HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO PRIVADO ROMANO

EL CONCEPTO DE HISTORIA EXTERNA DEL DERECHO ROMANO. Existen varias clases de fuentes
jurdicas:
a)Fuentes formales del derecho, las categoras de formas en las que se manifiesta el derecho, ej. La ley,
costumbre jurisprudencia.
b)Fuentes histricas del derecho, son los documentos por los cuales lo conocemos, por ejemplo el manuscrito
de las Instituciones de Gayo, el Manuscrito de Florencia del Digesto, etc.
c)Fuentes reales del derecho, Acontecimientos o situaciones o situaciones sociolgicas que han dado lugar a
determinadas medidas jurdicas. As, la desaparicin de la clase media rural, relacionada con el crecimiento
del proletariado, constituy la fuente real de la legislacin agraria de los Gracos.
La historia externa del derecho romano es la historia de sus fuentes formales, describe el desarrollo de cada
insititucion.
Las fuentes del derecho privado romano que examinaremos son:
1.La costumbre. 5.La iurisprudencia.
2.La lex rogata. 6.Los edictos de los magistrados.
3.El plebiscito. 7.La constitutio.
4.El senadoconsulto.
En esta relacin se destacan con letra especial los trminos que en le derecho romano tiene significado distinto
que en el moderno.
LA COSTUMBRE. Hay una cierta uniformidad en los actos positivos o negativos que realizan los miembros
de un grupo social en determinadas circunstancias, esta uniformidad se basa en una opinio necessitaris, en
general de que as debe uno comportarse.
El derecho consuetudinario constituye una primera manifestacin de la vida jurdica, cuando un grupo
primitivo comienza a transformarse en una verdadera sociedad.
LEGES ROGATAE. Surgen de la colaboracin entre los magistrados(cnsules), los comicios( por centurias),
y el senado.
Este proyecto presentado por los cnsules con consentimiento del senado, era sometido a la opinin de los
comicios durante un periodo preparatorio de veinticuatro das en el cual se poda discutir en asambleas
informativas, con disuasiones en contra de suasiones en pro.
La votacin se hacia depositando en las urnas pedacitos de cermica con A (antiquo) o U (Uti) R (Rogas), es
decir, segn el antiguo derecho o como propones ahora.
El nombre de una ley indica generalmente quienes fueron los cnsules durante el alo de su aprobacin.

A veces se aade tambin alguna indicacin sobre su contenido.

Una lex rogata se compona de los elementos siguientes:
a)la praescriptio una mencin del magistrado que haba tomado la iniciativa y datos sobre la asamblea
comicial que haba dado su aprobacin.
b)la rogati, el contenido dispositivo de la norma, y
c)la sanctio, la determinacin de las consecuencias de violar la parte dispositiva de la ley.
Si falta la sanctio, hablamos de una lex imperfecta; si la sancin consiste en un castigo al transgresorm
quedando intact el resultao del acto violatorio, la ex es minus quam perfecta( menos que perfecta) y si la
sancin consiste en la anulacin del acto violatorio de la ley, se trata de una lex perfecta.
Desde Teodosio, el quebrantar una prohibicin legal implica automticamente la nulidad del acto violatorio,
de manera que desaparecen las leges imperfectae, pero tambien las minus quam perfectae, pero tambin las
minus quam perfectae, solucion demasiado rigurosa en la prctica.
De las ochocientas leges rogatae que conocemos solo cuarenta son interesante para el derecho privado. La
razn estriba en que el romano desconfa del derecho legislado y prefiera que las normas jurdicas nazcan
espontneamente como el derecho consuetudinario, o que surjan de las opiniones de prestigiados
jurisconsultos y de medidas procesales tomadas por los magistrados mas ntimamente vinculados a la
administracin de la Justicia: el pretor y el edil.
Se rechaza en gran parte el derecho proleptico que fija de antemano reglas para cuanto pueda suceder algn
da, y prefiere esperar a que los acontecimientos se presenten para buscar luego una equitativa solucin.
Los mismo vale para el derecho anglosajn, con la diferencia de que all el excesivo respeto al precedente, el
stare decisis llevado a cierta rigidez. El derecho romano, cuando menos hasta su frase posclsica, supo
conservar mas elasticidad, mas libertad frente a las grandes decisiones aconsejadas por el pasado.
El mtodo inductivo romano se expresa claramente en la primera cita de un famoso titulo del Digesto.
Esta caracterstica postura romana explica la lentitud del crecimiento del derecho romano, y con ella, su
solidez. De los cuatro elementos creadores del derecho, la conciencia popular, la practica judicial, la doctrina
y el legislador, es este ultimo el que puede trabajar con mayor rapidez y producir cambios vertiginosos, pero
tambin es el que corre mas riesgo de arrojar sobre la sociedad nubes enteras de los que Jhering llama moscos
de un solo da.
Pompeyo y luego Julio Cesar, temiendo la decadencia de la ciencia jurdica romana por el influjo de la
oratoria, queran codificar el derecho para salvarlo, utilizando un remedio inspirado en el helenismo contra un
mal producido por aquella misma corriente.
Augusto, mucho mas nacionalista que su padre adoptivo, prefiri otro camino para combatir el citado peligro:
en lugar de codificar, dedicse a levantar el espritu de los mejores jurisconsultos mediante una intervencin
que luego estudiaremos.
Algunas de las no muy numerosas leges rogatae se estudiaran en este libro.
Tambin encontraremos la figura de la leges datae, impuestas a laguna comunidad recin incorporada a la
organizacin territorial republicana o imperial, expedidas por un alto funcionario romano, sin intervencin
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directa por parte de los comicios o del senado, Para el derecho privado, esta figura tiene escasa importancia.
LAS DOCE TABLAS. Debemos mencionar la primera ley importante del derecho romano, que conocemos en
gran parte: La Ley de las XII Tablas, resultado de las labores de una comisin especial.
Esta codificacin de las bases de los derechos privado y publico de la antigua Roma significaba una victoria
para los plebeyos.
Luego de tenaz resistencia envi Roma en 454, una embajada a Grecia, en realidad, probablemente a las
ciudades colonizadas por los griegos en el sur de Italia, para inspirarse en el superior derecho griego. A su
regreso en 451 los decemviri codificaron en diez tablas los puntos esenciales, con la siguiente distribucin.
Tablas IIII. Derecho procesal
Tabla IV. Derecho de familia. Contiene la reglamentacin de la patria potestad, siguiendo tradiciones arias.
All encontramos tambin la disposicin de que el padre debe matar al nio que nazca deforme.
Tabla V. Derecho sucesorio, con la libertad testamentaria, tan sorprendente desde el punto de vista
sociolgico.
Tabla VI. Derecho de cosas. Se esboza la distincin entre propiedad y posesin.
Tabla VII. Derecho agrario. En esta tabla se incluyen las diversas servidumbres legales, materia tan
importante para una comunidad agrcola como Roma.
Tabla VIII. Derecho penal, con el sistema del talion para lesiones grave y tarifas de composicin para
lesiones de menor importancia, y la especificacin de muy graves penas para ciertos delitos que afectaban el
inters pblico, como son el testimonio falso o la corrupcin judicial.
Tabla IX. Derecho pblico.
Tabla X Derecho Sacro. En ella encontramos tambin disposiciones prohibiendo manifestaciones lujosas
durante las exequias.
Hubo necesidad de hacer algunas modificaciones y aadiduras, y una segunda comisin, formul un proyecto
de dos tablas adicionales, que fueron aprobadas en 449 a. De c.
Con base en mltiples citas y referencias indirectas, se ha logrado reconstruir gran parte de su de su contenido.
La legislacin de las XII Tablas ha dado lugar a muchas dudas y discusiones.
La primera se basa en la duda, en que si en realidad existi, o que simplemente sea una confusin
embellecida por leyendas y mitos. Efectivamente el lenguaje de las tablas, aunque algo arcaico y a veces
oscuro por su excesiva condensacin, no siempre corresponde al siglo V a. De c. Ya que en su contenido
hay manifiestos anacronismo de fondo.
Figuras tpicas de las XII tablas como la libertad testametaria, no existian enla Grecia de aquella poca.
Ademas es inverso,il, desde el punto de vista sociolgico, que una codificacin hecha en el siglo V a. De c.
Haya copiado derechos extranjeros. Para tal recepcin de un derecho ajeno los sistemas jurdicos arcaicos
estn demasiado vinculados a costumbres y religiones nacionales.
Esta primera fase del derecho romano corresponde a la formula ruda2unas cuantas normas severas y
procesos cortos. En realidad, es una mezcla de reglas primitivas con otras sorprendentemente progresistas
para el siglo V a. De c. A pesar del entusiasmo de Jhering por esta legislacin Bonfante esta en lo cierto
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cuando opina que la historia jurdica occidental se mencionan las XII Tablas de la misma manera que se
recuerdan las obras juveniles de hombres que luego realizaron autenticas proezas.
Para explicar la popularidad de la legislacin de las XII Tablas, aun en pocas mucho mas avanzadas, no basta
la referencia al tradicionalismo. Debemos recordar tambin que se trata probablemente del resultado de una
apasionada lucha entre patricios y plebeyos.
Los cdigos actuales tiene pretensiones de hermetismo, dar soluciones a cualquier caso. Las XII Tablas
fijas solo el derecho en ciertas hiptesis, pasando en silencio muchas normas consuetudinarias. Concretan
una cantidad de costumbres jurdicas, fijando los plazos, los equivalentes en dinero de ciertas lesiones, pero
no ofrecen solucin a los muchsimos casos que la variada realidad social puede ofrecer.
Tiene entre otras la funcin de ser un armisticio, una pausa entre la lucha entre patricios y plebeyos, una
plataforma comn entre el derecho patricio y el derecho plebeyo.
Victorias son varias entre los plebeyos, al principio de que nadie puede ser ejecutado sin prceso, y la apelacin
de una sentencia de muerte ante la asamblea popular. Otro triunfo plebeyo es el de sealar el deber del patrn
de ayudar honradamente a su cliente.
PLESBICITOS. Son medidas administrativas o legislativas, tomadas por los concilia plebis e inicialmente
validas solo para la plebe misma. Pero desde una Lex Hortensia, de 287 a. De c. La Roma patricia tambin
tenia que acatar estos plebiscitos.
A partir de este Lex Hortensia, se designa tambin a los plebiscitos.
SENADOCONSULTOS. El senado haba en cierto modo intervenido en la formacin del derecho romano, ya
que se necesitaba su ratificacin para que una lex rogata fuera valida. El senado expedi senadoconsultos, que
originalmente eran simples consejos paternales dirigidos a otras autoridades o al pueblo.
Tambin los pretores podan recibir tales consejos senatoriales, y, como otro funcionario romano, solian tomar
muy en cuenta lo que el senado opinaba.
La influencia senatorial en la creacin del derecho no se limitaba a lo anterior, el senado expedia las normas
necesarias para hacer frente a la situacin.
A Fines de la republica, la fase de los grandes lideres autocrticos el senadoconsulto degenera y se convierte
en una mera confirmacin de la voluntad del caudillo.
Los primeros emperadores no se atreven a violar descaradamente las normas. Recordando lo que le paso Julio
Cesar, procuran conservar una apariencia de espero en sus relaciones con el senado.
Solo por cortesa se viste aun la legislacin imperial con el ropaje republicano de los senadoconsultos, Despue
de Caracalla, desaparece esta forma de derecho.
En general, llevan el nombre del cnsul o emperador que tomo la iniciativa correspondiente, pero en esto hay
excepciones.
JURISPRUDENCIA. En este termino que por sus varios sentidos resulta peligroso. Significa.
a) La ciencia del derecho en general.
b) El conjunto de tesis judiciales importantes.
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c) El conjunto de opiniones emitidas por famosos jurisconsultos.

Las doctrinas e ideas que se exponen, en Mxico, en nuestro curso de Introduccin al estudio del derecho
La influencia de estos jurisconsultos en la formacin del derecho ha sido enorme. En ninguna fase de la
historia jurdica la ciencia de los peritos del derecho ha creado derecho positivo de una manera tan directa,
como durante el florecimiento del derecho clsico romano.
Los primeros jurisconsultos eran sacerdotes y este no puede sorprender. El derecho primitivo nace siempre en
intima relacin con la religin y la magia, y, aun en pocas posteriores, conserva algo de ambas cosas.
As vemos en la Roma arcaica que eran los sacerdotes quieres disponan de formulas rgidas para la
celebracin de contratos y los ritos procsales. El colegio sacerdotal designificaba cada ao a uno de sus
miembros para que diera consultas jurdicas al publico, basndose en estas formulas monopolizadas por el
sacerdocio y registradas en los libre pontificales. Un factor adicional que explica tan destacada posicin de los
hierofantes en la vida jurdica estriba en el hecho de que estos eran as los nicos que saban leer y escribir.
Tras la expedicin de las XII Tablas, hicieron los sacerdotes aplicaciones practicas de las normas respectivas,
que los creadores de las Tablas nunca hubieran sospechado, desvirtuando el sentido del texto jurdico
respectivo, a fin de satisfacer mejor las necesidades modernas.
Las XII disponan que un padre perda la patria potestad por tres ventas, sucesivas de u n hijo.
Los sacerdotes permitieron luego que se utilizara esta sancin para realizar, con tres ventas ficticias, una
emancipacin, figura desconocida en el derecho arcaico.
Tambin disponan que el demandado que no se defendiera, perdera el proceso. Los sacerdotes utilizaron esta
norma con el fin de crear un nuevo procedimiento para la transmisin de toda clase de derecho; el adquirente
y el enajenante sostenan ante el pretor un pleito ficticio y como el enajenantedemandado no se defenda, el
pretor reconoca que el derecho por transmitir corresponda al adquirenteactor.
Los decemviri no hubieran reconocido muchas veces lo que los sacerdotes haban hecho en su obra con tales
acrobacias jurdicas, o sea, mediante tan iterpreatio.
Para que comenzara el verdadero florecimiento de la jurisprudencia romana, era necesario sacar la ciencia del
derecho del reducido circulo de los sacerdotes, es decir, secularizarla.
Esta secularizacin se realizo en varias etapas. Primero, segn la leyenda, el plebeyo Cneo Flavio, secretario
del ciego sacerdote plebeyofilo Apio Claudio, publico de repente toda la coleccin de formulas jurdicas que
los sacerdotes haban elaborado, a fin de que las partes las utilizaran en sus actos jurdicos y sus procesos,
aconsejadas en esto por los sacerdotes.
A partir del siglo II a. De c. Salimos de la fase arcaica del derecho romano y entramos en una etapa
preparatoria del derecho clsico, que reciba e la gran obra de Schulz el nombre de fase helenstica. Despus
desde Augusto, comienza el derecho clsico con sus tres periodos: el juvenil, el evolutivo y el de culminacin;
este ultimo tuvo a su vez una fase de epgonos o sucesores.
Desde el siglo II a. De c. Llega a ser el derecho deporte intelectual favorito y el gentlemans hobby de los
romanos. Buscaban todos el estimulo de esta gimnasia espiritual; los jvenes saban que, mediante el
conocimiento del derecho, tendran mejores perspectivas de xito en su cursus honorum, y los viejos
encontraban en el que hacer consultivo un medio de continuar sirviendo a la comunidad, aumentar su prestigio
al mismo tiempo que combatir el aburrimiento, ese gran peligro de la senectud, sin cansarse demasiado o tener
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que someterse a un horario estricto.

Los jurisconsultos daban adems, con frecuencia, consejos a los pretores. Estos eran a menudo jvenes
aristcratas para quienes la pretura no consista otra cosa que un escaln en su carrera.
Como esta fase de jurisprudencia no produjo todava una amplia literatura, es raro conocer detalles de la
discusin jurdica en este periodo. Entre las excepciones al respecto, sobre salen al causa Curiana, en la que se
trataba de saber si debemos interpretar un testamento de acuerdo con la evidente voluntad des testador o segn
su texto escrito, en cuya cuestin el nuevo pensamiento griego, con su tendencia a la equidad, oponiase a la
antigua severidad formal del campesino romano.
En tiempos de Augusto surgi la necesidad de reglamentar la actividad de los jurisconsultos. Para la ciencia
del derecho, la retrica es un veneno, y precisamente el influjo cada vez mayor de la cultura griega, en
aquellos a los confunda el arte de analizar situaciones jurdicas y el de charlar con exceso. Ya Julio Cesar
haba visto peligro y se propona una codificacin general del derecho para dar a una disciplina tan importante
base mas slida que las nebulosas discusiones de los jurisconsultos, versados quizs en la filosofa y oratoria,
pero no en el debido manejo de conceptos jurdicos. Sin embargo su hijo adoptivo, Augusto, de espritu mas
romano, desconfiaba de la creacin y fijacin del derecho por medio de legislador y prefera continuar la
tradicin romana de dejar el desenvolvimiento jurdico en manos, sobre todo, de los jurisconsultos, separando,
empero, entre estos, el grano de la paja..
CONCEPTO DE ESCUELA CLSICA. El rgimen de Augusto suele considerarse como el comienzo del
periodo clsico