CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA, ACUERDO PLENARIO N° 01 - 2012/C5-116 Punoauero: anricu.o 16700 De LALOR ‘Lima, veintistis de marzo de dos mil doce.- Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Fenales Permanente y ‘Transitoria de la Conte Suprema de Justicia de la Repiblica, reunidos en Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal, de conformidad con lo dspuesto en el articulo 116° del Texto Unico Ordenado’ de Ia Ley Orgénica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente: ACUERDO PLENARIO L ANTECEDENTES ‘Administrative N° 53-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones Sudiciales, bao a coordinacién del seflor Juez Supremo Prado Saldarraga, acordaron realizar el I Pleno Jurisdicional Extrzordinario Penal que in:luyé la participaciéa cludadana a través de instnuciones académicas en audiencin piblica- de los Jueces ‘Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el articulo 116° del Texto Unico ‘Ordenado de Ia Ley’ Orgénica del Poder Judicial en adelante LOPI-, y dictar ‘Acuerdes Plenarios para concordar I jurispradencia penal. 2°, EL Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realiz6 en tres etpes: La primera etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de participaciéa civdadana y Ia seleecién de las ponencias que serin expuests en Ia audienca piblica. Esta ctapa tuvo como finalidad convocar a la comunidad juridia y a sociedad civil del pals, a participa e intervenir con sus valiosos apories en los problemas hermenéutics, asi ‘como la importancia y conflictubilidad téenico juridica, referdo al rexamen de Ia tipficecién del delito de violacién de la libertad sexual de mayores de eatorce y ‘menores de dieciocho aflos, en los que no medié consentimiento del sujeto pasivo. 7) Lanego, los Jueces Supremos discutieron y definieron Ia agenda -en alencién a los: realizados- para lo cul tavieron en cuenta ademés, los diversos problemas y de relevancia juridica que han venido conocienio sobre el tema en ig13°, La segunda etapa consists en el desarollo de Ia audiencia piblica, que se llev6 a ‘abo el doce de mara del presente afo. En ella, los representantes de Ia comunidad Juridica e instituciones acreditadas, luego de una debida selecién, sustentaron y >) La sina verién del incso 3 del ariculo 173 CP distorsiona el reto de las )previsionesrespecto a ls deitos sexuales y genera pradojes judiciales en pejuicio 7 Geos justicabesy en contra del principio de igualdad ate aly. La constucisn normativa de cada uno de los dispostvesindicados precept 1o “Articalo 170 CP Violacion sexual “Ketcalo 175 CF Violen sexual de menor de edad "El qe con vcincia 9 arve amc obliga | ET que tene acceso camal por via ‘una persona tener acceso caral por via | vaginal, anal o bucal o realiza Yaginal, anal bucal 0 realiza ouos actos | otes acs andlogos sotlogcsintroduciendo objets o partes del | introduciendo objets o pres del ‘cuerpo por alguna de las dos primera vis, | cuspo por alguns de las dos serk reprimido con pena privaiva de iberad | primeas vias, con um menor de no menor de sels al mayor de ocho alos. | edad, ert reprimido con las [La pena ser no menor de doce ai mayor de | siguicns penas privativas de dieciocho aflos e inhabiitacién conforme | libertad: : 1. Si In vetnn tiene menos de 10 alos de edad, Ia pean serk de cadena perpetia. 2, Sila victims tene entre 10 tos de edad, y menos de 14, Jn pena se no menor de treinta aos, i mayor de trent y cinco 43. Silavletima tiene entre 14 ‘hos de edad y menos de 18, le pena serd no menor de veinacinco ni mayor. de rein aos Si el agente tuvire cualquier posicién, cargo 0 vinculo familiar que le dé particular sutridad sobre la vitima ole ON Como el Acurdo Pesaro o Hen carte de ley, no resulta apleable ela. 6 det CP, yp elo anos sociedad cil como al Miniter Puico yan Defects el Pb ander a on de las personas eames privat de vera suo condena en scam ecco ‘etl 1739 CP, cundo haben elaines serules cones con penonas manores de enor coco sf, formula ls plateaus ones pra resve es ae 4‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA {PLENO J RISDICCIONAL PENAL. EXTRAORDINARIO. Policia Nacional “del Peri, Serenazgo,| impulse « depostar ea A sa Policfa Municipal o vigilancia privada, en confianza, la pena para los sjerccio desu fancidn pablice, sucesos ‘previsos. en los 4: Si el autor tuviere conocimicato de ser| incisos 2 y 3, serk de cadena Portador de una enfermedad de| _perpetua w. DEL TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LA MATERIA: La Cone Suprema de Justicia dela RepiblicaenPleno Justicconal de as ‘Sols Pena Permanente. Tranorias, emiGié como doctina legal jirisradencal vinculante los Acuerdos Plenarios N° O7-200/C3 y Acuerto ‘Plenario N° 04-2008/CJ-116,respecto a i interpretacin del eticulo 1733" del CP. EL primero de ellos esablesia que cuando la relacionessexuiles con taenores entre 16,y menos de 18 alos fuesen voluntarase plicable el arcu 20.10 del CP, eto «5, ls exenciin de Ia pena operand Ia insiticion del consentimiento, dado que los sdolescenes tienen libre dsposicda sobre su libertad sexual, tal aseveracion se realizn siguendo las pantas del Cdigo Civil referdas a l capacidad relative de los menores de 18 atos'de edad par coca matrimonio, sn embargo, tere ese tmismo acuerdo que las relaciones sexuales con menores ere 14 mes de 16 alos de edad constinye dete, imitindose a exablecer que por el principio. e Proporconalidad © proibiciéa en exceso,previsa en cl articlo Vl del Tito Preliminar del CP, ln pena debera senuars basta los limites considerados para los dettos tpfeados en los artculo 175° y 179A del Codigo ya mencionado, sempre ‘que concur os siguientes factors 2) Difeencia tien entre sjetas activo y pasvo no excesiva, '») Existencia entre sujetos activo y pasivo de un vinculo sentimental carente de ‘impediments o toleradosocilment, ©) Presencia de costumbre y perepcién catuml de los sujetos que postule Ia seaizacion de prctics sexualeso de conviveacatemprana, (Coa este segundo acuerdo se ampli el aeance de la exencién de pent por Ia lnstucin del conseatimiento para as relaciones con adolecentes que tenen Ge 14 sos a mis, purs ~segin se refiere- a partic de los articles 175°) 176° dl CP se Puede conclair que los adolescentes mayores de 14 aos en ejericio de su ibetad eral, pueden consent, sin que sea penne, que se les haga tcamints, lo oe importa una causa genérica de atipicdad, ampliando el duodéimo fundamento juriico del Acuerdo Plenario N°7-2007/61-116 a toda relecion sexual voluntara ‘> Taantenida con adolescentes de 14 a 18 aos de edad 5. CARACTER DE LOS TIPOS PENALES: El tipo penal ¢s la descipcién \gonereta de Ia conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido o de la a dels norma, El tp, es un instrument legal que pertenece al texto de la ley. snecesaria al poder penal, porque sin el tipo no se puede delimitar el campo de lo i ‘rOhibido en el que interviene el Derecho Penal. Para la moderna teoria de In 5% (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA Jmputacién, el tipo debe de scoger, en principio todos los elementos que fundamentan contenido material del injusio'de un determinado delito. Se debe descrbir de ‘manera exhaustiva. Ia materia de prohibiciin [FELIPE VILLAVICENCIO Derecho Penal Parte General. Editor Griley, Lima, 2009, péginss ‘S4iss] Ast, ln Ley Penal tiene que ser certay stricta no pudicado vr inerpreada splicindols» sitaciones 0 casos parecdos. Se garatiz al ciudadano su seguridad Juridica que deberéfundamentarse en Ia intepretacin literal de la norma penal. El legislador debe redactar pos cerados 0 determinados, pus ls indeterminados © sblenos prosurn incertdumbre que no puede ser atendida coo alcances analigicos AVIER VILLA STEIN: Derecho Penal Parte General, Tercera Edici6n, Editorial eile, Lime, gina 2). Latipifcacisn de conduct punibles se debe establecer mediante In ley exprese libre ‘el Pert, que expresa que nadie podré ser procesado ni condenado por acto w omisin (que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera ‘expres inoqfvoce, como infaccién punble, ni sancionado con pena no revista ea lnley, principio también reconocio ene aricalo {1.2 dela Declarcin Universal de Derechos Humanos, articlo 15.1 del Pacto Interacional de Derechos Civils y Politicos. aticulo 9 de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos. Ast tumbiéa ef ariculo Il del Titulo Preliminar del Cédigo Penal En virud de dicho ‘rincpio-norma, la doctrina ha declarado que la ley penal es la nica fuente formal ‘ireca pera establecer conducts que merecen ser sancionadas. Por ende, el principio de legaidad tiene una de sus mis importantes aplicacions en ia tora del ipicidad [EUGENIO ZAFFARONI: Manual de Derecho Penal Parte General, Ediciones Jurdicas, Buenos Aires, pégina 374) La racionalidad de as leyes penal, supone someter el proceso de criminalzaci6n ‘Primaria a una serie de etapas o estadios pre legislatvos; importa Ia adecuaién de la decisin, normativa a los princpios legtimadores del Derecho, Penal bajo. Is concepcién Politica ideologica del Estado Social y Democrtico de Derecho. Las ‘ormas peniles no pueden ser concebidas como una mera manifestacién normativa de tuna actvidd legislative del Estado, pues estas imporan Ia mayor injrencia esata sobre los bienes juridicos mis preciados de ls individuos; de tal manera que Ia ‘nommativa penal debe adentrarse al campo de los valores y de los fines propuestos, sos, desée una racionaidad axiolégica ytelcol6yica a a vez. El Derecho Penal, no 5 la mera pucsa en escena de una postura del Estado frente al delito, sino le forma racional de resolver ls conflicts sociales mis graves de nuestra sociedad. De a que 1a politica criminal debe someterse alos principios de subsidiariedd,fragmentariedad de altima ratio, como fundamentos ordenadores de ls violencia punitva en una /> sociedad libre y democriica [GACETA JURIDICA: Didlogo com la risprudencia __N° 108, Andisis de la Sentenca de contol constitucional dfuso -caso Tome Guill “iia poria Segunda Sala Penal Superior de Arequipa, Lima, 2007) 19°. \CONNOTACION DE LOS BIENES JURIDICOS PENALMENTE -PROFEGIDOS: El bien juridico queda esblecido dentro de Ia norma juridica, de [tani es cate some compre min en, Bro eto pr 6‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA {PLENO JURISDICCIONAL PENAL EXTRAORDINARIO: derecho que elige los objets que en opinidn del legislador merecen potecitn; at, bien jurdico set todo To que, ain no constinyendo derecho, es valoredo por el legisindor como condcién para que Ia vida comunitria se desarolle normalmente. Por lo que es interés de la cominidad conservero tego protegéndolo mediante ‘omas juries. El objetivo del legislador no es la defesa de interests juridioos individales sino el mantenimiento de las condiciones compejas para que Ia paz social no sea prtrbada y ls individuos pueden desarllarse nomalmeate y ejercer ‘derechos en liberad (JOSE HURTADO y VICTOR PRADO: Derecho Penal Parte General, sta Edicion, Editorial IDEMSA, 2011, pigina 14), Todo bien juriico debe partis de los principos fundamentals basados en la Constituién a través de los crunles se les marcan sus limites de potetad punitive al Estado, calificando «le tienes jurdicos como aquellas circunstancas dadas ofnalidades que son les para cl indvduo ysu libre desarrollo en el marco de wn sistema social global esructredo sobre In base de esa concepcién de los fines o para el funcionamicato del propio sistema (CLAUS ROXIN: Derecho Penal - Parte General, la Esractara dela Teor del Delo, Tomo I, Traduccién dela 2da. Edicién Alemana por Diego Liaén Pela, Miguel Diaz y" Garvin Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Editorial Civitas, Reimpresin, 2000, pagina 56). Ei Derecho Penal no pusde interven en todos ls confit sociale, sno que se limita «ln proteccién de los valores fendamentale del orden socal, estos valores son. los denominados bienes jurdicos interés juridicamentetutelado-. Un Derecho Penal democriic silo debe protege aquellos Tienes jurdicos que se valoran como sbsoltamente indispensables para Ia pemmmencia y el desarolo de la coexitencia pct (LUIS BRAMONT ARIAS, TORRES: Manual de Derecho Penal ~ Pare General, Tercera Edicién, Editorial EDDILI, Lima, 2005, plgina 92}. Por end, no existe biens jurdicos que fuctian [ibremente sin estar asigaadas a un tulr, sto so aquellos de cuyastuleridad goca tum individuo o un colecivo [OLMEDO CARDENETE: Inroducciin at Derecho Pena, Ara Editors, 2007, pligina $3]. De ab que el artculo TV del Titulo Preliminar {eI CP a esblecdo que la imposiién de pena necesariamente require Ia lesa © ‘esta en peligro de bienesjurdicos tutlados por Ia ley; entiéndasebienes juris relativos al tipo penal corespondinte (expres del crite eticto del tipo penal), ‘para no extender los aleanoes del Derecho Penal fuera de los limites de lo raion. ‘bien la fucte principal del Derecho Penal es I ey, su apiacion es insuficiente © partir de una mera iterpretacin literal de la misma, ya que en la sctuaidad la interpretacion teleoloyica sel ms importante criterio de interpretaci, lo cual cvidentemente se efectia con el apoyo dela jurisprudence, I costumbre, prinipios ‘enerales del derecho a doctrina, entre otras fuentes. Lo anterior vade Ia mano con la concepeién de bien jurdico, pues esta constituye la base de la estructura € {nerpretacin dels tpos,siendo el cleo cently diecrzen la formacién del tipo, consttuyendo ast mismo el motivo y el limite del Derecho Penal (BERND (© SCHONEMANN: £1 Derecho Penal ela itima ratio para la proteccin de Benes \perco, Sobre ios limites Involabes det Derecho Penal ea tn Esado liberal de ‘Derecho, Traduccion de Angela de I Tore Benitez, Serie: Cuadernos de coferencias _yaaicalos N38, Bogoh, pagina 2). EI bien juriico tuelado en los tipos penales constitu su esencia; no es de libre (oa ieee a aac \ 73 ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPOBLICA Democttco de Derecho un solo tipo penal que no aecte 0 pong en seg agin ten jurico de relevant que mereza protein bajo amenuz de saci como dete, s ha de conc que forma pare dl carceseiciorelaivo & a pologla pal La judicatura Penal Suprema ha establecido recientemente en el Acuerdo Plenario N° C ¥01165-116de seis edie de dos mil once ene fundamen 16 ge, ea loa >) semmdos contra personas que no pueden consentir juridicamente, cuando el sujeto ) resi sinapa pore sue aomalla psguica, grave aieacién dela coniencia © ‘ado metal oper su morta de edad lo prota no ex una nein beta 4 dispose o abstencion sexual in I aad “ntangblidad” 0 “indemmidad Sex Se sacions i vided sex en sf misma, aunque existe tlerci de ‘nao protepdo so as condiciones Mies oplgucs panel eericio ex en Tterad. ASimiomo, en el Fundameno 15 se ha fjdo ghee! ten juin ea el Derecho Penal sual 5 ex anu dfn moral sexi, In booexidd, las bunae costumbres 0 ol onor serial, Dede una perspective de a potecién de bienes Jiticos relevant, se considera que el bien tuldo eo los wetnos con personas Con cpadad de consent juaament esa iberad eral Enel fdamena 18 se tsableco qu endindo al ben jurdce prvi ene delio de velacién sexual, 0 Ia ve antodetrminacon em ef blo sexual, a buena pare dela cua nacional soniene gun, en extn, o que repre ee clio et abuso ‘enulindeseado, no volume, no consent, el ertero dels docina qe sobre particular sostiene (RAMIRO SALINAS SICHA: Los delitos de cardcter sexual en el {Céiigo Penal peruano, 2a Edict, Jura Editors, Lia, 2008, pga 38 11°, CONNOTACION DE LA LIBERTAD SEXUAL: La libertad sexs! tene omo objeto de tela penal, las facltades 0 cepacidades de ln penons de determina cspontincanente che bio dela sexualida, és se cofgun como ‘un concrecin Se a iberad persona” astoratzada a parr del exer socil en que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales [TOMAS GALVEZ VILLEGAS y WALTER DELGADO TOVAR: Derecho penal = Parte Especial, Tomo I, Primera Edici6n, Jurista Editores, Lima, 2011, péginas 383/385/451}. Es una concoct y manifertaisn indvidal de a iberad personal que exes I ficult y ¢! poder de autodeterminarse de manera espntine y sin coaciénexeas abuso 0 e2gato Sento del sabito dels conducts seals, por lo tanto, ene wo de cha bert, oda persons tine el derecho de deci si desea ono tener acceso cara con cn deforma ire 7 vohanara {IVAN NOGUERA RAMOS: Deliv cone le ¢Inderided Sera, Editor rica Grey, ima, 2011, pines 392), Es claro que el conseatimintoexpresao pore iar del bien udico opera como cause de junifiacin en materia de seralda yexime de respnstbilided penal pare {in sostienerelacones sevunes con ells, en po de un sistema coherent 9 Opes _-Aesde ls 16 aos. \\a2*, CONNOTACION DE LA INDEMNIDAD SEXUAL: La proecién de la serual, eh relacionado con In neceidad de protege earaisar el Jo normal en el émbito sexual de quienes ain no han slcanzado el grado de ( madurey suficiente. Pam ello, como sucede en el caso de menores, as{ como con lag ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPOBLICA ‘protecciéa de quienes, debido a anomalias psiquics, carecen a priori de plena capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del signiscado de una relacién, sexual [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Pena! - Parte Especial, Volumen I, Cuarta Ediciéa, Editorial Grijley, Lima, 2010, péginas 645/650}. Los menores, 20. tienen la capacidedfisica ni psiquic para ejeroe su derecho a orientary decidir sobre: ‘su vida y liberad sexual, y por ello no estén en condiciones de ejecer una. saiodeterminscién capaz de comprometer vilidamente su comportamiento sexual, en. tal sentido, las nomas y la doctrina nacional y somparada, consideran que la “indemnidad sexual” es ei objeto fundamental de tutla penal respecto a los referidos. menores de edad. En cuanto a los sccesos carales no consentido en agravio de menores entre 14 y 18 afos, sostione que es urgente y necesario que se regule una, ‘modelidad agravada del articulo 170° del CP. como ia prevista con Ia dacién de la. Ley N° 28251 ~que modifies el aticulo 170°- que costiene este supuesto siendiendo. ‘ademas ala mayor entidad del injust, pues el grado de afectacion es mayor [TOMAS, GALVEZ y WALTER DELGADO: Derecho penal ~ Parte Especial, Toro 1, Primera Edicion, Jurita Editoes, Lima, 2011, pliginas 383/385/4S1]. 13", CARACTER DEL FENOMENO DE SUBSUNCION: Producids ls hechot de connotacién ciminal, el conjunto fltio debe se concuasado (asado) en los ‘marcos del “molde nomativo™preesiablecio po a ey, por el leisladorcompezate suirizado consttucionalment para fier los neamienos de la plitca criminal. Es Claro que los jusces no dictan Leyes, per than de inure y eplica las que dca el Pariamento, en cuanto. sean” scordes con Ia Consticiéa y_ los princpios fimdamentales de los Derechos Hummes, de lo cur deriva toda Ia arquitecra Judi penal de los sistemas. democrdicos. De ahi que ln operacién login de subsumit fos bechos ea ls norms peales ia de respear Ia taxalividad pars 20 ‘extender los pos penal por intepreacin, ni deter conducts pnales que la represeatacin del pocblo en el parlamento a consideado dben Ser objet de hela ‘Penal, con una expectatva preventive y de sancién, cundo coresponda. ‘Gertamente ln identiicacién de los hecos be de sx precisa (cuando menos sucente ar inciar el proceso, peo cabal el momento de deft, pero indudsblemente ello {implica que el mareo normative ba de ser exact, exo ex debe extar libre de sztinomias y sinseatidos y ser claro atelgbe) tao para el jurista como para el iudadano aheno al conocimiento judi. De abt que la labor legislative conse cx | | mis que dicta leyes aprobindolas tras ios dictimenes y debates, con Ia mayoria ‘comespondicnt; las leyes deben ser coberentes cor el stem, cables, bres de ‘mbigfedades, para motiva ala colectivdad y pare permitir wna apliacindifons. La labor judicial consist en eplicer racinaimente ls leyes, dace en caso de confit de eyes ¢inaplica as qu colisionan con a Consitucién. 14°, PRECISIONES DOGMATICAS: El articulo IV del Titulo Pretiminar del CP ha recogido Ia pradente orientacién de la doctrns, que ha guiado al Legislador hacia construccién de los tipos delitivs a partir de la protecciém ultima rario de cuando ‘um bien juridico trascendente que resulta muterialmente dafiado 0 puesto en con Ia accién u omisién dolosa oeulposa que el sujeto activo despiega. Dado ‘que el iden sustantivo penal se ha edificado a partir ds los bienes juridicos, no hay, ni\ & “ruta Amami row ereouaetanr pucde haber ingin tipo penal al margen de po lo menos uno (o més de uno, en los Seto par ofensivos). [No cabe por tanio considera hipotdicas conducts ciminaes que no tengan como sstento (Como alma esencial) un bien jurdico conreo (el contenido del tip informa / la sociedad sobre Ia proteccign que el Esado otorga a i colecividad, sobre la rohibicign que se ha selecionado bajo ncn) (-Expreando clo, con Is pfcaién dels delitos contr Iaibertad sex, se protege la ») indemaidad secu, Ia Hberad sextal, extn dltina expresada en dos émiios: _) Positive Capecidad” de a persona de libre dsposcién de mu cusp para efecios sociales o la facultad de comportarse en ¢l plano sexual segiin sus propios deseos. [Negativo- Derecho de imped Inromisioes a dcha ese, cuando no media 54 ‘conventimiento. {a construccién de as conducts criminals prevstas en los atiulos 170 y 173 CP, tan sido objeto de motifcaiones; en el concreto caso del ariculo 173, 3 bt ‘producido un eoajuno de wagsformaciones (vanoss y reves legisltves) que ban \ 1) teatindose de menores de 10 a 14, de modo que esa misma regla tiene que repr pra It. “7 / esaila de 14 a 18 ati, de modo que por ilogicidad del contenido del inciso 3 2on el resto del Ordenamiento Juridico nacional, no cabe considerar que hubieradelito en las ( teasiones sexuales consentidas ‘\ Alto huberse prevsto en dicho sub tipo Ia presencia de violencia para las relacones. sexaales, no cabe extender los aleances de la norma por interpretacién contra re, por / loqaeel inciso 3 del ariculo 173 CP a quedado efectivamente vacto de contenido. En est sentido la lesién dela libertad sexual require necesariamente Ia presencia de conductas mediales que anulen su manifestacién:fraude (eagato), violencia, amenaza, generar estado de inconsciencia o imposiilidad de resist; mientras que, para I Jesién de a indemnidad sexual es irelevante Ia presencia de alguna de estas conducts ‘medias. La proteccién pretendida por el legislador con la pificacién y modiicaciéa. del aniulo 173°3 del CP persigne proteger a los menores de atsques sexuales, hnabiendo el legislador anulado la manifesacién de la liberiad sexual (RAFAEL. CANCHIO ALARCON: Ea Poneacia al I Pleno Juriadiccional Extrwedinario Pena, Mazo 2012} [La eplicacién del ariculo 1733 CP para condenar los abusos sexuales gener, persdojas diversas’. 15", COLISION APARENTE DE NORMAS: El conflito de noras del mism> +ango surge cuando las dos son vilids y dicha antinomia se resulve bajo ln reglas de temporada y especaldad. El concepo de valdez implica no solo que las noms: esiéa escrtss en Ia ley especial 0 en un cuerpo codifcado, sino que sea satrialmenteapicabes sin objeciones dogmiticestrascendentes. ‘La eparentecolisin normativacoloca de un Indo el incso tercero del ariculo 173 C> y 170 CPs y del otro, directamente los articulos 175, 179-A y 170 CP e indrectamente el inciso 3 de aticulo 176-A del CP. Es de resaltar que en el acervo leyslativo nacional hay nommas que no se hax erogado pero que no som validas; ax! entre otros casos, el arculo 245 C de P> (Gieacio del acusado en el uicio ora, objeto de desuetudo}; el articulo 2 de Ia Ley NP 26640 (delito de contumacia, objeto de desuetad); el articulo 95 y 100 del C de P> (Getalamiento de bienes libres para el embargo, norma declarada ingpliable por {nccasttuconal,decsin confirmada por la Sala Constitcional y Social dela Cort: Suprema, en Is causa 1999-2168 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de WwW “pee cin tee en dn opetivo proton ci ibdenaied seal e afar a tala de squel Sen siooaanese {edipoali cone concurs, egerr de fa lari ineoberets con ele Gl ee Fre, a oa gn se a en allan mo 16 cng come dl 5 orien cont oq eas lartevl 24 del Cai “Qiorzsuenats ts ems toleemsy comics qr me tare ae Soe ems, unr vcs de conten (carseat sid ro ot ssc de ss respectivossopctos) os ateulos 173") 179"°A del CP, «ncobreee oll ncaa 3 cl ede T76 de CP j n@ ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA Justicia de Arequipa); el ariculo 10 del D. Leg. $13 (caucién tasada en delito tributario, declarada inaplicable por inconstitucional,decisiGn confirmada por la Sala ‘Constitucional y Social dela Corte Suprema, en la causa N° 2004-2741). Como se ha indicado, todo el articulo 173 CP tiene como sustento esencial la ‘ndemnidad sexual de los menores, como énima esencial de todos los componentes del tipo (bin juridico penal espectfcamente protegido, diferente al de la liberta sexual) / 1a inclusion de ln escala etirea del tramo 14-18 afios tuvo como finaidad Ia de climinar 1a posbilided del consentimiento en cuestiones de indole sexual en Iss ‘S) personas de aquellas edades; por tanto, en ninguno de los supuestos del articulo 173 ) CP se hala previsto el comportamiento violento de ninguna clase. De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo Plenrio N° O4-2008/C1-116, ls construccién normativa del incso 3 del ariculo 173 CP resulta describiendo una ‘conductaextrafa al bien juridico particularmente ttelado por el referido dispositvo, impertnente a su nicleo esencial o fundamental. No obstant, es indudable que la conducta de acometimiento sexual abusivo oviolento en agravio de personas mayores de 14 y menores de 18 aos de edad, es delctiva; no tm quedado de Gpficada tog que oe ua Seto del marco de las prevsoacs del primero sequno prafo del arial 170 CP sogin el cs, ode rico 171 0 172 CCP sogim la presencia de circunstancias que le den gravedad, 0 en su caso del articulo 1760 del 179-A CP. ‘Tema aparte es el de Ia intensidad proporcional de la pena esa materia no se aborda cen este momento El legislador disfuncioné la protecci6n que intentaba generar, desarreglando ademas Ia ‘coherencia interna en el sistema de persecucin de los dlitos sexuales relativos a los ‘menores de edad. ‘Caberesaltar que la disfumcién generada es de tal naturaleza que afecta el Capitulo IX Y se proyecta al Capitulo X del propio Titulo, en euanto al atculo 179-A (usuario ‘cliente, ¢ incide gravemente en Ia tarea judicial de imposicién concreta, racional y proporcional de las pens. Asi, pera la nueva conducta de relacién sexual que segin el {nciso 3 del ariculo 173 dl CP no requiere motivo alguno, y coresponde en abstracto sanciéa de 25 a 30 atioe de pena privaiva de libertad, si el agente emplea engafio (eniculo 175 CP segim la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad N° 1028-20041CA {de 24 de enero de 2005 bajo la ponencia del Juez Supremo Prado Saldarriagay con la intervenciéa, entre otros, de J. Villa Stein) la escal de sancin srk de 3 a5 aos en tanto que, si la vctima ~ en uso de su negada libertad sexual- se dedica a la prostitucién (artculo 179-A), la condena ser de 4a 6 aos. ‘Se consagra con ello un tratamiento notoriamente desigual, frente a sypoestos similares, todo lo cual permite cuestionar desde el plano de la coberencia la validez de Ia construceién normative del inciso 3 del arculo 173 ae CP. o existe por tno un atéatico conflict de leyes, dado qu pra asta tendea qe haber dot 0 ms todas vidas, fos dl mismo rangoy ttl o parialmente Sounpuesas eae {Lo que exine es una oma qu ha. quedado vaci de contenido sustancil (nso 3 et | artaulo 173 CP) y una norma tase en cuyo tipo y bien juridico encaja com ~gomodided el mipueto de echo indiado ene arco 170 CP, dispose que } 2@ ‘CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA legislador podria, en cjecicio racional de sus potesades constituciomles, ‘perfeccionar exstiendo ademés otras normas que operan arménicameate (eto ex, los auticulos 171 y 172 CP), en tanto que también existen otras varias normas penales que siendo vilides y no estando derogadas, han sido puestas total o parcialmente en / eatredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos referimos alos articalos 175, 176-43 y 179-4 CP). [Ver Anexo 2] 16°, SOLUCIONES LEGISLATIVAS AL PROBLEMA: Desde la perspeciva ‘normative, para dar connotacién conglobants y asignarle validez al texto actual del inciso 3 del articulo 173 CP, el legislador tendria que incluir en la desripcin tipica, In presencia de violencia (isica 0 psicol6gica-amenaza, como circunstancs de agravacién en los incisos 2 y 3,0 euando menos en el 3 del articulo 173, ‘Pero mucho mis eficaz y convenicnte resulta que el legislador(atendiendo, entre ctros Pedidos de In sociedad civil, los planteamientos de DEMUS sobre el particaar) ‘eponga el sentido del inciso 4 del segundo prafo (anterior version) del wticulo 170, CC, eastigando como violacién agravada de la libertad sexual, Ia conducts vilenta contra personas mayores de 14 y menores de 18 aflos de edad, agregando (en realidad ‘estableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto actual del indicado aticulo, como el incizo 6 del segundo parrafo 0 creando un terverpérrafo con el contenido precido, incluyendo nueva y razonable escala puntiva, coherente con las sanciones que se han cetablecido para los otros deltossexuales del mismo capitulo del Cédigo Penal. 7, SOLUCION JUDICIAL A LA CONTROVERSIA: No se a de forar el sleance del bien juridico comespondiente «Ia conducta de abuso sexual en agravo de personas cuya disponiilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en fanto no reclifique el Parlamento Nacional Io que se halla desareglad, de todo Io precedentementeanalizado se concluye que la ley vélida a scr judicialmenteapicada casos de abuso sexual de mayores de 4 y menores de 18 abs, es el ariculo 170 {del Cédigo Penal (entendido como tipo penal y el bien juridico que le es propo). ¥ segin los hechos concretos, corresponderd en su caso, I aplicacion de los atulos 172, 173-A,175 y 179-A del CP 0 176-A.3 CP, como fuer atinente ls indcads solucién, el capitulo IX (Violacién de la Libertad Sexual) y el fralo X (Proxenetiamo) del Titulo IV (Delitos contr la Libertad) del Libro ‘Segundo (Parte Especial) del Cédigo Penal, recuperan la coberencia que et legisidor habla distorionado y los justiciables sometidos los alcances de los aiculos 170, 171, 172,173, 174, 175, 176 y 179-A CP, readquiere la vigencia ple del principio e igualdad ante I ey. ML DECISION 18°, En atercién a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte srr de] Data a] eps soi Tan hme Daeniecioal 14 con lo dispuesto en el articulo 116° del Texto Unico Ordenado de la Ley Oral det Poder Judicial.gy CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA {PLENO JURISDICCIONAL PENAL EXTRAORDINARIO: ACORDARON: 19%, ESTABLECER como doctrina legal los criterios expuestos de los fundamentos _jmidicos noveno al décimo séptimo. ‘20. PRECISAR que los fundamentos jurispradenciales que contiene la doctrna legal ‘ames mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instanciasjudiciales, sin perjuicio de Ia excepcién que estipla el segundo picafo del articulo 22° de la. LOPS, aplicable extensivamente a los Plenarios dictados al amparo del ardeul 116° del cao estat orghnio. BY, PUBLICAR el presente Acurdo Plemio eh el dro fia “El Pero” ss. e oa mL RODRIGUEZ TINEO ‘SALAS ARENAS NEYRA FLORES Ee Siay MORALES PARRAGUEZ)/ACUERDO PLENARIO N° 1-2012-CJ-116 As oa an orate FUNDAMENTOS PROPIOS DEL VOTO DEL SENOR SAN MARTIN CASTRO 1°, Que el ondenamieno jrdico en materia de Derecho penal sexual ba sudo una intensa, ‘contraditrin«incaherente modificacion desde ln entrada en vigor del Cédigo Penal de 1991 en adelante, CP. Si se analiza lo que es el objeto materia del presente Acuerdo Plenaro, puede decrse con absoluta seguridad que el segmentoetiroo ene catoce y diciocho aos ‘ha sido tratado con perurbadorainconsstncia, de modo que se afecta el carkcterracional del Derecho, que deriva fundamentalmente dels prevsibilidad que genera al ordenar la conducta ‘mediante normas generale, absractasy coherentes. Elle motive a sue Supreme Tribunal sna Inbor de inerpretcion ssticay welehigice, asf como a Ia incorporacién de criterios de validez normativa, con sblidos fundamentos juridicos, tanto consitucionaes como propiamente penles, para armosizar en lo posible ls. aleances del Codigo Penal y lograr sluciones jrisprudenciaes més razonables. 2". Que i lesacén vigente, en lo relativo al tipo legal de agresion sexual (arculo 170° CP) y al tipo legal de agresién sexual de menores(arculo 173° CP) tiene las siguientes sleances: ‘A. Elarticulo 170° CP siempre exigi violencia © grave amenaza conta el suetopasivo por parte del sujeto activo, a la vez que persstntementereconocié frecisa circunstancas agravantes. Desde la Ley N® 28251, del 8 de junio de 2004, se precisé que el acceso ‘camal podia producise por via vaginal, anal o bucal, asi como reconocia los “actos analogos”limitindolos a la introduccién de objetoso partes del cuerpo por Ia vi vaginal anal. [La Ley N° 28704, del S de abril de 2006 -vigente en Ia actualidad-, en primer término, ‘grav la sancién al jar para su comision pene privativa de liber! no menor de ses i ‘mayor de ocho afos; y, en segundo termino, incorpo cinco agravantes en funcin a la especial conductapeligrsa del sujeto activo oa sus cualidades peronals, en cuyavirud ‘esablecié como pena privacién de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aos inhabilitacién, B. El artlculo 173* CP durante un lapso de tiempo prolongado, pose a las variaiones legales, enables que l sujet pasivo del delito ora un menor de etoree aon. Es may ‘gradu la pena en funcin ates segmentos etieos: menos de siete wos, sete alos a diez alos, y diez aos a menos de eatorce alos. La Ley N° 28251, de 8 de junio de 2004, si bien en su primer arrafo se limits a identifica al syjetopasivo ecmo “menor de edad”, , de manere que el bien urdico 25 su litertad y no su indemnided sexual y en todo momento ha negado haber consenido las relacionessecuales que, ademas, exists una relacion de comvvencia entre la madre de la egraviade y el encausado., situacin que le permis tener particular como ‘medio para lograr someera serualmente... de manera que la conduc punble configura delto de volcién prvisto en el mumeral dos del segundo pérrofo del ariclo clento Setenta del CAdigo Penl.."). $3. Admar la aplicacién del Articulo 170° del Cédigo Penal constituye una reduccién {eleolégica no compatible con el principlo de legalidad. ‘5°. Los que suscriben consideramos, respetuosaments, que el razonamiento jurisdiccional que sustengy€\ planteamiento aprobado por mayoria simple, constitaye uaa reduccién {tleoligica que contradice el principio de legalidad (Cf. José Hurtado Pozo-Victor Prado Saldariags. Manval de Derecho Penal Parte General. Tomo I. 4 Edicién. IDEMSA. Lima (>< 2011. p. 224: “Se mata de un procedimiento que, en raxin de crteios fundamentalmente de [valor restringe el émbito de aplicacién de la norma Juridica en relacién con casos que jestin comprendidos, sin mayor duda, en su micleo connotativo"s; y que, ademis, no e5 /compatible con ls configuracin sistemdtica de los tipos penales concerientes a deltas / contra Ia Libertad Sexual en el Cédigo penal vigente. Sobre todo cuando considera al rticulo 170° como un “tipo base” y al artculo 173° como un “tipo derivado” de aquél, lo cual es incorecto ya que se trata de tipos penales auténomes con roles funcionales y festructuns tipicas claramente diferenciables. Pero, ademés, porque él descarta sin Jjustfcacin genésica ni especiica la concurrencia de un componente esperial e histOrico + ‘que gobierus teda Ia estructura y sentido del artcale 173° y que es ln edad del sujeto ‘psivo y quele daa este I condlciéa de menor, dato Sntico que no es superable ni puede ‘ser anulado por ninguna interpretacién de lee lata o lege ferenda, sea que ésta inca en el ‘modo de ejecuciéa del delto, en el medio empleado para la prictica sexual ict, o en las condiciones 0 aptitudes psicofsicas del sujeto pasivo de dich pritica. El artculo 173° en la 3ctulidad siempre serd el que reprima en exclusiva la violaciém de menores de dlelocho sihos de edad. De otro lado, cuestionsmientos de politica criminal o basados en propusstas legislativas frustradas (Cz Proyecto de Ley N° 2723/2008-CR; Proyecto de Ley N° '3189/2008-CR; Proyecto de Ley N° 4297/2010-PE) o lstentes (Anteproyecto de Cédigo Peaal 2008-2010) para la reforma de! citado aticulo, o para Ia supresion de su incoberente incso terero, serén de momento expecativas téenicas pero no eliminan su actual existencia ‘i sus controvertidos alcances normatives. Por lo demés, la doctrina penal que ‘coments el articulo 173°, inciso tecero, tiende a ser homogtoes y ratifea que se trata de um delito de vieleclén precunta de menores de edad y n0 una modalidad ‘mpropia o agravada de las formas de violacién regulada en el artculo 170° como lo han sostenido tres de las cuatro ponencias que fueron expuestas en la Audicacia Publica preperatoria del pasado 12 de marzo del presente aio (Ver conclusiones de Ponencias de ‘Maria del Carmen Garcia Cantizano: DEMUS: PROMSEXO. . Por otro lado el status de menor de edad, como se hn destacado, no es une fceién sino uns realided material y egal En efecto, ia posicién hermentutica aludida y de la cual cortésmente discrepamos, no toma en cuenta que Ia legislacién civil s6lo reconoce 1 241°, iniso 1 del Cédigo Civil) Por tanto todas ellos para la legislacién. evil de ejercelo relative a os menores de decile aflos y no a los de extorce ufos (Cth Artculo 44°, inciso 1 del Cédigo Civil). Estos times muy excepcionalmente pueden exper tal capacidad relativa en asuntos de indole fimilisr (CE. Artculo 46°, pérafo (Cf. Artiulo 42° del Cédign Givi). Es mis, el propio Cédigo Penal los califca como inimputables por su minora de edad (CB. Aricalo 20% inciso 2) y la Constitucién no los estima ain eitdadanos i les da ‘apacidad poltiea que constituye Ia méxima expresién de libertad del individuo en una sociedad democrtica (Ci. Artculo 30° de la Constitacién Politica del Pers), ala vez que el Cédigo de los Nios y Adolescentes los tiene atin como sujetos de su disposiiones normativas (Cf. Articalo I, primer pérrafo del Titulo Preliminar del Cédigo de los Nios y ‘Adolescentes). Es mis, ln Convencién de los Derechos del NiBo también los comprende ‘como sujetos de proteccién (Cit. Artculo 1°: se entiende por nifo todo ser humano menor de dieciocko akas de edad..." {§4. No existe antinomia legal entre el articulo 170° el articulo 173% 3 del Chdigo Penal (que deba dilucidarseconforme al arculo 139° inciso II de la Constitucisn. 7. Las hipétsis y diposicionesnormativas det aniclo 173° y las que comesponden al sticlo 170° no confguran una antinomia legal que demande una solucén ponderada ex de favorbldadhemenétic que storia elarulo 139° inciso 11 de la uci. Tanto nel plano legal com tleldgico y consttucionsl, ambos arcuos del {utela penal ampliade dela libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha slcanzado la condicion etirea de sujto paivo, de 18 alos 0 mis, que exige el erticulo 170". De otro lado, no se aprecia desde los contends y alcances tuitives de los articulos 175° y 179°-A del Cédigo Penal una contradicci legal con los que comprende el articulo 170°, / que deve en la necesidd alterativa 0 de principio de aplicario en vez del aticulo 173°3, cuando un menor de 14 a menos de 18 aflos de edad sea agredido sexualmente de modo violento. En efecto, el articulo 170° exige el empleo de Ia violencia o la amensza para elscceto carnal de Is vitima mayor de edad, lo cul est totalmente excluido como medio ‘de reaizaci6n del acto sexual o andlogo en los articulos 175° y 179°-A que, al margen de star referidos exclusivamente a menores de ead, demandan para la realizacin de la prictica sexual ilicia que tipifcan sélo la concurrencla en le vietime de un consentimiento viciado por el engaSo o la contraprestaciéa econémlcs, El componente, ‘pues, del desvalr antijurdico en todos esos aticulos es siempre diferente, de alli que reslte \égica In mayor punbilided y sancién del acto sexual violento cuando agraviado o3 un ‘menor de edad lo que comesponde al estindar puntivo fijado por el arculo 173°3. La referencia, entonees, a los aticulos 175° y 179°-A, no et asimllable para justifiear la splleaclén del articulo 170° en vex del articulo 173° en lo casne de seceso sexual por violencia © amensza de menores de 18 alos, ella solo le era para argumentar la reduccién de In penalided que propaso el Acuerdo Plenarlo N° 7-2007/CJ-116 para los relaciones seruales consentides (00 impuestas contra la voluniad del menor ni por violencia ni amenaza), con un menor e 14 a menos de 18 allos de edad. No results, por ‘tanto, susrbible, desde este enfoque la texis de una interpetaciéa constitucional favorable y benigna que lleve a epicar el citndo articulo 170° en tales supuestos de acceso sexual ‘violent. La cual, por lo dems, deblitaria contra legen el émbito de proteccién sexual de Jos menores ante graves agresiones sexusles en su agravio y entraria en colisién con el ‘principio convencional especial dl interés superior de los menores de 18 ails que avalan los articulos 1° ("Para efectos de la presente Convencién, se endende por nido todo ser ‘mano menor de 18 ales de edad...") y 3° (“En todas las medidas concernientes a los nitios que tomen las insttucones piiblicas 0 privadas de bienestar, les tribunales, las ‘autoridades adminisiratvas o los érganas legislativos, una condicién primordial que se ‘senderé serd el interés superior del nid”) de la Convenci6n del Nifo, sucrita por el Estado peruano y que integra el bloque de consttucionaidad en nuestra legislacién fundamental. En atencién, pues, alos antecedentes, bservaciones y fundamentos expuestos, NUESTRO VOTO es ca el Seatido de que ex tanto no haya una derogacién legal expresa de las ‘modificaciones que introdujo la Ley N* 28704, en el articlo 173° del Cdign Penal, el ‘acceso carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta menos de diecocho aos de ‘edad, sin su consentimiento 0 conira su voluntad, dabe sr siempre caliicado como un delito 4e violaciéa de menores ser sancionado conforme a la penalidad prevista para el inciso 3