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Barboza
Barboza
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional pblico -Buenos Aires :
Vctor P. de Zavala, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
1. Derecho Internacional Pblico. I. Ttulo
CDD 341
!A Laurita
1
t
\
X .
Prlogo
10
Pr l o g o
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras slo en mati
ces, del derecho internacional pblico (DIP).1 La ms conocida es la
siguiente:
Conjunto de normas jurdicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacionalLa introduccin del concepto de comunidad internacional nos
parece acertado, aunque desde luego tambin sera menesteroso de una
definicin, cosa por cierto nada fcil.3
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ponsabilit des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestin de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
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2. Sujetos
Los sujetos ms importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que slo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bin legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a travs de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creacin, determinado en su estatuto.
6
En efecto, internacional es una alusin a las naciones, trmino que a veces se usa en
la terminologa jurdica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen
cias entre Estado y nacin.
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3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente
desde su poca clsica, y muy particularmente en el perodo que va des
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros das. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona
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sobre todo el grupo. El grupo es una unidad bsica del sistema, es ms,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior caracterstica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si
viola una obligacin internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participacin en la conducta que infringi la obligacin interna
cional. Este es tambin un mecanismo caracterstico del derecho primiti
vo, particularmente en la institucin que se llam venganza de la
sangre, segn la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algn miembro de otro grupo, poda extender su venganza a un nmero
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada Ley del Talin
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que haba que devol
ver el dao recibido, y no ms: ojo por ojo, diente por diente no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva tambin existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay tambin responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crmenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nremberg y de Tokio inauguraron una nueva poca del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque acten como rganos del Estado.9 Ya veremos tambin que no
slo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la proteccin internacional de los derechos humanos tambin
confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una proteccin contra sus
propios Estados.
9
En realidad, los llamados crmenes de guerra ya eran objeto de represin desde antes
de Nremberg. No as los crmenes contra la humanidad ni los crmenes contra la paz.
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50 Abi-Saab, profesor que fue del Institu des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado as en un interesante artculo que comentaremos ms adelante.
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e)
Derecho de subordinacin y derecho de coordinacin
Suele decirse tambin que otro rasgo fundamental del orden jurdico
internacional es que es un derecho de coordinacin, aludiendo al
mismo rasgo de descentralizacin antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de subordinacin.
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus sbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos lti
mos. En cambio, detrs del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y estn
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurdicos como el anglosa
jn; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
impuesto por un superior a sus subordinados. Tambin parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinacin de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
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Captulo 2
La comunidad internacional
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A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edicin, T. I, p. 4. (Traduc
cin nuestra.)
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rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de Pars de 1856,
se abri tambin hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universaliz el derecho internacional a travs de la
descolonizacin.
i) La soberana estatal
El principio ms importante que se afirma en este primer perodo,
que continuar algo relativizado hasta nuestros das, es el de la sobera
na del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En se ins
pira todo el derecho internacional llamado clsico y, con su naturale
za relativa, tambin el derecho actual.
ti) La igualdad jurdica de los Estados
El principio de la igualdad jurdica de los Estados es corolario de la
soberana estatal. En lugar de la pirmide feudal, la comunidad se achat
-para expresarlo grficamente- a un solo plano de prncipes que no reco
nocan encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre s.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre s,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemona sobre los dems,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemnico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ra, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresin jurdica de este concepto es la clusula del Tratado de
Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesin Espaola,
segn la cual los Borbones espaoles no podan establecer alianzas
con los Borbones franceses, puesto que la conjuncin de las dos fami
lias reinantes en tan importantes pases de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiara del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocacin de fiel de la balanza, papel que
desempe hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes
Los progresos realizados en materia de comunicacin martima per
mitieron ensanchar los lmites de la comunidad europea. En este pero
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Estos pases haban firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llam
de la Santa Alianza, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometa a tomar
como nica gua los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz. Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultn. El nico que se neg a hacerlo fue el Prncipe Jorge, Regente de Gran
Bretaa.
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Manual of Public International Law, edited by M ax Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva
York, 1968, p. 59.
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Captulo 3
Fundamento del derecho internacional
1 Nguyen Quoc Dinh, Patrele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.
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2 Ibid.
3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edicin en Berln, 1854.
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dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma ms simple de la voluntad comn es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero tambin hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. As se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sera para Triepel sino un
acuerdo tcito.
Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las crti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, por qu es obligato
ria la voluntad comn? l la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurdico, pero segn los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurdico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que as lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligacin sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artculo 1197 del Cdigo Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, tambin Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tcito como fundamento de su validez,
tesis hoy da slo sustentada por los voluntaristas y cuya crtica se
expone ms abajo.
ii) Las teoras normativistas
Las teoras normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que est en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lgica jurdica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y as llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6
Artculo 1197: Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma.
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p. 259.
10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitucin, puede tambin dictar normas gene
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de
dichas leyes, y puede dictar actos administrativos {normas individuales) en consecuencia
de ciertas leyes o de la Constitucin.
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cin como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastara com
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro anli
sis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen
La norma hipottica fundamental no es una norma jurdica, porque si
lo fuera sera menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, sta a
su vez en otra y as sucesivamente. No es entonces sino una hiptesis de
trabajo, una confesin de que el derecho no puede encontrar en s mismo
un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extraar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideracin ajena a l. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lgica jurdica que nos dice que una norma encuen
tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al lmite
inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaramos
actuando no como juristas, sino como filsofos, telogos o lo que fuere.
b) Ms all del formalismo
Las teoras que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna
cional que es coherente con su concepcin del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Toms de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepcin de la ley eterna y sta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teora es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
fundamento ltimo.
11 Habamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurdico.
12 En Diritto Positivo e diritto internazionale, Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, M iln, 1957, Vol. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
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ello es el viejo DI de la cultura mediterrnea, que brot del jus gentium de la antigedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
tambin el DI de entonces tiene como base los principios jurdicos
comunes del mundo cristiano.*4
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Captulo 4
Derecho internacional y derecho interno
1. Introduccin
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
Cul es la relacin entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separacin e independencia del DIP
y de los rdenes jurdicos internos (teora dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurdico (teora monista)
Asimismo, esta ltima teora admite dos variantes: la de los que sos
tienen la primaca del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualista
a) Triepel
Esta posicin se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trat el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separacin
completa entre los rdenes jurdicos internos y el internacional.
Esto es as, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin
tos sujetos y existe una diferencia de relacin en ambos casos. As como
1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.
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57
2 O p. cit., p. 346.
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3 Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Orra forma de referirse a los dualistas.
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6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
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4. La prctica internacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicacin del derecho interna
cional en el orden interno y cada vez ms los particulares pueden invo
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus pases,
particularmente en los casos de integracin regional, como viene pasan
do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte
gracin y est sucediendo actualmente en los pases miembros del
Mercosur.
Los problemas de adaptacin al plano domstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus rganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir tambin segn que se trate del derecho consuetu
dinario y de los tratados, ya que en este ltimo caso se presentan cues
tiones relativas a la limitacin constitucional del llamado treaty making
power, limitacin tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta
des propias del Legislativo a travs de su poder de celebrar tratados.
La cuestin doctrinaria en la prctica se desdibuja un poco. Una posi
cin estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difcil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene
ralmente, la participacin legislativa se requiere antes de que el tratado
adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carcter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestin. Slo despus de este tr
mite el tratado es obligatorio para el pas. En Estados Unidos es el Sena
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervencin del Senado,
amn de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carcter
de una ley interna desde que slo una de las Cmaras participa.
Estas maneras parecen tcnicas de participacin del poder legislativo
en la aprobacin de un tratado por razones constitucionales prcticas y
no configuraran un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca
nismo legislativo de un Estado.
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Ver, un poco ms adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin.
10 Blackstone, Commentaries oit the Law o f England, Londres, cuarta edicin, Vol.
p. 55. Nuestra traduccin.
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una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jimnez de
Archaga lo explica diciendo que es as porque, siendo la conclusin y
ratificacin de tratados, por una disposicin constitucional britnica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, sta podra, a travs de su facultad
de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadira as sus facultades legis
lativas. De ah la prohibicin.
La aprobacin parlamentaria se realiza antes de que las disposicio
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobacin se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedara, adems, sin explicacin el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin ms y directamente a los individuos.
Por lo dems, hay una presuncin juris tantum en sentido de que el
Parlamento no ha tenido el propsito de ir contra un tratado interna
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relacin entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos
En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori
gina en el ingls. No se requiere, por ende, transformacin alguna de
esas normas que se aplican directamente a los sbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estn en conflicto con legislacin
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitucin, en cambio,
tiene supremaca.
Esta Constitucin, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de
ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos sern la suprema ley del pas.
Los jueces de cada Estado estarn obligados a observarla, aun cuando
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12 Id., p. 196.
13 Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinucsa y Gutirrez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, tambin citado en la obra referida en la nota anterior.
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Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artculo 24, inciso
1, prrafo 2, del decreto-ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdiccin de los Esta
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto tambin cambi. La Corte sostiene en su considerando 7) que
La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de
reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso
luta de jurisdiccin no encontraba su origen en la citada norma legal
-posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdiccin originaria- sino
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b) En el mbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales internacionales como el sistema de la Convencin de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primaca de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligacin internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremaca del derecho de gentes
sobre el interno:
Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin l, el derecho
de gentes no podra funcionar desde que no le faltaran los medios a
ningn Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales.20
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5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
pases de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremaca
sobre ste. La reiterada jurisprudencia y otra prctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el mbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Captulo 5
La relacin entre los tratados internacionales y el derecho
interno argentino1
1
Consideramos ms adecuado hacer referencia a la relacin entre los tratados interna
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio
nales tienen un tratamiento especfico, tanto en la Constitucin de 1853 como en su refor
ma de 1994.
72
Ju u o B a rb o z a
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 271:7.
4 Actuales artculos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870).
6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Glennon, Michaei J., op. cit., pp. 232 y ss. By the Constitution, a treaty is placed
on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o
73
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe
them so as to giue effect to botb, ifthat can be done without uiolating the language of eitber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other.
En este sentido: Bielsa, Rafael, Observaciones sumarias sobre algunos puntos de
derecho pblico concernientes al carcter jurdico de ciertas leyes , Revista La Ley, 120,
Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
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10
Sobre la utilizacin incorrecta del trmino derogacin utilizado por la C.S.J.N.,
ver Barberis, julio, La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons
titucin Argentina, en Pruentia Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Polticas de la Pontificia Universidad Catlica Argentina Santa Mara de los Buenos
Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.
La r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o
75
El caso Fibracca
La conclusin de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresin cualquier norma interna comprenda, obviamente, a la
Constitucin.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. d Comisin Tcnica Mixta de Salto Grande,12 la
Corte aclar sin embargo que los tratados tendran primaca sobre el
derecho interno una vez asegurados los principios de derecho pblico
constitucionales.13
11 Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarqua de
la norma interna violada. Como bien se seala en Henkin, Louis y otros (International
Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una provi
sin constitucional no tiene mayor status en derecho internacional que otra provisin de
derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del
Estado si no se cumplen.
12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993.
13 El juez Boggiano ya haba abordado esta cuestin, aunque tangencialmente, en su
voto de la causa Seri/ini de Cubra s! amparo (S. 289 X X IV R H E cons. 12), expresando
Que los tratados internacionales deben estar de acuerdo a los principios de derecho
76
J u l io B a r b o z a
of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally
have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or
absurd (Op. Cons. C.P.J.I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y el d e r e c h o a r g e n t i n o
77
78
J u l io B a r b o z a
ciertos casos en que sta debiera prevalecer frente a aqullos, como ocurra en los trata
dos con clusula constitucional. Pero se acept el principio general de que el derecho
internacional prevalece aun sobre la Constitucin Nacional.
18 Barberis sostiene que ...Si se efecta la comparacin de ambos regmenes se llega a
la conclusin de que son compatibles entre s. En efecto, los casos en que un tratado pue
de ser declarado inconstitucional segn la Constitucin argentina son los casos en que,
segn la Convencin de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental. Op. cit.
Segn Travieso, el mencionado artculo 46 elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contradiccin con el derecho interno) salvo que la viola
cin de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno. Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna
cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19 Advisory Opinin on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser.
A/B N 44.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o
79
80
J u l io B a r b o z a
11
Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o
81
2;? Esta salvedad evitara conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artculo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitucin, por ejemplo, el
derecho de rectificacin o respuesta contenido en el Pacto de San Jos de Costa Rica, que
podra ser reputado como contrario a lo proscripto por los artculos 14 y 32 CN.
24
En este sentido, ver Bidart Campos, Germn y Bianchi, Alberto, La jurisdiccin inter
nacional prevista por el Pacto de San Jos de Costa Rica viola la Constitucin Argentina?,
ED-118-976 y ss. Ciertamente podra sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prrro
ga de jurisdiccin es violatoria de principios de derecho pblico constitucional, como el de
defensa en juicio, non bis in dem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artculo 27, la aplica
cin del artculo 75, inciso 22 impondra declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretacin originara una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la jerarqua
constitucional de los tratados de derechos humanos quedara cventuaimente desvirtuada. La
Constitucin misma establece un criterio de interpretacin armnico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artculo 75, inciso 22).
82
J u l io B a r b o z a
L a r e l a c i n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o
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L a r e l a c i n e n t r e lo s t r a t a d o s in t e r n a c io n a le s y e l d e r e c h o a r g e n t in o
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F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
89
en la medida en que los trminos del artculo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacfico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no
estn en posicin de contestar una toma de posicin tan clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organizacin internacional que haya puesto en duda el
carcter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artculo 38 . (Traduccin
nuestra.)
90
J u l io B a r b o z a
F u en t es d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
91
2. La costumbre internacional
a) Introduccin
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificacin del DI
adquirieron enorme difusin. En la actualidad, quedan todava reas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec
cin diplomtica y en buena medida la sucesin de Estados.
La sucesin de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras
en lo relativo a los tratados, as como en materia de bienes, deudas y
archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el nmero de Estados que
ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesin de Estados es consuetudinario. Lo
mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisin de Derecho
Internacional a consideracin de la Asamblea General de la ONU.
92
J u l io B a r b o z a
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
93
En todo caso, la segunda parte del artculo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum
bre: la prctica y la opinio juris. La primera sera el elemento material y
la segunda el llamado psicolgico.
i) El elemento material
Una prctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa
ciones, o sea por la repeticin constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un perodo de tiempo.
10
La doctrine des deux lcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour internationale, en la Revue gnrale du droit international public, T. I.X X X X , 1986, pp. 19/32.
94
J u l io B a r b o z a
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidi que haba incertidumbres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomtico en Amrica
latina, y que los textos de los tratados haban sido aceptados por algu
nos y rechazados por otros, lo que haca imposible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho.11
Este sera un ejemplo negativo de la proposicin anterior: no hubo en
ese caso repeticin constante de las mismas conductas.
ii) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la prctica idnea para for
mar costumbre. En relacin con este requisito, la CIJ rechaz que la
regla de la equidistancia del artculo 6 de la Convencin de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal
ta de generalidad. La Corte comprob que ms de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernan a Estados partes
de la Convencin -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicar
CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del
derecho deasilo diplomti
Amrica latina: la crucial
facultad de la Embajada que lo concedede calificar si el
de que se acusa al asilado
es poltico o comn.
CIJ Recueil, 1971, p. 22 (traduccin nuestra.) Esta sera, sin embargo, una prctica
interna de la Organizacin, que se habra gestado por obra de la conducta de los Estados
que formaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta
prctica se fue conformando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las
que intervengan exclusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres
universales en cuya formacin intervengan Estados y organizaciones internacionales y
que se aplique indistintamente a unos y a otras.
11
co en
delito
12
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
95
13 bid., p. 43.
14 J. Barberis, Rflexions sur la coutume internationale, n Annuaire fratt$ais de
droit International, XXVI-1990-Edirions du CNRS, Pars, p. 23. En cuanto a las citas en
el prrafo: reglas generalmente aplicadas (CPJI, Serie A, N 7, p. 22; Serie A, N 9, p.
27); prctica generalmente aceptada (CIJ, Recueil, 1956, p.85); principios universal
mente admitidos (Scott, op. cit., T. I, p. 558); prctica ...casi universa! (CPJI, Srie B,
N 6, p. 36); regla... generalmente observada (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); regla gene
ralmente aplicada (RIAA, Vol. II, p. 1247); principio generalmente reconocido (CPJI,
Srie A, N 9, p. 31, Srie B, N 17, p. 32).
15 Custom as a source of intemational law, Britisb Yearbook of International Law,
Vol. 47, 1974, p. 1 (traduccin nuestra).
96
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F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
97
18 Op. cit., p. 96. Agrega que No es necesario para ello que haya un rgano encargado
de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un rgimen descentralizado.
19 La emple, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-boc de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serie B, N 14, p. 105.
98
J u l io B a r b o z a
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
99
muchas veces lo son, una solucin aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas especficas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comits
de amplia composicin donde estn representados prcticamente todos
los intereses existentes en relacin con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresin de equilibrados compromisos. Tambin es
cierto que la mera existencia de un ncleo normativo coherente y siste
mtico en un cierto terreno del DI ejerce una presin grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptacin y
que la comunidad del tratado ejerce presin muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
100
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F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
101
13
Introduction au droit des traits, Coll. U, Pars, Armand Coln, 1972, p. 38. (Tra-
duccin nuestra.)
24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.
102
J u l io B a r b o z a
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
103
mos de lado las diferencias que distinguen entre s a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
comn, como mar territorial, buque, paso continuado, etc.
104
J u l io B a r b o z a
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaracin
Subsiste la incgnita de cundo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una prctica que es obligatoria por el consenti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma prctica, obligatoria para todos por la aceptacin generalizada (no
necesariamente unnime). Entendemos que el poder legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de rganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos rganos
son tcitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso tambin la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal prctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin aadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigacin que la condujo a esa
conclusin. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta prctica, todava faltara una declaracin
para consagrarla pblicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti
ciparon en su formacin la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonizacin, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que consiguieron la revisin de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptacin no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aqu exista la conviccin entre los nuevos obligados de
que se est actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a travs del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e
105
iii)
La opinio juris. Se hace difcil aceptar que en el perodo formati
vo de una costumbre, o sea, cuando sta no se ha consagrado todava,
exista en los Estados que se van plegando a la prctica la conviccin de
estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen
calific esta posicin de manifiestamente falsa.2/ Tal conviccin, en
la etapa formativa de la costumbre, se basara en un error, puesto que
los que adoptaran la prctica lo habran hecho en la errnea conviccin
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la prctica no es an obligatoria.28 No parece, por
lo dems, creble que un Estado pudiera albergar tal conviccin respec
to a una prctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris
como conviccin acaso provenga de su origen, el derecho romano can
nico, a travs del cual se import la doctrina al derecho internacional
en el siglo X IX . La doctrina de la conviccin puede referirse al descubri
miento de que una cierta prctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natural.30
Una vez declarada la costumbre universal, resulta ms creble la
corriente de opinin que identifica la opinio juris con la conviccin de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacfica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado ms arriba, en sentido de que es necesaria
la conviccin de que una prctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligacin
jurdica parecera dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y
entidad del elemento psicolgico. Sin embargo, los anlisis hechos en
medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolucin de
sus casos.
106
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F u e n te s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l. L a c o s tu m b r e
107
108
J u l io B a r b o z a
Captulo 7
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre
sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. Convenios o convenciones
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio
sobre proteccin de la diversidad biolgica, Convencin de Viena sobre
relaciones diplomticas, etc.). Cartas o pactos designan a los instru
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). Protocolos
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco
lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre proteccin
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
compromiso, modus vivendi, concordato -si la Iglesia es parteestatuto, etc., pero su denominacin general es el de tratados y respon
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
110
J u l io B a r b o z a
L o s TRATADOS
111
quier otro contrato en que los Estados acten como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como sola
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
posean numerosos inmuebles, se tratara de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
112
J u l io B a r b o z a
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por una
manifestacin de voluntad comn de dos o ms sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente....8
iv) Formas
...ya conste en un instrumento nico o en dos o ms instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominacin particular.
La Convencin es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere
mos esto mismo con ms detalle.
b) Clasificacin
i)
En cuanto al nmero de partes contratantes, los tratados bilatera
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o ms.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco d vs Libia, JD I 1977, p. 361.
7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
LO S TRATADOS
113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su negociacin, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebracin de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for
ma clsica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
nico, que luego se firma y eventualmente se ratifica, segn la manera
de expresin del consentimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dir en el texto mismo del tratado si las partes
acordaron que aqul entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que sa haya sido la
intencin de los negociadores, el tratado debe seguir los trmites inter
nos completos, segn se exijan en las Constituciones de los Estados
que adoptaron el texto. Ver artculo 12 de la Convencin.
114
J u l io B a r b o z a
praventa crea una sola norma jurdica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresin tratados leyes pueden introdu
cir confusin, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carcter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificacin de normativos tampoco los con
vierte en los nicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato tambin crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Celebracin
Las diversas etapas en la celebracin de un tratado son las siguientes:
i) Conformacin del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que estn de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
Negociacin
Las negociaciones se conducen normalmente a travs de los repre
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
travs de una conferencia internacional.
Adopcin del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinin de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habr de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artculo 9 dispone en su segundo prrafo que, cuando la negocia
cin es conducida en una conferencia internacional, la adopcin pue
da producirse por la decisin de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayora aplicar una regla diferente.
Autenticacin del texto
Una vez que se cumpli con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticacin se verificar normalmente ya sea mediante
LO S TRATADOS
115
Por la ratificacin
Normalmente, no alcanzar la firma; ser necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificacin.
116
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LO S TRATADOS
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LO S TRATADOS
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v) La Convencin de Viena
La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec
to enviado por la Comisin de Derecho Internacional. Su ltimo Rela
tor Especial, Humphrey Waldock, haba previsto su adaptacin a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinin consultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fund en tres consideraciones principales:
que se requera flexibilidad en materia de reservas porque la
Comunidad internacional haba aumentado mucho el nmero de
sus miembros desde 1951, fecha en que la Convencin haba
entrado en vigencia.
que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aportaba la incorporacin de muchos Estados en
convenciones que tenan un inters general.
que en la prctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15
La Convencin de Viena trata de las reservas en los artculos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Segn el artculo 19, un Estado podr presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a l, a menos que la reserva est prohibida en el tratado, o ste slo per
mita determinadas reservas y sta no pertenezca a esa categora, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Convencin.
Objecin a la reserva
La Convencin es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la present forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artculo 20.4, a) y c)). Por
LO S TRATADOS
121
l La situacin no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda
que ni los trabajos de la C D I ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situacin,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposicin del tratado, en cuyo caso,
por cierto, la objecin carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva slo
modifica la disposicin, o sujeta su aplicacin a condiciones. Cita el caso de la delimita
cin de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta ltima haba sus
cripto la Convencin de Ginebra de 1958 con una reserva a su artculo 6, que sujetaba la
aplicacin de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva haba sido obje
tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo:
As como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artculo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, as
tambin el rechazo de las reservas es impedir que la Repblica francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitacin efectuada en
conformidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artculo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas. (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.)
La Corte aade que, en este ltimo caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
122
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LO S TRATADOS
123
124
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LO S TRATADOS
125
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artculo 30.4, b).
Si la celebracin del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violacin de los derechos del Estado o de los
Estados que slo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artculo 60 sobre tanto la terminacin de un tratado como la suspen
sin de su aplicacin como consecuencia de su violacin, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificacin, se aplica el artculo 41, todo ello por vir
tud del prrafo 5 del artculo 30.
126
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LO S TRATADOS
127
La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepcin a la regla del sentido
corriente de los trminos est en el prrafo 4, cuando conste que la
intencin de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el comn.
Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri
mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el prembulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Mtodo textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del prra
fo 2, esto es,
a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebracin del tratado, y
b) todo instrumento formulado por una o ms Partes con motivo de
la celebracin del tratado y aceptado por los dems como instrumento
referente al tratado.
128
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LO S TRATADOS
129
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopcin del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomticas referentes al contenido o
alcance de clusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son tiles para determinar el exacto sentido de ciertos
trminos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux prparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretacin complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebracin del tratado, y fue
recogido en el artculo 32 de la Convencin.
Interpretacin de tratados autenticados en dos o ms idiomas
Por ltimo, suele suceder que existan textos autnticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen
te fe. Tambin sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposicin expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artculos 31 y 32,
se adoptar el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado (artculo 33.4).
130
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Los
TRATADOS
131
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J u l io B a r b o z a
Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prc
tica, por lo inverosmil que resulta admitir que un Estado en los tiempos actuales est sujeto a ellos.
Coaccin
Por ltimo, la coaccin ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coaccin ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artculo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibicin
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado KellogBriand de 1928 y particularmente desde la sancin de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coaccin.
iii)Violacin de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atencin de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un clebre dictum de su decisin en el caso de la Barce
lona Traction.2S Son las llamadas obligaciones erga omnes, as des
critas en el citado pasaje:
...debe hacerse una distincin entre las obligaciones de los Estados
para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la proteccin diplomtica.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que estn en juego, puede consi
derarse que todos los Estados tienen un inters jurdico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga
ciones erga omnes.
En el derecho internacional contemporneo, esas obligaciones dima
nan, por ejemplo, de la proscripcin de los actos de agresin y de
genocidio, pero tambin de los principios y normas relativos a los
CI] Recueil,
1970, p. 32.
LO S TRATADOS
133
Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del gnero de obligaciones citadas, son de tal carc
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable ncleo de orden pblico internacional. En su artculo 53,
la Convencin admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que slo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carcter.
Tanto en la Comisin de derecho internacional como en la conferen
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden pblico
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todava incompleto. Se las ha estudiado en relacin con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, slo que algunas obligaciones
erga omnes son tambin imperativas, esto es, que no admiten su dero
gacin por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sera cierta.
Sin embargo, como decimos en los captulos de la responsabilidad del
Estado, la Comisin de derecho internacional en su Comentario es
menos esquemtica. Encuentra la Comisin una coincidencia sustan
cial entre ambas, pero se diferenciaran en cuanto a la importancia
que se les asigna: las normas imperativas se centran en el alcance y
134
J u l io B a r b o z a
29
Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa tambin el
Comentario, los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
segn se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisin en su
comentario a lo que luego fue el artculo 53 de la Convencin de Viena entraan obliga
ciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto (Id., p. 304).
LO S TRATADOS
135
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurri en una causal de nulidad,
de la situacin que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artculo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulacin de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coaccin (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposicin a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebracin, las partes tienen la obligacin de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artculo 71).
La alegacin de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una clusula o clusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, segn el artculo 44:
las clusulas objetadas son separables del resto del tratado.
si tales clusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
si la continuacin del cumplimiento del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
136
J u l io B a r b o z a
LO S TRATADOS
137
El tratado enmendado slo regir entre los Estados que han acep
tado la enmienda, los dems Estados se regirn por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
as como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regir el
tratado original (artculo 40.4).
138
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Captulo 8
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
146
J u l io B a r b o z a
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s
147
3
Vase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.
148
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P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s
149
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos rdenes jurdicos se otorga al juez para que no se vea constre
ido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una laguna del derecho. Kelsen mostr que, de un punto de
vista lgico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurdica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto ltimo choque fla
grantemente con la valoracin jurdica del juez, que se sentira constre
ido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escap de
la previsin del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artculo 16 del Cdigo Civil argentino, que dice:
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espritu de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas y si
an la cuestin fuere dudosa, se resolver por los principios generales
del derecho teniendo en consideracin las circunstancias del caso.
150
J u l io B a r b o z a
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sera el de verificar el contenido y
alcance de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
7 Ver Georges Abi-Saab, op. cit., pp. 33/34.
8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otros ejemplos en el mismo sentido all comentados
son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que vers sobre una concesin otorgada por la
URSS a una compaa britnica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953.
9 Moncayo y otros, op. cit., p. 76.
P r i n c i p io s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s
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10 Ibid.
11 Aftalin y Vilanoba, Introduccin al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.
152
J u l io B a r b o z a
12 En relacin con el derecho argentino, Aftalin y Vilanoba dicen que ...en general,
ningn tribunal se considera obligado por sus propios precedentes (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 y er Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s
153
3. Otras fuentes
a) Es la equidad una fuente de derecho?
El inciso 2 del artculo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono si las partes as lo convinieren. Esto es, la
solucin de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi
vale a decir que la equidad sera una fuente de normas individuales de
aplicacin al caso.
Ms que una fuente en el sentido de procedimiento de formacin del
derecho, la equidad parecera dictar a la Corte el contenido de la norma
individual que aqulla eventualmente aplicara en un caso de stos.
La CIJ se apresur a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
equitativos en la divisin de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta
bleca, precisamente, ese envo a la equidad.14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicacin significa
que se dejar, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par
tes. Suele decirse que la equidad es la justicia del caso particular, por
lo que su generalizacin sera, por hiptesis, inconveniente. Tampoco
fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento
para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino
una intuicin de justicia particular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por equidad sera, ms bien, la jurispru
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
154
J u l io B a r b o z a
P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s
155
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectu. Su fundamento final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurdicos claros la declaracin del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su pas no realizara ms explosiones nucleares en la atmsfera.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda haban incoado contra Francia en relacin con las explosiones
atmicas en la atmsfera que aquel pas realizaba en el Pacfico.
El Tribunal reconoci la validez de la obligacin que Francia creaba
para s misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec
to crear obligaciones jurdicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaracin tiene la intencin de quedar obligado
por sus trminos, esta intencin confiere a la declaracin el carcter de un
compromiso jurdico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una lnea de conducta conforme con su declaracin.15
156
J u l io B a r b o z a
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157
4.
Una conclusin interesante respecto a las fuentes del derecho
internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artculo 38 no
hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere
cho de gentes. Entre las citadas en aquel artculo, la costumbre sera el
nico procedimiento creador de normas universales; los tratados mul
tilaterales crearan normas generales de aplicacin restringida a los
sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi
pios generales del derecho tendran ms bien el carcter, no de pro
cedimientos de creacin de normas sino de un sitio donde se
encontraran normas muy generales aplicables a casos particulares. La
jurisprudencia de los tribunales internacionales proveera normas indi
viduales de aplicacin solamente al caso juzgado, por virtud del artcu
lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididamente no normas generales
ni universales, y los actos unilaterales crearan obligaciones para los
Estados que los efecten. Estas obligaciones pareceran fundamentarse
en normas individuales cuya fuente de validez habra que buscar en la
costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que
estableceran que las promesas formuladas deben cumplirse (por
ejemplo).
Resultara as que resulta imposible decir que las fuentes principales
son todas formales, esto es, simples procedimientos de creacin de nor
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
clusin de que su rasgo comn es no ser obligatorias. Ver K. Skubiczewski, Llaboration des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a
fonction ou a vocation normative, Annuaire de /Institu de droit intemational, 1985,
pp. 29-241.
18
H. Mossler, The intemational Society as a Legal Comm unity, RCA D I, T. 40
(1973-iv), p. 106.
158
J u l io B a r b o z a
1. Introduccin
La personalidad jurdica en general es la capacidad de un ente de
adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden
jurdico. Adems, debe considerarse la capacidad para reclamar los
remedios que ese orden jurdico pone a disposicin de sus sujetos cuan
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurdico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definicin anterior al derecho inter
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestin son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a travs
de otra entidad, no estar actuando por s misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.
Tal es la situacin clsica del individuo, que generalmente acta en el
plano internacional a travs del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficcin: los Estados son perjudicados en la
persona de sus nacionales (dao mediato) lo que les permite represen
tarlos y extenderles su proteccin diplomtica.' En la medida, sin
1
En el caso Mavrommatis, la CPJI expres que los Estados tenan el derecho de hacer
cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.
160
J u l io B a r b o z a
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
161
162
J u l io B a r b o z a
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unin
real en la persona del Papa.
La prctica internacional, sin embargo, demuestra que, en sus relacio
nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Catlica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica
cin en la prctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes.
De esta persona, la Santa Sede sera el rgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual
mente servirse de otros rganos para algunos actos internacionales.5
i
i) La Ciudad del Vaticano
Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de
Italia. El Papado qued entonces sin territorio ni por ende calidad esta
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un soberano en suelo
italiano, por la Ley de garantas del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocan los palacios del Vaticano y de Letrn, se le respeta
ba el derecho de legacin activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomticos en Roma. El Papa continu celebrando concor
datos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando
nuncios e internuncios. Esta anmala situacin fue remediada por los
Pactos de San Juan de Letrn, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artcu
lo 26 del Tratado, Italia reconoci a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberana del Sumo Pontfice.
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebr en 1418 con
cordatos con Espaa, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tratado, compuesto este ltimo de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrn, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misin espiritual.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
163
7
Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple
toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional est
fuera de los lmites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.
164
J u l io B a r b o z a
8
El Comit Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde acta en un mis
mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l
165
166
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L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
167
travs del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquiriran personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
168
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L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l
169
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: ...en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan
to a su objeto generales. Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.
170
J u l io B a r b o z a
d) La soberana
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberana. Otras comunidades que disponen de cierta
autonoma no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali
dad limitada. Los Estados particulares de una federacin carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitucin
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter
nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberana, en el plano internacional, encuentra sus lmites natura
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter
nacional, que impone a stos obligaciones. En rigor, la soberana -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17
Por la reforma constitucional de 1994 (artculo 124) las provincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendran, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fcil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
171
18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prcti
ca internacional est de acuerdo con esta definicin, como lo dice la opinin consultiva de la
CPJI (5/IX/1931) sobre el rgimen aduanero austro-alemn, Serie A/B, N 41, pp. 45 y 52.
19 CPJI, Serie A, N 10, p. 18.
20 CPJI, Serie A, N 1, p. 25.
172
J u l io B a r b o z a
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado est sometido inmedia
tamente al orden jurdico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo est en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedi el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a travs de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali
dad inherente a la personalidad internacional ms que un dato espec
fico de la soberana. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con l. La soberana, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l
173
174
J u l io B a r b o z a
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitucin que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdiccin no slo sobre los Estados miembros sino -en medida
variable, segn lo indique la Constitucin- directamente tambin sobre
la poblacin dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la poblacin est dividido segn los trminos de la
Constitucin, en competencias diversas. Esa distribucin interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representacin ad exteros es una y nica.
b) La confederacin
Una confederacin agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Generalmente, el rgano central de una confederacin es una
Dieta, esto es, una corporacin ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carcter diplomtico.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representacin exterior.
Las confederaciones son de frgil consistencia y por lo comn han sig
nificado un trnsito a otra forma de organizacin estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederacin desde 1778 (Artculos de confederacin y unin perpe
tua) hasta 1787, ao de su Constitucin federal, o por hegemona de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederacin germnica
(1815-1866) y de la Confederacin de Alemania del norte (18671870) en parte transformada en el Reich alemn. Otras veces se
disuelven, como la Repblica Centroamericana, que existi entre
1895 y 1898, y comprenda a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
175
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al rgimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turqua, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este rgimen, se enco
mend a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
176
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L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l
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178
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L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
179
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, ste busca su
admisin en la familia internacional. Se produce as la cuestin de su
reconocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupacin de un
territorio res nullius, si en l se asienta una comunidad con un go
bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se
instal un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers
(campesinos holandeses) fundaron en el sur de frica las repblicas
del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam
bin se originan nuevos Estados por secesin (separacin de Suecia y
Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohngaro tras
la Primera Guerra Mundial, Unin Sovitica y Yugoslavia reciente
mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica
cin italiana bajo la hegemona piamontesa o la de Alemania bajo la
de Prusia.
180
J u l io Ba r b o z a
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
181
182
J u l io B a r b o z a
ii) Declarativa
Adems de la objecin de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva crticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sera un Estado antes del reconocimiento y que carecera por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendra obligacin
alguna que cumplir y podra -tericamente- cometer una agresin sin
consecuencia jurdica alguna. La prctica internacional demuestra cla
ramente que eso no es as, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado tambin con
tra el carcter constitutivo del reconocimiento. As, el Tribunal arbitral
germano-polaco declar, en el ao 1929, que
...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino
declarativo. El Estado existe por s mismo, y el reconocimiento no es
sino la comprobacin de esa existencia.31
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
183
Esta afirmacin kelseniana podra parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurrira
en la violacin de una obligacin internacional si no reconociera a otro
184
J u l io B a r b o z a
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
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c)
Admisin a una organizacin internacional y reconocimiento
Una organizacin internacional puede reconocer a un Estado, en
cuyo caso habra un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
O una recomendacin de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en
cuestin naci en violacin de una norma imperativa del derecho
internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
Tal sera el caso de la Sociedad de Naciones en relacin con el no
reconocimiento del Estado ttere del Manchukuo por Japn en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la Repblica Turca de Chi
pre, proclamada como Estado independiente por la administracin
turco-chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu
cin del Consejo de Seguridad.
36 Id., p. 54.
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
187
7. Reconocimiento de gobiernos
La cuestin del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un
gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
188
J u l io B a r b o z a
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l
189
tradas por el Estado y tiene capacidad para ello, as como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estara en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situacin ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos tambin puede ser expreso o tcito,
segn la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aqu tambin,
claro est, se mezclan con las jurdicas consideraciones polticas. Ya
vimos cmo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgan
de la legitimidad monrquica; no slo no las reconoca sino que en
varias ocasiones envi expediciones para derrocarlas e instalar al suce
sor legtimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento segn Jefferson y Wilson
Jefferson haba aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier
nos que no emanaran de la voluntad popular slo si reciban una legiti
macin subsiguiente. El presidente Wilson decidi, en 1913, seguir
durante su mandato esa regla respecto de varios pases de la Amrica
Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta
poltica fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente
Taft, afirm en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta
a y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional segn
el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaa
misma -as como otros Estados- no haba reconocido al Gobierno de
Tinoco era tambin irrelevante.
b) Doctrina Tobar
En Amrica Latina existieron diferentes prcticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada doctrina
Tobar lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el pas. La doctrina
190
J u l io B a r b o z a
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo poltico, pero tambin ocurren en el jurdico. Los atributos bsi
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberana
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresin, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situacin jurdica, como sucedi respecto al reconocimiento como Esta
dos independientes, por parte de los pases de la Unin Europea, de
algunas de las Repblicas que haban formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transform de guerra civil en internacional,
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l
191
Captulo 10
Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesin de Estados
1 94
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E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s
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Exclusividad
Cada Estado ejerce a travs de sus propios rganos, los poderes de
legislacin, administracin, jurisdiccin y coercin en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohbe a los dems inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
La limitacin primordial que impone el derecho internacional al
Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado.7
198
J u l io B a r b o z a
8
Artculo V: El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegura
da su libre navegacin para las banderas de todas las naciones. En el inters de asegurar
esta libertad y neutralidad no se construirn en las costas fortificaciones ni defensas m ili
tares que puedan contrariar ese propsito .
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s i n d e E s t a d o s
199
200
b)
El
J u l io B a r b o z a
B. Territorio terrestre
1. Introduccin
Qu significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que
incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los
medios que el derecho de gentes autoriza.
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s
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203
iii) La ocupacin
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquisicin de un territorio en el derecho de gentes necesita de
un animus de apropiacin y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega
das en el mbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupacin efectiva segn las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupacin tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrar: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos
aislados y escasos sin ocupacin fsica, como en el de Groenlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
Isla Clipperton
La isla de Clipperton est situada en el Pacfico a 1200 km al SE de
Mxico y fue objeto de una disputa entre este pas y Francia.14 En 1858
un teniente francs que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
-deshabitada- la declar territorio francs, dio aviso al cnsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notific al gobierno de Hawai y
public la declaracin en el diario local.
Francia no ocup materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarc en ella y forz a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. Mxico declar que la isla haba sido descubierta por
Espaa, a la que haba sucedido en el ttulo de soberana.
El rbitro decidi que la isla era francesa, porque Mxico no pudo
probar el hecho del descubrimiento por Espaa y por su parte Francia
nunca haba abandonado su reclamacin.
El descubrimiento alegado por Mxico no fue reforzado por mani
festacin alguna de soberana hasta la excursin de la caonera. La isla
era trra nullius y susceptible por ende de ocupacin cuando Francia
proclam su soberana sobre ella, y aunque Francia no la ocup jams
materialmente, el rbitro determin que los actos exteriores del animus
occupandi podan asumir diferentes formas y que, estrictamente
14 (1932) 2 RIA A 1105. rbitro nico el rey de Italia, Vctor Manuel III.
204
J u l io B a r b o z a
Groenlandia oriental15
En julio de 1931, Noruega ocup la porcin oriental de Groenlan
dia, aduciendo que se trataba de una trra nullius. Dinamarca sostena,
en cambio, que su soberana se haba extendido sobre toda Groenlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, haba colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidi que Dinamarca posea un ttulo vlido de sobera
na sobre Groenlandia oriental. Explic en su decisin algo que deci
mos ms arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberana en reas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontr que el rey de Dinamarca haba realiza
do actos de jurisdiccin vlidos para toda Groenlandia, aunque su parte
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s
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19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar
208
J u l io B a r b o z a
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s i n d e E s t a d o s
209
a todas las tierras baadas por las aguas situadas entre una lnea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra lnea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental.23
ii) La Antrtida
A diferencia del rtico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios pases tienen reclamaciones sobre la Antrtida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberana entre los meri
dianos de 25 y de 74. Ellos son, adems de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el britnico. Los Estados Unidos no han reclamado ningn
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los dems pases.
23 Debates of the Senate of the Dominion o f Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita
do en Jimnez de Archaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
210
J u l io B a r b o z a
En 1955, el Reino Unido present ante la CIJ una solicitud para que
sta confirmara su alegada jurisdiccin respecto de la Argentina y Chile
en relacin con su pretendido sector antrtico, basado en su posesin
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris
diccin de la Corte ninguno de los dos pases invitados a comparecer, el
asunto debi ser radiado de su agenda en 1956.
iii)
El Tratado antrtico
Con el objeto de excluir a la Antrtida del campo de la Guerra Fra y
para facilitar la investigacin cientfica, se firm en Washington el lla
mado Tratado antrtico en diciembre 1 de 1959. Su mbito de aplica
cin es la zona comprendida al sur del paralelo de 60 de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estn congeladas tempora
riamente. Adems de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Blgica, Chile, Francia, Japn, Nueva Zelandia, Noruega,
Unin Sudafricana, Unin Sovitica, Reino Unido y Estados Unidos.
La clusula paraguas
El Tratado incluye una clsula paraguas que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberana mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antrticas de toda posibilidad de
generar ttulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha clusula es considerablemente elaborada. En su primer prrafo,
niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberana territorial ni a cual
quier fundamento de reclamacin de soberana territorial ni afectar su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberana territorial de otro
Estado en la regin. En su segundo prrafo establece que ningn acto o
actividad que tenga lugar en la Antrtida servir de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamacin de soberana territo
rial ni para crear derechos de soberana. Tampoco se podrn ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
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,() R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manchester University Press, 1963.
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1. El espacio areo
a) Introduccin
El Estado ejerce tambin su soberana sobre el espacio areo suprayacente a su territorio. Esta nocin es ya parte del derecho consuetudi
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegacin area en tales espa
cios. La razn principal de la predominancia de la soberana fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviacin durante las dos guerras mundiales,
as como en los perodos de posguerra, contribuy a que la actividad
area con todas sus inmensas posibilidades en relacin con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formacin consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polmica terica al respecto, consagraron la
soberana estatal sobre el espacio areo, entre otras la Aerial Navigation Act del Reino Unido, dictada en 1913.
b) La Convencin de Pars de 1919
La Primera Guerra Mundial demostr claramente la importancia de
la aviacin como arma blica y en el perodo que le sigui cobr mucho
impulso la navegacin area civil, por lo que se decidi convocar en
Pars a una conferencia internacional que redact la Convencin de
Pars del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre
la materia. La conferencia cont con la participacin de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia
y Alemania.
Esta Convencin proclam la soberana del Estado sobre su espacio
areo, que admita sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconoca al Estado un poder reglamentario. Esta concesin
estaba sujeta a autorizacin especial si se trataba de vuelos de itinera
rio fijo. Asimismo estableci la necesidad de matriculacin de las
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2. El territorio martimo
Son consideradas territorio martimo de un Estado sus aguas marti
mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las lneas de
base recta, as como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las
aguas archipelgicas tambin se incluiran dentro de la misma categora.
Captulo 11
La sucesin de Estados
1. Introduccin
La CDI prepar, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena
adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce
sin de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre
sucesin en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla
rificar este captulo del derecho internacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entr en
vigor el 6/11/1996, a los 30 das del dcimoquinto depsito de ratifica
cin, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia contina en gran parte regida por el
derecho consuetudinario anterior a su adopcin.
Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce
sin en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por ltimo, se desarrollar un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, as como a ciertos dere
chos pblicos, como la nacionalidad.
La CDI proyect su tarea en dos partes; primeramente redactara un
proyecto de convencin sobre la sucesin en materia de tratados, luego
propondra artculos para otra convencin relativa a la sucesin en las
dems materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofreca dificultades grandes a la codificacin, se limi
t a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
226
J u l io B a r b o z a
2. Definicin
La transmisin de derechos y obligaciones en que consiste la suce
sin de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberana sobre un territorio. Es por eso que las dos con
venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
definicin en su artculo 2.1 (a):
Se entiende por 'sucesin de Estados la sustitucin de un Estado por
otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri
torio.1
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
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228
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una ocupacin blica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legtimo soberano (artculos 6 y 40 de la Convencin de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesin arriba mencionadas).
230
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nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unin antes de fusionarse, como los celebrados por la
unin misma.
v)
Participacin en organizaciones internacionales
El nico caso de los anteriormente considerados que interesa aqu es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesin,
fusin o disolucin de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor contina existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisin, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tena un asiento en la organi
zacin, todos los sucesores deben pedir su admisin, o sea que no se
admite una sucesin automtica. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India britnica se dividi en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakistn, la primera ocup el lugar en la ONU que
perteneca al dominio britnico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistn debi solicitar separadamente su admi
sin. Recientemente, Alemania se limit a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era miembro la Repblica Federal que
el campo de aplicacin del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedi a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta ltima era miembro.
La ms importante excepcin surgi en nuestros das, cuando Rusia
notific al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de AlmaAta de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) haban aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unin Sovitica en las Naciones Unidas, lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organizacin.
Se apreciar la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomend a la Asamblea Gene
ral la exclusin de sus trabajos de la Repblica Federal de Yugoslavia,
234
J u l io B a r b o z a
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
235
236
J u l io B a r b o z a
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
1! Serie B, N" 6, p. 36.
L a s u c e s i n d e E s t a d o s
237
1. Introduccin
240
J u l io B a r b o z a
A. El no uso de la fuerza
1. Introduccin
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el
derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurdico de cual
quier comunidad establecer la distincin entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresin fuerza se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada agresin
econmica ni a la presin poltica, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervencin; la segunda que no est comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Captulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo est ejerciendo una accin coercitiva.
La enmienda brasilea, propuesta en San Francisco, en sentido de
incluir la coercin econmica dentro de la prohibicin del artculo 2.4
no fue aceptada. Mucho despus, en el llamado Comit de princi
pios de la ONU, que prepar la Resolucin 2625 arriba citada, se
registr una seria tentativa por parte de los pases del Tercer mundo
para incluir la coercin econmica o poltica en parejos trminos con
la fuerza armada, pero fracas.
241
242
J u l io B a r b o z a
2
L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglament en manera considerable
la conduccin de la guerra, a travs de una serie de convenciones. La misma Conferencia
impuso una cierta limitacin al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
243
3
Este mismo autor dice que Sin embargo, el artculo fue invocado un nmero consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surga una seria amenaza a la personalidad de un Estado.
(Traduccin nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forc by States,
Oxford Unversity Press, 1963, pp. 62/64.
244
J u l io B a r b o z a
245
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legtimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antiblico de Saavedra Lamas
En 1932, el Gobierno argentino a travs de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusin de un pacto antiblico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitacin de la Sptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la Repblica
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Per,
Colombia, Hait, Guatemala y Panam. Accedieron tambin potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, Espaa,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turqua y Yugoslavia.
En su artculo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresin y propug
naba el arreglo pacfico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artculo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no deban ser solucionadas por la violencia
y que no se reconoceran los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupacin o adquisicin de territorios por la fuerza de
las armas. Inclua tambin un procedimiento de conciliacin,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de
la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvo a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuy a la formacin de un sistema consuetudinario. Este sistema
5
Affaire des activits militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci
(Nicaragua c. Etats Unies dAmertque) Fond, Arrt du 27 Juin, 1986. La posicin actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
246
J u l io B a r b o z a
247
Como se ve, este artculo llena los vacos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
ms, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibicin. Asimismo, va
ms all del artculo 10 del Pacto cuando extiende la prohibicin al uso
o amenaza de la fuerza en cualquier otra forma incompatible con los
Propsitos de las Naciones Unidas.
Tales resoluciones, juntamente con el artculo 2.4, han consagrado la
prohibicin general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13
Somos de opinin que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se unlversalizan y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
248
J u l io B a r b o z a
249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propsitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
16 International Law and the Use of Forc by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
250
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251
252
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253
son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalicin de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta all, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legtima defensa, pero a partir de all el CS asume la
responsabilidad de la operacin. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que acta en reaccin
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reaccin defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podra considerarse ms bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los lmites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sin. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresin legtima defensa, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, tc
nicamente, slo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresin que si bien no est definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensin bien establecida:25 debe ser una operacin
blica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llam un incidente de frontera.26 Sola
mente la reaccin frente a una agresin de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situacin de legti
ma defensa autoriza, en particular la utilizacin transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio pas
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reaccin
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
254
J u l io B a r b o z a
27
lugar).
Que ha sido calificado por algn autor como on the spot reaction (reaccin
en el
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257
*' Cf. Arenas Meza, Los lmites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
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259
en
260
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36
Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irn vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, 63-64.
,7 Los hechos continuados no son definidos en los artculos de la GDI anexos a la
Resolucin AGNU 56/83; los segundos se definen as en el artculo 15.1: I,a violacin por
el Estado de una obligacin internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilcita, tiene lugar cuando se produce la accin u omisin que,
tomada con las dems acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilcito .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
261
,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, Adicin al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el seor Roberto Ago, p. 7.5.
262
J u l io B a r b o z a
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
cin en vigilar que la utilizacin transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el nico medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
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264
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265
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no poda
ser referido como un derecho inmanente, tal como lo hace el artculo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., 91/96.
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uso interceptivo sera legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Thodore Christakis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificacin
para este uso de la fuerza.55
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271
58
Parece existir la opinin de que las represalias armadas son, por as decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporcin o de punicin no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condicin de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violacin que intentaban contrarres
tar. La decisin del Naulilaa as lo sent, si bien es cierto que utiliz la forma negativa
(en sentido de que no deban ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porcin est all e indica que las represalias, armadas o no, deban observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
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73Ibid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legtima defensa colectiva.
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78 It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta exposicin a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
285
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C aptulo 13
Los grandes principios del derecho internacional (continuacin)
288
J u l io B a r b o z a
las de tipo poltico: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificacin del derecho existente.
En realidad, y segn los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermtico, todas las controversias
son susceptibles de una solucin jurdica, segn que haya o no una nor
ma que d la razn a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un no ha lugar. Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicacin del orden vigente, sino su subversin: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a travs del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogacin. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrar una solucin sino en el reino de los hechos.
b)
La solucin de controversias en algunos instrumentos internacio
nales
Los primeros intentos de codificacin de estos mtodos tuvieron
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye
ron procedimientos de solucin pacfica. Por ejemplo, la Convencin de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la seccin que trata
del procedimiento que deber seguirse con respecto a la nulidad o ter
minacin de un tratado, el retiro de una parte o la suspensin de la
aplicacin de un tratado, dispone en su artculo 65(3):
Si, por el contrario, cualquiera de las dems partes ha formulado una
objecin, las partes debern buscar una solucin por los medios indi
cados en el artculo 33 de la Carta de las Naciones Unidas.
289
1
Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotns, id., p. 828; Dixon y McQuorcodale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.
290
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Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliacin, como lo establece la Conven
cin europea de 1957 para solucin de controversias en el artculo 12.
En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se
establece un procedimiento de conciliacin al que puede acudir cual
quiera de las partes. En su artculo 12 establece que Si la controversia
versara nicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisin se limitar
a la investigacin de ellas y consignar sus conclusiones en un acta.
296
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299
El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qu derecho deber aplicar el rbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decan que el rbitro
deba aplicar los principios del derecho internacional, lo que signifi
caba simplemente que se aplicara ese derecho.
Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el rbitro no
deber aplicar ninguna norma jurdica, sino ms bien sus propias per
cepciones de lo que es justo o injusto segn las circunstancias del caso.
Puede suceder que las partes no estn conformes con las soluciones
que el derecho contenga en relacin con el asunto que quieren dirimir
y sientan que la mejor solucin sera prescindir de aquellas soluciones
y remitirse a la decisin de una persona justa.
300
J u l io B a r b o z a
El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si stas delegan al tribunal
su formulacin.
Generalmente comprende dos fases: la instruccin escrita y las
audiencias orales. La instruccin comprende la presentacin por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de rplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestin planteada y examinan y analizan la prueba presen
tada.9 Los medios de prueba ms utilizados son la prueba documental,
testimonial, pericial, dictmenes de expertos, etc. El procedimiento,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y
poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los rbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la funcin arbitral fue recayendo ms y ms
en personas privadas.
El laudo arbitral
El efecto jurdico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero nicamente entre
las partes y slo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimiento slo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolucin del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deber ser fundada y la instancia es nica, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolucin, a menos
que las partes lo establezcan de comn acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
- El de interpretacin, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretacin o el alcance del laudo.
301
302
J u l io B a r b o z a
Este exceso de poder puede referirse a un fallo ms all del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canad, invitado a elegir entre dos
lneas de frontera, eligi una tercera.10 Algo semejante sucedi en el
Laudo de S.M. Britnica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen
tina y Chile sobre el lmite en la cordillera sur, donde el rbitro eligi
una lnea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de competencia para hacerlo segn los trminos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
303
304
J u l io B a r b o z a
Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artculo 2:
deben gozar de alta consideracin moral y reunir las condiciones
requeridas para el ejercicio de las ms altas funciones judiciales en sus
respectivos pases o ser jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un |uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideracin como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve aos, y puede ser reelegido. En su eleccin se
procura que estn representados, por lo menos, los principales sistemas
jurdicos del mundo.
De hecho, el criterio de la distribucin geogrfica equitativa que se
aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum
ple, grosso modo, con ambos requisitos.
a la ON U.
Los
305
a) Jurisdiccin
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdiccin, contenciosa una y consulti
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artculo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, tambin pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopcin de sentencias obligatorias.
Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de
la CIJ en los litigios en que sean partes (artculo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le
imponga, la otra podr recurrir al CS, el que podr, si lo considera
necesario, hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecucin del fallo(artculo 94.2).
306
J u l io B a r b o z a
Los
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J u l io B a r b o z a
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y est regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a s misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre
un Estado y una organizacin internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida
des de las Naciones Unidas prev la posibilidad de que se pida una opinin consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la O N U y un Estado miembro (ar
tculo VIII, Seccin 30), y que tal opinin se tenga como decisiva para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido su funcin consultiva
desde el momento en que una cuestin tuviese aspectos jurdicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones polticas de la misma.
309
310
J u l io B a r b o z a
Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y slo respecto del caso planteado (artculo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajn y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes lneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se har mencin de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y slo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
El recurso de interpretacin y de revisin
La CIJ reconoce el recurso de interpretacin, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artculo 60), y el recurso de revi
sin basado en la aparicin de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es comn la pre
sentacin de recursos de interpretacin, siendo el recurso de revisin
escasamente utilizado en la prctica. Ante la Corte Internacional de Justi
cia hubo un recurso de revisin en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Tnez (1985), en el que Tnez aleg error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declar facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestim el hecho nuevo por irrelevante.
Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artculo 94 del Estatuto de la CIJ:
1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir
la decisin de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podr
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecucin del fallo.
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J u l io B a r b o z a
LOS
313
c) El Secretario General
El Secretario General tambin juega hoy, un papel cada vez ms des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artculo 99
de la Carta, podr llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
d) Los acuerdos regionales
El captulo VIII de la Carta menciona el importante papel que en
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artculo 52, prrafo
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis
mos regionales, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacfico de aquellas controversias de carcter local por medio de estos
acuerdos antes de someter la cuestin o situacin al Consejo de Seguri
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
de solucin de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos
regionales estn subordinados en ltima instancia al Consejo de Seguri
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorizacin
de este rgano, de conformidad al artculo 53 de la Carta. En el contex
to americano, el Pacto de Bogot de 1948 (Tratado interamericano de
soluciones pacficas) sobre medios de solucin pacfica de conflictos
debi haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un rgimen de solucin de controversias que lleva inexorablemente a su
314
J u l io B a r b o z a
16 Mauricio Aiice, El sistema jurdico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142.
17 Id., p. 143.
C ap tu lo 14
Los grandes principios del derecho internacional (continuacin)
A. La no intervencin
1. Introduccin
Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello
quiere decir que en sus relaciones recprocas ninguno puede ejercer
autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
no intervencin de un Estado en los asuntos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Remiro Brotns define la intervencin como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por va de autoridad en los
asuntos de la jurisdiccin domstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado.1 Acaso faltara aqu la nota de la interfe
rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolucin 2131.
2. En el D I clsico
En el DI clsico, la intervencin no estaba prohibida. Vimos en el
captulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional
cmo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu
raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervencin
como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de legitimidad monrquica.
1 O p . cit., p. 84.
J u l io B a r b o z a
LOS GRANDES
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318
J u l io B a r b o z a
El primer prrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artculo 18 y la primera parte del segundo del artculo 19, del
Captulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el prrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema poltico, econmico, social y
cultural reconoce su inspiracin en el artculo 16 del mismo cuerpo legal.
En realidad, el principio de no intervencin es un aporte notable del
sistema interamericano y fueron su motor los pases de Amrica lati
na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese pas, particularmente en Mxico, Amrica Central y el Caribe,
haban provocado una resistencia que intent infructuosamente plas
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median
te la insercin del principio en una Declaracin sobre los derechos y
deberes fundamentales de los Estados. La posicin norteamericana en
esa oportunidad fue de rechazo y recin en 1933, en la Conferencia de
Montevideo, el principio se acept, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere
cho internacional. Sucedi eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugurada que fue la poltica del buen vecino y levanta
da la Enmienda Platt a la Constitucin cubana, que autorizaba la
intervencin de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Slo en
1936 acept Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter
vencin, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca
sin de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.
319
320
J u l io B a r b o z a
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la eleccin del sistema
poltico, econmico, social y cultural y con la formulacin de la polti
ca exterior. La intervencin es ilcita cuando utiliza medios de coer
cin respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coercin, constitutivo de la intervencin prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervencin que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una accin militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado.5 (Bastardillas nuestras.)
1. La soberana
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberana: son
iguales porque son soberanos.
LOS GRANDES
321
2. La igualdad
Deca Vattel que
Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequea rep
blica no es menos un Estado soberano que el reino ms poderoso.7
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LOS GRANDES
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J u l io B a r b o z a
Y ms adelante:
...debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran
importancia a los deseos de la poblacin, particularmente cuando
desea elegir una solucin distinta a la independencia. Lo que prueba
una vez ms que es el territorio lo que cuenta. As, no obstante un
referndum cuyo resultado favoreca el mantenimiento de los lazos
con Francia, la Asamblea General sigui apoyando la reivindicacin
de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relacin con las Malvinas y Gibraltar....14
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333
C ap tu lo 15
El derecho diplom tico y consular
1. Introduccin
La actividad diplomtica es el conjunto de actos tendientes a la eje
cucin de la poltica exterior que el Estado decide en su ms alto nivel
de poder. El derecho diplomtico regula aquellas facetas de esa activi
dad que conciernen al DIP.1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomtico de fuente
internacional (DDI) como:
La parte del derecho internacional pblico que regula las relaciones
entre los rganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomtica es regido por la Convencin
de Viena sobre relaciones diplomticas de 1963. Este instrumento se
bas en artculos propuestos por la Comisin de derecho internacional
1 Hay que tener en cuenta que la organizacin del servicio exterior y otros aspectos de
la actividad diplomtica de un Estado son competencia del derecho interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, Pars, 1962, pp. 5/6.
336
J u l io B a r b o z a
4. rganos centrales
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
337
5. rganos perifricos
a) La misin diplomtica
A travs de la misin diplomtica -rgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
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J u l io B a r b o z a
El
d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
339
misin contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravacin impositi
va discriminatoria contra ellos), estara dentro de su funcin protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pblica. Distinto sera si tomara partido en una eleccin, apoyando a
algn candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artculo 41, Convencin de Viena).
Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misin con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a travs del Ministerio de Relaciones Exteriores de
ste o del ministerio que se haya convenido (artculo 41.2 CV) y la
prohibicin al Estado acreditante de establecer oficinas de la misin en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artculo 12 CV).
Sumisin a la ley local
La inmunidad de jurisdiccin de que gozan la misin y sus miem
bros, tiene como nico efecto paralizar la sancin legal contra la viola
cin de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligacin
de su cumplimiento. La violacin de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomticas constituira un
abuso.
Los miembros de la misin debern, por ejemplo, respetar las nor
mas de trnsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a travs
de los puntos establecidos por ste, etc. Solamente estar exento de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidades diplomticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admisin de extranjeros, etc.) (artculo 41 CV).
c) Los miembros de la misin
i) El jefe de xMisin
Hasta 1815, los Estados aplicaban rdenes de precedencia entre jefes
de Misin que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que sola provocar con
flictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cate
goras de jefe de Misin, dentro de las cuales el orden de precedencia
340
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E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
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E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
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E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
345
3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, Pars, 1830, pp. 364/365.
346
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El
d e r e c h o d ip lo m tic o y c o n s u la r
347
348
J u l io B a r b o z a
Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdiccin penal es absoluta e ilimitada para cual
quier clase de delitos (artculo 31.1 CV). Si se prueba la participacin
de un agente diplomtico en un delito, se lo puede declarar persona
non grata y luego pedir la extradicin una vez regresado a su pas
para someterlo a la jurisdiccin territorial.
Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdiccin civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la prctica de muchos
Estados. Recin en el siglo XX comenz a admitirse y est consagrada
en el artculo 31.1 CV con tres excepciones all mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeo de la funcin diplomtica.
La inmunidad de jurisdiccin civil cede si el agente diplomtico presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvencin o contrademanda por parte del accionado: ya no podr
invocar la inmunidad contra dicha reconvencin (artculo artculo CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomticos es comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de polica (vg. infracciones de trnsito). Tiene idntico alcance que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de jurisdiccin se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomtico sino el inters del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, slo el Estado que enva al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artculo 32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdiccin posibilitar la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relacin
con el agente diplomtico, pero la sentencia que se dicte no podr ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artculo 32.2 CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecucin.
viii) Exencin fiscal
En vista de las caractersticas de la funcin diplomtica, los agentes
estn fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exencin fiscal alcanza a todos los impuestos o gravmenes nacionales,
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
349
6. Misiones especiales
La Convencin de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre
Misiones Especiales (CNY) la define como una misin temporal, con
carcter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el
consentimiento de este ltimo, para tratar con l asuntos determinados
o realizar ante l un cierto objetivo (artculo 1.a, CNY). Su rgimen
general es anlogo al de la Convencin de Viena sobre relaciones diplo
mticas y, por ello, remitimos a lo dicho con relacin a ella en todos los
puntos que no se especifican a continuacin.
a) Entrada en funciones
Tanto el envo de una misin especial como la determinacin de sus
funciones se fijarn por mutuo consentimiento de los Estados acredi
tante y receptor. El envo de una tal misin no requiere la existencia de
relaciones diplomticas entre los Estados (artculo 7 CNY). El consenti
miento del Estado receptor ser indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomticas, para que la misma misin se enve a dos o
ms Estados o que dos o ms Estados enven una nica misin a otro.
b) Personal de la misin
A diferencia de las misiones diplomticas permanentes, la misin
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algn funcionario de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidades sern los acordados en cada caso por el
derecho internacional, adems de los que otorga la propia Convencin
(articulo 21 CNY). En cuanto al rgimen de privilegios e inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdiccin en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la accin de daos resul
350
J u l io B a r b o z a
E l d e r e c h o d ip l o m t ic o y c o n s u l a r
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352
J u l io B a r b o z a
1. Introduccin
La institucin consular, si bien guarda analoga con la diplomtica y su
rgimen jurdico, tiene una naturaleza y carcter claramente diferenciados.
Los cnsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio
de otro para defender, dentro de los lmites de su funcin, los intereses del
Estado que enva y de los nacionales que all se encuentren, promover las
relaciones bilaterales econmicas y comerciales as como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis
tro que tendrn efecto en el territorio del Estado que los enva. Por ende:
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El d e r e c h o
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C ap tu lo 16
1. Introduccin
Hemos visto antes que el Estado goza, dentro de su mbito territorial,
de exclusiva jurisdiccin sobre todas las personas fsicas y jurdicas. Los
Estados admiten la realizacin en su territorio de una serie de actos de
otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el
contrato de servicios, la emisin de emprstitos, etc. Reciben con fre
cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a
agentes diplomticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen
dos preguntas:
Qu tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran
jeros y a sus representantes cuando stos actan dentro del mbi
to que es de su exclusiva competencia?
Qu sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen
cias que caeran normalmente dentro de la competencia de sus tri
bunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdiccin territorial
que componen un rgimen de inmunidades y de tratamientos especiales
otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep
ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho
internacional consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente
importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la prctica conviene dividir las inmunidades en dos categoras; la
primera incluira las del Estado, la segunda, las de los agentes diplom
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J u l io B a r b o z a
' Hcnkin, I.ouis y otros, International law. Cases and ntaterials, 2nd. edition, West
Publishing Co., 1987, p. 894 (Traduccin nuestra.)
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362
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p. 123.
6 Cour de Cassation, 5/2/1946, Procuratenr Gnral pres de la Cour de Cassation vs.
Vestwig et autres. Rec. Sirev 1947, 1, p.139. Citado por Diez de Velasco, Instituciones de
derecho internacional pblico, X edicin, M adrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 292.
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e) Inmunidad de ejecucin
Aunque la inmunidad de ejecucin se haya considerado tradicional
mente como distinta de la de jurisdiccin, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi
ta una inmunidad restringida de jurisdiccin y que en los casos en que
el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecucin. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta ltima inmunidad y hoy en da las jurisprudencias
nacionales varan: mientras la suiza considera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdiccin implica tambin la ausencia de la inmunidad
de ejecucin, las de Francia, Italia y Blgica indican que, en relacin
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecucin de
bienes afectados a los gastos pblicos del Estado extranjero y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
La Corte constitucional alemana, en 1983 y respecto a un embargo
preventivo a la National Iranian Oil Corporation, opin que un pro
fundo examen de la prctica internacional demostraba que la inmu
nidad de ejecucin no se aplicaba sino a los fondos afectados a
gastos de inters pblico, lo que no suceda en el caso sub-examine.
El proyecto de la CDI excluye expresamente ciertas categoras de
bienes: los utilizados por las misiones diplomticas, los de carcter
militar, los del banco central y los que forman parte del patrimonio
cultural.18
17
Dalloz, Recueil periodique et critique de jurisprudence, Pars, parte 1, 1933, p, 196,
citado por el informe de la CDI, op. cit. Ver adems otras referencias doctrinales y juris
prudenciales citadas en el mismo informe bajo la nota N 40.
Ver a este respecto Cahier, op. cit., p. 121.
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J u l io B a r b o z a
20
Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbologa de las Naciones
Unidas, una propuesta que no recibi aceptacin general, pero que queda para ulterior
consideracin.
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3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que
est dotada de personalidad jurdica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie
dad o posesin y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transaccin mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la
inmunidad de jurisdiccin de que goce ese Estado no resultar afectada.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comisin trat de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislacin laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la proteccin del emplea
do, y ms en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un procedimiento con garantas judiciales.
En el proceso posterior de revisin del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri
mer trmino, se manifestaron dudas respecto a la frase estrechamente
relacionadas con el ejercicio del poder pblico, que no pareci a algu
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicacin por los tribunales.
Tocante la segunda cuestin, se puso en cuestin su compatibilidad con
el principio de no discriminacin por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside
rado, en algunos casos, que eran simplemente un tipo especial de con
trato comercial o de derecho privado .28 En los Estados que tienen
legislacin sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con
trato en cuestin corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
caractersticas se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepcin.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomticos o consulares
28Id., p .
350.
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c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estn destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que formen parte de una exposicin de objetos de inters
cientfico, cultural o histrico y no se hayan puesto ni estn desti
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el prrafo 1 se entender sin perjuicio de lo previsto
en el artculo 18 y los apartados a) y b) del prrafo 1 del artculo 19.
3. La legislacin argentina
a) Introduccin
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancion la ley 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri
bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
ao (B.O. 2816/95).
Anteriormente, aunque la inmunidad de jurisdiccin de los Estados
extranjeros no figuraba expresamente en la Constitucin Nacional,30 la
Corte Suprema haba recurrido a los principios generales del derecho de
gentes para justificar la aplicacin a aquellos Estados de la inmunidad
absoluta y la validez del decreto-ley 1285/58.31 Este decreto reglamen
tario de los artculos 116 y 117 de la Constitucin, que organiza la jus
ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la nica normativa
aplicable en la materia. Su artculo 24 establece la competencia de la
CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien
tes a diplomticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin
cia con un Estado extranjero. En este ltimo caso, nuestro pas otorgaba
inmunidad de jurisdiccin bajo condicin de reciprocidad,32 aunque la
prctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.
30 En este sentido Bidart Campos, Germn, Derecho Constitucional del Poder, Ediar,
T. II, pp. 399 y ss.
31 Embajada de Francia, CS, Junio 24-976; Gmez, Samuel c. Embajada Britni
ca, ED, T. 68, p. 233, entre otros.
32 Modificacin al decreto-ley 1285/58 introducida por el decreto-ley 9015/63.
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33
Informe de la Comisin de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43"
Perodo de Sesiones (A/46/10).
40
La CSJN sostuvo durante dcadas que la renuncia expresa a la inmunidad, conjun
tamente con la falta de reciprocidad, eran las dos nicas excepciones al principio de
inmunidad de |urisdiccin, no reconociendo de esta manera supuestos de renuncia tcita.
Ver Mac Lean, Carlos d Gobierno de los EE.UU. s/cobro de comisin , Fallos 2.92:461;
Batma y Bessalino d Gobierno de Paraguay , Fallos 123:58; Towsend d Oficina
Departamento Comercial de C an ad ", Fallos 215:253; Romay c. Royal Commission on
Wbeat Supplies", op. cit., entre otros.
1
382
J u l io B a r b o z a
La renuncia tcita
La ley 24.488 prev solamente que los Estados extranjeros no
podrn invocar su inmunidad de jurisdiccin ...cuando fuere objeto
de una reconvencin directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado (artculo 2 b)).
Sin embargo, determinados actos procesales podran probar la inten
cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdiccin de
los tribunales nacionales. La interposicin o contestacin de una
demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o
una tercera y la comparecencia como tercero interesado son claros
ejemplos de aceptacin de la jurisdiccin.
La presentacin de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptacin de su competencia
segn lo establece el artculo 4 de la ley. Esa presentacin, suspender
los trminos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto
(artculo 4 in fine).
- La constitucin de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues
tro pas en el que no conste expresamente la jurisdiccin de los tribuna
les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio
especial. La jurisdiccin de nuestros tribunales, surge del contrato
como requiere la ley?
En Snrez de Solares, J. d Estado de Turqua",41 la Cmara Federal
entendi que la Constitucin de un domicilio especial en un contrato
de locacin implicaba la sumisin a la jurisdiccin de los tribunales
locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facult en ese caso a la Procu
racin del Tesoro, y a travs de ella a la Procuracin Fiscal Federal
para iniciar acciones tendientes a obtener la declaracin de nulidad,
inexistencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que
durante el juicio Turqua haba gozado de inmunidad de jurisdiccin.42
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51 Artculo 2 f).
52 Artculo 2 g).
53 Artculo 2 h).
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J u l io B a r b o z a
tema, por lo que no resultara del todo exacta esa denominacin para la
intervencin de un poder del Estado en una cuestin judicial.54
De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una
valoracin poltica de la cuestin, y para que la Cancillera lo provea de
dictmenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya
sido demandada en el exterior. As se reduciran las posibilidades de
incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
'4 CNCrim y Corr. Fed., en pleno, mayo 18-1995. Hechos ocurridos en el mbito de
la Escuela Superior de Mecnica de la Armada. Voto de la mayora. ED-15-9-95.
C ap tu lo 17
A. Conceptos generales
1. Introduccin
La mejor expresin del estado actual del derecho internacional gene
ral en materia de responsabilidad del Estado es el texto anexo a la
Resolucin 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto
respectivo de la Comisin de Derecho Internacional.1 Las normas pro
puestas por la CDI son en parte importante codificacin del derecho
consuetudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a
estas ltimas normas, son sin duda las ms crebles para originar -con
el tiempo y la prctica, tal como lo quera la CIJ en el asunto de la Pla
taforma continental del Mar del Norte-2 nuevas costumbres universa
les. Los artculos de la CDI cambian fundamentalmente la ptica
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" Anzilotti sortea esa primera dificultad diciendo que en ese caso no haba verdadera
mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garanta que el Estado habilitaba
para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal.
El Estado se haca cargo, no de una conducta que no poda serle imputada, sino de las
consecuencias de los hechos de sus rganos.
394
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c) El dao
Clsicamente, la responsabilidad se defina como la reparacin del
dao causado por la violacin de una obligacin. Eran tres los pilares
que sostenan su arquitectura: el hecho ilcito, el dao, el vnculo de
causalidad.17
El artculo 1 actual dice simplemente:
Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su respon
sabilidad internacional.
No menciona el dao. Por eso se dice ahora que el dao est elimi
nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad18:
el mero hecho de la violacin, entonces, bastara para generarla. Esta
definicin implica un paso trascendente en la concepcin de la respon
396
J u l io B a r b o z a
19
Recordar el famoso dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Light
and Power Company Ltd., que reconoci la existencia de obligaciones erga omnes cuya
violacin, como en el caso del genocidio y de la agresin, afectan el derecho de todos los
miembros de la comunidad internacional. Recordar tambin que la Convencin de Viena
de derecho de los tratados declar la existencia de ciertas obligaciones, llamadas impera
tivas o de jus cogens que tienen mayor jerarqua que las otras y no admiten su derogacin
por pacto en contrario.
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24 Ibid.
25 UN Recueil des sentences arbitrales, Vol. II, pp. 1027/1028.
26 Anuario, 1971, Vol. II, la parte, p. 242.
400
J u l io B a r b o z a
Importa sealar que esta atribucin slo puede ser hecha por el dere
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta tambin el
27 La CDI eligi hechos en lugar de actos, tanto en la versin espaola como en
la francesa (faits llicites), entre otras razones porque la palabra escogida comprende tan
to los actos como las omisiones.
28 De nuevo, la Comisin prefiri utilizar atribucin en lugar del clsico trmino
imputacin del derecho interno, que tiene connotaciones referentes a elementos como
la conciencia o la capacidad del sujeto.
29 Porque incumbe al sujeto de la obligacin.
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32 Id., p. 275.
33 Ver League of Nations. Conference on the Codification of International Law,
Bases of Discussion for the Conference drawn up by the Preparatory Committee, Vol. III:
Responsibility of States for Damage cause in their Territory to the Person or Property of
Foreigners, Doc. C.75.M .69, 1929, V, p. 90.
34 Ver la observacin del Gobierno alemn a la encuesta de que da cuenta la obra
citada en la nota anterior, ibid.
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403
En contraste con lo que suceda con el antiguo artculo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedera cuando el rgano fuera prestado por
35 J. Crawford, The International Law Commissions Articles on State Responsibility,
Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 101.
36 UNTS, Vol. 1216, p. 151.
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L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
405
v)
Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La nocin
de control
La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que acten
de hecho por instrucciones o bajo la direccin o control de un Estado
es atribuida a ese Estado, tal como lo expresa el artculo 8 del texto de
la CDI. Los casos ms directos son aquellos en que un rgano del Esta
do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus
instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar
como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc
tura oficial del Estado.
El artculo 8 se refiere a que la actuacin de tales personas lo fue
por instrucciones o bajo la direccin o el control de ese Estado. A ese
respecto, la palabra control puede evocar diferentes grados de suje
cin al Estado. Por ejemplo, en el caso Nicaragua, surgi la cuestin de
si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
por los llamados contras podan ser atribuidas a los Estados Unidos
y la Corte se remiti al significado de la palabra control. No obstan
te que los Estados Unidos haban asumido el planeamiento, la direc
cin y el apoyo de la actividad de los contras, la Corte rechaz la
alegacin nicaragense. No haba, segn la Corte, pruebas claras de
que aquel pas hubiera en realidad ejercido tal grado de control en
todos los campos como para justificar que los contras actuaran por
cuenta de aquel Estado....41
Una versin algo diferente de control fue dada por la Cmara de
Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic,
en el que se debata la cuestin de si el control ejercido por Yugoslavia
406
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407
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J u lio B a rb o za
viii)
Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio
El artculo 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de
producirse no es atribuida al Estado y cuya atribucin slo tiene lugar
a posteriori y por un hecho ulterior del Estado.
El artculo 11 respeta el principio de que la conducta de personas
privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo ser en el
caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta
miento como propio.
En el Lighthouses arbitration, el Tribunal atribuy a Grecia la conducta
de Creta en violacin de un contrato de concesin, parcialmente sobre
la base de que aquella conducta haba sido endosada por [Grecia]
como si hubiera sido una transaccin regular... y finalmente continuada
por ese pas, an despus de haber adquirido soberana territorial sobre
la isla....45
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
409
ix)
Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra
ndole
No se considera hecho del Estado la conducta de personas que no
acten por cuenta de aqul. Eso no debe confundirse con la imputacin
al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares estn
relacionados con ciertos deberes del Estado y ste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligacin de proteger a los diplo
mticos extranjeros que estn acreditados ante l contra actos de perso
nas privadas que puedan atentar contra su seguridad. Si no lo hace,
teniendo los medios para hacerlo, tiene una responsabilidad que emerge
de la negligencia de sus propios rganos y no de aquellos hechos de
particulares que no le son atribuibles.
46 Id., p. 287.
47 United States Diplomatic and Consular Staff in Tehern, ICJ Reports, 1980 p. 35.
48 Ibid.
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413
que, tomada con las dems acciones u omisiones, sea considerada sufi
ciente como para constituir el hecho ilcito (artculo 15.1) Pero no ser
ese el momento en que se entender que ha comenzado la violacin: al
producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violacin, sta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisin y
ese ser el punto en que se considerar que ha comenzado la violacin,
que adems no terminar mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligacin internacional (artculo 15.2).
b)
La violacin de una obligacin internacional como crimen del
Estado
Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la obli
gacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violacin.
Respecto, sin embargo, del objeto de la obligacin o de la gravedad de la
infraccin cometida, ocurre algo diferente en la concepcin de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los aos 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos aos, la Unin Sovitica, otros pases socialistas y del Tercer Mun
do criticaron el proyecto de Garca Amador porque no prevea el casti
go de infracciones que, como la agresin, conmovan los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupacin, el Relator Especial profesor Ago reco
noci que tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y segn la gravedad de la violacin misma.56 El derecho
internacional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de respon
sabilidad: para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y
slo en caso de no obtenerse una reparacin adecuada entrara a jugar
una sancin; para los ilcitos ms graves la sancin correspondera
inmediatamente,57 sin aquel requisito previo, amn del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparacin. 58
56 Anuario..., 1969, Vol. I, p, 2.57,
57 Sin que se especificara, en aquel momento, ni la naturaleza ni la magnitud de la
sancin.
58 Anuario..., 196,9, Vol. I, cit,, p. 2.57.
414
J u l io B a r b o z a
La
r e s p o n s a b ilid a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c i t o s
415
61 Ibid., p. 10.
62 Marina Spinedi, Les crimes internattonaux de lEtat dans les travaux de codification
de la responsabilit des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Domenico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por lneas algo
diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.
416
J u l io B a r b o z a
63 Id., p .
1 2 0 .
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
417
418
J u l io B a r b o z a
Acaso sea ste el fundamento de la mxima latina societas delinquere non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res
ponsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad
criminal nunca es -o nunca debera ser- indirecta. La responsabilidad
colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, tpica
del derecho primitivo*9 y generalmente hace que paguen justos por
pecadores.
c)
La responsabilidad del Estado en relacin con la violacin por
otro Estado de una obligacin internacional
Los artculos 16, 17 y 18 tratan de la llamada responsabilidad deri
vada, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta
do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a
otro,70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violacin come
tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicacin de la regla
general y por ende muy excepcional: la conducta ilcita que origina la res
ponsabilidad derivada debe guardar una relacin muy estrecha con el
sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
contemplan tres cursos posibles:
Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho il
cito (artculo 16).
Direccin y control por un Estado del hecho ilcito de otro Estado
(artculo 17).
Comisin de un hecho ilcito por un Estado bajo coaccin de otro
Estado (artculo 18).
Los artculos establecen condiciones limitativas para que se origine
responsabilidad:
En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con
trola el acto, o ejerce la coaccin, debe haber tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho internacionalmente ilcito.
El hecho en cuestin debiera haber sido tambin internacional
mente ilcito de haberse cometido por el Estado que prest ayuda
69 Como la venganza privada" por ejemplo, que autorizaba la muerte de un nmero
indefinido de miembros de un clan por el homicidio de un miembro de otro clan.
70 Vale decir, no se pasa por la ficcin de atribuir la conducta de un sujeto de derecho
a otro.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
419
420
J u l io B a r b o z a
1. Introduccin
El quinto y ltimo captulo de esta primera parte del proyecto trata
de las causas de exclusin de la ilicitud. Por qu exclusin de la ilici
73 Id., p. 154.
74 Ibid.
75 Id., p.156.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s .p o r h e c h o s il c it o s
421
422
J u l io B a r b o z a
b) La legtima defensa
No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurdica de la legti
ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensin,
como vimos en el Captulo 12. La CDI decidi que su tarea en esta par
te del proyecto consista, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primara de la legtima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exencin de ilicitud.
A juicio de la Comisin, una codificacin que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri
terios que...no estn en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta, particularmente en materias de paz y seguridad. s
No quiso la Comisin interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que segn dijo, excedera su competencia. Simplemente quiso establecer que
Cuando surge una situacin de legtima defensa, no concurre el ele
mento objetivo del hecho internacionalmente ilcito, a saber la viola
cin de la obligacin que prohbe recurrir al uso de la fuerza y, por
ende, no ha podido producirse ningn hecho ilcito."9
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l c it o s
423
424
J u l io B a r b o z a
82 Id.,p. 158.
83 Necessity (revisited) in International Law ", cit., p. 33. (Traduccin nuestra.)
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
425
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J u l io B a r b o z a
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il c it o s
427
3. La familia de la necesidad
Algo de lo dicho en el punto anterior requiere una explicacin. A
nuestro modo de ver, el mecanismo bsico del estado de necesidad pre
visto en el artculo 25, que es el mismo que el de la figura de peligro
extremo, se repite tambin en las contramedidas y en la legtima
defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del caso
fortuito y de la fuerza mayor -que no admiten participacin alguna de
428
J u l io B a r b o z a
86
409, 413.
C a p tu lo 18
La responsabilidad internacional
1. Introduccin
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un
primer captulo que contiene principios generales, un captulo segundo
que se ocupa de la reparacin del perjuicio y que enfoca, desde el punto
de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violacin y un
captulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati
vas del derecho internacional general.
El proyecto contena, en primera lectura, un captulo relativo a la solu
cin de controversias. La Comisin decidi, esta vez, no incluir por ahora
disposiciones sobre mecanismos de solucin de controversias, desde que
no pidi que se elaborara una convencin sobre la base de sus artculos.
2. Principios generales
a) Consecuencias de la violacin
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera
dor de la responsabilidad, o sea a la violacin de una obligacin inter
nacional.
El primer captulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilcitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
430
J u l io B a r b o z a
1 Esta enunciacin nos parece algo innecesaria, si su intencin, segn surge del comen
tario, es impedir que un Estado, por haber satisfecho la reparacin consiguiente a la vio
lacin de la obligacin primaria, se crea en la posibilidad legal de incumplirla en el
futuro.
2 Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
431
432
J u l io B a r b o z a
6 W .,
p.
(Bastardillas nuestras,)
228.
7 Anuario..., 1993, Vol. II, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentario al artculo s.
8 Legal Consequences of the Constriiction o f a Wall in the OccupieJ Paiestinian
Tcrntory, de julio 9, 2004 (texto electrnico en <http://www.icj~cij.org>). Para. 1 51. Tra
duccin nuestra.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
433
10Ibid.
11 Citamos el contrato por va de ejemplo, la obligacin incumplida pudo haber ema
nado de otra fuente.
12 En el caso del Rainbow Warrior, Francia habra incurrido eri una omisin conti
nuada de las que imagina el profesor Arangio Ruiz, al no restituir dos agentes franceses
para su internacin en la isla de Rao, de donde los haba extrado ilegalmente. Estando
Francia en incumplimiento de esa obligacin, la cesacin solo se consegua por la interna
cin de los agentes en dicha isla, o sea por la ejecucin de la nueva obligacin de repara
cin, equivalente a una restitucin del artculo 35. Expresar esa simple idea diciendo que
Francia deba cesar de no entregar a los agentes parece un ejercicio de acrobacia verbal.
Lo que se peda a Francia era hacer algo especfico, ms bien que dejar de no hacer algo.
Para qu llamarlo cesacin?
434
J u l io B a r b o z a
1! Que establece que la obligacin de restituir vale siempre y cuando no entrae una
carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio que derivara de la restitu
cin en vez de la indemnizacin .
^ Informe de la Comisin de derecho internacional sobre su 53 perodo de sesiones,
en Anuario... Texto electrnico en http://www.un.org/law/ilc/index.htm, p. 229, punto 7).
15
El artculo 30 (cesacin y no repeticin1 dice que el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilcito est obligado: a) A ponerle fm, si ese hecho contina;
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
435
puede repetir el ilcito, por eso dice el prrafo (b) del artculo 30: si las
circunstancias lo exigen.
Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal,
las garantas implican algo ms que palabras, como podran ser medidas
especficas para evitar la repeticin temida (derogacin de una ley inter
na contraria a los trminos de un tratado internacional, por ejemplo).
En el caso La Granel, la C IJ consider que el pedido de tales seguridades
y garantas por parte de Alem ania no corresponda, porque los Estados
U nidos haban ad op tado amplas medidas para garantizar que los fun
cionarios federales y estatales cum plieran en el futuro con la obligacin
que se haba violado en ese caso (notificacin al cnsul de la nacionali
dad del detenido, C onvencin de Viena de 1963, artculo
36).1,5
436
J u l io B a r b o z a
17
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
437
Esta plena reparacin podr alcanzarse, segn el caso, por una cual
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinacin de aqu
llas. Por ejemplo, si la violacin de la obligacin internacional ha
originado un dao material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitucin si ella es posible, y si la restitucin fuese
imposible o incompleta, con una indemnizacin que reemplace sus defi
ciencias, con el eventual agregado de una satisfaccin por el dao
moral del Estado.19
g) Irrelevancia del derecho interno
El artculo 32 reafirma el principio general, expresado en el artculo
3 de este mismo cuerpo normativo y en el artculo 27 de la Convencin
de Viena de derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la
responsabilidad puede el Estado basarse en su derecho interno para
justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales. Cita
el Comentario la revisin de la legislacin del Estado de California
(derecho interno) para evitar (como impona el derecho internacional)
la discriminacin contra los japoneses, as como la enmienda de la
Constitucin alemana de Weimar para dar cumplimiento al artculo 80
del Tratado de Versalles.20
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre
sente parte
Segn el artculo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden
existir con relacin a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-
15
A las que deberan agregarse, si es necesario, las seguridades o garantas de no repe
ticin, segn nuestro concepto, aunque acaso no de la CDI, que no las nombra en el ar
tculo. As podrn ser borradas todas las consecuencias del hecho ilcito, segn la regla de
Chorzow.
20
Informe..., 2001, prr. 3, p. 245. Se cita all mismo el caso de la Universidad Peter
Pazmany, resuelto por la CPJI.
438
J u l io B a r b o z a
3. El dao y la reparacin
a) El dao
En el Captulo II (reparacin del perjuicio), el artculo 31 trata de la
reparacin en su primer inciso y en el segundo del dao. Con un prop-
21 Id.,
p. 2 4 7 .
22 Ibtd.
La
r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
439
440
J u l io B a r b o z a
2 0 4 / 2 0 5 .
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
441
Pero el dao moral de los nacionales del Estado se cubre por medio
de una indemnizacin, como parte integrante del dao principal sufrido
por el Estado.28
iii) Es necesario el concepto de dao ? Significado de la expresin
responsabilidad internacional del artculo 1
De la definicin del artculo 1 surge tambin la pregunta: a qu se
refiere la expresin responsabilidad internacional en ese texto?29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violacin. El
Estado autor de la violacin debe soportar las consecuencias que estn
especificadas en la misma resolucin: cesacin,-50 reparacin,31 contra
medidas.32 Las tres categoras de consecuencias estn destinadas a repa
rar, o a imponer la reparacin, jams a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la reparacin.33 Puede decirse entonces, puesto que el
1H Asunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, Vol. 7, p.
75. Las indemnizaciones por tales daos carecen de carcter penal. Otros antecedentes
confirmatorios son los asuntos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des senten
ces arbitrales, Vol. II, p. 1139, Vol. IX, p. 226, Vol. X , p. 598, V o l X , p. 55, as como
Grimm en Irn-United States Claims Tribunal Reports, Vol. II, p. 78.
29 Recordar: Todo hecho internacionalmente ilcito del Estado genera su responsabi
lidad internacional .
30 Y no repeticin, articulo 30.
31 Artculo 31, en todas sus formas (artculo 34): restitucin (artculo 35), indemniza
cin (artculo 36), satisfaccin (artculo 37).
3- Artculo 49, y en general, todo el Captulo II de la Cuarta parte.
33
En efecto, en una violacin por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho
acto para posibilitar la reparacin, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese
442
J u l io B a r b o z a
el acto continuado que constituye la violacin, ser posible medir el quantum de la repa
racin. Mientras el hecho ilcito no se interrumpa, el dao continuar acumulndose y el
monto de la reparacin aumentando.
34 CPJI, Serie A, N " 17, p. 24.
,5 Pellet intenta superar este obstculo a su razonamiento diciendo que en tales casos,
1a responsabilidad es platnica . Lid responsabilit pour manquement a une rgle de
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l
443
36
Ver articulo de Brigitte Stern, Et si on utilisail le concc-pt de priudice |undique?
Retour sur une notion dlaisse l'occasion de la fin des travaux de la C D I sur la respon
sabilic des fitats en el Annuaire frunzis de droit International, XI.V II, Pars, CNRS Editions, 2001, pp. 1/44.
444
J u l io B a r b o z a
La
r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
445
ii) La restitucin
El artculo 35 equipara la restitucin a la vuelta al statu quo ante, o
sea al restablecimiento de la situacin que exista antes de la comisin
del hecho ilcito. Del comentario de la Comisin surge claramente que
la restitucin no incluye medida alguna de reparacin.41
La Comisin estudi los casos en que la restitucin no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por s
39 Tambin pueden citarse obligaciones consuetudinarias: el dao es esencial en la
mayor parte de las obligaciones primarias de origen consuetudinarias que protegen la con
dicin de los extranjeros: si no hay dao no hay violacin.
40 Crawford, James, op. cit., pp. 13/14.
41 Informe..., 2001, cit. en nota 174. Comentario al artculo 35, para. (2).
446
J u l io B a r b o z a
iii) La indemnizacin
El texto actual del artculo 36 establece la indemnizacin por el dao
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l
447
448
J u l io B a r b o z a
iv) La satisfaccin
En la prctica de los Estados, la satisfaccin ha asumido, o bien la
forma de una reparacin autnoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparacin. Vimos que cubre el dao a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinin de algunos autores, tambin el
dao originado en la violacin del derecho subjetivo del Estado lesiona
do, o dao jurdico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda,43 pero en cambio la prctica diplomtica es abundante. En el
proyecto figura en el artculo 37.
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfaccin tena un carc
ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparacin. Aquel
carcter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
de la CDI que slo vean en ella una forma de reafirmacin de la norma
infringida. Otros no pensaban que la retribucin pudiera ser un rasgo
distintivo de la satisfaccin, porque encontraban que todas las otras
modalidades de reparacin tambin incluan un elemento retributivo.
Tocante el tipo de dao que cubra la satisfaccin, se dijo en el deba
te que no poda ser el dao jurdico, puesto que ste existe en toda vio
lacin de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad.
Deba ser slo el dao moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
o prestigio. Se prefiri mantener la actual redaccin porque en caso de
violacin de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado
contra sus propios sbditos no habra un Estado cuyo derecho subjeti
vo fuera violado.
El Relator Especial cita en el mismo sentido la violacin de obligaciones
respecto a la proteccin del medio ambiente. Pero el Estado puede tener
derechos subjetivos en relacin con el medio ambiente en su territorio:44
43 Ha habido algunos casos en la jurisprudencia arbitral o judicial, como el del Carthage (R.S.A, Vol. II, p. 475), del Manouba (Id., p. 458), del Canal de Corf (CIJ Recueil,
1941, p. 12), el Vam Alone [Recueil des sentences arbitrales, Vol. III, p. 1618) y el Rainbow Warrior (Id., Vol. X IX , p. 199).
44 El dao ambiental puede perjudicar a personas privadas y tambin al Estado, quien
como representante de la comunidad nacional de que se trate, y por ende soberano en el
espacio daado, puede perfectamente ser considerado el sujeto lesionado por el dao, ya
sea ste producido por un hecho ilcito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del
hecho ilcito.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
449
450
J u l io B a r b o z a
1. El desdoblamiento de la responsabilidad
a) La importancia de la obligacin violada
Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la
obligacin no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su
violacin. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligacin o de la
gravedad de la infraccin cometida, ocurre algo diferente en la concep
cin de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los aos 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos aos, la Unin Sovitica, otros pases socialistas y del Tercer mun
do criticaron el proyecto de Garca Amador porque no prevea el casti
go de infracciones que, como la agresin, conmovan los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupacin, el Relator Especial profesor Ago reco
noci que tocante las consecuencias de la violacin de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento segn la importancia que
para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga
ciones y segn la gravedad de la violacin misma.46 El derecho interna
cional, segn esta posicin, reconoca dos regmenes de responsabilidad:
para los ilcitos ordinarios cabra la obligacin de reparar y slo en caso
de no obtenerse una reparacin adecuada entrara a jugar una sancin;
para los llamados crmenes internacionales del Estado (ilcitos ms gra
ves) la sancin correspondera inmediatamente, sin aquel requisito pre
vio, amn del derecho del Estado lesionado a reclamar reparacin.47
Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron trados a
colacin en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponan obligaciones erga omnes segn el conocido dictum de la
CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, as como de normas impera46 Anuario, 1969, Vol. I, p. 257.
47 Ibid.
La
r e s p o n s a b il id a d i n t e r n a c i o n a l
451
452
J u l io B a r b o z a
411 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa tambin el
Comentario, los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
segn se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisin en su comen
tario a lo que luego fue el artculo 53 de la Convencin de Viena entraan obligaciones
respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Id., p. 304).
La
r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
453
50 id., p .
51 Ibid.
52 id., p .
3 0 8 .
3 1 0 .
454
J u l io B a r b o z a
53 League ofNations Oficial Journal, marzo de 1932, suplemento especial N 191, p. 80.
54 Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni
ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Vase Informe..., 2001, cit., p, 313, especialmente nota N 694.
56 Id., p. 315.
57 Ibid.
La
r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
455
1. Invocacin de la responsabilidad
a) Introduccin
Los artculos de la CDI establecen dos categoras de Estados, con los
mximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum
plimiento. Tales Estados, a los que llama lesionados tienen derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien
to de una obligacin internacional y el de obtener de l o de ellos la
cesacin/garantas de no repeticin si se trata de una violacin por
hecho continuado, amn de la reparacin. Pero adems poseen la facul
tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la
obligacin violada.
Qu significa invocar la responsabilidad de un Estado? Eso quie
re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en
la violacin de una obligacin internacional. Se da por supuesto que el
Estado que as proceda tiene derecho a hacerlo porque est incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artculo 42, ya el artculo 48, y que se examinarn enseguida. La
responsabilidad es siempre una cuestin entre un Estado y otro, u
otros, no puede estar en el aire. La invocacin no puede limitarse a
una mera declaracin general: deben hacerse representaciones diplom
ticas formales y explcitas acerca de la obligacin violada y la manera
en que se viol y si es posible tambin el remedio buscado. Otra mane
ra de efectuar esta invocacin podra ser la de presentar una reclama
cin ante una instancia arbitral o judicial.
Haba que identificar al Estado o Estados con derecho a invocar la
responsabilidad de otro, en el entendimiento de que slo pueden
hacerlo los Estados lesionados. En primera lectura, el entonces Relator
Especial,58 propuso el artculo 40, que encaraba la responsabilidad
del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las
obligaciones del Estado responsable, y consagraba la posibilidad de
456
J u lio B a rb o za
b) El actual artculo 42
Este artculo contempla la situacin de los Estados lesionados, con
plenos derechos, rio slo a invocar la responsabilidad del Estado autor,
sino tambin a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artculo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artculo 42. Es el caso de la
lesin ms individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artculo 42 se refieren a la participacin de un Estado en el derecho
protector de un inters compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algn modo la lesin general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la situacin del punto (b)(i), que trata de
una repercusin que afecta al Estado lesionado individualmente. El
punto (b)(ii) menciona la situacin de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, segn
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesin o que haga que esta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestin de manera individual. La violacin debe
ser de tal ndole que cambie la posicin de todos los Estados a quienes
la obligacin es debida con respecto a la ejecucin futura de esa misma
obligacin, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane
ra radical.
Esta disposicin se tom del artculo 60 de la Convencin de Viena
sobre tratados, en relacin con la violacin grave (material breacb)59 de
un tratado. La analoga se justifica porque la lesin estropea o destruye
las bases para la ejecucin por todos los otros de su parte en la obliga
I,A r e s p o n s a b il id a d i n t e r n a c i o n a l
457
c) El artculo 48
Llegamos aqu a esa otra categora de Estados, tambin lesionados,
pero paradjicamente llamados Estados distintos del Estado lesiona
do. Obviamente, la Comisin no saba cmo llamarlos, porque son
tambin lesionados slo que en manera diferente en que lo son los del
artculo 42. Tampoco poda llamarlos Estados interesados ya que los
de aquel artculo tambin tienen inters jurdico en el cumplimiento. En
-n Anuario..., 2001. Informe, cit., p. 258, para. y. Hay que agregar que no por ello
cambiaran su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.
458
J u l io B a r b o z a
La
r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
459
62 Barcelona Traction, Ligbt and Power Company, Limited, Second Pbase, ICJ
Reports 1970, p. 32. prr. 33.
3 West Africa cases (second phase), decisin del 18 de julio de 1996. Internet, ICJCIJ@ un.org
460
J u l io B a r b o z a
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
461
462
J u l io B a r b o z a
L a r e s p o n s a b ilid a d i n t e r n a c i o n a l
463
69 Ya que slo aprovechan a las potencias mayores en relacin con las ms pequeas:
no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilizacin se ha prestado en
el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados ms fuertes.
70 Es decir, cuando la obligacin violada existe con relacin a ese Estado individual
mente, o con relacin a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relacin
a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos ltimos casos, debe cumplirse
con un requisito ms: que la violacin de esa obligacin afecte especialmente al Estado en
cuestin o sea de tal ndole que modifique radicalmente la situacin de todos los dems
Estados con los que existe esa obligacin con respecto al ulterior cumplimiento de sta.
71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo inters colectivo sea
protegido por la obligacin violada o bien cualquier Estado cuando la obligacin violada
exista con relacin a la comunidad internacional en su conjunto.
464
J u l io B a r b o z a
b) Naturaleza jurdica
Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?
Segn una posicin crtica, las conductas de que se valen las contrame
didas son, por definicin, contrarias al derecho internacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleci, sin
embargo, la posicin de codificarlas dentro del tema de la responsabili
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio
nal general y en tal caso lo ms conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda objecin contemplaba su naturaleza procesal: son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli
miento de una obligacin.72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad
sera como legislar en el orden interno el cdigo penal conjuntamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como
materias homogneas.
Christian Dominic dice que la responsabilidad juega, en el derecho
internacional, un papel mucho ms amplio que en el derecho interno.
Comienza por sealar un significado diferente del incumplimiento de
una obligacin, que es calificado de ilcito aun cuando slo afecte a
una clusula contractual, siendo que slo el incumplimiento de la ley
es llamado acto ilcito en el derecho interno. Adems, en el orden
domstico la conducta antijurdica desencadena una variedad de con
secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En
ese proceso, la institucin de la responsabilidad es importante pero
circunscripta y su funcin particular se combina con otras institucio
nes,7 por ejemplo, con varios medios jurdicos otorgados a la parte
lesionada para obtener, primero, la ejecucin de la prestacin adeuda
da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali
zacin por un tercero de la prestacin a costas del deudor moroso, u
otras maneras de coercin destinadas al cumplimiento de la obliga
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
465
op. al.
p. 282.
466
ju u o Ba rboza
76 En relacin con el primero, la Corte tlce: Para ser justificable, una contramedida
debe cum plir con ciertas condiciones... En primer lugar, debe tomarse en respuesta a un
previo hecho ilcito de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado". (Traduccin nues
tra.)
(Id., p. 55).
77 La medida debe, por tanto, ser reversible . (Traduccin nuestra.) Ver CIJ
1997, para. S;3, p. 55,
Reports,
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
467
468
J u l io Ba r b o z a
4 0 .
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469
87 Affaire concernant l'accord relatif aux services ariens du 27 Mars 1946, entre les
Etats-Unis dAmertque et la France. Sentence arbtrale du 9 dcembre 1978 citado, p.
483, para. 83.
88 Crawford, op. cit., p. 295.
89 Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovaka), ICJ Reports, 1997, p. 27.
470
J u l io B a r b o z a
op. cit., p .
2 9 6 , p a r a . 6.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
471
c"
Id.,
p p . 1 0/11
472
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93 Id., p .
3 0 2 .
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
473
474
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I . a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l
475
4. Disposiciones finales
Los artculos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso
lucin 56/83.
476
J u l io B a r b o z a
C ap tu lo 19
La responsabilidad sine delicio
1. Introduccin
La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en
que se causa un dao sin violacin de obligacin, a diferencia de la que
vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilcito de un Estado.1 En
el derecho interno de los pases de tradicin jurdica romana, el terreno
del acpite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creacin de un riesgo acre
cido a travs del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradicin jurdica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es
parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.
1 O sea, cuando un Estado viola una obligacin internacional y por ende comete un
hecho ilcito.
478
J u l io B a r b o z a
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479
1
Ver Julio Barboza, La responsabilit casale dans la Comission du Droit Interna
tional en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.
480
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L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
481
5 Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90
10/Rev.l, para. 38.
6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisin subsisti durante mucho tiempo -y acaso no est superada
todava hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusin entre dichos tipos.
482
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L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
485
ilcito (ver Captulo 17), hara notar el hecho, tambin bsico, de que
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningn dao jurdico,
desde que no hay violacin de obligacin.
e) La reparacin
En cuanto a la reparacin, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, borrar
las consecuencias del hecho ilcito y restablecer la situacin que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar.10 Si bien hay una tenden
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitucin tambin se ensaye
en el terreno del dao al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauracin del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lcita la que origina el dao hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lgica de la
reparacin del dao causado por el hecho ilcito.
La nocin de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevencin hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las indemnizaciones por daos transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sera
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparacin no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violacin de una
obligacin, el principio es categrico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilcito. Cuando no existe dicha violacin, la equidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo ms cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo prctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente til a costos que la
hagan antieconmica, etc.
10 CPJI, El caso de la fbrica de Chorzow, 1928, Serie A, N 17, p. 47. (Traduccin
nuestra.)
11 Vase, por ejemplo, el artculo 11 del Convenio sobre daos causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnizacin en
relacin con el peso de la aeronave.
486
J u l io B a r b o z a
f) La cesacin
Habra tambin una diferencia aparente en cuanto al concepto ms o
menos ortodoxo de cesacin, esto es, la terminacin del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilcito (siendo la otra la reparacin) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesacin de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad contine.
Pero una posterior reflexin parece indicar otra cosa. La cesacin, en
la responsabilidad por ilcito, cabe cuando la violacin es continua, o
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el dao
transfronterizo es un acto continuo,14 llegara un momento en que
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiara el carcter de la actividad. Tal tipo de dao ya no es contin
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del dao, y en la hiptesis
que consideramos llegara un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio contina. Este tipo de
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi
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487
488
J u l io B a r b o z a
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los vncu
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili
dad residual del Estado, cuando sta se impone para completar los
montos de indemnizacin, cualquiera sea su responsabilidad en la cau
sacin del dao, simplemente porque la actividad que lo provoc esta
ba bajo su jurisdiccin. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un nmero
de explotadores las prdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relacin o no con el accidente
mismo, y as sucesivamente. La participacin de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causacin
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
hecho ilcito.16 Esta forma de atribucin colectiva en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incertidumbre y complejidad de los vnculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologas complica
das que hacen muy difcil discernir las causas productoras del dao.
h) Conclusin
Lo indicado ms arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estmulos que son tambin diferentes
(hecho ilcito o dao). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre s: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinacin posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teora que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologas de nuestro tiempo sera ciega a las realidades ms importantes,
no slo de la responsabilidad, sino tambin de la vida moderna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili
16
Por lo menos para la imputacin de conductas. A veces las consecuencias se trans
fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daos causados
por sus hijos menores, pero no se le imputa a ste la conducta de sus hijos.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
489
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad econmica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa ms por elementos como las estadsticas, los costos
y su distribucin equitativa, los seguros y otras consideraciones prcti
cas que por la culpa lato sensu, la violacin de obligaciones y la restitu
cin integral. Se interesa, en cambio, por la continuacin de las
actividades peligrosas pero socialmente tiles, en lugar de su cesacin.
Est ms influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lcitas y no con conductas ilcitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso tambin a gneros diferentes: un len
es un len y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
490
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491
21
Estudio de la prctica de los Estados.... Trabajo citado del Secretariado, p. 250.
El comentario dice que Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal
opin que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si
Espaa hubiera determinado que el proyecto francs propuesto conllevaba un riesgo
anormal de daos en Espaa, tal vez la decisin del Tribunal hubiera sido distinta. (Bas
tardillas nuestras.)
492
Ju u o
B arb o za
c) La soberana territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argumento de que la soberana territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en mbitos de su jurisdiccin.
La soberana territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la accin del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberana
estatal queda tambin vulnerada cuando se produce en su territorio un
dao proveniente de otro Estado.
La soberana territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar
las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligacin de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero...
La soberana territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqulla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mnimo de pro
teccin de la que el derecho internacional es guardin.22
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
493
494
J u l io B a r b o z a
23
Esto se debi a las especiales circunstancias que rodearon la sancin de ese conve
nio: los Estados prevean -y tambin queran-, por razones polticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusin
de los particulares.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
495
Creemos, por lo dems, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de Japn en el caso del pesquero
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre l una obligacin bsica, o general de indemnizar, pero no
obstante prefiere evitar la creacin de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligacin de indemnizar que le compete.
No se realizara un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligacin misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la prctica internacional nos sugieren que los Esta
dos estn convencidos de que corresponde indemnizacin por daos cau
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen
reclamar para s aquellas actividades por su ndole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos tcnicas de prevencin
El dao no es indiferente al derecho: el dao transfronterizo no tie
ne por qu ser una excepcin. Si admitimos un deber de utilizacin
inocua del propio territorio, como qued bien establecido en el nme
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca
asegurar con la aplicacin de cierta tcnica jurdica como es la respon
sabilidad por hecho ilcito- reclamara otras veces la aplicacin de la
24
En 1954, Los daos resultantes del ensayo de una bomba de hidrgeno efectuado
por los Estados Unidos en el atoln de Eniwetok rebasaron considerablemente los lmites
de la zona de peligro; se causaron daos a pescadores japoneses en alta mar y se contami
n una gran parte de la atmsfera y un nmero elevado de peces, causndose asi pertur
baciones considerables en el mercado japons de pescado. El Japn pidi una indemnizacin.
Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos
ofreci en una nota pagar al Japn una indemnizacin por los daos causados por efecto
del ensayo. (Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulg
una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnizacin de 950.000 dlares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosin termonuclear en Bikini,
Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destin 100 millones de dla
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleos afectados por la misma causa. Estu
dio sobre la prctica de los E stad o s... , cit., pp. 290, 291.
496
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L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o
499
acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los mtodos
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta
blecimiento de los hechos (Comission detiquetes). La Comisin encar
gada de establecerlos presentar a las partes en la controversia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarn de buena fe pero que no es vinculante (artculo 19.6).
b) La responsabilidad
Es menester subrayar que nunca haba aceptado la Comisin que
existiera responsabilidad internacional por daos transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artculo 5,
que simplemente deca que, de acuerdo con los artculos proyectados,
exista responsabilidad por el dao sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal dao dara lugar a indemni
zacin o a otra forma de compensacin. La Comisin, en el debate, no
alcanz a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elev
los artculos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen
tarios. En 1997, la nueva Comisin empez todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artculo 3) garantizar
una pronta y adecuada indemnizacin a las personas naturales o jurdi
cas, incluidos los Estados, que sean vctimas de un dao transfronteri
zo, incluidos los daos al medio ambiente. Pero cuando se describe, en
el artculo 4, la mencionada garanta, surge que no se trata, ni en sta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones duras, ya que se utili
za en todos los casos la palabra debera o deberan. Se trata, en
suma, de principios que deberan inspirar a los Estados en sus
relaciones recprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos ms importantes de este proyecto son los siguientes:
Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevencin (ar
tculo 1).
Se definen trminos: dao, medio ambiente, dao transfronterizo,
actividad peligrosa, explotador (artculo 2).
Se proclama el objetivo de los artculos (artculo 3. Ver punto b)
anterior).
500
J u l io B a r b o z a
6. Conclusiones
Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habr dado
un cierto paso adelante en la codificacin de la responsabilidad sine
delicto, porque al menos la comunidad internacional habr expresado
como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnizacin
por los daos causados por actividades de riesgo que benefician princi
palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales indemnizacio
nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayora de los
Estados a favor de las vctimas individuales. Asimismo, el enunciado en
una convencin o en una resolucin de la Asamblea General de los
otros principios, como principalmente el de no discriminacin, expresa
ra valores comunes de la comunidad internacional y servira para
desencadenar un proceso de formacin de normas consuetudinarias
obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los
gobiernos no se atrevieron todava a consagrar.
1. Introduccin
Llamados global commons, en ingls, podran traducirse literal
mente como espacios comunes internacionales1 y son reas ms all
de las jurisdicciones de los Estados, que no estn por ende sujetas a la
soberana de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia
cin nacional por reivindicacin de soberana ni por ninguna otra mane
ra. Dichas reas estn, por lo dems, abiertas y disponibles para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a travs de la
nacionalidad, esto es, por la supremaca personal del Estado: su suprema
ca territorial slo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.
2. Cules son?
Estamos hablando del alta mar, del espacio areo suprayacente al
alta mar, de los fondos marinos y ocenicos ms all de las jurisdiccio En su momento nos inclinamos a traducirlo del ingls como espacios pblicos
internacionales, una denominacin que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un
apego ms literal a la versin inglesa refleje mejor el carcter descentralizado de la comu
nidad internacional.
502
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E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
503
b)
Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales
Antes de que los adelantos tecnolgicos permitieran la exploracin y
explotacin de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de
naciones les dedic escasa o nula atencin. De un tiempo a esta parte,
sin embargo, esa actitud vari fundamentalmente. En 1967, el conocido
embajador Arvid Pardo3 acu para estas regiones submarinas el con
cepto de patrimonio comn de la Humanidad, con la intencin de
proteger para los pases en desarrollo sus grandes recursos naturales y
evitar su agotamiento por los pases que ya entonces posean la tecnolo
ga para su explotacin.
Las riquezas que ms concitaron el inters del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocan entonces con el nombre de nodulos
de manganeso, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
nodulos polimetlicos, porque en realidad contienen varios minerales
metalferos, como el cobre, el cobalto, etc., adems del manganeso.
3
Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y
tuvo una actuacin muy destacada en la 3a Conferencia de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar.
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E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
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No nos detendremos en los ttulos con que los autores de tales teoras
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon
trado esa aceptacin general de los Estados de la que nos habla el art
culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una prctica adquiera la
dignidad de costumbre.
iii) La rbita geoestacionaria
La falta de delimitacin referida no ha dejado de ocasionar ciertos
problemas en la prctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
rbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio
nes por satlite, puesto que es solamente all donde pueden colocarse
satlites sincrnicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a sta. Constituye la men
cionada rbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
lmite a los satlites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig
nificacin econmica y cultural maysculas.
Pues bien, como esta rbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los pases ecuatoriales han emitido una declaracin, en
Bogot y en 1976, haciendo notar su especial situacin respecto a ella y
proclamando ciertos derechos de soberana. Esto, por supuesto, no
sucedera si estuviera bien establecido que el lmite inferior del espacio
csmico est por debajo de la rbita geoestacionaria. A nuestro conoci
miento, la declaracin de Quito no ha tenido mayores consecuencias
prcticas, pero no carece de inters en el tema que comentamos.
iv) El Tratado del espacio4
Como vimos ms arriba, al considerar las caractersticas de espacio
comn internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio
consagra en su artculo primero el ms importante de sus principios: el
de que la exploracin y utilizacin de ese espacio debe ser realizada en
provecho e inters de todos los pases, y que el espacio ultraterrestre es
de incumbencia de la Humanidad. Esta es una frmula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisin, lo que era un
sentimiento general de la opinin respecto a espacios nuevos, como los
4
Su nombre completo es: Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploracin y explotacin del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
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Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
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E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
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e) La atmsfera
Hubo tentativas de considerar como espacio comn al conjunto
de la atmsfera que rodea el planeta y al clima.
Sabido es que el espacio areo, que forma parte de la atmsfera, est
sujeto a la soberana del Estado subyacente y por ende no sera un espa
cio comn internacional. Pero la atmsfera, siendo nica por la interde
pendencia de sus diversas partes, estn o no sujetas a soberana
nacional, y la circunstancia de que un dao causado en una parte de la
atmsfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho poltico de las
512
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E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
513
2. Ros internacionalizados
La anterior descripcin se refiere simplemente a la situacin geogrfico-poltica de los ros internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no estn, en todo su recorrido, dentro del territorio
de un solo Estado. A esa situacin del ro corresponde un rgimen jur
dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ros
internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos
a tratados que establecen para ellos regmenes particulares: se dice de
los ros sujetos a un tratado que estn internacionalizados. Entonces, lo
que los rige no es, en principio, el derecho internacional general sino el
particular de cada tratado.
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del
Nger, del Nilo y entre nosotros del Paran, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegacin
Lo anterior es particularmente cierto para la navegacin, y los acuer
dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-
514
J u l io B a r b o z a
gacin en los ros internacionales est establecida como una norma del
derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situacin
no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegacin de los
ros internacionales y tratados que la imponen en relacin con determi
nados cursos de agua.
La jurisprudencia de la CPJI, que entendi en litigios sobre ros
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna
cional. Dice Barberis, fundndose en la opinin consultiva de la CPJI
sobre la Comisin europea del Danubio (8-XII-1927) y en la sentencia
sobre la Comisin internacional del Oder (10-IX-1929), que la Corte
sostiene la existencia de ciertos principios consuetudinarios en esta
materia:
Segn el Tribunal, a partir del Congreso de Viena de 1815 se han
suscrito numerosos tratados relativos a la navegacin fluvial. Dado
que algunas clusulas se han repetido regularmente a travs de las dis
tintas convenciones, la Corte sostiene que esta repeticin constante y
uniforme de dichas clusulas ha dado origen a una norma consuetudi
naria que va a regir aun cuando aqullas no fueren insertas en los
futuros tratados.11
Y
por cierto que en Amrica parece que esta norma no es aceptada
regionalmente, ya que las secciones de aquellos cursos ubicadas en
11
Julio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 65.
E sp a c io s
c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e
515
12
Ver tambin Lucius Caflisch, Regles genrales des cours deau internationaux, en
Recueil des Cours, T. 219 (1989-VII), pp. 125 et seq. Esta afirmacin es refrendada por
la autoridad de Alejandro lvarez, quien anota que El principio de libertad de navega
cin en los ros no ha evolucionado en la misma manera -que en la Convencin de Bar
celona- en el continente americano. La libertad de navegacin ha sido all admitida, no
como una extensin del principio europeo, sino como una concesin acordada volunta
riamente por los Estados ribereos a travs de acuerdos nter partes o de actos legislati
vos (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Relating to
the Convention on the Regime o f Navigable Waterways o f International Concern, Gine
bra, 1921, pp. 225/226).
516
J u l io B a r b o z a
13
Marjory M.Whiteman, Digest of International Law, Publicacin del Departamento
de Estado 7737, Washington, 1964, p. 881.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
517
518
J u l io B a r b o z a
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilizacin puede
producir en el territorio de otros Estados.
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
Faucbille y Oppenheim
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados
Unidos, seor Judson Harmon, sobre la controversia que su pas tena
con Mxico respecto a la utilizacin del Ro Grande, dio su opinin en
sentido de que la soberana absoluta de un Estado sobre la parte de un
ro internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un
principio bsico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial
mente patrocinada por los Estados Unidos, nunca fue puesta en ejerci
cio en forma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la
considera vigente.
Estn en contra de tal posicin numerosos antecedentes de la prctica
internacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del
Canal de Corf (un Estado no puede utilizar o permitir que se utilice
conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros
Estados), el de la Fundicin Trail y otros conocidos, hasta llegar al
fallo sobre el ro Oder ya citado, al Principio 21 de la Declaracin de
Estocolmo y posteriores.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e
519
b)
Fallo de la CPJI sobre el asunto del ro Oder
El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la jurisdiccin territorial de
la Comisin Internacional del Ro Oder, constituye un importante hito
en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una
comunidad de intereses entre los ribereos. Como es sabido, dicho fallo
tena en cuenta slo la navegacin, por lo que sus conceptos seran a
fortiori de aplicacin ms necesaria respecto a los otros usos de los ros,
y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi
dad ms tarde.
...cuando se considera la forma en que los Estados han contemplado
las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mismo curso
de agua atraviesa o separa el territorio de ms de un Estado... se ve
enseguida que la solucin del problema se ha buscado, no en la idea
de un derecho de paso a favor de los Estados de aguas arriba, sino en
el de una comunidad de intereses de los Estados ribereos. Esta comu
nidad de intereses en un ro navegable es la base de un derecho comn
cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereos en el uso de todo el curso del ro y la exclusin de todo
privilegio preferencial de cualquier Estado ribereo en relacin con los
otros.
Es sobre esta concepcin que se basa el derecho fluvial internacional,
como fue fijado por el Acta del Congreso de Viena de junio 9, 1815 y
aplicado o desarrollado por convenciones subsiguientes....16
520
J u l io B a r b o z a
5. El ciclo hidrolgico
A medida que fue creciendo la comprensin de que el movimiento
del agua por un curso de agua es slo una fase del llamado ciclo
hidrolgico, otros elementos, adems de los ros y lagos -como las
aguas subterrneas y los glaciares- fueron incorporndose a la nocin
de curso de agua. La unidad de un sistema de curso de agua est
basada en la naturaleza del ciclo hidrolgico.
La naturaleza del ciclo hidrolgico es de una total simplicidad cuan
do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la
masa terrestre del globo terrqueo retorna en una cantidad igual. Este
17 Report oftbe 489 Conference, Nueva York, 1958, p. 99. (Traduccin nuestra.)
18 Ibid.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e
521
19
Ver Primer Informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para
fines distintos de la navegacin, por el seor: Stephen M . Schwebel, Relator Especial, en
Anuario de la Comisin de Derecho Internacional, Vol. II, V parte, 1979, p. 149.
522
J u l io B a r b o z a
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
523
La unidad del curso de agua est dada cuando sus aguas fluyen
hacia un trmino comn. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
por un canal, por ejemplo, no formaran un solo sistema segn este
requisito.
Tampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un
solo sistema por el mero hecho de que en ciertas pocas del ao las
aguas fluyen por va subterrnea del Danubio al Rin a travs del lago de
Constanza. El sentido comn y la razn prctica exigen que el Danubio
y el Rin sigan considerndose conjuntos unitarios separados.24
524
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E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
525
Id., p.
104.
526
J u l io B a r b o z a
26 Id., p. 105.
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528
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1. La navegacin
En el perodo colonial Espaa slo permiti la navegacin del Ro de
la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebr su
primer tratado sobre el ro en 1825 con Gran Bretaa,27 a la que se le
dio el trato de nacin ms favorecida en cuanto a la navegacin del ro,
clusula que slo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra
tado preliminar de paz con la Repblica, la libre navegacin por quince
aos del Plata y sus afluentes.28
Rosas cerr los ros argentinos a toda navegacin extranjera. Por el
artculo 14 del Tratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre
Brasil, Entre Ros, Corrientes29 y el Gobierno sitiado de Montevideo,
Entre Ros y Corrientes se comprometen a emplear toda su influencia
cerca del Gobierno que se organizare en la Confederacin Argentina
para que sta acuerde y consienta en la libre navegacin del Paran y de
los dems afluentes del Ro de la Plata, no slo para los buques perte
necientes a los Estados aliados sino tambin para los de todos los otros
ribereos que se presten a la misma libertad de navegacin en aquella
parte de los mencionados ros que les perteneciere.
La libre navegacin de los ros fue declarada por los artculos 12 y
26 de la Constitucin de 1853.
530
J u l io B a r b o z a
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
531
Con el Paraguay
Se celebr un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por l se establece la libertad de navegacin desde el Ro de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos pases.
El cabotaje se reserva para cada ribereo en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aqul
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artculo 30, Con
vencin de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30
Julio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Rgimen jurdico del Ro de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 82.
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u l io
B arbo za
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J u l io B a r b o z a
1. Introduccin
Por medio ambiente humano debemos entender, en principio,
todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hbitat. No hay
consenso sobre el preciso alcance jurdico de este trmino.
Segn el Libro verde
(Green Paper) de
31
En esta parte del Captulo, hasta llegar a lo referente a principios y mecanismos de
proteccin, se sigue la obra de Philippe Sands, Principies of International environmental
law, Vol. I, Manchester University Press (Manchester y Nueva York), 1995. Captulos 1 y 2.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
541
que slo la vida vegetal, animal y otros objetos que tambin se dan en
la naturaleza, adems de su interrelacin, deben incluirse. Otros tam
bin abarcaran objetos de origen hum ano, si son importantes para el
patrimonio cultural de un pueblo .32
32
Citado en el Undcimo informe sobre la responsabilidad internacional por las con
secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por el Sr.
Julio Barboza, Relator Especial. Doc A/CN.4/468, del 25/4/1995, p. 4.
542
J u l io B a r b o z a
que incluye las plantas y animales que se dan juntos ms una parte de
su medio sobre el cual tienen influencia .33
2. Pequea historia
El derecho ambiental de nuestros das se rastrea hasta la mitad del
siglo X IX , aproximadamente.
a) Primer perodo: la proteccin de los recursos individuales
Un primer perodo comienza con las cuestiones sobre la proteccin de
recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la
jurisdiccin de los Estados,34 que se instrumenta en tratados de pesque
ras y termina con la creacin de las Naciones Unidas en 1945. Este tra
mo se caracteriza por la concientizacin de que el desarrollo y la
industrializacin deterioran importantes recursos naturales, como la flo
ra y la fauna y por ende deban buscarse instrumentos jurdicos para
inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a
la explotacin de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener
en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el
concepto de recursos que sean del patrimonio o inters comn de la
Humanidad, ya que los recursos que se encuentran en los espacios
comunes son considerados como res nullius y sujetos, en principio, a
apropiacin sin lmites por cualquier individuo.
Para resolver los problemas que surgen de la explotacin abusiva de
los recursos pesqueros y de otros recursos se suscriben convenciones
33 Sands, op. cit., p. 17.
34 Ver la definicin de Ed Wilson, en The Diversity of Life, que incluye los sistemas de
interconexin fsica y qumica entre los organismos y su hbitat.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
543
544
J u l io B a r b o z a
in extenso
c)
Tercer periodo: el medio ambiente en relacin con el desarrollo
humano
El tercer perodo se extiende entre la conferencia de Estocolmo de
1972 y la de Ro de Janeiro de 1992 (Conferencia de las Naciones Uni
das sobre medio ambiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron
mltiples y muy importantes instrumentos regionales y globales como
respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De stos, acaso el
ms importante haya sido la Convencin de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su captulo
relativo a la proteccin del medio ambiente marino. Flubo numerosos
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
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4.
a) Introduccin
Se har referencia solamente a los principios jurdicos que han mere
cido alguna consagracin en la prctica internacional.
Al decir principios hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lgica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati
vo.33 Una norma responde a la pregunta: qu?; un principio contesta
a la pregunta: por qu?. Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a travs de un tra
tado o de una costumbre, o puede por la va interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De all la importancia de los principios.
Por ejemplo, el artculo 136 de la Convencin de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar otorga a la zona y recursos de los fondos mari
nos allende las jurisdicciones nacionales el carcter de patrim onio
comn de la H um anidad. Cuando se trat de dictar normas conven
cionales sobre la Luna y otros cuerpos celestes, se consider que su
naturaleza im pona la extensin a ellos del mismo principio. En la
medida en que sea recogido consuetudinariamente, el principio podra
extenderse a otras regiones de la misma naturaleza en los otros espa
cios comunes internacionales.
550
J u l io B a r b o z a
te puede
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e
551
Y
si bien se mira, tanto aqulla como esta expresin caben dentro de
aquel principio jurdico tan consagrado del utere tuo et alienum non
laedas.
i) Parmetros del principio
Este principio tiene dos parmetros, que deben hacerse compatibles.
Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos,
ya emergentes, que abarcan prcticamente toda la panoplia de la pro
teccin internacional del medio ambiente.
El primer parmetro se enfoca en el mbito de libertad interna.
No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberana territo
rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio. Lo que deca hace ya tiem
po el rbitro Huber en el caso de la isla de Palmas.42 Sin embar
go, la libertad para realizar actividades en el mbito interno de los
Estados tiene un lmite, explicado en el segundo parmetro.
El segundo parmetro ad exteros, constituye el lmite a la libertad de
los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros
Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del
mbito de su jurisdiccin. Esta limitacin se basa, paradjicamente,
sobre el mismo principio de soberana territorial, slo que contem-
552
J u l io B a r b o z a
43
Corf Channel, Merits, Judgement: ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectivamente.
Traduccin nuestra. Los prrafos rezan as en ingls: Between independent States, respect for territorial sovereignty is ati essential foundation of intemational relations... y
every States obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary
to the rigbts of other States".
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e
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to see to it that this conduct should be in conformity with the obligation ofthe Dominion
under intemational law as herein determined. As Professor Eagleton puts it (in Responsibility of States in International Law, 1928, p. 80) 'A State owes at all times a duty to protect other States against injurious acts by individuis from within its jurisdiction...
International decisions, in various matters, from the Alabama case onwrds, are based on
the same general principie....
554
J u l io B a r b o z a
45 Id., p. 1965.
46 Subttulo del artculo 4: La prevencin. Los Estados adoptarn todas las medidas
apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un dao transfronterizo sensible
y, cuando ste se haya producido, para minimizar sus efectos. Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e
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561
562
J u n o B arb o za
56
Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. 601 (American Law
lnstitute, 1987), en Thomas Van Dervort, International Law and Organization, p. 237.
Sage, 1998. (Bastardillas y traduccin nuestras.)
Captulo 21
El derecho del mar
564
J u l io B a r b o z a
2. La codificacin
Sobre un proyecto de la Comisin de Derecho Internacional, la
Asamblea General convoc la Primera Conferencia sobre el Derecho
del Mar, que se reuni en Ginebra del 24 de febrero al 29 de abril de
1958 y agrup alrededor de 700 delegados de 86 pases. Se aprobaron
cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua
(en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con
tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservacin de recursos
econmicos (en vigor en 1966), as como un protocolo facultativo
sobre el arreglo pacfico de controversias.
Para resolver algunos problemas pendientes, notablemente el de la
extensin del mar territorial, sobre el que no haba habido acuerdo en
1958, se convoc una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar
en Ginebra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logr tam
1
Colombos, C. John, The International Law of the Sea, Sixth revised edition, Longmans Green and Co. LTD, 1967, pp. 20 y ss.
El d e r e c h o
de l m ar
565
1
Levy, Jean-Pierre, La Conference des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica
ciones de la RG D IP, Nouvelle Serie, N 38, Pars, Editions A. Pdone, 1983, pp. 33 y ss.
3 Resolucin 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de
1968.
4 Resolucin 2749 (XXV) de la Asamblea General: Declaracin de principios que
regulan los fondos marinos y ocenicos y su subsuelo, ms all de los lmites de la juris
diccin nacional, adoptada el 17 de diciembre de 1970.
566
J u l io B a r b o z a
E l derech o del m ar
567
568
J u l io B a r b o z a
E l d e r e c h o del m a r
569
570
J u l io B a r b o z a
E l de re ch o d e l m ar
571
572
J u l io B a r b o z a
9
Ver Jean-Pierre Queneudec, La remise en cause du Droit de la M er en Actualits
du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier, Pars, Editions Pdone, 1973, pp. 31 y ss.
El derecho del m ar
573
574
J u l io B a r b o z a
El d e re c h o d e l m ar
575
10
En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Mauricio concertaron una poltica
comn para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios martimos ms exten
sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archipelgi
cos, que va a ser incorporado en los textos de negociacin de la Tercera Conferencia sobre
el Derecho del Mar. Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Documentos ofi
ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.
576
J u l io B a r b o z a
1, o sea
to d o el
11
Segn Momtaz, citado por Ren-Jean D u p uy en su libro Vocean partag, los archi
pilagos ocenicos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como
para que se los pueda considerar como una unidad independiente, y no como formando
parte del dominio terrestre o de una lnea costera exterior a ese territorio.
Esta categora de archipilagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre
tierra continental. Tal el caso de los denominados Estados mixtos como Dinamarca,
Noruega, Espaa y Ecuador.
El d erech o del m a r
577
13
y er Orrego Vicua, Francisco, Zona Econmica Exclusiva, Recueil des Cours
A.D.I. 1966 IV, T. 199, pp. 20 y ss.
578
J u l io B a r b o z a
14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Econmica Exclusiva, Separata de la Revista del Colegio
E l de re ch o d e l m ar
579
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo
rial, puesto que el artculo 55 la ubica ms all. Tocante su eventual
pertenencia al alta mar, sta se basaba en que los terceros Estados
ejercen all las libertades de alta mar, con la nica excepcin de la
explotacin de los recursos naturales: los Estados ribereos slo
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco
nmica.16 Sin embargo, el texto de la Convencin define el alta mar
como todas las partes del mar no incluidas en la zona econmica
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado
(artculo 86).
En realidad, la Convencin otorga a esta zona una naturaleza jurdi
ca ambigua y un carcter sui generis: la de un nuevo espacio marti
mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. Y
esto no es ms que el resultado de las circunstancias econmico-polti
cas y jurdicas que producen la evolucin del derecho en general y del
derecho del mar en especial.17
Delimitacin de la zona econmica exclusiva
La delimitacin entre Estados contiguos o situados frente a frente
debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las
normas del derecho internacional (artculo 74.1). Si no llegasen a un
acuerdo los Estados debern recurrir a los mtodos de solucin de con
troversias que la misma Convencin incluye (artculo 74.2) y si existiese
al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolver la delimi
tacin de conformidad con esas disposiciones (artculo 74.4).
Derechos del Estado ribereo
El Estado ribereo ejerce derechos de soberana y jurisdiccin
(artculo 56). Los primeros se refieren a la exploracin y explotacin de
los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas suprayacentes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a activi
dades de exploracin y explotacin econmicas de la zona, tales como
16 Las grandes potencias martimas, los Estados miembros de la CEE, los Estados Uni
dos y la URSS consideraban la zona econmica exclusiva dependiente de alta mar y reco
nocan a los Estados costeros ciertos derechos particulares.
17 Sobre este tema ver Dupuy, Ren-Jean, L Ocean Partag, Pars, Editions A. Pedone,
1979, pp. 67 a 116.
580
J u l io B a r b o z a
El d e re c h o d e l m ar
581
21
Ver el caso de los pesqueros espaoles Valle de Atxondo y el Burgoamendi,
que fueron perseguidos y caoneados por la marina francesa cuando se encontraban pes
cando ilegalmente en la zona econmica del Estado francs. Pastor Ridruejo, Derecho
internacional pblico, p. 409.
582
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El derecho del m a r
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584
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E l d e re c h o d e l m ar
585
586
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C ap tu lo 22
Los espacios pblicos internacionales en el derecho del m ar
A. El alta mar
1. Introduccin
Desde el siglo XVII qued consagrado el principio de la libertad del
alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la
Convencin de Ginebra de 1958. La Convencin de Montego Bay aco
ge tambin el principio y define a esta zona por exclusin, al establecer
que se aplicarn las disposiciones de esa parte de la Convencin a todas
las partes de mar no incluidas en la zona econmica exclusiva, en el
mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi
pelgicas de un Estado archipelgico (artculo 86).
De esta definicin se desprende una caracterstica impuesta por esta
Convencin al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la
territorializacin de los Estados costeros.
Todos los Estados ribereos o sin litoral pueden hacer pleno uso del
alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden
pblico internacional, pero la evolucin de la comunidad internacional
en lo econmico, estratgico y tecnolgico, impuso reajustar la exten
sin de aquella concepcin tradicional.
588
J u l io B a r b o z a
- la libertad
-la libertad
-la libertad
- la libertad
- la libertad
-la libertad
de navegacin,
de sobrevuelo,
de tender cables y tuberas submarinos,
de pesca,
de construir islas artificiales,
de investigacin cientfica.
a)
La libertad de navegacin
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que enarbolan su pabelln naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundamento en el ius communicationis.1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurdico interno, las condiciones necesa
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convencin codifica
esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artculo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar
bolar su pabelln). Agrega que debe existir un vnculo autntico entre
el buque y el Estado, que permita a ste ejercer en forma efectiva sobre
aqul control y jurisdiccin. De esta forma se trata de limitar la existen
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Convencin consagra que los
buques deben navegar bajo el pabelln de un solo Estado, cuya juris
diccin es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convencin o
tratados internacionales (artculo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o ms Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artculo 92.2). Los Estados deben lle
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotacin, condiciones de trabajo y capacitacin de los tripulantes,
utilizacin de seales, mantenimiento de comunicaciones, prevencin
de abordajes e instrumentos martimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prcticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegacin en el mar (artculo 94).
1 Principio alegado en el fallo sobre el C anal de Corf. CIJ, Recueil des Cours, 1949,
589
590
J u l io B a r b o z a
d) La libertad de pesca
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Convencin (artculos
117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila
terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentacin internacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur
sos, principalmente por delegacin a los Estados del deber de adoptar
medidas en relacin con sus nacionales -teniendo en cuenta la jurisdic
cin que ejercen sobre los buques de su pabelln- que garanticen la
proteccin de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar
se la cooperacin conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti
vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservacin de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla tambin la Conven
cin la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idnticos recursos vivos o dife
rentes recursos situados en la misma zona.5
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservacin de las especies para producir el mximo rendimiento
sustentable, debern tomar medidas basadas en los datos cientficos
ms fidedignos de que dispongan los Estados interesados con el objeti
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada.6,7
4 Convencin sobre las Pesqueras del Atlntico Norte (1959); Convencin de Londres
sobre Pesca (1964); Convencin de Pesca en el Atlntico Norte (1967); Comisin interna
cional de pesca del Bltico; Comisin del Pacfico Norte; Comisin del Ocano Indico, etc.
5 Ver Lupinacci, Julio Csar, Los derechos de pesca en alta mar en El Derecho
Internacional en un mundo en transformacin, Montevideo, Uruguay, Fundacin de Cul
tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss.
6 Sobre este tema ver Resolucin de la Asamblea General 44/225 del 22/12/89 sobre
Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los
recursos marinos vivos en los ocanos y mares del m undo y Resolucin 45/197 del
22/10/90 que reafirma la resolucin anterior
7 Al hacer referencia a normas mnimas la Convencin apunta a aquellas que con
tienen disposiciones bsicas y al hablar de normas generalmente recomendadas se
refiere a las emanadas de conferencias diplomticas , organizaciones internacionales com
petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.
Los
591
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los factores
ambientales y econmicos incluyendo especialmente los intereses de
los Estados en desarrollo como asimismo las normas mnimas
internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente
recomendadas.
i) Los mamferos marinos
El ltimo artculo de esta seccin se refiere a la conservacin y admi
nistracin de los mamferos marinos. Esta preocupacin respecto a
algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera con
vencin para regular la pesca de la ballena en el ao 1931 y se prolon
ga con la creacin de la Comisin Ballenera Internacional en 1946. La
conservacin de recursos en alta mar se remite a lo regulado en este
aspecto en la zona econmica exclusiva, porque cerca del 99% de los
recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 millas y
no hay stocks conocidos que slo existan en alta mar: la mayora de los
que existen se originan en la zona econmica exclusiva o ingresan en
ella para su reproduccin, cra o alimentacin.
ii) Las especies compartidas
Estas especies compartidas configuran los llamados straddling
stocks, recursos pesqueros a ambos lados del lmite de las 200 millas
marinas,8 y su pesca en alta mar por otros Estados disminuye los
recursos pesqueros de los Estados ribereos en sus zonas econmicas
exclusivas.9 Intentando resolver ese conflicto de intereses, la Conven
cin de Jamaica en el artculo 63 inciso 2 establece que el Estado cos
tero y los Estados que pescan en alta mar procurarn llegar a acuerdos
para la conservacin de esas especies, en particular a travs de organi
zaciones regionales o subregionales. Adoptan la misma solucin el
artculo 64, inciso 1, sobre especies altamente migratorias y el 116,
8 Ver Carroz, J., Les problmes de peche dans la convention sur le droit de la mer et
la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M . (ed.), Le nouveau droit intemational
de la mer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss.
9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, El rgimen jurdico para recursos pesqueros que
atraviesan la zona de 200 millas en Anuario Argentino de Derecho Internacional de la
Asociacin Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995, Crdoba, pp. 151 a 174.
592
J u l io B a r b o z a
59 3
14
Ver La Cumbre de la Tierra, ECO 92 Hacia una nueva conciencia Ecolgica M u n
dial?, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata, Serie Publica
ciones, pp. 120 a 123, noviembre, 1992.
594
J u l io B a r b o z a
e) La libertad de investigacin
La libertad de investigacin cientfica est regulada en la parte XIII
de la Convencin. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum
plimiento de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacficos, y por ende est
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigacin no
deben impedir la navegacin internacional, ni cualquier otra acti
vidad permitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos darn a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevencin
y control de daos al medio marino.
595
596
J u l io B a r b o z a
597
Sobre este tema ver: Jean-Luc Mathieu, La protection Internationale de Venvironnem ent, Collection Que sais-je?, Presses Universitaire de France, 1995, pp. 86 a 92.
17
Por ej: la Convencin de Londres de 1954 relativa al derrame de hidrocarburos, la
Convencin de Oslo de 1972 relativa al vertimiento de desechos industriales, la Conven
cin Internacional para la prevencin de la polucin provocada por los navios, la Con
vencin de Pars de 1974 sobre la polucin de origen telrico, el Protocolo de 1989 sobre
la polucin radioactiva, entre otros.
598
J u l io B a r b o z a
18
Esta medida fue tomada por Gran Bretaa al bombardear y hundir el Torrey Canyon (1967) para evitar que el petrleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini,
L., A propos de lAmoco-Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revolution du droit intemational, AFDI, 1978, pp. 721 a 754.
599
1. Introduccin
En el ao 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sent el
principio que los fondos marinos y ocenicos fuera de los lmites de las
jurisdicciones nacionales eran patrimonio comn de la Humanidad,
por la Declaracin de Principios anexa a su Resolucin 2749 (XXV),
aprobada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones.
El conocimiento de riquezas explotables ms all de las plataformas
continentales de los Estados estimul la creacin de la Comisin espe
cial de fondos marinos por la Asamblea General en 1967, a iniciativa
de la delegacin de Malta, presidida por el ya clebre embajador Alvid
Pardo. El criterio de la extensin de la plataforma continental que
haba fijado el artculo 1 de la Convencin respectiva de 1958, o sea,
hasta los 200 metros de profundidad, o ms all hasta donde la pro
fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotacin de los
recursos naturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable,
por cuanto la tecnologa lo haba dejado atrasado: ya en la poca de
creacin de la Comisin especial se poda explotar prcticamente a
cualquier profundidad.
Este nuevo espacio, llamado en la Convencin de Montego Bay la
Zona, qued as excluido de la soberana de los Estados y los recursos
que en l se encuentren deben ser explotados en inters de toda la
600
Ju u o B a rb o za
Ver Jagota S. P., Les fonds mariris au-dela des limites des urisdictions nationales,
en Droit Inernational, Bilan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rdacteur gnra, T. 2,
Pars, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.
601
602
J u l io B a r b o z a
b) La Autoridad
La Autoridad deber organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la administracin de sus recursos. Est compuesta por tres
rganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretara. La Empresa forma
tambin parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el rgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los dems rganos. Est
encargada de programar la poltica a seguir por la Autoridad.
Entre sus funciones se destacan: la eleccin de los miembros del Con
sejo, de la Secretara, del Consejo de Administracin y el Director
General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el
Consejo y la Empresa; la aprobacin de las reglas relativas a la expo-
Los
603
ii) El Consejo
El Consejo es el rgano ejecutivo de la Autoridad y establece la pol
tica concreta que ha de seguir aqulla en relacin con toda cuestin de
su competencia (artculo 162). Los 36 miembros que lo componen se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minera ocenica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los
minerales extrados de los fondos ocenicos.
- Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
- Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia
les (Estados sin litoral, en situacin geogrfica desventajosa y pro
ductores potenciales).
- Dieciocho sobre la base de la distribucin geogrfica (por lo
menos uno de cada regin).
El sistema de votacin vara segn el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayora de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el rgano a travs del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artculo 170). El Anexo 4 establece el rgi
men jurdico de la Empresa y determina que actuar de conformidad
con la poltica general de la Asamblea y realizar sus actividades de
transporte, tratamiento y comercializacin de minerales extrados de la
Zona a travs de una Junta directiva y un Director General que ser el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretara
Est formada por el secretario general y el personal necesario. Tie
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio
nes de ningn gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
604
J u l io B a r b o z a
605
606
J u l io B a r b o z a
607
1. Introduccin
La Parte XV de la Convencin se ocupa de la solucin de las contro
versias que pudieran surgir de su interpretacin o aplicacin.
En la Seccin 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un
sistema totalmente voluntario de solucin de controversias con los
recursos del artculo 33 de la Carta. Slo si en esta etapa no se consigue
solucionar una controversia de las as descritas, entraran a jugar las
disposiciones de la Seccin 2: Procedimientos obligatorios conducen
tes a decisiones obligatorias.
Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos,
de la Convencin de Montego Bay respecto de otros instrumentos codificatorios que a lo sumo llegan a un procedimiento de conciliacin obli
gatoria, pero que no incluyen la obligatoriedad de la eventual
propuesta del mediador.
2. Procedimientos obligatorios
La Seccin 2 parte con un principio interesante; el del carcter vincu
lante de sus procedimientos de solucin de controversias.
20 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 432.
608
J u l io B a r b o z a
a) La regla general
El artculo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del captulo anterior
cualquiera de las partes en ella podr pedir que la cuestin se someta a
la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo
ne en esa misma seccin. Aunque la disposicin parece citar una regla
general, su real alcance se advertir en el punto b) ms abajo.
i) La declaracin de aceptacin de un tribunal competente
Segn el artculo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o
adherir a la Convencin, o en un momento ulterior, podrn hacer una
declaracin aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposicin. De no hacerlo as, se considerar
competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artculo
287.3). Lo mismo suceder si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaracin.
ii) Los tribunales competentes
Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto
anteriormente:
- El Tribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII;
-' Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesqueras, proteccin y
conservacin del medio marino, investigacin cientfica marina,
navegacin, incluida la contaminacin causada por buques y su
vertimiento.
b) Limitaciones a la regla de jurisdiccin obligatoria
En realidad, la regla de la jurisdiccin obligatoria cede cuando las
controversias giren sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos
soberanos o de su jurisdiccin segn son establecidos por la misma
Convencin. En tales casos la jurisdiccin ser obligatoria solamente si
el Estado ribereo fuera imputado de actuar en contradiccin con los
usos de la ZEE consagrados por el artculo 58 (libertad de navegacin,
sobrevuelo, tendido de cables y tuberas submarinos y otros usos legti
mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan
Los
609
610
J u l io B a r b o z a
A. Conceptos generales
1. Introduccin
Las organizaciones internacionales (OI) se encuentran en un plano
secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad
internacional un lugar preponderante. Aquellas entidades, que han
cambiado la estructura exclusivamente interestatal y primariamente
bilateral de las relaciones internacionales, adquirieron notable desarro
llo en el siglo XX. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producir
una ruptura con el modelo de la sociedad internacional de Estados, la
transformacin que originaron en aquel modelo lo adapt a las exigen
cias de nuestros das.1
Llamaremos organizacin internacional a toda asociacin de Estado
que adopte una estructura orgnica permanente.
Dentro de esta definicin caben tambin otras posibilidades, como
que la organizacin comprenda tambin a otras organizaciones interna
cionales e incluso que est compuesta solamente por organizaciones
internacionales.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales:
- Estn compuestas esencialmente por Estados;
1 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 689, citando a J.A. Carrillo Salcedo, El derecho
internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 41.
612
J u l io B a r b o z a
2. Origen y evolucin
El fenmeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a
principios del siglo X IX . Hasta entonces, el derecho internacional pbli
co slo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for
ma individual y separada; no existan otras categoras de entes dotados
de personalidad propia. Apareci entonces la necesidad de cooperacin
para resolver problemas de carcter internacional y surgieron los pri
meros ejemplos de OI.
El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales
reconoce tres perodos bastante bien definidos:
L a s ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
613
614
J u l io B a r b o z a
3. Clasificacin
Existen diversas formas, segn la doctrina, de clasificar a las OI; una
es hacerlo, como Diez de Velazco, por sus fines, por su composicin y
por sus competencias.
Por sus fines: la creacin de una organizacin internacional puede
responder a fines generales o especficos. En el primer caso, las organi
zaciones actan sin limitacin expresa y en el segundo, que es el ms
comn, actan en mbitos bien definidos, como las organizaciones de
cooperacin militar, econmica, social, etc.
Por su composicin: las hay de vocacin universal, abiertas a la
participacin potencial de todos los Estados (como la Sociedad de las
Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple
mente restringen su participacin a un nmero limitado de Estados que
renen ciertas condiciones, como la OTAN.
Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope
racin o coordinacin, como la mayor parte de las organizaciones interna
cionales clsicas y las de integracin, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesin de competencias por parte de los Estados miembros.
4. Personalidad
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligacio
nes en el plano internacional, as como la capacidad para hacer valer los
primeros y responder por la violacin de las segundas, ha sido intensa
1 Yearbook o f Internacional Organizations, UIA, 2000.
L as o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s .
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616
J u l io B a r b o z a
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
617
5. Toma de decisiones
Teniendo personalidad jurdica propia y autonoma con respecto a
las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben
adoptar decisiones independientes a travs de sus propios rganos. Para
diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos
modos de adoptar decisiones.
El mtodo diplomtico clsico, derivado de la igualdad soberana de
los Estados, era el de la unanimidad. Hasta la Sociedad de Naciones,
inclusive, fue aplicado prcticamente sin variantes en los foros internacio
nales y consagrado en el artculo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta
do a los modos de actuar entre Estados, la unanimidad tuvo por
resultado una cierta parlisis de las organizaciones internacionales y fue
abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen
cias actuales de la vida internacional.
Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en
ingls contracting out, que consiste en que una resolucin pueda
adoptarse por mayora (absoluta o calificada) pero los Estados que no
quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestacin
posterior. Eso los pone en situacin de tener que ir contra una deci
sin ya adoptada y hace algo menos fcil destruirla, amn de que no
altera la validez de la decisin. Tiene un efecto parecido al de las
reservas a los tratados multilaterales.
618
J u l io B a r b o z a
6. El funcionariado internacional
a) Lealtad a la Organizacin
Las O I actan a travs de personas individuales, los funcionarios
internacionales que, en virtud del derecho interno de la Organizacin
forman parte de su personal. Es difcil dar una definicin amplia que
abarque todos los tipos de funcionarios internacionales existentes; un
mnimo comn denominador es que tanto su nombramiento como el
control sobre sus funciones estn a cargo de la Organizacin de que
dependen y que el carcter e inters de su prestacin sean internaciona
les. Por consiguiente, en el desempeo de sus funciones slo debern
lealtad a la Organizacin y obedecern a sus instrucciones, con inde
pendencia del inters o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
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620
J u l io B a r b o z a
B. La Sociedad de Naciones
1. Orgenes
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de
diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados
territoriales, celosos de su soberana, algunos de ellos con pretensiones
hegemnicas de alcance mundial.
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; era necesario crear una
organizacin internacional que garantizara la paz en el mundo, deca
y en 1917, ante el Senado, habl de la necesidad de una liga para la
paz, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie
ran a la guerra. Ms adelante previo la formacin de una asociacin
general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el
fin de proporcionar garantas recprocas de independencia poltica e
integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeos
(discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
621
2. Fines
Segn el prembulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la
cooperacin internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos
ambiciosos que circunstancias polticas diversas impidieron finalmente
lograr.
3. Estructura
Tres eran sus rganos principales: la Asamblea, el Consejo y la
Secretara Permanente. Tambin haba dos rganos autnomos: la Cor
te Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y la Organizacin Inter
nacional del Trabajo (OIT). Los rganos principales eran secundados
por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asam
blea o el Consejo, para colaborar en el estudio tcnico de algunas cues
tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
a) La Asamblea
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada Estado tena un voto. Se reuna una vez por ao en
forma ordinaria, y poda realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
luego se someteran a la Asamblea en pleno.
622
J u l io B a r b o z a
b) El Consejo
El Consejo tena miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaa, Italia y Japn; Estados Unidos, como se
sabe, no form parte de la SN); los no permanentes se elegan entre los
miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les
permita su participacin mediante un representante ad-hoc con voz
pero sin voto. El Consejo posea facultades polticas de mucha impor
tancia. Comparta con la Asamblea algunas funciones, como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor
te Permanente de Justicia Internacional.
La composicin inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de
circunstancias polticas diversas. El nmero de miembros permanentes
se vio reducido desde el comienzo a cuatro, cuando Estados Unidos
decidi no participar de la Sociedad de las Naciones. En 1936 el
nmero de miembros no permanentes era de once, mientras que el de
miembros permanentes qued reducido a tres (Francia, Gran Bretaa
y Unin Sovitica). El Consejo se deba reunir peridicamente, cuando
las circunstancias as lo reclamaran, y como mnimo una vez al ao.
Necesitaba la mayora de sus miembros como quorum para sesionar.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
623
4. Significacin y realizaciones
A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanz
un alto grado de universalidad.
Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la
URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se haba reti
rado de la Organizacin (1933). Japn se retir en el mismo ao que
Alemania, cuando la Asamblea censur su ataque a China, e Italia lo
hizo en 1937, tras la adopcin de sanciones por su invasin a Abisinia. Varios pases sudamericanos se retiraron de la Sociedad (Costa
Rica en 1924, Brasil en 1926, Guatemala, Honduras y Nicaragua en
1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Per en
1939), mientras que otros se ausentaron temporalmente de la misma
(Bolivia entre 1923 y 1929, Per y Honduras entre 1924 y 1929; la
Argentina entre 1920 y 1933). Mxico slo ingres en 1931 y Ecua
dor, que haba firmado el Pacto en 1919, slo lo ratific en 1934.
Espaa lleg a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegr a la
misma en 1928, sin prcticamente solucin de continuidad. La URSS
fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
624
J u l io B a r b o z a
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
625
1. Introduccin
La ONU constituye el logro histricamente ms importante y univer
sal -no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y,
acaso ms an, en la cooperacin internacional. Creada en 1945, cuen
ta al momento de escribirse estas lneas con la participacin de 191
miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com
ponen la comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organizacin mun
dial con cimientos ms firmes que la anterior. En la Carta del Atlnti
co (declaracin conjunta anglo-norteamericana del 14/8/41 Roosevelt
y Churchill previeron el establecimiento de un sistema ms amplio y
permanente de seguridad general. La expresin Naciones Unidas
se us en una declaracin comn de las potencias aliadas (9/1/42). En
626
J u l io B a r b o z a
2. Generalidades de la Carta
En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la
ONU, participaron cincuenta pases. La Carta de la ONU estableci
una distincin entre las Naciones Unidas (Estados aliados) y Esta
dos enemigos (potencias del Eje). A estos ltimos no se les permiti
entrar en la Organizacin como Estados fundadores y slo pudieron
hacerlo ms adelante, cuando cambiaron las circunstancias polticas.
A diferencia de la Sociedad de las Naciones, en la ONU esta distin
cin entre vencedores y vencidos desapareci de hecho en corto plazo.
Su Carta estableci una estructura ms compleja que la de su predecesora y entre otras cosas elimin la unanimidad de los votos como requi
sito para aprobar las resoluciones.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
627
a) Propsitos
En su artculo 1, la Carta establece los Propsitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razn de ser de la Organizacin.
El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la
tarea principal.
Subrayamos internacionales ya que no compete a la ONU inmis
cuirse en los asuntos internos de los Estados (artculo 2.7).
628
J u l io B a r b o z a
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
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d) Miembros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (artculo 3) (en total sumaban 51 miembros), y
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artculo 4.
Polonia es considerado miembro originario a pesar de no haber parti
cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias polti
cas que eran suyas en aquel entonces. En la prctica la distincin
carece de importancia, ya que todos, con la salvedad de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos
y estn sometidos a las mismas obligaciones.
Para ser miembros deben ser Estados amantes de la paz, que acep
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga
nizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hacerlo.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carcter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condicin de independiente.
Dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban
parte de la Unin Sovitica al momento de suscribir la Carta de San
Francisco. La India, por su parte, era un dominio britnico. Lo que
indica una gran flexibilidad en los criterios de admisin.
630
J u l io B a r b o z a
3. rganos
a) El Consejo de Seguridad
i) Responsabilidad primordial
De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la
responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
Est compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran
cia, los Estados Unidos de Amrica, el Reino Unido y Rusia, anterior
mente la Unin Sovitica) y diez que duran dos aos, elegidos por la
Asamblea General.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues
tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren tambin nueve votos, pero incluidos en stos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
Es el derecho de veto, con el que las grandes potencias se aseguraron
la posibilidad de bloquear cualquier resolucin que no convenga a sus
intereses. Se ha intentado limitar este privilegio de las grandes poten
cias, por ejemplo, cuando se resolvi que la abstencin o la ausencia
de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamblea
decidi considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos,
que consecuentemente no requieren la mayora especial de las cuestio
nes sustantivas.
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
631
iv)
Procedimiento en casos de controversias (Captulo VI de la Carta)
Los Estados miembros estn obligados a resolver, por los medios pac
ficos establecidos en el artculo 33 de la Carta, todas las controversias
entre ellos cuya prolongacin sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociacin, la investiga
632
J u l io B a r b o z a
Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instar a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacficos anteriormente mencionados (artcu
lo 33.2). Tambin podr, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situacin de ndole semejante, recomendar los procedi
mientos apropiados (artculo 36.1), teniendo en consideracin todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artculo
36.2) y tambin que las controversias de orden jurdico deben general
mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su
Estatuto (artculo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la sometern al CS (artculo 37.1) y si ste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio
nales, decidir si proceder de acuerdo al artculo 36 -esto es, recomen
dar un procedimiento o mtodo de ajuste- o recomendar directamente
los trminos del arreglo que considere apropiados (artculo 37.2).
L as o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
633
5 Ibid.
634
J u l io B a r b o z a
L a s o r g a n i z a c i o n e s in t e r n a c io n a l e s
635
636
J u l io B a r b o z a
junio y 7 julio). Esa operacin fue dirigida desde el comienzo por los
Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo,
originada en la invasin de Kuwait por Irak. La Resolucin 678 autori
z a los Estados miembros a utilizar todos los medios necesarios
para restaurar la soberana de Kuwait, medios entre los que se encon
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci
do en la prctica del CS para estas emergencias.
Lo ms interesante en esta expansin de los poderes del CS son las
medidas complementarias que ste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implcitos. As, el CS impuso a Irak la
aceptacin de un arreglo de paz y le fij su frontera con Kuwait. Lo
oblig asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daos que produjo su invasin a Kuwait, incluyendo el
dao ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa
do en diversas formas lo que era acostumbrado en pocas anteriores.
En la Asamblea General
La parlisis que afect al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motiv que la Asamblea
General tratara de suplir su accin a travs de la famosa resolucin
Unidos para la paz (Resolucin 377 (V) de 1950), que estableca que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General poda abocarse inmediatamente a ese asunto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresin, el uso de la fuerza armada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolucin se utiliz varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganistn, en relacin con la intervencin sovitica, en 1980.
Las fuerzas de paz
En 1956, la AG tambin la utiliz en el caso de la incursin francobritnica en el Canal de Suez y cre por primera vez una de las llama
das fuerzas de paz, conocida por sus iniciales de UNEF (United
Nations Emergency Forc), con el consentimiento de Egipto. Estas tro
pas no responden a la aplicacin de la fuerza por las Naciones Unidas;
son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y
L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s
637
638
J u l io B a r b o z a
L a s o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s
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Captulo 24
Seguridad colectiva
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646
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S e g u r i d a d c o l e c t iv a
647
B. Acuerdos regionales
1. Introduccin
El artculo 52 de la Carta legaliza, dentro del marco mundial, la
existencia de acuerdos regionales. Esta disposicin fue introducida por
insistencia de los Estados americanos, que tenan especial inters en
mantener su propio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor
ma de la Carta se desarrollaron otros, como la Organizacin de la Uni
dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones
que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propsitos de la
Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor
dinar la accin de las Naciones Unidas y de la organizacin surgida del
acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza
cin de Estados Americanos.
2 Certain Expenses Case, 1962 IC J Reports, 151.
648
J u l io B a r b o z a
S e g u r id a d c o l e c t iv a
649
650
J u l io B a r b o z a
Cf. Fenwick, The Interamerican regional system, en International Law in the 20th
S e g u r i d a d c o l e c t iv a
651
652
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S e g u r i d a d c o l e c t iv a
653
i) Estructura
El artculo 51 de la Carta establece los rganos designados para
realizar los fines de la OEA:
la Asamblea General;
la Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
los Consejos y
la Secretara General.
Adems se enumeran
el Comit Jurdico interamericano;
la Comisin Interamericana de derechos humanos;
las Conferencias especializadas y
los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrtico de que a cada Estado
le corresponde un voto. De all que el rgano supremo sea la Asamblea
General cuya principal funcin es decidir la accin y la poltica gene
rales de la Organizacin (artculo 52). Se rene una vez al ao (artcu
lo55), aunque eventualmente en circunstancias especiales podr
celebrar sesin extraordinaria con la aprobacin de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artculo 56).
654
J u l io B a r b o z a
S e g u r id a d c o l e c t iv a
655
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza
cin de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
j) Sistema de seguridad colectiva
La principal razn de ser de la Organizacin, que llev a su concrecin
en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad
colectiva. Esto es, que una agresin contra un Estado americano fuera
considerada una agresin contra todos los dems, de manera que la segu
ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La Carta se ocup del tema consagrndole su Captulo VI, y estable
ciendo dos principios bsicos: solidaridad frente a la agresin contra la
integridad o violacin del territorio de un Estado americano, y la apli
cacin de las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales.
Existe un solo tratado especial que es el TIAR, adoptado como ya
vimos en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la
Paz y Seguridad del Continente, celebrada en Ro en 1947, que es por
tanto anterior a la misma Carta.
9
El gobierno marxista-leninista de Cuba fue excluido de participar en la OEA por la
Octava Reunin de Consulta (Punta del Este, enero de 1962). Por su parte el Protocolo
de Washington de 1992 dispone la posibilidad de suspender a cualquier miembro cuyo
gobierno constituido sea derrocado por la fuerza.
,(1 Entre Costa Rica y Nicaragua (1948-1949), Hait-Dominicana (1950), Guatemala
(1954), Honduras-Nicaragua (1957), Repblica Dominicana (1960-1962), situacin
cubana (1961-1962).
656
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S e g u r i d a d c o l e c t iv a
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1. La integracin latinoamericana
Los pases latinoamericanos, a partir de la dcada del 60, iniciaron
una poltica de integracin econmica como medio de responder a los
desafos del mundo exterior y al estancamiento en que haban cado sus
respectivas economas.
a) La ALALC y la ALAD1
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, Mxico, Paraguay, Per y
Uruguay, en 1960, concluyeron el Tratado que establece una zona de
libre comercio e instituye la Asociacin Latinoamericana de Libre
Comercio (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanz los fines que esperaban los pases miembros
y, en definitiva, fue sustituida por la Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi
deo, que entr en vigor en mayo de 1981 y an est vigente.
Los fines de la ALADI son ms modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integracin, pero tiene objetivos ms realistas y,
por tanto, ms alcanzables. El tratado en su artculo 2 fija las funciones
de la Asociacin, estableciendo un rea de preferencias econmicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es ms un foro
de polticas que quieren ser pragmticas con vistas a una integracin
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas ms concretos como han sido el Pacto
660
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S e g u r i d a d c o l e c t iv a
661
17 Id., p. 345.
18 H. Gros Espiell, El Tratado de Asuncin y algunas cuestiones jurdicas que plantea, en Derecho-jurisprudencia, 1991.
662
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S e g u r i d a d c o l e c t iv a
6 63
664
J u l io B a r b o z a
2. La integracin europea20
Comienza el largo camino de la integracin europea con la creacin
de la Comunidad del Carbn y del Acero (CECA) entre Francia, la RFA,
20
Se siguen en esta exposicin las lneas generales de la obra de Manuel Diez de
Velazco, Las organizaciones internacionales, M adrid, 1977, pp. 472 a 537.
S e g u r i d a d c o l e c t iv a
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668
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669
1. Introduccin
La definicin, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un
derecho entre Estados, excluy la posibilidad de considerar al individuo
como un sujeto de ese orden jurdico y contribuy a la actitud negativa a
su respecto an luego de superada aquella definicin original.
Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese
tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo
jurdico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu.
Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de
corregir tal ptica:
Los diversos desarrollos ocurridos despus de las dos guerras mun
diales no justifican ms la opinin que, en derecho positivo, sean los
Estados los nicos sujetos del derecho internacional. A medida que la
conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposicin
para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje
tos del derecho internacional.1
1
Traduccin nuestra. En ingls reza as: The various developments since the two
worid wars no longer countenance the view that, as a matter of positive law, States are
the only subjects of International Law. In proportion as the realisation of that fact gains
ground, there must be an increasing disposition to treat individuis, within a limited
sphere, as subjects of International Law, Oppenheims International Law. Lauterpacht,
8a ed , T. I, Londres, Longman, 1962, p. 639.
672
J u l io B a r b o z a
2. El planteo
Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se
pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que inte
resa es si hay en la prctica internacional una relacin inmediata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de
las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando ste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclama
cin diplomtica por daos que se le causaron. En esos casos, en que el
individuo acta a travs de su Estado, no lo hace como un sujeto de
aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posicin de aquellos que sos
tienen que el individuo es el nico sujeto del DIP porque, en definitiva,
es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto
internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por supuesto
que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los
seres humanos individuales. Slo se trata de saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos solamente a travs de sus Estados o bien si
hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directa
mente a las personas individuales.
La
p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o
673
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L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o
675
Op. cit.,
p . 1 45 .
676
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L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o
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L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l i n d i v i d u o
679
A todo ello cabe agregar que ciertas garantas, como la irretroactividad de la ley penal, han sido proclamadas por instrumentos protectores
de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales crme
nes especficos determinaron algunas de sus caractersticas especiales,
como el carcter de imprescriptibles que tienen.
Competencia para juzgar. La jurisdiccin universal
La jurisdiccin es la potestad de decir el derecho: es una potestad del
Estado en relacin con ciertas personas. Los fundamentos de la jurisdic
cin son as definidos por Cherif Bassiouni:
Las bases tradicionales de la jurisdiccin son: primero el principio
territorial,8 que la determina por referencia al lugar donde se cometi
el delito; segundo el principio de la nacionalidad,9 que la determina
con referencia a la nacionalidad o al carcter nacional de la persona del
delincuente; tercero el principio protector,10 que la determina con refe
rencia al inters nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de
universalidad, que fija la jurisdiccin con respecto a la custodia del
delincuente y quinto el principio de la nacionalidad pasiva que la fija
por la nacionalidad o el carcter nacional de la persona lesionada.11
680
J u l io B a r b o z a
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d iv i d u o
681
penales. Es como una trinchera exterior que aade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crmenes internacionales son aquellos que atenan con
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
reprimen.
La represin penal internacional est, en principio, confiada a los
Estados. Pero stos no actan en tales casos en nombre propio sino
como agentes del derecho internacional. En la represin penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la aparicin de tribunales internacionales ha
sido un rasgo espectacular de la ltima dcada, an as stos tienen
todava un carcter supletorio de los tribunales internos. An hoy, en
paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdiccin
de aquel Tribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser
bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemn.13
La jurisdiccin de los tribunales nacionales cuando actan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podra ser de otra manera ya que s fuera el propio Estado
quien se las confiara estaramos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali
dez dentro del territorio del Estado y slo excepcionalmente es ejecuta
da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperacin entre los Estados para obtener un
mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia.
No hay que engaarse por la existencia de leyes internas que repiten la
normativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,
13
El Tribunal Superior del Land de Nord RheinWestphalia. Cadena perpetua por
genocidio configurado por la muerte de 30 musulmanes bosnios en 1992. Agence France
Presse, enero 16, 2001.
682
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L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o
683
14
Ver respecto a estos iteras lo desarrollado en Nguyen Quoc Din, Patrick Daillier y
Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, Pars, 1994, pp. 621/625, y las fuentes all
citadas.
684
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L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d iv i d u o
685
16
Ver Comisin general de reclamaciones Estados Unidos-Mxico, asunto Chattin:
hay responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus funcionarios, tanto de rga
nos judiciales como ejecutivos, UN Recueil, T. IV, p. 286. As tambin esta misma Comi
sin, caso Moses, en que se rechaza la alegacin mexicana fundada en el carcter
subordinado del agente que se haba apoderado de los bienes del norteamericano Moses.
El gobierno, del punto de vista internacional, es el conjunto de todos los funcionarios y
de todas las personas investidas de autoridad". UN Recueil, T. X , p. 732.
686
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L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o
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La p e r s o n a l i d a d
i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o
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implique o no el acto una violacin del derecho interno del pas donde
se haya cometido.
690
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691
5. El derecho humanitario
Clsicamente, el derecho internacional se divida en derecho de la
paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, como vimos en el
Captulo XIII sobre uso de la fuerza, slo pudo ser objeto de norma
cin positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto
Kellogg-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam
bio el jus in bellum, esto es, la reglamentacin de la conduccin de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanizacin.
Cuando, en 1949, la Comisin de derecho internacional se vio abo
cada a su tarea de codificacin del derecho de gentes, no incluy entre
los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en primer trmino porque no quera dejar flotando
en la opinin pblica la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor realismo, el Comit internacional de la Cruz Roja
emprendi la actualizacin de ese tema a travs de la accin del
692
J u l io B a r b o z a
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o
693
694
J u l io B a r b o z a
El Protocolo I
El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona
les, definidos como se explica ms arriba en el artculo 2 comn a las
convenciones de 1949. El aditamento, propio de la poca en que se for
mul, fue el de las luchas contra la dominacin colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carcter interna
cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los pases colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrpolis y colonias eran una
cuestin interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervencin
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la proteccin del derecho
de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi
mientos de liberacin nacional en la mayora de los casos apelaban a
tcticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableci el carcter de com
batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposicin es que los comba
tientes, si caen presos, tienen el carcter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Convencin cuarta de 1949.
El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohbe el
empleo de ciertas armas, as como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios
(artculo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artculo 35 en su
prrafo tercero fija el criterio del dao en tiempo de guerra: daos
extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposicin
los medios y mtodos de combatir destinados a producir tales daos en
el medio ambiente.
Por ltimo, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, as como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I exhuma la clusula Martens, que es una especie de
provisin residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
La
p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o
695
El Protocolo II
Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no
sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado miembro y fuerzas en oposicin, ya sean stas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o espordi
cos de violencia (artculo 1).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco inters
en la redaccin de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de liberacin nacional carecan de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que haban
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carc
ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros
Estados tampoco tenan razones para impulsar un cuerpo normativo
que coartara su propia libertad de accin en caso necesario. Por consi
guiente, la proteccin de las vctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
C ap tu lo 26
N acionalidad y extranjera
A. La nacionalidad
1. Definicin
Puede definirse la nacionalidad, como la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un determinado Estado (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla
cin se encuentra ligada a aqul por el vnculo jurdico y poltico de la
nacionalidad.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadana, que es atributo de
slo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer
cer los derechos polticos. Hay nacionales que por razones de edad, de
sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada
na no es relevante al derecho internacional, interesa exclusivamente al
derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un
tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.
698
J u l io B a r b o z a
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r a
699
700
J u l io B a r b o z a
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r a
701
4. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan
do se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de
su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali
dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservndo
la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalizacin
al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis
La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de
acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el
pas en que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predo
minar al Estado en cuyo territorio naci la persona, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu
sivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los pases densamen
te poblados o de emigracin se inclinen hacia el ius sanguinis y los
pases escasamente poblados o de inmigracin se inclinen hacia el ius
solis, pero es errneo afirmar que el primero es propio de los pases
europeos y el segundo de los pases americanos.
La Argentina, como se ver, adopt un sistema mixto, sobre la base
de lo dispuesto en la Constitucin de 1853 en su artculo 67.1, ratifica
do por la reforma de 1994:
Artculo 75: Corresponde al Congreso:
12. Dictar... especialmente leyes generales para toda la Nacin sobre
naturalizacin y nacionalidad, con sujecin al principio de nacionali
dad natural y por opcin en beneficio de la Argentina....
702
J u l io B a r b o z a
b) La naturalizacin
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro
cedimiento de la naturalizacin, para ello se requiere una manifestacin
de voluntad por parte de esa persona y una concesin voluntaria del
Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es
asegurar la existencia de una cierta vinculacin de la persona con el
pas, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento
del idioma nacional o cierta edad mnima que asegure la madurez de la
decisin, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc. Normalmente tambin se exige que preste juramento de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la prdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza
cin. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el nico competente para
conferir la naturalizacin debido a su carcter poltico. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin
cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la
naturalizacin a un individuo contra su voluntad.
La naturalizacin confiere la condicin de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
pases, los naturalizados no pueden desempear cargos pblicos.
i) Formas de adquirir la naturalizacin
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali
dad por naturalizacin. Una de las causas ms corrientes es el matrimo
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opcin que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio
nes, otra la adquisicin de un domicilio en el pas, o el desempeo por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperacin
cuando se la ha perdido por naturalizacin en pas extranjero, etc.
ii) La naturalizacin por matrimonio
En muchos Estados, la naturalizacin del hombre casado implica la
naturalizacin de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cnyuge para que se produzca la
naturalizacin.
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Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de
reglamentacin internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
En la convencin sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, se dispone
que la nacionalidad de la mujer casada no podr quedar afectada
automticamente, ni por la celebracin o la disolucin del matrimo
nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
Tambin establece que si el marido adquiere voluntariamente la nacio
nalidad de otro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la
mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo marido
es nacional de otro Estado que el de ella podr adquirir la naturaliza
cin mediante procedimiento especial, si as lo solicitara.
5. Prdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de prdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui
rir otra nueva o quedar aptrida.
- Por desnacionalizacin: una ley interna de un Estado puede adop
tar como sancin para un individuo o grupo de individuos, la pr
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traicin a la patria.
704
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6. La apatridia
La Convencin de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los aptridas, define como aptrida al que no es considerado como nacional
por ningn Estado. Se puede nacer aptrida o llegar a serlo por deter
minadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de
padres aptridas, o extranjeros cuyo Estado slo admite el jus solis,
nace en el territorio de un Estado que slo admite el jus sanguinis. La
apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adqui
rir otra.
El aptrida carece de proteccin internacional, no tiene un Estado
defensor. Se lo considerar un extranjero en todas partes, lo que le trae
aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un
lugar a otro. En los ltimos tiempos tales inconvenientes han aumenta
do considerablemente, debido a las persecuciones polticas en los pases
de origen.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por
los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableci que
nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con
vencin americana de derechos humanos (Pacto de San Jos de Costa
Rica de 1969) establece en su artculo 20 que toda persona tiene el
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B. Los extranjeros
1. Situacin jurdica
a) Definicin. Derechos civiles y polticos
Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del
pas en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res
pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremaca
territorial, el que fija el rgimen al que estarn sujetos mientras conti
nen bajo su jurisdiccin. Esta potestad del Estado encuentra tambin
ciertos lmites en el derecho internacional, tanto particular (tratados
celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el gene
ral a travs de la costumbre.
La condicin jurdica de los extranjeros, tan marcadamente distinta
de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en
nuestros das, aunque an hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta
dos asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos
civiles, o poco menos, pero en general hay todava diferencias en ese
campo como en el de los derechos polticos, que se reservan casi exclu
sivamente para los segundos.
En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusin del extranjero
motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a
la adquisicin de bienes races en zonas fronterizas, que suelen prohi
birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos pblicos,
que suelen reservarse para los nacionales, etc.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r a
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Admisin
La entrada, permanencia, trnsito y expulsin de los extranjeros son
competencia exclusiva del Estado territorial.
b)
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considere ilegal por haber entrado al pas sin haberse sometido al con
trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el pas
vencido el plazo autorizado. La ley 18.235 de 1969 establece otras
causales:
- Si el extranjero ha ocultado a las autoridades de adm isin una
condena por delito doloso.
- Si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino.
- Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio
nal o el orden pblico.
Segn la convencin interamericana de 1928 sobre condicin de los
extranjeros, en su artculo 6, las personas que fueren expulsadas deben
ser acogidas por sus pases de origen.
d) Derechos y deberes de los extranjeros
En general, se acuerdan a los extranjeros en el orden civil los mismos
derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contra
tos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos pases,
tambin los derechos relativos a la libertad de trnsito y de circulacin,
de pensamiento, de culto, de idioma y de educacin. Es com n encon
trar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y
empleos pblicos, la pesca comercial, la navegacin de cabotaje y las
profesiones liberales. Salvo reciprocidad, tambin en lo tocante a la
hospitalizacin gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
La Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia
mdica y hospitalaria gratuita con los Pases Bajos, Blgica y Dina
marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la reciprocidad por el
pago de los accidentes de trabajo con los siguientes pases: Espaa,
Italia, Blgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaa,
Repblica Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungra, Bulgaria y
Chile. Segn la Constitucin Nacional el extranjero demandado judi
cialmente posee el privilegio del fuero federal.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pro
veer al bienestar comn. Algunos pases han suscrito tratados de amis
tad y comercio que exceptan a los extranjeros de las contribuciones
extraordinarias.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r a
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i) El tratamiento a extranjeros
En el derecho internacional clsico, no existan normas que regla
mentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cmo
eso ha cambiado actualmente, pero an en aquel entonces, como tam
bin ahora, un Estado no poda dar a los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un cierto standard internacional.
Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros
y nacionales pueden ser importantes para determinar los mritos de
un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la
prueba decisiva de la correccin de los actos de las autoridades a la
luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si
los extranjeros son tratados de acuerdo con standards ordinarios de
civilizacin.8
No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al
extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otor
ga est por debajo del standard internacional. Un standard, por lo
dems, no demasiado fcil de determinar pero a cuyo respecto podra
mos intentar algunas pautas.
...el tratamiento a un extranjero, para constituir una violacin inter
nacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono volun
tario del deber, o una insuficiencia de accin gubernamental tan lejana
al standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial
pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficien
cia provenga de una ejecucin deficiente de una ley inteligente, o del
hecho de que las leyes del pas no capacitan a las autoridades en la
medida exigida por ese standard internacional.9
Por lo dems, existe un deber de proteccin del Estado territorial a
los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe
1
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f) La extradicin
La extradicin es un procedimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some
terla a su jurisdiccin penal a causa de un delito de carcter comn por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul
tilaterales, para facilitar la cooperacin judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cmplice o encubridor.
La imputacin debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea considerado delito,
- debe ser un delito de carcter comn, no poltico,
- la accin penal debe subsistir.
A comienzos del siglo xix los delitos objeto de extradicin estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificacin y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese mtodo y adop
tan como base nica la pena aplicable, generalmente de prisin por uno
o dos aos, segn se quiera establecer en el tratado.
g) Proteccin de minoras
La prctica internacional de garantizar derechos a las minoras tiene
sus orgenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrck en
1648, al terminar la Guerra de los Treinta aos, intent paliar la situa
cin de las minoras religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for
jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y
cambiar de dueo vastas extensiones de territorio, las principales
potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se deba dar a las minoras raciales, religiosas y lings
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado
Serbio-Croata-Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungra y
Turqua. Otros pases, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones anlogas como condicin previa para su admi
sin en la Sociedad de las Naciones.
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Captulo 27
La proteccin internacional de los derechos humanos
1. Introduccin
El propsito de este captulo es efectuar un anlisis de los diversos
sistemas regionales y globales que se han establecido para la proteccin
de los derechos humanos, mediante un examen tanto de los mecanis
mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de
su concreta aplicacin a partir de su entrada en vigencia.
La consagracin normativa de la existencia de derechos inalienables
a todo ser humano carecera de mayor entidad que la de una manifesta
cin de buenos deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema
destinado a su proteccin efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi
pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa
do, por otra parte, un paso importante hacia la determinacin de la
personalidad jurdica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de proteccin de
los derechos del hombre. Adems del creado por la Organizacin de las
Naciones Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regiona
les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y
el africano.1
1
A los citados puede aadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta rabe de
los Derechos Humanos, as como la Carta Popular Asitica de Derechos Humanos Nues
tra Humanidad comn, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en
Kwangju, Corea del Sur, el 17 de mayo de 1998. Est basada en la Declaracin de Bang
kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la regin AsiaPacfico.
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a) Los Pactos
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciacin de los derechos considerados fundamentales, sino que ade
ms brindara la posibilidad de su proteccin efectiva motiv que la
Comisin de Derechos Humanos se avocara a la redaccin de una ver
dadera Convencin destinada a contemplar la cuestin en forma inte
gral. El proyecto inicial se transform en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y polticos por un lado y los dere
chos econmicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Internacional de Derechos Econmicos y Sociales fue apro
bado por la Resolucin 2200 A de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1966. Entr en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un prembulo y treinta y un artculos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for
mar sindicatos, al seguro social, la extensin de esta proteccin a la
familia del trabajador, el derecho a la educacin, etc. En cambio, el
Pacto no contempla el derecho de propiedad.
Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen
volvimiento, se ha dispuesto a travs de su artculo 2o que stos slo
estn obligados, en cuanto a la adopcin de medidas conducentes,
hasta el mximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo
que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC,
la Comisin de Derechos Humanos y los organismos especializados per
tinentes. Este sistema result de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a travs de la Resolucin ECOSOC 1985/17, se decidi
crear el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecucin del Pacto.
8 A probado por la Repblica Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y rati
ficado el 8 de agosto de 1986.
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10 Aprobado por la Repblica Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986, se
adhiri al mismo el 8 de agosto de 1986'.
11 La Repblica Argentina adhiri a este tratado en fecha 5 de junio de 1956.
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cin de la competencia del Comit a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violacin de la norma. Los Estados partes que la
aceptaran podrn designar un rgano dentro de su ordenamiento jur
dico nacional, con competencia para la recepcin de las peticiones de
los individuos o grupos de individuos afectados por la violacin de
alguna disposicin de la Convencin. En caso de que la persona afecta
da no reciba satisfaccin por parte del rgano designado, podr, dentro
de los seis meses de agotado el trmite interno, elevar su peticin al
Comit, el cual a su vez derivar la comunicacin al Estado parte invo
lucrado, para que este efecte en un plazo de tres meses las explicacio
nes y propuestas de solucin correspondientes.
Convencin sobre todas las Formas de Discriminacin contra la Mujer
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979,
entr en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio
nes hasta aqu analizadas, esta tambin prev la conformacin de un
rgano de aplicacin, el Comit sobre la Eliminacin de la Discrimina
cin contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comit son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina
cin, ms que las de servir de mbito para los reclamos recprocos entre
los Estados partes. A este efecto, la Convencin dispone en el prr. 1
del artculo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta
dos partes, que no sea solucionada a travs de negociaciones, se some
ter a arbitraje a peticin de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podr someter la contro
versia a la Corte Internacional de Justicia.14
Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entr en vigor el 26 de Junio
de 1987.15 A travs de este tratado se instituye el Comit contra la Tor
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-
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Respecto de los mecanismos establecidos a partir de estas resoluciones vase Villn
Durn, Carlos La proteccin de los Derechos Humanos en el Sistema de las Naciones
Unidas y de sus Organismos Especializados, Recueil des Cours, 1997, Strasbourg, Insti
tu International des Droits de lHomme, 1997, p. 295.
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3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales
Al respecto ver Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacio
nal, Buenos Aires, Heliasta, 1990, pp. 151/155.
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Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, Thomas y
Shelron, Dinah, Protecting Human Rights in the Amricas. Cases and Materials, Strasbourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.
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El miembro del Tribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona
a eleccin de dicho Estado, formarn parte del Comit. Si hubiera ms de un Estado
demandado el Comit se ampliar en consecuencia.
lb Por razones similares se decidi propugnar la creacin de rganos con mayor y ms
rpida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el
Comit para la prevencin de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra
dantes establecido por el Consejo de Europa como rgano de ejecucin de la Convencin
Europea para la Prevencin de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entr en vigor el
01/02/89.
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tional Human Rights, Saint Paul Minn., West Publishing, 1995, p. 165.
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4. El sistema interamericano
El sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos ha
sido desarrollado bajo la direccin de la Organizacin de Estados Ame
ricanos, entidad creada durante la novena Conferencia Interamericana
desarrollada en la ciudad de Bogot, el 30 de marzo de 1948. En esta
misma conferencia se adopt igualmente la Declaracin Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.
Esta Declaracin consagra los ideales de igualdad y respeto entre los
hombres, pero la carencia de un rgano capaz de dar fuerza ejecutoria
a estos postulados y velar por el cabal cumplimiento de sus disposicio
nes impidieron hasta el ao 1959 su eficaz aplicacin. En este ao,
durante la quinta Reunin de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores celebrada en Santiago de Chile, los representantes de los
Estados americanos, que se encontraban analizando los informes sobre
violaciones a los derechos humanos en Cuba y Repblica Dominicana,
deciden crear la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que
entr en funciones el 6 de junio de 1960.
No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, sta
logr con el apoyo implcito de los Estados miembros, extender su cam
po de accin a travs de la prctica. As, desde su primera reunin ordi
naria determin la procedencia de los reclamos presentados por
individuos, no obstante la inexistencia de disposicin al respecto en su
Estatuto ni en su Reglamento. Dicha atribucin fue confirmada en la
Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Ro
de Janeiro en 1965 en el marco de un proceso de fortalecimiento del rol
de la Comisin que culmin con su consagracin como uno de los
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a)
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos
La Comisin es un rgano principal de la OEA que tiene por funcin
principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de
rgano consultivo a la Organizacin. Tiene su sede en Washington y
est compuesta de 7 miembros elegidos a ttulo personal por la Asam
blea General de la OEA por un perodo de cuatro aos con la posibili
dad de ser reelectos por un solo trmino. De acuerdo al Reglamento de
la Comisin, no podrn participar en las votaciones referidas a una
determinada cuestin los miembros que sean nacionales de los Estados
involucrados en ella.33
Su carcter de rgano principal de la OEA y su inclusin como tal en
la Carta de la Organizacin le otorga una doble competencia. Confor
me los artculos 41 y 44 de la Convencin y el artculo 19 del Estatuto
de la Comisin, sta tiene competencia para recibir peticiones indivi
duales contra los Estados que hayan ratificado la Convencin. Pero
adems, de acuerdo al artculo 20 de su Estatuto, la Comisin podr
igualmente recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA
que no sean partes del Pacto, atribucin que ya posea antes de la cele
bracin de dicho tratado.
De ese modo, la Comisin opera en un doble mbito: el de la Con
vencin para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la Decla
racin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con respecto
al resto de los miembros de la OEA.
Su funcin primordial es la de velar por la observancia y la defensa
de los derechos humanos. El artculo 41 de la Convencin detalla las
atribuciones de la Comisin, la cual, para llevar a cabo sus objetivos
tendr, entre otras facultades, las de formular recomendaciones y aseso
rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate
ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes.
A su vez, los artculos 18 a 20 del Reglamento de la Comisin estable
cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus
33
En la prctica, los miembros no slo se abstienen de participar en la votacin o de
hacer conocer su parecer, sino que adems no permanecen en la sala de reunin en la que
se debata el asunto. Ver Santoscoy, Bertha, Le systeme interamricain de protection des
droits de lhomme, en Recueil des Cours, Strasbourg, Institut International des Droits de
lHomme, 1997, p. 361.
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52 Ver Gonzlez Volio, Lorena, Los Derechos Humanos en el Sistema Interamericano, en Recueil des Cours, Institut International des Droits de lHomme, 1997, p. 481.
53 Asimismo, se encuentra a la fecha en etapa de preparacin un proyecto de Conven
cin sobre los derechos de los pueblos indgenas.
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5. El sistema africano
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam
bin conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia
de Ministros de Justicia de la Organizacin de la Unidad Africana cele
brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio
de 1981 en la ciudad de Nairobi en el marco de la 18 Conferencia de
Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entr en vigor el 21 de octu
bre de 1986, de conformidad con su artculo 63.54 Este tratado presen
ta ciertas originalidades con respecto a sus equivalentes en otros
sistemas regionales de proteccin. En primer trmino, se destaca la
54 OAU D O C . CAB/LEG/67/3/Rev. 5 (1981).
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Anexos
Anexo 1
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilcitos
Resolucin aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisin (A/56/589 y Corr. 1)]
Anexo 2
Texto del proyecto de artculos sobre prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso
de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 1
Asamblea General Distr. general
28 de enero de 2002
Quincuagsimo sexto perodo de sesiones
Tema 162 del programa
01 47800
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J u lio Ba rbo za
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R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il c i t o s
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R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l c e n t e il c it o s
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R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l c it o s
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R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c io n a l c e n t e il c it o s
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37. Satisfaccin
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito est
obligado a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitucin o indemnizacin.
2. La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la viola
cin, una expresin de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada.
3. La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio
y no podr adoptar una forma humillante para el Estado respon
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente captulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparacin ntegra. La tasa de inters y el modo de clculo se
fijarn de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligacin de pago.
39. Contribucin al perjuicio
Para determinar la reparacin se tendr en cuenta la contribucin al
perjuicio resultante de la accin o la omisin, intencional o negligente,
del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relacin con la
cual se exija la reparacin.
R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il c it o s
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R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il c i t o s
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R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l c it o s
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Anexo 2
Texto del proyecto de artculos sobre prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas
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2. Trminos empleados
A los efectos de los presentes artculos:
a) El riesgo de causar dao transfronterizo sensible abarca los
riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar
dao transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar dao
transfronterizo catastrfico;
b) Se entiende por dao el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por dao transfronterizo el dao causado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdiccin o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por Estado de origen el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdiccin o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artculo 1;
e) Se entiende por Estado que pueda resultar afectado el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de dao transfronterizo sensible
o que tiene jurisdiccin o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por Estados interesados el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevencin
El Estado de origen adoptar todas las medidas apropiadas para pre
venir un dao transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Cooperacin
Los Estados interesados cooperarn de buena fe y recabarn, segn
sea necesario, la asistencia de una o ms organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un dao transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de causarlo.
5. Aplicacin
Los Estados interesados adoptarn las medidas legislativas, adminis
trativas o de otra ndole necesarias, incluido el establecimiento de
P r e v e n c i n d e l
dao t r a n s f e r i z o
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P r e v e n c i n d e l d a o t r a n s f e r iz o
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P r e v e n c i n d e l d a o t r a n s f e r iz o
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Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignacin de la prdida en caso
de dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaracin de Ro sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artculos sobre la prevencin
del dao transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasin de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artculos sobre la prevencin del dao
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daos y graves prdidas,
Preocupada por que se pongan en prctica medidas apropiadas y efi
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu
rales y jurdicas, entre ellas los Estados, que sufran daos o prdidas
como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind
emnizacin,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de
sus obligaciones de prevencin en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperacin internacional entre
Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan
categoras especficas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional
en este campo,
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A s ig n a c i n d e l a p r d id a e n c a s o d e d a o t r a n s f r o n t e r iz o
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A s ig n a c i n d e l a p r d id a e n c a s o d e d a o t r a n s f r o n t e r iz o
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B ib l i o g r a f a
821
Indice general
Prlogo 9
824
J u l io B a r b o z a
i) La soberana estatal 27
ii) La igualdad jurdica de los Estados 27
iii) El equilibrio del poder 27
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28
a) El Directorio europeo 28
b) El Concierto europeo 30
c) El derecho internacional 32
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta
nuestros das 33
a) La Sociedad de Naciones 33
i) Antecedente: el Concierto europeo 33
ii) Vocacin de universalidad 34
iii) El rgimen de mandatos 35
iv) Proteccin de minoras y refugiados 35
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35
vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35
b) Las Naciones Unidas 36
c) La estructuracin de la Comunidad internacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
NDICE GENERAL
825
826
J u l io B a r b o z a
109
n d ic e g e n e r a l
827
828
J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
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J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
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J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
833
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J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
d)
Los acuerdos regionales 313
Captulo 14: Los grandes principios del derecho internacional
(continuacin)
315
A. La no intervencin 315
1. Introduccin 315
2. En el DI clsico 315
3. El artculo 2.7 de la Carta 316
4. Las Resoluciones 2131(XX)
y 2625 (XXv)
317
5. La naturaleza del principio 319
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320
1. La soberana 320
2. La igualdad 321
C. El principio de la libre determinacin de los pueblos 323
1. El derecho internacional clsico 323
2. El derecho de la Carta y su evolucin posterior 324
3. Alcance del principio 325
a) Pueblos y territorios 327
b) Contenido del principio 328
D. El principio de la buena fe 329
1. Introduccin 329
2. Autonoma y contenido del principio 330
Captulo 15: El derecho diplomtico y consular 335
A. Las relaciones diplomticas 335
1. Introduccin 335
2. El derecho aplicable 335
3. Los rganos del Estado para las relaciones
internacionales 336
4. Organos centrales 336
a) Jefes de Estado y de gobierno 336
b) Ministro de Relaciones Exteriores 337
5. Organos perifricos 337
a) La Misin diplomtica 337
i) Funciones. Representacin. Proteccin diplomtica.
Negociacin. Observacin e informacin 338
835
836
J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
837
356
838
J u l io B a r b o z a
NDICE GENERAL
839
c) El dao 395
d) El desdoblamiento de la responsabilidad
3. Las nuevas relaciones jurdicas
396
397
397
399
400
400
401
402
403
404
405
407
407
vi)
409
411
411
413
420
421
421
420
418
840
J u l io B a r b o z a
424
n d ic e g e n e r a l
841
842
J u l io B a r b o z a
d) El dao 484
e) La reparacin 485
f) La cesacin 486
g) La colectivizacin de la responsabilidad sine delicio 487
h) Conclusin 488
4. La responsabilidad por dao causado en el derecho
internacional general 489
a) El dao transfronterizo causado con culpa lato sensu 490
b) La responsabilidad sine delicto por el dao
transfronterizo 491
c) La soberana territorial 492
d) El enriquecimiento sin causa 493
e) Los principios generales del derecho 494
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494
g) Dos tcnicas de prevencin 495
h) El equilibrio de intereses 496
5. El tratamiento del tema en la Comisin
de derecho internacional 497
a) La prevencin 497
b) La responsabilidad 499
6. Conclusiones 500
n d ic e g e n e r a l
843
844
J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
845
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J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
b)
c)
d)
e)
f)
847
848
J u l io B a r b o z a
3. Organos 630
a) El Consejo de Seguridad 630
i) Responsabilidad primordial 630
ii) Miembros y votos. El veto 630
iii) Resoluciones y poderes 630
iv) Procedimiento en casos de controversias 631
b) La Asamblea General 637
c) La Corte Internacional de Justicia 638
d) El Consejo Econmico y Social 639
e) El Consejo de Administracin Fiduciaria 640
f) La Secretara General 641
NDICE GENERAL
849
[
850
J u l io B a r b o z a
NDICE GENERAL
851
852
J u l io B a r b o z a
n d ic e g e n e r a l
853
Anexos
Anexo 1: Resolucin 56/83 aprobada por la Asamblea
General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilcitos 765
Anexo 2: Prevencin del dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 785
Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignacin
de la prdida en caso de dao transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 793
Bibliografa 799
Indice 823