sin ella y de
los contratos que engendraran obligaciones de
inscribir (jura ad rem). 2. Las protestationes
pro conservan dis exceptionibus, donde predomina el aspecto negativo, y cuya principal funcin
era el proteger al acreedor contra los actos dispositivos del titular segn el Registro, y 3. Las
protestationes de non amplius intabulando vel
non disponendo, motivadas por mandamientos
judiciales que tendan a conservar el statu quo
hipotecario, mediante el embargo de las fincas o derechos y el cierre del folio.
El variadfsimo matizado de estos asientos pro(1) En el prrafo 32 de la Ordenanza hipotecaria dada el
4 de Agosto de 1750 para la SlIesia, (Land und HypothekenOrdnung) por Federico II.

 237
visionales y la divergente terminologa de las legislaciones haban introducido la confusin en
el ordenamiento hipotecario, y antes de la vigencia del Cdigo se conocan protestas, defensas, prenotaciones, clusulas, notas marginales,
embargos, inhibiciones, mandamientos, etc....
de anlogas funciones preventivas. En las leyes prusianas de 1872 se haba adoptado la reglamentacin de las protestas bajo el nombre
de Vormerkung (anotacin), ya para conservar
la facultad de inscribir un derecho real existente fuera del Registro o de cancelar el inscrito y
no existente, ya para proteger una accin personal dirigida a la inscripcin de una transferencia, modificacin o gravamen real.
El primer proyecto de Cdigo recogi la designacin Y ormerkung y los preceptos protectores de la inscripcin de derechos existentes
sin ella, o de la cancelacin de los derechos ya
caducados, as como permiti la prctica de una
anotacin para conservar las contestaciones
que se pudieran oponer al crdito hipotecario;
pero deneg tal proteccin a las acciones personales, que slo podan ser aseguradas por la
va del embargo y prohibicin de enajenar
ordenados en mandamiento judicial inscribible. 40
Las crticas provocadas en las esferas oficiales y acadmicas por esta reglamentacin que,
a todo trance, quera mantener en pie la barre-

 238
ra levantada por la tcnica germnica entre los
derechos reales y personales, cristalizaron durante la segunda lectura en una oposicin respetable, y motivaron la admisin de dos clases
de anotaciones en el Cdigo: 1." Asientos provisionales que protegen la inscripcin de derechos relativos a una finca, existentes en realidad y en contraposicin al Registro (Widerspruchen.contradieciones). 2.' Anotaciones para
asegurar una accin personal que tiende a la
inscripcin o cancelacin de un derecho (Vormerkungen). Las primeras tienen carcter real
y son rectificadoras; las segundas, carcter personal u obligatorio y son complementarias.

16.-ANOTACIONES.

Las anotaciones preventivas (Vormerkungen)

son, por lo tanto, asientos provisionales que garantizan el desarrollo de una accin personal
que tiende a variar una situacin real inscrita.
Todos los derechos de crdito contenidos en
los ttulos inscribibles de la antigua tcnica, ya
fuesen dirigidos a la adquisicin, revocacin o
modificacin de un derecho, ya a provocar su
cesin, gravamen o extincin, ya a cambiar la
prelacin hipotecaria, pueden ingresar en el Registro por este medio. Y no slo cuando se pretenda una inscripcin inmediata, sino cuando

 239
la extincin del asiento definitivo dependa de
un plazo, condicin o eventualidad.
Se extienden las anotaciones por virtud del
consentimiento de los interesados, por mandato judicial y de oficio en_ los casos impuestos
por el principio de legalidad, y pueden proceder mediatamente de contrato, testamento y
responsabilidad por enriquecimiento sin causa
o por acto ilcito, e inmediatamente de la ley.
Imposible condensar en breves lneas la viva
discusin entablada sobre la naturaleza de la
anotacin (Vormerkung) perfilada por el Cdigo que estudiamos.
Aun a riesgo de que muchas expresiones resulten enigmticas u oscuras, vamos a dar una
idea de las construcciones jurdicas ideadas.
Para Fuchs y Boehm, la anotacin opera positiva y negativamente como una carga sujeta a
condicin suspensiva. Dernburg, Gierke y Lehmann la aproximan al jus ad rem; es decir, a
un derecho de crdito cuya finalidad inmediata
es la modificacin de un estado jurdico real (1).
Oberneck la califica de obligatio fn rem scripta:
en virtud de precepto legal la obligacin que
(1) El tipo del jus ad ren1 comienza a ser objeto de investigaciones en nuestra patria. El Sr. Snchez Romn y G-allifa le ha dedicado tres conferencias en. el Atent.o Jurdico de
la Asociactin. Oficial do Estudiantes de Derecho. Ms adelante ce intentar su deslinde y colocacin entre el jus

gationis y el jus in re.

 240

constrie normalmente a un deudor determinado, liga en el supuesto examinado, no a todos, sino a quien segn el Registro se halla en
condiciones de cumplirla. Cosack sostiene que
el acreedor adquiere con la anotacin un verdadero derecho real que defiende a la accin
anotada. Kober la considera una mera prohibicin de enajenar o gravar. Reichel la define:
asiento provisional que garantiza la expectativa
de una modificacin real inseribible en virtud
de una accin existente o probable. Sekler la
asimila a una hipoteca de seguridad, como derecho accesorio que somete a un inmueble al
cumplimiento de la accin personal anotada.
Segn Bendix, es un asiento provisional asegurador de una inscripcin definitiva por medio
de una limitacin de disponer de efectos reales.
Biermann, que en un principio se inclinaba al
jus cid rem, se contenta luego con afirmar vagamente que la anotacin es una advertencia registral que asegura el desenvolvimiento de ciertas acciones (las incluidas en el prrafo 1.0 del
articulo 883, B. G. B.) en forma real. TurnanForster se adhiere a la opinin del Tribunal
Camera! (Kammergericht): la accin anotada,
como tal, no es un derecho real inmobiliario,
sino una prohibicin de enajenar cualificada,
esto es, que obra contra el adquirente de la finca o derecho afectado. Enneccerus y Crome
configuran un nuevo derecho de igual alcance

 241
que la obligacin inicial, con la que slo en apariencia se identifica...
Entre los efectos que corrientemente se le
atribuyen, se encuentran los siguientes:
1.0 El efecto real (inscripcin o cancelacin)
enfilado por la accin personal se asegura, no
se adquiere, por la anotacin. Cualquier disposicin relativa a inmueble anotado, que se inscriba con posterioridad a la anotacin, es ineficaz en cuanto perjudique a la accin anotada.
2.0 La obligacin en que descansa la misma
accin no se transforma, sino que se conserva
por medio de la anotacin. Este asiento depende constantemente de su causa.
3.0 La anotacin no subsana los defectos ni
desvirta las excepciones que amenacen la exis
tencia y eficacia de la accin. La fides publica
no puede ser alegada para robustecer el contenido del derecho favorecido por aqulla.
4.0 Caso de ejecucin forzosa, los derechos
anotados se consideran como inscritos. Siguen
vigentes si el ejecutante tiene rango posterior,
y toman parte en la distribucin del sobrante
cuando sucede lo contrario.
5. Los acreedores que han anotado su accin, no son perjudicados por la declaracin
de quiebra del deudor. La ley (K. O.) les concede el derecho de separar los bienes de la masa
para hacer efectivo su crdito; es decir, para
obtener la inscripcin correspondiente.
DERECHO

-242
6. El heredero del titular contra quien actuaba la anotacin, no puede invocar las limitaciones de su responsabilidad (por ejemplo, el
beneficio de inventario) para eludir el consen,timiento de inscripcin.
En resumen, la anotacin no cierra el Registro, reserva el puesto a la inscripcin definitiva, garantiza la accin judicial y produce a veces los efectos de un derecho real perfecto.
Su cancelacin se obtiene por el consentimiento del favorecido, por mandato judicial, y
de oficio en casos excepcionales.

17.-CONTRADICCIN (WIDERSPRUCH).

Dentro de la categora general de asientos

preventivos, se dibuja con lineas precisas la contradiccin, que, como hemos indicado, encuentra su fundamental justificacin en la posibilidad de que las declaraciones registrales y la situacin jurdica sean discordantes.
Supuesto ste conflicto, la ley se coloca al lado del verdadero titular (extrahipotecario) si el
principio de publicidad no impone diversa solucin, y para asegurar los derechos reales y
las prohibiciones de disponer existentes aunque
no inscritos, de los riesgos con que los amenaza el juego inflexible de los preceptos hipotecarios, permite la extensin de un asiento provi-

 243
sional que pone en entredicho la exactitud actual del Registro y prepara la futura inscripcin armnica.
Todas las causas de inexactitud del Registro.
bien acten fuera de los libros provocando modificaciones reales, bien dentro de ellos alterando sin base jurdica las incripciones, pueden dar
lugar a acciones de rectificacin cuyo desarrollo sea protegido por medio de Widerspruehen.
As: los cambios jurdicos que surgen sin inscripcin, en virtud de una sentencia firme, expropiacin forzosa, rgimen econmico matrimonial, herencia, cumplimiento o incumplimiento de condiciones, consolidacin, subrogacin, etc., como los casos en que una inscripcin carece de base material suficiente (1) o cooperante (einigung) por ser nulos, ineficaces,
anulables o falsos los intrumentos, no producir
efectos de cosa juzgada o haber sido revisadas
las sentencias, existir suposicin o sustitucin
de otorgantes, estar equivocada la declaracin
de herederos o revocado el testarnento, haber
cometido delito o falta el Registrador, etc.
El inters del titular en rectificar las declaraciones equivocadas (mediante una peticin documentada que dirige al Registrador, o en un
(1) Todos los que acabamos de exa.iinar pueden engendrar inexactitudes, porque lo mismo hay discordancia entre
el Registro y la realidad cuando no se ha inscrito una herencia que cuando se ha deferido sin morir el causante.

 244
procedimiento entablado contra el titular hipotecario para que consienta) es indiscutible, y
tambin lo es la justicia con que la ley pone a
su disposicin el recurso de obtener un asiento, para anunciar a cuantos deseen contratar
sobre la finca, que hay un derecho no inscrito
o inscrito a favor del no dueo, extinguido sin
cancelar o cancelado sin extinguir, de mayor o
menor extensin que la fijada, con limitaciones, cargas, contenido o prelacin diferentes...
La Widerspruch se diferencia de la Vormerkung como la accin de rectificacin (parecida
a la negatoria clsica) que la motiva se distingue de la accin personal base de la segunda.
Aqulla es un asiento provisional que prepara
el definitivo; sta una proteccin hipotecaria de
la obligacin. En lo relativo a la extensin y
cancelacin del asiento (requisitos formales)
marchan paralelamente.
Pueden sealarse como efectos de la contradiccin:
1.0 La paralizacin del principio de publicidad, sin cierre del folio. El tercero no puede
alegar la falta de inscripcin del derecho protegido por el asiento provisional.
2. La itnprescriptibilidad del mismo, coma
si estuviese registrado, y la suspensin de la
prescripcin tabular, que de otro modo podra
ser alegada por el titular de la inscripcin equivocada. En cambio, la accin correspondiente

 245
al derecho d crdito anotado (Vormerkung)
est sujeta a su prescripcin especial.
3. Conserva el puesto adquirido para la inscripcin definitiva.
4. Defiende al favorecido contra las consecuencias de la ejecucin forzosa o de la declaracin de quiebra del gravado con la contradiccin.

-k.-LA

PRESCRIPCIN Y EL REGISTRO.

La relacin entre ambas instituciones presenta una serie de problemas importantsimos

que la tcnica germnica ha planteado con claridad.
Si nos fijamos en que un derecho no existente puede figurar inscrito, y, por el contrario, un
derecho existente en realidad puede aparecer
cancelado, obtenemos dos casos en que las declaraciones del Registro se prestaran a la ratificacin por el transcurso del tiempo.
Si atendemos a que la posesin con otros requisitos pueden desvirtuar los efectos hipotecarios, tendremos otros dos supuestos en que la
situacin existente fuera del Registro quedar
legitimada por la usucapin o actuar con fuerza extintiva sobre el derecho inscrito.
Para mayor claridad, designaremos aquellos
casos con las denominaciones de usucapin y

 245
prescripcin extintiva secundum tabulas (segn
el Registro), y a los dos ltimos con las de usucapin y prescripcin contra tabulas.
1.0 Usucapin segn los trminos del Registro.--a) Quien aparece inscrito en los libros hipotecarios como dueo, sin haber adquirido la
propiedad, la adquiere al cabo de treinta aos
si posee con aquel carcter. Por ejemplo, un
heredero testamentario goza el inmueble inscrito a su nombre treinta aos, y transcurridos
stos aparece otro testamento que instituye a
otra persona; el primero es el dueo.
b) El titular de cualquier otro derecho que
autorice para poseer la finca, o cuyo ejercicio
goce de una proteccin anloga a la posesoria,
lo adquiere tambin a los treinta aos. Estn
comprendidos en este precepto la superficie
(erbbaurecht), el usufructo y algunas servidumbres (no las cargas reales), las hipotecas, etc.
2. Prescripcin extintiva que se apoya en el
Registro.Un derecho en cosa ajena que ha
sido cancelado injustamente, se extingue cuando se prescribe la accin de su titular contra el
propietario. La accin que corresponde al titular para reinscribir el derecho cancelado indebidamente (actio confessoria, hypoihecaria),
arrastra en su prescripcin al derecho que ya
no goza de la proteccin registra!.
3.0 Usucapin contra los libros hipotecarios.
El propietario de una finca que otro ha pose-

 247
do en tal concepto durante treinta aos, puede
ser despojado de sus derechos en un procedimiento judicial caducario a base de edictos. Si
aqul estuviese inscrito en el Registro, slo se
tramitar este procedimiento cuando hubiese
muerto o desaparecido, y durante los treinta
aos no se hubiera practicado ningn asiento
en el folio correspondiente que necesitara su
consentimiento.
El poseedor que haya obtenido la declaracin de caducidad puede solicitar la inscripcin a su propio nombre, sin necesidad de ttulo ni de buena fe.
4. Prescripcin extintiva contra el Registro.En principio, los derechos inscritos no
prescriben, porque, corno deca la Exposicin
de Motivos del primer proyecto de Cdigo, viven hipotecariarnente, y la prescripcin abrira una brecha que amenazara todo el sistema; aparte de que el principio de publicidad
siempre amparara a quien con buena fe hubiera adquirido confiado en la inscripcin.
Pero dentro de las acciones derivadas del derecho inscrito, hay unas que son esenciales, sin
las cuales no puede existir (rei-vindicatio, confessoria in rem actio), y otras cuya extincin no
afecta al posterior ejercicio del derecho (reclamacin de frutos, daos y perjuicios, pensiones peridicas debidas al propietario); de suerte que mientras debe sostenerse la imprescrip-

 248

tibilidad de 1a primeras, no hay inconveniente

en permitir que las segundas queden sometidas
a la prescripcin.
En tal sentido se ha orientado definitivamente el Cdigo, si bien por lo tocante a servidumbres consigna que, si sobre el predio sirviente
se han realizado trabajos que impidan el ejercicio de las facultades unidas al dominante, la
servidumbre inscrita puede extinguirse por
prescripcin.
19.-CRTICA.

El sistema, cuyos principios se han esbozado, maravilla por su profunda tcnica y artstica complejidad, resultados de una cuidadosa
y paciente elaboracin de los tradicionales conceptos germnicos con la superior construccin
romana.
Se han obtenido la seguridad en las transacciones inmobiliarias y la movilizacin de los
valores territoriales, sin sacrificar la buena fe
contractual ni las ricas intuiciones de la conciencia nacional.
No se entenda as por todos los jurisconsultos cuando el sistema estaba en proyecto, y la
oposicin vivsima que se hizo a sus desenvolvimientos, se halla reflejada en las observaciones crticas al libro tercero del Proyecto publicadas en los ltimos lustros del pasado siglo.

 20
El que haya adquirido una cosa dolosamente, dice Kindel (1), quien sin base jurdica y
aun de mala fe se la hubiera apropiado, ser
propietario, por ms que el ltimo de los romanos le hubiera sealado como ladrn. Base
jurdica y buena fe perdern en lo futuro su
significacin para adquirir la propiedad. Estas
palabras son un eco de las violentas expresiones de van Bemmelen: El nuevo sistema es lo
contrario de un progreso. Es una innovacin
desastrosa. Es un sistema que sustituye el hecho al derecho, y que da al hecho la apariencia
del derecho.
La radical separacin de los derechos reales
y de crdito que borra violentamente los matices del derecho a reivindicar, a poseer o a reclamar cosa determinada, no responde a las
concepciones populares. Se compra la finca, no
la obligadin de entregarla: Non venditur traditio, sed res, nec traditio merx est, sed res Ira denda (2). En su virtud, el segundo comprador que
conoce la primera venta, es de peor condicin
que ste, segn lo afirmaba la communis Doctorum opinio (3), porque el derecho del primero engancha a la cosa misma (jus ad rem), y ca(1) Das Recht an der Sache. Breslan, Morgenstern, 1889, pgina 5.
(2) Texto de Coceejus cit. por Kiadel, op. cit., pg. 10.
(3) En el siglo XVI los juristas, tanto alemanes como espaftolas y franceses, ac:ep taban. es la conaecuencia.

 250
rece de fundamento tico y prctico la afirmacin de que la obligacin contrada por el vendedor en la primera venta no repercute sobre
la segunda. Este sistema es, sobre todo, inmoral y contrario a nuestro sentimiento de justicia, a nuestras intuitivas nociones de derecho.
Nos causa, por de pronto, la impresin de haber sido establecido por una asociacin de bandoleros, y concluimos por creernos miembros
de ella (1).
En fin, el principio del consentimiento, asegura aquel jurista, no es ms que una frase
terica y nos lleva a la contradiccin lgica de
montar todo el sistema sobre un contrato abstracto, sin saber de qu ha de hacerse abstraccin.
El examen de la doctrina relativa a la naturaleza abstracta del contrato real, base del sistema, exigira de nuestra parte la discusin de
las ideas que se le contraponen y en especial
la valoracin: a) de las legislaciones que desconocen el acto real y admiten la transferencia de la propiedad por virtud de la obligacin
(francesa, inglesa, rusa); b) de la doctrina llamada del titulo y el modo, y c) de la relacin entre
la causa y la tradicin, todo lo cual reservamos para otro lugar ms oportuno.
(1) VAN BEMMELEN: El sistema de la propiedad mueble (6, 8)

eit. por Uludel, pg. 74.

 251
Baste para concluir este capitulo la afirmacin de que la jurisprudencia y la doctrina hipotecarias han limado las asperezas de las normas fundamentales, y que la contratacin y el
endeudamiento sobre inmuebles (1) se han desarrollado en trminos alarmantes, por el atractivo poderoso que para la colocacin del dinero ofreca en Alemania el sistema inmobiliario.
(1) La, depreciacin del mareo ha cambiado profundamente la relacin entre el valor de los predios y el de la deuda
territorial.

VI
4. EL CODIGO CIVIL SUIZO

i.-ANTECEDENTES.

La promulgacin del Cdigo civil suizo reviste para nosotros, como esfuerzo legislativo
moderno, excepcional importancia y nos ofrece, sobre todo en lo relativo al sistema inmobiliario, detalles utilsimos, tanto por las especiales circunstancias de la propiedad territorial,
que se halla en aquel pas, igual que en Espaa,
muy dividida, recargada de derechos reales arcaicos, provista de titulacin deficiente y falta
del apoyo topogrfico del catastro, como por
las mltiples variedades de las instituciones de
derecho privado que se trataba de armonizar.
La Confederacin suiza aparece formada por
veintids Cantones (tres de los cuales estn divididos en semi-cantones, lo que eleva a veinticinco los Estados), entre los cuales existen pro-

 254
fundas diferencias de lengua, raza, religin, instituciones jurdicas, vida, desenvolvimiento social, organizacin agrcola e industrial, medio
ambiente fsico y climatolgico, al ladn de las
cuales se desvanecen, como matices sin intensidad o lneas sin relieve, las caractersticas regionales contra las cuales ha chocado con vergonzoso fracaso el legislador espaol.
Con razn ha sido calificada la unidad suiza
de enigma histrico, cuya explicacin acaso sea
preciso buscar en la antipata comn hacia los
Hapsburgos que a mediados del siglo XIII provoca la unin de Un y Schwyz, poco ms tarde la de Unterwald y durante las centurias siguientes la de los dems Cantones en un lazo
perpetuo para defender sus derechos y libertades. A salvo quedaba la recproca independencia de los pequeos Estados, que comienzan a
figurar en la poltica internacional y a perder
su autonoma en el ltimo tercio del siglo
XVIII.
Proclamada al contacto con la Revolucin
francesa la Repblica Helvtica, fueron acentundose las tendencias centralizadoras, y en la
sesin de su Consejo legislativo celebrada el 5
de Diciembre de 1798, se acept la propuesta
del Directorio relativa a la formacin de un
Cdigo civil general. En el desenvolvimiento de
este plan, se lleg al nombramiento de una Comisin cuyos trabajos se condensaron en un

 255
Proyecto de tres libros, hoy olvidado en los Archivos de Berna.
No estaba todava preparado el terreno para
la unificacin jurdica, y se necesitaba, ante
todo, obtenerla dentro de los mismos Cantones.
Contribuyeron a este fin los dos grandes cuerpos de derecho civil que aparecieron en las
fronteras occidental y oriental, el Cdigo Napolen (1804), que extendi su influencia a los
Cantones franceses y al de Tesino, y el Cdigo
austriaco (1811) que atrajo a Berna y a los Cantones de lengua alemana.
Pero los Cantones que formaron el ncleo
suizo originario, conservaron los antiguos estatutos, y Zurich promulg, gracias al genio y erudicin de Keller y Bluntschli, un Cdigo (18531855) original y tcnico, en donde el derecho
cantonal se modelaba sobre construcciones romanas y germnicas. Entre las imitaciones que
provoc, el de los Grisones, redactado por Planta, superaba en claridad y precisin al original.
La Constitucin de 1848 estrech los lazos polticos ms que los propiamente jurdicos, al
convertir la federacin de Estados en Confederacin. De ah que la asociacin de jurisconsultos suizos en las reuniones de Argovia (1866) y
Solothurn (1868) ahogara por una revisin constitucional que se llev a cabo en 1872, bajo la divisa: un ejrcito y un solo derecho. En los diez
anos siguientes se promulgaron algunas leyes

 258
comunes sobre las materias econmicas quereclamaban con mayor apremio la unificacin, y
entre las cuales merece especial mencin el
Cdigo de Obligaciones de 24 de Junio de 1881.
Todava se consideraba necesaria otra modificacin constitucional para codificar el derecho penal y el civil, y mientras se acordaba, el
Departamento de Policia y Justicia encarg al
profesor Dr. Eugenio Huber, que ya habla publicado de 1886 a 1889 cuatro volmenes sobre
el Sistema e historia del Derecho privado suizo, la redaccin de un proyecto de Cdigo. El
trabajo se hallaba casi terminado cuando se
vot la reforma del pacto constitucional en 13
de Noviembre de 1898, y fu presentado en 1900
e inmediatamente publicado para su conocimiento y discusin por el Gobierno, con las
aclaraciones o motivos redactados por el mismo profesor.
Una vez del dominio pblico, el anteproyecto se someti al examen de una Comisin de
peritos que a modo de parlamento y asesorada
por el Doctor Huber, lo discuti detenida y luminosamente de 1901 a 1903, formando el llamado proyecto del Consejo federal que este organismo envi a la Asamblea, con un ttulo
final de introduccin en los diversos Cantones.
La mesura y sabidura demostrada por los
representantes del pueblo suizo en la tramitacin parlamentaria del asunto, la especie de

-- 257

tregua de Dios pactada por los ms radicales

partidos, dieron como feliz resultado la promulgacin del Cdigo en 20 de Diciembre de 1907,
y como el referendum no fu provocado, qued definitivamente consentido en 20 de Marzo
del ao siguiente para comenzar a regir en 1.0
de Enero de 1922.
El Cdigo civil suizo consta de un ttulo preliminar en donde se desenvuelven la aplicacin
de la Ley, extensin de los derechos civiles, relaciones entre los derechos federal y cantonal,
generalizacin de los preceptos contractuales y
distribucin de la prueba; y de cuatro libros relativos al Derecho de las personas, Derecho de
la Familia, Derecho de las Sucesiones y Derechos Reales, con un ttulo final de introduccin
en los Cantones. Posteriormente se le ha agregado corno libro V, previas las modificaciones
acordadas, el antiguo Derecho de Obligaciones.
En su redaccin se ha seguido intencionadamente un plan que ni concuerda con el tradicional romano, ni con el adoptado en las Escuelas desde Savigny, pero que responde al orden de importancia que las materias presentan
para el pueblo.
Enorme fu la resonancia que el Cdigo tuvo
en los crculos de jurisperitos, y entusiastas las
alabanzas de cuantas autoridades cientficas lo
han estudiado en Suiza o fuera: Laband, Kohler, Unger, Rmelin, Saleilles...
BiliECRO

17

-- 258

2.-CARACTERSTICAS.

Encerrando en frases esquemticas los juicios emitidos (1) se puede afirmar que es: 1.0, nacional y 2.0, moderno.
1.0 Nacional, por responder primordialmente a las caractersticas polticas (democracia y
libertad) del pueblo suizo. Como legislacin democrtica est redactado para el pueblo, sin
abstracciones escolsticas, en corto nmero de
artculos (menos de 1.000) y en prrafos cortos
(de una lnea muchas veces), claros y precisos,
siguiendo en cada institucin el mismo orden
(principios generales, nacimiento, extincin y
efectos de las relaciones jurdicas), con notas
marginales que dan inmediatamente idea del
contenido del artculo, empleando un lenguaje
correcto (2) y sin usar apenas las autocitas, verdadera plaga del Cdigo alemn.
Como Cdigo liberal reglamenta con magnanimidad la materia de la personalidad jurdica,
desenvuelve con amplitud el rgimen econniico matrimonial, deja en lo posible al arbitrio
paterno la distribucin de la masa hereditaria
y la desheredacin y armoniza los distintos ti(1) Vid. TUOR: Das neue Recht. Zurich., Inst. Orell., 1912,
pg. 12 y sig.
(2) El texto alemn ha sido traducido oficialmente al
francs y al italiano.

 259
pos hipotecarios cantonales en tres formas de
garanta: la hipoteca de carcter accesorio, el
Glt o carta de renta y la cdula hipotecaria
(Schuldbrief), sin sacrificar las hipotecas legales de Derecho Pblico, ni los privilegios del
vendedor, copartcipe y artesanos cuya inscripcin, sin embargo, slo permite en el plazo de
tres meses.
2. Verdadero Cdigo moderno, sin dejarse
arrastrar por teoras utpicas, es conservador y
progresivo, germnico en el fondo, latino en la
forma, de tcnica maravillosa y reconocedor
de los servicios prestados a la cultura por la
ciencia y la industria. En l se atiende a las
exigencias de los recientes inventos y se concede la proteccin debida a las empresas elctricas, obras hidrulicas, construccin de grandes
hoteles, navegacin area, mejoras del suelo,
contabilidad agraria, colocacin de capitales...
Y, por ltimo, es moralizador y social en el noble sentido de la palabra, por el valor decisivo
que concede a la buena fe, y los trminos en
que admite el arbitrio judicial, rechaza el abuso del derecho, protege el espritu corporativo
y la dignidad personal y familiar, fomenta el
crdito, busca el mejoramiento de labradores y
obreros, define la responsabilidad del Estado y
de sus funcionarios, etc., etc.

3.-CONTENIDO DEL LIBRO IV.

Viniendo a la materia propia de nuestros estudios, encontramos en el libro IV del Cdigo

(Z. G. B.) el tratado de los derechos reales dividido en tres partes.
I parte.De la propiedad.
Ttulo 18.Disposiciones generales.
19.De la propiedad territorial.
20.Propiedad mueble.
II parte.De los dems derechos reales.
Ttulo 21.De las servidumbres y de las
cargas reales.
22.De la garanta (gage) inmobiliaria.
23.De la prenda (gage mobilier).
III parte.De la posesin y del Registro inmobiliario.
Ttulo 24.De la posesin.
25.Del Registro.
En la economa del derecho de cosas distingue, pues, el Cdigo entre las prescripciones de
derecho material (sustantivo) y las formas del
mismo, y como se deduce del paralelismo que la
ltima parte pone de relieve, ha transformado
en preceptos legales los avances modernos de
la teora germnica de la legitimacin mediante la publicidad.

 261

4.POSESIN Y REGISTRO.

Surge una distincin inevitable, nos dice la

Exposicin de Motivos del Anteproyecto (1), segn la natureleza misma de las cosas, entre las
reglas adecuadas a los muebles y las que estn
destinadas a los inmuebles. En materia de transacciones mobiliarias, puede uno contentarse
con admitir el poder de hecho, la potestad exterior sobre la cosa, la posesin, como la forma
nica de la manifestacin de un derecho real.
Siendo el poseedor el dueo de la cosa, est
autorizado para obrar como tal respecto de
cualquier tercero de buena fe, sin que este ltimo pueda sufrir ningn dao. La posesin
basta para legitimar a su autor, de suerte que
es la forma reveladora de los derechos reales
sobre los'inuebles. No pasa lo mismo con los
bienes inmuebles, en los que la posesin no
puede tener la misma importancia porque su
ejercicio, exteriormente, no representa ms que
una parte mnima de la potestad de hecho que
se puede adquirir sobre un predio. Qu significa ocupar un inmueble, habitar una casa en
comparacin con la omnipotencia del poseedor
(1) Code civil suis3e. Expos des motifs de l'avant-projet
du Dpartement fdral de Justice et Pollee. Berna, Bchler &
Co., 1902, pg. 240.

 262
de una cosa mueble? Este puede enajenarla,
abandonarla, transformarla, destruirla, mientras que el poseedor del inmueble puede tan
slo gozarlo o excluir a otro o quiz modificar
la superficie de la finca poseda. As, tiene distinto valor, segn se trate de inmuebles o muebles, la circunstancia de que la posesin o el
goce virtual no puede ser expresado completamente por medio de una ficcin, y si la idea de
la manifestacin exterior de los derechos reales ha de ser consagrada, esto no es realizable
ms que instituyendo formas especiales por las
cuales los derechos reales sobre los inmuebles
pueden ser percibidos por los sentidos. Dichas
formas son entonces constitutivas del derecho.
Quien se aprovecha de ellas puede ser considerado, por cualquier tercero de buena fe, como
titular verdadero del derecho. Las formas inmobiliarias consistirn en actos emanados de
una autoridad pblica, en signos colocados en
el inmueble mismo o en una inscripcin sobre
los Registros oficiales. Tendrn siempre una
doble finalidad; por de pronto, la constitucin
del derecho real sobre el inmueble; despus, su
manifestacin general y cierta.
En su consecuencia, el articulado adopta la
posesin como la base normal de la adquisicin, transmisin, prescripcin, constitucin de
prenda o establecimiento de usufructo sobre
muebles, mientras fundamenta sobre el Regis-

- 263 -

tro (Grundbuch) el rgimen de los derechos

reales inmobiliarios; y lo mismo que a la posesin de aqullos une presuntiva mente la existencia del derecho correspondiente y los efectos de la buena fe, liga a la inscripcin anlogas consecuencias por lo que toca a las fincas.
Se engaara, no obstante, quien supusiera
que ambos medios legitimadores actan en compartimientos estancos, de manera que la posesin no desempea ningn papel en el rgimen
hipotecario, ni el Registro en el ordenamiento
mobiliario.
La posesin es un elemento indispensable
para la ocupacin y para la usucapin, tanto
de los bienes inmatriculados como de los que
no lo estn. El poseedor de una finca, goce o
no de inscripcin a su favor, puede rechazar
por la fuerza todo despojo o perturbacin, exigir la restitucin, y pedir que cesen los actos
perturbadores, que se prohiba causarlos y que
se reparen los daos.
En efecto, el artculo 937 del texto examinado precepta que cuando se trata de inmuebles inmatriculados en el Registro, la presuncin del derecho y las acciones posesorias tan
slo pertenecen a la persona inscrita, mas el
que tenga el seoro efectivo del inmueble puede, sin embargo, accionar por causa de usurpacin o perturbacin.
Interpretando este artculo que tan enorme

 264 -influencia (1) ha ejercido en los promotores del

artculo 41 de nuestra ley Hipotecaria, dice
Wieland: En su consecuencia se puede admitir que, por regla general, el titular de la inscripcin lo es tambin del derecho real. Viceversa, la posesin, en materia de inmuebles, no
es un indicio del derecho del poseedor, porque
la transferencia de la propiedad no necesita el
traspaso de la posesin. As, la inscripcin tiene para la reclamacin de los derechos inmobiliarios, la misma importancia que la posesin para la reclamacin de los derechos sobre
los bienes muebles, es decir, para las acciones
fundadas sobre la posesin. Es preciso entender
aqu la accin por medio de la cual se invoca
un derecho real, derecho de propiedad o de
otra clase, pero apoyndose sobre su apariencia externa tal y como resulta de la inscripcin. El que ejerce sobre un inmueble el seoro de hecho, tiene el derecho de ejercer una
accin fundada sobre la desposesin arbitraria
o la perturbacin causada a su posesin. En
(1) Refirindose a los arts. 15 y 16 de la Ley de 21 de Abril
de 1909 (41 y 24 de la edicin vigente de la ley Hipotecaria)
dice el Sr. Aragons (Modificacin de algunos artculos de la
ley Hipotecaria, Madrid, Gngore., 1909, pg. 78): Desgraciadamente, ni este articulo ni el anterior, han expresado fielmente el pensamiento del legislador. Ha sido la idea de sus
autores implantar los efectos de los arts. 7. de la Ley de
Prusia de 1872, el 43 del Acta Torrens, el 937 del Cdigo civil

suizo.

 265

aquellos supuestos se hace valer una accin

real (reivindicatoria, negatoria, confesoria), en
los ltimos una accin posesoria (1).
Con anlogo criterio, despus de preguntarse
qu significa la frase acciones posesorias, contesta Rossel y Mentha (2): En nuestra terminologa, llamamos as precisamente a las acciones sometidas a un procedimiento sumario, nacidas de un hecho de usurpacin o perturbacin, que nuestro artculo permite ejercer a
quien tiene el seoro efectivo de un inmueble,
aunque est inmatriculado, y aqul mismo no
se halle inscrito (como titular) en el Registro.
A tenor del segundo prrafo, el arrendatario,
por ejemplo, puede accionar por causa de la
usurpacin o perturbacin; luego las acciones
posesorias del primer prrafo, que el arrendatario no puede ejercer, son distintas necesariamente de los remedios posesorios por causa de
usurpacin o perturbacin. Por eso concluyen asegurando que bastaba con que el texto dijese: Si se trata de inmuebles inmatriculados
en el Registro, la presuncin de derecho pertenece nicamente a la persona inscrita.
Es la misma manera de discurrir que en la
Exposicin de Motivos (3). La forma del dere(1) Les drons reels dans le Code C. S. II, pg. 430 y sig.
d. de FI. Bovay. Pars, Gia,rd et Briere, 1914.
(2) Manuel du aran civil suisse, 1 [, pg. 856.
(3) Exp. des Motifs, pg. 707.

 266

cho es distinta para los inmuebles y reside en

la inscripcin en el Registro que crea la indicada presuncin de propiedad. Sin embargo, el
proyecto no ha proclamado, expressis verbis,
que el que est inscrito como propietario de
una finca es su poseedor. Seguramente est
asimilado al poseedor de una cosa mueble
respecto a las consecuencias jurdicas de que
acabamos de hablar. Ahora bien, la posesin
efectiva de los inmuebles no carece de importancia legal, puesto que el poseedor, aun no
inscrito, puede oponer la fuerza a todo acto de
usurpacin. Esta facultad pertenece al poseedor de una cosa mueble, sin que tenga que invocar el derecho en cuya virtud posee, y sin
que se refiera a la presuncin de propiedad.
Lo mismo pasa en el caso de posesin efectiva
de un inmueble. As, pues, la inscripcin tiene
exactamente aqu el mismo valor que la invocacin de un derecho real o personal sobre un
mueble, combinada con la posesin.
Profundiza con mayor decisin Tuor en este
campo de la posesin, y despus de separar las
acciones propiamente posesorias (Besitzesschutzlciage=acciones protectoras de la posesin), de
las que trascienden (1) al derecho objeto de po(1) Bajo la forma de presunciones que desarrollan su energla probatoria sobre el hecho mismo de la posesin; por
ejemplo, el que posee como dueo lo es mientras no se pruebe lo contrario.

 267
sesin (Besitzesrechtsklage. acciones de derecho posesorio), fija as los caracteres distintivos:
1. La accin protectora se da contra un hecho prohibido; esto es, por un ataque positivo.
a la esfera posesoria del actor. La accin jurdica es, adems, posible en casos en los cuales la prdida de la posesin no es motivada
por acto injusto. Se concede, por ejemplo, cuando pierdo mi reloj en el bosque, y el que lo halla se niega a devolverlo, o cuando he confiada
mi cosa a una persona que la enajena a un tercero de mala fe.
2. La accin protectora se funda tanto para
los muebles como para las fincas, en el hecho
de la posesin como tal. La accin jurdica solamente se une a la posesin en los muebles,
pues respecto de las fincas la presuncin de que
existe el derecho afirmado, solamente puede ser
invocada por el titular inscrito en el Registro.
El mero arrendatario est obligado a ejercer la
accin protectora de la posesin.
3.0 A la accin protectora, salvo una ligera.
variante, no puede oponerse la excepcin de
mejor derecho, mientras ha de permitirse sin
limitacin contra la presuncin jurdica. No
siempre triunfa el poseedor, sino quien ha demostrado el mejor derecho.
4. El plazo para el ejercicio de la accin
protectora de la posesin es muy corto. La accin jurdica de presuncin tiene, por el con-

 268
-trario, largo plazo. No caduca, sobre todo cuando se dirige contra un poseedor de mala fe; por
ejemplo, contra un ladrn o un encubridor; caduca a los cinco aos cuando se trata de cosas
robadas, extraviadas o cuya posesin se ha perdido involuntariamente (1).
Despus de estas afirmaciones, poco puede
importarnos que Curti-Ferrer en el breve comentario que hacen, contrapongan la frase acciones posesorias al concepto de acciones petitorias.
Por otro lado, los bienes muebles quedan sujetos a la legislacin inmobiliaria, no slo cuando son partes integrantes o accesorios legales
de la finca, sino tambin cuando se designan
expresamente como accesorios en la escritura
de constitucin de hipoteca y son mencionados
en la inscripcin (por ejemplo, las mquinas de
una fbrica, los muebles de un hotel).

5.-COMPARACIN DE LOS PRINCIPIOS DEL

RGIMEN INMOBILIARIO SUIZO CON LOS
FUNDAMENTALES DEL ALEMN.

El articulo 942 del Cdigo que examinamos

expone en forma popular y precisa el llamado
principio de inscripcin: El Registro inmobiiia(1) DAS

neue Recht, pg. 329 y si g.

 269 rio da el estado de los derechos sobre los inmuebles.

Por derechos sobre los inmuebles debe entenderse en primer trmino: a) la propiedad; b) las
servidumbres y cargas reales, y c) las distintas
clases de hipoteca; triloga fundamental a la
cual han de unirse para conocer con exactitud
el estado jurdico, los asientos provisionales
cuya finalidad es dar efectos reales a un derecho personal, limitar la facultad de disponer o
garantizar una futura inscripcin.
Se reputan fincas separadamente inscribibles:
to, los predios; 2.0, los derechos distintos y permanentes sobre inmuebles (Derecho de superficie, fuentes en suelo ajeno, concesiones hidrulicas), y 30, las minas.
Evita el Cdigo hacer declaraciones absolutas sobre la virtualidad constitutiva o declarativa de la inscripcin, y se contenta con establecer los supuestos de tal distincin. La inscripcin en el Registro es necesaria para la adquisicin de la propiedad inmueble; mas en los casos
de ocupacin, sucesin, expropiacin, ejecucin,
juicio, accesin, rgimen matrimonial o concesin, se adquiere antes de inscribir, aunque para
disponer deba llenarse este requisito.
No es suficiente la inscripcin por s sola para
adquirir en virtud de negocio jurdico, porque
ha de fundarse en causa jurdica y en la declaracin transrnisiva del titular segn el Registro.

 270
Menos radical que el Cdigo alemn, el suizo
sigue manteniendo la unin inmediata entre el
Acto causal (venta, permuta, etc.), y la tradicin
hipotecaria, sin admitir como supremo artificio
del sistema la rueda loca del contrato real
(einigung).
El ttulo adquisitivo en unos casos (adquisicin por negocio) engendra obligaciones, no es
directamente inscribible y faculta al adquirente
tan slo para exigir que el propietario haga extender el asiento, o entregue la autorizacin escrita necesaria para ello. Advirtase que la obligacin de inscribir aparece matizada por el empefio con que la ley exige que se cumpla en sus
propios trminos (ejecucin real); de suerte que
el juez ante quien se trate de hacerla efectiva,
ha de pronunciar una sentencia, atributiva de
la propiedad, previa prueba del pago, depsito
o afianzamiento del precio, cancelacin de hipotecas, etc., o por el contrario debe fijar las
prestaciones que ha de cumplir el adquirente
para solicitar la inscripcin (propiedad condicional?). En los otros supuestos el adquirente
puede pedir unilateralmente, sin recurrir al propietario anterior, la inscripcin de su ttulo.
No aparece tan claro el mecanismo cuando
no se trata de la propiedad. Todo derecho cuya
constitucin se halla legalmente subordinada a
una inscripcin en el Registro no existe como
derecho real ms que cuando la inscripcin se

 271
realiza (1). El texto o distingue si la adquisicin ha tenido lugar fuera del Registro y ste se
limita a declararla, o si, por el contrario, no se
ha constituido verdadera situacin real, es decir, no se ha adquirido el derecho antes de la
inscripcin. Wieland (2) entiende que la citada disposicin ha de ser aplicada en concordancia con los principios generales; si el derecho real no ha nacido antes de la inscripcin,
carece hasta ese instante de efectos reales; si no
necesita de la inscripcin a favor de una persona para entrar en su patrimonio (por ejemplo,
en el caso de haberse heredado el predio enfitutico), sera injusto negar las acciones reales
al adquirente no inscrito (al heredero, en el citado ejemplo). Este se hallara nicamente sujeto por la prohibicin de disponer hipotecariamente de su derecho (3) mientras no se extendiere el asiento a su favor. Resulta, por lo tanto,
incorrecta la expresin del artculo 972: Los
derechos reales nacen.., con la inscripcin.
Estos preceptos, aplicables a la constitucin
de derechos reales; determinacin concreta de
las servidumbres legales, consentimiento de
anotaciones preventivas y modificaciones del es(1) Art. 971, prrafo 1.0
(2) Les Drolts reels dans le Code eIvil sulsse, II, 531.
(3) No costara mucho trabajo demostrar que esta prohibicin es un. aspecto del principio denominado de previa
inscripcin o tracto sucesivo.

 272
tado jurdico, parecen igualmente extensibles a

las cancelaciones. Con ellas debemos hacer dos

grupos: a) cancelaciones que modifican constilutivamente la situacin, y b) cancelaciones rectificadoras que declaran el verdadero estado de
la finca. Pertenecen al primero la extincin de
una servidumbre por renuncia del beneficiario
o por transaccin, etc., y al segundo la sobrevenida por muerte del usufructuario, pago del
crdito en la hipoteca, transcurso del plazo, etc.
La distincin entre asientos originados por ac-

to jurdico y por declaracin legal se hace cada vez ms oscura, la tcnica del Cdigo ms
incorrecta (1) y las referencias de los autores
suizos a los grandes civilistas alemanes ponen
de manifiesto las dudas ms que las soluciones.
Por ariadidura el ttulo causal que, como se
ha dicho, juega un importante papel en la adquisicin de la propiedad, va degradndose paulatinamente en la constitucin o modificaciones
de un derecho, y desaparece en la cancelacin;
pues aunque a tenor del artculo 965, ninguna
(1) El art. 748 declara que la caducidad del plazo de duracin del usufructo, la renuncia del usufructuario y su
muerte no confieren al propietario in,s que el derecho a exigir la cancelacin. Segn el art. 749 el usufructo se extingue
por la muerte del usufructuario. El art. 784 prescribe que la
servidumbre ae extingue por la cancelacin. Para el art. 825
cuando el crdito se ha extinguido, el propietario del inmueble gravado tiene el derecho de exigir del acreedor que
consienta en la cancelacin.

 273
operacin del Registro (inscripcin, modificacin o cancelacin) puede realizarse sin previa
legitimacin del requirente, en cuanto al ttulo
sobre que aqulla se funda, basta el consentimiento de cancelacin otorgado por el lesionado para obtenerla, sin necesidad de probar la
existencia de la transaccin, renuncia o causa
jurdica que tienda a destruir el derecho inscrito (1).

6.-VALOR DEL CONSENTIMIENTO.

De lo anteriormente expuesto se desprende

que el Cdigo civil suizo, separndose del alemn,no acepta en los negocios inscribibles la separacin radical, que este ltimo establece, entre el acto causal y el contrato real de tradicin,
y, por lo tanto, que tampoco concede un valor
decisivo a la declaracin de voluntad (o consentimiento abstracto) dirigida a modificar el estado real de una finca. Al contrario, la transferencia de la propiedad, la constitucin de derechos
reales y hasta la extincin, si bien con modalidad diferente, dependen del acto jurdico causal
(1) Para las canzelaciones y modificaciones de la inscripcin que acreditan la extincin o la reduccin de un derecho, no hay necesidad de ninguna pieza justificativa, y basta siempre el requerimiento de los titulares.. ROSSEL ET
MENTHAI Manuel du Droit civil enlose. Lausanne, Payot et Oiet
Vol. Il, pg. 878.
DR13.1t.4.$10

 274
(venta, donacin, etc.), y son el natural resultado del cumplimiento de una obligacin asumida por el titular segn el Registro.
Cuando el contrato tiene por objeto la transferencia de la propiedad o de los derechos distintos y permanentes, o la constitucin del derecho de usufructo, habitacin, superficie o aprovechamiento de una fuente, as como de cargas
reales o hipoteca, ha de revestir la forma autntica. Basta un documento privado para la constitucin de servidumbres prediales u otras servidumbres incesibles, y cualquier forma si se
trata de extinguir un derecho. Mas al ttulo jurdico le da la condicin de inscribible el consentimiento por escrito del propietario de la finca,
que en los casos de modificacin o cancelacin,
puede ser sustituido por la firma del titular correspondiente puesta en el libro Diario.
En su consecuencia, tanto en el supuesto de
existir ttulo obligacional y ser la inscripcin
constitutiva, como en el de haberse originado
el derecho real fuera del Registro y s'er la inscripcin rectificadora o declarativa, ha de requerirse que se extienda el asiento, por el perjudicado segn el Registro en el primer supuesto, y por el adquirente mismo en el segundo (1). Los Cantones pueden encargar del re

(1) Wieland (op. cit., 11, pg. 524) separa netamente el

consentimiento del requerimiento, entendiendo por aqul la
declaracin de voluntad dada en forma escrita con el fin de

-- 276
querimiento a los oficiales pblicos, autorizados
Para dar fe (notarios, etc.).
El Cdigo civil suizo ocupa en esta materia
un lugar equidistante del sistema alemn y del
espanol, aproximndose al primero en cuanto
exige un consentimiento explcito para perfeccionar la tradicin, y al segundo, por el valor
decisivo que concede al ttulo jurdico (titulus
adquirendi).
Pero el que vende una finca ante notario, nos
preguntamos, no acredita su voluntad de transmitirla?
La intencin de transferir que resulta de la
relacin obligatoria, contesta Wieland (1), no es
suficiente para producir la transferencia misma. Es preciso que la voluntad de transmitir la
propiedad exista, no slo en el momento del
contrato previo, sino tambin en el de la inscripcin... Adems, el acto constitutivo del ttulo (contrato de hipoteca, etc.) no determina
ms que de una manera especfica y general el
contenido del derecho real que se va a crear. La
transferir o constituir un derecho real, y por ste la peticin escrita u oral de un asiento, de suerte que el uno corresponde a la inscripcin constitutiva y el otro a la rectificadora.E1 consentimiento es un acto jurdico de derecho privado, mientras el requerimiento es un acto procesal. En los
arta. 11 y sig. de la Ordenanza hipotecaria no se distingue
expresamente (se usa siempre la palabra requisition.nmeldung), aunque en el fondo los supuestos distintos la ponen
de relieve.
(1) Op. cit., II, pg. 528.

 276
suma garantida o, por ejemplo, el derecho de
hipoteca, no han sido indicados. En este caso, la
determinacin ms precisa intervendr en el
consentimiento de inscripcin... En fin, y sobre
todo, la voluntad de transferir la propiedad, etctera, no est lo ms frecuentemente expresada
en el contrato previo de enajenacin, ms que
de un modo condicional y bajo ciertas reservas.
El vendedor, especialmente, no quiere transmitir el derecho de propiedad ms que si se le paga
o garantiza el precio, o si las cargas que gravan
el inmueble son aceptadas por el adquirente o
si ste se subroga en un contrato de arriendo...

7.- CALIFICACIN HIPOTECARIA.

La ntima unin establecida entre el titulo de

adquisicin y el consentimiento inscribible, extiende desmesuradamente la funcin calificadora del encargado del Registro, que retrocede a
la relacin causal, como en las antiguas legislaciones basadas en el principio de legitimidad.
Antes de realizar la operacin solicitada, el
Registrador ha de examinar, a la luz de los documentos presentados, si el titulo reviste la forma
prescrita, la identidad del requirente, la licitud
de la inscripcin, la legalizacin de las firmas,
la facultad de disponer, si concurren todos los
interesados, la capacidad para ejercer derechos,

 277
la condicin de representante legal, curador o
gerente, los poderes conferidos, el otorgamiento
de la aprobacin por la autoridad competente,
etctera, aunque a veces tiene el derecho de estimar suficiente, en algunos de estos puntos, la
declaracin autntica del funcionario que haya
prestado previamente su ministerio.
Caso de que falte la legitimacin o justificacin del derecho de disponer, o del ttulo en que
se funde la operacin, debe rechazarse el requerimiento. No obstante, si el ttulo existe y se trata slo de completar la legitimacin, el requirente puede, con el consentimiento del propietario o por mandamiento judicial, solicitar una
inscripcin provisional. Cuando esto no sea posible, el requirente tiene el derecho de recurrir a
la autoridad cantonal encargada de la inspeccin, dentro de los diez das siguientes, a fin de
que se decida, en el ms breve plazo posible, si
el Registrador debe proceder a la inscripcin.
La denegacin es definitiva y el asiento de presentacin debe ser cancelado, cuando transcurre el plazo sin haber sido utilizado. Cualesquiera otras decisiones del Conservador, tales como
el negarse a recibir un requerimiento, pueden
ser objeto de recurso, pero no estn sometidas
a plazo (1).
(1) Arts. 24, 103 y 104 de la Ordenanza Hipotecaria de 22
de Febrero de 1910.

 278

8. PROTECCIN DE TERCEROS.
Contra el favorecido por una inscripcin que
carece de base jurdica, puede el perjudicado
ejercitar las acciones de impugnacin o nulidad
que le correspondan; pero si una tercera persona, sobre la fe del Registro, ha tratado con el titular inscrito, adquiere la propiedad o el derecho real, y goza de la proteccin del principio
de publicidad en trminos anlogos a los ya estudiados en el derecho germnico.
La frmula adoptada por el Cdigo civil suizo, en su artculo 973, no es muy completa: <E1
que adquiere la propiedad u otros derechos reales fundndose de buena fe sobre una inscripcin del Registro, ser mantenido en su adquisicin. Pero los autores emplean la fraseologa
alemana al comentar el texto legal, sin limitarse
a los casos de adquisicin. Las inscripciones
del Registro se reputan exactas y completas respecto de los terceros de buena fe (1). Todos
los terceros pueden considerar el Registro como
expresin de la verdad (2). Cualquiera que entre en negocios con un titular inscrito, puede dar
por cierto que el estado jurdico acreditado por
los libros corresponde a la realidad, que el de(1) Wieland, op. eit., II, pg. 574.
(2) Roas& et Mentha, op. eit., II, pg. MI

 279
recho inscrito existe y que las cancelaciones y
modificaciones son vlidas (1).
La mala fe en el sentido hipotecario, se delimita en el artculo 974: Cuando un derecho
real ha sido inscrito indebidamente, la inscripcin no puede ser invocada por el tercero que
ha conocido o debido conocer sus vicios. La
inscripcin se entiende hecha indebidamente
cuando ha sido extendida sin derecho o en virtud de un acto jurdico no obligatorio. Aquel
cuyos derechos reales hayan sido perjudicados
puede invocar directamente contra el tercero
de mala fe la irregularidad de la inscripcin) (2).
Precisando ms el concepto puede decirse: la
buena fe subsana la falta de derecho en el que
transfiere por negocio jurdico.
As, no entra en juego el principio en la adquisicin hereditaria, ni por consecuencia de
comunidad matrimonial de bienes... Y protege
las adquisiciones a ttulo oneroso o gratuito basadas en acto jurdico (adjudicacin, compra,
legado, etc.).
Algo ms rgido que el Cdigo civil alemn,
(1) Tnor, op. cit., pg. 353.
(2) Art. 974. Tampoco parece muy afortunada la redaccin, porque a tos casos de conocimiento relativo a la inscripcin hecha sin derecho o en virtud de acto jurdico anulable, debe unirse el de tener cabal noticia de un derecho
existente fuera del Registro. La palabra obligatorio evoca la
doctrina del titulo y del modo en la forma que revesta a mediados del pasado siglo.

 280
el suizo declara que no puede acogerse a los
beneficios de la fe pblica del Registro, quien
ha dejado de hacer las investigaciones que se
le pueden exigir en vista de las circunstancias.
El conocimiento de los compromisos personales del constituyente no sirve para cualificar la
adquisicin. Se considerar de buena fe al adquirente que tenga noticias de la venta anterior, del legado que grava al inmueble enajenado por el heredero como libre de cargas, de la
hipoteca constituida con anterioridad, etc. Cualesquiera que sean las diferencias de formulacin, vuelve el principio director a los cauces
germnicos.
Existen algunos matices, sin embargo, caractersticos del derecho estudiado: los planos de
las fincas caen bajo la proteccin del principio
de publicidad, y si hay contradiccin entre sus
linderos y los del terreno, se presume que aqullos son exactos. Por otro lado, la aplicacin
del mismo principio a las prohibiciones de enajenar o disponer da lugar a los siguientes supuestos: a) las restricciones del derecho de disponer establecidas en inters general son siempre oponibles al adquirente de buena fe, sin
necesidad de que consten en el Registro, e
igualmente las de inters privado nacidas directamente de la ley; b) las ordenadas por autoridad competente necesitan ser publicadas, conocidas o anotadas, y c) las derivadas de actos

 281

jurdicos de carcter privado, pueden anotarse

en los casos previstos por la ley, produciendo
en otros supuestos efectos meramente obligatorios entre los contratantes.

9.-RECTIFICACIN DEL REGISTRO.

Con arreglo a los precedentes germnicos se

distingue: a) la rectificacin por peticin unilateral del que ha adquirido un derecho real sin
necesidad de inscripcin (sucesin, ejecucin,
sentencia, etc.), o del que tiene inters en hacer constar la extincin ya sobrevenida fuera
del Registro (muerte del usufructuario), y b) la
rectificacin por consentimiento del favorecido
en la inscripcin o por sentencia judicial, cuando se ha extendido o modificado un asiento sin
causa justiUcada (venta nula, cancelacin equivocada...). La accin correspondiente, en estos
ltimos supuestos, pertenece a todos aquellos
cuyos derechos reales hayan sido lesionados
por la inscripcin, y es del tipo de la confesoria o negatoria.
Si la inscripcin ha perdido todo su valor jurdico por consecuencia de la extincin de un
derecho real (expiracin del plazo, por ejemplo), el propietario gravado puede requerir la
cancelacin, y siendo atendida su peticin por
el encargado del Registro, todos los interesados

 282
tienen un trmino de diez das para recurrir
contra su decisin.
De oficio, puede el Conservador provocar
una investigacin y una decisin judicial sobre
la caducidad de un derecho, cancelando en
seguida de conformidad con los pronunciamientos obtenidos.

10.-PRI01UDAD.

Nuevamente vuelve a separarse del patrn

alemn para acercarse al espaol, el Cdigo
que estudiamos, en la manera de desenvolver
el principio prior tempore potior jure, y precisamente por la inaplicabilidad de los precedentes
germnicos, resultan deficientes y oscuras las
normas estatuidas.
Los requerimientos de inscripcin se llevan
al Diario a medida que se presentan, unos a
continuacin de otros, con indicacin del autor
y del objeto. A este orden y al predeterminado
por los consentimientos de inscripcin otorgados en presencia del Conservador, se han de
ajustar las inscripciones en el libro Mayor para
que de una manera clara y aparente conste la
prelacin de los derechos inscritos.
No se ha consagrado la frmula de uno de
los proyectos, a cuyo tenor: iLos derechos reales nacen y toman su puesto por el Registro de

 283
los requerimientos en el Diario.) Segn la redaccin definitiva: Los derechos reales nacen,
toman su prelacin y reciben su fecha por la
inscripcin en el libro Mayor. El efecto de la
inscripcin se retrotrae a la poca en que se ha
hecho la del Diario, siempre que las piezas justificativas previstas por la ley hayan sido unidas a la peticin o, caso de inscripcin provisional, se haya completado la legitimacin en
tiempo til. En los Cantones donde el acta
autntica se extiende por el Conservador, por
medio de una inscripcin en el protocolo de
ttulos, sta reemplaza al asiento del Diario (1).
Queda, por lo tanto, desechado el principio
del lugar en el folio (Locusprinzip) de tanta importancia en el Cdigo civil alemn, y el derecho inscrito con posterioridad a otro, gozar de
preferencia si ha sido presentado antes.
Tratndose de hipotecas, la prelacin estar
determinada por el nmero de la casilla ocupada, sean cualesquiera las fechas de presentacin al Diario e inscripcin en el libro Mayor.
Con arreglo a los trminos de la Exposicin
de Motivos (2), los derechos de la misma fecha, pertenecientes a la misma rbrica, tienen
el rango que les asigna el orden en el cual estn inscritos; si pertenecen a rbricas diferen(1) Art. 972.
(2) Pg. 740 del citado texto francs.

 284
Les, se reputan todos de la misma fecha. Wieland haca notar (1) que es el azar quien decide de la inscripcin en primero o en segundo
lugar, de los derechos presentados el mismo da,
y que en los casos de este gnero era preciso
admitir que el constituyente haba querido poner ambos derechos sobre el mismo pie. La Ordenanza Hipotecaria (2) prescribe que, cuando
varias inscripciones requeridas el mismo da
deban recibir rango diferente por voluntad de
las partes o por el orden de presentacin, se indique esta circunstancia de una manera adecuada al caso.
En toda la materia se nota una gran inseguridad por parte de los tratadistas suizos, que
intentan acoplar los comentarios germnicos a
su propio sistema, sin tener la clara idea que
los autores de derecho hipotecario espaol se
han formado del libro Diario y de sus funciones especficas. El mismo Huber, con el objeto
de eliminar las dificultades que provoca la situacin provisional creada por el asiento de
presentacin, llega a decir: Estos riesgos sern
reglamentariamente reducidos al mnimum. Se
dispondr, por ejemplo, que toda inscripcin
sea practicada inmediatamente despus del registro del requerimiento en el Diario o simul(1) Op. cit., II, 570.
(2) Art. 27.

 285

tneamente (0); esta inscripcin ser muy sumaria y consistir en una simple mencin, en
el libro principal, del requerimiento efectuado.
De ordinario, no pasarn ms de dos o tres
das sin que se extienda la inscripcin regular (1). En cambio, Wieland nos hace ver en
un ejemplo la ninguna importancia que concede al problema de la cortsima vigencia del
asiento de presentacin: Supongamos que una
servidumbre predial haya sido mencionada en
el Diario el 1. de Julio de 1912. El nmero de
los negocios impide que la inscripcin en el libro principal pueda extenderse antes del 30 de
Julio. El 1.0 de Julio se indicar como fecha de
nacimiento (2). Ms rgida, la Ordenanza Hipotecaria prescribe que el Conservador debe proceder lo ms pronto posible (3) despus que le
sea hecho el requerimiento, a extender la inscripcin en el libro principal... Si una restriccin del derecho de enajenar no puede ser inscrita el da mismo en que es presentada al Diario, es preciso mencionar por lo menos el mismo da, a lpiz, en el libro principal, el nmero de orden que lleva el requerimiento en el
Diario o en el protocolo de ttulos (4).
(1) Exp. des Motifs., pg. 740,
(2) Op. cit., 11,568.
(8) Le plus vige possible en el texto francl; so bald taje mdglich en el texto alemn.
(4) Art. 26.

- 286 -

11.-ASIENTOS PROVISIONALES.

Bajo una rbrica general, anotaciones, _comprende el Cdigo tres clases de variedades, muy
diferentes en sus efectos, con la principal finalidad de marcar bien el contraste de estos asientos con las inscripciones concernientes a derechos reales constituidos y expresamente regidos por la ley (1).
1.a Anotaciones de derechos personales.Por
este medio, el Cdigo concede efectos respecto
de terceros adquirentes a relaciones jurdicas
que, sin entrar en la categora de derechos reales, producen obligaciones cuyo cumplimiento
est ntimamente enlazado con las fincas. Pero
como la admisin de las infinitas combinaciones, que las necesidades y prcticas populares
han acumulado en la contratacin inmobiliaria,
comprometera extraordinariamente las funciones caractersticas del sistema, nicamente se
concede la facultad de anotar las obligaciones
en los casos expresamente previstos: derecho
de comprar por precio fijo, retracto, retroventa, arrendamiento, avance de puesto de los
acreedores hipotecarios por cancelacin de hipotecas preferentes, revocacin de donaciones

(1) Exp. des Motifs, pg. 728.

 287
y derechos de los coherederos por la mejora de
precio de las fincas adjudicadas.
2.a Restricciones del derecho de enajenar.
Pueden ser anotadas, cuando resultan: a) de
una decisin judicial que tenga por objeto garantir derechos litigiosos o pretensiones ejecutivas; b) de embargos, declaracin de quiebra
o concordato, y c) de actos jurdicos cuya anotacin autoriza la ley, como la constitucin de
un asilo de familia y la sustitucin fideicomisaria. Por su anotacin, estas restricciones, que
despliegan efectos variadsimos, son oponibles
a todo derecho posteriormente adquirido sobre los inmuebles.
3a Inscripciones provisionales.Pueden ser
tomadas (1) por el que alega un derecho real, y
por aquel a quien la ley autoriza para completar su legitimacin (subsanar algn defecto). Son
oponibles a los terceros con efectos retroactivos
a contar desde su fecha. Las que garantizan derechos presuntos de naturaleza real, son de ndole rectificadora y anlogas a las contradicciones (Widersprche) del Cdigo alemn (2). Las
inscripciones provisionales que se extienden
(1) As el texto francs del art. 9W. (plises el alenan ha-

bla de anotadas (vorgenterkt).

(2) Para Russell y Mentha (op. cit., pg. 374) el mbito

propio de estas inscripciones est limitado a los casos en que
se pida la extincin de asientos extendidos por cansa ilcita
(error, dolo, etc., en el contrato de transferencia cine provoc la ltima inscripcin), pero segn la Exposicin de Idoti-

-- 288
cuando el Conservador estima que, aunque defectuosamente, el derecho de disponer est bastante demostrado y el ttulo existe, son de naturaleza diferente; verdaderas anotaciones por falta subsanable, cuya conversin se opera una vez
completada la legitimacin.
Ambas clases de asientos, se obtienen por consentimiento de los interesados o por decisin
judicial dictada en procedimiento sumario, que
determina la duracin y efectos de la inscripcin, y fija, caso necesario, un plazo en el cual
el requirente ha de hacer valer su derecho.
No producen el cierre del Registro (Sperrung
des Grundbuches), que sigue abierto a los actos
de disposicin del anterior titular (1), y segn
opinin de Wieland, las anotaciones de rectificacin se convierten de plano en inscripciones
definitivas si vence el demandante, aunque se
hayan extendido despus otros asientos relativos al mismo derecho, mientras este resultado
slo se consigue en las motivadas por falta de
legitimacin, si no ha habido asientos intermedios.
vos (pg. 722) procede, en general, cuando una persona haga
valer un derecho real no inscrito o contrario a una inscripcin.
(1) El nico caso de cierre parcial del Registro que admite el Cdigo, parece ser la prohibicin de inscribir cdulas
y cartas de renta despus de haberse inscrito el privilegio
de los artesanos y contratistas por los trabajos realizables,
y haberse mencionado el principio de las obras.

- 289 -

12.-MODO DE LLEVAR EL REGISTRO.

Los bienes inmuebles se inscriben en el Registro de la circunscripcin donde se hallan situados por completo o en su mayor parte. Hay
Cantones como los de Basilea-ciudad, Ginebra,
Glarus, Nidwalden, Schaffhausen (1), Un i y Zug,
que no tienen ms que una oficina. En otros se
lleva por distritos, crculos y municipios (224 en
el Cantn de Graubnden) (2). Los Conservadores son funcionarios cantonales; la inspeccin
corresponde al Departamento federal de Justicia y Polica.
El Registro se compone de libros principales:
Mayor (grand livre-,--Haupbuch), Diario (Journal.Tagebuch) y protocolo (recueil des t'ares=
Urkundenprotokolp, y libros auxiliares (registres
accesoires,----Hlfsregister), entre los cuales la Ordenanza Hipotecaria menciona los de propietarios, acreedores, embargos, rectificaciones y correspondencia, aparte de autorizar a los Cantones para instituir un Registro de las personas
mencionadas y otro de servidumbres, parcelas,
etctera (3), y de exigir la formacin de un inventario (4).
(1)
(2)
(3)
(4)

Escalase..
Grisones.
Art. 108.
Art. 110.

 290
Como partes esenciales del Registro (Grandbuch) figuran tambin los documentos complementarios, los planos con la representacin grfica, las listas de inmuebles (r6les), las piezas
justificativas (contratos de ventas, hipoteca, etc.),
y el estado descriptivo de los inmuebles, que
contiene su nmero de orden, la fecha de su inmatriculacin, situacin, linderos, medida, cultivos, construcciones y valor.
La inmatriculacin de una finca se hace por
medio de su trazado sobre el plano o inclusin
en la lista, apertura del folio en el Mayor y formacin de su estado descriptivo.
En el libro Mayor, que se lleva con arreglo
a un formulario uniforme, aparecen con toda
claridad, a la simple inspeccin, las caractersticas de las fincas, y estilizadas en trminos tcnicos de gran precisin todas las inscripciones de
propiedad, servidumbres o cargas y derechos
hipotecarios, as como las anotaciones (1). La
extensin del derecho, dentro de los limites de
la inscripcin, puede ser determinada en las piezas justificativas citadas en aqulla, o de otra
manera (por ejemplo, en servidumbres, mediante la prueba del ejercicio).
Existe en el folio hipotecario una columna de
menciones donde se consignan, a peticin de
parte, los accesorios, las servidumbres activas,
(1) Vase el modelo en el Apndice C.

 291
las pasivas legales, las restricciones pblicas de
la propiedad (alineaciones) y la fecha en que se
principian las obras, caso de hipoteca por refaccin.
El folio puede referirse a varios inmuebles,
aunque no estn contiguos, en cuyo caso las inscripciones practicadas en aqul (excepto las servidumbres) extienden sus efectos a todas las fincas reunidas.
Tambin el Diario es encasillado (1), expresando el nmero de orden, hora de recibo, nombre y domicilio del requirente, referencia al
Mayor, objeto del asiento y observaciones.
En cuanto las solicitudes de inscripcin (requisiciones) llegan al Registro, se consigna en
ellas una mencin de recibo y despus se inscriben (2) en el Diario, bajo el nmero de orden
que les corresponda, en una serie que principia
con el ano natural. Cuando el Conservador, segn el derecho cantonal, tiene facultades para
autenticar, la insercin del acto en el protocolo
(recueil des tires) equivale a la requisicin, si no
se declara otra cosa.
La publicidad formal se desenvuelve en los
trminos corrientes. Cualquiera que justifique
(1) Vase el modelo en el Apndice D.
(2) Es el trmino empleado por el art. 14 del texto
francs de la Ordenanza, que llama inscripcin e. la del Diario, aunque en sentido estricto slo debiera aplicarse tal designa,cin al asiento principal. El texto alemn distingue
asiento (Einac,hreibung) de inscripcin (Einfragung).

 292
su inters (econmico, particular, estadstico,
etctera), tiene derecho a que se le exhiban los
libros y las piezas justificativas, y a que se le entregue un extracto.
Prescribe el Cdigo, bajo la rbrica marginal avisos obligatorios, que el Conservador est
obligado a comunicar a los interesados las operaciones que realiza sin su conocimiento (hipotecas legales, cancelaciones de oficio, divisin
de fincas gravadas con servidumbre, etc.).

13.-

RESPONSABILIDAD.

Los Cantones son responsables directa e inmediatamente de los daos causados por la
marcha del Registro, sin necesidad de que el interesado demuestre el delito, culpa o negligencia
de un funcionario determinado, siempre que
haya existido violacin de deberes o falta de
diligencia en las operaciones. Tampoco es necesario que el lesionado pruebe no poder obtener la reparacin de otro modo, bastndole
con ceder al Cantn la accin de resarcimiento
que le correspondiere contra terceras personas.
A su vez, los Cantones pueden recurrir contra los funcionarios, empleados y autoridades
a quienes compete la inspeccin inmediata por
la falta cometida. Igualmente, pueden exigir a
los primeros una garanta (fianza, depsito de
cantidad, hipoteca...).

 293

14.ENSEANZAS DE MAYOR INTERS PARA

NUESTRA EVOLUCIN JURDICA.

La codificacin que acabamos de estudiar

presenta para nosotros, como en un principio
se ha indicado, especial inters en varios de
sus aspectos; pero, sobre todo, reclama nuestra
atencin desde el triple punto de vista de la
unificacin del derecho, de las relaciones del
Registro con el Catastro y del tcnico desenvolvimiento de la institucin.
a) Unificacin jurdica:

Para los jurisconsultos espaoles que, durante el ltimo tercio del pasado siglo, discutan la
posibilidad de codificar nuestro derecho, y se
detenan pre.ocupados ante las pequeas diferencias jurdicas de los distintos territorios; y
para los apasionados regionalistas que vean en
peligro las ms caras Instituciones ante la sola
idea de formar un Cdigo civil espaol, resultar increble que un pueblo que habla oficialmente idiomas tan distanciados como el francs, el alemn y el italiano; que est influido en
unas zonas por el Derecho romano, dominado
en otras por el germnico y regido en algunas
por legislaciones civiles de tcnica moderna;
que admite en un pie de igualdad a varias con-

 294
fesiones dogmticas; que no tiene organizacin
judicial comn y que necesita modificar el pacto constitucional para promulgar una ley civil,
haya intentado, y conseguido, unificar el derecho de las personas, familiar, hereditario y de
cosas en 977 artculos.
En verdad, la tarea y las dificultades no han
quedado vencidas con los libros indicados ni
con el ttulo final, que regula la entrada en vigor y la aplicacin del Cdigo civil. Ha sido necesario publicar en cada Cantn una ley de introduccin, cuya complejidad y extensin atemoriza al estudiante.
Basilea-ciudad ha aprobado en 27 de Abril
de 1911 (1) la suya, que el Consejo Federal ha
confirmado en 26 de Mayo siguiente, y dedica
a las materias indicadas 210 artculos, de mayor
extensin cada uno que los del Cdigo civil,
con un ndice copiossimo de materias y dos
columnas que fijan el artculo de este Cuerpo
legal y el de la Ley de Introduccin en que se
trata el asunto.
Solothurn consagra a la Introduccin de los
cuatro libros 312 artculos, y a todo .el Cdi(1) <Gesetz betreffend die Einfhrung des Schweizerichen
Zivilgesetzbuches, compuesta de 280 artculos en total. Adems se ha publicado una Orden (9 Diciembre 1911) compuesta de 54 artculos para cumplir la Ley de Introduccin, que
se ha modificado en 21 de Febrero de 1912 y 24 de Diciembre
de 1919.

 295
go 408 (1), aadiendo un apndice de 34 pginas sobre competencia y deberes de las Oficinas
y Tribunales, y un registro alfabtico de 44 pginas. AppenzelA. Rhcuenta en su Ley de
Introduccin 213 artculos, el primero de ellos
con 25 apartados (2); Glarus, 255; Un, 183; Aargau, 169; Zurich, 278; Appenzel, I, Rh, 210; Lucerna, 135; Tesino, 220; Neuchatel, 155; Vaud,
216; Zug, 194; Friburgo, 373; Thurgau, 145...
Quin se atrevera a poner frente a estas leyes
sobrecargadas de citas y alusiones, no ya la variedad provincial respetable y justificada, sino
las mismsimas conclusiones del regionalismo
jurdico exagerado y sistemtico, a que alude el
Sr. Snchez Romn al estudiar el aspecto nomotsico de nuestro Cdigo civil? (3).
Parece verdaderamente imposible, y ha de
recibirse como leccin poltica, que pueblos tan
acostumbrados a gozar plenamente de su autonoma civil como los Cantones suizos, hayan
consentido, sin una protesta, que poda hacerse
fcilmente efectiva en el re/ erendum, la unificacin de los ordenamientos jurdicos de mayo(1) Gesetz betr. die Einf. des Fichw. Ziv.., vara 10 Dezember 1907 und 80 Mars 1911, vom 10 Dezember 1911.
(2) (Gin. betr. die Einf. des Schw. Ziv. fr den Kanton Appenzell , A, Eh., von der Landsgemeine angenomraen ara 80
April 1911 n'id vom Schw. Bandesrat am 23 Mai 1911.
(8) Estudios de Derecho civil, t. I de la 2. edicin corregida,
Madrid, 1899, pg. 585.

 298

res divergencias como el familiar, hereditario

y de la propiedad.

b) Catastro y Registro:
Los datos catastrales, dice la Exposicin de
Motivos (1), son, ante todo, el elemento necesario de la designacin registral del inmueble,
porque constituyen una garanta muy seria del
contenido real. Pero cuando se redactaba el
Proyecto, solamente los Cantones de Ginebra,
Basilea, Neuchatel, Friburgo, Soleure (2) y Vaud
posean un Catastro utilizable para el derecho
de cosas. En otros, como Argovia, Berna, Lucerna, Turgovia y Zurich, existan muchos Municipios catastrados, y se encontraban en igual
caso algunas ciudades. Pero no por eso se dejaba de afirmar decididamente que el Registro
deba reposar sobre la mensuracin geomtrica
de las fincas, que las escrituras catastrales deban servir de base a su organizacin, y que
los folios haban de dar el contenido y referencias necesarias para obtener, de la manera ms
exacta, la identidad y caractersticas exteriores
de los predios.
Los trabajos catastrales se distribuyeron en(1) Pg. 715.
(2) Solothurn. Cola es sabido, muchos Cantones tienen un
nombre francs y otro alemn y a veces uno espahol, como
Ginebra, Argovia, Torgovia... La diferencia de nomenclatura en el texto es debida al idioma en que estn las referencias.

 297
tre la Confederacin, los Cantones y los Municipios. A la Confederacin correspondieron las
triangulaciones de I, II y III orden, que en el
ao 1916 estaban concluidas en 16 Cantones y
se esperaba terminar el ao 1920 (1).
Sobre estas triangulaciones federales se apoya la de IV orden, que ya forma parte de las
medidas catastrales propiamente dichas y que
precede inmediatamente al plano parcelario.
Los Cantones dirigen y satisfacen los trabajos
correspondientes, si bien con un subsidio de la
Confederacin de 25, 50 70 francos por hectrea, segn se trate de bosques, monte o ciudad, y sujetndose en lo relativo a bases de la
triangulacin, formacin de redes, seales, medidas, clculos, dibujos, etc., a la Instruccin
del Consejo Federal (2).
El Departamento de Justicia y Polica de la
Confederacin aprueba y recibe las triangulaciones de IV orden, en cuanto el Interventor ha
certificado que su ejecucin se ajusta a las instrucciones; y los Cantones, a quienes se avisa
esta decisin, con devolucin de los documentos, quedan encargados de la vigilancia y conservacin de la triangulacin.
(1) Die Darehfhrung der Grandbuchvermessungen
des Schweiz von Prof. Theo Gulal. Berna, Wyes, 1917, pgina
127 (S ep ar at abd r ack) .
(2) Est vigente hoy la Inetru.,' r ion pour la triangulation
de IV ordre du 10 juin 1919.

 298
Para la formacin del plano parcelario, se dividen entre los propietarios, el Municipio y los
Cantones la totalidad de los gastos de deslinde,
inspeccin y verificacin, recibiendo de la Confederacin del 60 al 80 por 100 de los dems
gastos, segn se trate de grandes ciudades donde el suelo pueda por su alto valor soportar el
costo, o de terrenos situados en comarcas pobres y que resultaran gravadas desproporcionadamente.
No es idntico el rgimen de mensuracin
para las distintas regiones de un Municipio,
sino que se aplica una Instruccin que exige un
grado de precisin superior, a los terrenos de
gran valor en las ciudades, otra de precisin
normal, a las poblaciones, aldeas y tierras cultivables, y otra de un grado inferior de precisin
a los pastos, bosques, montaas, etc.
La ejecucin de las mensuraciones se regula
contractualmente entre las autoridades competentes y el gemetra operador, aunque tanto los
contratos como los Reglamentos del servicio
han de someterse a la aprobacin del Departamento federal de Justicia y Polica, que ha tomado toda clase de medidas para evitar una
competencia ilcita.
Terminados los trabajos de deslinde y amojonamiento, poligonacin, levantamiento de planos, clculo de superficies y formacin de Registros y cuadros, se remiten los documentos al

 299

Cantn para su verificacin y reconocimiento,

y una vez declarada definitiva la mensuracin
y depositados pblicamente los documentos, se
procede al establecimiento del Registro (Anlegung des Grundbuches), que en adelante mar
char de perfecto acuerdo con el servicio de
conservacin del Catastro.
La guerra mundial ha trastornado los planes
catastrales de la Confederacin, pero persona tan
autorizada como el citado profesor Theo Guhl,
jefe del Registro de la propiedad suizo, espera
que estn concluidos en unos sesenta afios (1).
La comparacin de los resultados obtenidos
y de las esperanzas fundadas en este sistema,
con los xitos de nuestro Avance catastral y con
los perturbadores trabajos realizados, que amenazan de muerte al Registro de la propiedad, nos
distraera demasiado de nuestras investiga cion es.
Hemos de advertir que, mientras el Catastro
se termina, los Cantones pueden introducir el
rgimen de Registro con el consentimiento del
Consejo Federal, siempre que exista un estado
descriptivo de inmuebles suficientemente exacto; o pueden acomodar su rgimen peculiar a
las disposiciones del Cdigo, cuando las formas
de publicidad, completadas o no, bastan para
conseguir los efectos que dicho texto legal une
al sistema inmobiliario (2).
(1) Op. cit., pg. 153.
(2) Por haber hecho uso de estas autorizaciones muchos

AD9

300

c) Tcnica del Registro:

Por ser Haber discpulo de profesores alemanes y haberse inspirado en el Derecho germnico tanto como en el romano, la tcnica del Cdigo suizo en materia hipotecaria es de las ms
claras y perfectas, y si a esto unimos que ha
conservado al titulo adquisitivo parte de su valor tradicional y conferido al libro Diario el papel fundamental que desempea en nuestro derecho, habremos indicado algunos de los motivos principales que en Espaa justificarn los
estudios ms detenidos y concienzudos de sus
disposiciones.
Nos limitaremos a sealar como ventajas,
cuya implantacin se impone en nuestra patria:
1., la limitacin de los tipos jurdicos reales (numerus clausus), o sea, la admisin de un cierto
nmero de derechos reales acuados legalmente;
2., la implantacin del encasillado en los libros
principales (Mayor y Diario); 3., la restriccin
de la competencia del Registrador en orden a
la calificacin de los ttulos, y 4., la sistematizacin general y correcta, que ha permitido al
legislador desenvolver todo el ordenamiento de
los derechos reales en 337 (641-977) artculos
del Cdigo y 117 de la Ordenanza Hipotecaria.
Cantones, se ha provocado un rgiinen de transicin variad iqinao

VII
F

UENTES DEL DERECHO

HIPOTECARIO ESPAOL

1.-EL PROBLEMA DE LAS FUENTES

DEL DERECHO.
El desenvolvimiento integral del Derecho hipotecario, con ,armnica ponderacin de sus
aspectos material y formal (sustantivo y adjetivo), nos obliga a plantear el problema de las
fuentes del Derecho. Pero la discusin se limitar a breves notas, para evitar incursiones
dentro del sector correspondiente a la Introduccin en la Ciencia Jurdica).
Durante el siglo XIX, y como consecuencia
del racionalismo jurdico que el Cdigo Napolen impuso en el Occidente de Europa, la voluntad del legislador fu elevada a la categora de divinidad omnisciente, ya que no omni-

 302
potente, cuyos mandatos deban ser obedecidos
sin discusin, y cuyas intenciones deban ser
deducidas en el curso de laboriosas investigacioiles o adivinadas genialmente por el intrprete (1).
En los Cdigos estaba condensado todo el
derecho racional, con sistematizacin adecuada a las necesidades del pas y sin dejar huecos
o lagunas que permitieran vegetar extraas instituciones. Por otra parte, la teora de la separacin orgnica de los Poderes del Estado que,
bajo la lejana influencia de Aristteles y la prxima de Montesquieu (2), avasalla a los polticos de la Revolucin francesa y sirve de base
a los pactos constitucionales, tenda a encerrar
las facultades judiciales dentro de los cauces de
la mera deduccin silogstica.
Los mtodos de investigacin que corresponden a esta intuicin jurdica, aceptan como fundamentales premisas que los Cdigos se bastan
a si mismos y que la jurisprudencia tan slo
(1) La voluntad del legislador es la ms soberana mentira convencional de nuestra justicia. Es la divinidad de
nuestra teologa jurdica, omnisciente, providente y previsora; todas sus manifestaciones son consideradas pensamientos rgidamente lgicos y coherentes... Para los juristas,
como para los Telogos, los Cdigos, como las sagradas escrituras, contienen la solucin de todos los problemas (C0SENTINI, La Informa della legislazione civile, Mdena, Soc. tip.
Mod., pg. 268, refirindose a Kantorowicz).
(2) Vase sobre el particular La Divisin de los Poderes del
Estado, por D. Emilio Miana. Madrid, Lpez del Horno, 1917.

 303
ha de poner en evidencia las consecuencias naturales de sus preceptos (1).
El Juez ha de buscar en la letra de la Ley,
en su espritu, en su peculiar sistema o en los
fines que persigue, la premisa mayor del silogismo, para introducir el hecho concreto o la cuestin litigiosa en la premisa menor, y obtener el
fallo en la conclusin. Con tal objeto, pone a
contribucin la gramtica, la ciencia conocida
por el legislador, su presunta intencin y los
antecedentes de la Ley reflejados en los Proyectos, en las Exposiciones de Motivos, en los dictmenes de las Comisiones y en las discusiones
parlamentarias.
La costumbre, rechazada en un principio como derecho popular carente de tcnica y sospechoso por sus innovaciones, queda en los recientes Cdigos castrada, sin fuerza derogatoria y al servicio de la Ley (ancilla legis).
Los principios generales del Derecho, eco para
unos del mandato divino, reflejo para otros del
Derecho natural, verdaderos sucedneos de la
(1) Hablando de los mtodos de interpretacin dice SaleiIles (Prlogo de la obra de GENY: Met. de interp. y fuentes.
Trad. espaola. Madrid, Reas, 1902, pg. vzi): El primero
se corresponde con el mtodo clsico o tradicional. Consiste
en considerar un Cdigo como un tolo que se basta a si mismo, y que sin poseer, ni con mucho, una vida orgnica, es
suficiente para que se obtenga de su ciencia consecuencias
lgicas, de suerte tal, que mediante deducciones rigurosas
ofrezca una serie de concepciones abstractas, emanadas de
l, sin tomar nada del mundo exterior.

-- 304 -equidad en unos casos, y en otros meras cristalizaciones didcticas del antiguo saber (refranes,
adagios, proverbios, axiomas jurdicos, apotegmas, parotnias...), entran en el ltimo lugar y
casi al amparo de los Tribunales de Justicia (1).
La ciencia jurdica adopta la forma servil del
comentario, y aun con tan modestas pretensiones, suscita la desconfianza del legislador. Napolen, como Justiniano, consider perdida su
obra predilecta, cuando tuvo noticia de los primeros ensayos de interpretacin.
En fin, el libre arbitrio judicial, o en trminos menos atrevidos, la jurisprudencia de los
Tribunales, no obtuvo puesto en la graduacin
jerrquica de las fuentes, y para mayor seguridad qued encadenada con el procedimiento
de casacin, verdadero pleito entre la Ley y el
fallo, que en ciertas ocasiones ha de promover
el mismo ministerio fiscal.
Este valor absoluto del texto legislativo no
poda resistir a la evolucin jurdica ni a los
avances doctrinales. El santuario de la Ley va
abrindose paulatinamente a las influencias exteriores, y el precepto, intangible en la forma, se
orienta segn las necesidades econmicas y la
vida social. El intrprete se inspira, con atrevimientos de pretor romano, en los nuevos inte(1) Vase el prrafo 2. del art. 6.0 del Cdigo civil espaol y las Senten(lil:rs del Tribunal Supremo de 7 de Febrero
de 1899 y ID de Mayo de 1902.

 305
reses que forman el medio ambiente jurdico,
y coloca dentro del marco legal composiciones
matices que slo por va de ficcin pueden
ser llamados consecuencias de la norma.
Nuestro siglo plantea el problema de las fuentes en trminos ms amplios y liberales; al lado
de la Ley, reflexiva y tcnicamente promulgada, adquiere un valor sociolgico trascendental la costumbre (1) y avanza tambin al primer trmino la jurisprudencia que, en vez de
limitarse a interpretar o suplir el texto legal,
asume las funciones del pretor romano o del
cad rabe, en el magistrado ingls o en el buen
Juez Magnaud, para llenar las lagunas del ordenamiento jurdico con el derecho libre o justo. La Ley, dice el artculo 1.0 del Cdigo civil suizo, rige todas las materias a las que se
refiere la letra o el espritu de cualquiera de
sus disposiciones. A falta de disposicin aplicable, el Juez fallar segn el derecho consuetu(1) En la introduccin que Saleilles ha puesto a la traduccin francesa del Cdigo civil alemn (1ntr. a l'tnde du
Droit CvI1 Allem. Paris, Pichon, 1904, pg. 11) se pone en duda
el valor progresivo del derecho consuetudinario. Porque lo
que la observacin de los hechos pone de relieve es ms bien
la fuerza de inercia y de inmovilizacin casi absoluta de le,
costumbre y de las formas juriclicas. Observa Geny (L'Ociavre juridlque, de R. Saleilles, pg. 51) que esta argumentacin
conduce a completar y rectificar la nocin moderna de la
costumbre. Puesto que ni la doctrina de los autores, ni las
decisiones judi?,iales pueden crear espontneamente el derecho y tienen necesidad de ser guiadas en su accin propia,
presuponen una potencia oscura que las inspira.

4,11

 306
dinario, y en defecto de costumbre, segn las
reglas que establecera si tuviera que hacer de
legislador. Se inspirar en las soluciones consagradas por la doctrina y la jurisprudencia.
Aunque las leyes pierden su energa por los
ataques de la Escuela Histrica, por la incapacidad tcnica de los Cuerpos Colegisladores en
la mayor parte de los Estados, por la rapidez
de los cambios sociales que las envejecen prematuramente, por su creciente nmero y cada
vez ms probables contradicciones, as como
por el incontrastable empuje de los grupos sociales avanzados, todava brillan como astros
de primera magnitud que orientan definitivamente la interpretacin y el progreso jurdicos.
Fuera de los Cdigos la ciencia del Derecho
no slo extiende su influencia con los procedimientos de anlisis, concentracin lgica, construccin jurdica y ordenacin sistemtica, que
simplifican el lenguaje tcnico y ordenan el
empleo de los conceptos (1), sino que se convierte en la forma jurdica que rige, por vocacin especial, las complejas y mviles relaciones de la vida moderna, como la costumbre las
simples y estables (2).
(1) Sobre las operaciones de la tcnica jurdica, y. MERINO: El espritu del Derecho Romano, prrafo 44 y sig.
(2) Vase sobre estos conceptos STERNBERG: Einfhrung in
die Rechtwissenschaft. Sammiung ClOschen, 2." edb.in, 1920,
pg. 158.

- 307
Cierto es que los autores alemanes de mayor
autoridad en la materia, despus de dar a la
costumbre un puesto principal en la jerarqua,
niegan que la ciencia jurdica sea una verdadera fuente del derecho. La ciencia jurdica, dice
Kohler (1), es distinta de la tcnica jurdica; es
una ciencia, y como tal no pertenece al mundo
del derecho, sino al del conocimiento. Cosak,
en su conocido tratado de Derecho civil, despus de citar en un orden jerrquico la Ley,
la costumbre, la analoga y las necesidades de
la vida jurdica (o con menos colorido: la naturaleza de las cosas), aade que las dos ltimas
fuentes pueden comprenderse bajo la denominacin derecho de la ciencia (Recht der Wissenschaft) (2).
:La teora jurista, afirma Gierke, no tiene por
finalidad aplicar ni crear el Derecho, sino conocerlo... No puede, sin embargo, denegarse su
potencia generatriz. Slo que no engendra preceptos jurdicos, sino doctrinales. Puede descubrir preceptos jurdicos; pero no para todos los
casos, y nunca puede dotarlos de vigencia formal (3).
Como se ve, la distancia que media entre las
(1) Lehrbuch der Rechtsphtlosophie, 2.^ edicin Rothschild.
Berln u. Leipzig, 1917, pg. 91.
(2) Lehrbuch des Deutschen brgerliches, Reato, 6. edicin.
Jena, Flechar, 1913, pg. 21.
(3) Deutsehee Privatarecht (Leipzig, Duncker & Humblot,
1895, pg. 980.)

 308
fuentes del derecho y las del conocimiento jurdico no es infranqueable. El antiguo aforismo
nada puede quererse si no se conoce (nihil
volitum quin precognitum) evidencia que, tanto
el legislador como el particular que exteriorizan su voluntad, arrancan de conceptos elaborados y sujetos a revisin; los actos jurdicos
estn modelados por los apotegmas vulgares,
la ley emplea un alfabeto que ha recibido con
anterioridad la sancin cientfica, los tcnicos y
los magistrados reflejan las influencias universitarias, y el conocimiento del derecho se proyecta en ocasiones sobre el mundo real con tal
intensidad, que la Humanidad concluye por
admitir un mandamiento exterior de una potencia invisible, reflejado en la conciencia o en
un orden de cosas (1) que se nos impone. Aun
los autores que niegan la existencia de un estrato jurdico (2) inconmovible y perpetuo, y
que considerando el mundo exterior algico y
desordenado, confieren a la idea, al raciocinio
y al sentimiento la facultad de distribuir y procrear, dejan la puerta abierta a la crtica jurisprudencia!, a las correcciones de la equidad, a
la presin unnime de los juristas (communis
opinio doctorum) y a las elaboraciones del derecho tcnico.
(1) Lea Divina, Jus taaturae, Nature des citases.
(2) Derecho raci3nal, Derecho cientfico, Derecho justo.

 309

2.-LEGISLACIN HIPOTECARIA.

Viniendo ya al campo propio de nuestras investigaciones debemos, en primer lugar, sealar como fuente primordial del Derecho hipotecario las leyes que imprescindiblemente han de
ser estudiadas por quien desee adquirir un conocimiento rudimentario del sistema. Tales son:
La ley Hipotecaria, el Cdigo civil y el Mercantil y las disposiciones atinen:" al derecho de
cosas inmuebles dispersas en la llamaba legislacin foral.
En segundo trmino, figuran otras leyes in
timamente relacionadas con el rgimen hipotecario formal: La ley de Enjuiciamiento civil,
la Notarial, la del Timbre del Estado, la del Impuesto de derechos reales y la del Catastro.
En ltimo lugar, han de colocarse las leyes
administrativas que regulan la organizacin
central, provincial y municipal, el desenvolvimiento de las funciones del Estado o el ordenamiento de sus medios (aguas, caminos, minas,
montes, bienes nacionales, etc.), la expropiacin
forzosa, los servicios y obras pblicas, las leyes
de Hacienda y aun la del procedimiento contencioso-administrativo.
Por hallarse a veces includos en el concepto
de Ley o asimilados a la misma, entran dentro
del sector examinado mltiples Reglamentos

 310
(Hipotecario, Notarial...), as como infinitos Reales decretos y Reales rdenes, Circulares, Instrucciones, etc.
Los preceptos de todos estos textos se encuentran mezclados en los comentarios a la
Ley fundamental, como natural consecuencia
de un sistema que lleva la calificacin hipotecaria a los ms minuciosos detalles del derecho
material.
La ley Hipotecaria, fruto de un perodo de
formacin que principia en el Real decreto de
8 de Agosto de 1855 y termina con la promulgacin del texto primitivo en 8 de Febrero de
1861 (1), vena a estar constituida por cuatro
secciones: la primera, que trataba de la forma
y efectos de la inscripcin; la segunda, del derecho hipotecario en su sentido estricto, estudiando las hipotecas voluntarias y legales; la
tercera, dedicada a la organizacin de los Registros, y la ltima, al derecho transitorio que,
por desgracia, se ha convertido en permanente.
Sin nimo de penetrar en el anlisis de las
profundas innovaciones que produjo en la legislacin espaola, baste para la orientacin de
estos estudios indicar que la ley Hipotecaria,
(1) Sobre los antecedentes, redaccin, discusin, aprobacin, promulgacin y naturaleza de la ley Hipotecaria, merecen ser estudiados los nueve primeros captulos (tit. 1) de
la obra de D. Bienvenido Oliver: Derecho Inmobiliario, L Madrid, Rivadeneym, 1892.

 311
recogiendo las enseanzas de los ordenamientos germnicos ms notables de su tiempo, se
ha colocado a su altura: en primer lugar, por
haber subordinado, no slo la adquisicin en
cuanto a tercero de la propiedad inmobiliaria,
sino tambin la existencia de sus cargas y limitaciones a la inscripcin en una oficina pblica; en segundo trmino, por haber desarrollado el mecanismo de las anotaciones preventivas de conformidad con las exigencias de la
equidad; en tercer lugar, por haber dado el golpe de muerte a las hipotecas clandestinas, generales e indeterminadas ; y, en fin, por haber
desenvuelto el Registro de la propiedad sobre
los principios de publicidad de los asientos, especialidad en los gravmenes y legalidad en los
documentos inscribibles.
Apenas publicada dicha Ley, surgieron imponentes dificultades para formalizar la titulacin, inmatriclar las fincas, inscribir los derechos reales que las gravaban y conseguir el
planteamiento parcial del sistema, que provocaron la adopcin de importantes medidas de
Gobierno encaminadas a facilitar la inscripcin, la redaccin de proyectos modificando las
disposiciones fundamentales de la Ley y hasta
la presentacin de proposiciones para suspender su vigencia en todo el Reino.
Algunas de estas ideas cristalizaron, al lado
de otras que tendan a fomentar el crdito te-

- 312 -

rritorial, en la Ley de 3 de Diciembre de 1869,

cuyas principales innovaciones fueron las siguientes:
a) Modificar la doctrina de la primitiva sobre el valor sustantivo de las inscripciones.
b) Dar carta de naturaleza a las hipotecas
constituidas en garanta de ttulos endosables o
al portador, si bien estos ltimos ya circulaban
al amparo de la Real orden de 26 de Febrero
de 1867.
c) Ampliar el concepto de finca con la sustantivacin de innumerables derechos reales, a
los cuales se poda abrir folio separado.
d) Suprimir los libros de la seccin de Hipotecas, dejando tan slo un libro principal de
Inscripciones.
e) Dictar disposiciones dirigidas a completar la titulacin primordial, autntica o quirografaria, y a facilitar la supletoria (informaciones de posesin y de dominio).
f) Desenvolver sobre nuevas bases el derecho transitorio.
Tras esta ley vinieron otras muchas que modificaron directamente la Hipotecaria o alteraron por incidencia alguno de sus preceptos
sin introducir variaciones radicales en el sistema (1).
(1) Tales son:
1.1' La ley de Matrimonio Civil de 18 de Junio de 1870 que
alter el rgimen econmico familiar.

 313

3.-EL DERECHO HIPOTECARIO EN EL

CDIGO CIVIL.

Las deficiencias de nuestro sistema hipotecario y las dificultades con que su planteamiento
haba tropezado, se agi-avaron con la publicacin
del Cdigo civil. El primer Proyecto de Ley de
Bases, a que deba sujetarse su redaccin, presentado por el Sr. Alonso Martnez al Senado
en 22 de Octubre de 1881, propona que la ley
Hipotecaria continuase vigente del mismo mo2." La de Julio de 1871 con el Real decreto del 21 del mismo mes que regula la inscripcin de censos, foros, subforos,
servidumbres y dems derechos de naturaleza real.
8.1 La de 2 de Diciembre de 1872 creando el Banco Hipotecario que di a las cdulas hipotecarias por garan.tia directa las hipotecas constituidas a favor del mismo, y reglament especialmente el procedimiento ejecutivo por crditos de tal natura14za.
4." La de 15 de Agosto de 1873 sobre reconstru.ecin de los
Registr os.
5." La de 21 de Julio de 1876 que modific la distribucin
territorial de las oficinas y el estatuto personal de los Registrador es.
6." La de 17 de Julio de 1877 relativa a la inscripcin de
sucesiones intestadas, restriccin de la proteccin hipotecaria al tercero que haya adquirido a titulo oneroso, y renuncia de hipoteca legal por las mujeres que hubieren contraido
matrimonio antes de empezar a regir la ley Hipotecaria.
7." La de Enjuiciamiento civil de 3 de Febrero de 1881.
S.' La de 11 de Julio de 1837 autorizan lo la reforma del
Arancel de los Registradores.
9." La de 29 de Julio de 1892 Robre jubilacin forzosa de
dichos funcionarios.

- 314 -

do que la del Registro civil, Minas, Aguas y cualesquiera otras especiales (1), aunque al Cdigo
civil debiera llevar el Gobierno los preceptos
sustantivos correspondientes, en la medida que
la estructura de aquel Cuerpo legal lo exigiera.
En el texto de los dos libros que, en su consecuencia, redact aComisin de Cdigos, ni siquiera se coloc a la ley Hipotecaria al nivel de
la relativa al Registro civil, pues mientras se incluyeron las disposiciones de esta ltima en el
articulado, apenas contiene ms que una alusin oscura al Registro de la propiedad.
Con ello, se abandon el criterio que hablan
sustentado los eminentes juristas a quienes se
debe la elaboracin de la ley Hipotecaria, de
considerarla parte integrante del Derecho civil,
y en vez de aproximarse al camino seguido por
los redactores del Cdigo germnico, se retrocedi a una anticuada posicin jurdica.
En el segundo Proyecto de Ley de Bases, ledo el 12 de Enero de 1885 por el Sr. Silvela, no
se menciona como especial a la Hipotecaria, y
aunque sin dedicarla un apartado especial, se
hacen repetidas alusiones a sus principios, doctrinas y reformas.
Disueltas las Cortes por el fallecimiento de
D. Alfonso XII, este mismo Proyecto de Bases
(1) Base 2. que considera a la ley Hipotecaria de naturaleza mixta, de derecho privado y administrativo.

 315
fu presentado repetidas veces a las llamadas
de la Regencia, y sancionado, por fin, en 11 de
Mayo de 1888.
Siendo este mandato de lmites ambiguos, se
encomend al Sr. Oliver la redaccin de los ttulos del Cdigo correspondientes al Registro
de la propiedad y al derecho y contrato de hipoteca; pero la ponencia en que el ilustre autor
incorporaba al Cdigo civil los principios y preceptos sustantivos referentes a la inscripcin, a
las hipotecas y a la organizacin del Registro,
no obstante haber sido aprobada con ligeras
modificaciones por la Seccin de lo civil de la
Comisin de codificacin, no pas al texto definitivo, sin duda por su profundidad y tecnicismo (1).
El Cdigo civil aborda directamente la cuestin de la vigencia de la ley Hipotecaria en dos
lugares diferentes: en el Ttulo VIII del libro II,
bajo el epgrafe' Del Registro de la propiedad, y
en uno de los artculos del Ttulo XV del libro IV, que se ocupa De los contratos de hipoteca, prenda y anticresis.
El aludido Ttulo VIII fija el objeto del Registro, el valor de la inscripcin, el principio de
(1) La razn dada por el Sr. Gamazo, Presidente de la Comisin parlamentaria, de que la reforma iba a crear entre
el derecho hipotecario de las provincias sujetas a la legislacin comn y el derecho hipotecario de las provincias aforadas antagonismos no es muy convincente.

 316
la publicidad formal y los lmites de la vigencia de la ley Hipotecaria, en los siguientes trminos:
Art. 605. El Registro de la propiedad tiene
por objeto la inscripcin o anotacin de los actos y contratos relativos al dominio y dems
derechos reales sobre bienes inmuebles.
Art. 606. Los ttulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes inmuebles, que no
estn debidamente inscritos o anotados en el Re-gistro de la propiedad, no perjudican a tercero.
Art. 607. El Registro de la propiedad ser
pblico para los que tengan inters conocido
en averiguar el estado de los bienes inmuebles
o derechos reales anotados o inscritos.
Art. 608. Para determinar los ttulos sujetos
a inscripcin o anotacin, la forma, efectos y
extincin de los mismos, la manera de llevar el
Registro y el valor de los asientos de sus libros,
se estar a lo dispuesto en la ley Hipotecaria.)
El primero encierra una nocin vulgar e intil de la institucin, tan poco aprovechable para la tcnica como la clebre definicin del testamento (art. 607).
El segundo reproduce el precepto del primer
prrafo del artculo 23 de la ley Hipotecaria,
con variantes que no lo completan, ni precisan
los efectos positivos de la inscripcin.
El tercero es una copia del artculo 279 de la

 317
repetida ley fundamental, con ligeros retoques
que en nada modifican su alcance.
El ltimo parece estar redactado teniendo a
la vista los epgrafes de algunos ttulos de la
Ley (1), aunque con una interpretacin honrada debe suponerse que no se limitaba al contenido de los mismos.
Precisamente por no estar incluido en esta
enumeracin el Ttulo V de la ley que trataba
De las hipotecas, vuelve el Cdigo a la brecha en el aludido articulo 1.880, a cuyo tenor:
(La forma, extensin y efectos de la hipoteca,
as como lo relativo a su constitucin, modificacin y extensin y a lo dems que no haya
sido comprendido en este captulo (2), queda
sometido a las prescripciones de la ley Hipotecaria, que contina vigente.
Fuera de estas referencias directas, nos encontramos en el Cdigo con mltiples artculos
que contienen materia hipotecaria, transcritos
de- la Ley unos literalmente, otros con ligeras variantes de fondo o gramaticales; con algunos enteramente nuevos, y con una serie de

(1) El I. De los ttulos sujetos a inscripcin; el 2. <De

la forma y efectos de la inscripcin; el B. De las anotaciones preventivas; el 4. De la extincin de la inscripcin y
anotacin prevt-ntiva, y el 6. Del modo de llevar los Registros.
(2) El III del Ttulo y Libro eita(tom, que lleva por epgrafe De la hipoteca.

- 318 -

citas y alusiones que por su ambigedad no es

fcil evacuar o precisar.
En el desarrollo de nuestro Derecho hipotecario, el Cdigo, si no significa un paso atrs,
tampoco ha salvado ningn obstculo de los
que se oponan al planteamiento del sistema.
Por de pronto, no separa con energa los derechos reales de los personales, ni tiene cabal
idea del distinto papel que la voluntad juega
en la constitucin de los mismos. El libro II,
que trata De los bienes, de la propiedad y de
sus modificaciones, no agota ni mucho menos
la materia propia de los derechos reales, que
nuevamente aparecen en el libro IV al reglamentar los contratos constitutivos de los censos y derechos de garanta sobre muebles e inmuebles.
Ni aun en el mismo articulado se encuentran palabras o frases que puedan guiamos en
la determinacin de la naturaleza de los derechos subjetivos. Se emplea, es cierto, la designacin derechos reales en general (1), pero no
para cualificar a cada uno particularmente. As,
el artculo 348 dice que la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa; el 467,
que el usufructo da derecho; el 524, que el uso
da derecho, y la habitacin da la facultad; el
(1) Por ejemplo, en el nm. 10 del art. 884, en. el 462, en
los citados 605, 606 y 607, y en el 1.095; en el 609, se usa la designacin derechos sobre los bienesb como sinnima.

 319

530 define la servidumbre como un gravamen;

el 1.507, equipara el retracto convencional a
un derecho de recuperar, as como el 1.521 define el retracto legal como el derecho de subrogarse; los artculos 1.604 y siguientes emplean
para caracterizar los censos frases oscuras: sujetan algunos bienes inmuebles., derecho a
percibir, se obliga a pagar; y en fin, en el
citado ttulo XV del libro IV, no se indica la
naturaleza de la hipoteca, prenda y anticresis,
a pesar de que el articulo 2.114 del Cdigo Napolen, tan tenido a la vista en otras ocasiones,
principia: La hipoteca es un derecho real sobre
los inmuebles.
La entidad finca, base del Derecho hipotecario, no es conocida por el Cdigo civil, que
desenvuelve detenidamente la distincin de las
cosas en muebles e inmuebles y emplea la palabra finca en su sentido vulgar (1).
Con igual imprecisin aparecen _ regulados
los modos de adquirir por acto jurdico intervivos. Cierto es que el articulo 609, separndose del modelo francs, prescribe que la propiedad y los dems derechos sobre los bienes
se adquieren y transmiten por donacin... y
por consecuencia de ciertos contratos mediante la tradicin, y con igual criterio declara el
(1) Vanse, por ejemplo, Ios arta. 1.523, el epgrafe del capitulo U tt. VI del lib. IV, el art. 1.603...
,

 320
1.095 que el acreedor no adquirir derecho real
sobre la cosa hasta que le haya sido entregada; pero en ninguna parte dibuja el Cdigo
las lneas generales de tal figura,-ni los elementos jurdicos que la constituyen, ni la influencia de la voluntad abstracta o causal sobre sus
desarrollos, ni los tipos formales que admite,
ni la repercusin sobre el acto transmisivo de
los vicios del consentimiento o de la condicin
y el trmino. Ms bien que un contrato real
(en el sentido germnico) correspondiente al
trmino tcnico romano, la tradicin es en el
texto estudiado una puesta en posesin como.
consecuencia de la obligacin contrada, y se
sobrentiende que la facultad adquirida por el
acreedor (jus ad rem) pasa a la categora de
derecho real (/us in re) mediante la simple entrega.
Cmo se engrana este mecanismo con los
principios hipotecarios, no se dice claramente,
aunque la intencin de aplicarlos para proteger al tercero se vislumbre en el fondo, y de
vez en cuando aflora a la superficie del articulado (1). Momentos hay, sin embargo, en que
puede creerse aceptada una orientacin decisiva hacia la sustantividad de la inscripcin, o
(1) As, en el art, 1.537 con que termina el ttulo Del Contrato de compra y ventas: Tolo lo dispuesto en este ttulo
se entiende c..on sujecin a lo que respecto de bienes inmuebles se determina en la ley hipotecaria..

 321

mejor dicho, en que se le atribuye valor constitutivo, por ejemplo, en el articulo 1.473 que,
caso de doble venta de un inmueble, atribuye
la propiedad al adquirente que antes la haya
inscrito en el Registro, y con ms energa en el
1.875 que exige igual requisito para que la hipoteca quede vlidamente constituida.
Respecto de la cesin de derechos inscribibles, tampoco se descubre con claridad el sistema del Cdigo, pues mientras de un lado consigna (art. 1.5261) que producir efecto contra
tercero desde la fecha de su inscripcin en el
Registro, precepta inmediatamente (art. 1.527)
que el deudor que antes de tener conocimiento
de la cesin satisfaga al acreedor, quedar libre de la obligacin, y ms adelante (art. 1.878)
permite la cesin del crdito hipotecario con
las formalidades exigidas por la Ley. Todo ello
sin contar las complicaciones que la oposicin,
el mero conocimiento o la ignorancia del deudor provocar, en el caso de que tuviere crditos contra el cedente que pudieran ser objeto
de compensacin (art. 1.198).
En varias ocasiones, se refiere el mismo texto a la extincin de los derechos inscribibles (1);
pero en forma tan general y con tal olvido del
Registro, que para determinar los efectos de
(1) Por ejemplo, en el art. 513 (extincin del usufructo) y
546 (modo de extinguirse las servidumbres)...

- 322 -

cada supuesto, es necesario contrastarlo con

los principios del rgimen hipotecario.
Los delicados problemas que plantean las relaciones e interferencias de la posesin con el
sistema hipotecario, han motivado artculos de
difcil concordancia o contradictorios. En un
principio, la prdida y transferencia de la posesin para los efectos de la prescripcin en perjuicio de tercero, se sujeta a lo dispuesto en la ley
Hipotecaria (art. 962 del Cdigo), y al regular la
prescripcin ordinaria se reproduce parcialmente el precepto del artculo 35 de la ley Hipotecaria, pero, en cambio, se olvida esta orientacin
en el artculo 1.959 que se refiere a la llamada
prescripcin extraordinaria. De aqu surge la
duda relativa a si se necesita la inscripcin de la
posesin en este ltimo caso por aplicar el antiguo criterio (1), o si por el contrario, se prescribe
el dominio y los dems derechos reales por la
mera posesin durante treinta aos.
Nada concreto contiene el Cuerpo legal estudiado, sobre la influencia de la buena fe en las
adquisiciones hipotecarias, ni sobre el concepto
de tercero. Sin embargo, la doctrina de la ley
Hipotecaria referente a las adquisiciones en
fraude de acreedores, sufre una violenta modificacin en el captulo De la rescisin de los
(1) Art. 85, prrafo 1.0 de la ley Hipotecaria, que pudiera
considerarse vigente en virtud de la disposicin general del
art. 1.988 del Cdigo.

 323
contratos) (1), cuyas disposiciones protegen a
las terceras personas que no hubiesen procedido de mala fe, y establecen presunciones que
se distinguen notablemente de las fijadas en los
artculos 40 y 41 de aqulla.
En fin, el principio de prioridad y los datos
formales en que se apoya, son tratados en forma vulgar, sin consideracin a la tcnica especial de nuestro sistema (2). Cuando el Cdigo
habla de inscripcin en el retracto legal (artculo 1.524), o en el enfitutico (art. 1.638 y
1.639), o para declarar la prescripcin del laudemio (art. 1.646) se usan frases que lo mismo
pueden aludir a los asientos de presentacin
que a las inscripciones definitivas.

4.-REFORMAS POSTERIORES.

Dejando a un lado, por carecer de inters

prctico para nosotros, la redaccin de la ley
Hipotecaria de Ultramar, promulgada en 14 de
Julio de 1893, que di el primer paso en la concordancia del Cdigo civil y de la ley Hipotecaria, as como el Proyecto aprobado por el
Senado en 23 de Abril de 1890, cuyas disposiciones, en su mayora de iniciativa parlamenta(1) Cap. V, ti. II del lib. IV.
(2} El prrafo 2. del ya citado art. 1.478 slo tiene sentido si el adverbio antes se refiere al asiento de presentacin.

 324
ria, se hallan inspiradas en una marcada hostilidad a los principios sustantivos de la Inscripcin (1), ha tenido alguna resonancia en los
estudios hipotecarios el Proyecto de Ley presentado por el Ministro de Gracia y Justicia, en
virtud del kteal decreto de 3 de Abril de 1894,
al Senado, para introducir en la Ley peninsular
las reformas contenidas en la ultramarina, que
fu aprobado por dicho Cuerpo Colegislador, y
enviado al Congreso, donde lleg a formularse,
aunque no a discutirse, el dictamen de la Comisin correspondiente.
Con posterioridad, se proyect la reforma general de la Ley por el Ministro de Gracia y Justicia, Sr. Marqus de Teverga, y se intent una
modificacin parcial por los Sres. Santos Guzmn, Snchez de Toca y Lpez Puigcerver,
Ministros del mismo departamento, sin obtener
ningn resultado prctico.
Mayor fortuna tuvo el Proyecto presentado
al Senado por el Marqus de Figueroa, el 24 de
Febrero de 1908, y cuyos principales objetivos
eran:
a) Fijar un procedimiento sencillo para el
cobro de los derechos hipotecarios.
b) Autorizar la conversin de las inscripciones posesorias en inscripciones de dominio por
el transcurso del tiempo.
(1) Vase Oliver, op. eit., pg. 867.

 325
c) Archivar los libros de la antigua Contadura de Hipotecas.
d) Reducir el trmino designado para que
las adquisiciones de bienes por herencia voluntaria o legado pudiesen perjudicar a tercero.
e) Negar el carcter de derecho real establecido en favor de los acreedores, a la simple
adjudicacin de bienes en pago de deudas.
i) Limitar la extensin de la hipoteca a los
muebles, frutos o rentas.
y) Introducir la hipoteca en garanta de
cuentas corrientes, y reglamentar detenidamente la constituida en garanta de ttulos endosables o al portador.
Modificar los desenvolvimientos del principio de tracto sucesivo.
i) Sustantivar algunos derechos reales, permitiendo la apertura de hojas (o folios registrales) dedicadas especialmente a los mismos.
j) Reformar la tramitacin e inscripcin de
los expedientes posesivos.
k) Dictar algunas disposiciones relativas al
personal y a la llamada pequea propiedad.
1) Dar las bases para la publicacin de una
nueva edicin de la ley Hipotecaria, armonizada con el Cdigo civil y otras leyes que haban
modificado la materia.
Despus de una detenida discusin y algn
retoque en el Senado, y de otra menos intere-

 326

sante en el Congreso, donde se agregaron al

texto varios artculos de excepcional importancia sobre el valor de las inscripciones, fu sancionada la Ley en 21 de Abril de 1909.
De conformidad con lo establecido en la sexta
_ Disposicin transitoria, que impona al Ministerio de Gracia y Justicia la obligacin de
hacer en el trmino de ocho meses una nueva
edicin oficial de la ley Hipotecaria, suprimiendo los artculos derogados por el Cdigo civil
y por la misma Ley del 1909, armonizando los
textos restantes que resultaren contradictorios
e incluyendo en el lugar oportuno las disposiciones de esta Ley y de las vigentes que modificasen a la Hipotecaria, procedi la Direccin
General de los Registros a la revisin de sta, y
aunque la crisis ministerial de Octubre de 1909
trastorn la marcha de los trabajos, pudo publicarse en la Gaceta de Madrid, dentro del plazo fijado, la nueva edicin aprobada por Real
decreto de 16 de Diciembre del mismo ano
1909 (1).
Como la citada Disposicin adicional ordenaba que el Gobierno diera cuenta a las Cortes
(1) En la redaccin del nuevo texto desempearon un
principal papel los Sres. Gmez de la Serna (D. Javier) y Br
del Hierro (D. Carlos M. ) que, como funcionarios del suprimido Ministerio de Ultramar, haban tomado parte y conocan detalladamente el texto de la ley Hipotecaria armonizada con el Cdigo civil, que se habla promulgado para
aquellos dominios.

 327
del cumplimiento del mandato legislativo, fu
remitido el nuevo texto a los Cuerpos Colegisladores, y el Senado, sujetndose a lo que prevena su Reglamento interior, nombr una Comisin para que examinara el uso que se haba
hecho de las extraordinarias facultades concedidas por la Ley citada.
Resultado del dictamen emitido por dicha
Comisin y de la discusin a que di lugar, fu
el acuerdo de la Alta Cmara aprobando los
trabajos efectuados por el Ministerio de Gracia
y Justicia, pero indicando al propio tiempo la
conveniencia de modificar nueve artculos de
la nueva edicin de la ley Hipotecaria.
En su consecuencia, se redact por el mismo
Ministerio un Proyecto de Ley reformando los
artculos relativos a la inscripcin de condiciones, lmites de la calificacin hipotecaria, enajenacin de fincas hipotecadas para pagar algn plazo o los intereses del capital, hipoteca
legal a favor de los hijos por los bienes de los
mismos que los padres administran, inscripcin
forzosa de la hipoteca dotal, personas que pueden pedir la constitucin de la correspondiente
a los hijos, excedencia forzosa de Registradores y honorarios en caso de negativa infundada
a inscribir (1). Este Proyecto no tuvo otra tras(1) Arte. 16, 18, 127, 168, 172, 291, 204, 297 y 341 de la ley Hipotecaria vigente.

 328
cendencia que la de aumentar los archivos del
Senado.
Por Real decreto de 6 de Agosto de 1915 fu
aprobado con carcter provisional el Reglamento para la ejecucin de la ley Hipotecaria
reformada, y tras l se publicaron mltiples disposiciones relacionadas directamente con el rgimen, sobre fianzas de Registradores (1), cam.bios de nomenclatura y numeracin de calles y
plazas (2), conversin de Obligaciones hipotecarias (3); reglamentacin de hipotecas legales (4),
reconocimiento de la unidad ferroviaria (5),
certificaciones relativas a gravmenes procedentes de las antiguas Contaduras de hipotecas (6), tramitacin de recursos gubernativos
contra la calificacin de los Registradores (7),
(1) Real orden de 2 de Diciembre de 1915 desenvolviendo
el sistema de fianzas establecido por el Reglamento Hipotecario.
(2) Circular de la Direccin General de los Registros de
2 de Junio de 1917.
(8) Real orden de 14 de Julio de 1917 dictando reglas para
la conversin de las Obligaciones hipotecarias emitidas por
las Sociedades poseedoras de negocios en Espaa.
(4) Circulares de la Direccin General de los Registros de
10 de Enero de 1918, 18 de Octubre y 19 de Diciembre de 1919.
(5) Real decreto de 27 de Junio de 1918 dando instrucciones para realizar la inscripcin de terrenos innecesarios
para la explotacin de ferrocarriles.
(8) Real orden de 22 de Febrero de 1919 dictando reglas
para obtener la cancelacin de cargas o gravilla:tones procedentes de las an.t iguas Contaduras, que se hubiesen incluido
como existentes en las certificaciones expedidas por los Registradores.
(7) Real orden de 8 de Marzo de 1919 sobre la forma en

 329
arancel de honorarios (1) de los mismos funcionarios, concursos, residencia (2), jubilaciones,
suministros de libros, oposiciones, subvenciones, etc. (3).

5.-VALOR Y VIGENCIA DE LA NUEVA EDICIN

DE LA LEY HIPOTECARIA.

Dada la forma en que se ha promulgado, puede preguntarse el intrprete si es una Ley votada en Cortes, o un Real decreto elaborado por
el Ministerio de Gracia y Justicia.
Ya el Sr. Snchez Romn habla hecho presente al Senado con ocasin semejante (4) los
peligros de poner en manos del Gobierno o de
sus funcionarios de la Administracin Central,
que han de dictar sus resoluciones los Presidentes de las Audiencias Territoriales y han de tramitares las apelaciones
contra las mismas.
(1) Ley de 81 de Mayo de 1920 y Real decreto de 5 de Julio del mismo ao.
(2) Vase sobre todo el Real decreto de 12 de Julio de 1922.
- (8) Aparte de otras leyes, Reales decretos y Reales rdenes que afectan al Registro de la Propiedad y a los funcionarios encargados del mismo, como el Regiamfnto Mercantil de 26 de Septiembre de 1919 y el Notarial de 7 de Noviembre de 1921.
(4) Al formular, como miembro de la Comisin parlamentaria del Senado su Voto particuiar sobre la reforma de la
ley Hipotecaria proyectada en 1901 (la fecha del Voto es de
de Julio y su discusin tuvo lugar los das 6, 7 y 8 de Octubre del mismo ao.)

 330
arbitrios excesivos y facilidades peligrossimas
para la integridad misma de las leyes, sometidas
de esta suerte en la determinacin de su propio
contenido, no ya en el acierto o error de su aplicacin, al mero influjo de apreciaciones administrativas, sin las garantas, constitucionalmente necesarias para la fijacin de sus textos y
poco respetuosas, por tanto, con las inalienables prerrogativas del Poder legislativo.
Sobre las mismas ideas volvi el citado jurisconsulto al discutirse la base 6.' del Proyecto
del Sr. Figueroa; y en los Apndices a sus Estudios de Derecho civil (1), refirindose a varios
artculos del nuevo texto, sostiene que estas
disposiciones introducidas en la edicin de la
Ley, no se han meditado y carecen de constitucionalidad, en cuanto que el Ministerio de
Gracia y Justicia no tiene facultad para derogar
o innovar los preceptos legislativos vigentes.
Sin negar la posibilidad de que los Tribunales discutan el uso que el Poder ejucutivo ha
hecho de las autorizaciones legislativas, como
lo prueba la sentencia del Tribunal Supremo
de 20 de Diciembre de 1878, relativa al valor
legal de la publicacin de la ley de Enjuiciamiento criminal, realizada por el Gobierno con
posible extralimitacin, y el voto particular en
la actualidad formulado por un Magistrado del
(1) Madrid, Sucesores de Rivadeneyrat 1911.

 331
mismo Tribunal con motivo de la vigencia y
aplicacin del Real decreto de alquileres de 21
de Junio de 1920, puede asegurarse que ha transcurrido ya, sin oposicin o declaracin contradictoria, el tiempo suficiente para que en
cierto modo se repute firme y prescrita la redaccin aludida, en cuanto no choque claramente contra otros textos vigentes (1).
De mayor importancia y ms fundadas, son
las dudas que pueden surgir al determinar el
territorio en que la ley Hipotecaria rige. No cabe aplicar para resolver el problema el precepto general que somete al imperio de la ley la
parte espaola de la Pennsula, las islas adyacentes y Canarias y los territorios de Africa
(Ceuta, Melilla...), sujetos a la legislacin peninsular, porque la vigencia del rgimen hipotecarir ha sido objeto de repetidas suspensiones que
enervaron su fuerza obligatoria.
La Ley de 3 de Julio de 1871, prescribi en su
artculo 1.0 que las constituciones y adquisiciones de censos, foros, subforos, servidumbres y
dems derechos de naturaleza real, verificadas
antes de 1. de Enero de 1863 y no registradas
todava, podran inscribirse hasta fin de Diciembre de 1872 con beneficios especiales de retroactividad, y para facilitar estos asientos se pu(1) En los respectivos lugares se estudiar, el alcance y
valor de las variantes.

 332
blic el Real decreto de 21 de Julio de 1871.
El artculo 2. de la Ley de 29 de Agosto de
1873, despus de declarar vigentes las citadas
disposiciones, concedi un nuevo plazo para
verificar las inscripciones correspondientes, que
deba terminar el 31 de Diciembre de 1874.
Por ltimo, el artculo 1.0 del Real decreto de
8 de Noviembre de 1875, que casi tiene fuerza
de ley (1), prescribi que por ahora, y hasta que
se dicte una Ley general sobre foros, se regirn
los que se hayan constituido en fincas rsticas
por la legislacin vigente al tiempo en que se
hubiesen establecido, sometiendo el articulo 2.
del mismo texto a las disposiciones de la ley Hipotecaria, solamente los foros que a instancia de
los dueos directos se hubieren inscrito o se inscribiesen en el Registro de la propiedad.
Y como la base 26.a de las fijadas por la Ley
de 11 de Marzo de 1889, para la redaccin del
Cdigo civil, se limit a prometer que una Ley
especial desarrollara el principio de la reunin
de los dominios en los foros, subforos, derechos
de superficie y cualesquiera otros gravmenes
semejantes, constituidos sobre la propiedad inmueble, as como el Cdigo reiter en su articulo 1.611 la promesa de que el principio de
(1) Como el clebre Decreto de 9 de Febrero del mismo
ano, relativo a los efectos civiles del Matrimonio Ca.nnim,
y otros que se incluyeron en un Proyecto presentado a las
Cortes (Congreso) en la Legislatura de 1876-1877.

333

redencin sera regulado por una Ley especial,

cabe sostener, con gran fundamento jurdico,
que la nueva edicin de la ley Hipotecaria, aun
despus de haber introducido las disposiciones
de los artculos 39 y 40 (1), directamente relacionados con la materia, no puede considerarse
por completo vigente, sobre todo en los territorios del Noroeste de Espaa (2).
Por otra parte, es muy difcil sostener a priori que la nueva edicin de la ley Hipotecaria
es general para toda Espaa, y rige totalmente
en los territorios sujetos al Derecho foral. Al
publicar el Cdigo civil, y ante la previsin de
(1) En que se ha descompuesto el art. 19 de la Ley de 21 de
Abril de 1909. El prembulo del Proyecto del Sr. Marqus de
Figueroa tambin hacia referencia al favor que, con los preceptos sobre inscripcin separada de derechos reales, se otorgaba al actual rgimen de los dominios forales de Galicia y
Asturias hasta tanto que se legisle sobre materia tan complicada y dificil..
(2) Aparte de la argumentacin desenvuelta por el seor
Oliver (op. cit., pgs. 729 y sigs.) para demostrar la no vigencia, puede verse en la discusin del Senado el discurso en
el MilM10 sentido, que pronunci el Sr. Conde de Torreans,z sobre los arte. 16 y 17 del Dictamen de la Comisin modificado en virtud de una enmienda del Sr. Blanco Rajoy.
El pensamiento de la misma Comisin no aparece, por esta
razn, muy claro. As decia el Sr. Alvarez Guijarro: 'No cree
la Comisin que necesita justificar ninguno de los procedimientos que contiene el nuevo art. 17 (hoy el 39 y 40 de la
ley Hipotecaria) porque ellos son la sustancia y sin.tesis de
la actual manera, no legislativa, sino de2.reta1, con que est
regida la inscripcin de estos derechos. Lo .nico que se ha
hecho es, descartando lo que podra ser necesario, tomar lo
sustancial y convertirlo en Ley.... (HIGUERAS: Reforma de la

ley Hipotecarla, pg. 425).

 334
que por virtud de sus disposiciones resultaren
vigentes varias legislaciones hipotecarias, se
prometi (1) que la Comisin de Codificacin
llevara las declaraciones oportunas al articulado, de modo que no quedase duda acerca de
lo que se derogaba y de lo que subsistira; pero
en el texto vigente no se encuentra ninguna
alusin especial a la materia, ni estamos autorizados para resolver tales problemas con un
criterio independiente del que se forme a la
vista del ttulo preliminar y de las disposiciones
final y transitorias del mismo Cdigo. ,Ha de entenderse que las diferencias, grandes o pequeas, entre las distintas redacciones de la ley Hipotecaria, se entienden salvadas de un golpe,
con la aludida autorizacin de la sexta disposicin transitoria de la Ley de 21 de Abril de
1909? Ni de los trminos en que sta aparece
redactada, ni de la discusin parlamentaria, ni
de otras consideraciones de poltica legislativa
podemos deducir esta conclusin.
No reviste en la actualidad tanta importancia, el problema de la determinacin concreta
de la fecha en que empez a regir la repetida
Ley de 21 de Abril. De algunas indicaciones
hechas por el senador Sr. Lastres (2) y por el
(1) Vase las pruebas en la citada obra del Sr. Oliver (p&gina 781 y 792).
(2) En una con,fereneia pronunciada en la Academia de
Jurisprudencia.

 335
Sr. Snchez Romn (1) sobre la ultimacin de
la misma por la edicin oficial, se desprende
que, al menos para algunos efectos, seria lcito
extender los plazos concedidos por aqulla, relacionndolos con la fecha de publicacin del
texto reformado, en Diciembre de 1909. No obstante, la intencin del legislador ha sido poner
en vigor inmediatamente las reformas votadas
en Cortes, y lo demuestra as la circunstancia
de que el Proyecto primitivo fu adicionado en
estos particulares por la Comisin del Senado
con el siguiente prrafo: Sin embargo de lo
que se dispone en los dos anteriores prrafos
sobre la nueva edicin oficial de la ley Hipotecaria, la presente Ley comenzar a regir en la
/orina ordinaria desde su promulgacin.) Y
para remachar el precepto se suprimieron las
palabras subrayadas, que figuraban tambin en
el Dictamen del Congreso, al fijar el texto definitivo.
Como disposicin sistemtica del derecho inmobiliario, influida en sus desenvolvimientos
y estructura por una serie de principios especiales, la ley Hipotecaria es un verdadero Cdigo
de la propiedad inmueble, cuya interpretacin
debe buscarse preferentemente en los mismos
(1) Apndice citado (pg. 97): En realidad la Ley no esta
yo u/timada hasta que 80 public la edicin oficial.*

 336
elementos y orientaciones que han servido para
redactarla.
Cualquiera que sea el valor concedido a la
costumbre, en el Cdigo civil, no puede aplicarse por extensin igual criterio al derecho
hipotecario formal. La costumbre del lugar, a
que se refiere el prrafo 2.0 del articulo 6.0 de
aquel Cuerpo legal, carece de trascendencia
ante los desarrollos prcticos que los Registradores de la propiedad, Jueces, Notarios y Abogados imponen diariamente.
Por otra parte, los principios generales de
Derecho quedan en nuestro campo oscurecidos por los llamados principios hipotecarios de
derecho material y formal, que son verdaderas
orientaciones jurldico-sociales, cuyos tcnicos
desarrollos sern objeto de particular estudio.

6.JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO Y DOCTRINA DE LA DIRECCIN GENERAL DE LOS REGISTROS.

El esfuerzo de la Ley para fijar la doctrina

de las fuentes y el orden jerrquico o de prelacin en que se encuentra respecto de las dems, resulta infructuoso, y hace recordar a Geny
la frase evanglica: Nadie puede aadir a su
estatura una pulgada. De nada sirve que el
Cdigo civil haya olvidado la funcin y valor

-- 337
de la Jurisprudencia. La decisin razonada de
un Tribunal o autoridad, sobre todo cuando se
publica en la Gaceta de Madrid, une a la influencia de todo razonamiento jurdico, la seguridad de que el Juez consecuente fallar del
mismo modo en lo sucesivo, la esperanza de
que el rgano judicial de categora inferior se
someter a los dictados del superior, y la probabilidad de que se elabore, a modo de costumbre cientfica, un derecho aplicable a los casos
anlogos.
La importancia de los fallos en materia hipotecaria, se pone de relieve en el indiscutible
valor atribudo a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y a la doctrina de la Direccin General de los Registros.
En la discusin del Proyecto que fu Ley el
21 de Abril de 1909, el senador Sr. Tormos atac enrgicamente la existencia .de la que estimaba doble soberana judicial (1), y el Sr. Lavn crey que slo era posible desvirtuar los
111.

(1) Pues qu, acaso no debe preocupar a los que se ocupan de la vida jurdica la esencial contradiccin que existe,
nica Espaa entre todas las naciones que yo conozco, entre
una jurisdiccin con todos los prestigios de la ley de Enjuiciamiento civil establecidos en los Tribunales ordinarios
que llega en alto grado hasta la Sala del Tribunal Supremo,
que sienta jurisprudencia, que es el representante en los
efectos civiles del Poder judicial de la Monarqua, y que al
lado de esa jurisdiccin, frente a esa jurisdiccin, exista,
inconfesada, la jurisdiccin, no por negativa menos jurisdiccional, del Rbgistrador de la propiedad para calificar los

99
1) R1 clac)

 338

ataques de su compaero, privando (1) a la Direccin General del carcter de Tribunal o Centro Superior encargado de interpretar la ley Hipotecaria, que la Exposicin de Motivos de la
primitiva (2) y de la promulgada en 1869 le hablan conferido expresamente (3).
ttulos y por encima de l, arriba, la jurisdiccin suprema
sentando jurisprudencia, llevndola a la Gaceta, de la Direccin General de los Registros, nueva Sala del Tribunal Su
premo de Espaa cuya autoridad no es menor que la que
pueda tener el Consejo Supremo de Guerra y Marina en
asunto de su competencia? En qu Nacin puede decirse
que existe este dualismo? (Sesin de 2 de Junio de 1908, HIGUERAS: Reforma de la ley Hipotecaria, pg. 835.)
(1.) No es exacto tampoco, como deca el Sr. Tormos, que
la Direccin General de los Registros desempefie una verdadera jurisdiccin. No; esa Direccin General es puramente
un centro gubernativo, un centro administrativo, y resuelve los recursos que las partes interponen contra las resoluciones de los Registradores... Pero son absolutamente resolu
clones de carcter administrativo... (Ibid., pg. 242.)
(2) 'Estas consideraciones han movido a la Comisin a
proponer que bajo la dependencia inmediata del Ministro de
Gracia y Justicia, se establezca una Direccin General del
Registro de la propiedad, fijan.do las atribuciones necesarias
para que se llene cumplidamente el objeto de su creacin.
As se formar prontamente y conservar una jurisprudencia tan general como ajustada al espritu de la Ley, que ser
el complemento necesario del precepto escrito por el legisla-

dor, y habr un depsito de tradiciones y doctrinas de que,

an, ms que la generacin actual, se aproverharn las venideras.. (Exposicin de la Comisin de Cdigos sobre los Motivos y fundamentos de la ley Hipotecaria de 8 de Febrero
de 1861.)

(3) Una de las cosas que ms contribu ye al desprestigio

de las leyes y de los funcionarios encargados de su aplicacin, es la falta de uniformidad en sta, resultando que lo
que en un punto se estima legal, en otro no lo es. Esto se evita cuando hay un Tribunal o Centro superior, cuyas resolu-

 339
Para resolver este aparente conflicto, es necesario partir de la distincin tradicional de la
jurisdiccin en voluntaria (1) y contenciosa, y
dar una idea de las posibles relaciones entre
ambas esferas. Sin detenernos a investigar los
fundamentos de esta distincin, que las teoras
formales encuentran en la ausencia de contradictor (2), y las sustantivas en la naturaleza administrativa del acto, podemos afirmar que la
jurisdiccin voluntaria implica una cooperacin de los rganos oficiales para fijar autnticamente un derecho subjetivo de carcter privado, mira a las futuras relaciones jurdicas,
tiende a establecer situaciones claras, es por su
esencia constitutiva y busca en un procedimiento solemne, y no en la discusin con un conclones aclaran y fijan la verdadera interpretacin de las leyes. Los asuntos contenciosos a que d lugar la Hipotecaria
estn sometidos, como todos los de su clase, a la jurisprudencia admitida por los Tribunales de justicia; pero los que se
resuelven gubernativamente necesitan tambin su jurisprudencia, y cuanto mejor sea sta, ms se evitar el que lleguen a ser contenciosos. (Exposicin presentada por el Ministro de Gracia y Justicia, D. Antonio Romero Ortiz, a
las ortos constituyentes con el Proyecto de reforma de la
ley Hipotecaria, 18 de Marzo de 1869.)
(1) Tngase presente que segn el Derecho procesal moderno, entran dentro de la jurisdiccin voluntaria los actos
concernientes a lo 3 Registros del Estado civil, de la propiedad, mercantil, tutelas, testamentos, etc... Vid, por ejemplo:
STEN, Grandriss des ZPR, Erste Lieferang, pg. 64. Tiibrigen,
Mohr, 1920.
(2) Vid. HENRY: De la sature et de la porte des Delslons judleiaires en matire gradease. Paris, Rosseau, 1918.

 340
tradictor particular, la energa con que impondr sus declaraciones erga omnes. Mientras que
la jurisdiccin contenciosa, decide la controversia entablada ante los Tribunales para conservar el derecho violado o amenazado, mira preferentemente a las relaciones jurdicas ya creadas, aclara las situaciones constituidas en lo
pasado, tiene una funcin por excelencia declarativa y, como si fuera un pacto judicial entre
los litigantes, limita a los mismos sus efectos
(nter partes). Puede decirse que el acto de jurisdiccin voluntaria gana en extensin lo que
pierde en intensidad, porque contra sus pronunciamientos se darn pruebas y recursos
que, en el caso de sentencia firme, se estrellaran contra la presuncin de cosa juzgada; pero
en cambio, la orientacin de aqul hacia el
cumplimiento voluntario del Derecho, le pone
ms en contacto con la vida normal de las sociedades y la evolucin jurdica de los pueblos.
En trminos generales, el Tribunal Supremo,
que debe su organizacin al recelo con que el
legislador quiso conservar inclume el precepto legal, como si fuera la palabra divina, ha de
moverse en los cauces de la casacin, bajo el
impulso de los litigantes, y necesita extralimitarse en sus funciones si quiere abandonar el
papel de eunuco guardin del texto codificado,
que la caduca doctrina de la divisin de los poderes del Estado le ha atribuido.

 341
Dentro de un ambiente ms propicio al progreso jurdico, la Direccin General de los Registros, sin definir irrevocablemente una relacin inter partes, protege las situaciones que estima legitimadas, impone erga omnes una solucin autenticada y abre indirectamente los caminos por donde ha de marchar la actividad de
la Nacin. Se ha comparado frecuentemente tal
funcin con la del Pretor romano, y aunque la
expresada Direccin no goza del imperium o
delegacin de soberana, ni del poder creador o
de promulgacin (edietum) con que aquel Magistrado adaptaba la antigua letra al nuevo espritu, puede inclinar con sus decisiones la balanza de la prueba, y conferir, suspender o denegar inscripciones o asientos, que equivalen
en la prctica a seguros medios de defensa y a
situaciones definitivamente protegidas (1), resolviendo en forma indirecta cuestiones de gran
trascendencia jurdica.
Dados.estos supuestos, debemos plantear el
problema de las relaciones entre la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la Doctrina de
la Direccin General de los Registros, como un
caso particular del estudio de las relaciones entre la jurisdiccin voluntaria y la contenciosa.
(1) Sobre los medios indirectos (excepciones, interdictos,
pactos) que el Pretor pona en juego para proteger una situacin jurdica, vase por ejemplo: Sohm, op. cit., prrafo 15.

 342

Todos estn conformes en que la primera

influye poderosamente en el desenvolvimiento
de la segunda, desde el momento en que autentica hechos, define situaciones y sienta presunciones sobre los que se apoya la legitimacin activa y pasiva de los litigantes, el derecho
alegado por el demandante y las contestaciones
opuestas por el demandado, as como la prueba que incumba a cada uno. Por lo que se refiere a la materia propia de nuestras investigaciones, la publicidad hipotecaria conduce directamente a la legitimacin por medio del Registro, y en su consecuencia el juicio contradictorio ser a veces una especie de procedimiento ejecutivo basado en la inscripcin, otras
pondr de relieve la ficcin incontrovertible
que protege al tercero adquirente, y en ocasiones, se limitar a desarrollar el predominante
efecto probatorio de la inscripcin, frente a
otros medios de prueba.
Pero, yendo a la pregunta recproca, cmo
influir el acto de jurisdiccin contenciosa en
la esfera de la jurisdiccin voluntaria?
El tema ha adquirido gran inters en Alemania, con la promulgacin de la Ley relativa a los
actos de jurisdiccin voluntaria de 1898 (1), y ha
dado lugar a profundos estudios que han cristali(1) Gesetz ber die Augelegenteiten der freiwilligen Gerichsbarkeit, vom 17 Mai 1898.

 343
zado en opiniones autorizadas, ms que en teoras concretas.
Dernburg, a quien sigue Kuttner (1), llega a
imponer al Juez, o funcionario competente para
autorizar un acto de jurisdiccin voluntaria, las
decisiones del fallo contradictorio con l relacionadas, cuando no se haya opuesto a tal fin
un tercero contra el que no produzcan aqulas los efectos de cosa juzgada. La ignorancia
oficial de una sentencia firme o la falta de trascendencia de sus pronunciamientos, alegada
por un rgano del Estado, constituiran un verdadero delito de denegacin de auxilio, cuando no de desobediencia, y provocaran una
anarqua jurdica.
Fundndose en que las sentencias no producen efectos, normalmente, ms que entre las
partes litigantes, sostiene Unger que, por regla
general, carecen de significacin para el encargado de la jurisdiccin voluntaria, exceptuados
los casos en que, por disposicin legal, el fallo
produce efectos en favor y en contra de todos
(erga omnes), y aquellos en que el acto de jurisdiccin voluntaria haya de apoyarse en relaciones jurdicas entre las personas que han litigado.
(1) Estos datos se han tomado de varios artculos publicados en ei Anuario de 1hering, especialmente del titulado
Die Elnwirkung des reschtskrftigen Urteils auf die Entscheidungen
des Gericht des freiwiiiigen Geriehbarkeit... Von Dr. Rugen 3osef, 61 (1912), pg. 197 y sigs.

 344

Tambin reconoce Kipp la independencia entre ambas esferas jurisdiccionales, pero admite,
como excepcin, el caso en que el derecho del
solicitante haya sido negado por sentencia firme y, en su virtud, no deba ser atendido por el
autorizante del acto de jurisdiccin voluntaria.
En fin, Josef insiste en que esta jurisdiccin
tiene como principal misin constituir o modificar derechos, no por las solas declaraciones y
pruebas de los interesados, sino en vista de la
situacin real de las cosas, para deducir que la
sentencia, obligatoria nicamente para el condenado, no puede imponerse al Juez encargado
de la jurisdiccin voluntaria ms que como un
elemento de prueba, excepto si este mismo Juez
se ha referido a la decisin contradictoria, o
cuando sta produce peculiares efectos (como
en el caso de una inscripcin ordenada al Registrador judicialmente), y claro est, si los produce erga omnes, debiendo en los dems supuestos buscarse la unidad jurdica, y evitarse
los pronunciamientos discordes no impuestos
por la fuerza de las cosas.
El legislador presupone que todos los rganos del Estado han de contribuir en forma armnica al desarrollo del Derecho, y las influencias efectivas del juicio contradictorio sobre el
funcionario a quien compete el acto de jurisdiccin voluntaria, hacen intiles los artificios
legales para ponerlos a tono. Por otra parte,

 345

aunque falte la subordinacin disciplinaria del

rgano de jurisdiccin voluntaria al de la contenciosa, siempre subsiste el deber de ajustarse,
en los casos corrientes, a la jurisprudencia admitida, y, sobre todo, a la interpretacin sancionada. El funcionario que, por excesivo apego a las propias opiniones, vaya contra la prctica autorizada (auctoritas rerum perpetuo similiter judicatarum), o contra la opinin comn
de los tcnicos (communis virorum doctorum
opinio) y lesione los derechos de quienes solicitan su ministerio, puede incurrir en responsabilidad, as como queda exento sujetndose a
ellas. Y, por ltimo, los peligros tericos que la
coexistencia independiente de ambas jurisdicciones pudiera provocar, resultan amortiguados o desvanecidos por la inercia burocrtica,
por la fuerza de la sacrosanta rutina,que slo en
ocasiones solemnes o en virtud de razonamientos incontrovertibles, dejar los surcos trazados
para abrir nuevos cauces al progreso jurdico.
La aplicacin de estos argumentos al sistema
hipotecario espaol, permite conservar en sus
tradicionales puestos a la Direccin General de
los Registros y al Tribunal Supremo (1) y da
como resultado inmediato que, aun las sentencias pronunciadas en casacin, han de ser cali(1) Con esto no se niega la posibilidad de conflictos que la
Direccin termina buscando una, frmula apropiada. Vase,
como muestra, la Resolucin de 27 de Octubre de 1917.

 346
ficadas antes de ser inscritas. Para dominar al
Registro de la propiedad, segn Bacon ha dicho
de la Naturaleza, es necesario someterse a sus
propias leyes.
De lo expuesto se deduce el carcter y valor
de las Resoluciones dictadas por la Direccin
General de los Registros, en los recursos gubernativos contra la decisin de los Registradores
de la propiedad. Dentro del campo correspondiente, son firmes y definitivas, sin que contra
ellas se admita el recurso de apelacin ante el
Ministerio, ni el contencioso-administrativo.
Pero nicamente, con gran impropiedad, pueden ser denominadas ley (1) del caso particular
resuelto, porque carecen de los elementos de
fondo (obligatoriedad general) y de forma (promulgacin) que caracterizan a aquella fuente
de derecho. Por regla general, son actos imperativos (recurdese el imperium del Pretor) que
tienden a modificar o dejar subsistente una situacin de naturaleza real, aunque a veces se
limitan a declarar bien extendido un documento, sin posible trascendencia hipotecaria (2). En
(1) Lo mismo puede decirse respecto a las Resoluciones
de la Direccin General de los Registros; leyes en los casos
que deciden, no obligan como precepto general. Galindo y
Escosura, op. cit., pg. 60. La palabra ley se emplea aqu
como cuando se afirma que los contratos son ley entre los
contrat ant es.
(2) Vid. Resoluciones de la Direccin General de los Registros de 10 de Mayo de 1878 y de 19 de Septiembre de 1895.

347

mltiples ocasiones, a pesar de que la existencia de defectos reconocidos por las partes, o fijados por el mismo Centro Directivo, podra excusar la resolucin de otros puntos cuestionables, puestos de relieve en la calificacin recu
rrida, la indicada Direccin contina su examen, no como si se tratara de conclusiones
acadmicas (1), sino para sentar los jalones de
la futura titulacin.
Es indiscutible, por lo tanto, que al proceder
en esa forma, el rgano supremo del sistema
garantiza los intereses anlogos y se compromete, en cierto modo, a decidir consecuentemente con el mismo criterio, mientras los dictados de la vida jurdica no impongan una nueva orientacin.

7.-DERECHO HIPOTECARIO CIENTFICO.

El valor relativo de las fuentes de derecho

depende, ms que de las declaraciones de los
mismos Cdigos, de las especiales circunstancias de la evolucin jurdica en un momento
histrico. Por eso tiene para nosotros, en la
actualidad, una excepcional importancia, el Derecho elaborado cientficamente por los especialistas en la materia hipotecaria. Aunque,
(1) En tal sentido, los tres ltimos Considerandos de la
Resolucin de 81 de Julio de 1917.

-- 348
como hace notar Gierke (1), la teora no tiene
por objeto crear ni aplicar el Derecho, sino conocerlo, se eleva en nuestra patria por encima
de la inarmnica y descuidada legislacin inmobiliaria, aclarando los textos confusos, desvaneciendo las contradicciones y llenando las
innumerables lagunas del ordenamiento. Su
carcter eminentemente tcnico la ha separado
de las concepciones jurdicas vulgares, y la priva de la inmediata inspiracin que, en otros
rdenes, puede recibir el jurisconsulto de la
opinin pblica, sentimiento general, voluntad
comn o voz del pueblo.
El anlisis de los elementos jurdicos que integran el Derecho de cosas, el estudio de sus
agrupaciones naturales y lgicas, la formacin
de figuras jurdicas de naturaleza real, la construccin dogmtica con arreglo a los cnones
inmobiliarios, la trascendencia de los principios
bsicos del sistema y el encadenamiento racional de las consecuencias, caen fuera del alcance de la instruccin popular, y aun no son apreciados en sus matices por la inmensa mayora
de los letrados que, ni en las Aulas Universitarias, ni en los Tribunales, ni en los diarios accidentes de la vida jurdica,han encontrado otra
enseanza hipotecaria que un respeto supersticioso a la Ley Fundamental.
(1) Op. cit., I, 180.

 349
Por estas razones se ha concedido a los Comentaristas una importancia exagerada, y se ha
enquistado el sistema como una produccin
patolgica de la vida jurdica nacional. El Derecho Cientfico debe quebrantar, en primer
trmino, las barreras levantadas por la ignorancia hipotecaria (1), presentar el sistema como
mantenido por las columnas de la justicia y de
la utilidad, y llevar al fondo de la conciencia
popular la idea de que sus principios y deducciones atienden a la triple finalidad de asegurar la propiedad y los derechos reales, publicar
los gravmenes que ligan a las fincas y movilizar el valor del suelo.
De otro lado, corresponde a la tcnica hipotecaria la augusta misin de coordinar los
preceptos del Cdigo civil, extraordinariamente influido por el de Napolen, con los principios germnicos de la Ley Especial; simplificar
la materia mediante concepciones generales
que ordenen y fundan el contenido de los miles de artculos y disposiciones, que tan antiptico hacen su estudio; buscar en la analoga y
en la triple finalidad sealada, las normas que
hayan de llenar las lagunas legales, y sistematizar en forma sencilla el total ordenamiento
de los valores inmobiliarios.
(1) Vase el extracto de Ie.s Memorias de los Registradores de la propiedad, publicado en el Anuario de la Direccin de
1921, pg. 10.

APENDICE A
MODELOS DEL ACTA TORRENS

(1)

Land Grant.
(Concesin original.)
Sello.
Firma.
R. G. Mac Donnell (Gobernador).
Reales del Sud.
Australia lArmas
Country Section.
Sepan todos por la presente que Yo, Sir Ricardo Graves Mac Donnell, de la Muy Honorable
Orden del Bao, Capitn General y Gobernador de la provincia de Australia
del Sud, en consideracin a la suma de
1.500 libras esterlinas
que al Tesoro y en
beneficio de Su Majestad han sido pagadas por
(1) An essay on the transfer of land, pg. 61. psenlo de
propaganda ya citildo. Se ha tenido a la vista la traduccin
del Sr. Gallardo (op. cit., pg. 90).

 352 -John Adams y William Smith, de Adelaida,

comerciantes; por medio de la presente y en
nombre de Su Majestad, concedo a los dichos
John Adams y William Smith la seccin de
tierra, que contiene mil acres, poco ms o menos, sealada con el nmero 136, situada en el
paraje de Ciare, condado de Clare, y dibujada
en el plano pblico depositado en el oficio del
Agrimensor (Survey office) de Adelaida y en el
plano trazado al margen de este instrumento,
junto con todas sus accesiones (1), minerales
y pertenencias, para ser posedo por los dichos
John Adarns y William Smith y sus herederos y
sucesores perpetuamente. En testimonio de lo
cual, he estampado aqu mi (2) firma y sello
en Adelaida en este da 21 de Agosto de mil
ochocientos cincuenta y ocho.
Signado, sellado y expedido en presencia de...,
(signado) Arturo Kinlock.
Reconozco haber recibido de los
arriba mencionados John Adams y
1.500.
William Smith, la antedicha suma de
mil quinientas libras esterlinas.
Testigo,
W. W. Hutton.
(Signado.)
B. T. Fuinis,
Tesorero.
(1) Timbers.
(2) My hand and seal = iii firma y sello.

 353
En tinta encarnada se extendi sobre esta
concesin la siguiente nota:
(Cancelada y expedido nuevo certificado volumen Y, folios 13 y 16, por haberse operado la
particin en virtud de los memorndums de
venta 560 y 561, fechados el da 15 de Enero
de 1859, que se me han presentado en el mismo
da a las dos de la tarde, tomando en su virtud
cada una de las partes interesadas una mitad
de la tierra arriba descrita, dividida por una lnea tirada desde el ngulo nordeste al suroeste.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
A los antiguos copartcipes se les expide el siguiente
CERTIFICADO DE TTULO
Libro Registro, Vol. Y, Fol. 13.
Australia

Armas
Reales

del Sud.

Como consecuencia del memorndum de

venta nm. 560, fechado el 15 da de Enero
de 1859 por John Adams y William Smith,
John Adams, de Adelaida, comerciante, toma
ahora posesin en franco alodio, sujeto, sin embargo, a las cargas, pensiones y obligaciones
que se mencionan en el memorndum al dorso, de la pieza de tierra situada en la comarca
de Ciare, Condado de Ciare, porcin sud-este

 354
de la seccin nm. 136 de dicha comarca, formada tirando una recta desde el ngulo nordeste al suroeste de dicha seccin; esta pieza de
tierra, que contiene quinientos acres, poco ms
o menos, y tiene la configuracin que aparece del plano trazado al margen de la presente,
donde est marcada por una lnea gruesa, se
halla situada en la demarcacin llamada Milltown, conforme al plano de dicha demarcacin, depositado en el Registro de Ttulos (1) nmero 36; dicha seccin nm. 136 est
delineada en el plano
pblico de la expresada demarcacin, de1014
positado en la oficina
del Agrimensor General (Surveyor Gene137
.
ral), y fu originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858, bajo
la firma y sello de Sir Ricardo Graves Mac
Donnell, Gobernador General de dicha provincia, a los dichos John Adams y William Smith,
como aparece en la concesin de tierra (Land
Grano), vol. V, fol. 7, devuelta y cancelada en
la actualidad.
En testimonio de lo cual he firmado de mi
puo y fijado mi sello en la presente el dieci(1) Land Titles Registration Office.

 355
sis de Enero de mil ochocientos cincuenta y
nueve.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Suscrito, sellado y expedido el 160 de Enero de
1859 en presencia de
W. B. T. A.
Memorndum de venta nm. 715, fechado el
20 de Enero de 1859, presentado el mismo da
a las dos de la tarde, del supradicho John
Adams a Willian Brown de Kagunda Esq., lote
2 en el plano de la demarcacin de Milltown,
nm. 36. Pagadas, en tal consideracin, seis
libras.
Cancelado en cuanto al lote 2. Certificado de
Ttulo de dicho lote 2, registrado en el vol. VII
folio 7.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Memorndum de venta nm. 816, fechado el
26 de Enero de 1859 y presentado el 26 a las
tres de la tarde, del supradicho John Adams a
Henry Jones de Clare, labrador, lote 19 en el
plano de la demarcacin de Milltown, nm. 36.
Pagadas, en tal consideracin, quince libras.
Cancelado en lo referente al lote 19. Certificado de Ttulo de dicho lote 19, registrado al volumen VI, fol. 21.
EL REGISTRADOR GENERAL.

 356
Memorndum de venta nm. 827, fechado el
28 de Enero de 1859, presentado el mismo da
a las once de la maana, del nombrado John
Adams a Mara Robinson, de Adelaida, soltera.
Lote 26 del plano de la demarcacin de MilItown, nm. 36. Pagadas, en tal consideracin,
veinte libras.
Cancelado por lo que toca al lote 26. El certificado de Ttulo de dicho lote 26, registrado en
el vol. VI, fol. 33.
EL REGISTRADOR GENERAL.
CERTIFICADO DE TTULO
Libro Registro, Vol. V, Fol. 13.
y Armas
Australia i
del Sud.
f Re ales

Como consecuencia del memorndum de

venta nm. 561 firmado el 15 de Enero por
John Adams y
liam Smith, William
135
100,000
Smith, de Adelaida,
PORCIN NOROESTE
comerciante, toma
Seccin 136
ACRES
ahora posesin en
o
i 014
o
o
o
franco alodio, sujeto,
411
o
sin embargo, a las

Wil-

1666 500

cargas, pensiones y
obligaciones mencionadas en el memorndum al dorso, de l pieza
de tierra situada en la comarca de Ciare, Concia157

 357
do de Ciare, porcin noroeste de la Seccin
nm. 136 de dicha demarcacin, formada tirando una recta desde el ngulo nordeste al suroeste; esta pieza de tierra, que contiene quinientos acres, sobre poco ms o menos, se halla cerrada como aparece del plano al margen, donde
se marca con trazo grueso; dicha Seccin nmero 136 est delineada en el plano pblico de la
citada demarcacin, depositado en la oficina del
Agrimensor General, y fn originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858, bajo firma y sello
de Sir Richard Graves Mac Donnell, Gobernador de dicha provincia, a los citados John
Adams y William Smith, segn aparece en la
concesin de tierra, vol. V, fol. 7, devuelta y
cancelada en la actualidad.
En testimonio de lo cual he firmado con mi
nombre y fijado mi sello el diecisis de Enero
de mil ochocientos cincuenta y nueve.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Firmado, sellado y expedido el 16 de Enero de 1859
en presencia de
W. B. T. A.
En tinta encarnada, a travs de este certificado, aparece la nota siguiente:
Cancelado, y expedido nuevo certificado, volumen V, fol. 190, porque el aqu nombrado Wil-

 358

liam Smith, por 5.000 libras, transfiri a Thomas

Wilson, de Norwood, panadero, todos sus derechos en la aqu descrita pieza de tierra, sujeta al
arrendamiento endosado en este certificado de
ttulo, por el memorndum de venta nm. 720,
fechado en el vigsimo segundo da de Marzo de
1859, que me ha sido presentado en la misma fecha al medioda.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Arrendamiento nm. 718, fechado el vigsimo da de Enero de 1859 por el mencionado
William Smith, a John Brow, de Adelaida, carpintero, de la arriba descrita tierra. Trmino,
veintin aos. Renta, 500 por ao, pagaderas semestralmente en el 200 dfa de Julio y en
el 20 da de Enero. Anotado el 21 de Enero de
1859 a las once y media de la maana.
EL REGISTRADOR GENERAL.
CERTIFICADO DE TTULO
Libro Registro, Vol. V, Fol. 190.
Australia

Armas I
del Sud.
1Reales

Como consecuencia del memorndum de venta nm. 720, fechado el vigsimo da de Marzo
de 1860 por William Smith, Thomas Wilson, de
Norwood, panadero, toma posesin en franco
alodio, sujeto, sin embargo, a las obligaciones y

 359

gravmenes consignados en el memorndum al

dorso, de la pieza de tierra situada en la comarca de Ciare, Condado de Ciare, que es la porcin
noroeste de la seccin nm. 136 de dicha comarca, formada al trazar una lnea desde el ngulo nordeste de dicha seccin al ngulo suroeste de la misma; pieza de tierra que contiene 500
acres, poco ms o menos, y est limitada como
aparece del plano trazado al margen de la presente y marcado con una lnea negra; dicha seccin 136 est dibujada en el plano pblico de dicha comarca, depositado en la oficina del Agrimensor General, y fu originariamente concedida el 21 de Agosto de 1858 bajo la firma y sello
de Sir Richard Graves Mac Donnell, Gobernador General de dicha provincia, a John Adams y
William Smith, comerciantes, como aparece del
certificado de ttulo, vol. Y, fol, 14, devuelto y
cancelado.
En testimonio de lo cual, he estampado mi
nombre y sello el vigsimo primero da de Marzo de mil ochocientos sesenta.
(Sello.)
EL REGISTRADOR GENERAL.
Signado, sellado y expedido el 21 de Marzo de 1860
en presencia de
W. 13. T. A. (firma).
A travs y con tinta encarnada:

-- 360
.Cancelado y expedido nuevo certificado, volumen VI, fol. 34, con sujecin, sin embargo,
al mencionado contrato de hipoteca nm. 1.121,
para Thomas Jhones, de Adelaida. Esq., Administrador del citado Thomas Wilson, habindome remitido dicho Thomas Jhones este certificado de ttulo el da primero de Febrero de 1863
para que fuera cancelado.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Arrendamiento nm. 718, fechado el da vigsimo de Enero de 1859 por el arriba mencionado William Smith, a John Brow, de Adelaida, carpintero, de la tierra arriba descrita. Trmino, veintin aos. Renta, e 500 al ao, pagaderas por medios aos en 20 de Julio y de
Enero.
Anotado el 21 de Enero de 1859 a las once y
media de la maana.
EL REGISTRADOR GENERAL (1).
Contrato de hipoteca nm. 1.121, fechado en
el vigsimo tercero da de Marzo de 1860, presentado en el mismo da a las dos de la tarde
y otorgado por el mencionado Thomas Wilson
a Henry Johnston, de Kensigton, albail. Suma
principal asegurada, e 2.000. Inters, 10 por 100.
Fecha designada para la devolucin, el 23 de
(1) Lleva un sello en rojo que dice CEDIDO (Surrendered)
con la fecha.

- 361 -

Marzo de 1864. El inters deber ser pagado por

medias anualidades en el 23 de Septiembre y
de Marzo. Anotado este vigsimo tercero da de
Marzo de 1860 a las dos de la tarde.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Contrato de hipoteca nm. 1.132, fechado el
1.0 de Abril de 1860, que me ha sido presentado en dicha fecha al medioda, y otorgado por
el mencionado John Brow, arrendatario en el
arriba mencionado arrendamiento m'ira 718, a
William Carter, de Norwood, zapatero. Capital
asegurado, s.e 500. Inters, 10 por 100 al ado.
Fecha de la devolucin, 1. de Abril de 1862.
Inters pagadero por medias anualidades en
1.0 de Octubre y 1.0 de Abril. Anotado en el da
de hoy, 1.0 de Abril de 1860, al medioda.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Transferencia del arriba mencionado arrendamiento, nm. 718, por endoso del mismo, fechado en el da 4 de Abril de 1860, por John
Brow, el expresado arrendatario, a Charles Roberts, de Adelaida, propietario, sujeto al arriba
mencionado contrato de hipoteca nm. 1.132.
Anotado este da 6 de Abril de 1860.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Transferencia de la arriba mencionada hipoteca nm 1.132 sobre el arrendamiento nmero
718, por endoso de la misma, fechado en .e118

 362

de Enero de 1861 por William Carter, el hipotecario, a favor del aqu mencionado Thomas
Wilson. Anotado el 19 de Enero de 1861.
EL REGISTRADOR GENERAL.
Anulacin del aqu mencionado arrendamiento nm. 718 por endoso del mismo, fechado el quinto da de Julio de 1861, por dicho
Charles Roberts, el adquirente del arrendamiento, al aqu nombrado Thomas Wilson. Anotado
el sptimo da de Julio de 1861.
EL REGISTRADOR GENERAL.
La propiedad del aqu mencionado Thomas
Wilson en el inmueble descrito ha sido transmitida en el da 10 de Enero de 1863, a Thomas
Jhones, de Adelaida, propietario, como administrador de todos los bienes, propiedades y
efectos del dicho Thomas Wilson, por razn de
la muerte de dicho Thomas Wilson intestado,
en el da 10 de Enero de 1863, segn aparece
de las cartas de administracin fechadas el primero de Febrero de 1863, que me han sido
presentadas el mismo da a las doce, y de la declaracin escrita del propio Thomas Jhones, fechada el primero de Febrero de 1863.
EL REGISTRADOR GENERAL.

APENDICE B (1)
MODELO DEL REGISTRO PRUSIANO

Tribunal Lobau.
Registro de la propiedad
de
Buchhain, circunscripcin de Seefeld.
Tomo 1. Hoja nm. 12.
NOTA.Las lineas de bastardilla en los estados representan
asientos cancelados, que en Prusia se subrayan con tinta
roja.

(1) Se conserva la traduccin del Sr. Tell y Lafont (op.

cit., pg. 109) con ligeras correcciones.

I.-DESCRIPCION DE LAS FINCAS

e
Nmeros

fimero
ide orden
de las
tincas.

de orden
anterio

FLURBUCH
Demarcacin.

110

3 1 27

Buchhain.

90 24

Brhl.

20

BuchhaIn.

419
90

Buchhain.

15

24

17

419

ti

41

Jardn en poblado.

Buchhain,

Buchhain.

271 Granja nm. 8.

Buchhain,

24

Renta lquida Nmero

imponible de las
rstica,
fincas a

Granja nm. 8.

42

Sembrado en el
campo.

Bosque en el pinar.

34

86

01

95

Cnt. Marcos. refieren.

10

Inscrito cuando la apertura del Registro, en

de Agosto de 1901.
Neumann.
Flechar.
1, 2,8

380

18

90

31

66

10

186

Trasladado aqui desde el

tomo I, hoja nm. 17,
en 4 de Agosto de 1904.
Fischer. Neumann.

31

Trasladado aqu del tomo IV,

hoja nm. 29 del Registro
de la propiedad de Brlh,
en 12 de Junio de 1908.
Flscher. Neumann.

6, 7,8

El nm. 7 trasladado aqui

del tomo II, hoja nmero 32, y por resultado de agregacin con el
nm. 6 inscrito como
una sola finca con el
nm. 8, en 3 de Mayo
de 1910.
N eumann.
Flechen

60 76

30

Sembrado en el
campo.

73 40

60

34

15

13

El nm. 2 por traslado

del torno I, hoja nmero 20, agregado al nmero 1 como parte integrante, y el nm. 1 y
el nm. 2 inscritas de
nuevo bajo el nm. 3 en
24 de Febrero de 1908.
Fischer. Nenmann.

Sembrado en el
campo.

Sembrado en el
campo.

tincas a1 Segregaciones.
que se

373

de las
Contenido y agregaciones.

refieren.

67

Nmero

que se

situacin.

Parcela.

Buchhain.

6 con 7

urbana.

la

=1.
D. te

fincas.

esto de
4

anta liquida

Cabida.

es de la

1 con 2

Aprovechamiento

90

4 JDelnm.4selsa
traslado la par, 420
cela al tomo II, hoja nmero 50, en 18
de Octubre de
1908. El resto
queda con el
nm. 6.
Fischer.
Naumann.
5 1 Trasladado al t O1210 III, hoja nmero 117 del
Registro de la
propiedad de
Briihl, en 3 de
Mayo de 1910.
Flechen
Neumann.

II. - DESCRIPCION DE LOS DERECHOS

Nmeros de
orden de las
fincas a que
va unido el
derecho.

Descripcin del derecho.

Modificaciones.

La renta anual de 200

marcos inscrita en la

parte II, nm. 3 de la

finca de Buchhain, plano 10, parcela 5 (tomo I,
hoja nm. 15), se menciona aqui en 10 de Septiembre de 1901.
N eumann.
Fischer.
2

El derecho de camino sobre

la finca de Buchhafn, hoja
de plano 2, parcela 114
(tomo 1, hoja nm.p7), inscrito en la segunda parte,
nm. 1, mencinase aqu
por agregacin del nmero 2 en 24 de Febrero de
1903.
Flscher

UNIDOS CON LA PROPIEDAD: 11 PARTE

Nmeros
de orden
de las
fincas.

Propietario.

Nm. 2. Cancelado
en 15 de Octubre
de 1904.
Fischer.

Agricultor, Federico Gerber, de Buchhain.

ue

inscrito cuando la apertura del

Registro en virtud del contrato
de compra de 20 de Septiembre de 1895, en 3 de Agosto
de 1901.
Neumann.
Fische,.

Hecha aufiassung e Inscrita en

80 de Enero de 1902; trasladado aqu en 24 de Febrero de
1903.
Fische', .
Neumann.

Lada nm. 1:
51.500 marcos;
precio de compra de 20 de Septiembre de 1895,
inscrita en 3 de
Agosto de 1901.
Fischer.
Naumann.

HAcha aufiassung e inscrita

en 5 de Abril de 1904.
Fischer.
Neuinanu

Hecha auflassung e inscrita

en 4 de Agosto de 1901.
Flechar.
Naumann.

Schinidt, de Buchhain.

Neumann.

1 La mujer de Enrique
Schmidt, Sofa, por

nacimiento Busse,
como copropietaria
en fuerza de comunidad de bienes
matrimoniales.

Renuncia.

Precio de adquisicin.
Valor.
Cantidad asegurada de
Incendio.

N eumanu.

Labrador, Enriq

Causa de la adquisicin.

3, 4 Por causa de atestado del

Real Tribunal de Loba u de
2 de Noviembre, inscrito
en 23 de Noviembre de
1903.
Fischer.
Neumann
5

La Sra. Schmidt, en virtud de certificado hereditario de 5 de Febrero de 1908; el marido, por

existir comunidad matrimonial
de bienes, inscritos en 12 de
Junio de 1908.
Fischer.
Neurnann.

Hecha aufiassung en 2 e inscrita en 3 de Mayo de 1910.

Fischer.
Neumann.

La de nm. 3:
Casa - habitacin
y edificios :taxicolas en 30 de
Abril de 1904,
asegurados por
8.400 marcos.
Inscrito en 5 de
Mayo de 1904.
Fischer.
Neumann.

II. DESCRIPCION DE LOS DERECAOS

SEGUNDA PARTE (Vase la nota al final.)

Nmero Nmero
de orden de orden
de las
de las
fincas
Inscrlpc!ones. gravadas.

MODIFICACIONES
Cargas y limitaciones.
inscripcin.

Una altentheil para Antonio Siegert, de Ruchhain, con arreglo al contrato

de compra de 20 de Septiembre de 1895, inscrito cuando la apertura
del Registro, en 3 de Agosto de 1907.
Fischer.
Neumann.

Un derecho de habitacin vitalicio para el agricultor Federico

Gerber, de Buchhain, con arreglo al consentimiento de SO de
Marzo de 1904. El importe de la indemnizacin para el caso
de cancelacin por subasta, se fija en 1.000 marcos. Para la
cancelacin del derecho ha de bastar la prueba de la muerte
del titular. Reservada la preferencia para una hipoteca cine
se ha de inscribir ms tarde de 3.000 marcos con intereses al
5 por 100. Inscrito en 5 de .Abril de 1904.
Fischer.
Neumann.

Un derecho de retracto para el fondista Guillermo SchrUder, de Seefeld,

con referencia al consentimiento de 3 de Marzo de 7908, inscrito en 4
de Abril de 1900.
Fischer.
Neumann.

Contradiccin contra la inscripcin de la propiedad del labrador Enrique Schinidt y su mujer en utilidad del comerciante Flix Busse,
Grlinbusch, por causa de la disposicin del Real Tribunal territorial
de N. de 25 de Septiembre, inscrito en 3 de Octubre de 1908.
Fleche,.
Neumann.

Un derecho de edificar con arreglo al consentimiento de 15 de

Agosto de 1910 para el fondista Guillermo Schrdder, de 88.5_,feld,
inscrito en 17 de Agosto de 1910.
Naumann.
Flechen

La preferencia reservada antes

de este dereoho se ha otorgado
a la hipoteca inscrita en la parte III, nm. 4. Inscrito en 16 de
Octubre de 1905.
Pischer.
Neumann.

Para el derecho de edificar se ha

abierto la hoja nm. 86 del tomo III de este Registro. Inscrito en 5 de Febrero de 1912.
Fischer. Neumann.

CANCELACIONES
Nmero
de les
Cancela- inscripcien. Cinfles de
referencia.
6

Cancelada en 5 de
Abril de 1904.
Fischer. Neumann.

Cancelada en 5 de Julio de 1909.

Fischer. Neunaann.

Cancelada en 17 de
A gesto de 1910.
Fischer. Neumann.

KODIFICACIOHES

HIpotecas, Grundschulden y Rentenschu!sen.

InscrIpcIn.

1 1 9.000
L000
5.000
2.000
3.000

2 U 3 1 3.300
500
2.800
3, 41

500

3.000

El resto de 2.800 marcos convertido en

una hipoteca ordinaria para un prstamo al inters
anual del 5 por 100
desde 1.0 de Abril
de 1904, a favor del
fabricante Carlos
Franck, de Lobau,
inscrito en 4 de
Abril de 1904.
Fischer. Neumann.

Nueve mil marcos prstamo con inters del 5 por 100

anual desde 1 0 de Abril de 1896, que se ha de devolver j
seis meses despus del aviso, para el tabernero GuiHernio Petera, de Schwarsbach, inscrito cuando la
apertura del Registro en 3 de Agosto de 1901.
Naumann.
Fischer.
Hipoteca de seguridad para el pago de precio aplazado
de 3.300 marcos, en 1. de Abril de 1904, al fabricante
de mquinas Carlos Franek, de Lobau, inscrita en 12
de Junio de 1903.
Nenmann.
Fischer.
Anotacin para asegurar la demanda de constitucin de una hipoteca de importe 500 marcos al
comerciante Carlos Malle,, de
Seefeld, con arreglo a la disposicin prouisional del Real Tribunal Territorial de N. del T., inscrita en 3 de Febrero de 1905.
Neumann.
FIscher.

Convertida en una hipoteca para una obligacin i

de pago de precio de 500'
marcos con Intereses del
4 por 700 anual desde
10 de Mayo de 1905, para el comerciante Carlos M9lIer, de Seefeld,
con arreglo a la sentencia firme del Real Tribunal Territorial de N. de
de Junio de 1905.
Neumann.
F (sobe,' .

5.000

5.000
2.800

Tres mil marcos con inters del 5 por 100 anual desde
1. de Octubre de 1905 para la Sociedad por acciones
Banco de Crdito Agrcola de Hannover. Los propietarios se han sujetado a la inmediata ejecucin forzosa, de manera que la misma ha de ser admisible contra el que resulte propietario de la finca. Con arreglo
al consentimiento de 24 de Septiembre, inscrito con
preferencia respecto del derecho de habitacin, parte II, nm. 2, en 19 de Ootubre de 1905.
Neumann.
Fischer.

5.000
2 Ron

CANCELACION

Canle e 1 a
cIn.

10

500

Cinco mil marcos con

preferencia al resto,
y los intereses
desde 1. de Octubre de 1904, cedidos
al forjador Enrique
Stark, de Hannover, inscrito en 24
de Octubre de 1904.
Fischer. Nenmann.
Convertidos en un
crdito de prstamo
para el Banco de
Crdito Agrcola de
Hannover, de forma
que en lugar de log
anteriores crditos
se coloca aquel crdito con inters
anual de 6 por 100
desde 1.0 de Octubre de 1905. Los propietarios se han sujetado a la inmediata ejecucin forzosa de manera que
la misma deber.
ser admisible contra el que lea propietario de las fincas, con referencia
al consent*iniento
de 24 de Septiembre, inscrito en 16
de Octubre de 1905.
Fischer. Neumann.

1.000

2 500

11

Quinientos marcos, cancelados

en 4 de Abril de
1904
Fischer.
Neurnann.
Cuatro mil marcos resto de la
hipoteca de
Guillermo Petera, cancelados
en 6 de Enero
de 1905.
Fischer.
Neumann.
Cancelados en 16
de Octubre de
1905.
Fischer.
Naumann.
Dos mil marcos
cancelados en
10 de Diciembre de 1907.
Fischer.
Neumann.
Cancelados en 4
d e Abril de 1912.
Pischer.
Neumann.
Dos mil quinientos marcos de
capital d e redencin y ciento diez marcos
anuales de R,enten schuld, cancelados en 16 de
Octubre de 1916.
Fischer.
Neumann.

SAJONIA (1)
NUMERO

587

Jardin.
Nm. 123 b) del Catastro.
Traido del folio 84 de este Regiatro. Inscrito en 5 de Julio de
1903.
Wittig.
Prot . fol. O.

2
al nm. 1

al nm. 1

4-Abril-1904. La parcela mimero 124 del Catastro se traslada

aqui del folio 83 de este Regiatro en virtud de Aujlassung y se
une con la finca.
Wittig.
Prot., fol. 6.

OBSERVACIONES

Unido al nm. 2.
Edificio.= en el nmero 4.
Pertenencia de
recho nm. 5.

Dividido y segregado.
Nm. 3.

15-Agosto-1904. La parcela 'Amicro 124 80 dividi en 1.24 a)-124 b).

El nm. 124 b) fa4 segregado y
trasladado al folio 569 de este
Registro.
Prot.. fol. 10.
Wittig.

4
al nm. 1

03-Septiembre-1905. En la pareela nm. 123 b) se ha constraido

una casa-habitacin nmero 432, seccin b) del Catastro.
Prot . fol. 14. Wittig.

2-Julio-1906. El propietario queda autorizado para tomar y sacar agua de la fuente que surge en la finca nm. 583 de este
Registro, parcela 116 del Catastro.
Prot., fol. 15.
Wittlz.

(1) OBERNEUK: Das Reichsgrundbuchrecht, I, p(sg. 843.

NUMERO

PROPIETARIO

5-Julio-19V3. El maestro albail

Karl Gustav G-ldner, de
Plauen, en virtud de Anflasening. Precio, 6.000 marcos.
Wittig.
Prot , fol. 3.

7-Octubre-I907. Anotada la acojn del comerciante Karl

Philipp Beyrich. de Oelsnitz,
a la transferencia 'e la propiedad.
Wittig.
Prot., fol. 24,

8
al nm. 2

14-Diciembre-1907. El comerciante Karl Philipp Beyrich, de

Oelsnitz, en virtud de At Sesean.
Wittig.
Prot., fol. 26.

11- Diciembre- 1907. Se ordena la

ejecu cin forzosa.
Strrner
Prot., fol. 68_

29lAgosto-1918. B1 comerciante
Frnz Bwa d Starke, de
Plauen, cn virtud de subasta.
La anotacin de ejecucin bajo
el nm. 4 queda cancelada.
Strrner.
Prot., fol. 70.

4-Marzo-1921. Se promueve el
procedimiento de expropiacin.
Strmer.
Prot., fol. 75.

7
al nm.. 6

15-Febrero-1823. El Fisco Real

de Sajonia en virtud de expropiacin.
La anotacin bajo el nm. 6 queda cancelada.
Strmer.
Prat., fol. 77.

OBSERVACIONES

Inscrita (Y. 'Mmero 8).

Cancelado (V. nmero 5).

I
Canoelado(V.nmero 7).

IMPORTE

NUMERO

CARGAS

5-Julio-1903. Sobre la finca se

trasladan del folio 84 de este Registro:
a) 4-Julio-1891. 600 marcos
con intereses al 31/2 por 100,
precio no pagado, para el
jardinero Conrad Blker,
do Plauen
6)6-Septiembre-1897. 400 marcoa con intereses al 4 por
100 y costas, del tendero
Paul Feodor Schunk, de
Mylau.
La finca folio 84 queda (gravade.
Prot., fol. 3.
Wittig.

2
al n.0 1, b)

18-Agosto - 1904. El acreedor

bajo nm. 1, b), Paul Feodor Schunk, ha renunciado a la hipoteca sobre esta
finca. Queda cancelada.
Prot., fol. 9.
Wittig.

3
al u. 1, a)

29-Diciembre-1904. La hipoteca bajo el nm. 1, a) queda reducida por el acreedor

Conrad Blker en virtud
de particin de las fincas a
200 marcos e intereses desde 1.1 de Octubre de 1904.
El cograucunen de la finca, folio 84, se cancela.
Prot., fol. 11.
Wittig.

Mar.

600

100

8-Enero-1906. La hipoteca
4
nm. 1, a), 3 queda canceal n. 1-a), 3
lada.
Wittig.
Prot., fol. 17.
5

OBSERVAOJONES

17-Junio-1906. Renta (renten- 10.000

schuld) de 350 marcos anuales pagaderos en 1.0 do Junio por la sociedad annima Mitt. Bod., de Grohs.
Redimible por 10.000 marcos.

Al S). Caucelada. V. imim1.0 2.

Al a). Reduoida a200 mk.
El cogravamen caneelado. V. nmero 3.
Al a). (lancelada. V. ni"mero 4.
I
i
I
i

OBSERVACIONES
Por su gran tamao se coloca al final el
folio correspondiente a esta partida.
2.1 El folio se refiere a varias fincas de un
solo propietario.
3a Por muy pesado que resulte el estudio
de estos modelos, es necesario que el especialista en materia hipotecaria los analice y compare detenidamente, si quiere hacerse cargo de
las ventajas e inconvenientes del sistema.
1.a

ALSACIA-LORENA (1)
Registro de Breuschwiekerschelm.

Tomo I.
El Registro puede considerarse abierto el 10
de Febrero de 1007.
Este tomo contiene doscientos folios.
El Registrador,
GRUBER.

(1) Oberneck, op. cit., ptg. 925.

APENDICE C
Por su gran extensin se ha impreso aparte,.
y puede verse al final, un folio del Libro- Registro suizo, respecto del cual debe advertirse:
1.0 Que corresponde a una sola finca, llevando en la cabeza las respectivas descripciones cuando comprende varias.
2. Que es el modelo normalmente empleado en los Cantones franceses y alemanes, si bien
existe otro con dos casillas ms en la seccin
de hipotecas (Stipulation de l'acte. Rey. des
droits de gage).
3 Que contribuyen a dar mayor claridad al
folio, el uso de tinta roja en las cancelaciones y
la raya de igual color con que se cruza el asiento
cancelado.

REGISTRO
DIA

APEN DICE D

Nmero
de orden.

Hora
del recibo.

Nombre y domicilio del requirente.

9 de Agosto
13.606

13.807

13.808
13.809

1 8,15 maana.

1 9 maana.

10,20 maana.
2,05 tarde.

Didier, Adrian, notario de arengo.

Quiblier, Henri, de Jussy

Emery, Jean. de Hyon

Rounacieux, Andr, de Ginebra

SUIZO
RIO
Libro-regIstro y
nmero.

Objeto del requerimiento.

Observaciones (calificacin, etc.).

de 1924
Carouge, 103

Venta, servidumbre,
hipoteca

Cerollos, 801

Anotacin relativa a
la facultad de aprovechar las casillas
libres

Inscripcin provisional por diez

das como consecuencia de la
falta de legitimacin del requirente en cuanto al derecho de
disponer (poderes).
Agosto-12. Inscripcin definitiva
con fecha 9 de Agosto.

Rechazada la peticin por no

existir documento autntico

Ginebra, 1058.... 1 Cdula hipotecaria..

Inscrita.

Chne-Bourg, 98. Sucesin

Inscrita.

ALSACIA-LORENA

HOJA 27

NOMBRE DEL PROPIETARIO

DIVISION II: CACAS Y LIMITACIONES
DE .NAJENAR

DIVISION I: PROPIEDAD
Resta liquida.
CD

CABIDA

CATASTRO

litilidad impo-

alMa.

<a

Demarcacin.

o
`1:72

CD
CD
Ca

CD

110

Poblado, casa

5 137 Poblado (Do rf).

25

15

21

100

36

Tras el poblado.

En el Fronhof.

42 15 Casa-habit.

40

Prado.

65

0 89 18

0 35 04
0 30 00

13

Tierra.
Prado.

Tierra.

32
30

23

Auflassung Trasladado
del fol. 580:
nUni. 1.

870

0 60 00 Prado.

27

O.

CD

can patio.

En el Galgen- O
berg.

CD

Inscrtiones.

InscripcIones .1 Advertencias.

nm. g8.

-2

Advertencias.

o.
CO
CD

Fincas
gravadas.

14

15

-2

CD

472

Marcos.

Aprovechamiento.

CD
CD

CD

DIVISION III: Hl

1 1

Auflas.

36

43
60

06

Auflas.

Auflas.
Inscrita al
abrirse el
libro-registro.
Gruber.
33 80-Agosto
1909.
(Doc. 95.)
Gruber.

13

10 1 11

211

Derecho de 1:citacin para Rango, segn

Div. III.
Michael Schith, labrador
Nm.
3. Vade Breusch,, seftn conse nm. 6
sentimientos inscripcin
de 15 de Abi de 1902. Libro de propiiad: 2 de Mayo de 1902. EDerecho tiene igual ram que el derecho de habitzin nm. 2
y la carga al nm. 3.
(Docum. 42/0.'1
Cancelado.
Derecho de Dataein para
V.
nm. 4.
la esposa deltbrador Michael Schmii, Catalina,
nacida Salid en Breuschw. segn cmentimi en to
de inscripci de 15 de
Abril de 1902. ibro de propiedad: 2 de Myo de 1902.
El Derecho tie3 igual rango que el dereto de habitacin nm. ly la carga
real nm. 3. (Dsu.m. 42/02.)

1 1, 2, 3, 4 Hipoteca de segt
cos con inters
de 1906, a favor
Los intereses e
y Junio. Rangi
das las fincas d
Inscrita al abrir,

2
3
4

15-Febrero-1907.
tante de gana.
este modo:
a) En la finca 1 p
b) En la finca 2 p
c) En la finca 3
100 marcos.
d) En la finca 4 p
Parte del impo
tanda del Trib
1907, por 800 m:
Diciembre de 1
(Docum. 30.)

1, 2, 3, 4 30-Marzo-1907. H
prstamo con i
Alsacia-Lorena
gn el consent
de 1907. Se pe:
contra el prop
lio 57, nms. 1,
cin de la soci.