El derecho a la protesta: el primer derecho.

Conversacin con Roberto Gargarella

http://lavaca.org/seccion/actualidad/0/53.shtml

Es abogado y socilogo, profesor de Derecho Constitucional y autor de un flamante

libro con ttulo provocador: El derecho a la protesta: el primer derecho. All,
analiza una situacin que denomina de desesperacin jurdica creada por un Estado al
que acusa de negar derecho sociales y pretender, luego, taparle la boca a los que
reclaman. Propone la creacin de derechos especiales para restablecer la igualdad
desfigurada por la exclusin y, en esta entrevista, analiza la actualidad jurdica: Chabn,
Mara Julia y los presos de la Legislatura, acerca de los cuales dice: Es indignante, es
ofensivo, que prostitutas y vendedoras ambulantes carguen hoy con penas que pudieron
nacer y justificarse para combatir crmenes atroces a los ojos de la conciencia
universal. Esta incapacidad para distinguir matices, clama al cielo, y nos obliga a
preguntarnos acerca de las razones para obedecer, respetar y ofrecerle lo mejor de
nosotros al derecho.

Roberto Gargarella es abogado y socilogo. Ha estudiado leyes en las universidades de

Buenos Aires y Chicago y realizado un post grado en Oxford. Ahora, es profesor de
Derecho Constitucional en la UBA y la Universidad Di Tella y tambin en altas casas
de estudio de Nueva York, Barcelona y Oslo, donde se encuentra en estos das. La
enumeracin no es inocente: intenta acreditar el perfil acadmico del autor de un libro
cuyo ttulo es -lamentablemente- una rareza jurdica. "El derecho a la protesta: el
primer derecho" acaba de ser publicado por la Facultad de Derecho de la UBA y
representa un aporte doctrinario que ataca con los botines de punta a la criminalizacin
de la protesta social.
Gargarella restablece, a lo lago de 265 pginas, un orden jurdico que la justicia
argentina pareciera haber traspapelado. Analiza fallos, cita autores, reflexiona sobre
argumentaciones y propone algunas ideas para remediar eso que llama "miseria
jurdica" y que representa una pata ms de la exclusin. Defiende el derecho a la
resistencia, al piquete, a criticar al poder pblico y sienta en el banquillo de los acusados
a un Estado que es responsable del estado de las cosas. Dice Gargarella: "Si el Estado
con una mano infiere agravios a ciertos grupos y con la otra les tapa la boca o al
menos no les asegura una posibilidad sensata de quejarse, entonces tenemos frente a
nosotros un problema pblico de gravedad. Y toda mirada que se concentre,
exclusivamente, en las ancdotas de la capucha, la goma quemada, los torsos desnudos,
no merece ningn respeto jurdico".
A travs de un mail, lavaca le propuso las siguientes preguntas, que atraviesan los
temas de su libro y tambin la actualidad: Chabn y Mara Julia, los presos de la
Legislatura y el mentado "garantismo", entre otros.

Usted habla en su libro de "desesperacin jurdica" al referirse a quienes

protagonizan las protestas sociales. Enumera las responsabilidades del Estado en
la construccin de una situacin que los deja sin alternativas: "Esta desesperacin
se debe, de modo habitual, a la falta de satisfaccin de sus necesidades bsica
(vivienda, alimentacin, trabajo) combinada con la ausencia de remedios
institucionales genuinos frente a tamaas y masivas violaciones de derechos". Y
plantea la interrelacin entre "derechos de algunos y falta de derechos de muchos,
creadas por el Estado". Que rol cumplen en la construccin de esta "desesperacin
jurdica" los jueces que han procesado a ms de 20 mil ciudadanos por participar
de protestas sociales?
Bueno, como siempre, son muchos los matices que uno debiera introducir. Pero, de
todos modos, me animara a decir que, en general, la justicia de nuestro pas -tal vez de
modo algo ms extremo que la justicia en otros pases, pero tampoco de modo mucho
ms extremo- sigue siendo una justicia estructuralmente sesgada, y ello es lo ltimo que
uno quiere de la organizacin judicial. Para decirlo, provisionalmente, de modo brutal,
dira que en sus esferas superiores, nuestra justicia se encuentra claramente sesgada en
materia de clase social (media/alta), gnero (masculino), raza (blanca), religin
(catlica), e ideologa (conservadora). Esto es lo que detectan todos los pocos estudios
sociolgicos que se han hecho sobre nuestro sistema judicial. Y lo grave es que,
esperablemente, esos sesgos aparecen traducidos luego en los contenidos de muchos
fallos. Sin ninguna duda, la gran mayora de los fallos que criminalizan la protesta basta leerlos- muestran un sesgo clasista muy pronunciado, que en todo caso slo
resulta matizado por la piedad cristiana, ms que por una tica de los derechos.
Uno de los ejes de varios de los artculos de su libro se centra en la idea de respetar
el derecho a criticar al poder pblico. Cita, entre otras cosas, al juez William
Brennan, de la Corte Suprema norteamericana, que relaciona estas formas de
protesta con el desigual acceso a los medios de comunicacin. Dice Brennan: "los
mtodos convencionales de peticin puede ser, como suelen serlo, inaccesibles para
grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no controlan la televisin o la
radio, aquellos que no tienen capacidad econmica para expresar sus ideas a travs
de los periodicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden llegar a tener un
acceso muy limitado a los funcionarios pblicos". Se puede inferir entonces que
existe una relacin directa entre la poltica de exclusin de los aos 80/90, la
concentracin en la propiedad de los medios y los piquetes como forma de ejercer
el derecho a la libertad de expresin?
No s ni puedo probar que los tres hechos se encuentren vinculados en trminos
causales, aunque intuitivamente creo que s lo estn. Desde ya, la concentracin
econmica y la concentracin de los medios de comunicacin son un mismo fenmeno.
Mientras tanto, los cortes de ruta, al menos en algunos casos importantes, son una pura
manifestacin de la dificultad que tienen algunos grupos para hablar y ser escuchados.
Notablemente, ese resulta ser el comentario, tambin, de muchos de sus principales
protagonistas: "de otro modo no nos prestan atencin" -sostienen. Y es por esto que la
cita de Brennan tiene inters: si ste es realmente el caso, si el Estado con una mano
infiere agravios a ciertos grupos y con la otra les tapa la boca o al menos no les asegura
una posibilidad sensata de quejarse, entonces tenemos frente a nosotros un problema
pblico de gravedad. Y toda mirada que se concentre, exclusivamente, en las ancdotas
de la capucha, la goma quemada, los torsos desnudos, no merece ningn respeto

jurdico. La prioridad es escuchar y salir en ayuda de estos grupos, como sugera

lcidamente Brennan, desde una posicin no dogmtica, humana y de mera buena fe,
como la que corresponde adoptar en estos casos.
Usted propone crear "derechos especiales" para los ms desfavorecidos como
forma de equilibrar la exclusin social provocada por un Estado injusto. Es,
paradojalmente, la nica manera de tratar a todos por igual: reconocer las
diferencias. Las llamadas minoras -raciales, feministas- han librado una batalla
que ha dejado precedentes positivos en este sentido. Es la hora de plantear a los
derechos sociales de las mayoras excludas como una de las prioridades de la
nueva agenda de derechos civiles y humanos?
Una de las virtudes de los derechos ha sido siempre su carcter universal. Sin embargo,
en los ltimos aos, muchos han propuesto con razn la necesidad de pensar en
derechos especiales, dado que -en buena medida como resultado de sesgos como los
mencionados ms arriba- las normas jurdicas se han mostrado indebida y
sistemticamente hostiles hacia ciertos grupos, lo que ha redundado tambin en un
status pblico degradado: las mujeres sufren de violencias que el derecho no sabe mirar,
las personas de color no acceden a las posiciones de poder en las esferas econmicas y
polticas, los pobres acceden a la educacin ms pobre, los discapacitados parecen
tambin discapacitados jurdicos. De all que, como es el derecho el que los ha
desplazado a una situacin de ciudadanos de segunda clase, es el derecho quien debe
salir primero en ayuda de estos sectores, para librarlos de la situacin en que los ha
colocado. Para ello, y por ejemplo, puede verse obligado a crear derechos, esta vez s,
especiales, destinados a ponerle fin a las situaciones de miseria jurdica que l mismo ha
creado. El derecho debe asegurar que nadie sea perjudicado o beneficiado por razones
ajenas a su responsabilidad, en lugar de consagrar y garantizar una situacin de este
tipo, como hoy lo hace.
En momentos donde la actualidad argentina plantea un debate sobre la llamada
doctrina garantista de los derechos, su libro plantea una pregunta crucial: para
qu sirven los derechos. Su posicin es que sirven "ante todo para dar proteccin a
la autonoma individual", para que "cada individio desarrolle libremente su plan de
vida". Y asegura: "el sistema democrtico merece ser defendido porque es (y en tanto
sea) el mejor medio a nuestro alcance para permitir que la vida de cada uno dependa
fundamentalmente de cada uno". Incluso que "el Estado encuentra en el respeto ms
firme de tales derechos el fundamento mismo de su propia legitimidad ". Es una
concepcin basada en la experiencia que surge de ciudadanos que han debido
defenderse de un Estado como el argentino?
En sus aspectos ms bsicos no, y eso es en todo caso lo que resulta interesante. En
principio, en la Argentina, como en una mayora de pases democrticos, podemos
reconocer un doble compromiso constitucional: un compromiso con la democracia y un
compromiso con los derechos. Idealmente, la sociedad -entiendo yo- debiera
organizarse institucionalmente de modo tal de permitir que las cuestiones de inters
pblico sean pblica o colectivamente resueltas (y a ello apuntan las clusulas
democrticas de la Constitucin), y las cuestiones personales, relacionadas con la vida
privada, queden exclusivamente a cargo de cada uno (y para ello sirven, en su mayora,
los derechos). Luego, uno debe precisar este esquema en relacin con las prcticas
propias de cada pas. Para tomar el caso de la Argentina, y de modo muy resumido, creo

que la vida poltica -marcada por una ruptura representativa y la ausencia de

herramientas apropiadas para el control- reclama todava una lucha por su
democratizacin, del mismo modo en que la actual ofensiva anti-garantista exige que
estemos en guardia permanente para defender y expandir la esfera de nuestros derechos
personales.
Cuando analiza las consecuencias institucionales del 19 y 20 de diciembre, usted
plantea: "Nos encontramos con un sistema institucional que finalmente limita
nuestra posibilidad de expresarnos polticamente (dejndonos solo unas toscas
piedras en las manos) , desalienta el dilogo pblico y elimina nuestro poder de
decisin. Dicho poder de decisin, por lo dems, es dejado en custodia de una clase
poltica alejada de nuestro alcance y bajo la supervisin ltima de un Poder Judicial
sobre el cual no podemos operar constitucionalmente (ni para nombrarlos, ni para
exigirles cambios en sus decisiones, ni para removerlos) . El sistema institucional as
viene a expropiar nuestras capacidades de decisin sobre las cuestiones pblicas que
ms nos interesan."
En este sentido, en casi todos los fallos que han criminalizado la protesta, los jueces
han remarcado -como un elemento disciplinador- el precepto constitucional que
determina que "el pueblo no delibera ni gobierna sino a travs de sus
representantes". Aparecera as, claramente, dos funciones del Derecho que la crisis
ha marcado a fuego: la que intenta restablecer por la fuerza las representaciones
cuestionadas y las que, como la suya, interpretan que el sistema de representacin
es el que debe -forzosamente- replantearse. qu chances tiene este debate en una
Argentina en donde los derechos constitucionales se degradan a cdigos de
trnsito?
Nuevamente, y ms all de los matices que haya que introducir, creo que tu distincin
es acertada. Hay sobre todo dos miradas muy distintas sobre cmo interpretar y aplicar
el derecho. Lamentablemente, el control de las decisiones se encuentra -de modo
fundamental, pero por suerte no exclusivo- en manos de quienes proponen las lecturas
ms conservadoras del derecho. La nica fortuna, si es que alguna, es que los cultores
de esta postura se encuentran en su mayora muy pobremente formados (mis alumnos
leen algunos de estos fallos, tanto como los comentarios dogmticos que los expertos
del derecho hacen sobre ellos, y se sienten inclinados a la risa, que en todo caso
contienen por la gravedad de lo que en esas decisiones est en juego). De all que sea
muy importante que quienes no participamos de esa mirada opresiva y a la vez elitista
sobre el derecho nos eduquemos y les ayudemos a ver que dicha mirada no slo es
moralmente reprochable, sino adems jurdicamente difcil de sostener.
Desde hace ya 10 meses, hay 15 hombres y mujeres en la crcel acusados por
manifestar contra el Cdigo Contravencional frente a la Legislatura portea.
Entre otros delitos, se los acusa de privacin ilegtima de la libertad, con toda la
connotacin que tiene esta figura en un pas que le ha costado tanto que la justicia
sancione a los responsables del terrorismo de Estado. Abogados de organismos que
han, durante 25 aos, bregado por que se acuse a los represores por la privacin
ilegtima de la libertad de los desaparecidos y detenidos en campos de
concentracin clandestinos, deben ahora defender a vendedores ambulantes y
prostitutas que participaron de una manifestacin de protesta, de la misma figura.
Puede este Poder Judicial ponerse a la altura de lo que debera representar la

aplicacin del Derecho en un pas en donde lo legal y lo justo ha quedado tan

desfigurado?
Me interesa tu pregunta tanto como la analoga que marcs. Es indignante, es ofensivo,
que prostitutas y vendedoras ambulantes carguen hoy con penas que pudieron nacer y
justificarse para combatir crmenes atroces a los ojos de la conciencia universal. Aunque
no hay que extraarse, sta ha sido una estrategia habitual del derecho: concebir a las
normas invocando las buenas razones, y ejecutarlas de espaldas, con desprecio a ellas.
Nadie dice -al menos no es lo que me interesa decir a m- que los desarrapados de la
sociedad no merecen ser reprochados por los crmenes o violencias que cometan. Pero
esta ausencia de proporciones, esta incapacidad para distinguir matices, clama al cielo, y
nos obliga a preguntarnos acerca de las razones para obedecer, respetar y ofrecerle lo
mejor de nosotros al derecho.
Ms all de los aspectos tcnicos o doctrinales, la coincidencia temporal en la
liberacin de personajes como Mara Julia Alsogaray u Omar Chabn alimentan
la percepcin popular de una justicia dependiente de las internas electorales, de las
presiones polticas y de priviligar los derechos de quienes ms tienen. Por otro
lado, la llamada "familia judicial" ha reaccionado a los comentario oficiales
reclamando el derecho a la independencia de los jueces. Parece difcil escapar de
este falso dilema: la justicia se percibe como una mbito de consagracin de la
impunidad y, al verse en el espejo de la opinin pblica, se siente agredida por las
presiones. Se le ocurre cmo restablecer el dilogo?
Otra vez, nadie nos tiene que obligar a dar respuestas en bloque, esquemticamente y
sin tonos grises, aunque la simplificacin que domina nuestra vida pblica a veces
parece forzarnos a ello. Tenemos que resistir estas tendencias para decir, por ejemplo y
por un lado, que muchos de nuestros jueces tienen razn cuando advierten que la
justicia debe ser independiente, y que el poder poltico no debe entrometerse
indebidamente con ella (lo que no quiere decir que el poder poltico no pueda o no deba
dialogar pblicamente, a veces de modo duro, con los funcionarios judiciales). Por otro
lado, podemos reivindicar, como merece ser reivindicado, el garantismo jurdico que
nos exige respetar an -y sobre todo- a nuestros enemigos. Y si les corresponde la
libertad, antes que una dudosamente constitucional prisin preventiva, debemos
asegurar que la obtengan. Pero nuevamente, nada de ello obsta a que digamos, al mismo
tiempo, que la justicia se muestra, en una mayora de casos, escandalosamente parcial, y
que es ello, y slo ello, lo que explica que nuestras crceles sean el espacio de
inhumanidad que son hoy, y que su composicin (tanto en sus presos como en sus
presidiarios) sea tan impdicamente homogneas en trminos de raza y clase social.