mar AfaC nna ute ; UM SSNtim.: 59 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningin procedimiento electrénico 0 mecénico, incluyendo fotocopia, grabacién magnética o cualquier almacenamiento de informacién y sistema de recuperacién, sin permiso escrito del Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla © UNIVERSIDAD DE SEVILLA Secretariado de Publicaciones 1996 © Carlos Pérez Ruiz. 1996 Impreso en Espafia- Printed in Spain. Escultura y fotografia de cubierta: Aurora Montero Aguilera ISBN: 84-472-0335-2 Depssito Legal: SE- 1.293/96 Imprime: Tecnographic, SL. SevillaINDICE INTRODUCCION 7 CAPITULO PRIMERO. CUESTIONES DE METODO. 1. Primera regla: sobre la historicidad del mundo social y cultural. 12 2. Segunda regla: Ley de las dicotomias. 16 a) Planteamiento de la cuestin.. 16 b) Magnitud del problema. 18 ) Posible origen del procedimiento. 20 d) Un ejemplo: forma/materia. 25 e) Propuestas de superacién del pensamiento dicotémico. 34 3. Tercera regla: Reificacién de referentes abstracto. 39 SEGUNDO. PROPOSICIO) REG IRMAS. 1. La expresién usos sociales y andlogas... 43 2. Delimitacién terminolégica..... 45 3. Caracteristicas distintivas de los usos sociales. 48 4. Criterios de distincién entre la esfera de los usos y la juridica. 53 5. Breve enumeraci6n de los usos sociales mds frecuentemente citados. 57 6. Algunos ejemplos histéricos. 58 7. Reflexiones desde una perspectiva s 60 8. Usos, proposiciones, reglas, normas. 67 CAP{TULO TERCERO. LA CONSTRUCCION SOCIAL DEL DERECHO. La orientacién fenomenoldgica “} La fenomenologia social. .... EI pensamiento fenomenol6gico-soci El pensamiento constructivista de Peter L. BERGER. ... La Sociologia del conocimiento y el pensamiento fenomenolégico-social. 6. Hacia una Fenomenologia Social del Derecho: 1 Sobre el origen de la norma. 2 Sobre la legitimacién de las instituciones. 3 Historicidad de los hechos juridicos. 4 Derecho y control social. 5 Legitimacién de la norma. VAP Ps MERA siscasrsicateoniaipuisinanscsycncaaapisancienciiy— ASa You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.CARLOS PEREZ RUIZ 27 psicologia de este pensador, como concepto que hace referencia al estado de equilibrio total del organismo, frente a la materia, que serfan las situaciones concretas en que el organismo se encuentra. Y como tercer ejemplo, un importante texto de Jean PIAGET, en que se invierte el sentido de los fenémenos explicados mediante este binomio, desde ARISTOTELES: “Para Aristételes, el alma es el motor del cuerpo, mientras que para la psicologia, las funciones cognoscitivas son uno de los resultados de la vida orgénica y motriz. Para Aristételes, por otra parte, lo inferior esta suspendido de lo superior, mientras que desde el punto de vista evolucionista lo segundo se deriva de lo primero por un proceso histérico, y, si tiene direc- cin, ésta se debe a sistemas reguladores y no a una predeterminacién final ta. Tenemos aqui, pues, dos inversiones fundamentales de sentido, y si qui- siéramos conservar la f6rmula, habria que trasponerla en “la forma del cuer- po es el alma”, o més precisamente, “las formas orgénicas comprenden, a titu- lo de resultante necesario, a las formas cognoscitivas”'”. La lingiiistica actual ha usado profusamente el binomio materia/forma en sus fundamentaciones tedricas. Partiendo de la clasica distincién de SAUS- SURE, lo formal estarfa representado por los elementos de la langue, lo mate- rial seria la parole. En estos o parecidos términos se expresan cuantas expli- caciones pretenden descubrir si “por detrés”, 0 “por debajo”, 0 incluso “por en unas estructuras “formales”, de las que derivan reglas comunes a todos los lenguajes “materiales”; toda la obra de CHOMSKY es un testimonio de ello. Para GOODY, en la obra sobre la escritura que hemos citado antes, lo for- mal en las listas de Ugarit, uno de los primeros testimonios grificos de que disponemos, serfa su cardcter de simples, abstractas, ordenadas'*. Estos carac- teres suelen ser los que atribuyen los lingiiistas a ciertas estructuras subya- centes, sintécticas, seménticas e incluso pragmiaticas, con entidad diferencia- da de} lenguaje usado por los hablantes, que “ponemos en practica” dichas estructuras. Cémo sucede esto, es una cuestién atin sin decidir, porque las dichas estructuras son unas veces “subconscient otras “anteriores”, otras simples circuitos cerebrales a los que no tenemos manera de acceder cientifi- camente. Hasta autores que centran su atencién en los que ellos mismos han denominado actos de habla, es decir, el lenguaje como forma de conducta, no 17. Vid. PIAGET, J.: Biologia y conocimiento, p. 43. 18, Vid. GOODY, La raison graphique, p. 161: “Quand je dis que ces listes d’Ugarit sont simples, abstraites et ordonnées, je veux dire que leur simplicité est de nature formelle, en gran- de partie parce que l'information y apparait comme détachée de la situation sociale dans laquelle elle était prise aussi bien que du contexte linguistique”.28 CARLOS PEREZ RUIZ pueden eludir el uso del concepto de forma cuando de establecer presupues- tos tedricos se trata; asi, el estudio de las formal features, segiin SEARLE, es un formal study". Aunque no se est analizando el sentido de los textos, obsérvese los esfuerzos de equilibrio necesarios cuando se admite el uso de este célebre binomio. El propio SEARLE, al comparar el estudio de estas estructuras formales en el lenguaje con lo que se hace en la teorfa econémica, no hace sino plantear mayores problemas de interpretaci6n. Pero esto es solo un ejemplo y como tal queda resefiado. Muy en relacién con lo anterior, pasando al terreno de la l6gica, la propia definicién de la misma nos lleva al uso del término ‘formal’. Todo en légica es un tratamiento formal de problemas formales. Hasta la distincién de FISHER entre una racionalidad formal y otra narrativa o ret6rica, ha de admitir la distin- cién. Lo basico en ella puede sintetizarse en la explicacion de SACRISTAN en su libro introductorio, en que el binomio aparece tratado como “opuestos dia- Kécticos”, en que la oposicién se cifra en términos de forma frente a contenido, siendo la primera abstracta y el segundo concreto, lo que viene a ser como expli- car lo mismo por lo mismo, 0 un doblete mediante otro, técnica mas comtn de lo que se debiera. Lo que el autor dice es: “hay que aclarar, por tanto, lo que quiere decir que el punto de vista de la légica formal prescinde de todo conte- nido. La realidad es que prescinde de todo contenido empirico, pero no de la idea de contenido en general. Ello se debe a que la forma —que es una abstrac- cién— no slo no puede darse sin un contenido concreto, sino que ademas, no puede siquiera pensarse sin pensar al mismo tiempo en un contenido en gene- ral, 0, dicho de otro modo, en el abstracto “contenido”. Forma y contenido, 0 forma y materia, son dos conceptos que se necesitan el uno al otro: son dos opuestos dialécticos””, “Exempla non sunt discutenda”, y no lo haremos. Notese, nuevamente, los esfuerzos por equilibrar tensiones, derivados de la admisién del doblete. Si los ]égicos resultan muchas veces atrapados en su pro- pia red, veremos c6mo el peligro es mucho mayor cuando nos enfrentamos con conductas humanas, como en el caso del derecho. El ejemplo epistemolégico que se aduce viene tomado de una obra juridi- ca, toda ella dedicada a extraer las tiltimas consecuencias del planteamiento dual. En su Alle origini del formalismo giuridico, NEGRI, a partir de KANT 19. En su Speech Acts, p. 17: “... a theory of language is part of a theory of action, simply because speaking is a rule-governed form of behavior. Now, being rule-governed, it has formal features which admit of independent study. But a study purely of those formal features, without a study of their role in speech acts, would be like a formal study of the currency and credit sys- tems of economic without a study of the role of currency and credit in economic transactions” 20. Vid. SACRISTAIN, M.: Introduccién a la ldgica y al andlisis formal, p. 22.CARLOS PEREZ RUIZ 29 y toda la filosoffa idealista, argumenta sobre el derecho admitiendo como punto de partida la distincién entre lo formal y lo material en el simbito cog- noscitivo, el primero relativo a lo inteligible, el segundo a lo sensible; admi- tido lo cual, lo demas viene dado. La forma es un a priori, que viene dado “en el espfritu”; su relacién con el contenido tiene cinco sentidos: condicién de objetividad, constituyente subjetivo o teleolégico de la objetividad, constitu- tivo sistematico, indice de la relacién dialéctica entre teorfa y praxis, confor- midad con la objetividad. Nuevamente, un doblete se explica mediante otro, y €ste a su vez remite a otros: lo formal/material remite a objetivo/subjetivo, teoria/praxis, y éstos a su vez revierten al primero, que se convierte en el cen- tro de la discusién como elemento constitutivo de la objetividad, y, por tanto, del universo cognoscitivo, sirviendo de paso para separar el racionalismo del empirismo, el mundo inteligible del sensible. No podra decirse que el bino- mio sea una trivialidad. La dicotomia forma/materia no ha sido solamente usada como fundamen- to de explicaciones psicoldgicas, légicas o epistemolégicas; buena parte de la metafisica se basa en esa elemental estructura, y no solamente en occidente, sino en ambitos culturales tan “lejanos” como el hindti: “Entonces (en el prin- cipio) esto (idam) estaba indiferenciado. Se diferencié mediante el nombre y la forma; “Esto tiene tal nombre (namam), tiene tal forma (ripa)”. Por eso atin hoy dia esto esta diferenciado mediante el nombre y la forma”?!, En nuestro mundo “occidental”, toda la tradici6n platénico-aristotélica, 0 sea, toda la tradici6n a secas, metafisica, tiene un trasfondo dualista. Por remi- timnos a un solo ejemplo, es HUSSERL quien usa con mayor énfasis la dicoto- mia en cuestién, al distinguir las “regiones” ontolégicas, como en el siguiente texto: “Hay, por un lado, esencias materiales, que son, en cierto sentido, las “verdaderas” esencias. Mas por otro lado hay, sin duda, algo idéntico, pero radi- cal y esencialmente distinto: una mera forma de esencia, que es sin duda una esencia, pero una esencia completamente “vacia”, una esencia que se ajusta a la manera de una forma vacfa a todas las esencias posibles; que en su formal uni- versalidad tiene bajo si todas las universalidades materiales, incluso las mas altas, y les prescribe leyes por medio de las verdades formales relativas a ella ... Esta subordinacién de lo material a lo formal se denuncia en que la ontologia formal alberga en su seno a la vez las formas de todas las ontologias posi- bles...”?. También parece un botén de muestra suficiente para destacar la tras- cendencia del concepto, que es de lo tinico que se trata ahora. 21. En Brihadaranyaka Upanishad, cit., 14,7. 22. En ideas, cit.,p.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.CARLOS PEREZ RUIZ 33 entre las muchas més que podrian traerse a colacién, nos quedaremos con dos que pueden colmar debidamente la ilustracién. Volvemos por un lado a NEGRI, quien resume el concepto de forma en el Derecho, en el imperati- vo “suum cuique tribuere”, y en un intento de extraer todas las conse- cuencias posibles del binomio, se refiere al concepto “autoformatividad de Ja forma”, en unas palabras que nos permitird el lector reproducir integra- mente: “La scienza giuridica, in quanto dogmatica ed in quanto interpreta- zione, svolge quindi il motivo idealistico dell'autoformativita della forma. Ma in questa corrente permane tuttavia quella tendenza razionalistica e soggettiva che, sulla scia del dualismo critico, tien ferma questa sistemati- cita al piano della mera legalita. La forma é produttiva, ma di se tessa; la forma é formativita, ma formativita logica, razionale; essa é costitutiva, ma di un proprio orizzonte oggettivo; e la materia le é sottoposta, irreducibile alla sua chiarezza razionale”. Aplicadas estas ideas al Derecho, se “expli- ca” el carécter que ha de tener la ciencia juridica: “La scienza giuridica deve invece costruire i suoi concetti e i suoi istituti con criteri meramente formali: in questo procedimento si invera la prospettiva legalistica che domina la scuola, poiché solo in tal modo, quando la giuridicita determina la giuridicita, quando il diritto sgorga dal diritto, l'autonomia dell'espe- rienza giuridica sara pienamente affermata e lorizzonte della validita assumera la figura di un cosmo”, Extraiga el lector sus propias deduccio- nes. PEREZ LUNO representa una postura conciliadora en el uso del binomio. Refiriéndose a la teorfa de RAWLS en relacién con los temas de la igualdad y la justicia, afirma: “En canto a la tesis de RAWLS sobre la justicia pura- mente procesal, tiene la virtud de poner de manifiesto cémo el principio mas depuradamente formal de la igualdad ante la ley, encarnado en la igualdad 0 imparcialidad del procedimiento, no puede contemplarse totalmente aislado de las circunstancias materiales. En otros términos, que la igualdad ante la ley © la igualdad de procedimiento no constituye en sf un valor, si no hace refe- rencia a elementos conexos con la igualdad material. La justicia puramente procesal s6lo tiene sentido, en cuanto forma de justicia, cuando se apoya sobre un orden de instituciones sociales, politicas y econémicas justas”. Seguin el autor, existe una continuidad entre los dos polos de lo formal y lo material que no pueden concebirse como compartimientos estancos, sino como dimensiones de un mismo contenido: “en dicha concepcién formal- material de la igualdad ... su dimensi6n juridica no puede desconectarse de 35. Vid. NEGRI: Alle origini... pp. 158 y 186a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.36 ‘CARLOS PEREZ RUIZ: ARISTOTELES, Cat., cap. IV, 2a: “Cada una de las palabras o expresiones independientes 0 sin combinar con otras, significan de suyo una de las siguientes cosas: el qué . magnitud qué clase de cosa es con qué se relaciona donde esta cuando en qué actitud esté cuales son sus circunstancias su actividad ). su pasividad Sees ayveepe KANT, Critica de la razén pura Juicios Universales Particulares Singulares CANTIDAD Afirmativos Negativos Limitados CUALIDAD Categéricos Hipotéticos Disyuntivos RELACION Asertéricos Apodicticos Problematicos MODALIDAD SUSTANCIA CANTIDAD CUALIDAD RELACION LUGAR TIEMPO POSICION, HABITO ESTADO, CONDICION ACCION PASION.” Categorias TOTALIDAD PLURALIDAD UNIDAD REALIDAD NEGACION LIMITACION INHERENCIA-SUBSISTENCIA CAUSALIDAD-DEPENDENCIA COMUNIDAD (agente-paciente) EXISTENCIA NECESIDAD POSIBILIDAD. La forma de proceder en estos casos es bien elemental, y no habria que insistir en ello de no ser por la cuencia con que se la olvida u omite: en vez de “tener en la cabeza” una divisién en dos, “tener” diez, 0 doce, categoriasCARLOS PEREZ RUIZ. 37 con las que enfrentarse a los hechos, que adquieren asf muy distintos matices, segtin el “punto de vista” con que se los analice, segtin la categoria que se aplique y el tipo de juicio que, como consecuencia, se establezca. No obstante, los dobletes, que son un virus del pensamiento, consiguen afec- tar atin a mentes tan preclaras como las del sublime filésofo aqui nombrado, quien no consigue evadirse de ellos al describir las categorfas que estén en la base de los juicios de los grupos tercero y cuarto, categorias que se presentan también como duales: inherencia/subsistencia, causalidad/dependencia, comuni- dad agente/paciente, existencia/inexistencia, necesidad/contingencia, posibili- dad/imposibilidad. ;Serin los dualismos uno de los “limites” del pensamiento humano? No lo creo asi, y por ello hay que continuar la investigacion. El tercer modo de procurar superar las dicotomfas esta inspirado en el tam- bién famoso y ampliamente usado “cuadrildtero” de ARISTOTELES, elaborado por las escolisticas medievales sobre sus clasificaciones de las proposiciones y Juicios, que, por la cantidad y el modo afirmativo o negativo, se comprenden en Jas cuatro clases A, E, I, O. La tendencia dual se basa en la utilizacién casi exclu- siva de las proposiciones de tipo general afirmativas 0 general negativas, yéndo- se de un todo a una nada, sin transicién. Lo que habria que hacer en relacién con esto es habituarse a pensar en términos de proposiciones de tipo I (“algdn X es Z”), y de tipo O (“algtin X no es Y”), muy especialmente en este tiltimo modo. Huir, en una palabra, de las generalizaciones, e iniciar las investigaciones por las singularidades, y muy especialmente, por las singularidades negativas. Esta “debilitacién” de los razonamientos, a la que tan aficionados son los pensadores del drea anglosajona, es un buen ejercicio para huir de los dualis- mos, basados en la mayorfa de los casos, en proposiciones de tipo A y E, pro- posiciones que llevan en su entrafia un cierto “totalitarismo” ldgico y episte- molégico, y un cierto fundamentalismo, una tendencia a buscar verdades absolutas, en contra de lo que la experiencia nos ensefia una y otra vez, el hecho de que lo real se nos ofrece con cuentagotas, nunca de un modo palpa- ble y total. Afiadiriamos més: estas proposiciones de tipo particular negativo deberian acompafiarse, como método, de un habitual “quiza”, de forma que nuestro “primer pensamiento” sobre algo, en lugar de seguir la tendencia espontinea al todo/nada, siguiera un vericueto mas enrevesado, pero mds real, el que nos lleva a pensar que “quizd algin X no sea de! todo Y”. Superar los dualismos significa admitir que, siendo lo real miltiple y variado, ninguna explicacién simplista, en dos términos, puede ser satisfacto- ria. A veces resulta “practica” en términos de razén tecnolégica, como suce- de con la informatica, pero no suficiente desde el punto de vista de una expli- cacién de cémo son las cosas en la realidad, y mucho menos en la realidad social y jurfdica, que es la que preocupa en este contexto.38 CARLOS PEREZ RUIZ Por concluir de un modo positivo este apartado, que no es sino la enun- ciacién del problema, tomemos un ejemplo, la clésica definicién del ser humano, dada por Aristételes, como “animal racional”, es decir, la definicién mediante la esencia, designada por el género y la especie. {Cémo es posible que un procedimiento tan simplista haya perdurado tanto, y siga teniendo vigencia en muchas mentes? El método que propongo operaria, ante la tarea de definir qué es un ser humano, del modo siguiente: no toma en considera- cién s6lo dos elementos, por muy “profundos” o “esenciales” que se estimen, sino que intenta una descripcién de la entidad que se analiza, procurando decir lo mas importante de ella de una manera operativa, es decir, de manera que sirva para conocerla mejor. Con esta idea, un ser humano podria describirse, no definirse, de la forma siguiente: “sistema autorregulado —vivo— con propiedades emergentes, autorre- flexivo y autopoyético, que forma parte de la realidad y construye mundos”. Una descripcién como ésta recoge las propiedades constituyentes del ser en cuestién y permite situarlo con bastante precisi6n en el conjunto de las entidades conoci- das; permite, ademds, distinguir en esta clase de seres tan especial tan especial, que se describe a sf misma-, varios niveles, grados, aspectos, dimensiones, momentos, matices..., al menos, los siguientes: a) nivel F, fisico, en el sentido fisico-atémico, de energia, primer constituyente basico del ser humano, que cumple, como todos los demas, todas las leyes que los cientificos nos muestran; b) nivel Q, quimico, lo que nos hace pensar que todas las acciones humanas, desde la respiracién hasta el éxtasis mistico, son también operaciones quimicas; ¢) nivel B, biolégico, como ser constituido por células y tejidos; d) nivel O, orgd- nico, junto con todos los demas seres orgdnicos; e) nivel PS, psicolégico-emo- cional, como ser dotado de pulsiones, sentimientos, actitudes, inconsciente; f) nivel S, como ser dotado de capacidad de comunicacién con otros seres, median- te los signos, los simbolos, el sentido; g) nivel L, de comunicacién lingiifstica, como ser dotado de lenguaje articulado; h) nivel SOC, intersubjetivo, institucio- nal, como constructor de mundos sociales y culturales; i) nivel M, como ser capaz de accién moral; j) nivel T, como ser con posibilidad de transcenderse a si mismo, accediendo a realidades extra-humanas. Cada acto humano realiza, en un instante, todos estos niveles o dimensio- nes, que son distinciones analiticas, pero que en la realidad se dan juntos, por el sistema “todo en todo”, siendo cada accién humana, desde una reaccién energética elemental, hasta un acto trascendente. Pues bien, tratdndose solamente de un ejemplo en el actual momento de la argumentacién, {no es cierto que una descripcién como la presente “explica” mucho mejor las caracteristicas més importantes de] ser humano, que la sim- ple enunciacién “animal racional”?CARLOS PEREZ RUIZ 39 Resumiendo lo dicho sobre esta segunda regla metodolégica, que no he hecho mas que enunciar e ilustrar con algunos ejemplos, recapitulemos breve- mente. Se ha mostrado que dividir en dos es una de las costumbre més difundi- das entre los fil6sofos, incluyendo los iusfilésofos. Se ha insistido, por otra parte, en que esta costumbre no refleja la variedad de lo real, sino que condi- ciona en estrechos limites las descripciones que se hagan sobre el objeto pens: do, reduciendo su anilisis a lo minimo que sobre ello pueda decirse. Las di cultades para abandonar un sistema tan enraizado en nuestros habitos intelec- tuales son enormes. En vista de lo cual, y en evitacién de males mayores, se impone una cierta prudencia en el uso de esta regla, que nos llevaria a propo- ner, si no un abandono total de las dicotomias, si un uso moderado y prudente de las mismas, consistente en aceptarlas s6lo en aquellos casos en que verdade- ramente no haya més posibilidades de andlisis, y siempre que los Ifmites que se establezcan entre los dos polos, sean evidentes, claros y distintos, para evitar el subsiguiente problema de delimitacién de fronteras, en muchos casos insoluble. Esta serfa la recomendacién general. Por mi parte, procuraré, en seguimiento de mi propio método, no usarlas en absoluto en principio, buscando en todos los problemas el mayor ntimero posible de aspectos que razonablemente puedan ser distinguidos entre sf, en el convencimiento de que un pensamiento parad6jico resulta casi siempre excitante (“echen ustedes a pelear a dos contrarios, y ten- dréin un sistema filos6fico”, nos decfa un viejo y sabio profesor), pero pocas veces responde a un adecuado andlisis de lo real. 3. Tercera regla: Reificacidn de los referentes abstractos. La denominacién mnemotécnica que damos en clase a esta regla, quizé con el 4nimo de estar a la altura de los tiempos que corren -el viento sopla en inglés-, es A.R.R. System, lo que equivale a decir Abstract Referents's Reification System, 0 en cristiano, sistema de reificacién de referentes abs- tractos, como reza el epigrafe. La regla, como indica su enunciado, ordena no reificar los referentes abs- tractos. Lo que se explica como sigue. Partiendo de un esquema del proceso de comunicacién lingtifstica, inspi- rado en las explicaciones que en varias de sus obras propone M. BUNGE, y que evita conscientemente muchas de las discusiones de los lingilistas sobre las relaciones de los signos con los referentes, tendriamos que el proceso de comunicaci6n cosiste, esencialmente, en la relacién que se da entre dos suje- tos, un emisor A, y un receptor B, el primero de los cuales emite signos S, y el segundo los recibe, descodifica y “entiende”, actuando en consecuencia.40 CARLOS PEREZ RUIZ amos de pasada que, en Derecho y mientras no se demuestre lo con- trario, no esté de mas adoptar una postura epistemolégica muy cercana al rea- lismo ingenuo: una mesa serd una mesa, y no una estructura atémica ligada por energfas de uno u otro tipo, y una vaca ser4 el animal que todos conoce- mos con ese nombre, sin tener necesariamente en cuenta el papel que en este momento juegue en la evolucién de los seres vivos. Sin una postura asf, difi- cilmente podré hablarse de arrendamientos, contratos de sociedad u organiza- cién politica de un parlamento. Por lo mismo, en el proceso de comunicacién, tenemos que creer que los signos son algo y se refieren a algo, y que real- mente sirven para comunicarse entre sf los seres humanos. Un escepticismo epistemolégico absoluto Hevarfa a la negaci6n de la posibilidad de relaciones juridicas, en contra de la evidencia de lo que sucede a diario en millones de situaciones. E] proceso de comunicacién se da, pues, entre dos sujetos, que median- te signos se refieren a ciertas entidades. Siguiendo al autor citado (aunque nos excluya de su proyecto de centro de epistemologia), digamos que hay entidades facticas, como libro, mesa, arbol; entidades logico-matematicas, como “dos mas dos igual a cuatro” y “si p entonces q”, y entidades lin- giiisticas abstractas (“constructos”), como familia, universidad, amistad, derecho, justicia. En sus palabras, las entidades facticas tienen propieda- des facticas, y asi, “los conjuntos no se mueven, las funciones no metabo- lizan, las estructuras algebraicas no pasan hambre, las derivadas no explo- tan"7, Pues bien, reificamos un referente abstracto cuando a la entidad represen- tada se le atribuyen propiedades de “cosa”, propiedades “facticas”; cuando a una entidad abstracta se la trata como si fuera una entidad factica. Este procedimiento erréneo se da tanto en la actitud natural de la vida coti- diana, como en niveles mas elaborados de pensamiento, como el mitolégico 0 las ideologias. Pero también se incurre frecuentemente en este error episte- molégico en el pensamiento filoséfico, ¢ incluso en el cientifico. Por supues- to, y por esto lo traemos a colacién aquf, es una constante en el pensamiento sobre los hechos del Derecho. Peter BERGER ha puesto de manifiesto la generalidad de uso del pro- cedimiento en la esfera de conocimiento de la vida cotidiana. Se reifica practicamente todo, ya que se trata de un fenémeno consustancial a la obje- tivacién lingiifstica, y ésta se origina en la vida cotidiana, a la que toma como referencia primordial. Y es especialmente importante en el mundo 37. Vid. BUNGE, M.: Epistemologéa, Barcelona, Ariel, 1981, p. 56.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.CARLOS PEREZ RUIZ 43 CAPITULO SEGUNDO. USOS, PROPOSICIO- NES, REGLAS, NORMAS. Junto al establecimiento de las tres reglas que han de regir los plantea- mientos que se hagan en el futuro, se hace necesario, antes de continuar nues- tra investigaci6n sobre la construccién social del Derecho, delimitar la termi- nologia, en especial de estos cuatro conceptos basicos en el pensamiento filo- s6fico-juridico. Con ello no se pretende tampoco dar solucién definitiva a cuestiones que son el caldo de cultivo permanente de nuestra disciplina. Como en el caso de lo que se expuso antes, la intencién de este capitulo es simplemente establecer el sentido en que aqui se usan estos vocablos. Si a otros pensadores les resulta ttil o razonable aceptar estos usos que propongo, el trabajo estard justificado, habiendo nacido del hecho constatado de que gran parte de los problemas que se discuten proceden precisamente de no haberse tomado la precaucién elemental de poner por delante el sentido en que se van a usar los conceptos bisicos. Usos sociales Hay que dedicar en principio una atencién detallada a este concepto de usos sociales, tema a caballo de varios centros de atencién t{picos de la doc- trina juridica, y enfocado desde distintas perspectivas y con distintos métodos, que, al no conectarse entre sf, contribuyen por demés a enrarecer una cuesti6n que deberfa presentarse como una de las més dififanas y seguras. En este intento de esclarecimiento, trataré el tema de los usos en los siguientes aspec- tos: la expresién “usos sociales” y andlogas en nuestra legislaci6n; delimita- cién terminolégica; caracteristicas distintivas de los usos sociales; criterios de distincién entre la esfera de los usos sociales y la juridica; breve enumeracién de los usos sociales mas frecuentemente citados; algunos ejemplos hist6ricos; reflexiones desde la perspectiva sociolégico-jurfdica; propuesta de caracteri- zaciOn. 1. La expresién “usos sociales” -y andlogas— en nuestra legislacién. La palabra usos se menciona en varios lugares del Cédigo civil, con dis- tintos calificativos. Usos jurfdicos es la expresién del articulo 1°, parrafo 2°, cuando establece que los que no sean meramente interpretativos de una decla- racién de voluntad, tendran consideracién de costumbre. El articulo 156, al44 CARLOS PEREZ RUIZ hablar de 1a patria potestad, indica que serdn vilidos los actos que realice uno de los cényuges conforme al uso social. El art. 570 ordena que las servidum- bres de paso para ganado se regirdn, en defecto de ordenanzas y reglamentos, por el uso y costumbre del lugar. El art. 571 menciona los usos locales; el 1.258, al tratar del perfeccionamiento de los contratos, concreta las obliga- ciones consecuentes a las que “segin su naturaleza, sean conformes a Ja buena fe, al uso y a la ley”. Para interpretar las ambigiiedades de los contratos, alude el 1.287 a el uso o la costumbre del pas. El 1.319 relaciona los actos de aten- ciones ordinarias de la familia con el uso del lugar y otras circunstancias, lo que en el 1.362 son solamente usos y otras circunstancias, del mismo modo que en el 1.382. La accién redhibitoria del 1.496 toma en consideracién, para el c6mputo de plazos, el uso de cada localidad en el primer parrafo y los usos locales en el segundo. Usos de la localidad es la expresién utilizada por el 1.894 al tratar de los gastos funerarios; y el 1.976 declara derogados “todos los cuerpos legales, usos y costumbres que constituyen el Derecho civil comin en todas las materias que son objeto de este Cédigo”. Se menciona en el texto legal el vocablo uso con distintas acepciones, de entre las cuales solamente una interesa directamente aqui. Excluimos los usos juridicos del articulo 1°, por la elemental razén de que vamos a analizar pre- cisamente los que no son juridicos propiamente dichos, al estar incluidos en el Cédigo. Esto ocurre con los propios de las ciudades a que el texto se refie- re cuando habla de usos locales, del lugar, en cada localidad y similares, que aunque diffcilmente encajan en las practicas habituales de las grandes metré- polis actuales, han de ser considerados como parte integrante del sistema juri- dico vigente, y como tales no son objeto directo de nuestra consideraci6n, que se centra justamente en los que quedan, los llamados a secas usos sociales. El Cédigo de Comercio hace alusién a los “usos del comercio observados generalmente en cada plaza”, como fuente del Derecho mercantil, en el arti- culo 2,1°. Tampoco se trata aqui de ellos, por lo ya dicho de ser usos juridi- cos, al estar incluidos en el texto legal. En el Cédigo penal no hay mencién expresa de los usos sociales, dado el conocido y sensato principio de tegalidad que preside la legislaci6n en este dmbito, si bien la jurisprudencia alude frecuentemente a ellos. Junto a los casos de mencién explicita de la expresién, se presentan otros en que no se habla de ellos, pero se los admite 0 rechaza caso por caso, con expresiones similares. Ocurre esto en el Cédigo civil en los siguientes supues- tos, entre otros: no pueden ser tutores las personas ... que no tuvieran “mane- ra de vivir conocida” (art. 244); “gastos de puro lujo o mero recreo” (art. 454), en que los conceptos en cuestién hacen referencia a los usos sociales corres- pondientes; calificacién de “los pobres”, que hagan el Parroco, el Alcalde y elCARLOS PEREZ RUIZ 45 Juez municipal (art. 749); la prostitucién como causa de desheredacién (art. 853); los regalos “de costumbre” (art. 1.041); la “condicién de la persona” (art. 1.267). Alusiones todas ellas a ciertas practicas sociales no precisadas en su contenido, que ha de especificarse por las circunstancias sociales de dichas conductas. El Cédigo penal, aunque refractario, como se ha dicho, a la costumbre como creadora de derecho, hace no obstante ciertas referencias a conductas que remiten a los usos sociales correspondientes; no de otro cardcter son los “sentimientos religiosos de los concurrentes a un lugar de culto” tutelados por la secci6n 3 del titulo II del libro II, que protege la libertad de conciencia de los creyentes; las “dadivas, presentes, ofrecimientos 0 promesas” a los fun- cionarios, del art. 391; el “pudor o las buenas costumbres” del 431; la “direc- cidn de la juventud” a que alude el 445; el “concepto publico” del titulo X del libro I; la “deshonra” de la mujer que abandona al hijo recién nacido, en el 488; las “rondas o esparcimientos nocturnos” del 570; las “reglas de decen- cia” en los bafios, del 577; las costumbres de las salas de fiestas, bailes y espectéculos del 584, que hacen padecer la “moralidad” de los menores. Conceptos a los que habrfa que afiadir la mayorfa de las situaciones descritas por la Ley 16/1970 sobre peligrosidad y rehabilitacién social, tales como por- nografia, mendicidad, embriaguez, toxicomanfa, pandillas, vagancia. Situaciones todas ellas que nos presentan las mismas o similares caracte- risticas: habitualidad de comportamientos ms o menos generalizados y cons- tantes, que “penetran” en el ordenamiento juridico por distintas vias, produ- ciendo resultados también jurfdicos. Su posible caracterizacién, el papel que juegan en el derecho, su distincién de las instituciones y normas juridicas, la delimitaci6n de su validez dentro del sistema juridico, he ahi una breve enu- meracién de problemas que plantean los usos sociales al filésofo del derecho, que se encuentra con un tema, al menos, complejo. 2. Delimitacién terminolégica. Complejidad que ha de ser abordada, en primer lugar, mediante la clarifi- caci6n de significados, ya que la primera dificultad, y quiz la principal, resi- de en las diversas y a veces contradictorias expresiones usadas por los auto- res para referirse al mismo tipo de fenémenos. Por no citar solamente a fildsofos del derecho, lo que pudiera entenderse como una cierta parcialidad por mi parte, iniciemos la busqueda entre lo que dicen los civilistas, de los que escogemos, por su frecuente uso y amplia difu- sién, a los comentaristas al Cédigo civil reunidos en el colectivo dirigido por46 CARLOS PEREZ RUIZ el Prof. ALBALADEJO'. En la pagina 48 del primer volumen se recoge la definicién de costumbre, a la que se califica de “feliz”, del Prof. DE CAS- TRO, como “norma creada e impuesta por el uso social”, definicién que, desde mi punto de vista y con todo el respeto y veneraci6n al insigne civilis- ta, es mucho menos feliz de lo que parece, como espero quede demostrado en lo que sigue. Como poco feliz es el siguiente pdrrafo transcrito por los comentaristas, que alude a una caracteristica que ha de ser discutida luego: “las normas fijadas por la costumbre surgen de manera espontdnea por la actuacién uniforme y continuada o habitual de los grupos sociales afectados por el fenémeno normado”, afiadiéndose como “aclaracién” a lo anterior lo que sigue: “Es obvio que todo uso 0 hébito no constituye costumbre en sen- tido juridico pues hay usos en la vida de relacién que atin repetidos, no se consideran como normas juridicas, no se estiman de necesaria observancia, sino a lo sumo de conveniente seguimiento. Tal sucede con los usos sociales Mamados de cortesfa, cuya infraccién puede influir sobre la estimacién publi- ca o fama del infractor pero no engendra de por sf consecuencias juridicas, a menos que la ley sancione su inobservancia en determinadas situaciones u ocasiones”. Este breve texto encierra casi todas las confusiones terminolégicas que pretendo aclarar. Aunque no es mi propésito discutir las ideas de tan eminen- te civilista, sino exponer las propias, Ilamo la atencién, para enfocar lo que se dice luego, sobre el uso indistinto de “uso” y “habito”, que son conceptos dis- tinguibles; “usos que no se consideran normas”, expresién que quedard acla- rada mds adelante; “normas...de necesaria observancia”, en que habré que dis- tinguir la observancia “necesaria” de la “obligatoria”; “seguimiento conve- niente”, expresidn inadecuada a la fuerza coercitiva de los usos, como se vera; “usos...que no engendran de por sf consecuencias jurfdicas”, confusién inad- misible en un jurista de tanto prestigio, pues ningtn uso, “de por sf”, puede engendrar consecuencias juridicas, slo faltarfa eso, Y algunas otras més. El argumento del comentador contintia con otras observaciones: 1a rela- cién entre uso y costumbre es de género a especie: “toda costumbre es uso, pero no todo uso es costumbre”; la costumbre im un uso continuado y uniforme, ha de ser racional (en el sentido de no ser contraria al orden publi- co o moral), estimada y vivida como norma obligatoria (“pues no cabe des- conocer la existencia de un espiritu colectivo que no siempre coincide con lo individual, aunque ambos influyan continuamente”); y “a veces los meros 1, Vid., ALBALADEJO, M. (dit): Comentarios al Cédigo civit y Compilaciones forales, Madrid, Revista de Derecho Privado, 1978,CARLOS PEREZ RUIZ 47 usos sociales, lo que comiinmente se hace o se practica, aun con conciencia de su no obligatoriedad, pueden ser tenidos en cuenta, por indicacién legal, para determinar el alcance o posibilidad de ciertos derechos y obligacione: como en los supuestos de gastos funerarios, deudas de juego, omisién de dili- gencia y cuidado debidos, ejercicio de actos en beneficio del hijo. El Prof. LOPEZ y LOPEZ, al comentar el articulo 1.287, habla del “uso o la costumbre”, y se refiere a las dos vertientes de ello, una hermenéutica, otra “integradora o normativa”’. DE LOS MOZOS los denomina “standars de la vida social” y alude a un “ordenamiento social”, mis amplio que el juridico, siendo ambos como dos ordenamientos “paralelos”’. En la doctrina penal, no de dos ordenamientos, sino de dos “planos”, habla MUNOZ CONDE al tratar de Ja tipicidad: “Sin embargo, se confunden con esta teorfa de la adecuaci6n social dos planos distintos y con distinta trascen- dencia: el social y el juridico. Ciertamente, lo que es adecuado socialmente, es decir, los comportamientos habituales en la sociedad, aceptados y pract cados por la mayorfa, no deberfan ser generalmente tipicos, es decir, penal- mente relevantes”’. Como ejemplos de acciones “en sf tipicas” pero carentes de relevancia en el terreno penal, cita las costumbres de tomar una copa 0 hacer pequefios regalos a un funcionario, que no son cohecho; la ponderacién excesiva de las cualidades de una mercancia mediante la publicidad, que no es estafa; y los golpes de boxeo, que no son lesiones; conductas corrientes en el Ambito social, que no legan al juridico por la via penal. Si de los tratadistas de la dogmatica juridica pasamos a los filésofos del Derecho, se constata también una gran confusién en el uso de los nombres, que refleja la misma que existe al analizar los hechos. Una breve recensién de citas nos convencera de ello. ALVAREZ, citando a BOBBIO, enumera como usos sociales “las reglas de aquella ética menor que es la etiqueta, reglas de la buena educacién y asi por el estilo”, “etiqueta 9. reglas de la buena educacién”, “convencionalismo”, “reglas del trato social”, “uso social”, “reglas de la etiqueta o de la buena edu- cacién”’. GARCIA MAYNEZ alude a los “preceptos del decoro y la corte- sfa”, “exigencias de la etiqueta y la moda”, “normas de origen consuetudina- rio y estructura unilateral”, “convencionalismos sociales”, “reglas convenci nales, convencionalismos, usos sociales”, “reglas del trato”, “reglas del deco- 2. Vid., LOPEZ Y LOPEZ, A.: Comentarios..., cit., tomo XVII, vol. 2°, pp. 44 ss. 3. Vid., DE LOS MOZOS: Comentarios... cit., tomo XVIII, vol 2°, pp. 233 ss. 4, MUNOZ CONDE, F.: Teorta General del Delito. Bogoté, Temis, 1984, p. 44. 5. ALVAREZ, N.: “Reflexiones en toro al concepto de uso social”. En Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, 63, otofio 1981, pp. 65-80.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a You have either reached 2 page thts unevalale fer vowing or reached your ievina tit for his book.a 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