Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Derecho penal es la rama del Derecho Pblico que regula la potestad punitiva del Estado,
asociando a hechos, estrictamente determinados por la ley, como presupuesto, una pena,
medida de seguridad o correccin como consecuencia. 1
Cuando se habla de derecho penal se utiliza el trmino con diferentes significados, de acuerdo
con lo que se desee hacer referencia; de tal modo, puede hablarse manera preliminar de
un Derecho penal sustantivo y, por otro lado, del Derecho penal adjetivo o procesal penal.
El primero de ellos est constituido por lo que generalmente se conoce como cdigo
penal o leyes penales de fondo, que son las normaspromulgadas por el Estado, que
establecen los delitos y las penas, mientras que el derecho procesal penal es el conjunto
de normasdestinadas a establecer el modo de aplicacin de las mismas.
ndice
[ocultar]
1 Definiciones
2 Misin
3 Fuentes
6 Evolucin histrica
o
6.3.2 La Carolina
6.6 Positivismo
6.9 Finalismo
7 Delito
o
9.1 Pena
11 Participacin criminal
12 Vase tambin
13 Referencias
14 Bibliografa
15 Enlaces externos
Definiciones[editar]
El Derecho penal es el saber jurdico que establece los principios para la creacin,
interpretacin y as ejecutar la aplicacin de las leyes penales (aun a los casos privados);
propone a los jueces un sistema orientador de sus decisiones, que contiene y reduce el poder
punitivo para impulsar el progreso del Estado constitucional de derecho. 2
Entre otras definiciones se pueden citar las de algunos Doctrinarios, tales como:
Conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como
hecho, a la pena como legtima consecuencia - Franz von Liszt
La rama del Derecho que regula la potestad pblica de castigar, estableciendo lo que
es punible y sus consecuencias, y aplicar una sancin o una medida de seguridad a los
autores de infracciones punibles. - Ricardo Nuez
preventivo
del Estado,
estableciendo
el
concepto
de delito como
Rama del ordenamiento jurdico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de
sancin. - Fontn Balestra
Conjunto de normas jurdicas establecidas por el Estado, que definen las conductas
delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus
infractores.Cndido Herrero
Conjunto de leyes que traducen normas tuitivas de bienes jurdicos y que precisan su
alcance, cuya violacin se llama delito e importa una coercin jurdica particularmente
grave, que procura evitar nuevas violaciones en el derecho. Zaffaroni
Misin[editar]
El Derecho penal no se reduce slo al listado de las conductas consideradas delitos y
la pena que a cada uno corresponde, sino que fundamentalmente su misin es proteger a
la sociedad. Esto se lograra a travs de medidas que por un lado llevan a la separacin
del delincuente peligroso por el tiempo necesario, a la par que se reincorpora al medio social a
aquellos que no lo son mediante el tratamiento adecuado en cada caso para lograr esta
finalidad. As pues, el Derecho penal se puede definir como el conjunto de normas,
Fuentes[editar]
Artculo principal: Fuentes del Derecho
La fuente del Derecho es aquello de donde el mismo emana, dnde y cmo se produce la
norma jurdica. Entonces, la nica fuente del Derecho penal en los sistemas en los que impera
el principio de legalidad es la Ley, de la cual emana el poder para la construccin de las
dems normas y su respectiva aplicacin, por lo tanto, slo sta puede ser la creadora y
fuente directa del Derecho penal.
Costumbre: la costumbre no es fuente del Derecho penal ni en su vertiente positiva ni
como desuetudo en los sistemas penales denominados continentales, es decir, en aquellos
en los que impera el principio de legalidad, aunque pueda serlo de otras ramas del derecho.
Otra cosa sucede en los sistemas penales del Derecho anglosajn o en la Corte Penal
Internacional. Para estos sistemas penales el "antecedente judicial" es fuente de derecho,
aunque son cada vez ms, por razones de seguridad jurdica, los estados que adoptan el
modelo del "sistema maestro" o codificacin. Inglaterra, que necesitaba un Derecho en
constante evolucin por ser un pas martimo y no poder esperar la creacin de leyes para
adecuarlas a su comercio, adopt la costumbre como fuente del Derecho; en Derecho penal,
sin embargo, la costumbre no puede operar como creadora de delitos y penas.
A pesar de lo anteriormente dicho, algunos autores admiten la adecuacin social como causa
de exclusin de la tipicidad. Segn este argumento se afirma que en determinados casos, una
conducta que pareciera tpica, sin embargo, por fuerza de la actividad social se la considera
"atpica" o permitida. Sin embargo, otros autores se posicionan francamente en contra, por
entender que admitir la adecuacin social es aceptar la desuetudo como fuente del derecho
(DE LA CUESTA AGUADO). El caso tpico que se pretende permitir con base en la adecuacin
social es el de los pequeos regalos a los funcionarios, conductas que entran de lleno en
delitos de corrupcin, conductas gravsimas incluso en sus ms leves manifestaciones que
afectan a las propias bases del sistema social y lo convierten en injusto.
Jurisprudencia: Fuente clsica en el derecho anglosajn (Common law). La jurisprudencia es
la reiteracin de decisiones sobre un mismo asunto de forma similar, no es una sola decisin,
tiene que ver con una actividad plural de decisiones que consolidan una tendencia para la
solucin de un caso. No slo en Estados Unidos o en Inglaterra la jurisprudencia es utilizada
para la toma de decisiones, sino que todos los abogados tienden a buscar precedentes
jurisprudenciales porque son los que le indican cmo interpretan los tribunales una
Derecho constitucional: La Constitucin de cada Estado es la que fija las bases y los
lmites a los que el Derecho penal deber sujetarse (limitaciones al ius puniendi), con
principios como el de presuncin de inocencia, debido proceso, entre otros.
Derecho civil: Muchas de las nociones que se utilizan en el Derecho penal provienen o
son definidas en el derecho civil. Para que haya adulterio, por ejemplo, debe
habermatrimonio, y este es un concepto civil; o para que haya robo, debe
haber propiedad.
El jurista Jimnez de Asa clasific las ciencias penales en las siguientes disciplinas 3 ,
estando encuadrado el Derecho penal en las ciencias jurdico-represivas 4 :
Ciencias penales filosficas e histricas: Filosofa del Derecho Penal, Historia del
Derecho Penal y Legislacin penal comparada.
Ciencias
jurdico-represivas:
Derecho
penal, Derecho
procesal
penal, Derecho
Evolucin histrica[editar]
Artculo principal: Evolucin histrica del Derecho penal
Cada sociedad, histricamente, ha creado y crea sus propias normas penales, con rasgos y
elementos caractersticos segn el bien jurdico que en cada caso se quiera proteger.
Tab y venganza privada: en los tiempos primitivos no exista un Derecho penal
estructurado, sino que haba toda una serie de prohibiciones basadas en conceptos mgicos y
religiosos, cuya violacin traa consecuencias no slo para el ofensor sino tambin para todos
los miembros de su familia, clan o tribu.
Cuando se responsabilizaba a alguien por la violacin de una de estas prohibiciones ( tab), el
ofensor quedaba a merced de la vctima y sus parientes, quienes lo castigaban causndole a
l y su familia un mal mayor. No exista relacin alguna entre la ofensa y la magnitud del
castigo.
La Ley del Talin: las primeras limitaciones a la venganza como mtodo de castigo surgen
con el Cdigo de Hammurabi, La Ley de las XII Tablas y la Ley Mosaica, que intentan
establecer una primera proporcionalidad entre el dao producido y el castigo. Es el famoso
"ojo por ojo, diente por diente".
En los casos en que no exista dao fsico, se buscaba una forma de compensacin fsica, de
modo tal, por ejemplo, que al autor de un robo se le cortaba la mano.
Derecho romano[editar]
Artculo principal: Derecho romano
El extenso perodo que abarca lo que habitualmente denominamos Derecho romano puede
ser bsicamente dividido en pocas, acorde al tipo de gobierno que cada una de ellas tuvo. A
partir de la Ley de las XII Tablas se distinguen los delitos pblicos ("crmenes") de los delitos
privados ("delitos", en sentido estricto). Los primeros eran perseguidos por los representantes
del Estado en inters de ste, en tanto que los segundos eran perseguidos por los particulares
en su propio inters. Es de destacar que la ley de las XII tablas no estableca distinciones de
clases sociales ante el derecho.
Con el correr del tiempo los delitos privados pasan a ser perseguidos por el Estado y
sometidos a pena pblica.
Una de la peores penas era la capitis deminutio maxima.
Durante la poca de la Repblica, solo van quedando como delitos privados los ms leves. El
Derecho penal romano comienza a fundarse en el inters del Estado, reafirmndose de este
modo su carcter pblico.
Esta caracterstica se ve claramente en la poca del Imperio. Los tribunales actuaban por
delegacin del emperador; el procedimiento extraordinario se convirti en jurisdiccin ordinaria
en razn de que el mbito de los crmenes contra la majestad del imperio se fue ampliando
cada vez ms. Con el desarrollo del perodo imperial no se tratar ya de tutelar pblicamente
intereses particulares, sino de que todos sern intereses pblicos. La pena en esta etapa
recrudece su severidad.
Edad media[editar]
La edad media: durante la edad media desaparece el Imperio romano, y con l la unidad
jurdica de Europa.
Las invasiones de los brbaros trajeron costumbres jurdico-penales diferentes, contrapuestas
muchas de ellas a los principios del derecho del Imperio romano.
A medida que el seor feudal fortalece su poder, se va haciendo ms uniforme el derecho,
como fruto de la unin del antiguo derecho romano y de las costumbres brbaras.
As cobra fuerza el derecho cannico, proveniente de la religin catlica que se impona en
Europa por ser la religin que se haba extendido junto con el Imperio romano.
El derecho cannico que comenz siendo un simple ordenamiento disciplinario crece y su
jurisdiccin se extiende por razn de las personas y por razn de la materia. llegando a ser un
completo y complejo sistema de derecho positivo.
El delito y el pecado (se homologaban) representaban la esclavitud y la pena la liberacin; es
fruto de esa concepcin el criterio tutelar de este derecho que va a desembocar en el
procedimiento inquisitorial.
Se puede destacar que el derecho cannico institucionaliz el derecho de asilo, se opuso a
las ordalas y afirm el elemento subjetivo del delito.
Es muy debatido si se distingua el delito del pecado, pero la mayora de los autores coinciden
en que aunque haya existido una distincin terica, en la prctica la misma se desvaneca.
Basta con mencionar algunos de los actos que se consideraban delitos: lablasfemia, la
Con la concentracin del poder en manos de los reyes, y la consiguiente prdida del mismo
por parte de los seores feudales, se sientan las bases de los Estados modernos.
Se produce entonces el renacimiento del derecho romano. En las universidades italianas,
principalmente, se estudia este derecho, como tambin las instituciones del Derecho Cannico
y del derecho germano.
Los glosadores avanzan sobre el derecho romano a travs del Corpus Iuris de Justiniano,
recibiendo su nombre por los comentarios (glosas) que incluan en los textos originales.
Los
postglosadores
ampliaron
el
campo
de
estudio,
incluyendo
tambin
La Recepcin[editar]
Constitutio Criminalis Carolina. Imprint:Frncfort del Meno. J. Schmidt. Verlegung Sigmund Feyrabends,
1577.
Las Partidas[editar]
Artculo principal: Siete Partidas
Las Siete Partidas de Alfonso el Sabio constituyen un cdigo aparecido entre los aos 12561265, que ejerci luego una enorme influencia en la legislacin general. Las disposiciones
penales de Las Partidas se encuentran en la partida VII, completndose con numerosas
disposiciones procesales atinentes a lo penal contenidas en la Partida III.
Queda definitivamente consagrado el carcter pblico de la actividad represiva, y se establece
que la finalidad de la pena es la expiacin, es decir, la retribucin del mal causado, como
medio de intimidacin, para que el hecho no se repita.
Se distingue conforme con la influencia del derecho romano el hecho cometido por
el inimputable (por ejemplo el loco, el furioso, el desmemoriado y el menor de diez aos y
medio, sin perjuicio de las responsabilidades en que incurran los parientes por su falta de
cuidado). Distinguida as la condicin subjetiva para la imputacin, establecindose que a
tales sujetos no se les puede acusar, queda firmemente fijado el sentido subjetivo de esta ley
penal, la cual, en este terreno, traza ntidas diferencias entre la simple comisin de un hecho y
su comisin culpable.
Contiene tambin, especialmente en el homicidio, la diferencia entre el hecho doloso, el
culposo y el justificado. Se prevn ciertas formas de instigacin, de tentativa y complicidad.
La Carolina[editar]
Artculo principal: Constitutio Criminalis Carolina
Csar Bonesana (Cesare Beccaria) fue el autor de De los delitos y las penas (1764) al cual
se considera como la obra ms importante delIluminismo en el campo del Derecho penal.
La pretensin de Beccaria no fue construir un sistema de Derecho penal, sino trazar
lineamientos para una poltica criminal.
"Beccaria fue el primero que se atrevi a escribir en forma sencilla, en italiano, en forma
de opsculo, y concebido en escuetos silogismos y no en la de aquellos infolios en que los
prcticos trataban de resumir la multiplicidad de las leyes de la poca. Sobre todo, Beccara
es el primero que se atreve a hacer poltica criminal, es decir, una crtica de la ley". As se
expresaba Jimnez de Asa haciendo referencia al autor italiano.
Sin
embargo,
no
se
puede
dejar
de
mencionar
en
la
misma
lnea
Positivismo[editar]
Ante los avances de la ciencia y el afn por superar el Estado liberal no intervencionista,
buscando afrontar su ineficacia respecto al nuevo crecimiento de la criminalidad, nace el
positivismo.
Su idea es que la lucha contra la criminalidad debe hacerse de una forma integral permitiendo
la intervencin directa del Estado.
Las mayores crticas contra los autores positivistas radican en el olvido de las garantas
individuales, ya que su foco es la peligrosidad social del delincuente.
Escuela Positivista Italiana: su fundador fue Csar Lombroso quien cambi el enfoque del
delito como ente jurdico para dirigirlo hacia el delincuente como hecho observable. Lombroso
escribi Luomo delinquente en 1876, colocando al delincuente como fenmeno patolgico,
respecto del cual sostiene la existencia de una predisposicin anatmica para delinquir, por lo
que afirma la existencia de un delincuente nato por una malformacin en el occipital izquierdo.
Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha terminado su desarrollo embriofetal.
Lombroso no era un jurista, por lo que Enrico Ferri ser quien le d trascendencia jurdica a
las teoras de Lombroso. Ferri rotula como delincuente nato al uomo delinquente de
Lombroso. El punto central de Ferri es que para su positivismo el delito no es la conducta de
un hombre, sino el sntoma de un mecanismo descompuesto. El delito es sntoma de
peligrosidad, por ello la medida de la pena est dada por la medida de la peligrosidad y no del
acto ilcito.
Con el estado peligroso sin delito se quiso limpiar la sociedad de vagos, alcohlicos y todo
aquel que demostrara peligrosidad predelictual.
Con Rafael Garfalo se completa el tro positivista italiano, y con l queda demarcada la tesis
de guerra al delincuente. Con l surge la idea de un delito natural, ya que las culturas que
no compartan las pautas valorativas europeas eran tribus degeneradas que se apartaban de
la recta razn de los pueblos superiores, y que eran a la humanidad lo que el delincuente a la
sociedad. El delito natural sera el que lesione los sentimientos de piedad y justicia, que eran
los pilares de la civilizacin occidental.
Otros Positivistas[editar]
Dentro del positivismo podemos citar tambin otras posiciones, como las escuelas alemanas
(Von Liszt y su positivismo criminolgico, y Binding y su positivismo jurdico).
Franz von Liszt ocup todas las reas acadmicas que consideraba lindantes con el delito y
formul lo que llam gesamte Strafrechtswissenschaft(ciencia total del Derecho penal), en la
que incluye al Derecho penal de fondo, derecho procesal penal, la criminologa, poltica
criminal, entre otras ramas.
Para Von Liszt el Derecho penal es la carta magna del delincuente. Es decir, no protege al
orden jurdico ni a la comunidad, sino al sujeto que ha obrado contra ella. Dispone para l el
derecho a ser castigado slo si concurren los requisitos legales y dentro de los lmites
establecidos por la ley.
Von Liszt adjudica a la pena, y como parte de un Estado intervencionista, un fin preventivo
especial, rechazando el retribucionismo. Tal prevencin tiene, a su juicio, un triple contenido:
correccin de los delincuentes corregibles y necesitados de mejora, no intervencin en caso
de delincuentes no necesitados de mejora y la inocuizacin de los delincuentes no
susceptibles de mejora o incorregibles. Defiende as la pena indeterminada. En todo caso, ya
admite la doble va penal: penas ms medidas de seguridad.
Karl Binding con su positivismo jurdico desarroll la teora de las normas, donde afirma que el
delincuente no viola la ley penal sino que la cumple, lo que viola es la norma prohibitiva u
ordenatoria que subyace dentro de la norma penal.
Ha sido la base para el gran desarrollo de la dogmtica penal al delimitar con claridad qu es
lo que le corresponda estudiar a la ciencia del Derecho penal.
Finalismo[editar]
El renacimiento del derecho natural en los primeros aos de la segunda posguerra mundial,
era un necesario volver a fundar el Derecho penal en lmites precisos y garantistas.
La ms modesta de todas las remakes de la doctrina del derecho natural fue la de Hans
Welzel con su teora de las estructuras lgico-objetivas. Se trataba de un derecho natural en
sentido negativo: no pretenda decir cmo debera ser el derecho, sino slo lo que no era
derecho. A diferencia del neokantismo, para el cual el valor era lo que pona orden en el caos
del mundo y lo haca disponible, para el ontologismo welzeliano el mundo tiene varios rdenes
a los que el legislador se vincula por las estructuras lgicas de la realidad. Segn Welzel,
cuando se las ignora o quiebra, el derecho pierde eficacia, salvo que quiebre la que lo vincula
a la estructura del ser humano como persona, en cuyo caso deja de ser derecho.
Delito[editar]
Artculo principal: Delito
Desde el punto de vista de Derecho Penal, actualmente la definicin del delito tiene un
carcter descriptivo y formal. Adems, corresponde a una concepcin dogmtica, cuyas
caractersticas esenciales slo se obtienen de la ley.
De conformidad a lo anterior, en la mayora de los ordenamientos herederos del sistema
continental europeo, se acostumbra a definirlo como una accin tpica, antijurdica y culpable,
eventualmente punible, o ms precisamente en palabras de Luis Jimnez de Asua "toda
accin u omisin o comisin por omisin, tpicamente antijurdica y correspondientemente
imputable al culpable, siempre y cuando no surja una causal de exclusin de la pena o el
enjuiciable sea susceptible de la aplicacin de una medida de seguridad".
Sin embargo, aunque hay un cierto acuerdo a la misma es punible acuerdo respecto de su
definicin, no todos le atribuyen el mismo contenido. As son especialmente debatidas las
relaciones entre sus diversos elementos y los componentes de cada uno de ellos (discusiones
que se realizan al interior de la llamada teora general del delito).
Es un instrumento conceptual til para realizar una aplicacin racional de la ley penal al caso
concreto (Bacigalupo). Se le atribuye una doble funcin: por un lado, mediar entre la ley penal
y el caso concreto. Por otro lado, mediar entre la ley penal y los hechos materiales que son
objeto de juicio. Para Bacigalupo se trata de una teora de la aplicacin de la ley penal, ya que
primero debemos verificar que una conducta humana (accin) se adecua a la descripcin
realizada por el tipo (tipicidad), luego que la misma no est autorizada ni que goce de un
permiso por el ordenamiento jurdico (antijuricidad). Y por ltimo, comprobar que el autor
posee las condiciones personales para imputarle dicha conducta (culpabilidad). Esta es una
construccin doctrinal, surgida a fines del siglo XIX. Comienza en Alemania (con los
planteamientos de Von Lizt, quien adopta este sistema para poder ensear Derecho penal a
sus alumnos) y luego se difunde por toda Europa en pases tales como Italia, Espaa,
Portugal, Grecia.
Luego es acogida en Amrica Latina por la influencia espaola, pero pases como Corea y
Japn no adoptan este sistema.
La Teora del delito es creada por la Dogmtica Alemana con el propsito de entregar
seguridad jurdica para resolver un caso concreto y adems establecer una pena justa y
proporcionada. Esta es un sistema categorial por niveles que nos permite saber cuando un
determinado hecho (delito)le podemos asociar una pena:
Elementos:
1. Conducta (acciones y omisiones)
2. Tipicidad
3. Antijuricidad
4. Culpabilidad
5. Punibilidad
Dados estos elementos, de forma tal que la falta de uno anula el siguiente paso, podemos
afirmar que estamos ante la presencia de un Delito.
Esta teora no se ocupa de los elementos o requisitos especficos de un delito en particular
(homicidio, robo, violacin, etc.), sino de los elementos o condiciones bsicas y comunes a
todos los delitos.
Falta o contravencin[editar]
Artculo principal: Falta (derecho)
Una falta, en Derecho penal, es una conducta antijurdica que pone en peligro algn bien
jurdico protegible, pero que es considerado de menor gravedad y que, por tanto, no es
tipificada como delito. El sistema de faltas o contravenciones ha dado origen a una sub rama
del Derecho Penal llamado Derecho Contravencional, o Derecho de Faltas.
Las faltas cumplen con todos los mismos requisitos que un delito (tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad). La nica diferencia es que la propia ley decide caracterizarla como falta, en
lugar de hacerlo como delito, atendiendo a su menor gravedad. Esta caracterstica permite
que el sistema de faltas sea menos estricto en el uso de ciertas figuras penales como los
"tipos abiertos", los delitos formales (sin dolo ni culpa), la validez de las actas de constatacin,
etc.
Dado que, por definicin, la gravedad de una falta es menor a la de un delito, las penas que se
imponen por las mismas suelen ser menos graves que las de los delitos, y se intenta evitar las
penas privativas de libertad en favor de otras, como las penas pecuniarias o las de privaciones
de derechos.
Uno de los casos caractersticos del sistema de faltas son las infracciones de trnsito.
Los principios limitadores del derecho penal son aquellas partes de la doctrina que le han
impuesto barreras a la construccin del derecho penal, de tal forma que ste no se salga de
control y acabe con el estado de derecho. El objetivo de los principios es la reduccin del
poder punitivo de los estados.
Los principios son:
Principio de legalidad[1]
Lesividad
Humanidad
Trascendencia mnima
Doble punicin
La pena es el medio con que cuenta el Estado para reaccionar frente al delito, expresndose
como la "restriccin de derechos del responsable". Es "la prdida o restriccin de derechos
personales, contemplada en la ley e impuesta por el rgano jurisdiccional, mediante un
proceso, al individuo responsable de la comisin de un delito".
El orden jurdico prev adems las denominadas "medidas de seguridad" destinadas a
enfrentar situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta suficiente o
adecuado.
De
este
modo,
podemos
sostener
que
el
Estado
cuenta
con
dos
clases
de
Pena[editar]
Artculo principal: Pena
Teora absoluta de la pena: Son aquellas que sostienen que la pena halla su
justificacin en s misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines
ulteriores. "Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de su
efecto social;
Explicaciones generales.
El objeto de estudiar las teoras de la pena dice relacin con lograr determinar Cul es el
significado del acto al que llamamos castigo? Qu sentido tiene para quien padece el castigo
(El condenado) como para quien lo impone (La sociedad a travs de los rganos
correspondientes de justicia)?
Lo anterior nos lleva a dos preguntas Por qu se Pena? Y Para que se Pena? Se ha tratado
de responder de dos formas a estas preguntas.
PUNITUR QUIA PECCATUM EST. Castigar porque se ha pecado. Las teoras absolutas,
responden en este sentido. Al autor se le castiga porque ha pecado, esto es, por delito
ejecutado, de manera que la pena no persigue finalidades ulteriores y se justifica a si misma.
Se puede presentar en dos criterios:
Teora Absoluta: Retribucionista. La retribucin significa que la pena debe ser equivalente al
injusto culpable segn el principio de la justicia distributiva. Lo que no tiene que ver con
venganza, sino con medida, ya que el hecho cometido se convierte en fundamento y
medida de la pena (Esto se llama principio de proporcionalidad de la pena con el delito
cometido); y esta ha de ajustarse, en su naturaleza y quantum a aquel. El principio
retribucionista descansa sobre dos principios inmanentes: El reconociendo de que existe la
culpabilidad, que puede medirse y graduarse; y el que puedan armonizarse la gravedad de la
culpa y la de la pena, de suerte que esta se experiment como algo merecido por el individuo
y por la comunidad.
Teora Absoluta: Expiatoria Ac la imposicin de la pena tiene un carcter moral. El sujeto
sufre la pena para comprender el dao causado. Mediante la pena expa su culpabilidad.
PUNITUR, UT NE PECCETUR. Castigar, para que no se peque. Las teoras relativas,
profundizan esta mxima, teniendo una sola corriente que es la preventiva. Para ellas la pena
es un medio para obtener un fin que es la prevencin del delito.
Criterio prevencionista. En la prevencin se mira hacia el futuro ya que se centra en la
peligrosidad del sujeto y la predisposicin criminal latente de la generalidad de los sujetos. La
pena seria un medio para prevenir delitos futuros. El delito entonces no es la CAUSA sino la
OCASIN, de la pena. Tampoco es la medida de la pena, porque no se castiga con arreglo a
lo que el delincuente se merece, sino segn lo que se necesite para evitar otros hechos
criminales. El principio prevencionista descansa sobre tres presupuestos inmanentes: la
posibilidad de enjuiciar en un juicio de pronostico mnimamente seguro respecto a la conducta
futura del sujeto; la de que la pena pueda incidir de tal manera en la peligrosidad
diagnosticada que ciertamente produzca un efecto preventivo; que mediante la pena pueda
lucharse eficazmente contra las inclinaciones y tendencias criminales.
El criterio de las teoras relativas prevencionistas tienen dos vertientes que a su vez se
subdividen en dos posiciones cada una. La prevencin general, la cual acta solo sobre la
comunidad, y la prevencin especial las cuales recaen sobre el sujeto delincuente.
Anlisis de las teoras:
Teoras Absoluta: Retribucionistas: La pena es el mal que se irroga a quien ha cometido un
delito.
Formulacin Kantiana: Kant postula que el derecho de castigar es el derecho que tiene el
soberano de afectar dolorosamente al sbdito por causa de una transgresin de la ley. La
pena, en este sentido, no puede aplicarse nunca como un medio de procurar otro bien, ni aun
a beneficio del culpable o de la sociedad (Desecha las teoras relativas) sino que siempre
debe aplicarse la pena contra el culpable por la sola razn de que ha delinquido. La pena seria
un imperativo categrico de justicia. Pase lo que pase se debe imponer la pena a quien ha
delinquido.
Formulacin Hegeliana: Hegel postula, dentro de su teora dialctica que: Tesis: Seria la
norma, su vigencia y su respeto por todos Anti-Tesis: Seria el delito, la negacin de la norma.
Sntesis: Seria la pena, el nico medio para restablecer el derecho por medio de la Negacin
de la Negacin de la norma. Por ende ac la retribucin de la norma estara justificada para
mantener o preservar la vigencia del ordenamiento jurdico.
Teoras Absoluta: Expiatoria: Juegan con que la pena seria una forma no de castigar sino de
que el sujeto comprendiere lo incorrecto de su actuar y que por medio de la misma lograre
redimirse. De hecho expone que la pena la debe sentir el delincuente como un sentimiento de
culpa, pero pareciera obvio que con la pena esto no ocurre.
Teoras relativas de la pena: Prevencin General: Estas teoras ven la pena como un medio
ejemplar para afectar a la sociedad en general, vale decir, la pena que se le impone al sujeto
infractor de la norma tiene como finalidad influir en la sociedad. Se ejemplariza al sujeto, se le
utiliza como medio. Esta teora a su vez tiene dos manifestaciones:
Tentativa: cuando el delito se empieza a ejecutar, pero el agente no realiza todos los
actos necesarios para configurar una hiptesis de consumacin o frustracin.
Existen tambin otras etapas que son anteriores al inicio de la ejecucin de un delito, como
la proposicin (acto de querer convencer a otro a delinquir) y la conspiracin(acuerdo entre
dos personas para cometer un delito).
Participacin criminal[editar]
Artculo principal: Participacin criminal
La descripcin de los hechos tpicos supone siempre la presencia de un sujeto activo. Este
sujeto activo es el que ejecuta o realiza la accin descrita, o provoca el resultado sealado en
el precepto respectivo. A veces, sin embargo, la ley seala la intervencin, dentro de la misma
descripcin tpica, de ms de una persona. Esto significa que puede haber varios copartcipes
y puede ocurrir que no siempre sean coincidentes las actuaciones de uno y otro, ya sea en el
plano objetivo o subjetivo.
De acuerdo a lo dicho se han formulado diversos principios. Por ejemplo, en el sistema penal
chileno para la solucin del problema de la codelincuencia se sigue el principio de la
voluntariedad, es decir, se utiliza el criterio subjetivo.
Es la voluntad de la persona, que quiere hacer suyo el hecho pese a no haber realizado la
accin tpica, la que determina la forma de participacin.
Debemos sealar que existen principios generales que gobiernan el funcionamiento de las
disposiciones sobre participacin. Tngase presente, en consecuencia, que estas reglas se
aplicarn:
1. Cuando intervengan dos o ms personas en concurso con el autor de un delito, o sea
un mnimo de tres personas.
2. Cuando, adems la Ley, en la parte especial, no haya sealado expresamente el
rgimen de penalidad de cada una de ellas.