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Metodologia de Investigacion
Metodologia de Investigacion
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D.L. M-32727-1998 ISSN 1575-7382
1. INTRODUCCIN
Desde hace algn tiempo notamos que los cursos de metodologa de
investigacin, no slo se presentan como cursos tediosos para los estudiantes,
sino que, sobre todo, son dictados de forma errnea, pues lo nico que se
ensea en ellos es el llenado de formularios. (Aclaro que llamo formularios al
esquema del proyecto o plan de investigacin, que algunos confunden con el
mtodo cientfico, y que usualmente estn compuestos por: planteamiento y
formulacin del problema, objetivos, marco terico, hiptesis, justificacin,
metodologa, etc. Infra 2.1.3).
Comprendo que los cursos sean tediosos para los estudiantes de
pregrado, pues la metodologa pretende que se produzcan nuevos
Abogado, asesor independiente de diversas investigaciones de maestra y doctorado (Per).
malseren@gmail.com
*
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pretenden hacer tesis, por el contrario parece ser que los trmites son ms
engorrosos y no existe ninguna exoneracin econmica. Estas tambin podran
ser algunas de las razones por las que los cursos de metodologa no cumplen su
finalidad.
Por desgracia, en el nivel de postgrado se repite la realidad
anteriormente descrita. En efecto, Ramos Nez es rotundo cuando afirma que:
se ve de todo, desde estupendos trabajos que compiten para premios hasta
patticos proyectos de investigacin de doctorado que siguen el mal llamado
mtodo cientfico, verdadera bancarrota de la investigacin legal en el Per
(Ramos Nez 2008)2. No obstante, esta realidad no es slo local. En el ao de
2006 Christian Courtis publica quince artculos en donde, juristas de Espaa e
Iberoamrica (Mxico, Costa Rica, Brasil, Uruguay y Argentina), hacen un
pequeo diagnstico sobre el conocimiento que se est produciendo en el
Derecho, a la vez que se ocupan de la MIJ3. Al respecto, Manuel Atienza, quien
prolog el libro, manifiesta que la dogmtica jurdica de nuestros pases
presenta rasgos acusados de formalismo que se corresponden con una fase ya
periclitada de la cultura jurdica: la que motiv la llamada revuelta contra el
formalismo, emprendida hace ya mucho tiempo en los pases ms avanzados
jurdicamente (Atienza 2006, 10). Se puede inferir entonces que los artculos,
de la compilacin hecha por Courtis, son crticos de la forma en que vienen
trabajando los juristas en nuestros pases, de ah su importancia pues no slo
hacen lo indicado, sino que adems nos brindan algunas pautas para
permitirnos hacerlos de una mejor forma. Estos artculos tambin seran
utilizados por Minor Salas (2009) para escribir sobre la utilidad que tiene la MIJ
en la actualidad.
Notamos entonces que existe preocupacin por esta materia,
probablemente esto sea motivado por la necesidad de hacer tesis de postgrado
y porque las reflexiones metodolgicas, surgidas inicialmente en la filosofa
cientfica, han ido invadiendo el campo del Derecho.
En las pginas siguientes pretendo hacer ver que las posibilidades de
realizar investigaciones jurdicas son infinitas, por lo que todo dependera del
estudiante interesado en realizar algn tipo de investigacin. Pero tambin me
ocupar del otro factor que haba indicado al inicio: los cursos de metodologa no
son enseados de la forma adecuada. En efecto, sostengo que esto se presenta pues
los docentes desconocen las races filosficas de la metodologa y slo se
dedican a ensear formularios provenientes de manuales. En este artculo
intento brindar las pautas necesarias para que se supere este aspecto.
Por si se desconozca, el Dr. Carlos Ramos Nez es un jurista mundialmente reconocido por
sus aportes en la Historia del Derecho, es precisamente por esta razn que l tiene que consultar
un sinnmero de tesis de las distintas universidades.
3 Aunque en general los artculos son buenos, no comprendo que forme parte de este libro el
artculo de Paula Viturro (2006).
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Disciplina
Objeto
Filosofa de la Ciencia
Ciencia
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FILOSOFA
Mtodos anlisissntesis
Mtodo Inductivo
Mtodo Deductivo
Metodologa
Mtodo cientfico
Ciencia
CONOCIMIENTOS
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Puede darse cuenta que Feyerabend cree que s hay una forma de
trabajar cientficamente, luego dir que alab el mtodo de Galileo y
recomend su uso en filosofa (1999, 97). Cmo puede ser compatible
entonces el todo vale con su propuesta de seguir un mtodo?
En realidad, lo que Feyerabend ataca es que haya una sucesin de reglas
que se tengan que seguir una tras de otra, al pie de la letra y que estas reglas, por
s solas, sean capaces de generar conocimiento, de tal manera que l propone
que lo mejor que se puede hacer es considerar las reglas generales como
meramente aproximadas (Feyerabend 1999, 127). Entonces, su todo vale
significa slo no pongis lmite a vuestra imaginacin (Feyerabend 1999,
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157). Y en este punto Feyerabend concuerda con Bunge cuando afirma que el
mtodo no suple al talento sino que lo ayuda (1982, 44).
Ahora bien, los cientficos, cuando realizan sus investigaciones, trabajan
de una forma que puede ser reconocible. Esa abstraccin de su trabajo, que la
realiza la metodologa, se llama mtodo cientfico. Para empezar, los cientficos
son curiosos que desean saber cmo funciona el mundo y nada ms8.
Encuentran problemas que resolvern gracias a las hiptesis que lancen y a las
respuestas que les d la naturaleza. Esto significa que cuando se investiga se
parte de problemas, de ah que cualquier persona, que trabaje con actitud
cientfica, debe saber reconocer cundo su idea de investigacin es un problema
que merece solucin. Los cientficos no parten de la nada, pues slo son
problemas cientficos aquellos que se encuentran dentro de un cuerpo de
conocimientos disponible. Pero este cuerpo de conocimiento, que es aceptado
por la mayora, no lo es del todo por los cientficos, pues la actitud cientfica nos
lleva a desconfiar de lo que se ha dicho hasta el momento. Esto se debe a que
los hechos o nuevas teoras pueden no ajustarse a parte de ese conocimiento,
cuando sucede eso, entonces nos habremos topado con un problema. A ese
problema encontrado los cientficos tratarn de darle solucin mediante
hiptesis, las cuales debern ser sometidas a contrastacin dura, con la
finalidad de saber si efectivamente la hiptesis era correcta o no. Finalmente esa
hiptesis se puede incorporar al cuerpo del conocimiento de donde se parti.
Queda claro entonces que s existe un mtodo cientfico o una estrategia
cientfica, de la que hacen uso los cientficos en sus investigaciones, sta se
puede resumir en los siguientes pasos: conocimiento previo problema
candidato a solucin (hiptesis, diseo experimental o tcnica) prueba
evaluacin del candidato revisin final de uno u otro candidato a la solucin,
examinando el procedimiento, el conocimiento previo e incluso el problema
(Bunge 1999, 15). Los cientficos, conscientes o no, trabajan de ese modo.
2.1.3. Los manuales y las formalidades acadmicas
Corresponde ahora distinguir entre las nociones metodolgicas
generales, los manuales y los requisitos de presentacin que exigen las
universidades y/o revistas de determinadas organizaciones.
Los manuales tienen la intencin de facilitar la obtencin de un resultado
a personas inexpertas en algo, precisamente por eso hay manuales para todo,
desde jardinera hasta manuales para pilotar un avin. Ellos nos dicen cmo
hacer algo de un modo ms eficiente. As es que su intencin no es inmiscuirse
en ningn debate sino slo guiar a las personas para la obtencin de un fin. De
Esta actitud del cientfico y podemos decir tambin del conocimiento que produce es lo que
diferencia fundamentalmente a la ciencia de la tcnica, dicho de modo coloquial se puede decir
que a los grandes cientficos les importa un bledo las aplicaciones tecnolgicas y todo ese tipo
de cosas (Mostern 2006, 282).
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Vase por ejemplo, la parte correspondiente del Student Handbook de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Oxford (2009).
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stas. Al jurista no le interesa saber cmo el derecho deba ser o deba ser
hecho (1982, 15), pues no es campo de la Ciencia Jurdica sino de la poltica
jurdica. Kelsen es rotundo y preciso al separar la Ciencia Jurdica de la tcnica
legislativa. No debe confundirse entre una y otra, pues son dos mundos
distintos. Ac slo nos ocuparemos de la primera y no de la ltima.
Como veremos ms adelante (infra 5 y 7), tampoco podemos confundir la
llamada Ciencia del Derecho con la Filosofa Jurdica. Ambas tienen
preocupaciones e investigaciones distintas. Para una primera aproximacin nos
servir la apreciacin de Rolando Tamayo y Salmorn, quien utilizar la tabla
de Losse (Vid. tabla 1) adaptndola al mundo jurdico. El resultado es la tabla 2
que presentamos abajo. Sin embargo, es oportuno aclarar que esta tabla slo
recoge una rama de la Filosofa Jurdica: la Epistemologa Jurdica; pues, como
se ver luego, la Filosofa Jurdica no se puede reducir a los problemas
relacionados al conocimiento del derecho.
Tabla 2: Filosofa del derecho, jurisprudencia y derecho
Nivel
2
Disciplina
Objeto
Anlisis de los conceptos y
procedimientos de la
jurisprudencia
Filosofa Jurdica
1
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Antropologa
Historia
tica
Dogmtica
Sociologa
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conjunto de disciplinas que estudian esta relacin D-SH, a las que se les puede
llamar ciencias del derecho (CsD), por ejemplo la Antropologa Jurdica es una de
ellas. En el grfico se encuentra expresada esta interrelacin dentro de la
investigacin jurdico-social. Tambin nos podemos dar cuenta que existen
investigaciones jurdico-doctrinales (que puede ser de dos tipos: la Dog o
dogmtica propiamente dicha y la Her o hermenutica; es decir de
interpretacin de normas jurdicas) y las jurdicas-filosficas. En las siguientes
secciones las explicaremos detalladamente.
Grfico 3: Formas de realizar investigaciones jurdicas
Jurdico-filosfica
Dog
Jurdicodoctrinales
Her
CsD
Jurdicosocial
SH
5. LA INVESTIGACIN JURDICO-DOCTRINAL
Podramos decir que sta es la investigacin jurdica por excelencia. Es la
que nos permite diferenciar el conocimiento jurdico de otros tipos de
conocimientos. A esta investigacin anteriormente la llamaba investigacin
jurdico-pura (Snchez Zorrilla 2010b; 2010c, 302-306). Decid cambiar el nombre
pues aluda directamente al pensamiento kelseniano y podra confundirse con
la propuesta que l dio.
Si bien es cierto que fue Kelsen (inicialmente en 1934 y luego en 1960)15,
quien ms se preocup en dar a conocer y crear un conocimiento propio del
Derecho que pueda ser merecedor de llamarse ciencia, en la actualidad su
propuesta no puede ser aceptada completamente. En efecto, Kelsen tuvo que
realizar una propuesta de tal magnitud para no dejar duda de la cientificidad
de la Ciencia del Derecho que, en su camino, dej de lado el rol del derecho en
la sociedad. Para hacerlo, primero, tuvo que aislar el derecho de otros tipos de
normas, como las morales y religiosas; una vez hecho esto, en segundo lugar,
tuvo que proceder a aislar a la disciplina que lo estudia del resto de disciplinas,
es as que procedi a diferenciarlo de la sociologa y de la tica. No conforme
15
Aclaramos que en este artculo nicamente hacemos uso de la segunda edicin de su libro.
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interpretacin realizada por los Pontfices, pero una vez dictaminada esta ley, el
derecho se seculariz y los Pontfices no fueron los nicos encargados de la
interpretatio (Declarevil 1958, 16). Identificamos aqu un hecho de trascendencia,
y es que la aparicin de la profesin legal secularizada e independiente marca
el final del Derecho primitivo y los comienzos de la maduracin de la vida
jurdica (Basadre Grohmann 1999, 242). En realidad este fin de una etapa y el
comienzo de la otra, no sera del derecho sino de la Ciencia del Derecho, porque
tanto y ms que el edicto, las obras doctrinales, interpretatio, contribuyeron en
Roma a la formacin del Derecho, de lo cual la Antigedad tampoco presenta
ningn otro ejemplo. A la ciencia jurdica de los prudentes, el Derecho romano
deba sobre todo su originalidad y grandeza (Declarevil 1958, 16).
Esta Ciencia del Derecho tambin es llamada Ciencia Jurdica, Dogmtica
Jurdica o Doctrina Jurdica, y antiguamente fue llamada Jurisprudencia, trmino
que en la actualidad se prefiere reservar al conjunto de fallos uniformes que se
producen en ltima instancia sobre alguna materia (en este sentido se trataran
de normas jurdicas individuales). Ahora bien, por ese motivo es bueno aclarar
que en este artculo, cuando se haga mencin a la dogmtica, no nos referiremos
a la dogmtica romana sino que ser a la dogmtica surgida en el siglo XIX. A la
que tambin se la suele llamar Ciencia Jurdica Moderna. sta engloba a la
Escuela de la Exgesis, llamada tambin dogmtica analtica y a la corriente
metdica de la dogmtica sinttica (Gardella 1980, 224). A esta ltima se le llama
simplemente dogmtica, mientras que a la primera Exgesis. En seguida se
detallaran algunas caractersticas de ambas.
El trmino de Escuela de la Exgesis se acu para englobar a los
juristas franceses que, durante el siglo XIX, en especial entre 1804 y 1890,
analizaron el Cdigo de Napolen (Moisset de Espans 2008, 3), mientras que
la dogmtica jurdica, segn Zaffaroni (1987, 287), nace en Alemania con Rudolf
von Jhering, aunque la propuesta metodolgica de este ltimo es calificada por
Larenz como una aberracin pseudocientfico-natural (2010, 48).
En realidad las bases de la dogmtica se encuentran en Savigny, pero
llegara a delinearse metdicamente con Windscheid, uno de sus representantes
tardos, y fue l quien
delineara metodolgicamente a este movimiento, al considerar que el Derecho
estaba conformado por instituciones []: la persona, el matrimonio, el delito de
homicidio, la figura de la reeleccin presidencial, el impuesto a la renta, la idea
de consumidor final, etc. Estas instituciones, o cualquier otra, solo pueden
explicarse, para el mtodo dogmtico, en trminos jurdicos, sin apelar a
consideraciones polticas, ideolgicas o ticas. (Ramos Nez 2005, 103)
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circulacin del modelo francs (Ramos Nez 1997, 34). Tanto as que la
exgesis jurdica est mal vista en nuestros das, sobre todo porque se la
considera, ya no como una interpretacin sino como una repeticin y, en el
mejor de los casos, como anlisis gramatical de los textos normativos, lo que
ocasionara que se la distinga y contraponga a la dogmtica.
Se llama mtodo dogmtico al mtodo utilizado por el movimiento
pandectista, ellos buscaban crear una teora general de aquella parte del
derecho privado que se fundaba, principalmente, en el derecho romano, y para
ser ms precisos, en el derecho justinianeo, que representaba el derecho comn
vigente (Impallomeni 2007, 28). Por este hecho, el de crear teoras y el de
recurrir a las pandectas, no se estancaron en la interpretacin de cdigos, sino
que fueron ms all de ellos.
Nuestra propuesta, pretende hacer de la hermenutica el punto de
partida de la actividad doctrinaria, motivo por el cual se incluye a la exgesis en
ella. Ahora bien, lo que diferencia a sta del mtodo dogmtico radicara en que
este ltimo busca formar teoras jurdicas, pero esto no significa que se oponga
al mtodo dogmtico (como ocurra con la exgesis), por el contrario la
hermenutica tambin se utiliza en el mtodo dogmtico. Como apreciamos en
el grfico 3, la dogmtica aparece arriba de la hermenutica, pero esto se debe
nicamente a que en la dogmtica se busca teorizar; es decir, agrupar y unir de
forma ordenada un conjunto de dispositivos legales sobre un referente comn.
Mirando as la actividad del jurista, podramos superar la nocin antigua
de exgesis que slo busca la voluntad del legislador en un artculo nico, o la
voluntad objetiva; pretender que el jurista no haga eso sera fatal para el
Derecho, ese debe ser el punto de partida; pero el anlisis de esa voluntad se lo
debe hacer dentro de un ordenamiento jurdico que refleje las caractersticas
sociales de la poca.
5.1.2. La investigacin doctrinal-hermenutica
El nombre de este tipo de investigacin jurdica me parece apropiado
pues permite unir, en un solo tipo de investigacin, a la Escuela de la Exegesis y
a la Dogmtica. Vernengo afirma, con razn, que varios de los procedimientos
de interpretacin jurdica provienen de la literatura teolgica (2000, 251), el
propio trmino de dogmtica nos remite a ello. As es que ser mejor conocer qu
se nos dice en esa rea sobre el mtodo hermenutico, para permitirnos brindar
unos mejores criterios interpretativos que pueden ser utilizados en el derecho.
a. La hermenutica
Esta palabra, de raz herme, hace suponer que pudiera derivar de
Hermes, el mensajero de los dioses, a quien se le atribuye la invencin de los
medios ms elementales de comunicacin, en particular el lenguaje y la
escritura (Martnez 1984, 16; Virkler 1984, 13). Etimolgicamente podemos
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Hermenutica Jurdica
Conocimiento del D
Exgesis
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del delito. Por ejemplo, si analizamos el artculo 130 del Cdigo Penal Peruano22,
se lo har tomando en cuenta los aportes dados por la teora anteriormente
mencionada. As, los estudios doctrinarios pueden estar destinados a conocer a
quines y bajo qu circunstancias puede ser imputada a una persona este tipo
penal, adems, bajo qu circunstancias podemos conocer que estamos ante la
presencia de este delito y cundo no. Esto significa que la interpretacin se lleva
a cabo dentro de un ordenamiento establecido, pero tambin teniendo en
cuenta los aportes dogmticos de la teora del delito y de otros estudios
realizados sobre este tipo penal por otros juristas, y esto hace que los trabajos
doctrinaros, si bien es cierto que parten de un ordenamiento jurdico
establecido, no se delimitan a l.
b. El procedimiento
La forma de trabajar en este nivel terico de la doctrina es similar al
expuesto anteriormente (supra 5.1.2-b), pues se sigue haciendo interpretacin de
la ley. Lo que diferencia este mtodo del anterior, es la forma de la respuesta a
la pregunta formulada. Tal como lo sealamos antes, Windscheid, fue uno de
los que sent las bases de esta forma de buscar el significado del derecho,
motivo por el cual tuvo que dominar el mtodo de anlisis conceptual, de la
abstraccin, de la sistematizacin lgica y de la construccin jurdica (Larenz
2010, 49).
Antes que l, Savigny (2004, 25) observ que la interpretacin jurdica se
debe realizar teniendo en cuenta las partes lgica, gramtica e histrica, ntese
el gran parecido con la hermenutica bblica (supra 5.1.2-a). Por ello, en la
actualidad Zaffaroni tiene razn cuando hace ver que cualquier mtodo
propiamente jurdico, requiere de un anlisis exegtico (y tambin histrico y
genealgico) de la ley, tanto como una posterior construccin explicativa (2002,
79), y es precisamente esta posterior construccin explicativa lo que nos
permite separar esta investigacin de la anterior, y nos permite ubicarnos en la
investigacin doctrinario-terica.
En efecto, en este nivel podemos ubicar grandes construcciones tericas
del Derecho, tales como la teora general del delito y la teora del negocio jurdico.
Ambas pueden considerarse como la cumbre de un conocimiento propio que le
pertenece al Derecho. Estas teoras son producto de una interpretacin compleja
de las normas jurdicas. Como se mencion, la interpretacin se realiza
considerando una construccin lgica, gramtica e histrica. Zaffaroni (2002)
prefiere decir que la dogmtica debe realizarse partiendo de la exgesis pero a
esta se le debe aadir la reconstruccin histrica y genealgica.
Artculo 130.- Injuria: El que ofende o ultraja a una persona con palabras, gestos o vas de
hecho, ser reprimido con prestacin de servicio comunitario de diez a cuarenta jornadas o con
sesenta a noventa das-multa.
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Construccin de
sistemas
Exgesis
Genealgico
Exgesis
Histrico
Exgesis
DIVIDIR EN DOGMAS
Histrico
TEORAS
a. Complejidad Lgica
b. Compatibilidad legal
c. Armona jurdica
Genealgico
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Sin embargo, podra pensarse que esa forma de plantear el mtodo en las
investigaciones filosficas ya no tiene vigencia en nuestro tiempo, por ello
veremos otro ejemplo ms cercano. Utilizaremos la investigacin de Mario
Bunge, publicada originalmente en 1974, sobre los conceptos de referencia,
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ACLARACIN NECESARIA
INVESTIGACIN JURDICA
SOBRE
LOS
MTODOS
EN
LA
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quieren indicar es que se detalle con claridad los pasos seguidos (o por seguir)
que nos permitieron (o permitirn) llegar a nuestras conclusiones.
9. RECOMENDACIONES FINALES
En este artculo hemos visto que existen mltiples formas de realizar
investigaciones en el Derecho, todo depender de la creatividad y de las
preferencias personales del autor. Motivo por el cual no debe existir lmites
para poder abordar una investigacin jurdica.
La investigacin nos permite escapar de los lmites del positivismo, del
realismo, del iusnaturalismo y de cualquier corriente filosfica jurdica, pues
nos hace posible inmiscuirnos en la creacin, por lo mismo nos hace posible
hacer la vida ms llevadera, escapar por breves instantes del entramado de
normas y de papeleos judiciales, para permitirnos imaginar un derecho ms
justo (entindase como se quiera esta palabra). La interpretacin de las normas
buscar eso, y de no serlo mediante este modo, la propuesta del cambio de las
normas ser lo que nos ayude. Si bien es cierto que la realidad muchas veces
aparecer como un juez implacable que botar por tierra todas nuestras ideas,
no debemos desistir en nuestro intento, por el contrario debemos
perfeccionarlo, con la ventaja de que ahora sabemos cul no es el camino
correcto.
El Derecho es una de las pocas disciplinas que, gracias a su referente, las
investigaciones se pueden presentar en diversos campos, y de cualquier forma,
todo depender de la creatividad y talento del autor. Lo de cualquier forma no
debe entenderse como investigaciones absurdas, si lo fueran no valdran ni
tendran sentido realizarlas. Con esta frase queremos aludir a que existen
mltiples posibilidades para la realizacin de investigaciones jurdicas. Por
ejemplo, Ramos Nez (2007) realiz una investigacin en donde estudia la
literatura artstica para conocer la forma en que son vistos los abogados, jueces,
magistrados, fiscales y tinterillos en la novelstica peruana. Se nota que las
posibilidades de realizar investigaciones en el Derecho son ilimitadas.
Si bien es cierto que las nuevas ideas son lo ms deseado, debemos
considerar que estas ideas no deben ser descabellas, ni deben estar encubiertas
de palabras retricas, engorrosas que no dicen nada; por el contrario, la claridad
y la verdad deben estar presentes en cada idea lanzada, y recordemos siempre
que lo que una persona piensa por su cuenta, sin el estmulo de los
pensamientos y experiencias de otros, es, aun en el mejor de los casos, bastante
mezquino y montono (Einstein 1985, 252).
10. CODA
Con la finalidad de ampliar la idea de la dogmtica como manual, de la
que hice mencin en la nota 18, har uso del texto ah citado, con ligeras
variantes para que pueda ser entendible ac.
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