Está en la página 1de 280

DERECHO CIVIL IV DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE

SUCESIONES
TEMA 1. EL DERECHO DE FAMILIA
1. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO EN GENERAL
El grupo familiar es anterior al Derecho. Las personas y sus descendientes no
requieren la estructuracin previa del Derecho de familia para constituir el grupo
social al que denominamos familia. La familia, as, es un prius del derecho y una
institucin social. Y como objeto de regulacin jurdica, se configura tambin
como una institucin jurdica. Durante siglos, la familia como institucin social
se configura como una agrupacin de personas conectadas por vnculos
conyugales, de parentesco u otras circunstancias. Su dependencia de
consideraciones sociolgicas, ticas, morales, histricas, etc., determinan la
aceptacin social de esquemas familiares muy variados. La idea contempornea
de familia exige vnculos conyugales o una relacin de parentesco, sin los que
difcilmente puede atribuirse a los miembros de un grupo la condicin de
familiares. La evolucin de la idea de familia y de parentesco no requiere
siempre el paso de un largo perodo de tiempo para alterar el status quo
establecido. As, la consideracin de los hijos ilegtimos como pertenecientes a
la familia procreadora se consagra por la Constitucin espaola de 1978, lo que
provoca la reforma del artculo 81 del Cdigo Civil, relativo a la filiacin. En todo
caso, no existe precepto alguno, ni en la Constitucin ni en la legislacin
ordinaria, que de forma precisa establezca con carcter general lo que debe
entenderse por familia, o que configure cmo deben ser las familias. Para
contrastar la familia extensa (compuesta por varias familias nucleares) y la
familia nuclear (compuesta por los progenitores y sus hijos), o para la
delimitacin de la familia monoparental, habr que acudir a la sociologa, pues
el Derecho carece de pautas al respecto.

2. EL DERECHO DE FAMILIA
Al Derecho le interesa la familia por razones de organizacin social y de tutela
de las personas necesitadas de proteccin, cuya atencin debe procurarse
mediante mecanismos sustitutivos si la familia no existe o no resulta suficiente
para dicha proteccin. La idea de solidaridad y de socorro mutuo soluciona
bastantes tensiones sociales, pero existen conflictos que requieren la mediacin
jurdica. El conjunto de reglas de mediacin y organizacin familiar de carcter
estructural se denomina derecho de familia y comprende bsicamente los
siguientes aspectos: la regulacin del matrimonio y sus posibles situaciones de
crisis; las relaciones existentes entre padres e hijos; las instituciones tutelares
sustitutivas de la patria potestad.

3. MODERNAS ORIENTACIONES DEL DERECHO DE FAMILIA


A) INTRODUCCIN
El Derecho de familia se ha visto sometido en tiempos contemporneos a
reformas profundas, debido a dos factores fundamentales: la casi total
conservacin, prcticamente hasta nuestros das, de la redaccin original del
Cc de 1889 inspirado en el carcter patriarcal de la familia, la sumisin de la
mujer a la autoridad del marido y la radical discriminacin entre hijos
legtimos e ilegtimos; la aprobacin de la CE de 1978, consagradora de
nuevos principios relativos a la dinmica familiar.
B) PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES EN RELACIN CON LA MATERIA
Los principios familiares bsicos conforme a la Constitucin son: Igualdad
entre marido y mujer respecto del matrimonio (art. 32.1) - De la
aconfesionalidad estatal se deduce la recuperacin del poder civil en la
regulacin del matrimonio, lo que permite la posibilidad de existencia del

divorcio - Igualdad entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales (arts.


39.2 y 3) - A efectos de determinacin de filiacin, ordena al legislador
ordinario la investigacin de la paternidad (art. 39.2).
C) LA LEGISLACIN REFORMADORA DEL CDIGO CIVIL
Los principios anteriores han sido plasmados fundamentalmente mediante
las reformas del Cc por dos leyes: Ley 11/1981, de 13 de mayo, de
modificacin del Cc en materia de filiacin, patria potestad y rgimen
econmico del matrimonio; Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se
modifica la regulacin del matrimonio en el Cc y se determina el
procedimiento a seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
Ambas suponen la mayor y ms profunda reforma del Cc desde su
publicacin en 1889. Tras ellas, se han dictado algunas otras leyes
importantes, como la de tutela, adopcin o proteccin jurdica del menor
entre otras.
D) REFERENCIA A LA LEGISLACIN FORAL O ESPECIAL
La legislacin foral o especial ha tenido gran relevancia en materia de
rgimen econmico del matrimonio. De otra parte, algunas CCAA regulan
ciertos aspectos del Derecho de familia, singularmente la adopcin y la
proteccin de los menores (como la catalana de 1991).

4. NATURALEZA DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA


A) LA IMPERATIVIDAD DE LAS NORMAS DEL DERECHO DE FAMILIA
La mayor parte de las disposiciones legales que integran el Derecho de
familia se caracterizan por ser normas de carcter imperativo, reservando un
campo verdaderamente limitado a la autonoma privada. Sera impensable
que los cnyuges, como regla, pudieran configurar el estatuto jurdico global
de su matrimonio, por ejemplo.
B) EL DEBATE SOBRE LA UBICACIN SISTEMATICA DEL DERECHO DE
FAMILIA
Debido al carcter imperativo del Derecho de familia en su conjunto, frente a
la generalizacin del sistema de normas imperativas que conforman el resto
del Derecho civil, sectores doctrinales han propuesto su incorporacin al
Derecho Pblico o su ubicacin entre el Pblico y el Privado. No obstante, el
Derecho de familia ha sido adscrito siempre al Derecho civil y, en trminos
sistemticos, debe considerarse Derecho Privado.
C) LOS ACUERDOS FAMILIARES
A pesar de la existencia de normas imperativas en aspectos fundamentales
del Derecho de familia, las propias normas legales reclaman y presuponen,
en muchos casos conflictivos, un acuerdo o convenio entre los interesados.
Esta lnea de desarrollo se ha acentuado tras las reformas de 1981. La
autonoma privada de los cnyuges ya haba desempeado desde antes de
esas fechas un papel extraordinariamente relevante en el mbito de sus
relaciones patrimoniales: la posibilidad de elegir libremente el rgimen
econmico de su matrimonio o elaborar el que considerasen necesario. La
tensin existente entre la gran imperatividad de las normas de Derecho de
familia y el limitado alcance de la autonoma privada ha cambiado de signo
en las ltimas dcadas. Algunos civilistas han considerado oportuno englobar
conceptualmente el conjunto de supuestos en los que la autonoma privada
desempea relevancia bajo el denominado negocio jurdico de familia,
aunque la aceptacin de esta categora conceptual resulta dudosa.
D) EL SENTIDO TICO DEL DERECHO DE FAMILIA
El Derecho, por muy imperativo que se conciba, no puede tratar de regular
los aspectos ms ntimos, profundos y entraables de las personas; de la
misma manera que los miembros de la familia tampoco pueden pretender
que sus desavenencias, discusiones o disputas hayan de merecer siempre
una norma jurdica concreta que los resuelva. El Derecho de familia requiere
una concordia familiar y la comn aceptacin de unos principios morales o

ticos que llevan tradicionalmente a resaltar el contenido del mismo.


Estamos ante el sector del Ordenamiento jurdico en que se produce una
mayor influencia de los principios morales o de las convenciones sociales
generalmente aceptadas por los miembros de una comunidad poltica
determinada, pues respecto de la regulacin del matrimonio y de las
relaciones paternofiliales resulta imposible dar la espalda a las vivencias
sociales, histricas y religiosas. Generalmente, la regulacin jurdica de la
familia y las pautas de conductas seguidas por la generalidad de los grupos
familiares son coincidentes. Incluso se ha afirmado que donde hay familia
no tiene cabida el Derecho y que la aplicacin del Derecho supone la
desaparicin de la familia. Sin embargo, el Derecho de familia, al igual que
muchos otros sectores del ordenamiento, adquiere precisamente relevancia y
significacin en las situaciones de crisis, de falta de concordia familiar.

5. LOS DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES: EL CONCEPTO DE POTESTAD


Se afirma comnmente que los derechos de familia se caracterizan por ser
indisponibles, intransmisibles, irrenunciables e imprescriptibles. Asimismo, se
resalta que no pueden ser sometidos a condicin o a trmino, o que no cabe
ejercitarlos mediante representante. Debe revisarse si los poderes o facultades
que las reglas jurdicas suelen atribuir a algunos de los familiares respecto de
otros son derecho subjetivos propiamente dichos o deben calificarse como
potestades: se concluye que cuando los poderes o facultades que ostenta una
persona no atienden propiamente a sus intereses particulares, sino que su
ejercicio implica cuidar y vigilar a otras personas o sus intereses, resulta ms
preciso hablar de potestad.

TEMA 2. EL MATRIMONIO
1. CONCEPTO Y NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
A) INTRODUCCIN
En nuestra sociedad y en nuestra cultura cabe afirmar que el matrimonio es
la unin estable entre hombre y mujer que tiene por objeto compartir la vida
y sus avatares. En esta aproximacin inicial se dejan de lado los aspectos
divinos. No obstante, el profundo desarrollo cannico del matrimonio ha
influido notoriamente en numerossimos aspectos que constituyen la
regulacin jurdico-civil del mismo. Interesa destacar algunas notas propias
del matrimonio en nuestra cultura que resalten los aspectos fundamentales
de la unin matrimonial.
B) BISEXUALIDAD
La unin matrimonial comporta la unin de un hombre y una mujer, sin que
otras posibles relaciones de pareja que no se encuentren compuestas por
dos personas de distinto sexo quepa considerarlas matrimonio. Ello se
encuentra confirmado por el art. 32 de la Constitucin: el hombre y la
mujer tienen derecho a contraer matrimonio.
C) MONOGAMIA
El matrimonio implica la unin de un solo hombre con una sola mujer.
D) COMUNIDAD DE VIDA Y EXISTENCIA
La celebracin del matrimonio se encuentra dirigida a constituir una relacin
ntima y estable, que comprende cualesquiera aspectos de la vida que se
afronta comnmente por los cnyuges, aunque ninguno de ellos pierda su
propia individualidad. Semejante caractersticas depender del carcter y
circunstancias de cada pareja. El matrimonio no cabe concebirlo como la
atencin de necesidades afectivas o carnales pasajeras o absolutamente
momentneas.

E) ESTABILIDAD
En el mismo plano que la anterior y acaso como corolario de ella, debemos
considerar la nota de estabilidad o permanencia inherente a la unin
matrimonial.
F) SOLEMNIDAD
La prestacin y manifestacin del consentimiento matrimonial es un acto,
adems de libre y voluntario, solemne, es decir, revestido de especiales
formalidades que garantizan la concurrencia de todos los presupuestos
requeridos legalmente. De no cumplirse tales requisitos formales, la
convivencia que rena todos los requisitos anteriores habr de considerarse
tcnicamente una unin de hecho. Dicha figura tambin es denominada
unin libre, convivencia more uxorio, pareja de hecho, etc. En la actualidad
existe un profundo movimiento social a favor de las parejas de hecho, dada
la acusada tendencia a expandir la libertad hasta extremos difcilmente
compatibles con la ordenacin jurdica de la materia familiar. De otra parte,
son relativamente numerosas las disposiciones legales que, en aspectos
concretos, asimilan la relacin matrimonial con relaciones anlogas de
afectividad (incluso en algunos casos con independencia del sexo de los
miembros de la pareja, como ocurre en la Ley de Arrendamientos Urbanos
de 1994) y el mismo principio ha inspirado algunas sentencias del Tribunal
Constitucional. De la misma manera han surgido proposiciones de ley en el
sentido de generalizar la asimilacin aludida.
G) LA NATURALEZA JURDICA DEL MATRIMONIO
- La tesis contractual. Desde que los juristas medievales, de formacin
bsicamente cannica, convirtieron la affectio maritalis romana
(intencin comn de convivencia) en elemento consensual propiamente
dicho del matrimonio, el debate gira sobre su consideracin como
contrato. La tesis contractual ha presentado siempre contradicciones y
objeciones de difcil superacin. En los contratos propiamente dichos la
autonoma privada se encuentra insita en su propia esencia, plasmada en
la libertad general de estipulaciones y en la posibilidad de que el mutuo
disenso acarree por principio la ineficacia del convenio contractual
preexistente. Tales corolarios resultan inaplicables al esquema
matrimonial. Algunos civilistas acabaron por concluir que el matrimonio
era un contrato sui generis, que carecera de las notas elementales y
caractersticas estructurales de los contratos. En realidad, en los
contratos se encuentra transida la nota de patrimonialidad, la cual no
adquiere esta importancia en el mbito matrimonial. Por otro lado, siendo
sumamente importante el elemento consensual en el matrimonio, ello no
deber llevar a decir que por s solo concede el carcter contractual.
- El matrimonio como negocio jurdico del Derecho de familia. El
siguiente giro doctrinal desemboca en la calificacin del matrimonio como
un negocio jurdico complejo. Se define la naturaleza del matrimonio
como negocio bilateral tpico del Derecho de familia. Son criticados los
partidarios de esta teora por entenderse que slo realizan abstracciones
conceptuales. Esta propuesta presenta las mismas dificultades de
concrecin del conjunto normativo aplicable al matrimonio que genera
cualquier apelacin al negocio jurdico, sin atender nada ms que a los
aspectos formales.
- La institucin matrimonial. Resulta indiscutible que la nocin de
matrimonio requiere ante todo una base convencional, un acuerdo, que
deber conllevar un deseo de compartir la vida con el otro cnyuge. Sin
embargo, el consentimiento de varn y mujer no es suficiente ni bastante
para determinar por s mismo la verdadera existencia del matrimonio,
porque el denominado estatuto matrimonial queda enteramente sustrado
a la voluntad de los contrayentes (salvada la decisin sobre rgimen
econmico) y resulta establecido por la legislacin aplicable de forma

imperativa. La expresin estatuto matrimonial resalta la existencia de un


conjunto normativo propio aplicable al matrimonio, que demuestra que
para el Derecho la relacin matrimonial es una institucin propia y
autnoma.

2. LOS SISTEMAS MATRIMONIALES


A) LA IDEA DE SISTEMA MATRIMONIAL
Los civilistas han utilizado la idea conceptual de sistema matrimonial para
referirse al tema de la ordenacin realizada por el Estado respecto de los
ritos o formas matrimoniales a los que se les reconoce eficacia y validez en el
mbito civil. Se trata por lo tanto de un concepto meramente sistemtico,
que tiene por objeto resaltar los datos normativos fundamentales de un
determinado ordenamiento jurdico en relacin con la validez de la/s forma/s
del matrimonio. El legislador puede organizar las competencias del Estado y
la significacin de los matrimonios religiosos de forma muy distinta. En
Europa, tal cuestin viene planteada por la precedencia temporal y
conceptual del matrimonio cannico respecto de la ordenacin civil de la
materia matrimonial. La decisin que el legislador adopte sobre tal sistema
es una opcin poltica de gran relevancia, pues exige determinar la propia
potestad normativa y jurisdiccional del Estado o la forma de compartirlas.
B) CLASIFICACIN DE LOS SISTEMAS MATRIMONIALES
- Forma o formas matrimoniales. Esta clasificacin atiende a si se
reconoce la validez y eficacia de una sola forma o tipo matrimonial o se
otorga tal relevancia a formas plurales de matrimonio.
1. Sistemas de matrimonio nico, con dos opciones: 1) matrimonio
exclusivamente religioso, caracterstico de Estados confesionales; 2)
efectos slo al matrimonio civil, dejando la celebracin religiosa a
decisin de las partes.
2. Reconocimiento estatal de plurales formas de matrimonio: 1)
Sistema de libertad de forma (cualquiera); 2) Sistema electivo, pues
se deja libre la eleccin de los que se determinan. Subdivisin:
sistema latino -> reconocimiento de plena eficacia al contrado con
arreglo a la confesin religiosa de que se trate, que se regir segn
sus normas y estar sometido a su jurisdiccin; sistema anglosajn ->
si bien se permite celebrarlo segn el rito de la confesin religiosa de
que se trae, el matrimonio queda sometido a las normas establecidas
por el matrimonio civil y a la jurisdiccin civil.
- Igualdad o subsidiariedad. Criterio para los Estados con pluralidad de
formas: Sistemas facultativos. Igualdad e inexistencia de primaca
respecto de las formas - Sistemas de subsidiariedad. Hay una forma
principal y otra subsidiaria.

3. DERECHO ESPAOL: LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIN


Los planteamientos bsicos de nuestra vigente constitucin exigieron un
absoluto replanteamiento de la cuestin. Los principios constitucionales de
aconfesionalidad, absoluta libertad religiosa y de creencias, sobre las cuales
nadie est obligado a declarar, as como la recuperacin del poder civil en
materia matrimonial, resultan todos ellos incompatibles con el sistema de
matrimonio civil subsidiario. Una vez aprobada la Constitucin, se sustituy el
concordato de 1953 por el Acuerdo entre el Estado Espaol y la Santa Sede de
1979. La legislacin estatal y la cannica debern actuar segn el principio de
cooperacin. La Constitucin tambin oblig a la reforma del Cdigo civil, que se
inici con las leyes de 1981. Las pautas inspiradoras de la legislacin vigente
son las propias de un sistema electivo de tipo anglosajn, de carcter
facultativo.

4. EL SISTEMA MATRIMONIAL ESPAOL

A) REFERENCIAS HISTRICAS
La Real Cdula de 12 de julio de 1562, por la que Felipe II concedi valor de
ley del Reino a los cnones del Concilio de Trento, determin durante la
mayor parte de la Edad Moderna la exclusiva vigencia del matrimonio
cannico obligatorio. Con la Constitucin de 1869 y su consecuencia en este
mbito, la ley Provisional de matrimonio civil, se instaur el sistema de
matrimonio civil obligatorio. En desarrollo de la Constitucin de 1875, el
Decreto de 9 de febrero del mismo ao restableci el reconocimiento pleno
de los efectos civiles del matrimonio cannico, surgiendo un matrimonio civil
subsidiario para los extranjeros no catlicos y para los nacionales no
practicantes. El art. 42 de la primera edicin del Cdigo recogi con mayor
concisin lo establecido en la Base 3 de la Ley de Bases de 1888: se prima
al matrimonio cannico y se recoge tambin un matrimonio civil subsidiario.
La 2 Repblica de 1931, su Constitucin y la Ley del divorcio instauraron el
sistema de matrimonio civil obligatorio. El rgimen surgido de la guerra civil
reinstaura la absoluta primaca del matrimonio cannico, as como el repudio
del divorcio, restringiendo el mbito del matrimonio civil a casos
excepcionales. En el Concordato de 1953 se reitera la tradicional concepcin
de matrimonio civil subsidiario, imponindose las normas cannicas incluso
en relacin con los matrimonios mixtos (en los que slo uno de los
contrayentes es catlico). Su consecuencia, la ley de 1958, da una nueva
redaccin al art. 42: se obliga a realizar una declaracin de apostasa para
contraer matrimonio civil. Posteriormente, la ley de libertad religiosa 1967
facilitar la prueba de acatolicidad. El Real Decreto de 1 de diciembre de
1977 permite la prueba de acatolicidad mediante declaracin expresa ante el
Encargado. Convirti el sistema en facultativo.

5. EL CONCUBINATO Y LAS UNIONES DE HECHO


A) CONCEPTO
Las uniones de hecho o more uxorio, de parejas heterosexuales, son
situaciones que en nuestro tiempo son frecuentes como lo han sido tambin
en pocas histricas. La Constitucin, aunque no se refiere a ellas, no
excluye tampoco que puedan fundar una familia: porque su art. 39 dispensa
proteccin especial a la familia sin exigir que haya de estar fundada slo en
el matrimonio; declara la igualdad de los hijos ante la ley, sean
matrimoniales o no matrimoniales, y dispensa proteccin a las madres, sin
necesidad de que la maternidad derive de una relacin matrimonial. Segn la
S.T.S. de 18 de mayo de 1992, la convivencia more uxorio ha de
desarrollarse en rgimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con
permanencia temporal consolidada a lo largo de los aos, practicada de
forma externa y pblica con acreditadas actuaciones conjuntas de los
interesados.
B) NATURALEZA JURDICA DISTINTA AL MATRIMONIO
La unin de hecho no equivale al matrimonio, aunque la familia pueda
fundarse en ella, porque la CE implcitamente establece un tratamiento
diferenciado: En el art. 32 se reconoce el derecho del hombre y la mujer a
contraer matrimonio con plena igualdad jurdica y hace reserva de ley para
regular los derechos y deberes de los cnyuges. En cambio la unin de hecho
no se equipara al matrimonio, ni siquiera se menciona, por lo que es
evidente que tiene naturaleza jurdica distinta y queda sustrada a las
normas imperativas ordenadoras de la relacin matrimonial. Del matrimonio
y no de la convivencia more uxorio surge la relacin de estado civil, el deber
de alimentos, los derechos sucesorios mortis causa, el deber recproco de
levantar las cargas de la vida en comn, las relaciones patrimoniales, los
deberes de convivencia, de fidelidad, de mutuo socorro, etc. Segn ha
declarado el TC, el matrimonio es una institucin garantizada por la CE y el
derecho del hombre y la mujer a contraerlo es un derecho constitucional,

mientras la unin more uxorio ni es una institucin jurdicamente garantizada


ni hay un derecho constitucional a su establecimiento.
C) EQUIPARACIN AL MATRIMONIO EN EL MBITO CIVIL
Pero como la proteccin constitucional de la familia se extiende tambin a
quienes conviven more uxorio, la legislacin postconstitucional equipara
estas uniones al matrimonio en numerosos casos: Los hijos matrimoniales y
no matrimoniales son iguales ante la ley (art. 39.2 CE y art. 108 Cc). La
pensin compensatoria se extingue por contraer el acreedor nuevo
matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona (art. 101 Cc). La
pareja unidad de forma permanente por relacin de afectividad anloga a la
conyugal puede adoptar conjuntamente (Ley 21/1987, de 11 de noviembre).
Las tcnicas de reproduccin asistida pueden utilizarse por las parejas no
casadas (Ley 35/1988, de 22 de noviembre). Derecho a subrogarse en el
contrato de arrendamiento urbano de la persona que hubiere venido
conviviendo con el arrendatario de forma permanente en anloga relacin de
afectividad a la de cnyuge, con independencia de su orientacin sexual,
durante, al menos, los dos aos anteriores al tiempo del fallecimiento, salvo
que hubieran tenido descendencia en comn, en cuyo caso bastar la mera
convivencia (Ley 29/1994).
D) EQUIPARACIN AL MATRIMONIO EN OTROS MBITOS
En el Cdigo penal de 1995 cuando regula la circunstancia mixta de
parentesco (art. 25), y al tipificar los delitos de lesiones mediante el ejercicio
habitual de violencia fsica (art. 153), el cohecho (art. 424) y el
encubrimiento (art. 454). En la Ley de enjuiciamiento criminal con motivo de
regular el recurso extraordinario de revisin (art. 995). En la Ley Orgnica
del Poder Judicial al considerar causa de abstencin de jueces y magistrados
el vnculo matrimonial o situacin de hecho asimilable con alguna de las
partes (art. 219), y prohbe pertenecer a la misma Sala a los magistrados
unidos por vnculo matrimonial o situacin de hecho equivalente (art. 391).
En la Ley 30/1981, de 7 de julio, en la disposicin adicional 10, cuando
reconoce las prestaciones de la Seguridad Social, cumpliendo determinados
requisitos al que hubiere convivido con el fallecido, etc.
E) PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO
Adems del TC, el TS tambin se ha pronunciado sobre las uniones de hecho
en numerosas resoluciones, y ha declarado que si bien estn todava
carentes de regulacin, no por eso son totalmente desconocidas por nuestro
ordenamiento jurdico, en el que se reconoce el derecho fundamental al libre
desarrollo de la personalidad y la susceptibilidad de constituir, mediante
estas uniones, una familia protegida por la ley, pero sin que por esto deban
equipararse como equivalentes a las uniones matrimoniales, ni aplicarles las
normas reguladoras de esta institucin. A tenor de la sentencia de 16 de
diciembre de 1996, la nota comn que resulta de la propia nocin de las
uniones de hecho es la exclusin, por regla general, de las normas legales
del matrimonio para disciplinar estas situaciones. Segn la doctrina
jurisprudencial, la aplicacin analgica a las uniones de hecho de las normas
establecidas para las matrimoniales, supondra una subversin de los
principios informadores y constitutivos de las mismas, por lo que entiende
que a ellas no es de aplicacin por analoga el rgimen econmico de la
sociedad de gananciales (sentencias de 16 de diciembre de 1996 y 4 de
marzo de 1997, entre otras). Sin embargo, en relacin al rgimen
patrimonial de las uniones more uxorio, el propio TS tiene declarado que las
partes pueden acordar someter el patrimonio adquirido por ambos con sus
frutos y rentas al rgimen de la sociedad de gananciales (STS de 4 de junio
de 1998).

6. LOS ESPONSALES O PROMESA DE MATRIMONIO

A) TERMINOLOGA Y CONCEPTO BSICO


En la actual redaccin del Cc, lo que tradicionalmente haba sido denominado
esponsales se llama promesa de matrimonio, consistente en la promesa
recproca entre hombre y mujer por la que se comprometen a unirse en
futuro matrimonio.
B) LIBERTAD MATRIMONIAL Y ESPONSALES
Desde los viejos precedentes romanos, la libertad matrimonial de los
contrayentes ha estado siempre a salvo hasta el preciso momento de la
celebracin, haya habido o no esponsales, dada la incoercibilidad del
consentimiento matrimonial (lo contrario ira contra el principio del libre y
espontneo consentimiento en que se funda el matrimonio). El art. 42
establece que la promesa de matrimonio no produce obligacin de contraerlo
ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no
celebracin. Segn el art. 42.2, no se admitir a trmite la demanda en que
se pretenda su cumplimiento. La promesa de matrimonio carece de alcance
o significado contractual y tampoco es un precontrato, ni un acuerdo
propiamente jurdico, sino que es entendida como un mero uso social
reiteradamente practicado. El legislador limita sus efectos a la eventual
accin y obligacin de resarcimiento por gastos asumidos en consideracin al
matrimonio proyectado.
C) LA OBLIGACIN DE RESARCIMIENTO DE LOS GASTOS ASUMIDOS
Establece el art. 43.1 que el incumplimiento sin causa de la promesa cierta
de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado,
slo producir la obligacin de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y
las obligaciones contradas en consideracin al matrimonio prometido. Se
incluyen tanto los gastos efectivamente hechos como los que pueden
derivarse de obligaciones contradas, pero todava no atendidas o hechas
efectivas. (Desde luego no es resarcible el dao moral causado por el
incumplimiento de la promesa, ni existe obligacin de indemnizar fuera de
los supuestos previstos en el art. 43). El precepto exige que haya
incumplimiento sin causa de la promesa. Parece que si existe causa del
incumplimiento (que deber probar el demandado, es decir, el promitente
que no est dispuesto a cumplir), el otro no podr exigir resarcimiento
alguno. El prrafo 2 del art. 43 indica que la accin de resarcimiento
caducar al ao, contado desde la negativa a celebrar el matrimonio.

TEMA 3. LA CELEBRACIN DEL MATRIMONIO


1. INTRODUCCIN
A) ELEMENTOS Y FORMAS DEL MATRIMONIO
La celebracin propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o
ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado
momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la
prevalencia de la forma en el matrimonio no significa que el consentimiento
matrimonial pueda ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin
est exenta de controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o
capacidad matrimoniales de los esposos. El art. 49.1 inicia la regulacin de
la forma de celebracin del matrimonio: cualquier espaol podr contraer
matrimonio dentro o fuera de Espaa: 1 Ante el Juez, Alcalde o funcionario
sealado por este Cdigo. 2 en la forma religiosa legalmente prevista.
Entre tales formas religiosas, el matrimonio cannico asume una
extraordinaria importancia prctica.
B) LA LEY 35/1994 DE 23 DE DICIEMBRE: AUTORIZACIN DEL
MATRIMONIO CIVIL POR LOS ALCALDES
A partir de esta ley, que modifica numerosos artculos del Cdigo (en
general, limitndose a sustituir la expresin Juez o funcionario... por la de
Juez, Alcalde o funcionario...), se extiende a todos los Alcaldes sin

excepcin la posibilidad de autorizar los matrimonios civiles. La reforma


otorga a los representantes de la ciudadana funciones que, en nuestro
Derecho al menos, haban estado reservadas durante siglos a los sacerdotes
o a los Jueces.
C) LA APTITUD MATRIMONIAL, EN GENERAL
- La edad. Establece en sentido negativo el Cdigo que no pueden
contraer matrimonio... los menores de edad no emancipados (art.
46.1). Ergo, los menores emancipados y, en todo caso, los mayores de
edad tienen aptitud fsica suficiente, atendiendo a la edad, para contraer
matrimonio. Dada la regla de que la emancipacin no puede obtenerse
antes de haber cumplido 16 aos y que la mayora de edad se encuentra
fijada en los 18, la circunstancia de que la reforma de 1981 no haya
optado por fijar de forma positiva una edad hbil para contraer
matrimonio debera llevar a la conclusin de que la dad nbil es
tendencialmente la de 18 aos, adelantndose a los 16 en el caso de que
se d alguno de los supuestos de emancipacin. El requisito de la edad
sigue siendo susceptible de dispensa siempre que el menor que pretenda
casarse haya cumplido 14 aos.
- Condiciones de orden psquico (sanidad de juicio). Para el supuesto
de que alguno de los contrayentes estuviere afectado por deficiencias o
anomalas psquicas, ordena el art. 56.2 que, en el expediente
matrimonial previo se exigir dictamen mdico sobre su aptitud para
prestar el consentimiento. Procede, pues, la pericia mdica en cualquier
supuesto de anomalas, est o no incapacitado judicialmente el esposo
que las padece, debiendo ser valorada por el Juez conforme a las reglas
generales.
- La libertad de los contrayentes: la monogamia. En materia
matrimonial suele hablarse de libertad de los contrayentes para indicar
que los esposos no deben encontrarse ligados o vinculados por un
matrimonio anterior subsistente. As, las personas viudas o cuyo
matrimonio hubiera sido disuelto por divorcio o declarado nulo, son libres
para volver a contraer matrimonio si lo desean. (art. 46.2). En la cultura
llamada occidental y, en particular, en la europea, la institucin
matrimonial se asienta en el principio de monogamia, sin que en modo
alguno quepa el matrimonio con dos o ms personas del sexo contrario ni
a la mujer ni al hombre.

2. LAS PROHIBICIONES MATRIMONIALES


A) INTRODUCCIN
Bajo tal denominacin se incluyen los diversos supuestos contemplados en el
art. 47, conforme al cual tampoco pueden contraer matrimonio entre s: 1
Los parientes en lnea recta por consanguinidad o adopcin. 2 Los
colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3 Los condenados
como autores o cmplices de la muerte dolosa del cnyuge de cualquiera de
ella. Tales personas pueden gozar de plena aptitud o capacidad
matrimoniales y, por tanto, no tienen prohibido el matrimonio con carcter
general, sino nicamente el celebrado con otras personas igualmente
determinadas en el precepto. (Son prohibiciones relativas, que se diferencian
de las absolutas: edad, afectacin de orden psquico o matrimonio anterior
en vigor). Con anterioridad a la reforma, a tales supuestos se les conoca
siempre son el nombre de impedimentos, denominacin que la redaccin del
Cdigo tras la Ley 30/1981 utiliza en el art. 48, hablando de dispensa de
impedimentos, aunque en general ha tratado de evitarla.
B) EL PARENTESCO
Las reglas relativas a la prohibicin del matrimonio entre parientes cercanos
responden tambin a parmetros culturales sumamente asentados en
nuestra civilizacin. El parentesco en lnea recta, sea por consanguinidad o

por adopcin, determina la prohibicin de contraer matrimonio sin lmite de


grados. En la lnea colateral slo se extiende la prohibicin hasta el tercer
grado (hermanos, tos y sobrinos). Adems, no existe la prohibicin entre los
parientes colaterales por adopcin y por ello es posible el matrimonio de
adoptados entre s, que desciendan de progenitores distintos, o del adoptado
con el hijo matrimonial o no matrimonial del adoptante. Tras la Ley 30/1981
el tradicional impedimento de afinidad ha desaparecido de la regulacin civil
en relacin con el matrimonio (matrimonio con el suegro/a o cuado/a, por
ejemplo).
C) EL CRIMEN
El supuesto contemplado en el art. 47.3, tradicionalmente denominado
impedimento de crimen, se funda en principios de naturaleza moral,
socialmente compartidos por la generalidad de los ciudadanos. En un sistema
matrimonial que autoriza o permite la disolucin del matrimonio por divorcio,
la oportunidad de la vigencia del impedimento de crimen est precisamente
fuera de duda y es mucho ms razonable que en regulaciones inspiradas en
el principio de absoluta indisolubilidad del matrimonio.

3. LA DISPENSA DE IMPEDIMENTOS
A) EL CRIMEN O CONYUGICIDIO
Establece el art. 48.1 que el Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia
de parte, el impedimento de muerte dolosa del cnyuge anterior. El
precepto no requiere justa causa de dispensa, por lo que basta la instancia o
solicitud del condenado y la decisin del Ministro. Realmente, existiendo
divorcio, el impedimento de crimen no debera haberse regulado como
dispensable bajo ningn concepto. Si alguien desea cambiar de pareja, le
basta con divorciarse sin tener que sacrificar intilmente la vida de su
anterior consorte. De esta manera, no se entienden las justificaciones
doctrinales a la dispensabilidad de este impedimento.
B) LA EDAD Y EL PARENTESCO COLATERAL
Conforme al segundo apartado del art. 48, el Juez de Primera Instancia
podr dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del
grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce aos. Se
aade que en los expedientes de dispensa de edad debern ser odos el
menor y sus padres o guardadores. A diferencia del anterior, aunque se
mantiene la discrecionalidad del juez, en ambos casos se requiere ahora
justa causa. La edad nbil se establece por el Cc con referencia a la
emancipacin, que puede tener lugar por mayora de edad (18 aos), por
concesin de los que ejerzan la patria potestad o por el Juez (16 aos), o por
el matrimonio del menor a partir de los 14 aos con dispensa. De tal modo
que el menor de 14 aos que se haya casado, pero antes de los 16 aos
quede viudo o se divorcie, no tendr, para volverse casar, que solicitar la
dispensa del art. 48, ya que est emancipado por el matrimonio a anterior.
C) LA EFICACIA RETROACTIVA DE LA DISPENSA
Segn el art. 48.3, la dispensa ulterior convalida, desde su celebracin, el
matrimonio cuya nulidad no haya sido instada judicialmente por alguna de
las partes.

4. EL CONSENTIMIENTO MATRIMONIAL
A) INTRODUCCIN
El artculo 45.1 Cc., dice que no hay matrimonio sin consentimiento
matrimonial, el cual ha de ser incondicional y dirigido a la celebracin del
matrimonio, conforme a su propio estatuto jurdico y a su peculiar
naturaleza. Por ello el apartado segundo de dicho precepto seala que la
condicin, trmino o modo de consentimiento se tendrn por no puestas. La
conclusin es que cualquiera es libre para casarse o no, pero se carece de
autorregulacin alguna para configurar el matrimonio a nuestro antojo.

10

B) LA AUSENCIA DE CONSENTIMIENTO
Conforme a las reglas generales, debe entenderse que la reserva mental y la
simulacin pueden determinar la ausencia absoluta de consentimiento, y por
tanto, la nulidad del matrimonio.
C) LOS VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El artculo 73, al enumerar el elenco de causas de nulidad, considera que el
consentimiento matrimonial puede estar viciado siempre y cuando se
encuentre afectado por error en la identidad o en las cualidades de la
persona , as como el contrado por coaccin o miedo grave.

5. REQUISITOS FORMALES DEL MATRIMONIO CIVIL


A) EL EXPEDIENTE MATRIMONIAL
Antes de la celebracin propiamente dicha del matrimonio, ordena el art. 56
que quienes deseen contraer matrimonio acreditarn previamente, en
expediente tramitado conforme a la legislacin del Registro Civil, que renen
los requisitos de capacidad establecidos en este Cdigo. La regulacin
concreta del expediente matrimonial se encuentra en los arts. 238 a 245 del
Reglamento del Registro Civil. El objetivo fundamental de este procedimiento
consiste en que el Juez, mediante las pruebas oportunas y la publicidad que
otorgan al matrimonio proyectado los edictos o proclamas, decida acerca de
la concurrencia en los esposos de los requisitos exigidos para contraer
matrimonio.
B) ANTE QUIN DEBE MANIFESTARSE EL CONSENTIMIENTO
La celebracin propiamente dicha del matrimonio consiste en el ritual o
ceremonia que se lleva a cabo por los contrayentes en un determinado
momento, dado que el matrimonio es esencialmente formal. Sin embargo, la
prevalencia de la forma no significa que el consentimiento matrimonial pueda
ser dejado en un segundo plano, ni que la celebracin est exenta de
controles o requisitos previos, referidos a la aptitud o capacidad
matrimoniales de los esposos. El art. 49.1 inicia la regulacin de la forma de
celebracin del matrimonio: Cualquier espaol podr contraer matrimonio
dentro o fuera de Espaa: 1. Ante el Juez, Alcalde o funcionario sealado
por este Cdigo. 2. En la forma religiosa legalmente prevista. Tambin
podr contraer matrimonio fuera de Espaa con arreglo a la forma
establecida por la Ley del lugar de celebracin. A partir de la ley 35/94 de
23/12. que modifica numerosos artculos del Cdigo (en general, limitndose
a sustituir la expresin Juez o funcionario... por la de Juez, Alcalde o
funcionario...), se extiende a todos los Alcaldes sin excepcin la posibilidad
de autorizar los matrimonios civiles. La reforma otorga a los representantes
de la ciudadana funciones que, en nuestro Derecho al menos, haban estado
reservadas durante siglos a los sacerdotes o a los Jueces. Cuando se trata de
matrimonio en forma civil, conforme al art. 551 ser competente para
autorizar el matrimonio: 1. El Juez encargado del Registro Civil y el Alcalde
del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal en quien este
delegue (el alcalde). 2. En los municipios en que no resida dicho Juez, el
delegado designado reglamentariamente. 3. El funcionario diplomtico o
consular encargado del Registro Civil en el extranjero.
C) COMPETENCIA
TERRITORIAL;
INTERVENCIN
DE
TESTIGOS;
EXTERIORIZACIN DEL CONSENTIMIENTO
La competencia territorial de la autoridad ante la que ha de celebrarse el
matrimonio civil la determina el primer prrafo del art. 57: el matrimonio
deber celebrarse ante el Juez, Alcalde o funcionario correspondiente al
domicilio de cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad.
Slo es preceptiva la intervencin de dos testigos (el resto que suelen ser
habituales, jurdicamente no lo son). La regla relativa a que resulta
indiferente la competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de
cualquiera de los contrayentes y dos testigos mayores de edad. Slo es

11

preceptiva la intervencin de dos testigos (el resto que suelen ser habituales,
jurdicamente no lo son). La regla relativa a que resulta indiferente la
competencia de la autoridad correspondiente al domicilio de cualquiera de los
contrayente, es para el supuesto de que ambos residan en poblaciones
diferentes. No obstante,, el prrafo 2 del art. 57 prev que la prestacin
del consentimiento podr tambin realizarse, por delegacin del instructor
del expediente, bien a peticin de los contrayentes o bien de oficio, ante
Juez, Alcalde o funcionario de otra poblacin distinta. Finalmente, el Alcalde
o funcionario, despus de ledos los arts. 66 (igualdad de marido y mujer en
derechos y deberes), 67 (deber de respetarse y ayudarse mutuamente y
actuar en inters de a familia) y 68 ( obligacin de vivir juntos, guardarse
fidelidad y socorrerse mutuamente), preguntar a cada uno de los
contrayentes si consienten en contraer matrimonio con el otro y si
efectivamente lo contraen en dicho acto. Si ambos responden
afirmativamente, declarar que los mismos quedan unidos en matrimonio y
extender la inscripcin o el alta correspondiente.

TEMA 4. LOS EFECTOS DEL MATRIMONIO


1. LAS RELACIONES PERSONALES Y PATRIMONIALES
La unin matrimonial es una de las relaciones interpersonales ms intensas en
la experiencia del ser humano y, en consecuencia, genera toda suerte de
efectos, deberes y derechos entre los cnyuges. En realidad, los cuadros de
derechos y deberes que han formulado los Cdigos Civiles a lo largo de la
historia son incompletos, ya que el legislador no puede contemplarlos ms que
en sus aspectos generales. No obstante, adquieren plena vigencia en los
momentos de crisis matrimoniales. El conjunto de reglas dedicadas a las
relaciones entre los cnyuges atiende tanto a los aspectos puramente
personales, cuanto a las cuestiones de ndole patrimonial. Doctrinalmente se
habla de efectos personales y patrimoniales. La discriminacin que supona la
aplicacin del principio patriarcal o de la autoridad marital constituye hoy una
mera referencia histrica, la cual ha quedado superada a favor del principio
constitucional de igualdad entre los cnyuges establecido en el art. 32 de la
Constitucin. La incorporacin de dicho principio constitucional al Cc fue llevada
a cabo por la Ley 30/1981, que reforma el art. 66 en el sentido de que el
marido y la mujer son iguales en derechos y deberes. Ambos cnyuges actan
por s y ninguno tiene atribuida la representacin legal del otro, sin que le haya
sido conferida voluntariamente.

2. DEBERES RECPROCOS CONYUGALES


A) INTRODUCCIN
El conjunto de los deberes conyugales alcanza escasa relevancia en
situaciones de normalidad matrimonial, asentada en el afecto interconyugal.
Sin embargo, en los casos de incumplimiento de tales deberes, se pone
siempre de manifiesto su verdadero alcance, pues si bien su violacin no
puede generar el aparato coactivo consiguiente al incumplimiento de las
obligaciones en sentido tcnico, es evidente que acarrean consecuencias
jurdicas propiamente dichas. De otra parte, la estructura de la relacin
obligatoria (acreedor versus deudor) es inadecuada para afrontar la
problemtica propia de los deberes conyugales, pues en este mbito los
derechos-deberes se caracterizan por ser recprocos y mutuos entre los
cnyuges. Tales deberes estn recogidos en los artculos 67 y 68 Cc.
B) LA ATENCIN DEL INTERS FAMILIAR
Indica el art. 67 que los cnyuges deben actuar en inters de la familia,
expresin que no resulta fcil de determinar con exactitud. En primer lugar,
lo dificulta la ambivalencia del trmino familia, aunque puede concluirse que
se trata de la familia en sentido nuclear. En segundo lugar, se ha afirmado

12

C)

D)

E)

F)

por los profesores Dez-Picazo y Gulln que la familia como tal no es un ente
portador de ningn inters. Se puede argumentar que la introduccin de
semejante parmetro normativo sirve de soporte para aquellos supuestos en
que el Juez, en su funcin mediadora, ha de pronunciarse sobre algn
aspecto concreto, que acabar por identificar el inters de la familia con las
expectativas o exigencias de los miembros de ella que se encuentren ms
desamparados o necesitados de proteccin. Se pueden citar otros preceptos
del Cc en los que aparece recogido este inters de la familia: El art. 70,
que se refiere a la fijacin del domicilio conyugal, en caso de discrepancia,
indica que resolver el Juez teniendo en cuenta el inters de la familia.
Segn el art. 1377, cuando para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso
sobre bienes gananciales un cnyuge se opusiere o estuviere impedido para
prestar el consentimiento, podr autorizarlos el Juez cuando los considere de
inters para la familia. En el orden constitucional, la familia, aunque no tenga
personalidad jurdica, tambin se nos presenta como un grupo orgnico
superior a cada uno de sus miembros, adquiriendo proteccin constitucional.
(El art. 18 CE garantiza los derechos al honor, a la intimidad personal y
familiar y a la propia imagen; segn el art. 39.1, los poderes pblicos
aseguran la proteccin social, econmica y jurdica de la familia).
EL RESPETO DEBIDO AL OTRO CNYUGE
Caractersticas de este deber de respeto mutuo del art. 67:
se concreta en tener miramiento hacia el otro y en no interferir en decisiones
personales que pertenecen a la esfera ntima de la persona; tambin en
tratar al cnyuge con la debida deferencia y atencin; en todo caso, excluye
los malos tratos u otras actuaciones que daen tanto fsica como
moralmente; en l tiene cabida el respeto de la fidelidad conyugal; se
entienden atentatorias del respeto debido las conductas injuriosas o
vejatorias, que constituyen causa suficiente para instar la separacin legal.
LA AYUDA Y SOCORRO MUTUOS
La ayuda mutua se contempla en el art. 67 y el socorro mutuo en el 68.
La doctrina resalta la reiteracin de ambos aspectos en preceptos distintos,
cuando en realidad significan lo mismo. Algunos autores pretenden que el
vocablo socorro se refiere a las necesidades econmicas, mientras que la
ayuda comprendera, con mayor alcance, las necesidades personales de
cualquier ndole. El deber de ayuda y socorro se refiere, pues, a la atencin
de cualesquiera necesidades del otro cnyuge, comprendiendo de forma
particular la obligacin alimenticia entre los cnyuges.
EL DEBER DE CONVIVENCIA
Para quienes contraen matrimonio la convivencia es precisamente el designio
fundamental de la unin celebrada. Partiendo de esta apreciacin, el art. 68
establece que los cnyuges estn obligados a vivir juntos y muchas otras
disposiciones del Cdigo parten de la base de que el cese efectivo de la
convivencia conyugal supone la infraccin de un deber, al tiempo que pone
de manifiesto la crisis matrimonial. Adems de todo esto, la convivencia
matrimonial supone una presuncin: Se presume, salvo prueba en
contrario, que los cnyuges viven juntos (art. 69). El art. 87.2 (en sede del
divorcio) habla tambin de esta convivencia conyugal y establece que su
interrupcin no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales y otros de naturaleza anloga. Cabe, por tanto,
contraer matrimonio sin que comience de inmediato la convivencia o estar
casado aunque no se conviva fsicamente con la pareja por algn motivo
razonable.
LA FIDELIDAD CONYUGAL
El art. 68 dispone expresamente que los cnyuges estn obligados a
guardarse fidelidad, refirindose sin duda a la exclusividad de las relaciones
sexuales entre los cnyuges. La infidelidad se encuentra contemplada
expresamente como causa de separacin legal en el art. 82.1, en cuanto

13

conducta civilmente ilcita frente al otro cnyuge. Pero no puede invocarse si


existe separacin de hecho libremente consentida por ambos cnyuges o
impuesta por el que la alegue. Adems, el art. 855 Cc considera justa causa
para desheredar al cnyuge el haber incumplido grave o reiteradamente los
deberes conyugales, uno de los cuales es el de fidelidad.

3. OTRAS CUESTIONES
A) DOMICILIO CONYUGAL
Al domicilio conyugal se refiere el art. 70, estableciendo que los cnyuges
fijarn de comn acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia,
resolver el Juez, teniendo en cuenta el inters de la familia. Este tipo de
determinacin convencional propuesto es totalmente conforme con el
principio de igualdad entre los cnyuges. Sin embargo, la decisin arbitral del
juez presupone discrepancias matrimoniales de tal ndole que, en trminos
reales, implican verdaderamente la ruptura o quiebra de la convivencia
matrimonial. A pesar de ello, es natural que el Cdigo haya establecido tal
regla para los supuestos en que un cnyuge pretende imponer al otro la
designacin unilateral del domicilio, cosa no admisible en nuestro
Ordenamiento desde la reforma de la Ley 14/1975.
B) HONORES
La redaccin vigente del Cc, procedente de la Ley 30/1981, ha optado por
suprimir la previsin anterior sobre los honores, dando por hecho que la
transmisin de cualesquiera honores (ttulos o dignidades varias) tiene ms
relevancia social que propiamente jurdica.
C) NACIONALIDAD Y VECINDAD
La primaca de la nacionalidad del marido, que determinaba la de su mujer,
fue abrogada en nuestro Derecho a partir de la Ley 14/1975. En la versin
actual la regla de que el matrimonio por s slo no modifica la nacionalidad
de los cnyuges no se encuentra formulada de forma expresa, aunque cabe
deducirla del conjunto del sistema. La asuncin por la mujer de la vecindad
del marido se ha mantenido hasta la reforma operada en el Cdigo por la Ley
11/1990, de 15 de octubre.

4. LA CAPACIDAD PATRIMONIAL DE LOS CNYUGES


El designio fundamental de la reforma del Cc por la Ley 11/1981 ha sido
adecuar los poderes de los cnyuges en la administracin y disposicin de los
biens familiares al principio constitucional de igualdad conyugal. Manifestaciones
fundamentales: 1.- Ninguno de los cnyuges ostenta facultades exclusivas
sobre los bienes conyugales comunes, ni puede atribuirse la representacin del
otro cnyuge si no le ha sido conferida por ste. 2.- Cualquiera de los cnyuges
puede realizar los actos de administracin y/o disposicin relativos a las
necesidades ordinarias de la familia, conforme al uso y a las circunstancias de la
misma (art. 1319.1). Frente a terceros, los bienes matrimoniales comunes, caso
de haberlos, quedan afectos a la actuacin de cualquiera de los consortes. 3.Los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del
matrimonio; hacindose necesaria la intervencin del Juez (mediante las
medidas cautelares) en caso de incumplimiento. 4.- Segn el art. 1320, para
disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de uso
ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de los
cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso, autorizacin
judicial.

5. LA CONTRATACIN ENTRE LOS CNYUGES


A) EN GENERAL
En la redaccin originaria del Cc, adems de las donaciones entre cnyuges,
se prohibi bajo ciertos supuestos la realizacin de algunos contratos a ttulo
oneroso entre los cnyuges, sobresaliendo entre ellos la compraventa. Sin

14

embargo, tras la Ley 11/1981, el tenor literal del art. 1458 es el contrario:
el marido y la mujer podrn venderse bienes recprocamente. Adems, el
art. 1323 permite las transmisiones por cualquier ttulo de bienes y derechos
y celebrar entre s toda clase de contratos.
B) LAS DONACIONES ENTRE CNYUGES
Anteriormente el Cc slo permita los regalos mdicos que los cnyuges se
hagan en ocasiones de regocijo para la familia (derogado art. 1334.2). La
razn de ello se asentaba en la idea de evitar el posible influjo de un
cnyuge sobre el otro, permitiendo desplazamientos patrimoniales que no
encontraban fundamento en el verdadero animus donandi, sino en la
supremaca de uno de los cnyuges, acentuando as la desigualdad entre
ambos. Establecido el principio de igualdad conyugal, y teniendo ambos
cnyuges igual capacidad de obrar en la gestin de los bienes conyugales,
habrn de ser los propios consortes quienes decidan en todo caso si desean
celebrar entre ellos donaciones o cualesquiera otros contratos. (Art. 1323).

TEMA 5. LAS CRISIS MATRIMONIALES


1. LAS CRISIS MATRIMONIALES: NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO
En tiempos contemporneos, se han denominado crisis matrimoniales al
conjunto de supuestos en los que el matrimonio deviene ineficaz, por una u otra
causa, quebrando la unidad de vida y convivencia que en principio supone. Tal
expresin, de origen doctrinal, ha obtenido un cierto xito en los ltimos aos,
sobre todo una vez admitido legalmente el divorcio, quiz con la idea de que la
disolucin del matrimonio por divorcio no deja de ser un remedio a la crisis o
quiebra matrimonial preexistente. La expresin crisis matrimoniales se utiliza
con pretensiones exclusivamente sistemticas: entre las figuras de ineficacia
matrimonial (nulidad, separacin y divorcio) existen profundas diferencias y, por
tanto, resulta necesario exponer por separado su rgimen jurdico, valorando
ciertas semejanzas y la existencia de unos efectos comunes.

2. LA LLAMADA NULIDAD DEL MATRIMONIO Y LAS CATEGORAS DE LA


INVALIDEZ Y DE LA INEFICACIA
A) LA NULIDAD: SUPUESTO DE MXIMA INEFICACIA MATRIMONIAL
La nulidad matrimonial es el supuesto de mxima ineficacia de la relacin
matrimonial, ya que la declaracin de nulidad identifica una causa coetnea
a la celebracin del matrimonio que invalida el vnculo entre los cnyuges
desde el mismo momento de su celebracin. La declaracin de nulidad tiene
plena eficacia retroactiva y genera efectos ex tunc.
B) SIMILITUDES CON EL RGIMEN CONTRACTUAL Y OPINIONES
DOCTRINALES
- Similitudes. Estos presupuestos (causa existente en el momento de la
celebracin) y efectos (retroactivos) de la nulidad matrimonial, similares
a los generados por el ejercicio triunfante de la accin de nulidad
contractual, pueden considerarse de carcter general. Sin embargo,
existen tambin algunos supuestos en los que la legislacin civil declara
que el matrimonio nulo puede ser susceptible de convalidacin, por lo que
se establece un resultado anlogo al que se produce, en relacin con los
contratos anulables, a travs de la confirmacin. Arrojan la misma
consecuencia: la falta de ejercicio de la accin de impugnacin por parte
de quien se encuentre legitimado activamente para interponerla
determina el mantenimiento de los efectos de un acto o negocio (contrato
o matrimonio) que, en principio, podra haber sido declarado nulo. La
legitimacin activa respecto de las acciones de nulidad y anulabilidad en
el contrato y en el matrimonio se encuentra planteada en trminos
parejos: restringiendo el ejercicio de la accin de impugnacin en algunos
casos a las personas perjudicadas (casos en los que la falta de ejercicio

15

determina la convalidacin o revalidacin del acto); y sentando como


regla la imprescriptibilidad y el ejercicio por cualquier persona interesada
respecto de la accin de nulidad.
Opiniones sobre la analoga en el rgimen de la invalidez e
ineficacia
a. La transposicin de los esquemas nulidad/anulabilidad a la relacin
matrimonial ha sido tradicionalmente negada, alegando los siguientes
motivos: la especial naturaleza del matrimonio; existencia del
especialsimo supuesto que plantea el matrimonio putativo; algunos
autores destacan, adems, la diferencia esencial que supone la
necesaria intervencin judicial en la declaracin de nulidad
matrimonial respecto de cualesquiera supuestos, mientras que en el
mbito contractual cabe la autorregulacin de los conflictos e
intereses dimanantes de un contrato nulo o anulable, mediante el
mutuo consenso o disenso de las partes contratantes.
b. Incluso optando por negar al matrimonio la calificacin de contrato,
los criterios fundamentales establecidos legalmente en relacin con su
rgimen de ineficacia siguen esquemas paralelos a los de la ineficacia
contractual, sin que ello pueda verse contradicho por el matrimonio
putativo, que constituye una regla de carcter excepcional en relacin
con la general eficacia o ineficacia del matrimonio.

3. LAS CAUSAS Y LA ACCIN DE NULIDAD


A) LAS CAUSAS DE NULIDAD
Planteamiento general: el artculo 73 Cc. El artculo 73 del Cc cita el
elenco de las causas de nulidad del matrimonio, estableciendo que es nulo,
cualquiera que sea la forma de su celebracin: 1 El matrimonio celebrado
sin consentimiento matrimonial. 2 El matrimonio celebrado entre las
personas a que se refieren los artculos 46 y 47, salvo los casos de dispensa
conforme al artculo 48. 3 El que se contraiga sin la intervencin del Juez,
Alcalde o funcionario ante quien deba celebrarse, o sin la de los testigos. 4
El celebrado por error en la identidad de la persona del otro contrayente o en
aquellas cualidades personales que, por su entidad, hubieran sido
determinantes de la prestacin del consentimiento. 5 El contrado por
coaccin o miedo grave. Realizando una interpretacin del precepto, se
indica que la nulidad matrimonial puede derivarse (aplicable tanto al
matrimonio civil como al religioso): de los defectos de forma (nm. 3); de
la inexistencia de consentimiento o de encontrarse ste viciado (1, 4 y 5);
de la preexistencia de impedimentos (nm. 2). El defecto de forma. El
carcter esencialmente formal del matrimonio (art. 49) conlleva que la
inexistencia de la forma legalmente determinada acarree la nulidad
matrimonial. Sin embargo, la nulidad matrimonial por defecto de forma se
encuentra notoriamente dificultada en nuestro Cdigo Civil, incluso en el
supuesto de que el Juez o el Alcalde, realmente, sean incompetentes o
tengan un nombramiento ilegtimo, pues el artculo 53 dispone expresamente
que la validez del matrimonio no quedar afectada por la incompetencia o
falta de nombramiento legtimo del Juez, Alcalde o funcionario que lo
autorice, siempre que al menos uno de los cnyuges hubiera procedido de
buena fe, y aqullos ejercieran sus funciones pblicamente. As pues, el
mero ejercicio del cargo por parte del Juez o Alcalde, unido a la buena fe de
uno solo de los cnyuges, priva de efectos a lo establecido en el artculo
73.3 y el matrimonio seguir siendo vlido. En parecido sentido, dispone el
art. 78 que el Juez no acordar la nulidad de un matrimonio por defecto de
forma, si al menos uno de los cnyuges lo contrajo de buena fe, salvo lo
dispuesto en el nmero 3 del art. 73. En cuanto a los testigos, si stos no
son mayores de edad, o no tienen aptitud, o no estn presentes en el acto o
se prescinde de ellos, el matrimonio es nulo. La ausencia de

16

consentimiento. Ausencia absoluta del consentimiento matrimonial


(consentimiento inexistente): supuestos en los que el consentimiento
matrimonial prestado carece de seriedad o consciencia por parte del cnyuge
que lo emite (simulacin absoluta, locura, embriaguez, etc.). No obstante, en
caso de enfermedad mental, no es nulo el matrimonio si se contrae en
intervalo lcido. En este supuesto de ausencia absoluta de consentimiento no
cabe la convalidacin del matrimonio. Ausencia por existencia de vicios
del consentimiento: casos de error, coaccin o miedo grave (nms.. 4 y
5); pudiendo desempear un rol fundamental el error en las cualidades de
la persona en los supuestos de impotencia coeundi o de homosexualidad
del otro cnyuge. En estos supuestos s que es posible convalidar el
matrimonio celebrado. La existencia de impedimentos. El nmero 2 del
art. 73 remite a los arts. 46 y 47. La celebracin del matrimonio, en caso de
existencia de impedimentos, conlleva la nulidad del mismo, salvo que siendo
dispensables hayan sido objeto de dispensa efectiva. La convalidacin. A
pesar de la regla general del carcter radical de la nulidad matrimonial, el
Cdigo permite que en algunos casos los matrimonios con tacha de nulidad
sean susceptibles de convalidacin: 1) Resultan convalidados los
matrimonios celebrados bajo impedimentos dispensables (art. 48: muerte
dolosa del cnyuge de cualquiera de los contrayentes, tercer grado de
parentesco colateral, y menores de ms de 14 aos), aunque la dispensa se
obtenga con posterioridad a la celebracin del matrimonio, siempre antes de
que la nulidad haya sido instada judicialmente por las partes. Tanto la
dispensa cuanto la convalidacin tienen efecto retroactivo a la misma fecha
de celebracin del matrimonio. 2) El art. 75.2 establece que al llegar a la
mayora de edad slo podr ejercitar la accin (de nulidad) el contrayente
menor, salvo que los cnyuges hubieren vivido juntos durante un ao
despus de alcanzada aqulla. Dndose estos requisitos el matrimonio es
vlido desde el momento de su celebracin. 3) El art. 76.2 declara que
caduca la accin y se convalida el matrimonio si los cnyuges hubieran
vivido juntos durante un ao despus de desvanecido el error o de haber
cesado la fuerza o la causa del miedo.
B) LA ACCIN DE NULIDAD
- Regla general. Artculo 74: la accin para pedir la nulidad del
matrimonio corresponde a los cnyuges, al Ministerio Fiscal y a cualquier
persona que tenga inters directo y legtimo en ella, salvo lo dispuesto en
los artculos siguientes. El otorgamiento de la legitimacin activa a
cualquier persona interesada en la declaracin de nulidad del matrimonio
(parientes; hijos de un matrimonio anterior del viudo que temen ver
perjudicados sus intereses; acreedores; etc.), hace que la doctrina ms
autorizada califique a la accin de nulidad como pblica o semi-pblica.
La legitimacin de los cnyuges plantea el problema de que uno de ellos
sea menor de edad y desee ejercitar la accin de nulidad. El art. 75.1
dispone expresamente que si la causa de nulidad fuere la falta de edad,
mientras el contrayente sea menor slo podr ejercitar la accin
cualquiera de sus padres, tutores o guardadores y, en todo caso, el
Ministerio Fiscal. La accin de nulidad ha de considerarse imprescriptible,
pues al carecer de plazo de ejercicio alguno, con carcter general, no
deben aplicarse, por analoga, los establecidos para el ejercicio de las
acciones que amparan derechos de ndole patrimonial.
- Excepciones. En los arts. 75 y 76 pierde la accin de nulidad su carcter
pblico, hasta el extremo de que en las excepciones contempladas en
ellos la legitimacin no corresponde ni siquiera a ambos cnyuges, sino
slo a uno de ellos: Al llegar a la mayora de edad slo podr ejercitar la
accin el contrayente menor... (art. 75.2). En los casos de error,
coaccin o miedo grave solamente podr ejercitar la accin de nulidad el
cnyuge que hubiera sufrido el vicio (art. 76.1). En estos dos casos el

17

ejercicio de la accin tiene un plazo de caducidad breve: un ao, tras la


mayora de edad o el cese del vicio del consentimiento.

4. EL MATRIMONIO PUTATIVO
A) CONCEPTO Y ANTECEDENTES
En su formulacin histrica originaria, en la Baja Edad Media, el matrimonio
putativo es una creacin del Derecho cannico, motivada por la necesidad
prctica y por el imperativo moral de atender a la proteccin de los hijos
habidos en un matrimonio efectivamente celebrado, aunque despus fuera
declarado nulo por mediar impedimento de parentesco. Posteriormente, la
tesis del matrimonio putativo se aplica a cualesquiera matrimonios, aunque
el motivo de nulidad fuera diferente al impedimento de parentesco,
aplicndose incluso el beneficio del mantenimiento de los efectos
matrimoniales a favor del cnyuge que hubiera contrado el matrimonio de
buena fe. Esta formulacin ampliada del matrimonio putativo es la que se
recoge en la mayor parte de los Cdigos latinos, entre ellos el nuestro (as
como en el Proyecto de 1851 y en la Ley de Matrimonio de 1870). La Ley
30/1981 ha dado nueva redaccin a la materia en el art. 79, indicando que la
declaracin de nulidad del matrimonio no invalidar los efectos ya producidos
respecto de los hijos y del contrayente de buena fe. Adems, la buena fe se
presume.
B) PRESUPUESTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO
- La buena fe. Aunque algunos autores consideran que el primero de los
presupuestos de la institucin viene representado por el hecho de que al
menos uno de los cnyuges haya contrado el matrimonio de buena fe,
realmente el matrimonio putativo puede existir, en relacin con los hijos,
aunque ninguno de ambos cnyuges ostentara la buena fe en el momento
de la celebracin del matrimonio que, posteriormente, es declarado nulo.
La buena fe est referida, nica y exclusivamente, a los cnyuges en el
inciso final del prrafo primero. Ello es lgico, pues la existencia de buena
o mala fe ha de retrotraerse al momento de la celebracin del
matrimonio, momento en el cual cabe presuponer la inexistencia de hijos.
No obstante, incluso en el caso lmite de que existan hijos comunes que,
por cualquier medio, conozcan la nulidad del matrimonio celebrado por
sus progenitores, se entiende que es irrelevante la actitud o la posicin
de los hijos, pues el matrimonio putativo genera para ellos efectos
favorables en todo caso. La buena fe de los cnyuges en todo caso se
encuentra favorecida por la presuncin iuris tantum establecida en el
prrafo segundo del art. 79.
- La apariencia matrimonial. Sin duda, en cambio, constituye
presupuesto propio de la aplicacin del art. 79 la preexistencia de un
matrimonio celebrado conforme a cualquiera de las formas establecidas,
al menos aparentemente. Por tanto, debe haber habido consentimiento
matrimonial y deben haberse observado las reglas mnimas de forma
establecidas por el ordenamiento jurdico aplicable. La unin de hecho no
es equiparable, en este aspecto, al matrimonio. No obstante, en relacin
con los hijos, semejante observacin carece de trascendencia alguna,
pues respecto de sus progenitores los hijos extramatrimoniales gozan de
los mismos derechos que ostentaran si fueran hijos matrimoniales. La
consideracin de matrimonio putativo alcanza a cualesquiera causas de
nulidad, siempre y cuando la apariencia matrimonial exista.
- La declaracin de nulidad. Es obvio que la aplicacin del art. 79
requiere que el matrimonio aparente sea objeto de la correspondiente
declaracin de nulidad, pues en caso contrario seguir produciendo
efectos como si de un matrimonio vlido se tratara, aunque realmente no
lo sea.

18

C) EFECTOS DEL MATRIMONIO PUTATIVO


- Respecto de los hijos. La declaracin de nulidad matrimonial en nada
modifica su filiacin, que una vez determinada respecto de los cnyuges
(para ellos sus progenitores), producir los efectos propios tanto antes
cuanto despus de la declaracin de nulidad. Por tanto, los hijos podrn
hacer valer frente a sus progenitores (aunque entre s dejen de ser
cnyuges) todos los derechos derivados de la filiacin ya determinada:
apellidos, obligaciones derivadas de la patria potestad, alimentos,
derechos sucesorios, etc.
- Respecto del cnyuge de buena fe. Se mantienen exclusivamente los
efectos ya producidos. A partir de la declaracin de nulidad deja de ser
cnyuge, por lo que, de futuro, no podr instar derecho alguno fundado
en la relacin matrimonial (pierde, en particular, el derecho de alimentos
y los derechos sucesorios).

5. EFICACIA CIVIL DE LA NULIDAD O INEFICACIA DEL MATRIMONIO


CANNICO
A) ADVERTENCIA
Aunque este problema podra plantearse respecto de cualesquiera
matrimonios celebrados en forma religiosa, lo cierto es que nuestra tradicin
legislativa y el texto vigente del Cdigo Civil slo permiten exponerlo en
relacin con el matrimonio cannico.
B) EL ARTCULO 80 DEL Cc Y EL ARTCULO 954 DE LA Lec
El art. 80 del Cc establece que las resoluciones de los Tribunales eclesisticos
de nulidad del matrimonio cannico, as como las pontificias sobre
matrimonio rato y no consumado, tendrn eficacia en el orden civil si el Juez
competente las declara ajustadas al Derecho del Estado, conforme a las
condiciones a las que se refiere el art. 954 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
cuyo tenor requiere, respecto de las ejecutorias extranjeras que se
pretendan hacer valer en Espaa, que renan las circunstancias siguientes:
1. Que la ejecutoria haya sido dictada a consecuencia del ejercicio de una
accin personal. 2. Que no haya sido dictada en rebelda. 3. Que la
obligacin para cuyo cumplimiento se haya procedido sea lcita en Espaa.
4. Que la carta ejecutoria rena los requisitos necesarios en la nacin en
que se haya dictado para ser considerada como autntica, y los que las leyes
espaolas requieren para que haga fe en Espaa.
C) EL AJUSTE AL DERECHO DEL ESTADO
Se establece as una especie de mecanismo jurdico de control atenuado a
cargo de los Tribunales ordinarios, tal y como exige el hecho de que, tras la
Constitucin, se haya modificado el sistema anterior de plena jurisdiccin de
los Tribunales Eclesisticos (caracterstico del Concordato de 1953). Tras el
Acuerdo sobre Asuntos Jurdicos celebrado entre el Estado Espaol y la Santa
Sede, de 3 de enero de 1979, las resoluciones eclesisticas carecen de
eficacia civil automtica, pues se exige una resolucin civil de homologacin
de la propia resolucin eclesistica que se pretenda hacer valer ante los
Tribunales ordinarios espaoles. Sin embargo, el mbito de actuacin de los
Tribunales Civiles no llega hasta el extremo de realizar una revisin de fondo
de la causa cannica, o de las causas de nulidad o disolucin del matrimonio
cannico, pues la jurisdiccin civil y cannica mantienen, por separado, la
competencia para conocer las causas de nulidad. Equivale ello a afirmar que
el art. 80 del Cc ha establecido un sistema electivo entre ambas
jurisdicciones, de tal forma que quien haya contrado matrimonio cannico
podr instar la nulidad frente a cualquiera de ellas. No resulta permitido, por
tanto, al Juez Civil entrar en el tema de desautorizar las resoluciones
pontificias sobre matrimonio rato y no consumado o las resoluciones
eclesisticas sobre nulidad matrimonial, sino nicamente estimarlas
ajustadas o no a la legalidad estatal. Dicho ajuste no significa que haya de

19

concurrir una precisa y literal identidad entre las causas de disolucin


cannicas y civiles, por lo que podramos denominarlo ajuste formal. Otra
interpretacin diferente supondra cercenar la libertad religiosa que establece
el art. 16 de la Constitucin y tambin llevara consigo apartarse del
cooperativismo y mutua asistencia que establece el Acuerdo 1979.

6. LA SEPARACIN MATRIMONIAL
A) LEGAL
Por mutuo acuerdo Causal
B) DE HECHO
Frente a la nulidad y al divorcio, en cuya virtud desaparece el vnculo
existente entre los cnyuges, la situacin de separacin provoca nicamente
la suspensin de la vida de los casados, mantenindose por tanto el vnculo
matrimonial. Para nuestro sistema normativo, la separacin tiene lugar
mediante sentencia dictada tras el correspondiente proceso judicial. Sin
embargo, la reforma de 1981 otorga una acusada relevancia a la separacin
de hecho. La separacin, sea legal o de hecho, constituye por lo comn una
situacin pasajera y transitoria, con la vista puesta en la eventual
reconciliacin de los cnyuges o, por el contrario, en el divorcio. No obstante,
en algunos casos, la duracin temporal de la separacin se proyecta durante
dcadas y, en supuestos ms raros, toda la vida del primero de los cnyuges
que fallece, bien sea porque los cnyuges deciden vivir en solitario o bien
constituyendo una nueva pareja, pero de hecho, sin recurrir de nuevo al
matrimonio.

7. LA SEPARACIN LEGAL
A) PRECISIONES
La separacin legal propiamente dicha se denomina as por encontrar
fundamento en los supuestos que el Cdigo considera aptos para que sea
decretada judicialmente. La denominacin de separacin legal no significa
que, de forma directa y automtica, la Ley deduzca de determinadas
situaciones la existencia de separacin entre los cnyuges, sino que la Ley
determina cules son las circunstancias que pueden determinar, con eficacia
plena para el Derecho, la separacin matrimonial. Tales circunstancias en la
vigente redaccin del Cdigo se concretan, de una parte, en la posibilidad de
separacin por mutuo acuerdo y, de otra, en la concreta relacin de causas
ennumeradas en el art. 82. La separacin legal, sea por mutuo acuerdo sea
causal, requiere en todo caso sentencia judicial. La separacin establecida
por nuestro ordenamiento civil resulta operante en relacin con el propio
matrimonio civil y respecto de cualesquiera matrimonios celebrados en forma
religiosa. (Art.81).
B) LA SEPARACIN POR MUTUO ACUERDO
La separacin por mutuo acuerdo (o separacin consensual) se encuentra
contemplada en el nmero 1 del art. 81, que autoriza la misma a peticin
de ambos cnyuges o de uno con el consentimiento del otro, una vez
trascurrido el primer ao de matrimonio. Deber necesariamente
acompaarse a la demanda la propuesta del convenio regulador de la
separacin, conforme a los arts. 90 y 103 de este Cdigo. La nota ms
caracterstica de la figura viene representada por el consentimiento de
ambos cnyuges a la situacin de separacin: prestado ste de una u otra
forma, el Juez debe limitarse a decretar la separacin a travs de la
correspondiente sentencia si se cumplen los otros dos requisitos exigidos:
que la demanda se haya presentado una vez transcurrido el primer ao del
matrimonio, plazo que debe computarse desde la celebracin, haya habido
convivencia matrimonial efectiva o no, pues el requisito pretende evitar
rupturas precipitadas o escasamente fundadas; que la demanda se
acompae del llamado convenio regulador. Si tales requisitos se cumplen, y

20

presupuesta la voluntad concorde de los cnyuges, el Juez debe decretar la


separacin, pues carece de facultades para entrar a valorar su conveniencia,
ni el motivo que ha llevado a los cnyuges a demandarla. Es ms, los
cnyuges no tienen por qu alegar razn alguna para fundamentar su
peticin, pues les basta con acreditar que se ha cumplido el ao matrimonial
y que han resuelto mediante el convenio regulador los problemas de la
ruptura de la convivencia.
C) LA SEPARACIN CAUSAL
La denominada separacin causal presupone que la declaracin judicial de
separacin se insta por uno solo de los cnyuges ante el hecho de que el otro
se encuentra incurso en causa legal de separacin (art. 81.2). Dicho giro
gramatical pretende eludir cualquier tipo de referencia a la culpabilidad de
uno de los cnyuges en la separacin, dado que la reforma de 1981 no se
asienta en tal criterio de imputacin de culpa a uno u otro cnyuge, sino en
la circunstancia de que exista (o no) una de las causas tipificadas
legalmente. Sin embargo, no es tan claro que siempre exista un cnyuge
incurso en causa legal de separacin segn el elenco de causas establecido
en el art. 82.

8. CAUSAS DE SEPARACIN
A) EL ARTCULO 82 DEL Cc
El art. 82 enumera (en siete apartados distintos) con carcter de numerus
clausus las causas de separacin. En algunas de ellas cabe hablar, en
efecto, de que uno de los cnyuges ha provocado la situacin o ha realizado
los actos que constituyen el supuesto de hecho de la causa de separacin de
que se trate. Por tanto, dicho cnyuge se encontrara incurso en causa legal
de separacin. En otras de las causas legalmente determinadas, sin
embargo, no cabe imputar a uno solo de los cnyuges la generacin del cese
efectivo de la convivencia conyugal, que constituye el substrato bsico del
nacimiento de la causa de separacin.
B) LA INCURSIN EN CAUSA LEGAL DE SEPARACIN
- Violacin de los deberes conyugales. Segn La causa 1: el
abandono injustificado del hogar, la infidelidad conyugal, la conducta
injuriosa o vejatoria y cualquier otra violacin grave o reiterada de los
deberes conyugales legitiman la solicitud de la separacin por el cnyuge
que las haya sufrido. Algunas sentencias de Audiencia interpretan en
relacin con los malos tratos infringidos a uno de los cnyuges que no
basta con que sean graves, sino que se requiere, tambin, que sean
reiterados. Sin duda, en cambio, la opcin correcta debera ser la
contraria, pues los malos tratos al cnyuge constituyen, en s mismos
considerados, una conducta vejatoria o, en todo caso, una violacin grave
del deber de respeto al consorte.
- Vulneracin de los deberes paternos. Segn la causa 2 es motivo
suficiente para la separacin: cualquier violacin grave o reiterada de los
deberes respecto de los hijos comunes o respecto de los de cualquiera de
los cnyuges que convivan en el hogar familiar.
- La condena penal. Establece la causa 3 que procede tambin la
separacin cuando a cualquiera de los cnyuges se le imponga condena
a pena de privacin de libertad por tiempo superior a seis aos. El
ejercicio de la accin de separacin por el otro cnyuge no requiere el
cumplimiento de la condena, sino slo la imposicin en sentencia penal
firme, aunque antes del plazo fijado el condenado sea indultado o
amnistiado. Desde parecida perspectiva ha de considerarse la remisin
del art. 82.7 al nm. 5 del art. 86, en el que se establece que es causa
de divorcio la condena en sentencia firme por atentar contra la vida del
cnyuge, sus ascendientes o descendientes. La condena penal por
parricidio es, pues, tambin causa de separacin.

21

Los trastornos de la conducta personal. Para la causa 4: el


alcoholismo, la toxicomana o las perturbaciones mentales, siempre que
el inters del otro cnyuge o el de la familia exijan la suspensin de la
convivencia, pueden ser causa suficiente para la separacin. En este
caso, el Juez habr de valorar la conveniencia de la separacin
atendiendo al inters de la familia (en el que, naturalmente, habr de
considerarse tambin integrado el inters del cnyuge que padece
trastornos), por lo que la decisin resultar particularmente compleja.
C) EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL: LA SEPARACIN
DE HECHO
- Anlisis previo. Las restantes causas contempladas en el art. 82 se
caracterizan por atender slo a la existencia de una previa separacin de
hecho que el Cdigo, tras la reforma de 1981, valora como situacin
fctica suficiente para elevarla a causa de separacin legal. A dicha
situacin fctica y efectiva el Cdigo la denomina cese efectivo de la
convivencia conyugal. El cese efectivo de la convivencia conyugal
constituye un presupuesto comn de las causas 5 y 6 del art. 82, as
como (por remisin de la 7) de la mayor parte de las causas de divorcio
(art. 86) y constituye un concepto negativo por contraposicin a la
convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una constante y
continuada comunidad matrimonial.
- Causa 5. Indica que es causa de separacin el cese efectivo de la
convivencia conyugal durante 6 meses, libremente consentido (es decir,
separacin de hecho convencional). Se entender libremente prestado
este consentimiento a la separacin de hecho: Cuando un cnyuge
requiriese fehacientemente al otro para prestarlo, apercibindole
expresamente de las consecuencias, y ste as lo hiciera (consentimiento
expreso); Cuando el otro cnyuge no muestre su voluntad en contra por
cualquier medio admitido en derecho (consentimiento tcito); Cuando
tras el requerimiento pidiese la separacin o las medidas provisionales del
art. 103 (consentimiento presunto); Todo ello en el plazo de 6 meses a
partir del citado requerimiento.
- Causa 6. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante tres aos,
aunque esta separacin de hecho sea unilateral.
- Causa 7. Cualquiera de las causas de divorcio de los nm. 3, 4 y 5
del art. 86: Causa nmero 3: separacin efectiva durante, al menos, dos
aos ininterrumpidos; Causa nmero 4: remisin que carece de sentido,
pues requiere el artculo 86 cinco aos de separacin, mientras que el art.
82.6 cita tres aos sin ms.

9. LA ACCIN DE LA SEPARACIN
A) LEGITIMACIN ACTIVA
La accin de separacin corresponde: Por principio, al cnyuge que sufre la
causa de separacin en que el otro cnyuge ha incurrido; Sin embargo, la
legitimacin activa ha de extenderse a cualquiera de los dos cnyuges en los
supuestos en los que la falta de convivencia efectiva no sea imputable a
ninguno de ambos.
B) ACCIN PERSONALSIMA
En cualquiera de ambas modalidades de ejercicio, la accin de separacin
requiere el ejercicio personal por uno de los cnyuges, y por tanto, ha de
entenderse que el fallecimiento ( o en su caso, la declaracin de
fallecimiento) del cnyuge legitimado para instar la separacin (mientras no
se ha iniciado el proceso) o del cnyuge demandante (una vez que el
procedimiento de separacin se haya instado) imposibilita la iniciacin o la
continuacin del procedimiento de separacin. En tal sentido, la accin de
separacin, al igual que la accin de divorcio, tiene el carcter de

22

personalsima, pues se extingue por la muerte de cualquiera de los cnyuges


sin que se transmita a los herederos del cnyuge premuerto.
C) PLAZO
La accin de separacin, mientras exista causa para ello, podr ser ejercitada
en cualquier momento por el cnyuge que se encuentre legitimado para
interponerla.

10.

LA POSIBLE RECONCILIACIN DE LOS CNYUGES

A) SEPARACIN Y RECONCILIACIN
La separacin legal o de hecho de los cnyuges no implica una situacin
irrevocable, pues en ciertos casos pude volver a reanudarse la convivencia
conyugal. De otra parte, desde el punto de vista tcnico-jurdico, el
mantenimiento de vnculo matrimonial entre los separados no constituye
bice alguno para la posible reconciliacin y, por tanto, para la reanudacin
de la vida en comn. El principio general en la materia consiste en que, en
cualquier momento y bajo cualesquiera circunstancias procesales, la
reconciliacin de los cnyuges debe primar sobre la situacin de separacin,
sea de hecho, se encuentre pendiente de sentencia judicial o se haya dictado
ya la sentencia.
B) REGULACIN EN EL CDIGO CIVIL
- Art. 84, primer prrafo. El art. 84 establece que la reconciliacin pone
trmino al procedimiento de separacin y deja sin efecto ulterior lo en l
resuelto, pero los cnyuges debern poner aqulla en conocimiento del
Juez que entienda o haya entendido en el litigio. En realidad, se refiere el
precepto tanto al caso de que el proceso de separacin se encuentre sub
iudice, cuanto al supuesto de que haya sido dictada la sentencia de
separacin. En el primer caso, obviamente, resulta improcedente seguir
los trmites y dictar la sentencia, quedando sin efecto las medidas
provisionalsimas o provisionales que pudieran haberse acordado por los
cnyuges o adoptado por el Juez. Cuando la reconciliacin tenga lugar
tras la sentencia, sta en su conjunto quedar sin efecto.
- Art. 84, prrafo segundo. Prev que, en cualquiera de los casos de
reconciliacin, pueda darse el mantenimiento de las medidas adoptadas
respecto de los hijos: ... mediante resolucin judicial, sern mantenidas
o modificadas las medidas adoptadas en relacin a los hijos, cuando
exista causa que lo justifique.

11.

LOS EFECTOS DE LA SEPARACIN

A) CONTENIDO DEL ART. 83 Y REMISIONES


Art. 83 : la sentencia de separacin produce suspensin de la vida comn
de los casados, y cesa la posibilidad de vincular bienes del otro cnyuge en
el ejercicio de la potestad domstica. Por cuanto se refiere a las relaciones
personales entre los cnyuges, es evidente que la sentencia de separacin
no slo produce la suspensin de la vida en comn de los esposos, sino que
al propio tiempo presupone los pactos o estipulaciones que, en relacin con
todos los aspectos del matrimonio en situacin de quiebra, han de preverse
en el convenio regulador o, en su defecto, han de ser regulados por el Juez.
La subsistencia del vnculo matrimonial no obsta para que los deberes
recprocos entre los cnyuges (art. 68) resulten profundamente alterados. El
precepto citado podra leerse contrario sensu, en el sentido de que, a partir
de la sentencia de separacin, los cnyuges no estn obligados a vivir
juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, dada la quiebra
matrimonial existente. Doctrinalmente, en efecto, existe un amplio consenso
acerca de que la separacin comporta la desaparicin de los deberes de
convivencia y de socorro mutuo. En cambio, existen discrepancias respecto
del deber de fidelidad.

23

B) EL DEBER DE FIDELIDAD Y LA SEPARACIN


Todo lo relacionado con el deber de fidelidad es importante tanto para la
separacin legal como para la de hecho. Es afirmacin comn que el deber
de fidelidad subsiste entre los cnyuges, pues lo siguen siendo , incluso con
posterioridad a la sentencia de separacin. Se alega que la infidelidad puede
ser causa de desheredacin (art. 855.1) o de alimentos. No parece ste el
planteamiento del art. 82.1: no podr invocarse como causa (de separacin
legal) la infidelidad conyugal si existe previa separacin de hecho libremente
consentida por ambos o impuesta por el que la alegue. Por tanto, si en la
separacin de hecho convencional el deber de fidelidad ha de considerarse
inexistente, al menos respecto de la separacin por mutuo acuerdo habra
que llegar a la misma conclusin; que de aadidura, podra tambin
extenderse a los restantes supuestos de separacin legal. Las convicciones
sociales actualmente imperantes se encuentran lejos de la tesis inicialmente
apuntada, pues en general no se concibe por la mayor parte de los
ciudadanos que el cnyuge separado tenga vetadas las relaciones afectivas y
sexuales con cualesquiera otras personas, dada la inexistencia de
convivencia conyugal con quien fue su consorte.

12.

LA SEPARACIN DE HECHO

A) CONCEPTO
Por contraposicin a la separacin legal, que requiere un proceso judicial y la
correspondiente sentencia, la separacin de hecho consiste sencillamente en
la situacin resultante de decisiones personales de los cnyuges que no son
sometidas en modo alguno al conocimiento judicial. El punto de arranque de
la separacin de hecho puede radicar en el abandono del hogar por parte de
uno de los cnyuges, que manifiesta as su repudio a seguir conviviendo con
su pareja matrimonial o bien acepta el salir del hogar conyugal para evitar
mayores tensiones conyugales. En otros casos se inicia a consecuencia del
pacto o acuerdo de los cnyuges en virtud del cual deciden proseguir sus
vidas por separado.
B) EVOLUCIN
Hasta tiempos bien recientes, la separacin de hecho no era objeto de
contemplacin normativa y no haba sido tomada en cuenta por la doctrina y
la jurisprudencia. Incluso se propona directamente la ilicitud de semejante
situacin por contravenir el deber de convivencia matrimonial y, en
consecuencia, la radical nulidad de los pactos que, en su caso, pudieran
establecer los cnyuges. Tal estado de cosas ha ido evolucionando durante la
segunda mitad de siglo xx en el sentido de admitir la plena licitud de la
separacin de hecho. Tras la aprobacin de la Ley 30/1981, la separacin de
hecho forma parte de bastantes normas familiares y sucesorias, sobre todo
en relacin con la separacin y el divorcio, dada la aceptacin del principio de
que el cese efectivo de la convivencia conyugal, de una forma u otra, puede
ser causa suficiente para la declaracin de la crisis matrimonial existente. A
pesar de que puedan o deban analizarse por separado, los efectos que
generan la separacin de hecho convencional y la unilateral son similares,
excepto en algn extremo concreto.
C) LA SEPARACIN DE HECHO PROVOCADA UNILATERALMENTE
- Valoracin como causa de separacin y divorcio. En semejante
supuesto, resulta estructuralmente imposible que los cnyuges lleguen a
algn tipo de acuerdo sobre los extremos relevantes de la convivencia
matrimonial que ha quedado rota, por lo que podramos decir que se
contempla exclusivamente por su valor como causa de separacin y
divorcio. (Arts. 82 y 86).
- Consecuencias. Pero adems, todo tipo de separacin de hecho, sea
convencional o unilateral, produce una serie de consecuencias de gran
trascendencia: 1) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo

24

mutuo o por abandono del hogar es causa suficiente para instar la


disolucin de la sociedad de gananciales. 2)En el caso de que alguno de
los cnyuges sea menor o incapacitado y se d la situacin de separacin,
el otro cnyuge no podr ser tutor ni curador. 3) Si los padres viven
separados, la patria potestad la ejercer aqul con quien conviva el hijo.
Puede presumirse el consentimiento del cnyuge que abandona el hogar
familiar para que siga ejerciendo la patria potestad el otro cnyuge (art.
156.1). La 2 parte del art. 156.5 autoriza al cnyuge no conviviente
para solicitar que se le atribuya judicialmente la patria potestad para que
la ejerza conjuntamente con el otro progenitor, o distribuir entre el padre
y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. De otra parte , el
Cdigo Penal de 1995 considera la pena especial y accesoria de
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en
los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces, autorizando el juez penal para establecerla por
un perodo de cuatro aos. 4) La causa 1 del art. 82 es tambin justa
causa de desheredacin (art.855.1). 5) La separacin priva al que
haya de imputrsele la causa de la cuota de la legtima correspondiente al
cnyuge viudo. 6) Por el contrario, la situacin de separacin no
extingue la obligacin alimenticia entre los cnyuges, si bien no puede
reclamarla el que abandona al otro sin justa causa.
D) LA SEPARACIN DE HECHO CONVENCIONAL
- Los pactos conyugales. Los efectos o consecuencias citados
desempean el mismo papel en la separacin de hecho convencional.
Pero sta, a su vez, tiene peculiaridades propias, representadas por el
conjunto de pactos conyugales que pueden acompaar a la decisin
concorde de vivir por separado, instrumentados en numerosas ocasiones
en escritura pblica ante Notario.
- Contenido. Tales pactos tienen un contenido muy diverso: uso de la
vivienda y ajuar familiar, situacin de los hijos, decisiones sobre el
rgimen econmico del matrimonio, etc,...
- Evolucin. Durante largo tiempo, la licitud de tales pactos fue puesta en
duda, pues en general se consideraba que se encontraban afectados por
la nulidad subsiguiente a la causa ilcita que en ellos subyaca. Sin
embargo, tras la Constitucin de 1978 y las reformas de 1981, en las que
se acenta la capacidad de autorregulacin de sus propios intereses por
parte de los cnyuges, la generalidad de la doctrina defiende su plena
licitud, siempre y cuando no atenten contra el orden pblico, vayan
contra el principio de igualdad entre los cnyuges o resulten perjudiciales
para los hijos.

13.

LA DISOLUCIN DEL MATRIMONIO

A) UBICACIN Y CONCEPTO DE DISOLUCIN


El captulo VIII del Ttulo dedicado al matrimonio se rubrica oficialmente De
la disolucin del matrimonio. Por su parte, el art. 85 reza as : El
matrimonio se disuelve, sea cual fuere la forma y el tiempo de su
celebracin, por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los
cnyuges y por el divorcio. El trmino disolucin lo utiliza el Cdigo tanto
en relacin con el matrimonio propiamente dicho cuanto en relacin con los
regmenes econmico-matrimoniales, pues se trata de una calificacin
reservada por los textos de Derecho privado, de forma caracterstica y
particular, para el mbito matrimonial. En trminos generales, disolucin
equivale a ineficacia sobrevenida del matrimonio o del rgimen econmicomatrimonial preexistente, que, llegado un determinado momento, deja de
vincular a los cnyuges. La precisin normativa sea cual fuere la forma y el
tiempo de su celebracin fue incorporada por la Ley 30/81, y significa que el

25

divorcio disuelve tanto los matrimonios civiles como los religiosos, sean
anteriores o posteriores a la propia entrada en vigor de la citada Ley.
B) NULIDAD Y DISOLUCIN DEL MATRIMONIO
La confrontacin entre nulidad y disolucin del matrimonio arroja datos
similares a lo que ocurra al enfrentar la invalidez (comprensiva de la nulidad
y de la anulabilidad) y la ineficacia de los contratos: La nulidad matrimonial
representara la prdida de eficacia de un matrimonio atendiendo a sus vicios
estructurales y genticos, mientras que la disolucin presupone la ineficacia
del matrimonio, hasta entonces plenamente vlido y eficaz, en virtud de una
causa sobrevenida. La declaracin de nulidad comporta la retroactividad de
la ineficacia, con efectos ex tunc, desde la propia celebracin del
matrimonio; mientras que la disolucin implica en exclusiva la prdida o
decadencia de efectos a partir del momento en que tenga lugar el evento o
la declaracin provocadores de la ineficacia del matrimonio.

14.

LA MUERTE Y LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO

A) LA MUERTE
Como ordena el artculo 85, el fallecimiento de uno de los cnyuges
determina la disolucin del matrimonio. No es ni siquiera necesario referirse
a que el art. 32 establece que la personalidad civil se extingue por la
muerte de las personas, dado que la existencia de los dos miembros de la
pareja constituye un presupuesto estructural de la nocin de matrimonio.
Disuelto el matrimonio por muerte, el cnyuge viudo recupera en la
actualidad la libertad matrimonial de forma inmediata.
B) LA DECLARACIN DE FALLECIMIENTO
- Aspectos de su rgimen jurdico en general. En virtud de la
declaracin de fallecimiento al ausente se le da por muerto, aunque
realmente no haya garanta cierta de que haya fallecido. La declaracin
de fallecimiento, por tanto, supone una presuncin iuris tantum: no
excluye la reaparicin del declarado fallecido, pero mientras tal no ocurra
se le considera muerto. Hay que recordar que la Lec establece que la
existencia del expediente debe ser publicada, con intervalo de quince
das, en el BOE, en un peridico de considerable tirada de la capital del
Estado, en otro peridico de la capital de la provincia en que hubiese
tenido su ltima residencia el ausente, y en la Radio Nacional. Adems,
es de destacar la exigencia del transcurso de perodos temporales de tal
amplitud que permiten, fundadamente, presumir la muerte del ausente:
En caso de que la desaparicin de la persona haya tenido lugar en
condiciones de peculiar riesgo (siniestros de acusada gravedad, como un
terremoto; subversiones polticas o sociales; participacin en campaas
blicas; naufragios y accidentes areos, etc.), considera el Cdigo Civil
que, transcurrido el plazo de dos aos, ha lugar la declaracin de
fallecimiento. En cualesquiera otros supuestos, la exigencia temporal se
eleva a 10 aos, si bien dicho plazo se reduce a la mitad si al expirar los
5 primeros aos el ausente hubiere cumplido ya setenta y cinco aos.
- El matrimonio del declarado fallecido. El art. 85 del Cdigo Civil
(redactado por Ley 30/1981), establece que el matrimonio se disuelve...
por la muerte o la declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges y
por el divorcio. En consecuencia, una vez declarado el fallecimiento, sin
requisito complementario alguno, el cnyuge presente podr volver a
contraer matrimonio si lo desea.
- La reaparicin del declarado fallecido. Si tcnicamente la declaracin
de fallecimiento es una mera presuncin iuris tantum, su existencia no
excluye la eventualidad de supervivencia del declarado fallecido y su
posible reaparicin, ya sea porque el ausente se presente de nuevo en su
crculo habitual o porque, de cualquier manera, se acredite su existencia,
como indica el art. 197. Dicho artculo, sin embargo, se preocupa

26

exclusivamente de los aspectos puramente patrimoniales, estableciendo


que el reaparecido recuperar sus bienes..., aunque a dicha
recuperacin no se le puede otorgar carcter retroactivo, pues se parte
de la base de que, durante el perodo en que sus sucesores hayan sido
titulares de los bienes, realmente deberan ser considerados legtimos
propietarios de los mismos. En el mbito personal, el reaparecido
recuperar igualmente la posicin que pudiera corresponderle en las
distintas relaciones jurdicas. As, por ejemplo, en las relaciones
familiares, podr recuperar la patria potestad respecto de sus hijos
menores de edad. Sin embargo, el reaparecido no podr ser considerado
cnyuge de su consorte, aunque ste no haya vuelto a contraer
matrimonio posterior. Con mayor razn, si el cnyuge presente ha
contrado nuevo matrimonio, ste habr de ser considerado vlido a
todos los efectos. As lo entiende la doctrina mayoritaria, aunque existen
algunas opiniones aisladas en sentido contrario. En definitiva, se impone
la nueva celebracin de matrimonio entre los antiguos cnyuges, si ellos
lo desean.

15.

EL DIVORCIO

A) EL ESTABLECIMIENTO DEL DIVORCIO


La vigencia durante siglos de la legislacin cannica y el principio de
indisolubilidad del matrimonio quebr en los pases protestantes a partir de
la reforma de Lutero, pero se mantuvo en otras naciones durante algunos
siglos ms. As ha ocurrido en Espaa, donde no ha sido admitido
legislativamente hasta el siglo XX. La Codificacin espaola no admiti el
divorcio en sentido propio: la Ley de matrimonio civil de 1870 denominaba
divorcio a la simple separacin de los cnyuges y la redaccin originaria del
Cdigo haca suya la regulacin cannica del matrimonio, admitiendo el
matrimonio civil nicamente con carcter subsidiario. La Constitucin de la
2 Repblica establece en su art. 43 que el matrimonio poda disolverse por
mutuo disenso o a peticin de cualquiera de los cnyuges con alegacin, en
este caso, de justa causa. La traduccin a la legislacin ordinaria de dichos
principios fue plasmada en la Ley del divorcio de 2 de marzo de 1932. Los
efectos de dicha Ley fueron suspendidos por el Decreto de 2 de marzo de
1938, para ser inmediatamente derogada tras la Guerra Civil mediante Ley
de 23/9/1939. Durante toda la Dictadura el matrimonio fue uno e
indisoluble. En el perodo constituyente de finales de la dcada de 1970 el
debate social y poltico sobre el divorcio renaci de nuevo. Sin embargo, la
vigente Constitucin no se pronuncia a favor del divorcio, ni ordena al
legislador ordinario establecerlo, pues el art. 32.2 se limita a disponer que
la ley regular las formas de matrimonio ... las causas de separacin y
disolucin y sus efectos. El ambiente social y jurdico del perodo
constituyente presupona la admisin y establecimiento del divorcio, tal y
como se materializ en la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se modifica
la regulacin del matrimonio en el Cc y se determina el procedimiento a
seguir en las causas de nulidad, separacin y divorcio.
B) CARACTERSTICAS DEL DIVORCIO EN EL SISTEMA ESPAOL
- Las opciones del legislador en el Derecho comparado. El
denominado divorcio consensual admite pura y concorde voluntad de
los cnyuges en privar de efectos al matrimonio, sin ms trmites que
hacerlo constar o comunicarlo ante la autoridad pblica correspondiente
en la forma prevenida, pero sin que la autoridad del Estado pueda
interferir en la decisin libremente adoptada por los cnyuges. El
divorcio judicial, por su parte, requiere obviamente el conocimiento de
la intencin de los cnyuges de poner fin a su matrimonio a travs de un
procedimiento judicial y la correspondiente sentencia. Pero a su vez,
dentro del divorcio judicial, dependiendo de cules sean las causas que

27

16.

permiten instar el correspondiente proceso, se pueden identificar diversos


sistemas: desde el denominado divorcio-sancin, hasta el divorcio
consensual, pasando por el llamado divorcio-remedio.
Sistema espaol. El sistema instaurado por la Ley 30/1981 responde al
criterio de divorcio judicial. La mera voluntad de los cnyuges, por
madurada y consciente que sea, no basta para producir la disolucin del
matrimonio, sino que se requiere en todo caso que el divorcio sea
declarado por una sentencia judicial y que la iniciativa de los cnyuges se
asiente en una de las causas de divorcio legalmente establecidas. Tales
causas en general podran considerarse caractersticas del llamado
divorcio-remedio, en cuanto se fundan en el hecho de que se ha
producido el cese efectivo de la convivencia conyugal y, por tanto, en el
entendido de que el matrimonio puede darse por frustrado. No obstante,
existen tambin algunos rasgos del denominado divorcio-sancin (por
contrariar los deberes matrimoniales) y, de otra parte, la doctrina ms
autorizada suele destacar que en el supuesto de que el divorcio sea
instado por ambos cnyuges o por uno de ellos con el consentimiento del
otro, cabra hablar de divorcio consensual o por mutuo acuerdo. Tal
afirmacin se asienta en la especial regulacin procedimental de que es
objeto dicho supuesto y en la extensa disposicin adicional sexta de la
Ley 30/1981, conforme a la cual cabe realmente afirmar que la
intervencin judicial se contrae a homologar o dar el visto bueno a lo
solicitado por los cnyuges.

LAS CAUSAS DE DIVORCIO

A) EL ARTCULO 86 Cc
El Cc contempla las causas de divorcio en el extenssimo art. 86, en el que
en principio enumera en cinco apartados las circunstancias o hechos a los
que el legislador otorga relevancia suficiente para provocar la admisin de la
demanda de divorcio. Constituye una referencia comn a todas las causas de
divorcio, salvo a la quinta (condena penal), de una parte, el denominado
cese efectivo de la convivencia conyugal y, de otra, el establecimiento de un
determinado plazo temporal para cada una de ellas.
B) LA CONDENA PENAL
Conforme al art. 86.5 es causa de divorcio la condena en sentencia firme
por atentar contra la vida del cnyuge, sus ascendientes o descendientes.
Algunos autores preconizan que han de considerarse excluidos los delitos de
lesiones. Sin embargo, debe precisarse que si el resultado de lesiones es
consecuencia de la frustracin o de la tentativa del correspondiente
parricidio, el acto atentatorio contra la vida ha tenido lugar y, por tanto,
existe. Por el contrario, si el atentado contra la vida del cnyuge produce el
efecto de su muerte, el divorcio deviene ya intil.
C) EL CESE EFECTIVO DE LA CONVIVENCIA CONYUGAL
El cese efectivo de la convivencia conyugal constituye un presupuesto comn
de las restantes causas de divorcio. La falta de convivencia conyugal
constituye un concepto de carcter negativo por contraposicin a la
convivencia y a los derechos-deberes inherentes a una comunidad
matrimonial estable y que, en el fondo, slo puede definirse recurriendo a la
intencin de los esposos de rehacer sus vidas por separado, provocando la
absoluta falta de relacin afectiva (no slo carnal) entre ellos. Dos ideas
reflejadas en el artculo 87: la falta de convivencia (corpus), no equivale a
la idea de cese efectivo de la convivencia conyugal: la interrupcin de la
convivencia no implicar el cese efectivo de la misma si obedece a motivos
laborales, profesionales o a cualesquiera otros de naturaleza anloga (prr.
2); la intencin de ruptura matrimonial (animus) no resulta contradicha
por la convivencia bajo el mismo techo: el cese efectivo de la convivencia
conyugal, a que se refieren los arts. 82 y 86 de este Cdigo, es compatible

28

con el mantenimiento o la reanudacin temporal de la vida en el mismo


domicilio, cuando ello obedezca en uno o en ambos cnyuges a la necesidad,
al intento de reconciliacin o el inters de los hijos y as sea acreditado por
cualquier medio admitido en derecho en el proceso de separacin o de
divorcio correspondiente (prr. 1). Salvo en la causa cuarta de divorcio, el
Cdigo precisa en las dems que el plazo temporal en cuestin ha de ser
ininterrumpido. Si el cese efectivo de la convivencia conyugal se suspende
por una reconciliacin ms o menos momentnea, procede comenzar a
computar el plazo correspondiente (uno, dos o cinco aos) nuevamente
desde su inicio. Por otro lado, el art. 105 indica que no incumple el deber de
convivencia el cnyuge que sale del domicilio conyugal por una causa
razonable y en el plazo de 30 das presenta demanda o solicitud a que se
refieren los artculos anteriores.
D) EL PLAZO ANUAL
- Causa 1. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos
un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de
separacin formulada por ambos cnyuges o por uno con el
consentimiento del otro, cuando aqulla se hubiera interpuesto una vez
transcurrido un ao desde la celebracin del matrimonio. Se requiere: un
perodo anual de falta de convivencia computado a partir de la demanda
de separacin; sta debe haberse presentado con posterioridad al primer
ao desde la celebracin del matrimonio. La doctrina considera que, en
cierto sentido y dado el presupuesto de que la demanda de separacin ha
sido instada por ambos cnyuges o por uno con el consentimiento del
otro, el supuesto analizado puede considerarse como un divorcio
consensual. Sin embargo, en el Derecho comparado esta expresin tiene
el significado bien diverso de que los cnyuges, en virtud del mero deseo
de desvincular sus vidas, pueden lograr el divorcio cuando les venga en
gana. El ltimo prrafo del art. 86 determina que cuando el divorcio sea
solicitado por ambos o por uno con el consentimiento del otro, deber
necesariamente acompaarse a la demanda o al escrito inicial la
propuesta de convenio regulador de sus efectos, conforme a los arts 90 y
103 de este Cdigo.
- Causa 2. El cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos
un ao ininterrumpido desde la interposicin de la demanda de
separacin personal, a peticin del demandante o de quien hubiere
formulado reconvencin conforme a lo establecido en el art. 82, una vez
firme la resolucin estimatoria de la demanda de separacin o, si
transcurrido el expresado plazo, no hubiera recado resolucin en la
primera instancia. La separacin no ha sido interpuesta de comn
acuerdo, sino en virtud de cualesquiera de las causas de separacin
reguladas en el art. 82, respecto de las cuales no rige en absoluto la
exigencia de que hubiera ya transcurrido el primer ao natural,
computado desde la celebracin del matrimonio.
E) LA FALTA DE CONVIVENCIA DURANTE DOS AOS
- Causa 3. Segn la causa 3 del art. 86, ser tambin causa de divorcio
el cese efectivo de la convivencia conyugal durante al menos dos aos
ininterrumpidos: Desde que se consienta libremente por ambos cnyuges
la separacin de hecho o desde la firmeza de la resolucin judicial o
desde la declaracin de ausencia legal de alguno de los cnyuges, a
peticin de cualquiera de ellos - Cuando quien pide el divorcio acredite
que, al iniciarse la separacin de hecho, el otro estaba incurso en causa
de separacin.
- Legitimacin activa. En los tres primeros supuestos, contemplados en
la letra a), cualquiera de los cnyuges puede solicitar el divorcio;
mientras que en el cuarto (letra b) slo puede solicitarlo el cnyuge
inocente.

29

Aclaracin. Se trata de 4 supuestos distintos, en los que se requiere, en


todo caso, la falta de convivencia durante dos aos ininterrumpidos:
1. Separacin de hecho libremente consentida, supuesto en el cual los
cnyuges pueden, por tanto, ahorrarse el procedimiento judicial de
separacin. 2. Firmeza de la resolucin judicial, expresin que slo
puede entenderse referida a la sentencia de separacin, con
independencia de cul de los cnyuges la haya instado. 3. Ausencia legal
declarada de uno de los cnyuges, que conforme al art. 183 requiere, a
su vez y como mnimo un ao de inexistencia de convivencia conyugal y
de noticias del desaparecido. 4. Separacin de hecho generada por la
actuacin de uno de los cnyuges que, a su vez, implique causa de
separacin (judicial). Aunque el cnyuge que la haya sufrido no haya
instado el procedimiento de separacin, la duracin bianual de la
separacin de hecho es causa de divorcio. Es decir, estamos ante el
supuesto de hecho en el que un cnyuge, viendo que el otro realiza una
actuacin que es causa de separacin judicial, opta por separarse de
hecho y no interponer demanda. Tras el paso de los 2 aos, puede
interponer demanda de divorcio, aunque debe probar (difcil, a veces) los
hechos que le obligaron a irse.
F) EL PLAZO QUINQUENAL
Segn la causa 4 del art. 86, permite tambin instar el divorcio el cese
efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de al menos cinco
aos, a peticin de cualquiera de los cnyuges. Sin duda alguna, el perodo
quinquenal ha de entenderse referido tambin (o, al menos,
fundamentalmente) a la pura separacin de hecho de los cnyuges, pues
carece de sentido (vistas las causas anteriores) que quien ha conseguido
sentencia de separacin hubiera de esperar cinco aos para instar el divorcio.
G) LA ACCIN DE DIVORCIO
- Legitimacin activa. Como regla, la accin de divorcio corresponde a
ambos cnyuges, salvo en los supuestos en que la legitimacin activa se
restringe a uno de ellos de forma excepcional (art. 86 3 b y 5).
- Carcter personalsimo. En todo caso, la accin de divorcio tiene el
carcter de personalsima, pues se extingue por la muerte o declaracin
de fallecimiento de cualquiera de los cnyuges, sin que se transmita a los
herederos del cnyuge premuerto.
- Reconciliacin de los cnyuges. La accin de divorcio se extingue por
la reconciliacin de los cnyuges, que deber ser expresa cuando se
produzca despus de interpuesta la demanda. El precepto persigue que
los cnyuges pongan en conocimiento del Juez su reconciliacin, como
requisito de verdadera eficacia, pues en otro caso el proceso y las
medidas provisionales adoptadas en l habrn de seguir adelante.
- Plazo de ejercicio. Lo razonable es entender que no hay plazo de
prescripcin sealado para la accin de divorcio, que puede ejercitarse en
cualquier momento. En relacin con la condena penal, parece ms seguro
que una vez declarada por la sentencia penal firme la conducta
atentatoria contra el cnyuge o sus familiares en lnea recta, el cnyuge
agraviado pueda ejercitar la accin de divorcio en cualquier momento.

17.

LA SENTENCIA Y LOS EFECTOS DEL DIVORCIO

A) LA SENTENCIA DE DIVORCIO
Declara el primer inciso del art. 89 que la disolucin del matrimonio por
divorcio slo podr tener lugar por sentencia que as lo declare y producir
efectos a partir de su firmeza. No cabe, pues, atribuir a las partes capacidad
o facultad alguna para entender disuelto el matrimonio, sino que se exige
una declaracin judicial, mediante sentencia, en tal sentido. Adems, la
sentencia tiene efectos ex tunc, careciendo de eficacia retroactiva alguna.
Deducen de ello algunos relevantes autores que a la sentencia de divorcio

30

hay que atribuirle carcter constitutivo y que, adems, el Juez tiene


facultades discrecionales para decidir si procede o no el divorcio. Sin
embargo, ambas notas pueden ponerse en duda, pues la sentencia que
declare el divorcio, aunque no puede ser sustituida por cualquier otro acto o
pacto, se ha de limitar a contrastar o comprobar si existe cualquiera de las
causas de divorcio tipificadas legalmente. Por tanto, ni el Juez ostenta
facultades discrecionales al respecto, ni la sentencia crea, constituye o
genera el divorcio, sino que se limita a declarar la crisis matrimonial.
B) LOS EFECTOS DEL DIVORCIO
- Disolucin del matrimonio. La sentencia de divorcio (en sentido
estimatorio o desestimatorio, segn proceda) slo puede referirse a la
disolucin del matrimonio. El Juez carece de competencia alguna para
modificar los efectos legalmente establecidos que, de forma inherente,
conlleva la declaracin judicial de divorcio en relacin con la definitiva
disolucin del matrimonio (salvo que la propia ley, en otros aspectos,
declare la facultad judicial de determinacin concreta de las
consecuencias de la ruptura matrimonial). No cabe, pues, alterar
judicialmente el marco de los efectos capitales del divorcio segn han
sido configurados por el legislador.
- Efectos en relacin a los cnyuges. Efectos fundamentales que
dimanan de la propia y definitiva disolucin del matrimonio: los cnyuges
pasan a ser ex-cnyuges, de forma tal que desaparecen todos los
deberes recprocos entre ellos: no hay ya obligacin de convivencia,
fidelidad y socorro mutuo (art. 68); a partir del divorcio, quienes fueron
cnyuges carecen entre s de derechos sucesorios; no existe entre los
divorciados el deber de respeto cualificado al que se refiere el art. 67; los
divorciados no estn ligados por vnculo matrimonial y, en consecuencia,
tienen plena libertad matrimonial, sea respecto de terceras personas, sea
entre s mismos; en caso de haber existido durante el matrimonio algn
tipo de rgimen econmico-matrimonial de comunidad de gananciales
procede su inmediata disolucin (art. 95).
- Efectos en relacin con los hijos. En cambio, es obvio que en relacin
con los hijos, el divorcio (o cualesquiera de las otras dos situaciones de
crisis matrimonial) resulta intranscendente, por evidentes razones de
proteccin de aquellos. Por ello establece expresamente el art. 92.1 que
la separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos.
- Efectos frente a terceros. Respecto de las restantes personas,
establece la segunda parte del art. 89 que la disolucin del matrimonio
por divorcio no perjudicar a terceros de buena fe sino a partir de su
inscripcin en el Registro Civil.
C) LA RECONCILIACIN DE LOS DIVORCIADOS TRAS LA SENTENCIA
En nuestro vigente sistema, una vez dictada la sentencia de divorcio,
desaparece radicalmente el vnculo matrimonial entre quienes con
anterioridad haban sido cnyuges. En plena coherencia con ello, dispone el
art. 88.2 que la reconciliacin posterior al divorcio no produce efectos
legales, si bien los divorciados podrn contraer entre s nuevo matrimonio.
As pues, la mera recuperacin de la convivencia entre los divorciados no
determina su consideracin de cnyuges, sino simplemente, en su caso, la
constatacin de una convivencia more uxorio.

TEMA 6. EFECTOS COMUNES A LA NULIDAD, SEPARACIN Y DIVORCIO


1. AUTONOMA PRIVADA Y PROCESOS JUDICIALES
A) LOS PROBLEMAS ORIGINADOS POR LAS CRISIS
La ruptura de la vida matrimonial comporta una serie de consecuencias de
todo orden en relacin con la convivencia y el marco de derechos y

31

obligaciones entre los cnyuges, as como respecto de los hijos. Aunque los
cnyuges continen sindolo (en el caso de la separacin) es obvio que, una
vez rota la situacin de convivencia, resulta necesario instaurar un nuevo
rgimen normativo. Con mayor razn en los casos en que los cnyuges
dejan de serlo a consecuencia de la nulidad o el divorcio. Los problemas
originados son muchos y variados: rota la convivencia, en la mayora de los
casos habr de decidirse cul de los cnyuges contina viviendo en el hasta
entonces hogar conyugal y usando los bienes que representaban el ajuar
familiar; quin y cmo quedar a cargo de los hijos comunes; cules son las
reglas de carcter patrimonial que habrn de regir la situacin de quiebra de
la pareja; etc. Cmo se adoptan tales decisiones es la pregunta que afronta
el Cdigo en los dos captulos dedicados a los efectos comunes a la nulidad,
separacin o divorcio (captulo IX) y a las medidas a adoptar durante el
correspondiente proceso (captulo X), a lo largo de los arts. 90 a 106.
B) ALCANCE DE LA AUTONOMA PRIVADA DE LOS CNYUGES
La reforma de 1981 ha acentuado el rol de la autonoma privada en esta
materia y los acuerdos de los cnyuges sobre las consecuencias de la ruptura
sern determinantes con carcter general. Sin embargo, la declaracin de
nulidad, separacin o divorcio no es competencia propia de los cnyuges,
sino que exige una sentencia y, por tanto, un proceso previo en el que la
intervencin judicial resulta preceptiva y necesaria, comprendiendo incluso la
aprobacin de los acuerdos conyugales, sustituyendo algunos de tales
acuerdos o, finalmente, supliendo la falta de acuerdo. Por tanto, la
autodeterminacin de los cnyuges no es absoluta, sino que se encuentra
sometida al control judicial. La regulacin del Cdigo es criticable por ser
extraordinariamente repetitiva y redundante, al considerar los diversos
efectos comunes en momentos temporales diversos, referidos tanto al
acuerdo de los cnyuges como a la intervencin judicial preceptiva. Adems,
dicha reiteracin se agrava con la promulgacin de la nueva Ley, como se
aprecia en los arts. 770 y ss.

2. MEDIDAS PROVISIONALES DERIVADAS DE LA DEMANDA DE NULIDAD,


SEPARACIN O DIVORCIO
A) CONCEPTO
Las medidas provisionales son los efectos que genera sobre el matrimonio el
mero hecho de la presentacin de la demanda en cualesquiera situaciones de
crisis matrimonial, pues evidentemente el simple inicio del proceso
matrimonial de nulidad, separacin o divorcio ha de acarrear un nuevo status
jurdico interconyugal. Algunos de tales efectos son de tal trascendencia que
el Cdigo considera que se deben producir en todo caso y por ministerio de
la ley, reenviando otros al correspondiente acuerdo entre los cnyuges o, en
su caso, al anlisis y posterior pronunciamiento judicial.
B) LOS EFECTOS PRODUCIDOS POR MINISTERIO DE LA LEY (ART. 102)
Declara el art. 102 que "admitida la demanda de nulidad, separacin o
divorcio, se producen, por ministerio de la ley, los efectos siguientes: 1. Los
cnyuges podrn vivir separados y cesa la presuncin de convivencia
conyugal. 2. Quedan revocados los consentimientos y poderes que
cualquiera de los cnyuges hubiera otorgado al otro. Asimismo, salvo pacto
en contrario, cesa la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro
cnyuge en el ejercicio de la potestad domstica. A estos efectos, cualquiera
de las partes podr instar la oportuna anotacin en el Registro Civil y, en su
caso, en los de la Propiedad y Mercantil". En relacin con los hijos por
concebir, es sumamente importante el cese de la presuncin del art. 116,
regla lgica si se tiene en cuenta que la presentacin de la demanda
destruye el deber de convivencia y de fidelidad. El prrafo referente a los
bienes privativos implica que stos no responden por actos realizados por el

32

otro cnyuge, aunque se desenvuelvan en el marco propio de la potestad


domstica.
C) LAS MEDIDAS DE CARCTER CONVENCIONAL O JUDICIAL(ART. 103)
Adems de los efectos producidos "ope legis", relativos a los extremos ms
transcendentales de la quiebra de los deberes matrimoniales de los cnyuges
(quienes lo siguen siendo, sea cual sea la demanda presentada), el
extenssimo art.103 determina que "admitida la demanda, el Juez, a falta de
acuerdo de ambos cnyuges aprobado judicialmente, adoptar con audiencia
de stos, las medidas..." que el legislador ha considerado de necesaria
contemplacin en cualquier caso de crisis matrimonial. Tales medidas no son
necesariamente de elaboracin judicial, sino que pueden haber sido
instrumentadas por los cnyuges en el acuerdo que se presenta junto con el
escrito inicial de la demanda (convenio regulador). Los aspectos procesales
de las medidas provisionales se contemplan en el art. 773 de la nueva Ley.
- Medidas relativas a las relaciones paterno-filiales. 1.- Se trata de
"determinar en inters de los hijos, con cul de los cnyuges han de
quedar los (hijos) sujetos a la patria potestad de ambos; 2.- y tomar las
disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este Cdigo y,
en particular, la forma en que el cnyuge apartado de los hijos podr
cumplir el deber de velar por stos y el tiempo, modo y lugar en que
podr comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. 3.Excepcionalmente, los hijos podrn ser encomendados a otra persona y,
de no haberla, a una institucin idnea, confirindoseles las funciones
tutelares que ejercern bajo la autoridad del Juez".
- Medidas relativas al uso de la vivienda familiar. 1.- "Determinar,
teniendo en cuenta el inters familiar ms necesitado de proteccin, cul
de los cnyuges ha de continuar en el uso de la vivienda familiar; 2.- y
asimismo, previo inventario, los bienes y objetos del ajuar que continan
en sta y los que se ha de llevar el otro cnyuge, 3.- as como tambin
las medidas cautelares convenientes para conservar el derecho de cada
uno".
- Medidas relativas a las cargas del matrimonio. 1.- "Fijar la
contribucin de cada cnyuge a las cargas del matrimonio, incluidas si
procede, las "litis expensas"; 2.- establecer las bases para la
actualizacin de cantidades; 3.- y disponer las garantas, depsitos,
retenciones u otras medidas cautelares convenientes, a fin de asegurar la
efectividad de lo que por estos conceptos un cnyuge haya de abonar al
otro; 4.- se considerar contribucin a dichas cargas el trabajo que uno
de los cnyuges dedicar a la atencin de los hijos comunes sujetos a
patria potestad".
- Medidas relativas al rgimen econmico-matrimonial. La regla 4a
del art. 103 atiende a la regulacin de los bienes comunes, dado el
presupuesto de que para el Cdigo el rgimen legal supletorio es el de
gananciales: 1. "sealar, atendidas las circunstancias, los bienes
gananciales o comunes que, previo inventario, se hayan de entregar a
uno u otro cnyuge; 2.- y las reglas que deban observar en la
administracin y disposicin, as como en la obligatoria rendicin de
cuentas sobre los bienes comunes o parte de ellos que reciban y los que
adquieran en lo sucesivo". La presentacin de la demanda no disuelve el
rgimen de gananciales, que seguir vigente, pero la tenencia,
administracin y disposicin de los bienes comunes se adecuan a la
nueva situacin matrimonial. En relacin con los bienes propios o
privativos de los cnyuges, la regla 5 establece que, en su caso, habr
de determinarse "el rgimen de administracin y disposicin de aquellos
bienes privativos que por capitulaciones y escritura pblica estuvieran
especialmente afectados a las cargas del matrimonio".

33

3. LAS MEDIDAS PROVISIONALSIMAS O PREVIAS (ART. 104)


A) SOLICITUD PREVIA A LA DEMANDA
Las medidas judiciales y los efectos legales anteriormente considerados
pueden ser hechos valer por cualquiera de los cnyuges incluso con
anterioridad a la presentacin de la correspondiente demanda (art. 104.1).
B) DISTINCIN DE LAS PROVISIONALES
Entre las medidas provisionales y las medidas provisionalsimas parece
existir una gran diferencia (adems del diferente tiempo de solicitud), pues
el cnyuge reclamante de las provisionales tiene derecho a ellas en todo
caso, mientras que respecto de las medidas provisionalsimas el Juez no est
obligado a adoptarlas por la mera peticin de parte, sino que podr diferirlas
(o posponer algunas de ellas en concreto) hasta el momento de presentacin
de la demanda.
C) NECESARIA PRESENTACIN DE DEMANDA : 30 DAS
El carcter provisionalsimo lo pone de manifiesto el art. 104.2, al afirmar
que "estos efectos y medidas slo subsistirn si, dentro de los treinta das
siguientes a contar desde que fueron inicialmente adoptados, se presenta la
demanda ante el Juez o Tribunal competente. A pesar de ello, dicho plazo
podr ampliarse por otro igual si se acreditase, a satisfaccin del Juez, que
por causa no imputable al cnyuge ha sido imposible intentar la demanda
(art. 1885 Lec).
D) DEBER DE CONVIVENCIA Y MEDIDAS PREVIAS A LA DEMANDA
No incumple el deber de convivencia el cnyuge que sale del domicilio
conyugal por causa razonable y en el plazo de 30 das presenta la demanda o
solicitud de nulidad, separacin o divorcio (art. 105 Cc).
E) LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE 2000
Esta Ley regula las medidas provisionalsimas en los arts. 771 y 772, bajo el
ttulo de "medidas provisionales previas a la demanda". Algunos datos al
respecto : a) Se reitera el mandato normativo del art. 104 Cc. b) Su plazo de
duracin no podr exceder de 30 das. c) Su solicitud podr llevarse a efecto
sin abogado ni procurador. d) El Auto con que se concluye el procedimiento
no es susceptible de recurso.

4. LA SENTENCIA Y LAS MEDIDAS DEFINITIVAS


A) FIN DE LOS EFECTOS Y LAS MEDIDAS PROVISIONALES
Segn el art. 106.1, "los efectos y medidas previstos en este captulo
terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia
estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo". Ahora bien, dicho
efecto tendr lugar slo en los casos en que la sentencia determine o
establezca unas conclusiones distintas a las que fueron aceptadas con
anterioridad, pues puede ocurrir (y es frecuente) que la sentencia se limite a
considerar definitivas las medidas provisionales (o, ms raramente, las
medidas provisionalsimas).
B) EL CONVENIO REGULADOR Y LAS LLAMADAS MEDIDAS JUDICIALES
Abunda en dicha lnea la circunstancia de que el denominado convenio
regulador puede o tiene que haber sido presentado con anterioridad a la
sentencia. En caso de inexistencia de convenio regulador o si no resulta
aprobado judicialmente, el establecimiento de las medidas definitivas habr
de llevarse a cabo por el Juez conforme a lo establecido en el art.91 y
siguientes. As pues, se pueden analizar por separado el convenio regulador
y las llamadas medidas judiciales, con el sentido de medidas definitivas.

5. EL CONVENIO REGULADOR
A) CONCEPTO E IMPORTANCIA
Tras la reforma operada por la Ley 30/1981, el Cdigo utiliza tal expresin
para identificar al documento en que se recogen los acuerdos o pactos que
los cnyuges adoptan y someten al control judicial en los casos de crisis

34

B)

C)

D)

E)

matrimonial. La aportacin del convenio es preceptiva en el caso de


demanda de separacin o divorcio presentada de mutuo acuerdo o por uno
de los cnyuges con el consentimiento del otro, pues el convenio deber
necesariamente acompaarse a la demanda (arts. 81.1 y 86 lt. par.). A tal
convenio, el encabezamiento del art. 90 le atribuye un contenido esencial o
mnimo, por lo que algunos autores entienden necesario distinguir entre:
convenio regulador propiamente dicho (el hasta ahora descrito);
cualesquiera otros convenios que los cnyuges puedan presentar en otros
procedimientos (las restantes causas de nulidad, separacin o divorcio),
dado que estos ltimos no estaran sometidos al contenido esencial del art.
90 ni su falta de aportacin provocara la inadmisin de la demanda.
CONTENIDO: EFECTOS RESPECTO DE LOS HIJOS Y EN RELACIN CON
LOS BIENES
Segn el art. 90, "el convenio regulador.. .deber referirse al menos a los
siguientes extremos: La determinacin de la persona a cuyo cuidado hayan
de quedar los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de sta
y el rgimen de visitas, comunicacin y estancia de los hijos con el
progenitor que no viva con ellos - La atribucin del uso de la vivienda y ajuar
familiar - La contribucin a las cargas del matrimonio y alimentos, as como
sus bases de actualizacin y garantas en su caso - La liquidacin, cuando
proceda, del rgimen econmico del matrimonio - La pensin que conforme
al art. 97 correspondiere satisfacer, en su caso, a uno de los cnyuges".
ACUERDOS CONYUGALES Y APROBACIN JUDICIAL DEL CONVENIO
Los acuerdos conyugales, en todo caso, deben ser objeto de aprobacin
judicial. El art. 90 dispone: "los acuerdos de los cnyuges, adoptados para
regular las consecuencias de la nulidad, separacin o divorcio sern
aprobados por el Juez, salvo si son daosos para los hijos o gravemente
perjudiciales para uno de los cnyuges". El art. 90 sigue afirmando que "la
denegacin habr de hacerse mediante resolucin motivada y en este caso
los cnyuges deben someter a la consideracin del Juez nueva propuesta
para su aprobacin, si procede". La lgica aconseja que en caso de
denegacin sigan las pautas que se deduzcan de la resolucin motivada. La
iniciativa del acuerdo renovado sigue estando en la rbita propia de los
cnyuges y no en la autoridad del Juez que, en relacin con el convenio,
debe limitar su actividad a visarlo o a homologarlo, sin desempear actividad
positiva alguna. Siendo ello as, la aprobacin judicial no es parte integrante
de los acuerdos conyugales, que constituyen una autorregulacin de los
intereses en liza.
MODIFICACIN DEL CONVENIO
Aunque de forma tendencial, el convenio regulador tendr una vigencia
indefinida y deber ser respetado por ambos cnyuges, el art. 90.3 dispone
que "las medidas... convenidas por los cnyuges, podrn ser modificadas
judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las
circunstancias" que sirvieron de base para el establecimiento o fijacin de
sus estipulaciones. Requiere para ello el Cdigo la alteracin sustancial de las
circunstancias patrimoniales de los cnyuges (desempleo de uno de ellos,
enfermedad costosa, etc.), sin indicar nada ms al respecto. Sin embargo,
ha de entenderse que la eventual modificacin del convenio en ningn caso
puede alcanzar a la liquidacin del rgimen econmico del matrimonio,
cuando se haya procedido a ella con anterioridad.
EFECTOS Y GARANTAS PARA ASEGURAR SU CUMPLIMIENTO
Desde la aprobacin judicial, los acuerdos del convenio pueden hacerse
efectivos por la va de apremio (art. 90 Cc). Es decir, desde la firmeza de la
resolucin judicial, puede exigirse el cumplimiento forzoso del convenio.
Tambin es posible que los cnyuges o excnyuges que celebren el convenio
adopten las garantas que estimen por conveniente, toda vez que el art. 90

35

slo seala el contenido mnimo (constitucin de hipotecas mobiliarias o


inmobiliarias, prenda o constitucin de fianza).

6. LAS LLAMADAS MEDIDAS JUDICIALES


A) ARTCULO 91 Cc
En las sentencias de nulidad, separacin o divorcio o en ejecucin de las
mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cnyuges o en caso de no
aprobacin del mismo, determinar conforme a lo establecido en los arts.
siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con
anterioridad en relacin con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del
matrimonio, liquidacin del rgimen econmico y las cautelas o garantas
respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos
conceptos no se hubiera adoptado ninguna. Estas medidas podrn ser
modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias".
B) EL "CONTENIDO" DE LAS MEDIDAS JUDICIALES
El "contenido" de las medidas judiciales coincide de forma sustancial con el
propio contenido del convenio regulador. A esto hay que objetar que si las
medidas judiciales han de adoptarse "en defecto de acuerdo de los
cnyuges" y sistemticamente se ha considerado preferible establecer con
carcter previo el contenido mnimo o esencial del convenio regulador,
hubiera debido bastar con remitirse a los diferentes aspectos sobre los que
han de pactar los cnyuges para que, en el caso de que no lo hagan o cuanto
hagan no merezca la aprobacin judicial, el pronunciamiento judicial
atendiese y/o completase los mismos extremos.
- Medidas relativas a la patria potestad. Partiendo de la base de que la
separacin, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus
obligaciones para con los hijos y de que las medidas judiciales sobre el
cuidado y educacin de los hijos sern adoptadas en beneficio de ellos,
tras orles si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce
aos, establece el art. 92 "algunas" posibles medidas: en la sentencia se
acordar la privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele
causa para ello; tambin, cuando as convenga a los hijos, que la patria
potestad sea ejercida total o parcialmente por uno de los cnyuges o que
el cuidado de ellos corresponda a uno u otro procurando no separar a los
hermanos.
- Medidas relativas a los alimentos a favor de los hijos. Segn el art.
93.1 "el Juez, en todo caso, determinar la contribucin de cada
progenitor para satisfacer los alimentos y adoptar las medidas
convenientes para asegurar la efectividad y acomodacin de las
prestaciones a las circunstancias econmicas y necesidades de los hijos
en cada momento". El segundo prrafo indica que si convivieran en el
domicilio familiar hijos mayores de edad o emancipados que carecieran
de ingresos propios, el Juez, en la misma sentencia sobre la crisis
matrimonial, fijar los alimentos que sean debidos conforme a los arts.
142 y siguientes.
- Medidas referentes al derecho de visita. Artculo 94: "El progenitor
que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozar del
derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compaa. El
Juez determinar el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho,
que podr limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que as
lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes
impuestos por la resolucin judicial."
- Medidas relacionadas con la sociedad de gananciales. El art. 95
contiene al respecto dos reglas claramente distintas : 1.- "La sentencia
firme producir, respecto de los bienes del matrimonio, la disolucin del
rgimen econmico matrimonial" (en realidad de los regmenes que
siguen el esquema de los sistemas de comunidad: sociedad de

36

gananciales y el de participacin). 2a.- La segunda regla parte tambin


del planteamiento de que entre los cnyuges rige el rgimen de
gananciales: "Si la sentencia de nulidad declara la mala fe de uno solo de
los cnyuges, el que hubiere obrado de buena fe podr optar por aplicar
en la liquidacin del rgimen econmico matrimonial las disposiciones
relativas al rgimen de participacin y el de mala fe no tendr derecho a
participar en las ganancias obtenidas por su consorte".
- Medidas sobre el uso de la vivienda y del ajuar familiar. El art. 96
permite al Juez disociar la titularidad y el uso de tales bienes,
atribuyendo el derecho de uso a los hijos y/o cnyuge que, pese a no ser
propietarios de ellos, se encuentren en condiciones que as lo aconsejen.
En caso de que el uso sea atribuido al cnyuge no titular, establece que
"para disponer de la vivienda y bienes indicados...se requerir el
consentimiento de ambas partes (esto es, los dos cnyuges) o, en su
caso, autorizacin judicial". El principio general en la materia es que, en
defecto de acuerdo de los cnyuges aprobado por el Juez, el uso de la
vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos
y al cnyuge en cuya compaa queden, con independencia del ttulo de
propiedad sobre la vivienda. Para el supuesto de que alguno de los hijos
queden en la compaa de uno de los cnyuges y los restantes en la del
otro, "el Juez resolver lo procedente". En el caso de inexistencia de
hijos, "podr acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que
prudencialmente se fije, corresponda al cnyuge no titular siempre que,
atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su inters fuera el
ms necesitado de proteccin".
C) MODIFICACIN DE LAS MEDIDAS JUDICIALES
El ltimo inciso del art. 91 decreta la posibilidad de modificacin de las
medidas judiciales "cuando se alteren substancialmente las circunstancias".
Lo mismo dice el art. 90.3 referido tanto al convenio regulador cuanto a las
medidas judiciales, por lo que se produce una reiteracin incomprensible,
dada la proximidad de ambos preceptos. El art. 775 Lec-2000 ampla la
legitimacin activa al Ministerio Fiscal en el supuesto de existencia de
menores o incapacitados.

7. LA PENSIN COMPENSATORIA
A) DISTINCIN Y CRTICA
La pensin descrita en el art. 97 procede slo en los casos de separacin y
divorcio. En los supuestos de nulidad matrimonial no cabe pensin alguna,
sino la indemnizacin del art. 98. Carece de sentido que esta pensin se cite
en el artculo, que habla del contenido mnimo del convenio regulador, y no
en el que establece las medidas judiciales de carcter definitivo.
B) EL ARTCULO 97 DEL CDIGO CIVIL
- Primera parte. Recoge la regla inicial que conforma el derecho a la
pensin: el desequilibrio econmico que, en relacin a la posicin del
otro, pueda producir a un cnyuge la separacin o el divorcio, implicando
a su vez un empeoramiento en su situacin anterior en el matrimonio.
- Segunda parte. Se enuncian los criterios o mdulos que se han de tener
en cuenta por parte del Juez, de forma casustica, para la determinacin
de la pensin. Las "circunstancias" recogidas en el art. 97 son datos de
carcter legal que, en todo caso, vienen establecidos "ad exemplum" y no
con el significado de "numerus clausus". Nada obsta, por tanto, que el
Juez pueda apreciar otras circunstancias en cada supuesto litigioso. Entre
otras, deben ser tenidas en cuenta, por ejemplo : los acuerdos a que
hubieren llegado los cnyuges, la edad y estado de salud, la cualificacin
profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la duracin del
matrimonio y de la convivencia conyugal, etc.

37

Tercera parte. Se dispone que en la resolucin judicial se fijarn las


bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad.
C) IRRELEVANCIA DE LA CULPABILIDAD
- El dato del cnyuge ms desfavorecido econmicamente. La
pensin se genera en favor del cnyuge ms desfavorecido
econmicamente a consecuencia de la crisis matrimonial, sin que el art.
97 habilite al Juez para atender a la causa gentica de la separacin o el
divorcio. En otras palabras, ser culpable o nocente de la crisis
matrimonial es irrelevante para la procedencia o improcedencia de la
pensin. Con ello, la redaccin vigente de nuestro Cdigo introduce un
factor normativo desconocido hasta 1981 en la legislacin espaola.
- Opinin de Lacruz. El profesor Lacruz afirma que "se hace difcil pensar
que nuestro legislador tuviera el propsito de que la concesin de la
pensin hubiera de tener lugar, sin ms, en todos los casos en que se
diera objetivamente el desequilibrio econmico". Apunta dicho autor que
se puede recurrir a la expresin "entre otras", cuando seala el art. 97
las circunstancias que debern tenerse en cuenta para valorar la pensin,
a efectos de introducir "consideraciones de decencia y honestidad".
- Otros autores: Valpuesta y Lasarte. A pesar de sealar el carcter
enunciativo de las circunstancias determinantes de la fijacin de la
pensin, aluden a que no puede inducirse el elemento de la culpabilidad,
debido a que fue suprimido en la tramitacin parlamentaria en el Senado
el siguiente inciso como primera circunstancia a tener en cuenta por el
Juez: "los hechos que hubiesen determinado la separacin o el divorcio y
la participacin de cada cnyuge en los mismos".
- Conclusiones. La redaccin del Cc es clara e inamovible, pero a partir
de ella surgen algunas conclusiones crticas: resulta excesivo reconocer el
derecho a la pensin al cnyuge que por su sola conducta sea
responsable de la ruptura conyugal; el inciso suprimido en el Senado
debi mantenerse, en evitacin de conductas abusivas; con ello se
situara nuestra legislacin en la misma onda que otras legislaciones
europeas (como el sistema francs o alemn).
D) LA FIJACIN DE LA PENSIN
El art. 97 incorpora un tajante mandato para el Juez, al establecer que la
pensin se fijar en la resolucin judicial (prrafo 1). La determinacin
concreta del montante de la pensin puede llevarse a cabo mediante acuerdo
entre los cnyuges (art. 97.1a) o por declaracin judicial a travs de dos
procedimientos distintos: 1. Cantidad a tanto alzado. 2. Porcentaje sobre los
ingresos del cnyuge obligado a satisfacer la pensin. El Cdigo no hace
referencia a ninguno de ellos, ni tampoco a la periodicidad de la pensin. Con
todo, la prctica acredita que, casi sin excepcin alguna, la periodicidad de la
pensin se fija, ora convencional ora judicialmente, por mensualidades. El
procedimiento de fijacin mediante tanto alzado o porcentaje depende en
gran medida de la propia postulacin procesal del demandante o del derecho
habiente a la pensin, aunque no queda el juez obligado a seguir
necesariamente el planteamiento realizado por ste, salvo que haya acuerdo
entre los cnyuges. En todo caso, en la prctica, ha ganado posiciones
claramente la fijacin de un tanto alzado, que parece compadecerse mejor
con la presunta objetivizacin u objetivacin de la pensin perseguida por la
Ley 11/1981.
E) ACTUALIZACIN DE LA CUANTA FIJADA
El prrafo 3 del art. 97 indica que "en la resolucin judicial se fijarn las
bases para actualizar la pensin y las garantas para su efectividad". Para los
casos de tanto alzado, la jurisprudencia permite afirmar que lo normal es
utilizar el mdulo objetivo del ndice general de precios al consumo. No
obstante, tanto las partes cuanto el juez se encuentran legitimadas para
proceder a actualizar la pensin conforme a mdulos distintos a dicho ndice.
-

38

En los supuestos de fijacin de la pensin mediante porcentaje de los


ingresos habido por el cnyuge deudor es innecesario acudir a mdulo
alguno de actualizacin, en cuanto sta depende en definitiva de la cuanta
de aquellos.
F) SUSTITUCIN Y MODIFICACIN DE LA PENSIN
- Sustitucin. Dispone el art. 99 que "en cualquier momento podr
convenirse la sustitucin de la pensin fijada judicialmente conforme al
art. 97 por la constitucin de una renta vitalicia, el usufructo de
determinados bienes o la entrega de un capital en bienes o en dinero".
- Modificacin. "Fijada la pensin y las bases de su actualizacin en la
sentencia de separacin o de divorcio, slo podr ser modificada por
alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro cnyuge" (art. 100).
G) EXTINCIN DE LA PENSIN
- Primer prrafo del art. 101. "El derecho a la pensin se extingue por
el cese de la causa que lo motiv, por contraer el acreedor nuevo
matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona", aunque
obviamente existen tambin otras eventualidades que provocan el mismo
efecto extintivo (por ejemplo, la renuncia o el fallecimiento del propio
cnyuge acreedor). Dentro del "cese de la causa que lo motiv": cabe
pensar que la alteracin en la fortuna de cualquiera de los cnyuges sea
de tal naturaleza y profundidad que, en vez de provocar la mera
modificacin de la cuanta fijada, determine su definitiva extincin; si la
causa remota de la pensin radica en la separacin y el divorcio en s
mismos considerados, naturalmente la reconciliacin de los esposos
separados (art. 84) o el nuevo matrimonio de los cnyuges divorciados
(art. 88.2) determinaran tambin la extincin de la pensin.
- Segundo prrafo del art. 101. "El derecho a la pensin no se extingue
por el solo hecho de la muerte del (cnyuge) deudor", pues sus
herederos habrn de seguirla afrontando (en la mayor parte de los casos,
se tratar de los hijos comunes del matrimonio separado o divorciado).
Sin embargo, la continuidad de la obligacin de prestacin peridica
puede verse afectada si el caudal hereditario no pudiera satisfacer las
necesidades de la deuda o afectara los derechos de los herederos en la
legtima, pues en tal caso, los herederos del cnyuge deudor podrn
solicitar del juez la reduccin o supresin de la pensin.

8. LA INDEMNIZACIN EN CASO DE MATRIMONIO PUTATIVO (SUPUESTOS


DE NULIDAD MATRIMONIAL)
A) ARTCULO 98
Refirindose a los supuestos de matrimonio putativo, establece el art. 98 que
"el cnyuge de buena fe cuyo matrimonio haya sido declarado nulo tendr
derecho a una indemnizacin si ha existido convivencia conyugal, atendidas
las circunstancias previstas en el art. 97". (ste ltimo artculo cita los
criterios o mdulos que deben ser tenidos en cuenta para fijar de la pensin
en los casos de separacin y divorcio).
B) REQUISITOS
Celebracin del matrimonio; efectiva convivencia conyugal; declaracin de
nulidad; solicitud del cnyuge de buena fe.
C) EN QU CONSISTE
La nulidad matrimonial no atribuye al cnyuge de buena fe facultad alguna
de recibir una prestacin peridica, sino slo una cantidad a tanto alzado.
D) LA REMISIN AL ARTCULO 97
La remisin a los parmetros del art. 97 sirve exclusivamente para
suministrar al Juez una serie de criterios que le permitan objetivar el
montante de la indemnizacin. Aunque el fundamento de la norma sea la
erradicacin de la mala fe (no el desequilibrio patrimonial), la indemnizacin
no puede ser acordada de oficio por el Juez, sino instada o requerida por el

39

cnyuge de buena fe, sea en el propio procedimiento de nulidad matrimonial


o de forma independiente.

TEMA 7. EL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL


1. EL RGIMEN ECONMICO DEL MATRIMONIO
A) NOCIONES INICIALES
El matrimonio no slo genera efectos personales, sino tambin
patrimoniales, dado que la comunidad de vida establecida entre los
cnyuges conlleva tambin una comunidad de intereses de carcter
patrimonial que puede regularse de muy diferente forma. El legislador ha
procurado siempre estimular la libertad de los cnyuges para decidir las
reglas patrimoniales que deban regir el matrimonio, al tiempo que, de
forma supletoria, ha establecido normativamente, con carcter general, uno
o varios regmenes econmicos del matrimonio, cuyas reglas permitieran en
su caso resolver los problemas planteados durante la vida en pareja o, al
menos, cuando la pareja matrimonial se disuelva. Al conjunto de reglas que
pretenden afrontar, favoreciendo su resolucin, los problemas de ndole
patrimonial que origine la convivencia matrimonial o la disolucin del
matrimonio se le conoce tcnicamente con el nombre de rgimen
econmico-matrimonial, con independencia de que sean estatuidas por los
propios cnyuges o de que respondan a un rgimen preconfigurado por el
propio legislador.

2. DATOS HISTRICOS Y DE DERECHO COMPARADO: LOS SISTEMAS


ECONMICO-MATRIMONIALES
A) INTRODUCCIN
El Derecho positivo de los distintos pases e incluso de los distintos territorios
de nuestro pas conoce una multiplicidad de tipos o sistemas de rgimen
econmico del matrimonio, que suelen clasificarse atendiendo a si impera en
ellos la idea de separacin de bienes entre los cnyuges o, por el contrario,
la idea de comunidad. A su vez, dentro de ambos esquemas, cabe diferenciar
entre separacin y comunidad absoluta o, por el contrario, sistemas en los
que la separacin o comunidad de los bienes matrimoniales se encuentre
mitigada o limitada a determinados aspectos.
B) LOS SISTEMAS DE SEPARACIN
En ellos impera la regla de que los bienes de los cnyuges no se confunden
en un patrimonio o masa comn, sino que siguen perteneciendo por
separado a aqul de los cnyuges que ya era su titular con anterioridad a la
celebracin del matrimonio o que, constante matrimonio, los ha adquirido.
En el caso de que cada uno de los cnyuges conserve las facultades propias
de administracin y disposicin de "sus bienes", se habla de SISTEMA DE
SEPARACIN ABSOLUTA. Es el sistema supletorio de primer grado en una
gran cantidad de pases sajones y tambin en Catalua y las Islas Baleares.
En el Cdigo Civil, la separacin de bienes es el rgimen supletorio de
segundo grado. En otros casos, como ocurre en Suiza, pese a mantenerse la
separacin de la titularidad de los bienes referida a cada uno de los
cnyuges, se atribuye la administracin (con evidente sentido no igualitario)
al marido. (SISTEMA DE SEPARACIN CON ADMINISTRACIN COMN). El
Derecho romano estableca que el matrimonio "sine manu" (el ms
generalizado en Roma), en el que inicialmente rega la idea de separacin,
supona que el marido reciba los bienes de la mujer en concepto de dote. La
dote poda ser estimada o inestimada, segn que se transfiriese la propiedad
de los bienes dotales al marido o, por el contrario, slo el usufructo y la
administracin, y en todo caso supona la obligacin del marido de restituir
los bienes dotales al extinguirse o disolverse el matrimonio. El SISTEMA
DOTAL ha estado vigente en el Cdigo Civil hasta la reforma de 1981,

40

aunque prcticamente se encontraba en absoluto desuso desde comienzos


del siglo XX.
C) LOS SISTEMAS DE COMUNIDAD
En nuestro mbito cultural son mucho ms frecuentes los sistemas de
comunidad limitada. Hablando en trminos de Derecho comparado, puede
decirse que el rgimen econmico-matrimonial ms generalizado como
rgimen econmico del matrimonio supletorio de primer grado es el
denominado SISTEMA DE COMUNIDAD DE GANANCIAS o, en nuestro Cdigo,
SOCIEDAD DE GANANCIALES. Su caracterstica principal consiste en que,
junto a los bienes propios del marido y de la mujer, existe una masa
ganancial compuesta por todos los bienes adquiridos constante matrimonio a
ttulo oneroso o en virtud del trabajo de los cnyuges, as como por las
rentas e intereses de todo tipo de bienes. Este sistema rige como rgimen
legal supletorio de primer grado en nuestro Cdigo Civil, en Vizcaya (en caso
de inexistencia de hijos comunes de los cnyuges), en Navarra (bajo el
nombre de "rgimen de conquistas"), en Portugal, Francia, Italia y en
numerosos pases sudamericanos. Muy parecido al rgimen de comunidad de
ganancias es el sistema vigente en Aragn como rgimen supletorio de
primer grado, denominado SOCIEDAD CONYUGAL TCITA. Funciona como el
rgimen de gananciales, pero adems todos los bienes muebles, sean
presentes o futuros, se convierten en comunes a ambos cnyuges. El
SISTEMA DE COMUNIDAD UNIVERSAL rige en Vizcaya cuando existan hijos
en el matrimonio: todos los bienes de los cnyuges se convierten en
comunes, con independencia de que hayan sido adquiridos antes o despus
de la celebracin del matrimonio y hayan ingresado en el patrimonio de
cualquiera de los cnyuges a ttulo oneroso o gratuito. Finalmente, al menos
en su segunda fase, puede integrarse tambin dentro de los sistemas de
comunidad el denominado RGIMEN DE PARTICIPACIN o de participacin
en las ganancias, que ha sido introducido en el Cdigo Civil por la Ley
11/1981, de 13 de mayo.

3. REGLAS BSICAS
DERECHO ESPAOL

EL

RGIMEN

ECONMICO-MATRIMONIAL

EN

A) UBICACIN NORMATIVA
Tras la reforma de 1981, bajo el ttulo de "Disposiciones generales", el
captulo primero del Ttulo dedicado por el Cc al rgimen econmico
matrimonial (arts. 1315 a 1324), contiene una serie de normas de derecho
imperativo, de las cuales algunas han de considerarse aplicables en cualquier
caso, con independencia de cul sea en concreto el rgimen econmicomatrimonial aplicable al matrimonio, en cuanto pretenden bsicamente
garantizar el principio de igualdad conyugal consagrado constitucionalmente
(art. 32.1 de la CE). Son normas bsicas inspiradoras tanto de los modelos o
tipos regulados en el Cdigo cuanto de cualquier otro sistema patrimonial
que, separndose de tales modelos, los cnyuges puedan instituir.
B) LA DENOMINACIN "RGIMEN MATRIMONIAL PRIMARIO"
A tal conjunto normativo, algunos autores actuales prefieren denominarlo
"rgimen matrimonial primario", expresin
procedente de la doctrina
francesa y generalizada entre nosotros por el profesor Lacruz Berdejo.

4. LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL


MATRIMONIAL Y LA IGUALDAD CONYUGAL

RGIMEN

ECONMICO

A) LA
LIBERTAD
DE
CONFIGURACIN
EN
CAPITULACIONES
MATRIMONIALES (ART. 1315)
El primero de los preceptos de las referidas disposiciones generales es el art.
1315: "El rgimen econmico del matrimonio ser el que los cnyuges
estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las
establecidas en este Cdigo". As pues, la libertad de determinacin y

41

configuracin del Rgimen Econmico Matrimonial por parte de los cnyuges


es un principio bsico de nuestro ordenamiento que, en definitiva, no hace
ms que reconocer el alcance y significado de la autonoma privada. El
legislador se limita a resaltar que cada matrimonio adoptar al respecto las
medidas que considere oportunas y ms adecuadas a sus propios intereses o
a su situacin patrimonial, a travs del otorgamiento de las correspondientes
capitulaciones matrimoniales. "A falta de capitulaciones matrimoniales, o
cuando stas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de
gananciales" (art. 1316 Cc), consistente en un rgimen de comunidad de
adquisiciones durante el matrimonio, que tiene el carcter de rgimen legal
supletorio de primer grado. No obstante, regir el rgimen de separacin de
bienes (rgimen legal supletorio de segundo grado): 1. Cuando los esposos
pacten en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad
de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.
2. Y cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o
el rgimen de participacin, salvo que los interesados establecieren otro
rgimen.
B) LA IGUALDAD CONYUGAL
Por un lado, la libertad de configuracin del Rgimen Econmico Matrimonial
es plena "sin otras limitaciones que las establecidas en este Cdigo". Por
otro, en sede de capitulaciones matrimoniales, establece el art. 1328 que
"ser nula cualquier estipulacin... limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge". La erradicacin de la desigualdad entre los
cnyuges es una derivacin concreta del principio de igualdad interconyugal
establecido en el art. 32.1 CE.

5. EL LEVANTAMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO


A) CONCEPTO
Rige en cualquiera de los regmenes econmico-matrimoniales la regla de
que "los bienes de los cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas
del matrimonio", expresiva de que los cnyuges quedan obligados a atender
las "cargas del matrimonio".
B) CARGAS DEL MATRIMONIO
Dicha expresin comprende el conjunto de los gastos relativos al
sostenimiento de la familia en sentido nuclear, empezando por la educacin e
instruccin de los hijos, asistencia sanitaria de cnyuges e hijos, y
terminando con la atencin del hogar familiar, con todo lo que de ello deriva.
Todo este conglomerado, naturalmente, adecuado a las circunstancias
familiares concretas de cada caso.
C) OBLIGACIN NO IGUALITARIA
Atender al levantamiento de las cargas del matrimonio no ha de considerarse
como una obligacin de carcter necesariamente igualitario para ambos,
pues diversos preceptos del Cdigo resaltan que, en definitiva, la
contribucin al levantamiento de las cargas del matrimonio puede ser objeto
de pacto y, en su defecto, puede acabar por convertirse en una obligacin
proporcional al caudal de los cnyuges. As, el art. 1438, relativo al rgimen
de separacin, precepta que "a falta de convenio lo harn
proporcionalmente a sus respectivos recursos econmicos" (norma aplicable
al rgimen de participacin). Adems, los hijos tambin estn obligados,
pues segn el art. 155.2 Cc, "deben contribuir equitativamente, segn sus
posibilidades, al levantamiento de las cargas de la familia mientras conviven
con ella".
D) INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE CONTRIBUIR
En caso de incumplimiento por ambos cnyuges del deber de alimentos y de
la obligacin de proveer a las futuras necesidades de los hijos, el Juez, a
instancia de los hijos, de cualquier pariente o del Ministerio Fiscal, adoptar
las medidas cautelares convenientes para asegurar su efectividad (art. 158

42

Cc, en sede de relaciones paternofiliales). Cuando uno de los cnyuges


incumpliere su deber de contribuir al levantamiento de estas cargas, el Juez,
a instancia del otro, dictar las medidas cautelares que estime conveniente
con el fin de asegurar su cumplimiento y los anticipos necesarios o proveer a
las necesidades futuras (art. 1318, prr.2).

6. LA POTESTAD DOMSTICA
A) VERTIENTE INTERNA: "NECESIDADES ORDINARIAS DE LA FAMILIA"
Dispone el art. 1319.1 que "cualquiera de los cnyuges podr realizar los
actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la familia,
encomendadas a su cuidado, conforme al uso del lugar y a las circunstancias
de la misma". Esto es, intraconyugalmente, cualquiera de los esposos se
encuentra plenamente legitimado para comprometer los bienes del
matrimonio, siempre que los actos que lleve a cabo tengan por objeto la
satisfaccin de las necesidades de la familia y, adems, sean acordes con las
circunstancias familiares.
B) VERTIENTE EXTERNA: RESPONSABILIDAD
El prrafo segundo del artculo 1319 establece lo siguiente: "De las deudas
contradas en el ejercicio de esta potestad respondern solidariamente los
bienes comunes y los del cnyuge que contraiga la deuda y,
subsidiariamente, los del otro cnyuge". Frente a terceros no cabe duda de
que queda obligado el cnyuge contratante y, por tanto, quedan afectos sus
propios bienes. Pero la norma comentada dice tambin que quedan
vinculados solidariamente los bienes comunes. Con independencia de la
imprecisin terminolgica en relacin con la nocin de la solidaridad
propiamente dicha, es obvio que el precepto pretende declarar afectos los
bienes comunes frente al tercero acreedor y, subsidiariamente, los bienes
propios del otro cnyuge. No obstante, conviene precisar que el 1319 es una
norma general, imperativa cualquiera que sea el Rgimen Econmico
Matrimonial aplicable, aunque naturalmente en caso de estar frente a un
rgimen de separacin, la referencia a los bienes comunes ha de tenerse por
no puesta. En consecuencia, en tal caso, respondern, en primer lugar, los
bienes propios del cnyuge contratante y, slo de forma subsidiaria, los
bienes del otro cnyuge.

7. LA PROTECCIN DE LA VIVIENDA HABITUAL Y LOS MUEBLES DE USO


ORDINARIO
A) ARTCULO 1320.1
Para disponer de los derechos sobre la vivienda habitual y los muebles de
uso ordinario de la familia, aunque tales derechos pertenezcan a uno solo de
los cnyuges, se requerir el consentimiento de ambos o, en su caso,
autorizacin judicial".
B) BIENES A QUE SE EXTIENDE ESTA LIMITACIN
La norma se refiere a cualesquiera actos dispositivos en relacin con
cualesquiera derechos (propiedad, usufructo, arrendamiento, etc.) sobre la
vivienda habitual (no otras), pese a que su titularidad corresponda en
exclusiva a uno de los cnyuges, que sea quien pretende llevar a cabo el
acto de enajenacin o de renuncia sobre el derecho que le compete sobre la
vivienda habitual. Esto aparte de los casos de derecho "comn" sobre la
vivienda (por aplicacin de las normas del Rgimen Econmico Matrimonial
de que se trate o por haberlo adquirido en copropiedad ordinaria), en los que
el consentimiento comn derivara de las reglas generales. Los muebles de
uso ordinario de la familia son los que constituyen el ajuar de la casa, sin
estar comprendidos las alhajas ni los objetos de extraordinario valor.
C) EL CONSENTIMIENTO
Si los bienes pertenecen a un solo cnyuge, el titular precisa, para realizar
sobre ellos cualquier acto de disposicin, el asentimiento del otro (requisito

43

de eficacia que consiste en una declaracin unilateral de voluntad recepticia,


que puede preceder o subseguir al negocio). La falta de asentimiento hace
anulable el negocio (art. 1322 Cc). En caso de que el cnyuge sin poder de
disposicin no consienta, puede el otro acudir a la va judicial para que, con
su autorizacin, supla la falta de asentimiento. Si los bienes pertenecen a
ambos cnyuges, cuando sean comunes o tengan carcter ganancial, la
facultad de disposicin corresponde a ambos cnyuges conjuntamente y los
actos de disposicin requieren el consentimiento de ambos. La exigencia del
consentimiento conjunto o dual de ambos cnyuges pone de manifiesto que
el supuesto regulado en el art. 1320 es nicamente referible a los actos de
enajenacin "nter vivos", quedando excluidos de su mbito cualesquiera
actos "mortis causa".
D) ARTCULO 1320.2: LA PROTECCIN DE TERCEROS
Procurando la proteccin del tercero que, de buena fe, adquiera derechos
sobre la vivienda habitual dispone que "la manifestacin errnea o falsa del
disponente sobre el carcter de la vivienda no perjudicar al adquirente de
buena fe". El art. 1320.2 no parece extender la proteccin al adquirente de
buena fe de los muebles de uso ordinario, tal vez porque tienen la proteccin
dispensada por el art. 464.

8. EL AJUAR CONYUGAL (ART. 1321)


A) ATRIBUCIN AL CNYUGE VIUDO
Es igualmente aplicable a cualquier Rgimen Econmico Matrimonial la
atribucin "ex lege" al viudo del ajuar conyugal, regulado en el art. 1321:
"Fallecido uno de los cnyuges, las ropas, el mobiliario y enseres que
constituyan el ajuar de la vivienda habitual comn de los esposos se
entregarn al que sobreviva, sin computrselo en su haber".
B) PUNTUALIZACIONES
El prrafo segundo del artculo citado precisa que "no se entendern
comprendidos en el ajuar las alhajas, objetos artsticos, histricos y otros de
extraordinario valor". Es decir, el ajuar domstico comprende cualesquiera
bienes que formaran parte del habitat natural del matrimonio, excluidos los
de extraordinario valor, y sin necesidad de considerar si tales bienes
formaban parte, en su caso, del caudal comn o, por el contrario,
pertenecan en exclusiva al cnyuge premuerto. El derecho regulado resulta
inaplicable en casos de divorcio o nulidad matrimonial. Pese a ser una
atribucin originada por la muerte de uno de los cnyuges, el ajuar
domstico no forma parte del caudal hereditario, ni debe computarse a
efectos sucesorios, debiendo considerarse slo como una mera consecuencia
de la liquidacin del Rgimen Econmico Matrimonial a causa de la muerte
de uno de los cnyuges. Doctrinalmente, el supuesto suele ser denominado
derecho de supervivencia o derecho de predetraccin del cnyuge suprstite.

9. LAS LITIS EXPENSAS O GASTOS DE LITIGIO


A) ARTCULO 1318.3
Cuando un cnyuge carezca de bienes propios suficientes, los gastos
necesarios causados en litigios que sostenga contra el otro cnyuge sin
mediar mala fe o temeridad, o contra tercero si redundan en provecho de la
familia, sern a cargo del caudal comn y, faltando ste, se sufragarn a
costa de los bienes propios del otro cnyuge cuando la posicin econmica
de ste impida al primero, por imperativo de la Lec, la obtencin del
beneficio de justicia gratuita".
B) INTERPRETACIN
Bajo la denominacin de "litis expensas" se trata de determinar la
cooperacin interconyugal a los gastos de litigios que un cnyuge haya de
sostener (contra el otro o contra tercero). La actuacin del litigante contra el
otro cnyuge debe estar exenta de mala fe o de temeridad procesal. Cuando

44

se litiga contra terceros, las litis expensas slo pueden reclamarse cuando el
proceso redunde en beneficio de la familia. En principio, los gastos derivados
de tales litigios pesan sobre los bienes propios del litigante. De ah que el
primer requisito de la eventual reclamacin de las litis expensas sea
precisamente la carencia de bienes propios suficientes. Dndose tal
presupuesto, los gastos de litigio recaern, en primer lugar, sobre el caudal
comn, en caso de haberlo, y de forma subsidiaria sobre los bienes propios
del otro cnyuge.

TEMA 8. CAPITULACIONES MATRIMONIALES Y DONACIONES POR RAZN


DE MATRIMONIO
1. LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES: CONCEPTO,
CONTRACTUAL, REQUISITOS DE CAPACIDAD Y FORMA

NATURALEZA

A) NOCIN INICIAL
Se reserva el nombre de capitulaciones matrimoniales a la escritura pblica
o al documento en que los cnyuges o futuros cnyuges establecen las
normas de carcter patrimonial aplicables a su matrimonio. El Cdigo slo se
preocupa de indicar para qu sirven en el art. 1325: en capitulaciones
matrimoniales podrn los otorgantes estipular, modificar o sustituir el
rgimen econmico de su matrimonio, aadiendo a continuacin o
cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo. El objeto de las
capitulaciones matrimoniales radica, de forma directa y precisa, en
instrumentar las estipulaciones conyugales referentes al rgimen econmico
del matrimonio, pero, de forma complementaria, puede referirse tambin a
cualesquiera otras disposiciones por razn del matrimonio (por ejemplo, el
regalo o donacin propter nuptias que los suegros realizan en favor del
cnyuge de su hijo).
B) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DE LAS CAPITULACIONES
A juicio de la doctrina mayoritaria, debe predicarse el carcter contractual de
las capitulaciones, dado el tenor literal del art. 1335 (La invalidez de las
capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas generales de los
contratos) y el hecho de que tradicionalmente nuestro Cdigo denominaba
al ttulo regulador del rgimen econmico matrimonial con la rbrica oficial
Del contrato de bienes con ocasin del matrimonio. No obstante, algunos
autores prefieren conceptuarlas como acto complejo.
C) LOS REQUISITOS DE CAPACIDAD
- Los otorgantes de las capitulaciones. Al acto de otorgamiento de las
capitulaciones pueden concurrir, junto con los (actuales o futuros)
cnyuges, otras personas. Por eso el encabezamiento del art. 1325 no
dice que podrn los cnyuges estipular..., sino que utiliza el giro ms
amplio podrn los otorgantes estipular.... Por su parte, el art. 1331 se
refiere tambin expresamente a la eventualidad de que intervengan como
otorgantes en las capitulaciones otras personas, terceros, distintas de los
cnyuges. No cabe la existencia de capitulacin matrimonial alguna si no
concurren ambos cnyuges a su otorgamiento. Es un presupuesto
necesario y propio del otorgamiento y, adems, constituye un acto
personalsimo, que no puede realizarse mediante representante. Frente a
ello, la intervencin como otorgantes de otras personas es una mera
eventualidad, que encuentra su fundamento en la posibilidad de que
personas cercanas a los esposos realicen atribuciones patrimoniales o
pactos sucesorios en favor de los cnyuges. El Cdigo no contiene regla
alguna de capacidad respecto de los cnyuges que sean plenamente
capaces ni tampoco en relacin con los restantes otorgantes, sino dos
preceptos relativos respectivamente al menor no emancipado y al
cnyuge incapacitado. En consecuencia, ha de entenderse que, salvo para
los dos supuestos indicados, la capacidad de cualquiera de los otorgantes,

45

sean cnyuges o terceros, ha de establecerse conforme a las reglas


generales en materia de contratacin.
- Los menores no emancipados. Actualmente, mediante dispensa
otorgada judicialmente, los menores no emancipados que hayan cumplido
los catorce aos pueden contraer matrimonio. Por ello el art. 1329
dispone lo siguiente: El menor no emancipado que con arreglo a la Ley
pueda casarse podr otorgar capitulaciones, pero necesitar el concurso y
consentimiento de sus padres o tutor, salvo que se limite a pactar el
rgimen de separacin o el de participacin. El menor no emancipado
acta por s mismo y en su propio nombre, si bien el precepto impone el
complemento de capacidad que supone el concurso y consentimiento de
quienes, en relacin con el resto de actos jurdicos, son representantes
legales del menor. Con todo, semejante complemento de capacidad es
superfluo si el menor, en sus capitulaciones, opta por los esquemas de
separacin y participacin. Conclusin: el menor no emancipado, sin
necesidad de complemento de capacidad alguno, puede someterse al
rgimen de gananciales (si no otorga capitulaciones), o al sistema de
separacin o participacin, si as lo determina en las consiguientes
capitulaciones.
- Los incapacitados. En relacin con los incapacitados, tras haber sido
ligeramente modificado por la Ley Orgnica 1/1996, dispone el art. 1330
que el incapacitado judicialmente slo podr otorgar capitulaciones
matrimoniales con la asistencia de sus padres, tutor o curador. A
diferencia del supuesto anterior, el complemento de capacidad de su
guardador resulta necesario para el incapacitado aunque desee pactar el
rgimen de separacin o el de participacin. Y es exigible aunque la
sentencia de incapacitacin habilite al incapacitado para otorgar
capitulaciones.
D) LA FORMA DE LAS CAPITULACIONES
Dispone expresamente el art. 1327 que para su validez, las capitulaciones
habrn de constar en escritura pblica. Este artculo representa una
reiteracin de la referencia normativa contenida en el art. 1280.3, en cuya
virtud deben constar en documento pblico... las capitulaciones
matrimoniales y sus modificaciones. Sin embargo, el art. 1327 no se refiere
a cualquier documento pblico, sino precisamente a la escritura pblica,
por lo que la reiteracin no parece superflua, ya que de ambos datos deduce
la doctrina que el otorgamiento de escritura pblica constituye un requisito
de carcter constitutivo o ad solemnitatem de las capitulaciones
matrimoniales (en defecto de escritura carecern de validez alguna, tanto
inter Partes cuanto frente a terceros). Esta conclusin, no obstante, ha de
entenderse referida exclusivamente al contenido tpico de las capitulaciones,
pues respecto de algunos aspectos atpicos (el reconocimiento de un hijo,
por ejemplo) cabe considerar vlida la declaracin respectiva de los
cnyuges aunque se instrumente en cualquier otro documento pblico.

2. CONTENIDO DE LAS CAPITULACIONES Y DEL RGIMEN ECONMICO


MATRIMONIAL
A) DISTINCIN ENTRE CONTENIDO TPICO Y ATPICO
La redaccin dada al art. 1325 por la Ley 11/1981 consagra la previa
distincin doctrinal entre contenido tpico y atpico, dado que admite
expresamente las estipulaciones relativas al rgimen econmico del
matrimonio, de una parte, y, de otra, cualesquiera otras estipulaciones
pactadas por razn del matrimonio.
B) CONTENIDO TPICO
La materia propia o tpica de las capitulaciones viene representada sin duda
por la fijacin del sistema econmico-matrimonial que regir la vida conyugal
a partir del otorgamiento de aqullas. Actualmente, la libertad de

46

estipulacin del Rgimen Econmico Matrimonial implica que, en cualquier


momento, los futuros cnyuges pueden instituir el rgimen patrimonial que
deseen o que quienes ya son cnyuges pueden sustituir un rgimen
previamente vigente entre ellos por otro sistema econmico-matrimonial
distinto. Posibilidades de los cnyuges: a) Creacin "ex novo" del rgimen
que les apetezca. b) Remisin a un modelo regulado por el legislador (en el
Cdigo Civil, en las Compilaciones o incluso en ley extranjera). c)
Modificacin de algunos aspectos concretos del rgimen elegido o que les
resulte aplicable. d) Eliminacin del rgimen legal supletorio que les resulte
de aplicacin, sin indicar el sistema aplicable. Lo normal y corriente es que
los cnyuges se remitan a uno cualquiera de los tipos de Rgimen Econmico
Matrimonial desarrollados en la legislacin directamente aplicable y que,
adems, expresen cul ser el aplicable.
C) CONTENIDO ATPICO
Bajo tal designacin se engloban obviamente las estipulaciones que el art.
1325 considera "cualesquiera otras disposiciones por razn del mismo (del
matrimonio)" que no tengan por objeto la determinacin del Rgimen
Econmico Matrimonial, aunque sean de ndole patrimonial. Por ejemplo,
algunos preceptos reguladores de las donaciones por razn del matrimonio
otorgan especial trascendencia al hecho de que se hayan instrumentado en
capitulaciones. Esto no significa que las estipulaciones "por razn del
matrimonio" hayan de tener necesariamente contenido econmico, pues al
menos las capitulaciones son un "documento pblico" perfectamente
adecuado para llevar a efecto el reconocimiento de un hijo prematrimonial.
D) LA EVENTUAL INEXISTENCIA DEL CONTENIDO TPICO
Cabe la posibilidad de que los cnyuges otorguen capitulaciones cuyo
contenido se limite a la consideracin de algunas de las "otras disposiciones
por razn del matrimonio", sin llevar a cabo determinacin alguna relativa al
Rgimen Econmico Matrimonial propiamente dicho. En tal caso,
obviamente, el Rgimen Econmico Matrimonial aplicable ser el sistema
legal supletorio de primer grado (en el Cc el rgimen de gananciales).
E) LMITES A LA LIBERTAD DE PACTO
El art. 1328 establece que "ser nula cualquier estipulacin contraria a las
leyes o a las buenas costumbres o limitativa de la igualdad de derechos que
corresponda a cada cnyuge".

3. EL MOMENTO DE OTORGAMIENTO Y LA MODIFICACIN DEL RGIMEN


ECONMICO MATRIMONIAL CONSTANTE MATRIMONIO
A) EL MOMENTO TEMPORAL DEL OTORGAMIENTO
- La redaccin originaria del Cc: la inmutabilidad del Rgimen
Econmico Matrimonial. Hasta el ao 1975, el art. 1315 del Cc exclua la
posibilidad de otorgar capitulaciones una vez celebrado el matrimonio.
Rega el principio de inmutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial,
de tal forma que una vez celebrado el matrimonio los cnyuges carecan
de facultad alguna de modificar su rgimen patrimonial, salvo en
supuestos excepcionales en los que permita solicitar la separacin de
bienes.
- Rgimen vigente: la mutabilidad del Rgimen Econmico
Matrimonial. La Ley 14/1975 dio la siguiente redaccin al art. 1315: "
Los que se unan en matrimonio podrn otorgar sus capitulaciones antes o
despus de celebrarlo, estipulando las condiciones...". Actualmente, el
art. 1326, redactado por la Ley 11/1981 establece que "las capitulaciones
matrimoniales podrn otorgarse antes o despus de celebrado el
matrimonio". En consecuencia, ahora queda plenamente establecido el
principio de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial.
B) LA MODIFICACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL
CONSTANTE MATRIMONIO

47

Posibilidades. Tras la celebracin del matrimonio, los cnyuges pueden


en cualquier momento modificar las reglas de funcionamiento patrimonial
de su matrimonio, bien sea mediante el otorgamiento de nuevas
capitulaciones (lo que supone la existencia de otras), bien mediante el
cambio del Rgimen Econmico Matrimonial supletorio de primer grado
por uno nuevo a travs del otorgamiento de las (primeras) capitulaciones.
La modificacin de las capitulaciones preexistentes. El
otorgamiento de nuevas capitulaciones no implica de forma necesaria el
cambio del Rgimen Econmico Matrimonial, dado que el contenido de la
nueva escritura puede referirse exclusivamente a los aspectos integrados
en el denominado contenido atpico. En todo caso, el Cdigo de lo nico
que se preocupa de forma expresa es de garantizar la participacin en el
otorgamiento de las nuevas capitulaciones de aquellas personas que
intervinieron en las anteriormente acordadas. Art. 1331: "para que sea
vlida la modificacin de las capitulaciones matrimoniales deber
realizarse con la asistencia y el concurso de las personas que en stas
intervinieron como otorgantes si vivieren y la modificacin afectare a
derechos concedidos por tales personas".
El otorgamiento de capitulaciones y el cambio del Rgimen
Econmico Matrimonial. No hay en este supuesto (otorgamiento por
primera vez) modificacin de capitulaciones, pero s modificacin del
Rgimen Econmico Matrimonial hasta entonces imperante que, por
principio, ha de ser el rgimen legal supletorio de primer grado.
La proteccin de los terceros. Atendiendo a la proteccin de terceros,
el aspecto que interesa es precisamente si ha habido o no modificacin
del Rgimen Econmico Matrimonial, pues si la modificacin de las
capitulaciones matrimoniales se limita a otros aspectos intraconyugales o
de relacin con los posibles benefactores de los cnyuges, la mutacin de
las estipulaciones carecer de inters fuera de dicho crculo. Los
acreedores tendrn sumo inters en conocer si la modificacin les supone
una disminucin de garantas de cobro y un perjuicio para sus propios
intereses. Ante ello, el legislador ha considerado oportuno dejar claro que
"la modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial realizada durante el
matrimonio no perjudicar en ningn caso los derechos ya adquiridos por
terceros" ( art. 1317).

4. LA INEFICACIA DE LAS CAPITULACIONES MATRIMONIALES.


A) LA NATURALEZA CONTRACTUAL DERIVADA DEL ARTCULO 1335
La invalidez de las capitulaciones matrimoniales se regir por las reglas
generales de los contratos", ratificando as el art. 1335 que, desde el punto
de vista normativo, se da por hecha la naturaleza contractual de las
capitulaciones. Hay que recordar que el art. 1316 establece la vigencia del
rgimen de gananciales tanto en caso de "falta de capitulaciones" como
"cuando stas sean ineficaces".
B) LA INVALIDEZ DE LAS CAPITULACIONES
- Nulidad. Proceder la nulidad de las capitulaciones en los casos
siguientes: 1) Inexistencia de la forma legalmente requerida "ad
solemnitatem" (art. 1327). 2) Vulneracin de las leyes, buenas
costumbres o igualdad conyugal (art. 1328). Se encuentra plenamente en
vigor en esta materia el rgimen de la nulidad parcial, por lo que cabe la
posibilidad de que (evitando la nulidad total de las capitulaciones)
algunas de las estipulaciones se tengan por no puestas (siendo, en su
caso, objeto de integracin) por vulnerar normas imperativas.
- Anulabilidad. Sern meramente anulables las capitulaciones en que
exista algn vicio del consentimiento, conforme a las reglas generales, y,
en particular, en los casos en que el complemento de capacidad requerido
a los otorgantes no haya sido observado.

48

C) LA INEFICACIA EN SENTIDO ESTRICTO


- Ineficacia por no contraer matrimonio. En virtud del art. 1334, "todo
lo que se estipule en capitulaciones bajo el supuesto de futuro
matrimonio quedar sin efecto en el caso de no contraerse matrimonio en
el plazo de un ao". Las capitulaciones, en s mismas consideradas, eran
vlidas, pero quedan sin efecto por no existir el referente matrimonial
necesario.
- Otras causas. 1a.- Instaurado el principio de la mutabilidad del Rgimen
Econmico Matrimonial, el mutuo disenso puede desempear el mismo
papel que en sede contractual: basta con que los cnyuges manifiesten
su intencin de privar de efecto a las capitulaciones anteriormente
otorgadas. 2a.- Por la misma razn, resulta hoy defendible el posible
sometimiento de las capitulaciones a condicin o a trmino, pues los
cnyuges pueden decidir en cualquier momento cul ser su organizacin
patrimonial. 3a.- Cabe finalmente que tas capitulaciones matrimoniales
sean objeto de rescisin por fraude de acreedores, sobre todo en los
supuestos en que la modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial
pretende provocar la insolvencia del cnyuge deudor. No obstante, la
jurisprudencia mayoritaria del TS, atendiendo de una parte a los
presupuestos propios de la accin rescisoria (arts. 1294 y 1295), y, de
otra, a lo dispuesto en el art. 1317 en favor de los derechos adquiridos
por terceros, la considera inviable.

5. LA PUBLICIDAD DE LAS CAPITULACIONES: CDIGOS DE COMERCIO Y


CIVIL Y LEY DEL REGISTRO CIVIL
A) PUNTO DE PARTIDA: LOS ARTS. 1332 Y 1333 Cc
En nuestra legislacin slo se considera dicha publicidad en relacin con el
rgimen pactado en virtud de capitulaciones, no existiendo publicidad directa
de los regmenes legales de carcter supletorio. Adems, el sistema
estructurado es relativamente til, dado que el punto de referencia inicial de
dicha publicidad, representado por el Registro Civil, slo publica las
capitulaciones o sus modificaciones a peticin del propio interesado.
Conforme al art. 1333 Cc: "En toda inscripcin de matrimonio en el Registro
Civil se har mencin, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se
hubieren otorgado, as como de los pactos, resoluciones judiciales y dems
hechos que modifiquen el Rgimen Econmico Matrimonial. Si aqullas o
stos afectaren a inmuebles, se tomar razn en el Registro de la Propiedad,
en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria". Por su parte, el
art. 1332 prev que, en caso de modificacin de anteriores capitulaciones
matrimoniales el Notario autorizante habr de hacerlo constar, mediante
nota, en la escritura correspondiente (art. 178 del Reglamento Notarial).
B) EL REGISTRO CIVIL
Puede parecer que la constancia de las modificaciones del rgimen
econmico matrimonial tiene carcter obligatorio ("se har mencin..."), sin
embargo, el art. 266 del Reglamento del Registro Civil ha optado por su
carcter meramente potestativo o facultativo, al establecer que "las
indicaciones sobre rgimen econmico de la sociedad de conyugal...slo se
extendern a peticin del propio interesado". Ahora bien, lo que s parece
seguro es que las capitulaciones o sus modificaciones, en caso de existir, que
no hayan sido objeto de inscripcin en el Registro Civil no sern oponibles a
los terceros interesados.
C) EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
Segn la Ley Hipotecaria, los terceros de buena fe no pueden verse
afectados por capitulaciones matrimoniales efectivamente otorgadas (y
aunque consten en el Registro Civil) si no han sido objeto de inscripcin en el
Registro de la Propiedad.

49

D) EL REGISTRO MERCANTIL
Tambin el Cdigo de Comercio prev que en la hoja abierta a cada
empresario individual haya una inscripcin de las capitulaciones
matrimoniales, lo que, a su vez, se dispone en el art. 87 del Reglamento del
Registro Mercantil.

6. LAS DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO


A) REFERENCIAS HISTRICAS
Todas las donaciones que reciben los futuros cnyuges se consideran
jurdicamente como donaciones por razn de matrimonio. Esta tradicin, que
se remonta inveteradamente en el tiempo, fue objeto de gran desarrollo
normativo en pasadas pocas histricas.
B) SISTEMATIZACIN DEL CDIGO CIVIL
El Cc regula las donaciones por razn de matrimonio en el captulo siguiente
al de las capitulaciones.
C) CONCEPTO
- Nocin. El art. 1336 establece que "son donaciones por razn de
matrimonio las que cualquier persona hace, antes de celebrarse, en
consideracin al mismo y en favor de uno o de los dos esposos".
- Presupuestos. 1 ) Antenupcialidad: las donaciones por razn de
matrimonio han de realizarse de forma necesaria antes de la celebracin
del matrimonio. 2) Deben hacerse en contemplacin de un futuro
matrimonio o de un matrimonio anunciado, de cuya efectiva celebracin
depende la eficacia de las donaciones realizadas. 3) Cabe que el
donatario sea slo uno de los "esposos" o ambos. Establece el art. 1339
que "los bienes donados conjuntamente a los esposos pertenecern a
ambos en pro indiviso ordinario y por partes iguales, salvo que el donante
haya dispuesto otra cosa". 4) La donacin puede hacerla "cualquier
persona" (incluso uno de los esposos).
- Remisin a las donaciones ordinarias. El art. 1337 establece que las
donaciones por razn de matrimonio se rigen ante todo por sus propias
reglas y, cuando stas no existan, por las disposiciones generales de las
donaciones.
D) RGIMEN JURDICO
- Reglas relativas a la capacidad. Slo se contiene una regla especial
relativa a la capacidad del menor : "el menor no emancipado que con
arreglo a la Ley pueda casarse, tambin puede en capitulaciones
matrimoniales o fuera de ellas, hacer donaciones por razn de su
matrimonio, con la autorizacin de sus padres o del tutor. Para
aceptarlas, se estar a lo dispuesto en el Ttulo II del Libro III de este
Cdigo " (art. 1338).
- La aceptacin de las donaciones por razn de matrimonio. Tras la
Ley 11/1981, la inexistencia de norma alguna respecto de la
intrascendencia de la aceptacin en las donaciones por razn del
matrimonio, determina la conclusin de que han de aplicarse las reglas
generales y que, por consiguiente, en este aspecto, las donaciones por
razn de matrimonio no presentan particularidad alguna, siendo exigible
en todo caso la aceptacin del donatario.
- La forma. Tampoco en este extremo presentan particularidad alguna las
donaciones por razn de matrimonio, resultando pues aplicables los arts.
632 y 633, segn que los bienes donados sean muebles o inmuebles.
La donacin de cosa mueble podr hacerse verbalmente o por escrito.
La donacin de bienes inmuebles ha de realizarse necesariamente en
escritura pblica, en la de capitulaciones matrimoniales o en cualquier
otra escritura "ad hoc".

50

La obligacin de saneamiento. Conforme al art. 1340, "el que diere o


prometiere por razn de matrimonio slo estar obligado a saneamiento
por eviccin o vicios ocultos si hubiere actuado con mala fe".
E) DONACIN DE BIENES PRESENTES Y DE BIENES FUTUROS
- Bienes presentes. Todo el rgimen de esta materia ha de entenderse
referido a que los bienes donados "sean presentes" y existan en el
patrimonio del donante (art. 635.1: "la donacin no podr comprender
los bienes futuros" y art. 1341.1: "por razn de matrimonio los futuros
esposos podrn donarse bienes presentes").
- Bienes futuros. No obstante, el segundo prrafo del propio art. 1341
establece: "Igualmente podrn donarse antes del matrimonio en
capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de muerte, y en la medida
marcada por las disposiciones referentes a la sucesin testada". As,
existira en este caso concreto la donacin de bienes futuros con una
triple limitacin : 1a. Slo pueden llevarla a cabo los contrayentes (no los
terceros). 2a. Slo puede ser pactada en la escritura de capitulaciones
matrimoniales otorgada por los esposos con anterioridad al matrimonio.
3a. La validez de la donacin de bienes futuros queda circunscrita slo
para el caso de muerte de uno de los cnyuges.
- Conclusin respecto de la donacin de bienes futuros. Se concluye
que la llamada donacin de bienes futuros no es realmente una donacin
propia, sino que se trata de pactos sucesorios entre los esposos
incorporados al contenido de las capitulaciones matrimoniales.
F) LA FALTA DE CELEBRACIN DEL MATRIMONIO: INEFICACIA DE LAS
DONACIONES POR RAZN DE MATRIMONIO
- Supuesto de ineficacia. La validez y eficacia de estas donaciones,
dependen de la efectiva celebracin del matrimonio proyectado, por lo
que es obvio que cualesquiera donaciones por razn de matrimonio
realizadas (con anterioridad a su celebracin) dejan de tener sentido si el
matrimonio no llegara a celebrarse.
- Teoras doctrinales. 1.- Tradicionalmente, ha prevalecido la tesis de
configurarlas como donaciones condicionales, en el entendido de que la
validez de las donaciones por razn de matrimonio dependa de la
condicin suspensiva de si el matrimonio llegaba a realizarse o no. 2 a.- No
obstante, tambin cabe defender que, siendo la donacin inicialmente
vlida, la falta de celebracin del matrimonio opera como condicin
resolutoria, 3a.- as como que la celebracin del matrimonio funciona
como una verdadera "conditio iuris", es decir, como un presupuesto de la
validez de las donaciones.
- Opciones del Cc. En su redaccin originaria, el Cdigo opt por
configurar la falta de celebracin del matrimonio como una causa de
revocacin. A partir de la Ley 11/1981 la falta de celebracin del
matrimonio no puede ser considerada como causa de revocacin, pues el
vigente art. 1342 se limita a indicar que "quedarn sin efecto las
donaciones por razn de matrimonio si no llegara a contraerse en el plazo
de un ao". (Quedaran simplemente ineficaces).
- Conclusin. Ahora bien, el artculo no aclara cul es la razn ni el
alcance de semejante ineficacia. Se puede concluir que se tratara de una
ineficacia sobrevenida motivada por la falta de cumplimiento de la
"conditio iuris" de la celebracin del matrimonio y cuyo alcance no puede
entenderse de forma automtica, sino que ser necesario que el donante,
en su caso, realice la oportuna reclamacin. El referido plazo anual,
computado desde la consumacin de la donacin, ha de ser considerado
como plazo de caducidad.
G) LA REVOCACIN DE LA DONACIONES POR RAZN DEL MATRIMONIO
- Artculo 1343 Cc. Dispone el primer prrafo de dicho precepto que
"estas donaciones sern revocables por las causas comunes, excepto la

51

supervivencia o superveniencia de hijos". As, pueden ser revocadas por


incumplimiento de cargas o por ingratitud del donatario.
- Las donaciones realizadas por los esposos. Establece el tercer
prrafo del art. 1343 que " en las otorgadas por los contrayentes: se
reputar incumplimiento de cargas, adems de las especficas, la
anulacin del matrimonio si el donatario hubiere obrado de mala fe.
Se estimar ingratitud, adems de los supuestos legales, el que el
donatario incurra en causa de desheredacin del art. 855 o le sea
imputable, segn la sentencia, la causa de separacin o divorcio".
Considera dicho artculo que la nulidad matrimonial puede equivaler al
incumplimiento de cargas si el cnyuge donatario obr de mala fe al
contraer el matrimonio y asimila a la ingratitud la eventual imputabilidad
de la causa de separacin o divorcio.
- Las donaciones hechas por terceros. El prrafo segundo del art. 1343
no hace referencia alguna a la ingratitud, sino exclusivamente al
incumplimiento de cargas: "En las otorgadas por terceros, se reputar
incumplimiento de cargas, adems de cualesquiera otras especficas a
que pudiera haberse subordinado la donacin, la anulacin del
matrimonio por cualquier causa, la separacin y el divorcio si al cnyuge
donatario le fueron imputables, segn la sentencia, los hechos que los
causaron". No obstante, es obvio que, dado el tenor literal del primer
prrafo del propio art. 1343, las causas de revocacin por ingratitud del
art. 648 tambin son aplicables a las donaciones ahora consideradas. Por
tanto, si el cnyuge donatario (o, en su caso, ambos esposos) comete
delito contra el donante, o le imputa delitos perseguibles de oficio, o le
niega alimentos, procede la revocacin. Podra pensarse que la negativa
de alimentos es inadecuada al supuesto. Sin embargo, no es as. En las
donaciones por razn de matrimonio han de considerarse terceros
cualesquiera personas distintas a los cnyuges y, en consecuencia,
cualquier ascendiente, descendiente o hermano del cnyuge donatario
podr ser eventualmente donante con derecho a solicitar la revocacin de
la donacin realizada si el donatario le negara en el futuro alimentos.
H) REFERENCIA A LAS DONACIONES INTERCONYUGALES CONSTANTE
MATRIMONIO
La redaccin originaria del Cc estableci el criterio de absoluta prohibicin de
la donacin entre cnyuges, salvo en el caso de que se tratasen de "regalos
mdicos que los cnyuges se hagan en ocasiones de regocijo para la familia".
La razn fundamental de semejante regla prohibitiva se asentaba en la idea
de evitar el posible influjo de un cnyuge sobre el otro, permitiendo
desplazamientos patrimoniales que no encontraran fundamento en el
verdadero "animus donandi", sino en la supremaca de uno de los cnyuges,
acentuando as la desigualdad entre ambos, que era obvia cuando las
facultades dispositivas y de administracin de los bienes familiares quedaban
reservadas o eran atribuidas al varn. Establecido el principio de igualdad
entre los cnyuges, teniendo ambos igual capacidad de obrar en la gestin
de los bienes conyugales, parece derivarse el corolario de que habrn de ser
los propios cnyuges quienes decidan en todo caso si desean celebrar entre
ellos donaciones o cualesquiera otros contratos. La Ley 11/1981 afirma : "El
marido y la mujer podrn transmitirse por cualquier ttulo bienes y derechos
y celebrar entre s toda clase de contratos". (Art. 1323).

TEMA 9. LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


1. CONCEPTO, SIGNIFICADO Y VALORACIN
A) RGIMEN LEGAL SUPLETORIO DE PRIMER GRADO
En la actualidad se encuentran bastante generalizados en nuestra rbita
jurdica los sistemas de comunidad de ganancias, uno de los cuales es el

52

sistema de gananciales. Su carcter de rgimen legal supletorio de primer


grado se pone de manifiesto explcitamente en el art. 1316 del Cc, al afirmar
que "a falta de capitulaciones o cuando stas sean ineficaces, el rgimen
ser el de la sociedad de gananciales". Este artculo es una regla de carcter
fundamental en relacin con los matrimonios sometidos a la regulacin del
Cc o al generalmente denominado Derecho comn. En cambio, respecto de
otros matrimonios, sometidos a normas forales o especiales, sern stas
propias normas las que establezcan cul es el rgimen econmico
matrimonial aplicable como sistema supletorio de primer grado.
B) DESCRIPCIN
En virtud del art. 1344, "mediante la sociedad de gananciales se hacen
comunes para el marido y la mujer las ganancias o beneficios obtenidos
indistintamente por cualquiera de ellos, que les sern atribuidas por mitad al
disolverse aqulla". En principio, es indiferente: que las ganancias se
produzcan a consecuencia del trabajo de uno u otro, o de ambos, sin que
exista regla de nivelacin entre los ingresos procedentes de la actividad
laboral o profesional desempeada por los cnyuges; que el incremento de
los bienes matrimoniales se produzca por los frutos o rentas de los bienes
que sean comunes o privativos de cualquiera de los cnyuges, pues
cualesquiera ganancias obtenidas de los bienes comunes o de los bienes
privativos sern en todo caso gananciales.

2. LA CUESTIN DE SU NATURALEZA JURDICA


A) DENOMINACIN DEL Cc
El Cc ha hablado siempre de sociedad de gananciales, como si realmente la
existencia de tal Rgimen Econmico Matrimonial supusiese la existencia de
una sociedad entre los cnyuges en sentido tcnico. El originario art. 1395
(hoy derogado) dispona que "la sociedad de gananciales se regir por las
reglas del contrato de sociedad en todo aquello en que no se oponga a lo
expresamente determinado por este captulo".
B) OPINIONES DOCTRINALES
Algunos civilistas han defendido que la denominacin legislativa y el rgimen
normativo supletorio (el del contrato de sociedad) han de considerarse
expresivos de que estaramos ante una sociedad universal de las ganancias
obtenidas a ttulo oneroso. La mayora de los autores, sin embargo,
argumentan que, pese a la denominacin legal y la existencia de aspectos
societarios en su rgimen, la sociedad de gananciales debe configurarse
como una situacin de comunidad de tipo germnico o en mano comn.
(Tesis de la Direccin General de los Registros y del Notariado y el Tribunal
Supremo).
C) CONCLUSIONES
Si se defiende la tesis de aproximar la sociedad de gananciales a la
comunidad germnica, es necesario de inmediato resaltar que se trata de
una mera proximidad conceptual, que no impide simultneamente subrayar
que, ante la inexistencia de un rgimen jurdico concreto de la comunidad
germnica, la sociedad de gananciales debe configurarse como una situacin
de carcter especial que se regula por su propia normativa. Dicha normativa
ha sido lo suficientemente detallada y precisa para que resulte suficiente
aplicar las reglas generales inducidas del propio rgimen normativo de
gananciales. No obstante, ante la necesidad de que en algn supuesto sea
necesaria la bsqueda de criterios normativos exgenos al propio rgimen de
la sociedad de gananciales, debe seguirse la idea mayoritaria de que la
sociedad de gananciales constituye un subtipo de la situacin de comunidad
en mano comn. Razones: el legislador de 1981 ha suprimido el contenido
del antiguo art. 1395, que remita a las normas del contrato de sociedad; en
la caracterizacin inicial de la sociedad de gananciales, el art. 1344 se
encarga de subrayar que, mediante ella, se hacen "comunes" para el marido

53

y la mujer las ganancias o beneficios...que les sern atribuidos por mitad al


disolverse el Rgimen Econmico Matrimonial. La expresin "sociedad de
gananciales" habra que entenderla como mero mantenimiento de la
denominacin tradicional.

3. NACIMIENTO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


Artculo 1345: "la sociedad de gananciales empezar en el momento de la
celebracin el matrimonio o, posteriormente, al tiempo de pactarse en
capitulaciones". La coincidencia temporal entre la celebracin del matrimonio y
el nacimiento de la sociedad de gananciales presupone que los cnyuges
sometidos al Cc no hayan otorgado capitulaciones matrimoniales en sentido
distinto. En tal caso, la importancia de ser rgimen legal supletorio de primer
grado se pone de manifiesto, pues resulta inconcebible para el sistema
normativo que cualquier matrimonio pueda celebrarse sin quedar sometido, de
forma simultnea, a un determinado Rgimen Econmico Matrimonial. La
posibilidad de vigencia postmatrimonial se asienta en el principio de mutabilidad
del Rgimen Econmico Matrimonial e implica el otorgamiento de capitulaciones
matrimoniales, modificando las anteriores en las que se haba fijado un Rgimen
Econmico Matrimonial distinto al de gananciales.

4. EL ACTIVO DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


A) LA DENOMINACIN "ACTIVO DE LA SOCIEDAD"
Desde la reforma de 1981 se ha consolidado en la doctrina semejante
denominacin, de ndole contable, para hacer referencia a la temtica
relativa a los bienes de los cnyuges, dado que el sistema de gananciales
supone distinguir entre los bienes propios o privativos de cada cnyuge
(patrimonio privativo) y los bienes comunes o gananciales (patrimonio
ganancial).
B) LA SISTEMTICA DEL CDIGO CIVIL
La determinacin de la naturaleza, privativa o ganancial, de cualesquiera de
los bienes familiares en el caso de que el matrimonio se encuentre sometido
al rgimen de gananciales es de gran importancia. La regulacin del tema es
sumamente compleja de estructurar desde el punto de vista sistemtico,
aspecto que se observa en el tratamiento de la materia por el Cc. Los arts.
1346 y 1347 se destinan a relacionar, por este orden, los bienes privativos y
los bienes comunes o gananciales. Los siguientes consideran ciertos
supuestos de particular complejidad, as como algunas reglas generales de
peculiar importancia, como la presuncin de ganancialidad. Dicha presuncin
no puede elevarse a la categora de clave de bveda del sistema, pues
realmente la determinacin del carcter ganancial o privativo de los bienes
de los cnyuges la lleva a cabo el legislador de manera casustica.

5. LA PRESUNCIN
PRIVATIVIDAD

DE

GANANCIALIDAD

LA

CONFESIN

DE

A) LA PRESUNCIN DE GANANCIALIDAD
El art. 1361 dispone que "se presumen gananciales los bienes existentes en
el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente al
marido o a la mujer". La misin de este artculo no es otra que atribuir
carcter ganancial a aquellos bienes que es muy difcil, por no decir
imposible, determinar su carcter. Respecto de los bienes inmuebles, por su
parte, el art. 94.1 del Reglamento Hipotecario establece que "los bienes
adquiridos a ttulo oneroso por uno solo de los cnyuges, sin expresar que
adquiere para la sociedad de gananciales, se inscribirn a nombre del
cnyuge adquirente con carcter presuntivamente ganancial".
B) LA CONFESIN DE PRIVATIVIDAD
La regla establecida en el art. 1361 es una presuncin "iuris tantum" de
particular importancia prctica, pero al mismo tiempo fcil de superar para

54

los cnyuges dado el alcance otorgado por el art. 1324 a la denominada


confesin de privatividad de los bienes conyugales (norma aplicable a
cualquier Rgimen Econmico Matrimonial). El art. 1324 determina que "para
probar entre cnyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos,
ser bastante la confesin del otro, pero tal confesin por s sola no
perjudicar a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores,
sean de la comunidad o de cada uno de los cnyuges". Explicacin:
Intraconyugalmente, basta la mera manifestacin del confesante de que el
bien pertenece privativamente al otro cnyuge para desvirtuar el valor propio
de la presuncin de ganancialidad. Frente a terceros, sean herederos
forzosos o acreedores, de la sociedad de gananciales o de cualquiera de los
cnyuges, la confesin de privatividad carece de efectos "por s sola", en
evitacin de posibles fraudes. Por tanto, la confesin debe apoyarse en otros
medios probatorios si los cnyuges desean realmente dotarla de eficacia
"erga omnes".

6. LA ATRIBUCIN
CNYUGES

DE

GANANCIALIDAD

POR

VOLUNTAD

DE

LOS

La supremaca o "vis atractiva" de los bienes gananciales se pone tambin de


manifiesto al considerar la llamada atribucin de ganancialidad (art. 1355).
"Podrn los cnyuges, de comn acuerdo, atribuir la condicin de gananciales a
los bienes que adquieran a ttulo oneroso durante el matrimonio, cualquiera que
sea la procedencia del precio o contraprestacin y la forma y plazos en que se
satisfaga. Si la adquisicin se hiciere en forma conjunta y sin atribucin de
cuotas, se presumir su voluntad favorable al carcter ganancial de tales
bienes". El mandato normativo es coherente con la libertad de contratacin
entre cnyuges, de una parte, y, de otra, con la realidad domstica de la mayor
parte de los matrimonios que, una vez transcurrido algn tiempo de estabilidad
conyugal, prefieren abandonar "cuotas de privatividad" en favor del patrimonio
ganancial, aunque slo sea por razones prcticas y de mera comodidad. Lo ms
frecuente es que los cnyuges adquieran "para la sociedad de gananciales" y
que (conforme al prrafo segundo) exista una atribucin presunta de
ganancialidad, ms que recurrir a la atribucin expresa del primer prrafo.

7. LOS BIENES PRIVATIVOS (Art. 1346 Cc).


Los bienes y derechos que le pertenecieran al comenzar la sociedad.
Siendo el rgimen de gananciales una comunidad de ganancias, los bienes que
ya pertenecieran a los cnyuges con anterioridad a la constitucin de dicho
rgimen es obvio que han de ser privativos, con independencia de que la
sociedad de gananciales comience en el propio momento de la celebracin del
matrimonio o cualquier otro momento posterior. Los que adquiera despus
por ttulo gratuito. El adverbio "despus" se refiere a cualquier momento
posterior a la constitucin de la sociedad de gananciales. Son privativos en
cuanto por principio el ttulo de adquisicin no puede comportar carga alguna
para la sociedad de gananciales. Se incluyen los bienes donados o heredados de
cualesquiera personas. Los adquiridos a costa o en sustitucin de bienes
privativos. Resulta aplicable el principio de subrogacin real, sea porque un
bien sale del patrimonio privativo del cnyuge titular y se convierte en dinero,
sea porque se adquiere un bien con dinero privativo. Los adquiridos por
derecho de retracto perteneciente a uno solo de los cnyuges. Se trata
de una nueva aplicacin del principio de subrogacin real, en la que el legislador
considera que la adquisicin de un bien encuentra su causa en la titularidad
exclusiva del derecho de retracto por parte de uno de los cnyuges que, por ser
copropietario, colindante, coheredero o arrendatario, goza de la facultad de
preferente adquisicin respecto de un bien determinado. Tal supuesto implica,
adems, que el titular del retracto deviene titular exclusivo del bien adquirido
an en el caso de que el precio o la contraprestacin correspondiente sea

55

realizada a cargo de los bienes comunes o gananciales (el precio se abona con
fondos gananciales); pero en este caso, la sociedad ser acreedora del cnyuge
propietario por el valor satisfecho. (ltimo prrafo del art. 1346). Los bienes y
derechos patrimoniales inherentes a la persona y los no transmisibles
inter vivos. Por ejemplo, el derecho de habitacin. El resarcimiento por
daos inferidos a la persona de uno de los cnyuges o a sus bienes
privativos. Se mantiene la privatividad en razn del principio de subrogacin.
En cambio, en caso de dao moral causado a uno de los cnyuges, tal
consideracin resulta inadecuada para explicar el carcter privativo de la
indemnizacin establecida. Las ropas y objetos de uso personal que no
sean de extraordinario valor. Los bienes indicados han de considerarse
privativos por destino y mantienen tal carcter aunque hayan sido adquiridos a
costa del caudal comn, dado que el sostenimiento de la familia es una carga de
la sociedad de gananciales. Por tanto, la sociedad carece de derecho a reintegro
alguno por tal concepto. El valor extraordinario habr de ser interpretado
conforme a las circunstancias concretas de cada familia. Los instrumentos
necesarios para el ejercicio de la profesin u oficio, salvo cuando stos
sean parte integrante o pertenencias de un establecimiento o
explotacin de carcter comn. Son tambin privativos por destino, dada la
necesaria adscripcin a la actividad profesional de cada cnyuge, an en el caso
de que hayan sido adquiridos con dinero ganancial. Pero, en este caso, procede
el reintegro de su valor a la sociedad.

8. LOS BIENES GANANCIALES (Art. 1347 Cc)


1. Los obtenidos por el trabajo o la industria de cualquiera de los cnyuges. 2.
Los frutos, rentas o intereses que produzcan tanto los bienes privativos como los
gananciales. Si en el momento de contraer matrimonio uno de los cnyuges
tiene un gran patrimonio personal, una enorme riqueza, los bienes que lo
componen seguirn siendo suyos durante la vigencia de la sociedad de
gananciales, pero una vez llegado el momento de la liquidacin, todo cuanto
hayan producido constante matrimonio habr de considerarse ganancia
atribuible a ambos cnyuges por mitad. 3. Los adquiridos a ttulo oneroso a
costa del caudal comn, bien se haga la adquisicin para la comunidad, bien
para uno solo de los esposos. Nueva aplicacin del principio de subrogacin real:
los bienes adquiridos sustituyen en el patrimonio ganancial al caudal (o capital)
con el que han sido adquiridos. 4. Los adquiridos por derecho de retracto de
carcter ganancial, aun cuando lo fueran con fondos privativos, en cuyo caso la
sociedad ser deudora del cnyuge por el valor satisfecho. 5. Las Empresas y
establecimientos fundados durante la vigencia de la sociedad por uno cualquiera
de los cnyuges a expensas de los bienes comunes. Si a la formacin de la
Empresa o establecimiento concurren capital privativo y capital comn, se
aplicar lo dispuesto en el artculo 1354. La naturaleza ganancial de la empresa
constituida, constante matrimonio, a cargo de los bienes comunes, no se ve
desvirtuada por el hecho de que su titularidad corresponda a uno o ambos
cnyuges, ni por la circunstancia de que slo uno de los cnyuges dedique a ella
su actividad laboral. El art. 1354 indica que "los bienes adquiridos mediante
precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas".

9. REGLAS PARTICULARES SOBRE EL CARCTER PRIVATIVO O GANANCIAL


DE LOS BIENES
A) LOS CRDITOS APLAZADOS
Conforme al art. 1348, "siempre que pertenezca privativamente a uno de los
cnyuges una cantidad o crdito pagaderos en cierto nmero de aos, no
sern gananciales las sumas que se cobren en los plazos vencidos durante el
matrimonio, sino que se estimarn capital del marido o de la mujer, segn a

56

B)

C)

D)

E)

F)

G)

H)

quien pertenezca el crdito". No hay derogacin alguna de las reglas


establecidas en los arts. 1346 y 1347, pues los pagos parciales no pueden
calificarse como rentas o intereses.
LOS DERECHOS DE PENSIN Y USUFRUCTO
Tampoco existe contradiccin con la diferenciacin general en el art. 1349:
"El derecho de usufructo o de pensin, perteneciente a uno de los cnyuges,
formar parte de sus bienes propios; pero los frutos, pensiones o intereses
devengados durante el matrimonio sern gananciales".
LAS CABEZAS DE GANADO
Artculo 1350: "se reputarn gananciales las cabezas de ganado que al
disolverse la sociedad excedan del nmero aportado por cada uno de los
cnyuges con carcter privativo".
GANANCIAS PROCEDENTES DEL JUEGO
Segn el art. 1351, "las ganancias obtenidas por el marido o la mujer en el
juego o las procedentes de otras causas que eximan de la restitucin,
pertenecern a la sociedad de gananciales". Si bien el juego o la apuesta no
pueden considerarse en s forma de trabajo alguno, su resultado positivo
cabe estimarlo, en sentido muy amplio, fruto de la "industria" o habilidad del
cnyuge que lo practica.
ACCIONES Y PARTICIPACIONES SOCIALES
El art. 1352 opta por establecer la naturaleza privativa de las participaciones
sociales adquiridas tras la constitucin de la sociedad de gananciales, aun en
el caso de que su adquisicin se realice a costa del patrimonio ganancial,
otorgando a la sociedad de gananciales un mero derecho de reintegro o
reembolso: "Las nuevas acciones u otros ttulos o participaciones sociales
suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos sern
tambin privativos. Asimismo lo sern las cantidades obtenidas por la
enajenacin del derecho a suscribir. Si para el pago de la suscripcin se
utilizaren fondos comunes o se emitieren las acciones con cargo a los
beneficios, se reembolsar el valor satisfecho".
DONACIONES O ATRIBUCIONES SUCESORIAS EN FAVOR DE AMBOS
CNYUGES
En el caso de que los cnyuges resulten beneficiados conjuntamente por
disposiciones testamentarias o que sean donatarios conjuntos, caben dos
opciones: entender que los bienes atribuidos a ttulo gratuito son gananciales
o entender que se encuentran en situacin de pro indiviso ordinario y que la
cuota correspondiente a cada uno de los cnyuges incrementa su patrimonio
privativo. El art. 1353 autoriza o legitima ambas opciones, pero si el donante
o testador no hubiere dispuesto lo contrario, se pronuncia en favor del
carcter ganancial de las donaciones o atribuciones sucesorias.
ADQUISICIONES MIXTAS
Son las adquisiciones realizadas mediante capital ganancial y privativo. Para
tales supuestos establece el art. 1354 que "los bienes adquiridos mediante
precio o contraprestacin, en parte ganancial y en parte privativo,
correspondern pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cnyuge o
cnyuges en proporcin al valor de las aportaciones respectivas". Nace una
situacin de copropiedad o comunidad entre el cnyuge o los cnyuges
aportantes y el patrimonio ganancial.
BIENES ADQUIRIDOS MEDIANTE PRECIO APLAZADO
- Adquisicin antes de la constitucin de la sociedad de gananciales
(art. 1357). Los bienes comprados a plazos por uno de los cnyuges
antes de comenzar la sociedad tendrn siempre carcter privativo, aun
cuando la totalidad o parte del precio aplazado se satisfaga con dinero
ganancial". Los fondos utilizados para la adquisicin carecen de
trascendencia alguna, ya que nacido el derecho a la adquisicin antes de
la vigencia de la sociedad de gananciales, se impone el carcter privativo
de los bienes.

57

Adquisicin vigente el rgimen de gananciales (art. 1356). Aqu lo


determinante es el carcter del numerario utilizado para proceder al pago
del primer plazo, que comportar el mismo carcter para el bien
adquirido : "Los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo. Si el primer desembolso tuviere carcter privativo, el
bien ser de esta naturaleza".
- Reembolsos. Aunque no se realiza indicacin alguna respecto de los
eventuales reintegros entre el caudal comn y el patrimonio privativo (o
viceversa), sin duda alguna son procedentes los reembolsos que
correspondan.
- Vivienda y ajuar familiares. El segundo prrafo del art. 1357 excluye
de la regla de la privatividad la adquisicin de la vivienda y ajuar
familiares, "respecto de los cuales se aplicar el art. 1354".
I) MEJORAS E INCREMENTOS PATRIMONIALES
Como regla general, las mejoras o el incremento de valor que a lo largo de la
sociedad puedan experimentar cualesquiera tipos de bienes tendrn la
misma naturaleza que los bienes mejorados o revalorizados. Art. 1359.1:
"Las edificaciones, plantaciones y cualesquiera otras mejoras que se realicen
en los bienes gananciales y en los privativos tendrn el carcter
correspondiente a los bienes a que afecten, sin perjuicio del reembolso del
valor satisfecho". Art. 1360: "Las mismas reglas del artculo anterior se
aplicarn a los incrementos patrimoniales incorporados a una explotacin,
establecimiento mercantil u otro gnero de empresa". Sin embargo, tal
principio es objeto de correccin en favor de los bienes gananciales, dada su
peculiar "vis atractiva", cuando la mejora o el incremento de valor de los
bienes privativos fuese debida a la inversin de fondos comunes o a la
actividad de cualquiera de los cnyuges, pues en tal caso no se genera
simplemente un reembolso en favor de la sociedad de gananciales, sino que
"la sociedad ser acreedora del aumento del valor que los bienes tengan"
como consecuencia de la mejora o del incremento patrimonial, al tiempo de
la disolucin o de la enajenacin del bien mejorado (art. 1359.2).
-

10.

LA OBLIGACIN DE REEMBOLSO.

A) SUPUESTO DE HECHO
La condicin privativa o ganancial de cualquiera de los bienes a considerar se
ha de relacionar con el hecho de que las aportaciones "ad hoc" no procedan
del patrimonio (ganancial o privativo) en el que se integran tales bienes. En
tales casos, se mantiene la calificacin del bien o de los bienes, pero procede
reembolsar o reintegrar las correspondientes cantidades al cnyuge que
pag con dinero privativo (siendo el bien ganancial) o, por el contrario, a la
sociedad de gananciales por haber abonado con cargo a sus fondos bienes de
naturaleza privativa.
B) SOLUCIN DEL ARTCULO 1358 Cc
Cuando conforme a este Cdigo los bienes sean privativos o gananciales,
con independencia de la procedencia del caudal con que la adquisicin se
realice, habr de reembolsarse el valor satisfecho a costa, respectivamente
del caudal comn o del propio, mediante el reintegro de su importe
actualizado al tiempo de la liquidacin".

11.

LA GESTIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES

A) INTRODUCCIN: ANTECEDENTES
La disposicin de los bienes gananciales est presidida actualmente, tras la
reforma de 1981, por la gestin conjunta de los cnyuges. Con anterioridad,
sin embargo, la mujer casada careca prcticamente de facultades de
disposicin, incluso de su patrimonio privativo, pues el marido era el nico

58

B)

C)

D)

E)

que tena facultades de gestin respecto de los bienes del matrimonio. El art.
1413 originario conceda incluso al marido la facultad de "enajenar y obligar
a ttulo oneroso los bienes de la sociedad de gananciales sin el
consentimiento de la mujer". La Ley de 24 de abril de 1958 exigi al marido
el consentimiento de la mujer o, en su defecto, autorizacin judicial a
solicitud fundada del marido para los actos dispositivos recayentes sobre
inmuebles o establecimientos mercantiles. Sin embargo, el marido segua
siendo el nico administrador y poda enajenar, por s mismo, los bienes
gananciales que no fueran inmuebles o establecimientos mercantiles.
LA GESTIN CONJUNTA
- Cambio de la situacin. Tras la Constitucin de 1978, el art. 1375
establece como principio en la materia que "en defecto de pacto en
capitulaciones, la gestin y disposicin de los bienes gananciales
corresponde conjuntamente a los cnyuges, sin perjuicio de lo que se
determina en los artculos siguientes". (Principio de igualdad conyugal). El
legislador advierte que la gestin conjunta no excluye la posibilidad de
que, en numerosos supuestos, cualquiera de los cnyuges pueda llevar a
cabo actos de administracin y disposicin respecto de los bienes
gananciales (supuestos de actuacin individual).
- Administracin y disposicin: el principio de actuacin conjunta.
El Cc titula esta materia con la siguiente rbrica : "De la administracin
de la sociedad de gananciales". No obstante, no se contemplan
exclusivamente los actos de administracin, sino que alcanza tambin a
los actos de disposicin. Por ello, doctrinalmente, se ha impuesto la
expresin "gestin de los bienes gananciales" o "gestin de la sociedad de
gananciales" para referirse conjuntamente a ambos tipos de actos. El Cc
somete al mismo rgimen de exigencia del consentimiento de ambos
cnyuges tanto a los actos de administracin como a los de disposicin.
ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO ONEROSO
- Regla general: consentimiento de ambos cnyuges. Segn el art.
1377.1, "para realizar actos de disposicin a ttulo oneroso sobre bienes
gananciales se requerir el consentimiento de ambos cnyuges".
- Actuacin sin consentimiento: anulabilidad. Cuando uno de los
cnyuges enajena o lleva a efecto un acto de disposicin relativo a un
bien ganancial sin contar con el consentimiento del otro cnyuge, esta
actuacin, sin confirmacin expresa o tcita, podr ser anulada a
instancia del cnyuge cuyo consentimiento se haya omitido o de sus
herederos. (Art. 1322.1). Procede, pues, el rgimen de la anulabilidad,
cuya accin prescribe a los cuatro aos.
ACTOS DE DISPOSICIN A TTULO GRATUITO
- Sin consentimiento: nulidad radical. En cambio, en relacin con los
actos de disposicin a ttulo gratuito procede la nulidad radical en caso de
falta de consentimiento de cualquiera de los cnyuges. (Arts. 1378 y
1322,2 prrafo). Dada la imprescriptibilidad de la accin de nulidad, la
impugnacin de los actos de disposicin a ttulo gratuito resultar posible
en cualquier momento, incluso llegado el momento de disolucin y
liquidacin de la sociedad de gananciales.
- Liberalidades de uso o regalos de costumbre. Las liberalidades de
uso o "regalos de costumbre" sern vlidas y eficaces aunque sean
realizadas por uno de los cnyuges a cargo de la sociedad de gananciales,
sin contar con el consentimiento del otro (art. 1378). Los regalos
habitualmente practicados y acordes con el status econmico de la familia
han de considerarse integrados dentro de la potestad domstica de
cualquiera de los cnyuges.
EL DEBER DE INFORMACIN
Tras la reforma de 1981, el principio de actuacin conjunta de los cnyuges
se completa con el deber de informacin consagrado en el nuevo art. 1383:

59

"Deben los cnyuges informarse recproca y peridicamente sobre la


situacin y rendimientos de cualquier actividad econmica suya". Conviene
advertir que el art. 1393.4 considera causa suficiente para que uno de los
cnyuges inste la disolucin judicial de la sociedad de gananciales que el otro
incumpla "grave y reiteradamente el deber de informar sobre la marcha y
rendimientos de sus actividades econmicas".
F) LA AUTORIZACIN JUDICIAL SUPLETORIA
La exigencia de la actuacin conjunta de los cnyuges ha obligado al
legislador a establecer un mecanismo mediador en los supuestos en que,
resultando necesario el consentimiento de ambos, uno de ellos no se aviniere
a prestarlo. Tal expediente viene representado por la denominada
autorizacin judicial supletoria que, en definitiva, convierte al juez en
protagonista de una decisin que, en general, ser repudiada por uno u otro
de los consortes. Por tanto, no es muy aventurado afirmar que el
planteamiento de solicitudes al respecto implica el anuncio de una verdadera
crisis matrimonial. La autorizacin judicial supletoria la contempla el Cdigo
tanto en relacin con los actos de administracin cuanto respecto de los
actos de disposicin en los arts. 1376 y 1377.2. Ambos artculos deberan
haber sido refundidos en uno, vista la coincidencia bsica del mandato
normativo: que el juez puede decidir cuando uno de los cnyuges negare
injustificadamente el consentimiento en relacin con un acto de
administracin o de disposicin o se encontrara impedido, de forma
provisional o pasajera, para prestarlo (pues si el impedimento tiene visos de
permanencia lo que realmente procede es la transferencia judicial de la
gestin del patrimonio ganancial).
G) LA GESTIN INDIVIDUAL PACTADA DE FORMA CONVENCIONAL
- El pacto capitular. Segn el art. 1375, la gestin y disposicin de los
bienes gananciales corresponde conjuntamente a ambos cnyuges, en el
caso de que no haya pacto en contrario establecido en capitulaciones. La
norma es concordante con el propio art. 1315 y, en definitiva, viene a
reconocer que las relaciones patrimoniales entre los cnyuges quedarn
conformadas, en su caso, de acuerdo con las propias previsiones de
stos, que no se encuentran vinculados por los esquemas propios de los
diversos regmenes econmicos del matrimonio regulados en la ley.
- Confrontacin con la igualdad de los cnyuges. Sin embargo, el art.
1315 precisa que la libertad capitular de los cnyuges habr de respetar
las "limitaciones...establecidas en este Cdigo" y el art. 1328, por su
parte, en sede de capitulaciones, considera "nula cualquier estipulacin...
limitativa de la igualdad de derechos que corresponda a cada cnyuge".
H) POSICIONES DOCTRINALES
- Pacto nulo, salvo poder revocable. Para algunos autores, semejante
pacto habra de ser considerado nulo por atentar contra la igualdad
conyugal, consagrada no slo en el art. 1328 del Cc, sino tambin en el
art. 32 de la CE, salvo que se configurase como un poder revocable (pues
en tal caso bastara el desapoderamiento del cnyuge no administrador
para recuperar la facultad objeto de concesin).
- Pacto vlido. Otros civilistas, en cambio, dan por hecho que el art. 1375
autoriza expresamente la modificacin de las reglas (igualitarias) de
gestin del patrimonio ganancial establecidas por el Cdigo y que, en
consecuencia, debe entenderse que el propio legislador considera que el
pacto de administracin por uno de los cnyuges no atenta contra el
principio de igualdad. Probablemente es preferible esta ltima opcin,
pues en los escasos supuestos en que se otorguen capitulaciones
matrimoniales para prever tal caso, habrn de ser los propios cnyuges
quienes valoren si ejercitan o no el derecho-deber de administracin de
forma conjunta o si, por el contrario, uno de ellos queda exonerado de
semejante carga.

60

I) OTRO SUPUESTO DIFERENTE: EL PACTO CAPITULAR DE ACTUACIN


INDIVIDUAL INDISTINTA
A juicio de la mayora, no presenta problema alguno, en relacin con el
principio de igualdad, el pacto capitular en cuya virtud los cnyuges expresen
que cualquiera de ellos, indistintamente, se encuentra legitimado para la
gestin del patrimonio ganancial sin contar con el consentimiento del otro
consorte, incluso en los supuestos en que el Cdigo requiere el
consentimiento de ambos.

12.

LOS SUPUESTOS LEGALES DE ACTUACIN INDIVIDUAL

A) LA PREVISIN DEL Cc Y CONCLUSIONES DOCTRINALES


La gestin conjunta resulta en numerosos casos una regla excesiva para el
funcionamiento cotidiano del rgimen de gananciales. Siendo consciente de
ello, el Cdigo regula expresamente un buen nmero de supuestos en los
que legitima la actuacin individual de uno de los cnyuges (de cualquiera de
ellos), pese a que, como principio, rija la gestin conjunta. Algunos autores
indican que la gestin conjunta es la regla y los supuestos de actuacin
individual son sus excepciones, dado que la gestin conjunta se impone
respecto de los actos patrimonialmente ms importantes y la actuacin
individual se permite en relacin con extremos de menor trascendencia
econmica. Sin embargo, la prctica cotidiana acredita que, realmente, la
gestin individual del patrimonio ganancial no es precisamente una situacin
excepcional, sino una constante presente en la mayor parte de los
matrimonios sometidos al rgimen legal de gananciales.
B) LA POTESTAD DOMSTICA
En el estricto mbito de la potestad domstica (necesidades familiares y
circunstancias de cada caso), la actuacin individual no slo es que sea
perfectamente lcita y admisible, sino que constituye un deber de ambos, al
menos en cuanto se refiere a los aspectos fundamentales de sostenimiento,
alimentacin y educacin de los hijos. En consecuencia, cualquiera de los
cnyuges puede realizar actos de administracin y de disposicin recayentes
sobre los bienes gananciales de forma aislada e individual siempre que acte
conforme a los requerimientos del art. 1319.
C) LA DISPOSICIN DE LOS FRUTOS DE LOS BIENES PRIVATIVOS
La primera parte del art. 1381 es un mero recordatorio de la condicin de
gananciales de algunos bienes: "Los frutos y ganancias de los patrimonios
privativos y las ganancias de cualquiera de los cnyuges forman parte del
haber de la sociedad y estn sujetos a las cargas y responsabilidades de la
sociedad de gananciales". La segunda parte otorga a cualquiera de los
cnyuges la facultad de realizar actos dispositivos sobre los frutos de sus
bienes privativos, pero lo hace al solo efecto de permitir la correcta
administracin del patrimonio privativo. Por tanto, los actos de disposicin
deben estar dirigidos a evitar el perjuicio de los frutos de los bienes
privativos, en el entendido de que una vez realizados el resultado patrimonial
de ellos ha de integrarse en la masa ganancial.("Sin embargo, cada cnyuge,
como administrador de su patrimonio privativo, podr a este solo efecto
disponer de los frutos y productos de sus bienes").
D) EL ANTICIPO DE NUMERARIO GANANCIAL
Segn el art. 1382, "cada cnyuge podr, sin el consentimiento del otro,
pero siempre con su conocimiento, tomar como anticipo el numerario
ganancial que le sea necesario, de acuerdo con los usos y circunstancias de
la familia, para el ejercicio de su profesin o la administracin ordinaria de
sus bienes". El precepto est referido al dinero metlico y considera que la
facultad de tomar el anticipo queda afectada a las necesidades del ejercicio
de la profesin o de la administracin de los bienes privativos del cnyuge
que "decide" por s mismo llevar a efecto el anticipo. El Cc establece que los
gastos originados por la administracin de los bienes privativos y/o

61

desempeo de la profesin o explotacin de los negocios de cualquiera de los


cnyuges son cargo de la sociedad de gananciales (art. 1362.3 a y 4a).
Adems, como ha puesto de manifiesto la Profesora Torres Garca, si tanto lo
obtenido por el trabajo personal cuanto los frutos y rendimientos del
patrimonio privativo de cada cnyuge forman parte de la masa ganancial,
resulta incluso natural que se recurra al metlico ganancial para atender la
continuidad de la profesin o negocio y la administracin de los bienes
privativos.
E) BIENES Y DERECHOS A NOMBRE DE UNO DE LOS CNYUGES
- Supuesto de hecho. A pesar de que en la actualidad la constancia de la
titularidad de ambos cnyuges constituya prcticamente la regla,
tampoco es infrecuente que, aunque en el fondo sean gananciales, ciertos
bienes o derechos aparezcan formalmente a nombre de uno solo de los
cnyuges. Pretender en estos casos que el ejercicio de los derechos o la
administracin de los bienes deba realizarse de forma conjunta por parte
de ambos cnyuges atentara contra la lgica del sistema.
- Solucin del Cdigo Civil. Ante ello, dispone el art. 1384 que "sern
vlidos los actos de administracin de bienes y los de disposicin de
dinero o ttulos valores realizados por el cnyuge a cuyo nombre figuren o
en cuyo poder se encuentren". En parecido sentido, el art. 1385.1
contempla la situacin de los derechos de crdito, los cuales "cualquiera
que sea su naturaleza (ganancial o privativa), sern ejercitados por aqul
de los cnyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos".
F) LA DEFENSA DEL PATRIMONIO GANANCIAL
El art. 1385.2 plantea el tema desde el prisma exclusivamente judicial
("cualquiera de los cnyuges podr ejercitar la defensa de los bienes y
derechos comunes, por va de accin o de excepcin"), pero es obvio que
cualquiera de ellos podr realizar toda suerte de actos jurdicos o materiales
que, aunque carezcan de naturaleza procesal propiamente dicha, tengan por
objeto el evitar cualquier perjuicio al patrimonio ganancial.
G) LOS GASTOS URGENTES
Establece el art. 1386 que "para realizar gastos urgentes de carcter
necesario, aun cuando sean extraordinarios, bastar el consentimiento de
uno solo de los cnyuges", tenga o no conocimiento de ello el otro, pues la
facultad de actuacin individual la otorga la ley en el presente caso
atendiendo a la urgencia de los gastos que debe afrontar la sociedad de
gananciales. La previsin normativa del artculo atiende a supuestos diversos
a los de la potestad domstica, reconociendo a la atencin de las
necesidades extraordinarias un mbito propio de actuacin. Sin embargo, en
numerosos casos, resultar muy difcil deslindar uno y otro mbito, pues con
frecuencia los gastos extraordinarios podrn embutirse en el propio mbito
de la potestad domstica.

13.

LOS ACTOS INDIVIDUALES DE CARCTER LESIVO O FRAUDULENTO

A) REGULACIN: ARTS. 1390 Y 1391


Si como consecuencia de un acto de administracin o de disposicin llevado
a cabo por uno solo de los cnyuges hubiere ste obtenido un beneficio o
lucro exclusivo para l u ocasionado dolosamente un dao a la sociedad, ser
deudor a la misma por su importe, aunque el otro cnyuge no impugne
cuando proceda la eficacia del acto". (Art. 1390). "Cuando el cnyuge
hubiere realizado un acto en fraude de los derechos de su consorte ser, en
todo caso, de aplicacin lo dispuesto en el artculo anterior y, adems, si el
adquirente hubiere procedido de mala fe, el acto ser rescindible". (Art.
1391).
B) CARACTERSTICAS
La lesin o el fraude estn referidos nica y exclusivamente al otro cnyuge.
La actuacin individual no queda circunscrita a los casos en que la actuacin

62

individual de uno de los cnyuges contravenga las normas que requiere la


gestin conjunta. Ambos artculos son aplicables an en el caso de que el
cnyuge actuante se encontrara legitimado para actuar individualmente,
siempre y cuando los actos determinen el resultado lesivo o fraudulento para
el otro cnyuge, pues se pretende proteger el patrimonio ganancial de la
sociedad.
C) EL PERJUICIO PATRIMONIAL
Puede consistir en: 1) beneficio o lucro exclusivo para el cnyuge agente del
que se ve privado el otro cnyuge, por considerarse que semejante resultado
supone un enriquecimiento injusto; 2) dao doloso inferido a la sociedad de
gananciales que suponga el injustificado deterioro patrimonial de los bienes
gananciales, mediante la asuncin de deudas o gastos caprichosos y que en
modo alguno pueden considerarse cargas de la sociedad (juegos, vicios
varios, etc.); 3) actos fraudulentos respecto del consorte no actuante, cuyos
intereses se ven perjudicados por la actuacin del cnyuge contratante, que
oculta beneficios o ganancias, enajena bienes gananciales a bajo precio, etc.
D) CONSECUENCIAS
El cnyuge contratante se constituye en deudor de la sociedad de
gananciales por el importe correspondiente, "aunque el otro cnyuge no
impugne cuando proceda la eficacia del acto". Esto es, aunque la actuacin
del cnyuge contratante no sea objeto de impugnacin, en el momento de la
liquidacin de la sociedad de gananciales el cnyuge perjudicado puede
instar el correspondiente reintegro en favor de la masa ganancial. El acto
transmisivo o la deuda contrada, desde el punto de vista de los terceros,
mantienen plenamente su validez si no son impugnadas o si no procede la
impugnacin. En cambio, en caso de fraude, "si el adquirente hubiera
procedido de mala fe, el acto ser rescindible". As pues, el "consilium
fraudis" determina, cumulativamente, la ineficacia del acto transmisivo
realizado por el cnyuge actuante. El art. 1393.2 considera que el cnyuge
perjudicado se encuentra legitimado para instar la disolucin judicial de la
sociedad de gananciales en el caso de "venir el otro cnyuge realizando por
s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que entraen fraude, dao
o peligro para los derechos del otro en la sociedad".

14.

LA TRANSFERENCIA DE LA GESTIN A UN SOLO CONSORTE

A) EXPLICACIN
Los supuestos legales de legtima actuacin individual de cualquiera de los
cnyuges no suponen la quiebra estructural del principio de gestin conjunta,
sino la concrecin del mbito en el que la actuacin individual resulta posible
y lcita. En ciertos supuestos, ante la imposibilidad o inconveniencia de que
uno de los cnyuges pueda llevar a cabo los oportunos actos de
administracin o disposicin (o prestar su consentimiento), considerando que
la gestin conjunta resulta inviable, el ordenamiento jurdico transfiere a uno
de los cnyuges el conjunto de facultades administrativas (de administracin
y disposicin) del patrimonio ganancial. Los artculos 1387 y 1388 plantean
la cuestin distinguiendo entre la transferencia "ope legis" y la transferencia
judicial, segn las circunstancias que originen la privacin a uno de los
cnyuges.
B) LA TRANSFERENCIA OPE LEGIS: LA REPRESENTACIN LEGAL DEL
CONSORTE
La administracin y disposicin de los bienes de la sociedad de gananciales
se transferir por ministerio de la ley al cnyuge que sea tutor o
representante legal de su consorte". La transferencia "por ministerio de la
ley", de forma automtica, presupone que uno de ellos sea el tutor de su
consorte, pero si al cnyuge incapacitado se le nombra otro tutor distinto o
se designa al cnyuge "tutor de la persona" pero no "de los bienes", el otro

63

cnyuge no podr actuar por s mismo ni recibe las facultades de gestin de


los bienes gananciales.
C) LA TRANSFERENCIA JUDICIAL
- Tres causas. Los Tribunales podrn conferir la administracin a uno
solo de los cnyuges cuando el otro se encontrare en imposibilidad de
prestar consentimiento o hubiere abandonado la familia o existiere
separacin de hecho". Las tres causas legalmente contempladas como
circunstancias generadoras de la resolucin judicial se tramitan en
expediente de jurisdiccin voluntaria ante el Juez de primera instancia.
- La separacin de hecho y el abandono. La separacin de hecho
parece estar referida a la separacin por abandono, pues en la separacin
de hecho convencional, generalmente los propios cnyuges adoptarn las
medidas patrimoniales al respecto o, directamente, pactarn en
capitulaciones matrimoniales la prdida de vigencia del sistema de
gananciales. El abandono de la familia no requiere ms profundizacin.
- La imposibilidad de prestacin del consentimiento. La imposibilidad
puede deberse a circunstancias meramente tcticas (secuestro del
cnyuge, ingreso en la UCI a consecuencia de un grave accidente, etc.),
cuanto a circunstancias jurdicas que permitan poner en duda la
capacidad de obrar del cnyuge (se ha vuelto loco, aunque todava no ha
sido incapacitado). Parece que el cnyuge que se encuentra bloqueado
respecto de la gestin de los bienes gananciales por la imposibilidad de
contar con el consentimiento de su consorte, para realizar actos de
disposicin, habra de contar con la pertinente autorizacin judicial. Sin
embargo, dicho planteamiento depende de qu se entienda por "plenas
facultades" en la administracin del patrimonio ganancial, pues los
trminos del art. 1389 podran llevar a la conclusin de que slo los actos
de disposicin especialmente relevantes quedan sometidos a la
autorizacin judicial.
D) LAS FACULTADES DEL CNYUGE ADMINISTRADOR
- Plenas facultades con excepciones. Art. 1389.1: "El cnyuge en quien
recaiga la administracin en virtud de lo dispuesto en los dos artculos
anteriores tendr para ello plenas facultades, salvo que el Juez, cuando lo
considere de inters de la familia, y previa informacin sumaria,
establezca cautelas o limitaciones". El segundo apartado dispone que "en
todo caso para realizar actos de disposicin sobre inmuebles,
establecimientos mercantiles, objetos preciosos o valores mobiliarios,
salvo el derecho de suscripcin preferente, necesitar autorizacin
judicial".
- Anulabilidad o nulidad radical. Aunque cabe defender la anulabilidad
de la realizacin de cualesquiera actos sin la preceptiva autorizacin
judicial, quiz resulte preferible predicar la nulidad radical de tales actos
por vulnerar una norma imperativa.
- Administracin ordinaria. Si en relacin con los bienes gananciales de
particular significacin econmica conviene endurecer las condiciones del
ejercicio de las facultades de disposicin por parte del cnyuge
administrador, el planteamiento debera invertirse respecto de los actos
de disposicin requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio
ganancial. En tal sentido, el primer prrafo del art. 1389 parece
presuponer, como regla, la admisibilidad de los actos de disposicin
requeridos por la administracin ordinaria del patrimonio ganancial, si
bien la resolucin judicial puede establecer otras limitaciones (por
ejemplo, cuantitativas).

15.

LA DISPOSICIN TESTAMENTARIA DE LOS GANANCIALES

El art. 1379 autoriza que "cada uno de los cnyuges podr disponer por
testamento de la mitad de los bienes gananciales". El art. 1380 establece que

64

"la disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus efectos si


fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entender
legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento".

16.

ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN DE LOS BIENES PROPIOS

La administracin y disposicin de los bienes propios, por principio, corresponde


a cada uno de los cnyuges, ninguno de los cuales "puede atribuirse la
representacin del otro sin que le hubiere sido conferida" (art. 71).

CARGAS Y RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES


1. EL PASIVO GANANCIAL
Doctrinalmente se denomina pasivo ganancial al conjunto de las cargas o
deudas de la sociedad de gananciales y las reglas de imputacin de tales deudas
a los patrimonios comn y privativo de los cnyuges.

2. LA CARENCIA DE PERSONALIDAD JURDICA DE LA SOCIEDAD DE


GANANCIALES
Afirmar que la sociedad de gananciales queda vinculada o es deudora frente a
terceros con quienes los cnyuges hayan contratado o a quienes hayan daado
extracontractualmente no significa otorgar personalidad jurdica propia a la
sociedad de gananciales, por mucho que el tenor literal de diversos preceptos
del Cc hable de "gastos de la sociedad de gananciales", "deudas de la sociedad"
o "responsabilidad de los bienes gananciales". La sociedad de gananciales
carece de personalidad jurdica y, por tanto, slo actan en el trfico los
cnyuges, quienes sern acreedores o deudores respecto de terceros o entre s
mismos (si procede algn reintegro o reembolso). As pues, la sociedad de
gananciales en cuanto tal es un mero punto de referencia de la actuacin de los
cnyuges, dada la existencia de diversos patrimonios separados.

3. RESPONSABILIDAD Y COMUNICACIN DE PATRIMONIOS


Si los actos de los cnyuges son realizados dentro del mbito propio de la
gestin de los bienes gananciales, es natural que haya de ser el patrimonio
comn el que afronte los gastos realizados o las deudas contradas por el
cnyuge actuante. Por el contrario, si la deuda asumida por los cnyuges (o por
uno de ellos) no puede considerarse atinente a la sociedad de gananciales, es
obvio que el pago o la responsabilidad procedente del impago debe pesar sobre
el patrimonio privativo que a ella dio lugar. Ahora bien, los textos normativos
vigentes, optando por favorecer el trfico econmico y procurando evitar la
burla de los acreedores, sacrifica a veces la pura lgica del sistema y establece
unos cauces de comunicacin de responsabilidad entre los patrimonios
privativos y el comn en favor de los terceros, en el entendido de que
intraconyugalmente procedern los correspondientes reembolsos.

4. LAS CARGAS DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES


A) EL ELENCO DEL ARTCULO 1362
El art. 1362 enumera una serie de gastos que el Cc considera como partidas
del pasivo ganancial. 1a. El sostenimiento de la familia, la alimentacin y
educacin de los hijos comunes y las atenciones de previsin acomodadas a
los usos y a las circunstancias de la familia. (Cualesquiera atenciones,
aunque no resulten imprescindibles o necesarias para la subsistencia). La
alimentacin y educacin de los hijos de uno solo de los cnyuges correr a
cargo de la sociedad de gananciales cuando convivan en el hogar familiar. En
caso contrario, los gastos derivados de estos conceptos tambin sern
sufragados por la sociedad de gananciales, pero darn lugar a reintegro en
el momento de la liquidacin. (A cargo del patrimonio privativo de quien sea

65

su progenitor). 2a. La adquisicin, tenencia y disfrute de los bienes comunes.


(Cualesquiera gastos generados por los bienes gananciales sern a cargo de
la sociedad de gananciales, comenzando por los gastos de adquisicin e
incluyendo cualesquiera costes de reparacin, conservacin, administracin,
etc.). 3a. La administracin ordinaria de los bienes privativos de cualquiera
de los cnyuges. 4a. La explotacin regular de los negocios o el desempeo
de la profesin, arte u oficio de cada cnyuge. (Tales gastos, al igual que en
el caso anterior, se consideran gananciales en tanto en cuanto tambin lo
son las ganancias obtenidas mediante la actividad profesional del cnyuge
de que se trate).
B) LAS DONACIONES DE COMN ACUERDO
El art. 1363 se circunscribe a un supuesto de frecuencia relativa : "Sern
tambin de cargo de la sociedad las cantidades donadas o prometidas por
ambos cnyuges de comn acuerdo, cuando no hubiesen pactado que hayan
de satisfacerse con los bienes privativos de uno de ellos en todo o en parte".
C) OBLIGACIONES EXTRACONTRACTUALES DE UNO DE LOS CNYUGES
Para el art. 1366 "las obligaciones extracontractuales de un cnyuge,
consecuencia de su actuacin en beneficio de la sociedad conyugal o en el
mbito de la administracin de los bienes, sern de la responsabilidad y
cargo de aqulla, salvo si fuesen debidas a dolo o culpa grave del cnyuge
deudor".
D) LAS DEUDAS DE JUEGO PAGADAS CONSTANTE MATRIMONIO
Deben considerarse, asimismo, una carga de la sociedad de gananciales las
deudas de juego que, ocasionadas por cualquiera de los cnyuges, cumplan
los requisitos del art. 1371: "Lo perdido y pagado durante el matrimonio por
alguno de los cnyuges en cualquier clase de juego no disminuir su parte
respectiva de los gananciales siempre que el importe de aquella prdida
pudiere considerarse moderada con arreglo al uso y circunstancias de la
familia". Las deudas de juego impagadas (art. 1372) son, en cambio, deudas
propias del cnyuge que las haya contrado.

5. LA RESPONSABILIDAD DE LOS BIENES GANANCIALES


Las reglas lgicas que podran deducirse de la existencia de tres patrimonios en
el rgimen de gananciales no encuentran una directa traduccin en las normas
aplicables a cada una de las categoras de supuestos que deben considerarse:
deudas comunes contradas por ambos cnyuges (epgrafe IV); deudas comunes
contradas por uno solo (epgrafe V); deudas propias de cada cnyuge (epgrafe
VI). En relacin con las deudas comunes, los bienes gananciales quedan en todo
caso afectos solidariamente con el patrimonio privativo (o los patrimonios
privativos) del cnyuge (o, en su caso, los cnyuges) a quien(es) tcnicamente
se pueda atribuir la condicin de deudor, dado que la sociedad de gananciales,
propiamente hablando, no puede ser deudora. Respecto de las deudas propias o
privativas, los bienes gananciales tambin quedan afectos a su cumplimiento,
pero slo en forma subsidiaria respecto del patrimonio privativo del cnyuge
deudor.

6. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR AMBOS CNYUGES


Expresa el art. 1367 que "los bienes gananciales respondern en todo caso de
las obligaciones contradas por los dos cnyuges conjuntamente o por uno con el
consentimiento expreso del otro". En este supuesto el patrimonio ganancial
quedar vinculado en todo caso a la satisfaccin de los correspondientes
crditos de tercero por las obligaciones contradas. En cambio, en cuanto al
patrimonio privativo de cada uno de los cnyuges, podemos distinguir: parece
innegable que en el caso de actuacin conjunta quedan afectos tambin los
patrimonios privativos de ambos; pero, no siendo uno de ellos deudor, aunque
haya prestado su consentimiento (simultneo o posterior) al acto realizado por

66

el otro consorte, su patrimonio privativo parece que no ha de quedar afecto al


cumplimiento de las obligaciones contradas.

7. DEUDAS COMUNES CONTRADAS POR UNO SOLO DE LOS CNYUGES


A) ACLARACIONES CONCEPTUALES
La actuacin individual de cualquiera de los cnyuges no equivale de forma
necesaria a la atencin de necesidades propias, sino que en numerosas
ocasiones se realiza en el mbito correspondiente a los requerimientos,
exigencias o necesidades de la sociedad de gananciales. El Cc se ocupa de
algunos supuestos en que habindose contrado la deuda slo por uno de los
cnyuges, la sociedad de gananciales queda vinculada. Regla general (art.
1369): "De las deudas de un cnyuge que sean, adems, deudas de la
sociedad respondern tambin solidariamente los bienes de sta". Se trata
de expresiones que pretenden poner de manifiesto que las obligaciones
contradas por uno cualquiera de los cnyuges pueden haber estado
presididas por la atencin y las exigencias propias de la sociedad de
gananciales y no necesariamente por la gestin del patrimonio privativo
correspondiente. Solidariamente, ha de entenderse (aunque no lo diga el
precepto) con los bienes privativos del cnyuge deudor. No se refiere a la
solidaridad pasiva o de deudores propiamente dicha, pues no cabe
solidaridad alguna entre una persona y un patrimonio, sino que sita al
patrimonio ganancial y al patrimonio privativo del cnyuge deudor, a las dos
masas patrimoniales, en un mismo plano de responsabilidad. De tal forma,
cualquier acreedor, a su comodidad, podr dirigirse indistintamente contra
los bienes gananciales o los bienes privativos del cnyuge deudor, pues
ambas masas patrimoniales estn colocadas en el mismo plano a efectos de
responsabilidad.
B) EJERCICIO DE LA POTESTAD DOMSTICA O ACTUACIN INDIVIDUAL
El art. 1365 determina que "los bienes gananciales respondern
directamente frente al acreedor de las deudas contradas por un cnyuge:...
1. En el ejercicio de la potestad domstica o de la gestin o disposicin de
gananciales, que por ley o por captulos le corresponda". Aparte de la
potestad domstica, se habla tanto de los "supuestos legales de actuacin
individual" como de los casos de transferencia de la gestin a un solo
consorte o por haber sido pactado convencionalmente.
C) ACTIVIDAD PROFESIONAL O GASTOS DE ADMINISTRACIN DEL
PATRIMONIO DE CUALQUIERA DE LOS CNYUGES
Segn el nmero 2 del art. 1365, respondern asimismo los bienes
gananciales de las deudas contradas por uno cualquiera de los cnyuges "en
el ejercicio ordinario de la profesin, arte u oficio o en la administracin
ordinaria de los bienes propios". La afeccin del patrimonio ganancial es
conforme con el hecho de que los gastos originados por la administracin
ordinaria de los bienes privativos o el desempeo de la profesin, arte u
oficio de cada cnyuge constituyen cargas de la sociedad de gananciales.
Adems, este planteamiento encuentra una absoluta correspondencia con el
hecho de que las ganancias, en uno u otro caso, devienen bienes
gananciales.
D) RGIMEN PROPIO DE COMERCIANTES Y EMPRESARIOS
- Remisin al Cdigo de Comercio. El ltimo prrafo del art. 1365,
redactado conforme a la Ley 11/1981, contiene una referencia especial,
aunque sea por remisin, al rgimen de responsabilidad de los
empresarios o comerciantes individuales sometidos al sistema de
gananciales, afirmando que "si el marido o la mujer fueren comerciantes,
se estar a lo dispuesto en el Cdigo de Comercio".
- Responsabilidad: artculo 6 CCOM. La Ley 11/1981 hace suya,
ratificndola, la reforma introducida en los arts. 4, 6 a 12 y 21 del Ccom
por la Ley 14/1975, de 2 de mayo. El art. 6 del Ccom establece que

67

quedarn obligados a las resultas del comercio "los bienes propios del
cnyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas (que, en cuanto
ganancias del cnyuge comerciante, son gananciales). Para que los
dems bienes comunes (el resto de gananciales) queden obligados, ser
necesario el consentimiento de ambos cnyuges".
- Aparente exclusin del resto de gananciales. La exclusin de los
bienes gananciales que no procedan del ejercicio del comercio es ms
aparente que real, pues los arts. 7 y 8 del propio Ccom presumen
otorgado el consentimiento del cnyuge no comerciante con tal
"generosidad" que, verdaderamente, la regla del art. 6 puede
considerarse contradicha o invertida, salvo que el cnyuge no
comerciante manifieste expresamente e inscriba en el Registro Mercantil
su oposicin a la vinculacin del resto de los bienes gananciales: "Se
presumir otorgado el consentimiento... cuando se ejerza el comercio con
conocimiento y sin oposicin expresa del cnyuge que deba prestarlo"
(art. 7 Ccom). "Tambin se presumir prestado el consentimiento...
cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los cnyuges ejerciendo
el comercio y lo continuare sin oposicin del otro." (art. 8 Ccom).
- Difcil afeccin del patrimonio privativo del cnyuge no
comerciante. Por contra, la eventual afeccin de los bienes privativos
del cnyuge no comerciante resulta extraordinariamente dificultada, ya
que conforme al art. 9 "el consentimiento para obligar los bienes propios
del cnyuge del comerciante habr de ser expreso en cada caso".
E) ATENCIN DE LOS HIJOS EN CASO DE SEPARACIN DE HECHO
La separacin de hecho no comporta por s misma la disolucin ope legis de
la sociedad de gananciales, sino que slo es causa de disolucin judicial, a
instancia de parte, cuando el perodo temporal de separacin supere el plazo
de un ao. Establece el art. 1368 que "tambin respondern los bienes
gananciales de las obligaciones contradas por uno solo de los cnyuges en
caso de separacin de hecho para atender a los gastos de sostenimiento,
previsin y educacin de los hijos que estn a cargo de la sociedad de
gananciales".
F) ADQUISICIONES POR UNO DE LOS CNYUGES DE BIENES
GANANCIALES MEDIANTE PRECIO APLAZADO
- Supuesto de hecho. El art. 1370 contempla el rgimen de
responsabilidad cuando uno de los cnyuges, sin consentimiento del otro,
adquiera a plazos un "bien ganancial". Parece que necesariamente ha de
tratarse del supuesto contemplado en la primera parte del art. 1356, en
cuya virtud "los bienes adquiridos por uno de los cnyuges, constante la
sociedad por precio aplazado, tendrn naturaleza ganancial si el primer
desembolso tuviera tal carcter, aunque los plazos restantes se satisfagan
con dinero privativo".
- Afeccin del bien adquirido a responsabilidad. Siendo el bien
ganancial, reintegros aparte en su caso, sera lo natural que los bienes
gananciales respondieran de la deuda aplazada pese a haber sido
contrada slo por uno de los cnyuges. Sin embargo, el art. 1370
establece que "por el precio aplazado del bien ganancial adquirido por un
cnyuge sin el consentimiento del otro responder siempre el bien
adquirido, sin perjuicio de la responsabilidad de otros bienes segn las
reglas de este Cdigo".
- Opiniones doctrinales. Al establecer la "responsabilidad del bien
adquirido", consideran algunos autores que el art. 1370 representa una
derogacin de la regla general establecida en el art. 1369, conforme al
cual respondern solidariamente los bienes gananciales de las deudas de
un cnyuge que, simultneamente, sean deudas de la sociedad. Segn
otra opinin, la peculiaridad del art. 1370 radicara en que el acreedor por
el precio aplazado debera "conformarse" con agredir inicialmente slo el

68

bien en cuestin (mediante el ejercicio de la resolucin por impago o la


clusula de reserva de dominio inherente a la mayor parte de las ventas a
plazos; o a travs de la ejecucin o el embargo del propio bien), siempre
que fuera suficiente para atender las expectativas de su derecho de
crdito. En caso de insatisfaccin, seguiran en pie las reglas generales
de responsabilidad, que supondran la afeccin de los bienes privativos
del cnyuge contratante y la responsabilidad solidaria del conjunto de los
bienes gananciales.

8. LAS DEUDAS PROPIAS DE CADA UNO DE LOS CNYUGES


A) LA NOCIN DE DEUDA PROPIA
El Cdigo en algn pasaje normativo y la doctrina, con carcter general,
utilizan la nocin de deuda propia para referirse a las obligaciones contradas
por cualquiera de los cnyuges que no son a cargo de la sociedad de
gananciales. El propio Cc se refiere a algunas de ellas: 1. Las deudas de
juego pendientes de pago, pues segn el art. 1372 "de lo perdido y no
pagado por alguno de los cnyuges en los juegos en que la ley concede
accin para reclamar lo que se gane responden exclusivamente los bienes
privativos del deudor". 2. Las obligaciones extracontractuales contempladas
en el art. 1366 que no renan los requisitos exigidos para ser consideradas
deudas gananciales. 3. Los gastos de alimentacin y educacin de los hijos
no comunes que, a su vez, no residan en el hogar familiar (art. 1362.1 a in
fine). De otra parte, es obvio que cualesquiera deudas asumidas o contradas
por uno de los cnyuges antes de la vigencia de la sociedad de gananciales,
han de ser consideradas deudas propias de cada uno de los cnyuges.
B) LA RESPONSABILIDAD POR LAS DEUDAS PROPIAS
La regla general la formula el art. 1373 afirmando que "cada cnyuge
responde con su patrimonio personal de las deudas propias y, si sus bienes
privativos no fueran suficientes para hacerlas efectivas, el acreedor podr
pedir el embargo de bienes gananciales...". As pues, la responsabilidad de
los bienes gananciales por las deudas propias es subsidiaria. Sin embargo,
en relacin con las deudas de juego pendientes de pago, el art. 1372
establece que "...responden exclusivamente los bienes privativos del
deudor". No obstante, esto debe contrastarse con lo establecido en el art.
1371 y, por tanto, la regia general de responsabilidad subsidiaria de los
bienes gananciales rige tambin respecto de las deudas de juego impagadas.
C) EL EMBARGO DE BIENES GANANCIALES
- A peticin del acreedor. Para el caso de insuficiencia del patrimonio
privativo del cnyuge deudor, sigue estableciendo el art. 1373 que "...el
acreedor podr pedir el embargo de bienes gananciales, que ser
inmediatamente notificado al otro cnyuge y ste podr exigir que en la
traba se sustituyan los bienes comunes por la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal, en cuyo caso el embargo llevar
consigo la disolucin de aqulla".
- Opcin del cnyuge no deudor. Una vez instado el embargo, el
cnyuge no deudor ostenta la iniciativa en la materia, pues puede optar
por cualquiera de las dos siguientes eventualidades: 1) Soportar que la
satisfaccin de la deuda propia del otro cnyuge se haga a cargo de
bienes gananciales. Aqu se entiende que el cnyuge deudor tiene
recibido a cuenta de su participacin el valor de aquellos al tiempo en que
los abone con otros caudales propios o al tiempo de liquidacin de la
sociedad conyugal. 2) Sustituir el embargo de bienes gananciales
concretos (los elegidos por el acreedor) por "la parte que ostenta el
cnyuge deudor en la sociedad conyugal", lo que obviamente implica la
disolucin y liquidacin de la sociedad de gananciales y que el acreedor
habr de esperar a su realizacin para agredir los bienes que le sean
adjudicados al cnyuge deudor. En este caso se aplicar el rgimen de

69

separacin de bienes, salvo que, en el plazo de tres meses, el cnyuge


del deudor opte en documento pblico por el comienzo de una nueva
sociedad de gananciales (art. 1374).

9. REINTEGROS INTERCONYUGALES
El art. 1364 contempla el supuesto de que "el cnyuge que hubiere aportado
bienes privativos para los gastos o pagos que sean de cargo de la sociedad
tendr derecho a ser reintegrado del valor a costa del patrimonio comn". Se
trata de una reiteracin ms de la tcnica del reintegro o reembolso entre las
respectivas masas patrimoniales, en favor ahora del patrimonio privativo que
haya atendido el pago de alguna de las obligaciones que pesan sobre la sociedad
de gananciales. Pero es obvio que la norma, con visos de generalidad, puede ser
leda tambin contrario sensu, imponiendo el reintegro a favor del patrimonio
ganancial cuando resulte procedente (art. 1362. 1 in fine o 1373.2).

TEMA 10. DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANACIALES


1. LA DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES : CAUSAS Y
EFECTOS
A) CONCEPTO
La disolucin de la sociedad de gananciales significa la prdida de vigencia
de dicho Rgimen Econmico Matrimonial: sea por voluntad de los propios
cnyuges, que deciden sustituir el rgimen econmico de gananciales por
cualquier otro; sea por circunstancias sobrevenidas en relacin con el
matrimonio que comportan irremisiblemente y de forma automtica la
disolucin de la sociedad de gananciales; sea finalmente por concurrir
cualquiera de las causas previstas legalmente como motivo suficiente para
que cualquiera de ambos cnyuges puedan solicitarla.
B) LA DISOLUCIN DE PLENO DERECHO
- El artculo 1392 Cc.: Concepto y causas. La disolucin "ipso iure" o de
pleno derecho, se encuentra contemplada en el art. 1392, que enumera
cuatro causas originadoras de la disolucin de la sociedad de gananciales:
1. Cuando se disuelva el matrimonio. 2. Cuando sea declarado nulo. 3.
Cuando judicialmente se decrete la separacin de los cnyuges. 4.
Cuando los cnyuges convengan un rgimen econmico distinto en la
forma prevenida en este Cdigo. Aqu la extincin del rgimen econmico
de gananciales se produce desde el preciso instante en que se haya
producido cualquiera de los supuestos de hecho. Dejando aparte el nm.
4, verdaderamente lo que se establece es que cualquier crisis
matrimonial conlleva la prdida de efectos de la sociedad de gananciales
y la consiguiente liquidacin. El art. 95.1, incluido dentro de los efectos
comunes a la nulidad, separacin y divorcio, ordena que en relacin con
cualquier crisis matrimonial "la sentencia firme producir, respecto de los
bienes del matrimonio, la disolucin del Rgimen Econmico
Matrimonial".
- La disolucin del matrimonio. En virtud del art. 85, la disolucin del
matrimonio propiamente dicha slo tiene lugar por la muerte o
declaracin de fallecimiento de uno de los cnyuges o por el divorcio.
- La nulidad matrimonial. Siendo el matrimonio nulo, la vigencia del
Rgimen Econmico Matrimonial carece de sentido. Sin embargo, esto
hay que cohonestarlo con la defensa del matrimonio putativo y con la
plenitud de sus efectos tanto respecto de los hijos cuanto del cnyuge o
cnyuges que obraran de buena fe en el momento de la celebracin del
matrimonio, (art. 79 Cc). Para el supuesto de que fuera solamente uno de
los cnyuges quien hubiera obrado de buena fe, hay que acudir al art.
1395: "Cuando la sociedad de gananciales se disuelva por nulidad del
matrimonio y uno de los cnyuges hubiera sido declarado de mala fe,

70

podr el otro optar por la liquidacin del rgimen matrimonial segn las
normas de esta Seccin (disolucin de la sociedad de gananciales) o por
las disposiciones relativas al rgimen de participacin, y el contrayente de
mala fe no tendr derecho a participar en las ganancias obtenidas por su
consorte". Debe generalizarse el contenido de este precepto a cualquier
Rgimen Econmico Matrimonial y se impone, en todo caso, la prdida de
las ganancias para el contrayente de mala fe.
- La separacin matrimonial. Un rgimen como el de gananciales,
inspirado en la comunidad de vida y ganancias, casa mal con la situacin
de separacin acordada judicialmente, por lo que sta conlleva su
disolucin. En consecuencia, la separacin de hecho, en s misma
considerada, no genera automticamente la disolucin de la sociedad de
gananciales. En caso de separacin de hecho, los todava cnyuges
podrn poner fin a la sociedad de gananciales mediante capitulaciones
matrimoniales. Pero, en tales supuestos, el momento temporal de la
separacin de hecho (que, en numerosas ocasiones, podra acreditarse
con bastante certidumbre) es indiferente respecto de la disolucin de la
sociedad de gananciales, pues sta no se producir hasta el otorgamiento
de las correspondientes capitulaciones.
- La modificacin del Rgimen Econmico Matrimonial. Desde la
instauracin del principio de mutabilidad del Rgimen Econmico
Matrimonial, los cnyuges pueden convenir la modificacin del sistema de
bienes, sin causa concreta alguna, y en cualquier momento de su
convivencia matrimonial.
C) LA DISOLUCIN JUDICIAL
- Solicitud y resolucin judicial. Junto con los supuestos de disolucin
"ipso iure", el art. 1393 resea una serie de causas que permiten al
cnyuge interesado solicitar judicialmente la disolucin de la sociedad de
gananciales. Aqu la resolucin judicial es verdaderamente el acto que
pone fin a la sociedad de gananciales, pues conforme al art. 1394 "los
efectos de la disolucin prevista en el artculo anterior se producirn
desde la fecha en que se acuerde". As pues, hasta que la resolucin
judicial no haya sido dictada seguir vigente la sociedad de gananciales,
pese a la preexistencia de cualquiera de las causas que permiten solicitar
su disolucin.
- Causas de disolucin judicial (artculo 1393). 1a). Haber sido el otro
cnyuge judicialmente incapacitado, declarado prdigo, ausente o en
quiebra o concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia.
(Deber presentarse la resolucin judicial). 2a). Venir el otro cnyuge
realizando por s solo actos dispositivos o de gestin patrimonial que
entraen fraude, dao o peligro para los derechos del otro en la sociedad.
3a). Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar. 4a). Incumplir grave y reiteradamente el deber de
informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.
Segn el ltimo prrafo del art. 1393, "en cuanto a la disolucin de la
sociedad por el embargo de la parte de uno de los cnyuges por deudas
propias, se estar a lo especialmente dispuesto en este Cdigo".
- Caractersticas relevantes de la disolucin judicial. 1a) Los diversos
supuestos de hecho que facultan al "cnyuge perjudicado" para poner fin
a la comunidad de ganancias tienen como sustrato comn la dificultad o
imposibilidad de actuacin conjunta de ambos cnyuges o la prdida de
confianza en la gestin o administracin llevada a efecto por el otro
cnyuge. 2a) Excluidos los casos contemplados en el nm. 1, los
restantes requieren el seguimiento de un proceso de carcter
contencioso, en relacin con el cual la segunda parte del art. 1394
dispone que, "...de seguirse pleito sobre la concurrencia de la causa de
disolucin, iniciada la tramitacin del mismo, se practicar el inventario, y

71

el Juez adoptar las medidas necesarias para la administracin del


caudal, requirindose licencia judicial para todos los actos que excedan
de la administracin ordinaria".
D) EFECTOS DE LA DISOLUCIN. LA COMUNIDAD POSTGANANCIAL Y LA
APERTURA DE LA FASE DE LIQUIDACIN
- Descripcin del fenmeno. La disolucin de la sociedad de gananciales
origina una situacin jurdica en la que hay un patrimonio indiviso regido
por unas reglas y principios distintos de los especficos de tal sociedad.
Estamos ante el supuesto de falta de liquidacin de una sociedad de
gananciales que, habiendo sido disuelta, sin embargo no llega a ser
liquidada de manera tempornea. El caso es sumamente corriente, sobre
todo cuando fallecido uno de los cnyuges, los hijos del matrimonio
respetan la idea paterna de "dejar las cosas tal como estn" hasta que el
cnyuge
suprstite
fallezca,
procediendo
entonces
a
partir
hereditariamente el conjunto de los bienes familiares entre ellos. Disuelta
la sociedad de gananciales, es obvio que en modo alguno puede
predicarse la continuidad de su rgimen jurdico. En el ejemplo
propuesto, adems, tal pretensin devendra imposible, pues es
inconcebible mantener un rgimen de comunidad de ganancias entre uno
solo de los cnyuges y sus propios hijos o, con mayor razn, los
herederos de su consorte.
- Posibilidad de que el supuesto obedezca a la vigencia de un nuevo
Rgimen Econmico Matrimonial. Hay que especificar que, en algn
caso, la situacin de patrimonio indiviso tras la disolucin de la sociedad
de gananciales, se sita de camino a un nuevo rgimen econmico,
ejemplo de lo cual sera la decisin de los cnyuges (en base al principio
de mutabilidad del Rgimen Econmico Matrimonial) de disolver y liquidar
la sociedad, fijando el rgimen que regir a partir de ese momento. De
otra parte, partiendo de la misma decisin de eliminar el rgimen de
gananciales, puede suceder que no indiquen el rgimen futuro, situacin
para la que el art. 1435.3 impone el rgimen de separacin de bienes
(supletorio de 2 grado).
- Naturaleza jurdica de la comunidad postganancial. Resulta
necesario determinar las normas aplicables a la sociedad disuelta o al
patrimonio ganancial pendiente de liquidacin, que jurisprudencialmente
se denomina comunidad postmatrimonial y por algunos autores
comunidad postganancial. La Direccin General de los Registros,
refirindose siempre a los bienes inmuebles, resalta la falta de derecho
concreto de los partcipes en la comunidad postmatrimonial sobre los
bienes singulares y, por tanto, la falta de legitimacin para enajenar o
gravar las correspondientes mitades. Doctrinalmente hablando, se ha
generalizado la opinin defendida por Vallet de Goytisolo de que la
llamada comunidad postmatrimonial debe configurarse como un
patrimonio colectivo en liquidacin, con la lgica indeterminacin de la
titularidad sobre los bienes concretos. La dificultad que entraa
semejante calificacin radica en que nuestra legislacin no regula
sistemticamente la idea terica del patrimonio en liquidacin. La
jurisprudencia (al menos nominalmente) no acepta tal calificacin y
prefiere hablar reiteradamente de conjunto de bienes en cotitularidad
ordinaria. STS de 23 de diciembre de 1993: "...durante el perodo
intermedio entre la disolucin de la sociedad de gananciales y la definitiva
liquidacin de la misma surge una comunidad postmatrimonial sobre la
antigua masa ganancial, cuyo rgimen ya no puede ser el de la sociedad
de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad
ordinaria y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el
totum ganancial...".

72

Rgimen normativo bsico. Cabra deducir que la comunidad


postmatrimonial no se rige por las normas de la sociedad de gananciales,
que ya ha quedado disuelta, sino por la normativa de la comunidad
ordinaria (arts. 392 y ss.). Sin embargo, ha de subrayarse que tales
artculos no regulan la problemtica de la copropiedad en relacin con un
conjunto de bienes, sino exclusivamente respecto de bienes concretos,
por lo que semejante remisin normativa arroja escasa luz sobre el
supuesto, ya que slo resultarn aplicables algunas de tales reglas,
mientras que otras son absolutamente inaplicables. (A pesar de ello, la
STS de 19 de junio de 1998 vuelve a entender aplicable el rgimen de la
comunidad de bienes). De otra parte, teniendo en cuenta lo establecido
en el art. 1410 ("En todo lo no previsto en este captulo sobre formacin
de inventario, reglas sobre tasacin y ventas de bienes, divisin del
caudal, adjudicaciones a los partcipes y dems que no se halle
expresamente determinado, se observar lo establecido para la particin
y liquidacin de la herencia"), suele reclamarse el propio rgimen
normativo de la comunidad hereditaria en situacin de indivisin que,
verdaderamente, es un supuesto similar al de la comunidad
postmatrimonial, pero cuyo rgimen normativo hay que inducirlo del
conjunto de las reglas del sistema. La STS de 28 de septiembre de 1993,
haciendo suya la opinin de Diez-Picazo y Gulln, entiende que se trata
de una comunidad de naturaleza especial en cuyo rgimen jurdico
sobresalen las reglas siguientes: La comunidad indivisa no se ve
aumentada por las rentas de trabajo ni con las de capital privativo, que
sern en todo caso privativas, excepto los frutos de los bienes privativos
que estuvieran pendientes en el momento de la disolucin, a los cuales
habr que aplicar analgicamente las normas referentes a la liquidacin
del usufructo. Por supuesto, ingresan en el patrimonio comn los frutos
de los bienes comunes. El patrimonio de la comunidad indivisa sigue
respondiendo de las obligaciones que pesaban sobre la sociedad, pero las
que contraiga con posterioridad cualquier titular recaen sobre su propio
patrimonio; los acreedores podrn pedir el embargo de la cuota abstracta
que su deudor tenga sobre el patrimonio comn, que quedar
especificada en bienes concretos al producirse la divisin y adjudicacin,
pero no antes.
No obligacin de permanencia en tal situacin. La nica
consecuencia de la disolucin de la sociedad de gananciales no es el paso
momentneo por una comunidad diferente, sino que otro efecto o
conclusin es que ninguno de los titulares del patrimonio indiviso tiene la
obligacin de permanecer en esa situacin. Por ello pueden pedir la
apertura de la fase de liquidacin, a fin de distribuirse el haber que
resulte despus de realizar el conjunto de operaciones complejas que
sirven para determinarlo. De esta manera, las operaciones de liquidacin
(inventario, liquidacin y divisin) tambin pueden considerarse como
efectos de la disolucin.

2. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN : INVENTARIO, LIQUIDACIN Y


DIVISIN
A) EL INVENTARIO Y AVALO DE LOS BIENES
- Inventario: activo y pasivo slo ganancial. Presupone el art. 1396
que la primera operacin que ha de llevarse a cabo para liquidar la
sociedad de gananciales consiste en llevar a cabo el inventario, tanto de
los bienes y derechos de carcter ganancial cuanto de las obligaciones y
deudas que pesan sobre la sociedad de gananciales. Los bienes privativos
de los cnyuges no han de ser tenidos en cuenta, salvo la existencia de
reembolsos o reintegros entre la masa ganancial y los patrimonios
privativos de cada uno de los cnyuges.

73

El activo (art. 1397 C.). 1- Los bienes gananciales existentes en el


momento de la disolucin. 2- El importe actualizado del valor que tenan
los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no
hubieran sido recuperados. 3- El importe actualizado de las cantidades
pagadas por la sociedad que fueran de cargo slo de un cnyuge y en
general las que constituyen crditos de la sociedad contra ste.
- El pasivo (art. 1398 Cc). 1- Las deudas pendientes a cargo de la
sociedad. 2- El importe actualizado del valor de los bienes privativos
cuando su restitucin deba hacerse en metlico por haber sido gastados
en inters de la sociedad. Igual regla se aplicar a los deterioros
producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3- El
importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por
uno solo de los cnyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general,
las que constituyan crditos de los cnyuges contra la sociedad.
- El avalo. La redaccin de ambos artculos se caracteriza por referirse a
bienes existentes y deudas pendientes, as como al importe actualizado
de las restantes partidas consideradas en ambos preceptos, sin que el
Cdigo, sin embargo, proporcione regla alguna sobre la valoracin o el
avalo de los bienes y derechos que deben ser tenidos en cuenta. Es
ms, el Cc no llega a proporcionar n siquiera pistas seguras sobre si el
avalo deber referirse a la fecha de la disolucin de la sociedad o a la
fecha de efectiva liquidacin de aqulla. En la prctica cotidiana se ha
estimado siempre por los Abogados en ejercicio que debe primar la fecha
de la liquidacin, tesis ratificada por la STS de 23 de diciembre de 1993.
B) LA LIQUIDACIN : EL PAGO DE LAS DEUDAS
- La liquidacin en sentido estricto. Una vez concluida la fase de
inventario, corresponde proceder a la liquidacin en sentido estricto:
satisfaccin de las deudas existentes a cargo de la comunidad de
gananciales, para llegar, tras la correspondiente deduccin, al haber de la
sociedad de gananciales (remanente de bienes y derechos susceptibles de
divisin y adjudicacin entre los cnyuges y/o sus herederos).
Resumiendo, el Cc parte de la base de que primero habrn de ser
satisfechas las deudas a cargo de la sociedad de gananciales
representadas por derechos de terceros, los acreedores de la sociedad de
gananciales. Despus, sern atendidos los reembolsos o reintegros a que
tengan derecho cada uno de los cnyuges frente a la masa comn.
- Las denominadas deudas alimenticias. De las deudas de la sociedad
se pagarn en primer lugar las alimenticias que, en cualquier caso,
tendrn preferencia, segn el art. 1399.1. Ello responde a la idea de
alimentos del art. 1408: "de la masa comn de bienes se darn alimentos
a los cnyuges o, en su caso, al sobreviviente y a los hijos mientras se
haga la liquidacin del caudal inventariado y hasta que se les entregue su
haber...". La doctrina entiende que no se trata tcnicamente hablando de
obligaciones o deudas alimenticias, sino simplemente un anticipo del
haber ganancial que pueda corresponder a los cnyuges y/o hijos y que,
en el futuro, le ser adjudicado. Del inciso final del art. 1408 tambin se
deduce que estas cantidades peridicas o pensiones que los cnyuges e
hijos pueden autoatribuirse durante este perodo, para atender a sus
propias necesidades, no representan adjudicacin alguna, sino una mera
imputacin contable con carcter de anticipo.
- La proteccin de los acreedores de la sociedad de gananciales. En
el momento de la liquidacin, los acreedores de la sociedad de
gananciales tambin ostentan especiales mecanismos de proteccin. Art.
1402: "los acreedores de la sociedad de gananciales tendrn en su
liquidacin los mismos derechos que le reconocen las Leyes en la
particin y liquidacin de las herencias", (entre otras cosas, pueden instar
o promover la liquidacin de la sociedad de gananciales, si as les
-

74

conviniere). Pero el efecto fundamental lo establece el art. 1401.1,


conforme al cual, "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de
la sociedad, los acreedores conservarn sus crditos contra el cnyuge
deudor. El cnyuge no deudor responder con los bienes que le hayan
sido adjudicados, si se hubiere formulado debidamente inventario judicial
o extrajudicial". As pues, frente a terceros acreedores, incluso la
terminacin de las operaciones liquidatorias con la adjudicacin deviene
intranscendente, "mientras no se hayan pagado por entero las deudas de
la sociedad". En consecuencia, siguen obligados al pago tanto el cnyuge
deudor (aunque realmente la deudora es la masa ganancial), cuanto el
cnyuge no deudor con los bienes gananciales que le hubieran sido
adjudicados. En relacin con el conjunto de los crditos de los acreedores
de la sociedad de gananciales, el art. 1399.2 establece que "...si el caudal
inventariado no alcanzase para ello, se observar lo dispuesto para la
concurrencia y prefacin de crditos". (Arts. 1921 y ss. del Cc). Por su
parte, el art. 1400 considera la eventualidad de que "cuando no hubiera
metlico suficiente para el pago de las deudas podrn ofrecerse con tal
fin adjudicaciones de bienes gananciales, pero si cualquier partcipe o
acreedor lo pide se proceder a enajenarlos y pagar con su importe". Los
terceros que sean acreedores de uno de los cnyuges no se contemplan
por las normas de la liquidacin de la sociedad de gananciales. Razn:
producida la liquidacin y la adjudicacin de los bienes gananciales, cada
cnyuge (o, en su caso, los correspondientes herederos) recibir cuanto
le corresponda y, por tanto, se convertir tambin en patrimonio privativo
su cuota de gananciales, por lo que en principio los crditos de terceros
de quienes sea deudor (a ttulo privativo) el cnyuge adjudicatario,
difcilmente pueden verse perjudicados por la liquidacin.
- Los reintegros a favor de los cnyuges. Una vez satisfechas las
deudas propiamente dichas de la sociedad de gananciales, se atender a
las relaciones existentes entre el patrimonio comn y las masas privativas
de cada uno de los cnyuges, "hasta donde alcance el caudal
inventariado, haciendo las compensaciones que correspondan cuando el
cnyuge sea deudor de la sociedad" (art. 1403 Cc). El art. 1401.2
contempla un supuesto especial de "compensacin" para el caso de que,
por la agresin de los acreedores de la sociedad de gananciales "resultare
haber pagado uno de los cnyuges mayor cantidad de la que le fuere
imputable": en este supuesto, el cnyuge que haya pagado ms de
cuanto le corresponda "podr repetir contra el otro". En realidad, el
solvens tiene en este caso un crdito contra la sociedad de gananciales,
pero, como el primer prrafo del 1401 presupone que ya se han realizado
las adjudicaciones, en trminos prcticos se impone la reclamacin al
cnyuge que ha pagado de menos. Supuesto distinto es el considerado en
el art. 1405: "Si uno de los cnyuges resultare en el momento de la
liquidacin acreedor personal del otro, podr exigir que se le satisfaga su
crdito adjudicndole bienes comunes, salvo que el deudor pague
voluntariamente".
C) LA DIVISIN Y ADJUDICACIN DE LOS GANANCIALES
- ltima operacin liquidatoria. La ltima de las operaciones
liquidatorias consiste en la divisin de los gananciales remanentes y en la
adjudicacin de los correspondientes lotes, por partes iguales, a cada uno
de los cnyuges o, en su caso, a sus herederos.
- Mltiples opciones. Obviamente la divisin por mitad no est referida a
todos y cada uno de los bienes que constituyen el "haber de la sociedad
de gananciales", sino a ste en su conjunto. Caben mltiples opciones en
las adjudicaciones definitivas, desde el mantenimiento de una situacin
de copropiedad ordinaria entre el cnyuge suprstite y los herederos del
otro, hasta la adjudicacin absolutamente diversificada del remanente de

75

los gananciales, pues la aplicacin supletoria del principio de la igualdad


cualitativa de los lotes (impuesto para la particin hereditaria en el art.
1061), conforme al art. 1410 no supone que necesariamente sea la
deseada por los adjudicatarios o que resulte posible.
El derecho de adjudicacin preferente. Los arts. 1406 y 1407
otorgan a cada uno de los cnyuges (no a los herederos) un derecho de
adjudicacin preferente en relacin con una serie de bienes gananciales,
aunque no quepan matemticamente hablando en su lote respectivo y,
por tanto, generen las consiguientes compensaciones en metlico: Art.
1406 : "cada cnyuge tendr derecho a que se incluyan con preferencia
en su haber, hasta donde ste alcance: 1. Los bienes de uso personal no
incluidos en el nm. 7 del art. 1346. 2. La explotacin agrcola,
comercial o industrial que hubiera llevado con su trabajo.
3. El local
donde hubiese venido ejerciendo su profesin. 4. En caso de muerte del
otro cnyuge, la vivienda donde tuviese la residencia habitual". Art.
1407: "en los casos de los nmeros 3 y 4 del artculo anterior podr el
cnyuge pedir, a su eleccin, que se le atribuyan los bienes en propiedad
o que se constituya sobre ellos a su favor un derecho de uso o habitacin.
Si el valor de los bienes o el derecho superara al del haber del cnyuge
adjudicatario, deber ste abonar la diferencia en dinero". Es decir, existe
una diferencia de trato, y respecto de los bienes de uso personal y de las
explotaciones agrcolas o empresas comerciales o industriales (nms. 1
y 2 del art. 1406), el ejercicio efectivo de la adjudicacin preferente a
uno de los cnyuges slo resulta posible si la valoracin de tales bienes
cabe dentro de su haber, pues el cnyuge no podr imponer la
compensacin en metlico.

3. LA LIQUIDACIN DE VARIAS SOCIEDADES DE GANANCIALES


A) SUPUESTO DE HECHO Y SOLUCIN DEL ARTCULO 1409 Cc
La circunstancia de que, en determinados casos, la liquidacin de la sociedad
de gananciales pueda posponerse sine die, conlleva la posibilidad de que la
continuidad de la comunidad postganancial acabe por complicarse con el
hecho de que el cnyuge suprstite contraiga un nuevo matrimonio que
quede tambin sometido al rgimen de gananciales (el viudo del primer
matrimonio, en armona con sus hijos, sigue administrando el conjunto del
patrimonio familiar y, con la anuencia o en contra de la opinin de sus hijos,
que siguen sin reclamar la liquidacin de gananciales y la herencia materna,
contrae nuevo matrimonio). Art. 1409: "Siempre que haya de ejecutarse
simultneamente la liquidacin de gananciales de dos o ms matrimonios
contrados por una misma persona para determinar el capital de cada
sociedad se admitir toda clase de pruebas en defecto de inventarios. En
caso de duda se atribuirn los gananciales a las diferentes sociedades
proporcionalmente, atendiendo al tiempo de su duracin y a los bienes e
ingresos de los respectivos cnyuges".
B) COMPLEJIDAD
El supuesto de hecho es de gran complejidad, sobre todo por las dificultades
de prueba y acreditacin del carcter de los bienes que constituyan el
patrimonio final en el momento de la liquidacin. Para la STS de 8 de marzo
de 1995 "es evidente que en casos como el aqu comprendido deba tambin
liquidar la sociedad de gananciales del primer matrimonio, como trmite
previo a la del segundo, con intervencin para ello de los partcipes
(herederos) de la primera esposa del causante, y en la de la segunda
sociedad ganancial de la viuda y herederos del segundo matrimonio...".
C) LA SUBSIDIARIEDAD DE LA REGLA DE PROPORCIONALIDAD Y
CONCLUSIONES PRCTICAS
La regla de proporcionalidad establecida en el art. 1409 entra en juego
cuando en forma alguna puede determinarse la naturaleza de los bienes

76

matrimoniales y naturalmente ha de ponerse en conexin con la presuncin


de ganancialidad establecida en el art. 1361. En trminos prcticos: Ha de
comenzarse por la determinacin de los posibles bienes privativos de los
cnyuges, tanto del primer cuanto del segundo o ulterior matrimonio.
Despus, se determinar la naturaleza ganancial de los bienes comunes que
puedan ser objeto de prueba, y, para los restantes, sern de aplicacin las
reglas de presuncin de ganancialidad y de proporcionalidad, por este orden,
de los arts. 1361 y 1409.

4. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN ECONMICO MATRIMONIAL EN LA LEC2000


Una de las novedades de la Lec-2000 consiste en regular un procedimiento
especfico para la liquidacin del Rem en los arts. 806 a 811. Adems de
especificar el Juzgado competente en el art. 807, regula la formacin de
inventario en los arts. 808 y 809, estableciendo posteriormente para la
liquidacin (art. 810) tres posibilidades para el caso de que se presente la
propuesta de liquidacin por uno solo de los cnyuges: que haya acuerdo; que
el otro no comparezca, en cuyo caso la propuesta se tendr por conforme; que
haya desacuerdo, supuesto en que se remite a las reglas de divisin de la
herencia.

TEMA 11. EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES


1. IDEA GENERAL
PLANTEAMIENTO

DEL

SISTEMA

DE

SEPARACIN

DE

BIENES:

A) NOCIN INICIAL
El rgimen de separacin de bienes regula las relaciones patrimoniales entre
los cnyuges partiendo del principio de que no existe entre ellos una masa
patrimonial comn, sino que cada uno de ellos conserva la titularidad, la
administracin y la capacidad de disposicin de sus propios bienes como si
no se encontraran casados. No obstante, ambos han de contribuir al
sostenimiento de las cargas del matrimonio y, dada la inexistencia de masa
comn, afrontarn tal obligacin con sus propios bienes.
B) RGIMEN SUPLETORIO DE 2 GRADO
El rgimen de separacin de bienes es el rgimen legal supletorio de
segundo grado. En la prctica, las crisis (sean de hecho o de derecho) de los
matrimonios sometidos a las reglas de gananciales, suelen desembocar en la
instauracin del rgimen de separacin de bienes. De otra parte, cuando la
actividad laboral o profesional de cualquiera de los cnyuges pueda estar
sometida a graves alteraciones patrimoniales, prcticamente se impone el
recurso al rgimen de separacin, dadas sus reglas de responsabilidad que
comportan que las deudas propias de un cnyuge no afectarn para nada al
patrimonio privativo del otro cnyuge.
C) INCONVENIENTES DE ESTE RGIMEN
Mantener una radical separacin de la titularidad de todos los bienes en una
plena comunidad de vida como la matrimonial, no siempre resulta cmodo ni
posible; la imposibilidad de que cada cnyuge comparta las oscilaciones
patrimoniales de su consorte, puede provocar consecuencias injustas.

2. CASOS EN QUE PROCEDE: ORIGEN CONVENCIONAL E INCIDENTAL DEL


RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES (RSB)
A) EL ARTCULO 1435 Cc
Conforme al art. 1435 , existir entre los cnyuges separacin de bienes: 1.
Cuando as lo hubiesen convenido. 2. Cuando los cnyuges hubieren
pactado en capitulaciones matrimoniales que no regir entre ellos la sociedad
de gananciales, sin expresar las reglas por que hayan de regirse sus bienes.

77

3. Cuando se extinga, constante matrimonio, la sociedad de gananciales o


el rgimen de participacin, salvo que por voluntad de los interesados fuesen
sustituidos por otro rgimen distinto. Esto es, el origen de la aplicacin del
rgimen de separacin de bienes puede ser convencional o incidental.
B) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES CONVENCIONAL
En este supuesto (art. 1435.1), que requiere el otorgamiento de
capitulaciones matrimoniales, ha de entenderse que las reglas legales del
RSB son de aplicacin siempre y cuando no contradigan lo expresamente
establecido por los cnyuges en sus acuerdos capitulares, que han de
considerarse prevalentes (libertad de configuracin del Rgimen Econmico
Matrimonial). As, el esquema del Cc no es imperativo para quienes
voluntariamente acuerden establecer entre ellos un rgimen de separacin
de bienes.
C) EL RGIMEN DE SEPARACIN DE BIENES INCIDENTAL
La vigencia del RSB tiene lugar tambin por otras circunstancias diferentes a
la voluntad de los cnyuges. En el supuesto del art. 1435.2, los cnyuges
otorgan capitulaciones manifestando expresamente el repudio del rgimen
de gananciales, pero sin establecer cules son las reglas que regirn sus
relaciones patrimoniales. En virtud del prrafo 3, se aplicar tambin el RSB
en los siguientes casos: A) Cuando se disuelva el rgimen de gananciales a
consecuencia del embargo de bienes comunes por deudas propias de uno de
los cnyuges (arts. 1374 y 1373). B) Cuando se decrete judicialmente la
separacin de los cnyuges (art. 1392.3, para los gananciales, norma a la
que, en sede de participacin, se remite el art. 1415). C) En todos los
supuestos contemplados en el art. 1393 (disolucin judicial de la sociedad de
gananciales), que han de considerarse aplicables asimismo al rgimen de
participacin, dada la remisin del art. 1415.

3. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES


A) LA REGLA GENERAL: SEPARACIN DE PATRIMONIOS PRIVATIVOS
En el rgimen de separacin de bienes la regla general consiste en que los
cnyuges mantienen distintos y separados sus patrimonios privativos, que
funcionan con total autonoma, salvo que en el caso de separacin de bienes
de origen convencional dicha regla sea matizada (por ejemplo, que algunos
grupos de bienes muebles se consideren comunes). La inexistencia de masa
conyugal la resalta el primer inciso del art. 1437: "en el rgimen de
separacin pertenecern a cada cnyuge los bienes que tuviese en el
momento inicial del mismo y los que despus adquiera por cualquier ttulo".
B) LA EVENTUALIDAD DE LA COPROPIEDAD ORDINARIA
Establece el art. 1441 que "cuando no sea posible acreditar a cul de los
cnyuges pertenece algn bien o derecho, corresponder a ambos por
mitad" (rgimen de la copropiedad o comunidad ordinaria, arts. 392 y ss.).
Dicha problemtica, como regla, no se dar respecto de los bienes
inmuebles, dada su general instrumentacin pblica y posterior inscripcin
registral.
C) LA DECLARACIN DE QUIEBRA O CONCURSO DE UNO DE LOS
CNYUGES
- Artculo 1442 Cc.: presuncin de donacin. "Declarado un cnyuge
en quiebra o concurso se presumir, salvo prueba en contrario, en
beneficio de los acreedores, que fueron en su mitad donados por l los
bienes adquiridos a ttulo oneroso por el otro durante el ao anterior a la
declaracin o en el perodo a que alcance la retroaccin de la quiebra".
- Significado y efectos. Esto tiene su origen en la presuncin muciana,
pero no lo es, sino que podramos decir que es una presuncin
pseudomuciana. Aqu uno de los cnyuges es declarado en quiebra o
concurso y el Legislador quiere proteger a los acreedores estableciendo
esta presuncin "iuris tantum": los bienes adquiridos por el cnyuge no

78

quebrado a ttulo oneroso en un plazo concreto se presumen que en su


mitad han sido donados por el quebrado o concursado. El plazo ser:
de un ao anterior a la declaracin de quiebra o concurso; o durante la
poca de retroaccin de la quiebra. Efectos: no se anula la transmisin,
sino que presume que la mitad de la transmisin es donacin, y con ello
pueden valerse los acreedores de las acciones del art. 878 y ss. del
Ccom. (impugnar ciertos actos realizados por el quebrado).
Exclusin de esta regla. El ltimo inciso del artculo niega eficacia a la
regla por l establecida "si los cnyuges estn separados judicialmente o
de hecho", pues la situacin de crisis, por principio, excluir el deseo de
uno de beneficiar gratuitamente al otro cnyuge.

4. REGLAS DE ADMINISTRACIN Y DISPOSICIN


A) ADMINISTRACIN Y GESTIN SLO DE LOS BIENES PROPIOS
El 2 inciso del art. 1437 establece que "asimismo corresponder a cada uno
la administracin, goce y libre disposicin de tales bienes". Salvados los
aspectos de atencin a las cargas del matrimonio, en caso de vigencia del
RSB, cada uno de los cnyuges puede actuar respecto de sus bienes como si
no estuviese casado.
B) GESTIN DE ASUNTOS DEL OTRO CNYUGE: LA RESPONSABILIDAD
DEL MANDATARIO
Sin embargo, el art. 1439 plantea el caso de que "uno de los cnyuges
hubiese administrado o gestionado bienes o intereses del otro", en previsin
de que, pese a la regla general de desconexin patrimonial, uno de los
cnyuges gestione o realice operaciones patrimoniales sobre los bienes que,
conforme a la ley y el entendimiento general de la materia, quedan
reservadas comnmente al otro cnyuge. Atendiendo al principio del art. 71
de que "ninguno de los cnyuges puede atribuirse la representacin del otro
sin que le hubiere sido conferida", los actos de administracin y disposicin
sobre los bienes del otro cnyuge deben encontrar fundamento en el
otorgamiento de poderes por parte de ste o, al menos, en la existencia de
una serie de hechos y circunstancias que permitan deducir, aunque sea de
forma tcita, que el cnyuge actuante cuenta con la aquiescencia del otro.
De tal manera, la eventualidad de la gestin de los asuntos del otro cnyuge
por parte de cualquiera de ellos se desliza hacia la temtica del mandato (o
la gestin de negocios sin mandato), ya que el art. 1439 indica que el
cnyuge actuante: "...tendr las mismas obligaciones y responsabilidades
que un mandatario, pero no tendr obligacin de rendir cuentas de los frutos
percibidos y consumidos, salvo cuando se demuestre que los invirti en
atenciones distintas del levantamiento de las cargas del matrimonio".

5. EL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL MATRIMONIO


A) INTRODUCCIN: ARTS. 1318.1 Y 1438 Cc
Conforme a lo establecido en el art. 1318.1, rige en cualquiera de los
Regmenes Econmicos Matrimoniales la regla de que "los bienes de los
cnyuges estn sujetos al levantamiento de las cargas del matrimonio". En
igual sentido, aunque utilizando un trmino distinto al de levantamiento,
afirma el art. 1438 que "los cnyuges contribuirn al sostenimiento de las
cargas del matrimonio". En dichas "cargas del matrimonio" se han de
entender comprendidos el conjunto de los gastos generados por el
sostenimiento de la familia, en particular, la educacin e instruccin de los
hijos, la asistencia sanitaria tanto de los cnyuges como de los hijos, as
como cualesquiera otras obligaciones que se deriven de la atencin del hogar
familiar.
B) LA CONTRIBUCIN AL SOSTENIMIENTO DE LAS CARGAS DEL
MATRIMONIO

79

La determinacin de la contribucin al sostenimiento familiar puede


realizarse (2 inciso del art. 1438): 1- En primer lugar, conforme a lo
establecido por los cnyuges en el correspondiente convenio o acuerdo.
Dicho convenio puede llevarse a cabo de cualquier manera y desde luego su
establecimiento no requiere el otorgamiento de una escritura de
capitulaciones matrimoniales, aunque diversas razones aconsejan su
constancia formal, a efectos de prueba. Lo que no afirma el Cc es que el
convenio deba asentarse en un criterio igualitario (contribuir al 50 por 100),
sino que cabe plantear cualquier forma de distribucin de la necesaria
atencin de las cargas del matrimonio. 2- A falta de convenio, la regla legal
subsidiaria consiste precisamente en que los cnyuges no habrn de
contribuir al sostenimiento de la familia por mitad, sino de forma
proporcional a sus respectivos recursos econmicos.
C) LA VALORACIN DEL TRABAJO DOMESTICO
Hasta la reforma de 1981 el Cc no haba dedicado una sola palabra a la
posible valoracin de la dedicacin, por parte de uno o ambos cnyuges (de
forma desigual, pues en otro caso no hay cuestin), a las tareas y labores
domsticas. Art. 1438: "el trabajo para la casa ser computado como
contribucin a las cargas y dar derecho a obtener una compensacin que el
Juez sealar, a falta de acuerdo, a la extincin del rgimen de separacin".
Est fuera de toda duda que la plena dedicacin a las tareas domsticas
representa una importantsima contribucin a las cargas del matrimonio. El
legislador pretende beneficiar a aqul de los cnyuges que sacrifica su
capacidad laboral o profesional en favor del otro cnyuge, sobre todo cuando
existe separacin de bienes y, por tanto, quien no genera ingresos o rentas
no puede participar de las propias de su consorte. Adems, tambin puede
ser considerado trabajo para la casa la direccin de las faenas o de las
atenciones, cuando se constate que esta direccin lleva horas de trabajo
para el cnyuge que las realce.

6. RESPONSABILIDAD EXCLUSIVA Y CONJUNTA DE LOS CNYUGES


A) LAS DEUDAS PROPIAS DE UNO DE LOS CNYUGES
Primer inciso del art. 1440 : "las obligaciones contradas por cada cnyuge
sern de su exclusiva responsabilidad". Por tanto, el acreedor no puede
agredir o perseguir el patrimonio privativo del otro cnyuge.
B) LAS DEUDAS ASUMIDAS EN VIRTUD DE LA POTESTAD DOMSTICA
En cuanto a las obligaciones contradas en el ejercicio de la potestad
domstica ordinaria respondern ambos cnyuges en la forma determinada
por los arts. 1319 y 1438 de este Cdigo". (Art. 1440). El cnyuge no deudor
habr de responder con sus bienes subsidiariamente y en la proporcin que
el convenio establecido o la proporcin de los respectivos recursos
econmicos de los cnyuges arrojen.

7. LA LIQUIDACIN DEL RSB


Hay tres reglas especiales a tener en cuenta y que influyen en la liquidacin (ya
explicadas en el transcurso de la Leccin: arts. 1438.2; 1441 y 1442).

TEMA 12. OTROS REGMENES ECONMICO-MATRIMONIALES


7. EL RGIMEN DE PARTICIPACIN: NOCIN, CARACTERES, VIGENCIA Y
EXTINCIN
A) UBICACIN SISTEMTICA Y CARACTERSTICAS BSICAS
Desde la reforma de 1981, los arts. 1411 a 1434 regulan el rgimen de
participacin. Como caracteres bsicos, hay que decir que durante la
vigencia de este rgimen, no existe comunidad alguna entre los cnyuges,
quienes pueden actuar en el trfico jurdico de forma similar a cuanto
podran hacer si se encontraran sometidos al rgimen de separacin de

80

bienes. Sin embargo, cuando se extingue, el rgimen de participacin


determina una comunicacin patrimonial entre las ganancias obtenidas por
ambos cnyuges durante el perodo de vigencia.
B) ORIGEN Y SIGNIFICADO
Con ocasin de la reforma de 1981, se propuso que el rgimen de
participacin pasara a desempear el papel de rgimen legal supletorio de
primer grado, en detrimento del rgimen de gananciales. No obstante, tal
propuesta no prosper y, en el texto legal vigente, el rgimen de
participacin es sencillamente un modelo de Rgimen Econmico
Matrimonial, desarrollado normativamente por el legislador, pero cuya
vigencia requiere el pacto expreso en capitulaciones matrimoniales (carcter
convencional). Los defensores de este Rgimen Econmico Matrimonial
destacan que la combinacin sucesiva de la separacin de bienes y la
posterior participacin en las ganancias obtenidas por el otro cnyuge rene
mayores ventajas que cualquier otro sistema patrimonial. Sin embargo, en la
realidad, el sistema de participacin no ha obtenido xito prctico alguno.
C) VIGENCIA DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN
- Normas aplicables. Este rgimen se rige: por las normas generales que
constituyen la estructura bsica del rgimen econmico matrimonial; por
las normas de los arts. 1411 a 1434 y por los acuerdos de los cnyuges
en las capitulaciones matrimoniales. Adems, el art. 1413 establece
expresamente que "en todo lo no previsto en este captulo se aplicarn,
durante la vigencia del rgimen de participacin, las normas relativas al
de separacin de bienes". La aplicacin supletoria del RSB demuestra que
el legislador ha partido de la base de que las reglas fundamentales de
funcionamiento conyugal coinciden en uno y otro Rgimen Econmico
Matrimonial.
- Rgimen de administracin y disposicin. Dispone el art. 1412 que,
bajo el rgimen de participacin, "a cada cnyuge le corresponde la
administracin, el disfrute y la libre disposicin tanto de los bienes que le
pertenecan en el momento de contraer matrimonio como de los que
pueda adquirir despus por cualquier ttulo". (Muy similar al art. 1437, en
sede de separacin).
- Adquisicin de bienes bajo comunidad ordinaria. El art. 1414
determina que "si los casados en rgimen de participacin adquirieran
conjuntamente algn bien o derecho, les pertenece en proindiviso
ordinario". La inexistencia de masa conyugal comn durante el perodo de
vigencia del rgimen de participacin es un presupuesto similar al
existente en el rgimen de separacin, con independencia de que en ste
la formulacin del art. 1441 aboque a la comunidad ordinaria cuando no
pueda acreditarse a cul de los cnyuges pertenece un determinado bien.
- La defensa de las expectativas patrimoniales del otro cnyuge.
Matizaciones a la separacin de patrimonios. El radical
mantenimiento de los principios propios de la separacin patrimonial
entre los cnyuges durante la primera fase del rgimen de participacin,
recibe algunas correcciones atendiendo a que, en su 2 a fase, se convierte
en un rgimen de comunidad de ganancias. En efecto, si las expectativas
de participar en las ganancias del consorte pueden verse burladas por
actos que el otro cnyuge lleve a cabo amparado en la libertad de
administracin y disposicin de los propios bienes durante la fase inicial
del rgimen, se impone protegerlas para evitar la quiebra del sistema.
Proteccin de las expectativas del otro cnyuge. Respecto de los
actos dispositivos a ttulo gratuito, dispone el art. 1423 que "se incluir
en el patrimonio final, el valor de los bienes de que uno de los cnyuges
hubiese dispuesto a ttulo gratuito sin el consentimiento de su consorte,
salvo si se tratase de liberalidades de uso". El art. 1424 ordena aplicar la
misma regla respecto de los actos realizados por uno de los cnyuges en

81

fraude de los derechos del otro. Significado y efectos. No se declara la


ineficacia de los actos perjudiciales para las expectativas del otro
cnyuge, sino que se establece una regla puramente contable, en cuya
virtud el valor de los actos perjudiciales se incluir en el patrimonio final
del cnyuge agente (que aumenta as su importe y, por tanto, las
expectativas del reparto de las ganancias correspondientes en favor del
otro cnyuge). Sin embargo, en realidad se limita la facultad dispositiva
de los cnyuges respecto de los actos a ttulo gratuito (excluidas las
liberalidades de uso: lcitas si resultan conformes a las circunstancias
familiares), que requieren el consentimiento del otro cnyuge y, adems,
pueden ser impugnados (en realidad son actos anulables) si llegado el
momento de la liquidacin no hubiese bienes en el patrimonio deudor
para hacer efectivo el derecho de participacin en las ganancias (art.
1433). En la fase liquidatoria, cualquiera de los cnyuges puede,
asimismo, impugnar las enajenaciones que hubieren sido hechas en
fraude de sus derechos, si bien en este caso los adquirentes a ttulo
oneroso y de buena fe sern inmunes a la accin rescisoria (art. 1434).
Caducidad de las acciones de impugnacin. Las acciones de
impugnacin "caducarn a los dos aos de extinguido el rgimen de
participacin", reduciendo as el art. 1434 a la mitad el plazo general de
las acciones de anulabilidad o de rescisin (cuatro aos).
D) EXTINCIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN
- Remisin al rgimen de gananciales. En cuanto a las causas de
extincin del sistema de participacin, opta el Cc por reclamar las causas
de extincin propias del rgimen de gananciales, demostrando as que la
participacin en las ganancias comienza a devenir un sistema de
comunidad o, al menos, que requiere el reparto de las ganancias
obtenidas por cualquiera de los cnyuges durante la vigencia del sistema
de participacin. (Remisin del art. 1415).
- Causas de disolucin ipso iure (art. 1392). 1) Cuando se disuelva el
matrimonio. 2) Cuando sea declarado nulo. 3) Cuando judicialmente se
decrete la separacin de los cnyuges. 4) Cuando los cnyuges
convengan un rgimen econmico distinto en la forma prevenida en este
Cdigo.
- Causas de disolucin judicial (art. 1393). 1) Haber sido el otro
cnyuge judicialmente incapacitado, declarado ausente o en quiebra o
concurso de acreedores, o condenado por abandono de familia. 2) Venir
el otro cnyuge realizando por s solo actos dispositivos o de gestin
patrimonial que entraen fraude, dao o peligro para los derechos del
otro en la sociedad. En el rgimen de participacin, art. 1416: "podr
pedir un cnyuge la terminacin del rgimen de participacin cuando la
irregular administracin del otro comprometa gravemente sus intereses".
3) Llevar separado de hecho ms de un ao por acuerdo mutuo o por
abandono del hogar. 4) Incumplir grave y reiteradamente el deber de
informar sobre la marcha y rendimientos de sus actividades econmicas.

8. LA LIQUIDACIN DEL RGIMEN DE PARTICIPACIN: PATRIMONIO


INICIAL Y FINAL
A) EL ARTCULO 1417 Cc
En el perodo de liquidacin "...se determinarn las ganancias por las
diferencias entre los patrimonios inicial y final de cada cnyuge" (art. 1417).
Esto es, habr de esclarecerse ante todo cules han sido las mutaciones
habidas en el patrimonio (hasta ahora radicalmente separado) de cada uno
de los cnyuges, para establecer si ha habido ganancias y, en caso
afirmativo, cules han sido respecto del patrimonio propio de ellos (fijacin
del patrimonio inicial y final). La deduccin del patrimonio inicial respecto del
patrimonio final arrojar el resultado de las consiguientes ganancias

82

(diferencia patrimonial - positiva - entre lo que cada uno de los cnyuges


tena en el momento de empezar el rgimen de participacin y cuanto tiene
en el momento de su extincin).
B) EL PATRIMONIO INICIAL
- Concepto. Segn el art. 1418, "se estimar constituido el patrimonio
inicial de cada cnyuge: 1. Por los bienes y derechos que le
pertenecieran al empezar el rgimen. 2. Por los adquiridos despus a
ttulo de herencia, donacin o legado".
- La fictio legis de los bienes adquiridos gratuitamente. La
adscripcin al patrimonio inicial de los bienes adquiridos a ttulo gratuito
despus de regir el rgimen de participacin es una fictio legis. El
legislador entiende que los bienes recibidos a ttulo gratuito por uno de
los cnyuges no se pueden considerar ganancia a repartir con el otro.
- Pasivo no superior a activo. La determinacin del patrimonio inicial
supone, segn la ley, la existencia de un activo. Por tanto, ha de
precederse a deducir de los bienes y derechos pertenecientes en el
momento inicial a los cnyuges, las obligaciones entonces existentes a su
cargo (art. 1419), sin que el vigente sistema autorice la existencia de un
patrimonio inicial de signo negativo (art. 1420: "Si el pasivo fuese
superior al activo no habr patrimonio inicial"). Por tanto, en caso de que
cualquiera de los cnyuges tuviera ms deudas y obligaciones que bienes
y derechos en el momento inicial del rgimen, el patrimonio inicial en
trminos contables o matemticos equivale a cero pesetas, pues no hay
patrimonio inicial que restar del patrimonio final.
- La valoracin de los bienes. Respecto de la "valoracin inicial" de los
bienes establece el art. 1421 que "los bienes constitutivos del patrimonio
inicial se estimarn segn el estado y valor que tuvieran al empezar el
rgimen o, en su caso, al tiempo en que fueron adquiridos". El segundo
prrafo del precepto impone que "el importe de la estimacin deber
actualizarse el da en que el rgimen haya cesado".
C) EL PATRIMONIO FINAL
- Concepto. Segn el art. 1422, "el patrimonio final de cada cnyuge
estar formado por los bienes y derechos de que sea titular en el
momento de la terminacin del rgimen, con deduccin de las
obligaciones todava no satisfechas".
- Crditos entre cnyuges. En caso de que uno de los cnyuges haya
hecho frente, por cualquier circunstancia, a obligaciones correspondientes
al otro, el desplazamiento patrimonial habido ha de considerarse un
crdito a favor de quien haya realizado el pago. (Art. 1426: "los crditos
que uno de los cnyuges tenga frente al otro, por cualquier ttulo, incluso
por haber atendido o cumplido obligaciones de aqul, se computarn
tambin en el patrimonio final del cnyuge acreedor y se deducirn del
patrimonio del cnyuge deudor").
- Actos dainos del otro cnyuge. La realizacin por uno de los
consortes de actos que hayan daado sus expectativas no altera la
determinacin contable del patrimonio final, pues los bienes de los que
haya dispuesto a ttulo gratuito o fraudulentamente han de computarse
tambin en el patrimonio final del correspondiente cnyuge (arts. 1423 y
1424).
- Valoracin de los bienes. El art. 1425 afirma que "los bienes
constitutivos del patrimonio final se estimarn segn el estado y valor
que tuvieren en el momento de la terminacin del rgimen". En relacin
con los bienes enajenados gratuita o fraudulentamente, indica el mismo
art. 1425 que su estimacin habr de hacerse "conforme al estado que
tenan el da de la enajenacin y por el valor que hubieran tenido si se
hubieran conservado hasta el da de la terminacin".

83

D) LAS REGLAS PROCESALES


El supuesto de liquidacin contenciosa del rgimen est recogido en la Lec
2000 en el art. 811, que, en caso de desacuerdo, remite a los trmites del
juicio verbal.

9. LA PARTICIPACIN EN LAS GANANCIAS


A) LA DISTRIBUCIN POR MITAD DEL INCREMENTO PATRIMONIAL
La filosofa de la distribucin de las ganancias resultantes consiste
sencillamente en que cada uno de los cnyuges habr de compartirlas,
distribuyndolas por mitad, con el otro consorte. Naturalmente, ello slo
resultar posible en el caso de que ambos patrimonios hayan incrementado
su valor durante la vigencia del rgimen de participacin. El silencio legal
respecto de la posibilidad de que ambos patrimonios hayan sufrido
decremento slo puede entenderse en el sentido de que, en tal eventualidad,
cada uno de los cnyuges recibir "su patrimonio", sin que las prdidas
sufridas puedan ser objeto de distribucin entre ellos.
B) INCREMENTOS DE AMBOS PATRIMONIOS
Artculo 1427: "cuando la diferencia entre los patrimonios final e inicial de
uno y otro cnyuge arroje resultado positivo, el cnyuge cuyo patrimonio
haya experimentado menor incremento percibir la mitad de la diferencia
entre su propio incremento y el del otro cnyuge". (Se distribuyen, en
principio
por
mitad,
las
ganancias
resultantes,
procediendo
la
correspondiente compensacin).
C) INCREMENTO DE UNO SOLO DE LOS PATRIMONIOS
Cuando nicamente uno de los patrimonios arroje resultado positivo, el
derecho de la participacin consistir, para el cnyuge no titular de dicho
patrimonio, en la mitad de aquel incremento" (art. 1428).
D) PARTICIPACIN POR MITAD Y POR CUOTA DISTINTA
- La posibilidad de cuota distinta. Tanto el art. 1427 como el 1428
sientan como regla general que la distribucin de las ganancias consiste
en la mitad de la cantidad resultante. Sin embargo, el art. 1429 autoriza
que "al constituirse el rgimen podr pactarse una participacin distinta
de la que establecen los dos artculos anteriores, pero deber regir por
igual y en la misma proporcin respecto de ambos patrimonios y en favor
de ambos cnyuges". Cabe, pues, que los cnyuges acuerden que slo
participarn en las ganancias del otro en un 30 por 100 o que, por el
contrario, eleven la cuota hasta un 80 por 100, siempre y cuando tales
condiciones sean mutuas y recprocas, tal y como requiere el principio de
igualdad conyugal.
- Excepcin. En el caso de que existan descendientes no comunes
(generalmente, hijos de un matrimonio anterior de cualquiera de los
cnyuges), el art. 1430 dispone que "no podr convenirse una
participacin que no sea por mitad".
E) EL PAGO DEL CRDITO DE PARTICIPACIN
El inciso inicial de art. 1431 establece de forma taxativa que "el crdito de
participacin deber ser satisfecho en dinero", configurndolo pues como un
crdito dinerario, pagadero de inmediato y en la unidad de moneda que se
encuentre en vigor. Si existe dinero en el patrimonio del cnyuge deudor (o,
en su caso, en la herencia), podr llevarse a cabo el pago. En muchos casos,
sin embargo, entrarn en juego otras alternativas: "Si mediaren dificultades
graves para el pago inmediato, el Juez podr conceder aplazamiento,
siempre que no exceda de tres aos y que la deuda y sus intereses legales
queden suficientemente garantizados" (art. 1431, segundo inciso). "El
crdito de participacin podr pagarse mediante la adjudicacin de bienes
concretos, por acuerdo de los interesados o si lo concediese el Juez a
peticin fundada del deudor" (art. 1432). Cuando no hubiese bienes en el
patrimonio del deudor para hacer efectivo el derecho de participacin en las

84

ganancias, el cnyuge acreedor podr impugnar las enajenaciones que


hubieren sido hechas a ttulo gratuito sin su consentimiento y aquellas que
hubieren sido realizadas en fraude de sus derechos (art. 1433). Dichas
acciones de impugnacin caducarn a los dos aos de extinguido el rgimen
y no se darn contra los adquirentes a ttulo oneroso y de buena fe.

10.
RECAPITULACIN
MATRIMONIALES EN
ESPECIAL

SOBRE
LOS
REGMENES
ECONMICOS
LOS TERRITORIOS DE DERECHO FORAL O

Todas las disposiciones forales o especiales parten de la idea de que el REM


ser el pactado por los cnyuges en capitulaciones. Sin embargo, en cuanto al
sistema legal supletorio de primer grado: 1) En el Pas Vasco, rige la
comunicacin foral de bienes. 2) En Aragn, se aplica la comunidad de bienes
muebles y adquisiciones. 3) En Navarra, la sociedad conyugal de conquistas. 4)
En Catalua y en Baleares, el sistema de separacin de bienes.

TEMA 13. LAS RELACIONES PARENTALES Y PATERNO-FILIALES


1. CONCEPTO DE PARENTESCO
Es la relacin o nexo que existe entre personas unidas por vnculos de sangre
(consanguinidad), o de otra ndole reconocida por la ley (afinidad, adoptiva). El
Cc regula el parentesco con ocasin de la sucesin intestada (arts. 915 a 923
Cc).

2. ANTECEDENTES
A) DERECHO ROMANO
En el Derecho romano parientes agnaticios eran todas las personas
sometidas a la patria potestad del paterfamilias, mientras que parientes
cognaticios eran las personas que descendan de un tronco comn
(parentesco biolgico, fundado en la sangre). En la evolucin del Derecho
romano decae el parentesco fundado en la agnacin y la familia se asienta
sobre el parentesco de sangre o cognacin. ste poda ser en lnea recta
(descendente o ascendente) o colateral (hermanos, tos, primos, sobrinos).
La proximidad del parentesco se fijaba en funcin del nmero de
generaciones que exista entre ellas. Cada generacin era un grado y haba
tantos grados como generaciones, exceptuando siempre el tronco. Tambin
se conoce el parentesco por afinidad, que era el vnculo existente entre un
cnyuge y los parientes cognaticios del otro.
B) DERECHO GERMNICO
En el Derecho germnico antiguo el parentesco se estructura conforme a
crculos parentales, en los que se incluyen los parientes de sangre en sentido
amplio, formado por los parientes paternos y maternos. La computacin se
hace por crculos: Al crculo estricto pertenecen la persona base, sus padres,
hijos y hermanos. En el segundo crculo aparecen los que se han mencionado
en el primero ms los abuelos, nietos, tos y sobrinos. En un tercer crculo se
incluyen los bisabuelos, tos abuelos, primos, bisnietos y sobrinos nietos. A
partir de la Edad Media, son parientes los descendientes de una pareja
troncal. Los nietos y bisnietos son ahora antes que los padres y hermanos.
La computacin se hace por parentelas, en las que se distinguen los grados:
En la primera se computan los descendientes de la persona base. En la
segunda sus padres y descendientes de stos. En la tercera los abuelos y los
descendientes de stos.
C) DERECHO HISTRICO
El Fuero Juzgo habla del "linaje natural", pero slo se ocupa de los grados de
parentesco en lnea ascendente y colateral, llegando hasta el sptimo grado.
Las Partidas hablan del parentesco por consanguinidad y por afinidad,
aclarando que los parientes de la mujer se hacen cuados del varn y los

85

parientes de ste cuados de la mujer. Tambin se ocupan de los grados de


parentesco en lnea ascendente y descendente y en lnea colateral.

3. LA FAMILIA Y EL PARENTESCO
El parentesco consiste en la relacin existente entre dos o ms personas
derivada de su respectiva situacin en la familia. Naturalmente, los vnculos
familiares son mucho ms importantes cuanto ms prximo es el parentesco:
as, la relacin paterno-filial constituye, sin duda, el aspecto trascendental del
Derecho de familia, ya que el entramado de derechos y obligaciones existentes
entre padres e hijos representa el cenit de las obligaciones familiares,
respondiendo de otra parte a lo que social e histricamente se ha entendido con
carcter general como familia en sentido estricto. La significacin de otros
grados remotos de parentesco arroja algunos datos de importancia. Por
ejemplo, la estirpe familiar, como regla, se caracterizar por haber mantenido el
apellido paterno en cuanto elemento de identificacin de los descendientes de
un mismo tronco comn.

4. MODALIDADES DE LA RELACIN PARENTAL Y EL CMPUTO DEL


PARENTESCO
A) MODALIDADES
- El parentesco por consanguinidad. En sentido estricto, el parentesco
implica la idea de consanguinidad o comunidad de sangre que vincula a
las personas que: o bien descienden unas de otras de forma directa:
abuelos, padres, nietos, etc. (parentesco en lnea recta); o bien tienen un
antepasado comn: hermanos, primos hermanos, etc. (parentesco en
lnea colateral). El vnculo de sangre puede ser matrimonial (si tiene por
base el matrimonio) y no matrimonial (si se crea fuera de l). La
consanguinidad puede ser de doble vnculo (de padre y madre) o de
vnculo sencillo (slo de padre o de madre).
- El parentesco adoptivo. El sistema jurdico otorga un rango similar al
parentesco por consanguinidad y al derivado de la adopcin o parentesco
adoptivo. En ste el vnculo familiar entre adoptantes y adoptado no se
deriva de la consanguinidad, sino de la propia regulacin normativa de la
adopcin que equipara totalmente la relacin adoptiva a la consangunea.
- El parentesco por afinidad. Bajo tal nombre se ha conocido
histricamente el vnculo o la relacin existente entre uno cualquiera de
los cnyuges y los parientes por consanguinidad del otro cnyuge (el
cuado o la cuada, el suegro o la suegra, el yerno o la nuera). El Cc no
regula sistemticamente la afinidad, ni ofrece una nocin concreta del
parentesco por afinidad, aunque es indudable que nuestro sistema
normativo le sigue otorgando relevancia, generalmente con sentido
prohibitivo. El profundo desapego de algunos civilistas hacia tal
modalidad parental, probablemente est motivado por la circunstancia de
que, en su origen, la nocin de afinidad fue regulada fundamentalmente
por el Derecho cannico, sobre todo en cuanto impedimento matrimonial.
Rechazada la confesionalidad del Estado (art. 16.3 CE) y recuperado el
sentido laico de la legislacin estatal, podra defenderse la eliminacin
total de la nocin. Sin embargo, la "afinidad" presente en nuestra
legislacin es tributaria de la Historia y, por tanto, es necesario recordarla
y tenerla en cuenta. El parentesco por afinidad se encuentra referido
exclusivamente a la relacin existente entre los parientes de uno de los
miembros de la pareja (matrimonial o extramatrimonial) con el otro.
Tcnicamente hablando, pues, no existe relacin de parentesco entre los
cnyuges, ni entre quienes convivan extramatrimonialmente. Los
cnyuges no son parientes.
B) EL CMPUTO

86

Importancia. Desde el punto de vista del Derecho civil tiene una


innegable importancia determinar la proximidad del parentesco, pues son
numerosas las disposiciones que requieren conocer con exactitud cules
son las generaciones o grados que otorgan derechos o establecen
obligaciones en relacin con determinados parientes (prohibiciones
matrimoniales, la obligacin de alimentos o los derechos sucesorios o
hereditarios). La formulacin de las reglas sobre el cmputo la realiza el
Cc en los arts. 915 y ss. al regular la sucesin intestada, pero tales reglas
tienen alcance general segn el art. 919. (Incluso en el mbito penal,
procesal o administrativo).
Las lneas y los grados de parentesco. Dispone el art. 915 que "la
proximidad del parentesco se determina por el nmero de generaciones.
Cada generacin forma un grado". Segn el art. 916 la serie de grados
forma la lnea, que puede ser: directa: constituida por la serie de grados
entre personas que descienden una de otra (bisabuelo, abuelo, padre,
hijo, nieto, bisnieto,...) y que puede ser considerada tanto en sentido
descendente como ascendente (art. 917); colateral: constituida por la
serie de grados entre personas que, sin descender unas de otras,
proceden de un tronco comn (hermanos, primos, tos y sobrinos).
El cmputo de las lneas. Segn el primer prrafo del art. 918 "en las
lneas se cuentan tantos grados como generaciones o como personas,
descontando la del progenitor". Es decir, si se computa el parentesco
existente entre una persona y su abuelo, descartado ste, habra que
contar o numerar nicamente al propio nieto y a su padre. Dos
generaciones o grados, arrojaran el resultado de que el nieto se
encuentra emparentado con el abuelo en segundo grado de lnea recta.
(Art. 918.2 : "En la (lnea) recta se sube nicamente hasta el tronco. As
el hijo dista del padre un grado, dos del abuelo y tres del bisabuelo"). La
regla de cmputo del parentesco colateral est establecida en el tercer y
ltimo prrafo del art. 918: "En la (lnea) colateral se sube hasta el
tronco comn y despus se baja hasta la persona con quien se hace la
computacin. Por esto, el hermano dista dos grados del hermano, tres del
to, hermano de su padre o madre, cuatro del primo hermano, y as en
adelante". Dado que se alcanza el mismo resultado, es mucho ms fcil
dejar de numerar la persona que constituye el punto de partida del
cmputo.
El cmputo en el parentesco por afinidad. Nuestro Cc no contempla
de forma sistemtica la afinidad ni por tanto establece norma alguna de
cmputo en relacin con tal tipo de parentesco. No obstante, visto el
mandato del art. 919, se afirma comnmente que estas reglas han de
adaptarse al cmputo del parentesco por afinidad, de manera tal que la
misma lnea y grado de parentesco existente entre el varn y el pariente
suyo de que se trate arrojar el grado de afinidad entre ste y la mujer.

5. LA RELACIN PATERNO-FILIAL: CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE


LA FILIACIN
A) CONCEPTOS GENERALES
La relacin paterno-filial es el vnculo directo e inmediato (en primer grado)
que une a padres e hijos y que se conoce tambin con el nombre tcnico de
filiacin. En trminos generales, la necesaria concurrencia de padre y madre
en la concepcin y gestacin de los hijos determina que pueda diferenciarse
entre filiacin paterna y materna (paternidad o maternidad). Normalmente,
ambos aspectos irn indisolublemente unidos y en la mayora de los
supuestos reales la paternidad y la maternidad se determinarn de forma
simultnea y conjunta. No obstante, en algunos casos resulta absolutamente
necesario referirse por separado a una y otra filiacin.

87

B) APUNTE HISTRICO
Los precedentes histricos y la versin codificada de las normas civiles
trajeron consigo que en todos los Cdigos latinos que siguieron el patrn
napolenico, como el nuestro, se estableciera una barrera infranqueable
entre la filiacin legtima y la ilegtima, al tiempo que en trminos generales
se prohiba la investigacin de la paternidad. La filiacin legtima era la
generada por la procreacin dentro del matrimonio y produca en favor de los
hijos legtimos la plenitud de derechos (apellidos, alimentos plenos, derechos
sucesorios, etc.). Quienes, por el contrario, haban sido generados
extramatrimonialmente, reciban el nombre genrico de hijos ilegtimos.
Dentro de la filiacin ilegtima resultaba necesario distinguir entre: La
filiacin natural, cuando los hijos concebidos fuera del matrimonio haban
sido concebidos por personas que, en el momento de la concepcin, podan o
podran haber contrado matrimonio si as lo hubiesen deseado o previsto. La
filiacin ilegtima stricto sensu comprenda todos aquellos supuestos en que
los hijos extramatrimoniales haban sido procreados por personas que
tuvieren prohibido contraer matrimonio entre s, por las razones que fueren.
Diferentes categoras de hijos ilegtimos: a) Hijos adulterinos : los nacidos de
personas (aunque slo lo fuera una de ellas) que, en el momento de la
concepcin de los hijos ilegtimos, se encontrasen ya vinculadas por un
matrimonio anterior. b) Hijos incestuosos: los hijos ilegtimos nacidos de las
relaciones entre parientes que tuvieran prohibido contraer matrimonio. c)
Hijos sacrlegos: los hijos ilegtimos de progenitores que se encontrasen
vinculados por votos religiosos. Ya durante el s. XIX los principios enunciados
fueron objeto de toda suerte de crticas, aunque durante algo ms de un
siglo, los hijos ilegtimos han sufrido la discriminacin establecida en los
textos originarios de los Cdigos, conforme a los cuales carecan de
derechos. En Espaa, el cambio legislativo se produce en la Constitucin
republicana de 1931, cuyo art. 43.3 estableca que "los padres tienen para
con los hijos habidos fuera del matrimonio los mismos deberes que para los
nacidos en l". Sin embargo, la guerra civil impidi el desarrollo de tal
principio a travs de la legislacin ordinaria. La Constitucin de 1931
estableca tambin que "las leyes civiles regularn la investigacin de la
paternidad".

6. LAS CLASES DE FILIACIN Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE LOS


HIJOS
A) LA CONSTITUCIN DE 1978 Y EL PRINCIPIO DE IGUALDAD ENTRE
LOS HIJOS
La vigente Constitucin consagra la igualdad de todos los espaoles ante la
ley, sin que en particular pueda "prevalecer discriminacin alguna por razn
de nacimiento..." (art. 14), idea con la que se apunta la inconstitucionalidad
sobrevenida del rgimen jurdico de los hijos ilegtimos. Adems, el art. 39.2
establece que "los poderes pblicos aseguran, asimismo, la proteccin
integral de los hijos, iguales stos ante la ley con independencia de su
filiacin... La ley posibilitar la investigacin de la paternidad". Se mantiene
el principio constitucional de que, sea cual sea su filiacin, los hijos son
iguales ante la ley y merecen el mismo trato; lo que a la postre significa que
sus derechos y obligaciones frente a sus progenitores han de ser idnticos,
con independencia de que hayan nacido dentro o fuera del matrimonio. De
otra parte, la admisin de la investigacin de la paternidad (tanto la filiacin
paterna cuanto la materna) facilita la consecucin de sus derechos a los hijos
que hayan nacido fuera del matrimonio.
B) LAS CLASES DE FILIACIN EN LA ACTUALIDAD
A partir de la promulgacin de la CE, ya slo cabe hablar de filiacin
matrimonial o extramatrimonial. La Ley 11/1981, de 13 de mayo, da nueva

88

redaccin al articulado del Cc referente a la filiacin, hablando


sistemticamente de filiacin matrimonial y "filiacin no matrimonial".

7. CONTENIDO BSICO DE LA RELACIN PATERNO-FILIAL


A) EL ARTCULO 39.3 CONSTITUTICIN ESPAOLA
El contenido bsico de la relacin paterno-filial posiblemente venga
expresado con toda correccin en el art. 39.3 CE, al afirmar que "los padres
deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minora de edad y en los dems casos en que
legalmente proceda" (remarcando que la filiacin genera, ante todo,
obligaciones a cargo de los progenitores).
B) DEBERES Y OBLIGACIONES DE LOS PROGENITORES
En todo caso, la relacin paterno-filial supone, en lo fundamental, un
conjunto de deberes y obligaciones de los progenitores, por el mero hecho
de serlo, respecto de todos los hijos, sean matrimoniales o
extramatrimoniales. Al indicar que la filiacin en s misma considerada
genera obligaciones para los progenitores, se pretende subrayar que han de
mantenerse diferenciados el contenido de la relacin paterno-filial, de una
parte, y, de otra, el rgimen de la patria potestad, tcnicamente entendida.
C) DISTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
Es cierto que el rgimen propio de la patria potestad integra en buena
medida el contenido propio de la relacin paterno-filial. Pero, uno y otro
aspecto no son absolutamente coincidentes, como resalta el propio art. 110
del Cc, al disponer que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria
potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles
alimentos".

TEMA 14. LA FILIACIN


1. DERECHOS DE LOS HIJOS RESPECTO DE SUS PROGENITORES
Sean matrimoniales o extramatrimoniales, los hijos ostentan los siguientes
derechos respecto de sus progenitores o, en su caso, respecto del progenitor
cuya filiacin haya quedado terminada: 1.- Apellidos. 2.- Asistencia y
alimentos (art. 110 Cc.). 3.- Derechos sucesorios (arts. 807 y ss. Cc.).

2. LA CUESTIN DE LOS APELLIDOS


En relacin con los apellidos, establece el art. 109 Cc., que la filiacin
determina los apellidos con arreglo a lo dispuesto en la ley. El hijo, al alcanzar la
mayor edad, podr solicitar que se altere el orden de sus apellidos. La remisin
a la legislacin propia del Registro Civil presenta la dificultad y la paradoja de
que, todava hoy, no ha sido objeto de reforma o adecuacin al sistema de la
filiacin instaurado por la CE de 1978 y desarrollado por la Ley 11/1981. El
sistema espaol se caracteriza desde antiguo porque la persona adquiere los dos
apellidos, el paterno y el materno, unidos por la copulativa y. Naturalmente,
ello slo puede ser as en los casos en que tanto la paternidad cuanto la
maternidad se encuentren determinadas legalmente. Si slo se conoce la
paternidad o la maternidad, el hijo tendr los dos apellidos del progenitor,
pudiendo alterar el orden de los maternos. A los hijos de origen desconocido les
impondr el Encargado del Registro unos apellidos de uso corriente y
generalizados en la Nacin, evitando el recurso al apellido Expsito u otro
indicador de origen desconocido. La posibilidad de que el propio interesado, al
llegara la mayora de edad, altere el orden de sus apellidos ha sido introducida
por la Ley 11/1981, pues anteriormente era desconocida en nuestro
ordenamiento. Esta evolucin se cierra con la aprobacin de la Ley 40/1999, de
5 de noviembre, por la que se regulan los nombres y apellidos y el orden de los
mismos. Se ha dado una nueva redaccin al art. 109 Cc. Y 55 de la Ley del
Registro Civil. Art. 109, apartado 2: si la filiacin est determinada por ambas

89

lneas, el padre o la madre de comn acuerdo podrn decidir el orden de


transmisin de su respectivo primer apellido. Art. 55.2 LRC: en los supuestos
de nacimiento con una sola filiacin reconocida, sta determina los apellidos,
pudiendo el progenitor que reconozca su condicin de tal determinar, al tiempo
de la inscripcin, el orden de los apellidos.

3. DETERMINACIN DE LA FILIACIN MATRIMONIAL. PRESUNCIONES


E)A
EL ARTCULO 115 C.c Y EL JUEGO DE LAS PRESUNCIONES
El art. 115 establece que: la filiacin matrimonial materna y paterna
quedar determinada legalmente: 1 Por la inscripcin del nacimiento junto
con del matrimonio de los padres. 2 Por sentencia firme. Sin embargo, lo
cierto es que en la determinacin de la filiacin matrimonial el papel
fundamental lo representa el conjunto de presunciones y reglas relativas a la
paternidad del marido de la madre que ha dado a luz al hijo. El apartado
1 parte de dos inscripciones: de matrimonio y de nacimiento. Como ya se
ha dicho, la autntica determinacin son las presunciones a que dan lugar.
Hoy en da stas juegan indistintamente, tanto si las inscripciones se hacen
dentro como fuera de plazo. El apartado 2 cita la determinacin judicial,
tanto en causa civil como penal. Supone una excepcin al reparto de
competencias, porque se admite que el juez penal conozca un tema civil a
partir de un ilcito penal. El juez penal deber aplicar leyes civiles.
E)B
LAS NORMAS Y PRESUNCIONES RELATIVAS A LA FILIACIN
MATRIMONIAL
- La presuncin de paternidad y la eventual concepcin
prematrimonial del hijo (arts. 116 y 117)
Pater is est quem nuptiae demostrant . Constante el
matrimonio, la presuncin de paternidad del marido ha sido una regla
clsica del Derecho de familia. Ya el Derecho romano formul la
mxima pater is est quem nuptiae demostrant (se considera padre a
quien resulta de las nupcias o del matrimonio).
La presuncin del artculo 116 Cc. La regla sigue vigente, pues
segn el art. 116 se presumen hijos del marido los nacidos despus
de la celebracin del matrimonio y antes de los 300 das siguientes a
su disolucin o a la separacin legal o de hecho de los cnyuges.
Basta que el nacimiento del hijo tenga lugar con posterioridad a la
celebracin del matrimonio, lo que equivale a manifestar que la
concepcin prematrimonial del hijo, en s misma considerada, no
destruye de raz la presuncin de paternidad del marido.
La destruccin de la presuncin (art. 117). Art. 117: Nacido el
hijo dentro de los 180 das siguientes a la celebracin del matrimonio,
podr el marido destruir la presuncin mediante declaracin autntica
en contrario formalizada dentro de los seis meses siguientes al
conocimiento del parto. El marido puede privar de eficacia la
presuncin establecida en el artculo 116 o puede dejar de ejercitar tal
facultad. Pero en todo caso, queda claro que el Cc., presume que el
nacimiento del hijo antes de los 180 das posteriores al matrimonio,
determina, a su vez, la imposibilidad de considerar que la concepcin
ha tenido lugar durante el matrimonio, presumiendo en cambio que el
comienzo del embarazo o el inicio de la gestacin ha tenido lugar en
fecha anterior al matrimonio.
Los perodos de 180 y 300 das. La versin actual del C.c., por
tanto, sigue estableciendo como perodos mnimo y mximo de
gestacin, respectivamente, los viejos parmetros temporales de 180
das (seis meses) y 300 das (diez meses) para presumir la condicin
matrimonial de los hijos, conforme a la tradicin histrica de los
sistemas jurdicos europeos, basndose en la presuncin de
paternidad del marido.

90

Prohibicin de impugnacin de la presuncin de paternidad. No


obstante ello, facilita la condicin matrimonial de los hijos concebidos
en fecha prematrimonial, atendiendo a la innegable realidad cotidiana
de que no son extraos los matrimonios celebrados precisamente a
causa de encontrarse la mujer embarazada. Por ello, la segunda parte
del art. 117 establece que el marido no podr impugnar la presuncin
de paternidad: En los casos en que hubiere reconocido paternidad
expresa o tcitamente. O hubiese conocido el embarazo de la mujer
con anterioridad a la celebracin del matrimonio, salvo que , en este
ltimo supuesto, la declaracin autntica se hubiera formalizado, con
el consentimiento de ambos, antes del matrimonio o despus del
mismo, dentro de los seis meses siguientes al nacimiento del hijo. En
relacin a la segunda excepcin, dado que el embarazo es anterior al
matrimonio y que, por tanto, el futuro marido an no lo es, en
trminos puramente tcnicos no se le debera imputar presuncin de
paternidad alguna. Sin embargo, el Cc. sigue presumiendo que el
futuro matrimonio es precisamente una constatacin de que la
paternidad corresponde al varn, que conociendo previamente el
hecho, contrae matrimonio con la mujer que ya se encuentra
embarazada. Por ello, para impugnar la presuncin de paternidad, no
basta en este supuesto con la declaracin autntica unipersonal del
marido, sino que el artculo 117 requiere que sea conjunta de marido
y mujer. Con carcter general, la presuncin de paternidad del marido
tiene carcter iuris tantum, esto es, resulta eficaz en tanto y cuanto el
marido no pueda acreditar, mediante la consiguiente prueba en
contrario, su imposibilidad de haber generado o procreado el hijo de
que se trate.
El supuesto del art. 118: la inexistencia de presuncin de
paternidad
El consentimiento de ambos en caso de separacin. El art. 118
establece que aun faltando la presuncin de paternidad del marido
por causa de la separacin legal o de hecho de los cnyuges, podr
inscribirse la filiacin como matrimonial si concurre el consentimiento
de ambos. La inexistencia de la presuncin est referida
exclusivamente al supuesto de separacin, sin llegar a alcanzar la
disolucin propiamente dicha del matrimonio. En consecuencia, si el
matrimonio ha sido disuelto no habr de considerarse suficiente la
prestacin del consentimiento de ambos cnyuges para establecer el
carcter matrimonial del hijo, sino que ser necesario el ejercicio de
las correspondientes acciones de filiacin.
Concrecin del supuesto. As pues, el supuesto de hecho
contemplado por el artculo se limita al caso de que el hijo en cuestin
nazca una vez transcurridos los 300 das siguientes a la separacin de
los cnyuges. La diferenciacin entre la separacin legal o de hecho
ha de tenerse en cuenta en relacin con el cmputo del plazo de los
300 das. En el fondo, el art. 118 se limita a permitir que los cnyuges
separados determinen ellos mismos, mediante la prestacin del
consentimiento de ambos, el carcter matrimonial del hijo nacido una
vez inexistente la presuncin de paternidad. Tal consentimiento no
deja de ser un verdadero reconocimiento del hecho de la generacin
por quienes, aunque no estn obligados a convivir, pueden haber
consumado el acto carnal.
La filiacin matrimonial del hijo nacido con anterioridad al
matrimonio
Consideraciones previas. Es evidente que no se puede considerar
como matrimonial al hijo cuyo nacimiento haya acaecido antes de la
celebracin del matrimonio de sus progenitores: si stos no estaban

91

casados , obviamente el nacido ( y, por tanto, previamente concebido)


fuera de matrimonio, ha de ser considerado hijo no matrimonial. No
obstante, desde antiguo ha conocido el Derecho la legitimacin de los
hijos ilegtimos por subsiguiente matrimonio de sus progenitores.
Adems, establecido el principio de absoluta igualdad entre los hijos
matrimoniales y no matrimoniales, el tema posiblemente haya perdido
su antiguo significado e importancia. A pesar de ello, tambin la
reforma de 1981 ha considerado oportuno mantener un mecanismo
que permita la matrimonializacin de los hijos extramatrimoniales
cuando sus progenitores lleguen a celebrar matrimonio entre s.
El art. 119 Cc: filiacin matrimonial por posterior matrimonio.
El art. 119 determina que la filiacin adquiere el carcter de
matrimonial desde la fecha del matrimonio de los progenitores cuando
ste tenga lugar con posterioridad al nacimiento del hijo siempre que
el hecho de la filiacin quede determinado legalmente conforme a lo
dispuesto en la seccin siguiente. Sentido de esta ltima frase: los
progenitores han de encontrarse identificados y, dado que no eran
cnyuges en el momento del nacimiento del hijo por ellos engendrado,
semejante resultado slo puede haberse conseguido mediante la
aplicacin de las reglas de determinacin de la filiacin
extramatrimonial. En el supuesto ahora considerado no hay
contemplacin de plazo alguno, pues lo nico relevante es que se
produzca el matrimonio entre quienes eran con anterioridad
progenitores extramatrimoniales. Celebrado el matrimonio, el hijo
cuya filiacin extramatrimonial haba sido determinada pasar a ser
hijo matrimonial, incluso con efectos pstumos si ha fallecido en el
interim (2 prrafo del art. 119).
El precepto no recoge una presuncin.
El art. 119 no es una presuncin. Se limita a otorgar unos efectos
determinados al matrimonio subsiguiente de quienes, sin ser
cnyuges, haban procreado un hijo extramatrimonial.

4. LA DETERMINACION DE LA FILIACION EXTRAMATRIMONIAL


E)A
EL ARTICULO 120 Cc
La enumeracin de los modos de determinacin de la filiacin
extramatrimonial se encuentra recogida en el art. 120: la filiacin no
matrimonial quedar determinada legalmente: 1 Por el reconocimiento ante
el encargado del Registro Civil, en testamento o en otro documento pblico.
2 Por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin
del Registro Civil. 3 Por sentencia firme. 4 Respecto de la madre, cuando
se haga constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento
practicada dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro
Civil.
E)B
MATIZACIONES
Aunque el encabezamiento del precepto establezca que la filiacin
extramatrimonial quedar determinada legalmente..., conviene precisar
que se requiere la realizacin, por parte de los progenitores, de algn acto
jurdico o del mantenimiento de un determinado expediente o proceso
tendente a la determinacin de la filiacin extramatrimonial, Verdaderamente
la filiacin extramatrimonial no se determina nunca por la ley en s misma
considerada, como s ocurre en cambio respecto de la filiacin matrimonial.

5. EL RECONOMIENTO DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL


E)A
CONCEPTO Y NATURALEZA
De entre los procedimientos de determinacin de la filiacin extramatrimonial
el ms importante es el reconocimiento (arts. 121 a 126), que tiene por
objeto aceptar o admitir el hecho de la relacin biolgica existente entre la

92

persona que lo lleva a cabo y aquel o aquella a quien se encuentra referido.


Das-Ambrona entiende que el reconocimiento es una declaracin de ciencia,
pues lo que efectivamente realiza el padre o la madre es constatar un hecho,
el vnculo que le une con el nefito, debido a la generacin. No es un negocio
jurdico, puesto que los efectos no se producen ex voluntate sino ex lege.
Para Lasarte, el reconocimiento supone sencillamente un acto jurdico del
reconocedor (padre o madre de otra persona), cuyos efectos jurdicos los
determina y concreta la propia ley, sin que el reconocedor, por tanto, tenga
facultad alguna para establecer el alcance de su propia declaracin de
voluntad. No hay, pues, base negocial alguna en el reconocimiento.
E)B
CARACTERSTICAS DEL ACTO DE RECONOCIMIENTO
- Voluntariedad. El reconocimiento es un acto llevado a cabo de forma
voluntaria y espontnea por parte del progenitor que lo realiza.
- Irrevocabilidad. Una vez realizada en cualquiera de las formas
previstas legalmente, la manifestacin de reconocimiento es irrevocable y
el reconocedor deja de tener iniciativa alguna sobre la suerte y los
efectos de manifestacin.
- Solemnidad. En cuanto elemento determinante de la determinacin de
la filiacin extramatrimonial, debe instrumentarse en forma solemne.
- Carcter personalsimo. El reconocimiento debe ser llevado a efecto
por el progenitor que as lo desee de forma directa y personal, sin que
ninguna otra persona puede arrogarse representacin en tal extremo. En
caso de existir eventualmente un representante o apoderado especial,
con poder suficiente para reconocer al hijo en nombre del progenitor, en
realidad estaremos ante la figura del nuntius o mero transmisor de la
voluntad de reconocimiento ya creada por el propio progenitor.
- Acto expreso e incondicional. El reconocimiento slo puede consistir
en una declaracin explcita de la existencia de la relacin biolgica entre
el desconocedor y el reconocido, sin que aqul pueda someterla a
condicin o a trmino.
E)C
SUJETO ACTIVO: EL PROGENITOR
- Incapaces y quienes no puedan contraer por razn de edad. En
relacin con la capacidad del progenitor que lleve a cabo el
reconocimiento, se limita a disponer el art. 121 que el reconocimiento
otorgado por los incapaces o por quienes no puedan contraer matrimonio
por razn de edad necesitar para su validez aprobacin judicial con
audiencia del Ministerio Fiscal.
- Menores emancipados. El reconocimiento slo debera poder realizarse
por quienes ostenten la plena capacidad de obrar, dada la trascendencia
del acto realizado. Sin embargo, la circunstancia de que el art. 121
requiera la aprobacin judicial a quienes no pueden contraer matrimonio
por razn de edad, combinada con el hecho de que el vigente art. 46
habilita para contraer matrimonio a los menores de edad emancipados,
determina que stos tienen aptitud y capacidad suficiente para llevar a
cabo el reconocimiento de la filiacin extramatrimonial.
- Polmica en torno a los incapaces. Afirma el profesor Rivero
Hernndez que los incapaces a que alude el art. 121 son, sin duda, los
incapacitados judicialmente. A juicio de Lasarte, sin embargo, tal
afirmacin resulta discutible, pues en caso de que los incapaces no
hayan sido efectivamente incapacitados, debera seguirse afirmando su
falta de capacidad de obrar en relacin con el reconocimiento.
E)D
HIJOS SUSCEPTIBLES DE RECONOCIMIENTO
- Hijo menor de edad o incapaz
Artculo 124 Cc. La eficacia del reconocimiento del menor o incapaz
requerir el consentimiento expreso de su representante legal o la
aprobacin judicial con audiencia del Ministerio Fiscal y del progenitor
legalmente reconocido. No ser necesario el consentimiento o la

93

aprobacin si el reconocimiento se hubiere efectuado en testamento o


dentro de plazo establecido para practicar la inscripcin del
nacimiento. La inscripcin de paternidad as practicada podr
suspenderse a simple peticin de la madre durante el ao siguiente al
nacimiento. Si el padre solicitara la confirmacin de la inscripcin,
ser necesaria la aprobacin judicial con audiencia del Ministerio
Fiscal.
Regla general. El reconocimiento de los hijos menores de edad o
incapacitados requiere, adems de la aprobacin del progenitor
legalmente reconocido (en caso de existir), de forma alternativa, el
consentimiento expreso de su representacin legal o la aprobacin
judicial.
Excepciones. Tales requisitos , sin embargo, decaen en caso de que
el progenitor reconocedor admita o declare su relacin biolgica con el
hijo en testamento o dentro del plazo establecido para practicar la
inscripcin del nacimiento. Fundamento de tales excepciones: El
legislador ha considerado, de una parte, que cuando el reconocedor
ha actuado testamentariamente se ha pronunciado de forma tal que
su declaracin slo tendr efectos post mortem. De otra parte, en
caso de que el reconocimiento tenga lugar en los cortos perodos
temporales previstos por la legislacin del Registro Civil para practicar
la inscripcin del nacimiento (8 das siguientes al nacimiento, y, de
mediar causa justificada, 20 das), entiende el legislador que
presumiblemente el reconocedor, al demostrar tal diligencia en el
reconocimiento, est actuando conforme a una decisin previamente
madurada y correspondiente a la verdad biolgica.
Hijo mayor de edad. Artculo 123: el reconocimiento de un hijo mayor
de edad no producir efectos sin su conocimiento expreso o tcito. En
caso de ser incapaz quedara sometido su reconocimiento a las reglas del
art. 124 y resulta razonable que los menores de edad emancipados deben
ser equiparados a los mayores de edad. Quien sea capaz de regir sus
actos con plena capacidad, debe tener algo que decir en relacin con un
reconocimiento tardo y extemporneo de quien dice ser su progenitor y,
en consecuencia, pueda rechazar la atribucin de paternidad o
maternidad unilateralmente declarada por cualquiera de sus progenitores
(que no se han comportado, durante aos, como tales). Algunos autores
critican que la determinacin de la filiacin quede al albedro del Hijo.
Reconocimiento cuando los progenitores son hermanos o
consanguneos en lnea recta. Art. 125 Cc: cuando los progenitores
del menor o incapaz fueren hermanos o consanguneos en lnea recta,
legalmente determinada la filiacin respecto de uno slo podr quedar
determinada legalmente respecto del otro, previa autorizacin judicial
que se otorgar, con audiencia del Ministerio Fiscal, cuando convenga al
menor o incapaz. Adems, segundo prrafo: Alcanzada por ste (el hijo)
la plena capacidad, podr, mediante declaracin autntica, invalidar esta
ltima determinacin, si no la hubiere consentido. Lo que se pretende
con esta cautela es que el Registro Civil no publique un hecho incestuoso,
si el hijo no desease esta publicidad. La ley antepone el inters del hijo al
deseo de los progenitores de que conste su filiacin.
Hijo fallecido. El reconocimiento de la existencia de relacin biolgica
entre el progenitor y el hijo puede llegar a ser tan tardo o extemporneo
que se produzca una vez que ste haya fallecido. Art. 126: ... slo
surtir efecto si lo consintieren sus descendientes por s o por sus
representantes legales. Dicho consentimiento de los descendientes acta
de conditio iuris de eficacia del acto, por lo que en caso de no existir
descendientes del fallecido, el reconocimiento no ser posible.

94

E)E
-

El reconocimiento del nasciturus. Pese a la dictio legis del art. 29, el


posible reconocimiento del nasciturus requiere ciertas precisiones, pues el
art. 122 impide que el reconocimiento separado o unipersonal de uno de
los progenitores se realice manifestando en l la identidad del otro a no
ser que est ya determinada legalmente. Ello implica excluir la posibilidad
de que el progenitor masculino lleve a cabo el reconocimiento del
nasciturus, de forma aislada y por separado, pues evidentemente la
identificacin del meramente concebido no puede hacerse ms que a
travs de la identificacin de la madre que lo lleva en su seno. En cambio,
el escollo representado por el art. 122 no afecta al supuesto de que
ambos progenitores, conjuntamente, procedan al reconocimiento del
nasciturus.
LAS FORMAS DE RECONOCIMIENTO
Artculo 120.. Este precepto expresa que la determinacin de la
filiacin extramatrimonial se produce, entre otros medios, por el
reconocimiento ante el encargado del Registro Civil, en testamento o en
otro documento pblico. Cualquiera de tales formas se encuentra
revestida de la necesaria solemnidad requerida por un acto jurdico de la
trascendencia del reconocimiento. La exigencia de forma especial tiene
como finalidad evitar cualquier disputa o litigio posterior acerca de si se
ha producido (o no) el reconocimiento. La eficacia propia de la
declaracin de reconocimiento ante el encargado del Registro Civil es la
misma que tenga lugar durante el plazo establecido para practicar la
inscripcin de nacimiento del hijo reconocido o bien en cualquier otro
momento temporal posterior.
El reconocimiento solemne y otros tipos. El reconocimiento
propiamente dicho, solemne o irrevocable, provoca de forma automtica
la determinacin de la filiacin extramatrimonial. Cualesquiera otras
manifestaciones de reconocimiento, realizadas en forma distinta a las
previstas en el art. 120.1 (en documento privado o mediante la posesin
de estado), constituirn prueba valorable conforme a las reglas generales
y susceptible de provocar la declaracin judicial de filiacin, en virtud de
la correspondiente sentencia.

6. LOS RESTANTES MEDIOS DE DETERMINACIN DE LA FILIACIN


EXTRAMATRIMONIAL
E)A
EL LLAMADO EXPEDIENTE GUBERNATIVO
Dispone el art. 120.2 que la filiacin extramatrimonial quedar determinada
por resolucin recada en expediente tramitado con arreglo a la legislacin
del Registro Civil. Art. 49.2 de la Ley del Registro Civil: Podr inscribirse la
filiacin extramatrimonial (natural, dice el precepto, que no ha sido
adecuado a la reforma de 1981) mediante expediente gubernativo aprobado
por el Juez de Primera Instancia, siempre que no hubiera oposicin del
Ministerio Fiscal o de parte interesada notificada personal y obligatoriamente,
si concurre alguna de las siguientes circunstancias: 1 Cuando exista escrito
indubitado del padre o de la madre en que expresamente reconozca la
filiacin. 2 Cuando el hijo se halle en la posesin continua del estado de hijo
extramatrimonial (natural) del padre o de la madre, justificada por actos
directos del mismo padre o de su familia. 3 Respecto de la madre, siempre
que se pruebe cumplidamente el hecho del parto y la identidad del hijo.
Formulada la oposicin, la inscripcin de la filiacin slo puede obtenerse por
el procedimiento ordinario. As pues, el recurso gubernativo limita sus
efectos propios a los supuestos en que no exista oposicin o contienda entre
los interesados en el expediente, cuya legitimacin es ciertamente muy
amplia.
E)B
LA DETERMINACIN DE LA FILIACIN EXTRAMATRIMONIAL
POR SENTENCIA FIRME

95

Naturalmente, la determinacin de la filiacin extramatrimonial (as como de


la matrimonial) puede tambin establecerse mediante sentencia, ora civil,
ora penal, que ponga fin a un proceso en el que precisamente el objeto de la
litis haya sido la determinacin, reclamacin o impugnacin de la filiacin.
E)C
LA
DETERMINACIN
DE
LA
MATERNIDAD
EXTRAMATRIMONIAL
- Nmero 4 del artculo 120. El supuesto se refiere exclusivamente a la
relacin entre el hijo extramatrimonial y la madre: ... cuando se haga
constar la filiacin materna en la inscripcin de nacimiento practicada
dentro de plazo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Registro Civil.
- Coincidencia de declaracin y parte. El apartado primero del art. 47
de la Ley del Registro Civil establece que en la inscripcin de nacimiento
constar la filiacin materna siempre que en ella coincidan la declaracin
y el parte o comprobacin reglamentaria. Tal parte es sencillamente el
certificado mdico relativo al parto. Por su lado, la declaracin es
naturalmente la contenida en la propia inscripcin del correspondiente
nacimiento.
- Inscripcin no realizada a instancia de la madre. Tales datos, sin
embargo, no son suficientes por s mismos para determinar la filiacin,
dado que la inscripcin no tiene por qu haber sido realizada a instancias
de la madre recin parida. Por ello, establece el prrafo segundo del art.
47 que no constando el matrimonio de la madre ni el reconocimiento por
sta de la filiacin, el encargado del Registro, sin demora, notificar el
asiento personalmente a la interesada o a sus herederos. Practicada tal
notificacin, si la madre no se opone a la filiacin que se le imputa por la
inscripcin de nacimiento dentro del plazo de 15 das, queda oficialmente
determinada la filiacin extramatrimonial materna. Pero, dentro del
referido plazo, la madre puede tambin desconocer la filiacin: la
mencin de esta filiacin art. 47.3 podr suprimirse en virtud de
sentencia o por desconocimiento de la persona que figura como madre,
formalizado ante el encargado del Registro, el cual lo inscribir
marginalmente.
- Fundamento de esta opcin. Probablemente en semejante opcin
legislativa ha pesado sobremanera el hecho de que, en algunos
supuestos, tal filiacin extramatrimonial haya de declararse respecto de
madres casadas, dada la evidente anttesis entre la declaracin de
filiacin extramatrimonial y la presuncin de paternidad antes
considerada. Conforme al art. 185 del RRC, slo se podr inscribir, en
virtud de declaracin formulada dentro del plazo, la filiacin no
matrimonial de hijo de casada, as como el reconocimiento de la filiacin
paterna de progenitor distinto del marido, si se comprueba antes de la
inscripcin que no rige la presuncin legal de paternidad de ste.

7. LAS ACCIONES DE FILIACIN: RECLAMACIN E IMPUGNACIN


E)A
LAS
ACCIONES
DE
FILIACIN
(DISPOSICIONES
GENERALES)
- Introduccin. Bajo la rbrica De las acciones de filiacin, el Cdigo
Civil regula los diversos supuestos litigiosos en que el objeto del proceso
consiste en declarar la existencia de una filiacin que es objeto de
reclamacin o, por el contrario, impugnar o privar de efecto a una filiacin
previamente determinada. Los supuestos de reclamacin e impugnacin
de la filiacin tratan de establecer o privar de efecto, mediante sentencia
firme, la relacin paternofilial entre personas que afirman o niegan ser
progenitores de otras y, de otro lado, desde la perspectiva filial, quienes
afirman o niegan ser hijos de aquellos que admiten o reniegan la
paternidad o maternidad que se les imputa. El captulo III del Ttulo V del
Libro I del Cc se encuentra dividido en tres secciones: Disposiciones

96

generales, De la reclamacin y De la impugnacin, resultando


fundamental la distincin entre filiacin matrimonial y extramatrimonial,
pues se plantean cuestiones de distinto matiz segn se trate de una u
otra clase de filiacin.
La reforma del Cc por la LEC 2000. La disposicin derogatoria nica
de la LEC-2000 deroga los arts. 127 a 130, el prrafo segundo del art.
134 y el art. 135 del Cc. En realidad no hay derogacin en sentido
material, sino que dichos artculos han pasado a conformar los arts. 764
a 768 de la nueva Ley de enjuiciamiento.
La bsqueda de la verdad biolgica: las pruebas de paternidad y
maternidad.
Admisin de toda clase de pruebas. La CE de 1978 introdujo el
principio, revolucionario respecto del Derecho anterior, de que la ley
posibilitar la investigacin de la paternidad (art. 39.2). Siguiendo el
mandato constitucional, la Ley 11/1981 dio carta de naturaleza
definitiva a la obtencin de la verdad biolgica en tema de paternidad
y consagr la indiscutible admisin de las denominadas pruebas
biolgicas. El art. 127 del Cc establece que en los juicios sobre
filiacin ser admisible la investigacin de la paternidad y de la
maternidad mediante toda clase de pruebas, incluidas las biolgicas.
Las pruebas biolgicas. En la mayora de los supuestos, las pruebas
biolgicas consisten sencillamente en un anlisis qumico de la sangre
de la madre, del hijo y, finalmente, del presunto padre. Restando a la
composicin hematolgica del hijo el paquete gentico de la madre,
basta con contrastar si los restantes componentes genticos del hijo
corresponden a los del presunto padre. Se trata de la extraccin de
una pequesima cantidad de sangre, como en alguna ocasin ha
dicho literalmente el TS frente a alegaciones de presuntos padres
que, tratando de eludir la practica de la prueba biolgica, hablaban de
tortura y de falta de respeto a su integridad corporal o fsica, cuando
no a su intimidad. Ha declarado asimismo el TS, con reiteracin, que
la certeza y fiabilidad de las pruebas biolgicas est fuera de duda,
expresando en concreto que el resultado negativo es fiable en un 100
por 100 y que, incluso para el caso contrario de prueba positiva, la
fiabilidad de las pruebas genticas alcanza cotas del 99 por 100.
La negativa al sometimiento no supone una ficta confessio.
Con todo, el carcter obligatorio del sometimiento a las pruebas
biolgicas no puede llegar de una parte a su realizacin en contra de
la voluntad del sujeto (normalmente, el padre); ni tampoco hasta el
extremo de que la negativa del interesado haya de interpretarse, de
forma directa y automtica, como un reconocimiento de la paternidad
(o dicho en la frmula del TS, una ficta confessio). La prueba biolgica
tcnicamente hablando es una prueba pericial ms, y, en
consecuencia, se valorar por el juez conforme a las reglas generales.
Por ello, la negativa a someterse a la realizacin de la prueba no
determina necesariamente y por s misma la paternidad, salvo que a
tal conclusin pueda llegarse valorando el conjunto de las pruebas
realizadas (slo podra ser tenida en cuenta como un importante
indicio).
El principio de prueba en la demanda. El 767.4 de la Lec establece
que la negativa injustificada a someterse a la prueba biolgica de
paternidad o maternidad permitir la tribunal declarar la filiacin
reclamada, siempre que existan otros indicios de la paternidad o
maternidad y la prueba de sta no se haya obtenido por otros medios. La
generosa admisibilidad de toda suerte de pruebas tendentes a determinar
la filiacin, incluidas las biolgicas, recibe un cierto contrapeso en el 2
prrafo del art. 127 y art. 767.1 Lec, pues el Juez no admitir la

97

E)B
-

demanda si con ella no se presenta un principio de prueba de los hechos


en los que se funde. Se trata de evitar utilizaciones fraudulentas del
principio de investigacin de la paternidad, evitando procesos privados de
fundamento, sin que al propio tiempo el principio de prueba pueda
interpretarse de forma tan rgida que obligue al demandante a presentar
la prueba completa en el mismo momento de la demanda. ... Basta para
que el Juez admita a trmite la demanda que del propio contexto o
contenido de ella se aprecie una mnima lnea de razonabilidad o
verosimilitud de la que derivar la atribucin de la paternidad, sometida
siempre al resultado de la prueba a practicar en el proceso (STS de 3 de
septiembre de 1996). No obstante, tampoco puede entenderse tan
laxamente el presupuesto de admisibilidad de la demanda como una
mera alegacin de que los hechos en que se asienta la demanda ya se
probarn en su momento procesal oportuno. El demandante, pues, debe
acreditar al menos indiciariamente la existencia de hechos, situaciones o
relaciones (cartas o escritos del demandado, fotografas, movimientos
bancarios, etc.) que, razonablemente, permitan deducir la posible
existencia de una relacin paternofilial entre los interesados.
Las restantes disposiciones generales en la materia. El art. 128 y
los dos primeros apartados del art. 768 Lec, conceden al Juez
atribuciones suficientes para adoptar las medidas protectoras que, en
beneficio del hijo, considere necesarias en cada caso, distinguiendo: En
las acciones de impugnacin, establece el prrafo 1 que, mientras dure
el procedimiento por el que se impugne la filiacin, el Juez adoptar las
medidas de proteccin oportunas sobre la persona y bienes del sometido
a la potestad del que aparece como progenitor. Reclamada
judicialmente la filiacin, el Juez podr acordar alimentos provisionales a
cargo del demandado y, en su caso, adoptar las medidas de proteccin a
que se refiere el prrafo anterior. (Prrafo 2). Tratando de facilitar el
ejercicio de las acciones de filiacin en los supuestos de minora de edad
o incapacidad del hijo, establece el art. 129 y 765.1 Lec que las acciones
que correspondan al hijo menor de edad o incapaz podrn ser ejercitadas
indistintamente por su representante legal o por el Ministerio Fiscal. Por
su parte, el art. 130 Cc y 765.2 Lec disponen que A la muerte del actor,
sus herederos podrn continuar las acciones ya entabladas (que no
hayan generado an sentencia firme).
LAS ACCIONES DE RECLAMACIN
Concepto. Se conocen bajo tal nombre el conjunto de iniciativas
procesales tendentes a determinar mediante sentencia una determinada
filiacin que anteriormente no se ostenta por el demandante. ste puede
reclamar su filiacin amparndose en todo tipo de pruebas, pues el art.
135 y el art. 767.3 Lec indican que aunque no haya prueba directa de la
generacin o del parto, podr declararse la filiacin que resulte del
reconocimiento expreso o tcito, de la posesin de estado, de la
convivencia con la madre en la poca de la concepcin o de otros hechos
de los que se infiera la filiacin, de modo anlogo. Siendo sumamente
importantes las pruebas biolgicas (prueba directa de la filiacin o del
parto), cualesquiera hechos de los que pueda inferirse la filiacin pueden
ser suficientes para el ejercicio de las correspondientes acciones de
filiacin. Sin embargo, lo fundamental es la existencia o inexistencia de
posesin de estado.
La posesin de estado de filiacin matrimonial o extramatrimonial
Concepto y elementos de la posesin de estado. El Cc no
determina, ni siquiera de forma aproximada, en qu consiste o cules
son los elementos fundamentales de la posesin de estado. No
obstante, sta ha de considerarse como una situacin de hecho a
travs de la cual se manifiesta o puede inferirse la existencia de una

98

relacin de filiacin. Tradicionalmente se ha indicado que los


elementos que conforman la posesin de estado son nomen, tractatus
y fama o reputativo, aunque la jurisprudencia reiteradamente ha
otorgado mayor relevancia probatoria a los dos ltimos, sin requerir
necesariamente la existencia del nomen. El requisito del nomen se
refiere a la utilizacin del apellido del progenitor. El tractatus (trato o
tratamiento) otorga relevancia al comportamiento observado por el
progenitor y/o su familia en relacin con el presunto hijo, habiendo
valorado la jurisprudencia que puede entenderse presente cuando el
progenitor se interesa por la salud o los estudios del presunto hijo a
quien costea o a quien peridicamente se le enva o transfiere dinero,
etc. La fama o reputacin se refiere no ya al mbito estrictamente
familiar, sino al hecho de que en el mbito social prximo al hijo ste
sea identificado o reconocido como descendiente del presunto
progenitor.
Valoracin por el Juez. Tratndose de cuestiones de hecho, en
principio la apreciacin de la posesin de estado es un tema que
compete al Tribunal de Instancia, valorando slo la continuidad o
constancia de la situacin, sin que actualmente sea exigible la
existencia de actos directos del progenitor.
Decisiones del legislador de 1981. Pretendi ampliar la relevancia
de la posesin de estado como situacin de la que puede inferirse la
filiacin y ampli asimismo la legitimacin activa para el ejercicio de
las acciones (siempre que la filiacin se manifieste por la constante
posesin de estado art. 131-), otorgndola a cualquier persona con
inters legtimo (incluso entidades o instituciones, pblicas o
privadas, que tengan por objeto la defensa de menores).
- La reclamacin de la filiacin matrimonial sin posesin de estado
(art. 132). A falta de la correspondiente posesin de estado, la accin
de reclamacin de la filiacin matrimonial, que es imprescriptible,
corresponde al padre, a la madre o al hijo. Si el hijo falleciere antes de
transcurrir cuatro aos desde que alcanzase la plena capacidad, o
durante el ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya
de fundar la demanda, su accin corresponde a sus herederos por el
tiempo que faltare para completar dichos plazos.
- La accin de reclamacin de filiacin no matrimonial sin posesin
de estado (artculo 133). La accin de reclamacin de filiacin no
matrimonial, cuando falte la respectiva posesin de estado, corresponde
al hijo durante toda su vida. Si el hijo falleciere antes de transcurrir
cuatro aos desde que alcanzare plena capacidad, o durante el ao
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se funde la demanda,
su accin corresponde a sus herederos por el tiempo que faltare para
completar dichos plazos.
E)C
LA RECLAMACIN CON IMPUGNACIN DE LA FILIACIN
CONTRADICTORIA
- La denominada accin mixta. Las acciones de reclamacin pueden
llevar inherente la impugnacin de otra filiacin previamente
determinada, supuesto en el que la declaracin judicial afirmativa
respecto de la reclamacin ejercitada conlleva de forma necesaria la
revocacin de la filiacin determinada con anterioridad (quien ya era hijo
matrimonial resulta serlo extramatrimonial), dado que resulta imposible
que el sistema jurdico reconozca simultneamente dos filiaciones
respecto de una misma persona. Artculo 134: el ejercicio de la accin de
reclamacin, conforme a los artculos anteriores, por el hijo o el
progenitor, permitir en todo caso la impugnacin de la filiacin
contradictoria. Doctrinalmente suele hablarse de accin mixta de
reclamacin e impugnacin de la filiacin, pese a que la finalidad precisa

99

E)D
-

y propia de la accin es la reclamacin de la filiacin, mientras que la


impugnacin de la filiacin contradictoria es una mera consecuencia
lgica del triunfo de la reclamacin.
Legitimacin activa. El ejercicio de la denominada accin mixta se
encuentra reservada en exclusiva al hijo o el progenitor. En coherencia
con ello, el art. 131, referido a la reclamacin de la filiacin matrimonial o
filiacin extramatrimonial en virtud de la constante posesin de estado
por cualquier persona con inters legtimo, establece en su prrafo
segundo que se excepta el supuesto en que la filiacin que se reclame
contradiga otra legalmente determinada.
Excepcin:
filiacin
determinada
por
sentencia.
Incluso
restringiendo la legitimacin activa al hijo y al progenitor, finalmente,
precepta el art. 134.2, y en parecido sentido el art. 764.2 Lec, que no
podr reclamarse una filiacin que contradiga otra determinada en virtud
de sentencia (principio de cosa juzgada).
LAS ACCIONES DE IMPUGNACIN
La impugnacin de la paternidad.
Concepto. La filiacin matrimonial paterna queda determinada
mediante la presuncin (iuris tantum) establecida en el art. 116 y en
las normas complementarias de ella. En consecuencia, cabe privar de
efecto a la presuncin e impugnar la paternidad presuntivamente
determinada. En particular, ser fcil probar la irrelevancia de la
presuncin en casos en los que el marido, no obstante haber sido
concebido y nacido el hijo constante matrimonio, circunstancial o
permanentemente sea incapaz de haberlo generado (alejamiento de
hecho por encontrarse embarcado un ao sin pisar tierra o,
sencillamente por haber incurrido el marido en impotentia generandi).
La legitimacin del marido: el plazo anual. Art. 136.1: el marido
podr ejercitar la accin de impugnacin de la paternidad en el plazo
de un ao contado desde la inscripcin de la filiacin en el Registro
Civil. Sin embargo, el plazo no correr mientras el marido ignore el
nacimiento. El plazo anual debe considerarse de caducidad, no
susceptible de interrupcin, pretendiendo conseguir la debida
seguridad jurdica en un tema de gran trascendencia social y familiar.
La brevedad del plazo puede suponer una pura quimera en todos los
casos en que el marido, por la razn que sea (circunstancias
geogrficas, sobre todo) no llega a tener conocimiento del nacimiento
del hijo cuya paternidad se le atribuye. Ms dudoso resulta, sin
embargo llegar al extremo de que el cmputo del plazo anual deba
empezar a correr, aunque el marido haya tenido conocimiento previo
de la inscripcin de nacimiento o del nacimiento en s mismo
considerado, a partir del momento en que el marido tenga
conocimiento o indicios de que realmente no ha sido progenitor del
hijo cuya paternidad le fue en su da atribuida (STS de 4 de febrero de
1992).
La legitimacin de los herederos del marido. Art. 136, prrafos
segundo y tercero: Si el marido falleciere antes de transcurrir el
plazo sealado en el prrafo anterior, la accin corresponde a cada
heredero por el tiempo que faltare para completar dicho plazo.
Fallecido el marido sin conocer el nacimiento, el ao se contar desde
que lo conozca el heredero.
La legitimacin del hijo. Para el caso de inexistencia de posesin de
estado, la demanda podr ser interpuesta en cualquier tiempo por el
hijo o sus herederos (accin de impugnacin imprescriptible y
transmisible a los herederos del hijo): prr. 3 del art 137. No existe,
en cambio, transmisin alguna a tales herederos de la accin de
impugnacin si el hijo goza (o ha gozado) de posesin de estado de

100

hijo matrimonial, pues en tal caso el art. 137 restringe la legitimacin


activa: La paternidad podr ser impugnada por el hijo durante el
ao siguiente a la inscripcin de la filiacin. Si fuere menor o incapaz,
el plazo contar desde que alcance la mayora de edad o la plena
capacidad legal. El ejercicio de la accin, en inters del hijo que sea
menor o incapacitado, corresponde, asimismo, durante el ao
siguiente a la inscripcin de la filiacin, a la madre que ostente la
patria potestad o al Ministerio Fiscal.
- La impugnacin de la maternidad. Artculo 139: la mujer podr
ejercitar la accin de impugnacin de su maternidad justificando la
suposicin del parto o no ser cierta la identidad del hijo. Aunque se
encuentra muy generalizada la tesis de que tal accin de impugnacin es
imprescriptible, resulta preferible, a juicio de Lasarte, defender la
aplicacin analgica de lo establecido en el art. 136 respecto de la
impugnacin de la paternidad. De otra parte, aunque la letra del precepto
slo atribuye legitimacin activa a la madre, hay una cierta conformidad
doctrinal en ampliar dicha legitimacin al padre y al hijo y, segn algunos
autores, incluso a los herederos de la madre.
- La impugnacin de la filiacin extramatrimonial. Salvo en el
supuesto de que haya quedado determinada mediante sentencia firme
(art. 120.3), es igualmente susceptible de impugnacin con carcter
general la filiacin no matrimonial. Artculo 140: Prrafo segundo:
cuando exista posesin de estado, la accin de impugnacin
corresponder a quien aparece como hijo o progenitor y a quienes por
filiacin puedan resultar afectados en su calidad de herederos forzosos.
La accin caducar pasados cuatro aos desde que el hijo, una vez
inscrita la filiacin, goce de la posesin de estado correspondiente.
Prrafo primero: cuando falte en las relaciones familiares la posesin de
estado, la filiacin paterna o materna no matrimonial podr ser
impugnada por aquellos a quienes perjudique (Entienden la mayora de
los autores que la accin es imprescriptible). El ltimo prrafo del art.
140 seala que los hijos tendrn en todo caso accin durante un ao
despus de haber llegado a la plena capacidad para impugnar en su caso
la filiacin extramatrimonial. Esta regla ha de relacionarse con el prrafo
segundo, y por tanto, entenderse nicamente referida al supuesto de que
exista posesin de estado de filiacin extramatrimonial. En consecuencia,
aunque el plazo cuatrienal contemplado en el prrafo segundo haya
transcurrido, el hijo, en su caso dispondr de un ao suplementario par
impugnar la filiacin extramatrimonial.
E)E
LA IMPUGNACIN DEL RECONOCIMIENTO POR VICIO DEL
CONSENTIMIENTO
El art. 141 otorga una especial relevancia al supuesto de impugnacin del
reconocimiento (propiamente dicho) viciado de origen por haber incurrido el
reconocedor en algn vicio de la voluntad (error, violencia o intimidacin).
La accin caducar al ao del reconocimiento o desde que ces el vicio del
consentimiento, y podr ser ejercitada o continuada por los herederos de
aqul ( del reconocedor), si hubiere fallecido antes de transcurrir el ao.
Referida la norma al reconocimiento propiamente dicho, es obvio que su
alcance queda delimitado por la filiacin extramatrimonial. Sin embargo, y a
su vez, el art. 138 seala que los reconocimientos que determinen conforme
a la Ley una filiacin matrimonial podrn ser impugnados por vicio de
consentimiento conforme a lo dispuesto en el art. 141. La impugnacin de la
paternidad por otras causas se atendr a las normas contenidas en esta
seccin. En consecuencia, tanto al reconocimento propiamente dicho
(relativo a la filiacin extramatrimonial) cuanto los actos de reconocimiento
correspondientes a la filiacin matrimonial (arts 117,118 y 119) son
anulables cuando haya intervenido error, violencia o intimidacin. Sin

101

embargo, el plazo de ejercicio de la accin de impugnacin queda restringido


a un ao y, de otra parte, es transmisible a los herederos del reconocedor.

8. LA REPRODUCCIN ASISTIDA Y LA FILIACIN


E)A
INTRODUCCIN:
ALTERACIN
DEL
PLANTEAMIENTO
TRADICIONAL POR LAS LEYES DE 1988
Ni siquiera con ocasin de las reformas de 1981 el legislador haba estimado
oportuno considerar expresamente el tema de la fecundacin artificial o de la
reproduccin asistida. No obstante, antes de finalizar dicha dcada, se
aprobaron las Leyes 35/1988 (tcnicas de reproduccin asistida humana) y
42/1988 (donacin y utilizacin de embriones y fetos humanos o de sus
clulas, tejidos y rganos). Ninguna de ellas afecta formalmente al Cc, ya
que no introducen modificacin en su articulado. Sin embargo, la
consagracin normativa de tales tcnicas de reproduccin supone una
profunda alteracin del planteamiento tradicional del Cdigo en el que, por
definicin, la maternidad y la paternidad biolgicas otorgaban la condicin de
progenitor y, como regla, de padre o madre. Admitida en cambio la
inseminacin artificial y la fecundacin in vitro, la descendencia gentica o el
origen biolgico en s mismos considerados no han de resultar determinantes
de la paternidad o la maternidad. El legislador de 1988 advierte que los
parmetros normativos tradicionales han sido profundamente alterados y
que los Cdigos han de actualizarse sobre cuestiones determinadas que no
contemplan. La aprobacin de las leyes referidas ha generado un debate
doctrinal de cierta relevancia y, en verdad, plantean numerosas incgnitas
sobre la oportunidad de algunas de sus reglas, que han sido sumamente
discutidas.
E)B
LA LEY 35/1988, DE 22 DE NOVIEMBRE, DE REPRODUCCIN
ASISTIDA HUMANA
El objeto bsico de la Ley es admitir las tcnicas de reproduccin humana
que permiten superar la eventual esterilidad de la pareja. Se regulan la
Inseminacin Artificial (IA), la Fecundacin In Vitro (FIV), con Transferencia
de Embriones (TE), y la Transferencia Intratubrica de Gametos (TIG),
cuando estn cientfica y clnicamente indicadas y se realicen en Centros y
Establecimientos sanitarios y cientficos autorizados y acreditados, y por
Equipos especializados. En general, no son extraos los autores que ponen
de manifiesto la necesidad de reformar la ley, llegando algunos incluso a
afirmar su inconstitucionalidad, bien sea referida a extremos concretos, bien
con carcter general, ya que al afectar a derechos fundamentales debera
haber sido objeto de ley orgnica y no de ley ordinaria.
E)C
LA LEY 42/1988, DE 28 DE DICIEMBRE
Es complementaria de la anterior la Ley 42/1988, de donacin y utilizacin
de Embriones y Fetos Humanos, o de sus Clulas, tejidos u rganos. Su
Exposicin de Motivos resalta que dicha Ley trata de regular una materia no
comprendida en la Ley 30/1979, de 27 de octubre, de Trasplante de
rganos, como es la utilizacin de embriones y fetos humanos con fines
diagnsticos, teraputicos o de investigacin, previniendo la manipulacin y
el trfico con los mismos, y posibilitando a la vez la investigacin cientfica,
de acuerdo con la dignidad de la persona. Se interpuso recurso de
inconstitucionalidad, basado entre otras razones en que la Ley, al considerar
susceptibles de contrato de donacin los embriones y fetos humanos, implica
una patrimonializacin de los mismos, contraria al respeto a la persona
humana que consagra el art. 10 CE. Dicho recurso fue desestimado casi
totalmente en la STC 212/1996, de 19 de diciembre, que establece que esta
singular donacin, como la de los rganos humanos regulada en la Ley de
Trasplantes, e incluso la del cadver, no implica patrimonializacin de la
persona, ya que precisamente se excluye cualquier causa remuneratoria, y

102

adems slo se prev tal donacin respecto de los embriones o fetos


muertos, o en todo caso no viables.
E)D
LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HOMLOGA
Estamos ante la cuestin de la inseminacin artificial de la mujer con el
semen del varn (tcnica algo ms extendida que los otros supuestos). Es
indiscutible que la problemtica presentada por la inseminacin artificial es
sumamente diversa si el semen del varn corresponde a la pareja de la
mujer o, por el contrario, procede de un tercero (depositado en cualquier
banco ad hoc). Por ello, doctrinalmente, se ha generalizado la distincin
entre las llamadas inseminacin artificial homloga y heterloga, para
identificar uno y otro caso. De otra parte, es necesario distinguir entre la
circunstancia de que la pareja que recurre a inseminacin artificial sea
matrimonial o, en cambio, que el varn y la mujer convivan sin estar
casados, dada la diferencia de las normas aplicables respecto de la
determinacin de la filiacin. Segn el art. 7.1. de la la ley 35/88, la filiacin
de los nacidos con las tcnicas de reproduccin asistida se regular por las
normas vigentes, a salvo de las especialidades contenidas en este captulo.
La inseminacin artificial homloga en caso de matrimonio. La
inseminacin artificial de la mujer casada con semen de su propio marido no
presenta particularidad alguna y ni siquiera es considerada de forma expresa
por la Ley 35/88. En consecuencia, desde el punto de vista de determinacin
de la filiacin, el hijo mediante tcnicas de reproduccin asistida ser hijo
matrimonial. La inseminacin artificial homloga en caso de
convivencia more uxorio. Inseminacin homloga equivale en este caso al
hecho de que la mujer es fecundada con el semen de su conviviente y,
naturalmente, presupone el consentimiento de ambos. Considera la Ley en
tal caso que la maternidad extramatrimonial queda determinada conforme a
las reglas generales y que la paternidad (obviamente tambin
extramatrimonial) se deducir del consentimiento prestado por el varn para
la utilizacin de su propio semen, dado que incluso en caso de existencia de
donante (inseminacin artificial heterloga) tal consentimiento determina la
filiacin extramatrimonial (Art. 8.2 ley 35/88).
E)E
LA INSEMINACIN ARTIFICIAL HETERLOGA
- Concepto. Aqu el semen no procede del varn de la pareja, sino de un
tercero, a travs de los Centros autorizados que la propia Ley regula.
- En caso de matrimonio. Art. 8.1 de la Ley 35/88: ni el marido ni la
mujer, cuando hayan prestado su consentimiento, previa y expresamente,
a determinada fecundacin con contribucin de donante o donantes,
podrn impugnar la filiacin matrimonial del hijo nacido por consecuencia
de tal fecundacin. El hijo pues se considera matrimonial sin que la
aportacin seminal del donante represente jurdicamente atribucin de
paternidad alguna.

TEMA 15. LA ADOPCIN


1. LA FILIACIN ADOPTIVA : CONCEPTO, ANTECEDENTES Y NATURALEZA
A) CONCEPTO
Desde antiguo, en el mundo del Derecho, adoptar equivale a integrar en una
familia a alguien que no pertenece a ella por razones de consanguinidad,
creando un estado familiar o una relacin de parentesco basada en el propio
acto de la adopcin. La legislacin actualmente vigente en Espaa (por
ejemplo, art. 108 Cc) se caracteriza por establecer una tendencial
equiparacin entre la filiacin adoptiva y la filiacin por naturaleza, partiendo
del principio socialmente generalizado de que, una vez constituida la
adopcin, no existe causa suficiente alguna para establecer diferencias entre
los hijos consanguneos (sean o no matrimoniales) y los hijos adoptivos, en
caso de existir descendientes por ambos conceptos (y con mayor razn

103

cuando la adopcin es consecuencia de la inexistencia de filiacin


consangunea).
B) APUNTE HISTRICO
- Derecho romano. Desde el Derecho romano hasta la poca de la
codificacin la adopcin sufri un proceso paulatino de minusvaloracin y
de prdida objetiva de importancia. Segn se ha afirmado
tradicionalmente, asegurar la adoracin de los dioses "lares y penates" y
mantener la continuidad de la estirpe fue el impulso inicial de la relativa
importancia que asumi la adopcin en el Derecho de Roma. No obstante,
bajo el Derecho justinianeo, la adopcin slo produca la integridad de sus
efectos si el adoptante era un ascendiente del adoptado (adoptio plena),
mientras que en cualquier otro caso la adopcin limitaba sus efectos a
aspectos puramente sucesorios (adoptio minus plena).
- La codificacin. Llegado el momento de la codificacin, la adopcin
encontr francas resistencias para incorporarse al texto articulado de los
Cdigos, por entenderse que no era una institucin requerida por la
prctica del momento. As, tanto el Proyecto isabelino de 1851 cuanto el
texto definitivo del Cc configuraron la adopcin privndola de sus efectos
actuales: no determinaba la ruptura de las relaciones del adoptado con su
familia por naturaleza; ni le atribua derechos sucesorios respecto del
adoptante; ni transmita al adoptado los apellidos de aqul; salvo pacto
en particular sobre tales aspectos; adems, se estableca una edad
sumamente elevada para adoptar (45 aos); y se le prohiba hacerlo a
quien ya tuviera hijos o descendientes legtimos.
C) EL RGIMEN JURDICO DE LA ADOPCIN EN LAS SUCESIVAS
REFORMAS LEGISLATIVAS
- Evolucin de la institucin en Europa. La segunda mitad del s. XX ha
conocido una acusada efervescencia normativa respecto de la adopcin,
tanto en Espaa como en otros pases europeos. Tras la 2 a Guerra
Mundial, los movimientos de reforma legislativa apuntan a la idea de
reforzar los vnculos entre adoptantes y adoptados, ampliando los efectos
de la adopcin hasta llegar a la equiparacin entre filiacin consangunea
y filiacin adoptiva.
- El proceso legislativo en Espaa
La ley de 24 de abril de 1958. Introdujo en el Cc la distincin, de
matriz romana, entre adopcin plena y menos plena, reforzando la
eventualidad de que se pactaran derechos sucesorios en la escritura
de adopcin.
La ley 7/1970 de 4 de julio. Redujo los requisitos para adoptar,
estableci las categoras de adopcin simple y plena, convirtiendo a
esta ltima en la norma, y facilit extraordinariamente la realizacin
de la adopcin.
La ley 11/1981 de 13 de mayo. Se limit a modificar algunas
cuestiones de detalle, derivadas de la nueva concepcin del Derecho
de familia impulsado por la CE de 1978, sin establecer una regulacin
de la adopcin de nueva planta.
La ley 21/1987, de 11 de noviembre. Con ligeras modificaciones
introducidas por la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero, de
Proteccin Jurdica del Menor.
D) LOS CRITERIOS NORMATIVOS ACTUALMENTE IMPERANTES: LA LEY
21/1987; CRTICA AL SISTEMA ANTERIOR
El rgimen establecido por la Ley de 1970 era demasiado permisivo y
provocaba algunas consecuencias inaceptables. No exista el necesario
control de las actuaciones que preceden a la adopcin, imprescindible para
su finalidad social de proteccin de los menores privados de una familia
normal. Era preciso erradicar en lo posible el trfico de nios y perfeccionar
la seleccin de los adoptantes. Adems, la rigidez dada a los supuestos de

104

abandono de menores impeda la realizacin de adopciones. Otros


inconvenientes: la posibilidad indiscriminada de adopcin de los mayores de
edad o la pervivencia de la adopcin simple. La nueva Ley opt por modificar
la institucin y convertirla, bsicamente, en una cuestin administrativa o, al
menos, dependiente de Entidades Pblicas (o privadas colaboradoras) en su
fase de iniciativa. Crtica: se retrasa el momento de la adopcin y la
integracin de los menores susceptibles de adopcin en las diferentes
familias. Otras caractersticas de la Ley de 1987: introduce unas figuras
hasta entonces desconocidas (acogimiento familiar y la guarda legal o
administrativa); unifica la adopcin (eliminacin de la adopcin simple, que
slo serva para realizar fraudes de ley y no produca los mismos efectos que
la adopcin plena); otorga importancia al Ministerio Fiscal. Principios
fundamentales de la Ley: proteccin integral de los menores; integracin
familiar (se procurar la reinsercin del menor en una familia y la no
separacin de los hermanos).
E) NATURALEZA
La Exposicin de Motivos de la Ley de 1987 declara que la adopcin se
configura como un instrumento de integracin familiar mediante "la completa
ruptura del vnculo jurdico que el adoptado mantena con su familia y la
creacin "ope legis" de una relacin de filiacin a la que resultan aplicables
las normas generales sobre la filiacin contenidas en los arts. 108 y ss.". La
resolucin judicial que accede a la adopcin se concepta como "constitutiva"
y la intervencin administrativa en la creacin del vnculo es enorme. A pesar
de ello, la adopcin es un negocio jurdico de Derecho de familia, de carcter
bilateral, ya que requiere no slo el consentimiento del adoptante o
adoptantes, sino tambin del adoptando mayor de doce aos. Es adems un
negocio solemne, ya que se constituye por resolucin judicial, mediante un
procedimiento de jurisdiccin voluntaria.

2. REQUISITOS DE ADOPTANTES Y ADOPTADOS


A) PRECISIONES SOBRE LOS ADOPTANTES
- Sistema actual. Los efectos propios de la adopcin y, en particular, su
irrevocabilidad, traen consigo que el art. 175.4 establezca que "fuera de
la adopcin por ambos cnyuges, nadie puede ser adoptado por ms de
una persona. En caso de muerte del adoptante, o cuando el adoptante
sufra la exclusin prevista en el art. 179, es posible una nueva adopcin
del adoptado". Consecuencias : para nuestro sistema actual, constituye la
regla el adoptante individual, aunque se siga previendo la adopcin por la
pareja matrimonial o extramatrimonial.
- La equiparacin entre pareja matrimonial y extramatrimonial. La
equiparacin entre matrimonio y pareja extramatrimonial se trata
sencillamente de una constatacin normativa concreta de la tendencial
equiparacin entre el rgimen aplicable al matrimonio y a las uniones
more uxorio. La disposicin adicional tercera de la Ley 21/1987 estableca
ya paladinamente que "las referencias de esta Ley a la capacidad de los
cnyuges para adoptar simultneamente a un menor sern tambin
aplicables al hombre y la mujer integrantes de una pareja unida de forma
permanente por relacin de afectividad anloga a la conyugal". As, tanto
los cnyuges cuanto los unidos de hecho pueden adoptar de forma
conjunta.
- Las posibilidades en cuanto a los adoptantes. De esta manera, la
adopcin, en la vertiente activa, puede ser unipersonal o dual (o
conjunta). La segunda puede ser simultnea (en el mismo expediente) o
sucesiva (previamente por un sujeto a la que se acumula la de otra
persona adoptante); tanto para los matrimonios, como para las parejas
unidas de hecho. Del texto antes transcrito de la disposicin adicional
tercera, parece deducirse una pequea discriminacin: los unidos de

105

hecho no podran adoptar sucesivamente, aunque s simultneamente.


Sin embargo, como deben estar totalmente equiparados, se interpreta
que se refiere a adopcin "conjunta" y no slo "simultnea". Hay que
subrayar que queda prohibido a parejas homosexuales.
B) REQUISITOS DE LOS ADOPTANTES
- Edad mnima para adoptar. Presupuesta la capacidad de obrar de
quien desee adoptar, el Cc se ha preocupado siempre de establecer una
edad especialmente habilitante para ser adoptante: en la actualidad, se
encuentra establecida en los 25 aos; bastando, en la adopcin conjunta,
que uno de ellos haya alcanzado dicha edad (art. 175.1).
- Diferencia de edad. De otra parte, se exige una diferencia de edad
mnima entre el adoptante y el adoptado de 14 aos (art. 175.1). Lo que
equivale a afirmar que, en caso de adopcin conjunta por una pareja,
cualquiera de sus miembros debe tener en el momento de la adopcin
dicha diferencia de edad con el adoptado.
- Capacidad. Se requiere la plenitud de la capacidad de obrar del
adoptante, aunque no se encuentre expresamente formulada en el Cc. En
consecuencia, no pueden adoptar los incapacitados (salvo que otra cosa
se deduzca de la sentencia de incapacitacin) y, por principio, tampoco
los menores de edad, estn o no incapacitados o emancipados, pues las
condiciones de edad expresamente establecidas excluyen de raz tal
posibilidad. Tampoco pueden ser adoptantes las personas jurdicas, pues
la posicin de adoptante ha de ser desempeada de forma necesaria por
un ser humano, por una persona propiamente dicha.
- La idoneidad. La Ley 1/1996 introduce el requisito de la idoneidad de
los adoptantes, recogido en el art. 176 Cc. Apartado 1: "La adopcin se
constituye por resolucin judicial que tendr en cuenta siempre el inters
del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio
de la patria potestad". Apartado 2: "Para iniciar el expediente de
adopcin es necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor
del adoptante o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado
idneos para el ejercicio de la patria potestad". Corresponde pronunciarse
sobre la idoneidad a la entidad pblica, si es sta la que realiza la
propuesta, en caso contrario ser directamente el Juez el que deba
pronunciarse sobre tal requisito. El contenido de la declaracin de
idoneidad debe referirse fundamentalmente a la aptitud del adoptante o
adoptantes en relacin con el ejercicio de la patria potestad, para as
garantizar en todo momento la proteccin y salvaguarda del adoptado.
C) EL ADOPTADO
nicamente podrn ser adoptados los menores no emancipados" (art.
175.2). El adoptado no ha de cumplir ms condiciones que la de haber
nacido y, en consecuencia, tener capacidad jurdica (se excluyen los
nascituri: "el asentimiento de la madre no podr prestarse hasta que hayan
transcurrido treinta das desde el parto"). Excepcin: cabe que sea mayor o
emancipado cuando, inmediatamente antes de la emancipacin, conviva con
el adoptante o est en situacin de acogimiento desde los 14 aos
ininterrumpidamente.
D) LAS PROHIBICIONES
Conforme al apartado tercero del art. 175, no puede adoptarse: A un
descendiente. A un pariente en 2 grado de la lnea colateral por
consanguinidad o afinidad. A un pupilo, por su tutor, hasta que haya sido
aprobada definitivamente la cuenta general justificada de la tutela.

3. EL PROCEDIMIENTO DE ADOPCIN.
A) LA PROPUESTA DE LA ENTIDAD PBLICA
- El artculo 176.2 Cc. Segn dispone el art. 176.2 (redactado conforme
a la Ley Orgnica 1/1996) "para iniciar el expediente de adopcin es

106

necesaria la propuesta previa de la entidad pblica a favor del adoptante


o adoptantes que dicha entidad pblica haya declarado idneos para el
ejercicio de la patria potestad. La declaracin de idoneidad podr ser
previa a la propuesta".
- Algunos datos sobre las entidades pblicas. La "entidad pblica" es
una pieza clave del sistema adoptivo en la Ley 21/1987, dado el alto nivel
de administrativizacin por el que dicha ley opt. Las entidades pblicas
son los organismos del Estado, CCAA o de las Entidades Locales a las
que, con arreglo a las leyes, corresponda, en el territorio respectivo, la
proteccin de menores. Las CCAA, en virtud de su competencia en
materia de proteccin de menores, podrn habilitar, en su territorio,
como instituciones colaboradoras de integracin familiar, a aquellas
Asociaciones o Fundaciones no lucrativas, constituidas conforme a las
Leyes que les sean aplicables, en cuyos estatutos o reglas figure como fin
la proteccin de menores y siempre que dispongan de los medios
materiales y equipos pluridisciplinares necesarios para el desarrollo de las
funciones encomendadas. Estas instituciones colaboradoras podrn
intervenir slo en funciones de guarda y mediacin con las limitaciones
que la entidad pblica seale, estando siempre sometidas a las
directrices, inspeccin y control de la autoridad que las habilite. Ninguna
otra persona o entidad podr intervenir en funciones de mediacin para
acogimientos familiares o adopciones. La habilitacin se otorgar previo
expediente. Podr ser privada de efectos si la Asociacin o Fundacin
dejare de reunir los requisitos exigidos o infringiere en su actuacin las
normas legales. Incumbe al Ministerio de Justicia la coordinacin con
fines de informacin y colaboracin, estadsticas y relaciones
internacionales, para lo cual las CCAA debern facilitar la informacin
necesaria. Existe un listado o elenco de adoptantes que, una vez
calificados como tales, han de ser considerados idneos para ser
adoptantes de cualquier eventual tutelado.
- Contenido de la propuesta. La propuesta expresar especialmente
(art. 1829 Lec): 1) Las condiciones personales, familiares y sociales y
medios de vida del adoptante o adoptantes seleccionados, y sus
relaciones con el adoptando, con detalle de las razones que justifiquen la
exclusin de interesados. 2) En su caso, el ltimo domicilio conocido del
cnyuge del adoptante, cuando haya de prestar su consentimiento, y el
de los padres o guardadores del adoptando. 3) Si uno y otro han
formulado el asentimiento ante la entidad pblica o en documento
autntico. El asentimiento puede ser revocado eficazmente si la
revocacin se notifica a la entidad antes de la presentacin de la
propuesta del Juzgado.
B) LA SOLICITUD PRIVADA DE ADOPCIN
- Artculo 176.2, 2 parte. Por excepcin, se enumeran, de forma
taxativa y cerrada, una serie de supuestos en los que resulta posible
iniciar el expediente de adopcin en virtud de una solicitud privada (sin
propuesta de la entidad pblica). Para ello, el adoptando debe: 1) Ser
hurfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o
afinidad. 2) Ser hijo del consorte del adoptante. 3) Llevar ms de un ao
acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o
haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. 4) Ser mayor de edad o
menor emancipado.
- Artculo 176.3. En los tres primeros supuestos del apartado anterior
podr constituirse la adopcin, aunque el adoptante hubiere fallecido, si
ste hubiere prestado ya ante el Juez su consentimiento. Los efectos de
la resolucin judicial en este caso se retrotraern a la fecha de prestacin
de tal consentimiento".
C) EL PROCESO DE JURISDICCIN VOLUNTARIA

107

Los artculos 1825 Lec y 177 Cc. Procesalmente, el expediente de


jurisdiccin voluntaria relativo a la adopcin se encuentra regulado en los
arts. 1825 y ss. de la Lec, donde se prev que la resolucin judicial
definitiva sobre el particular adoptar la forma de auto. La nueva Lec ha
ratificado la vigencia de los arts. 1811 y ss. (jurisdiccin voluntaria) de la
Lec-1881. En el art. 177 Cc se prev cules de las personas relacionadas
con la adopcin han de prestar su consentimiento, manifestar su
asentimiento o ser odas en audiencia, sin que por tanto en este ltimo
caso su voluntad al respecto haya de considerarse para el Juez que
entienda del asunto (que, en principio, ser el Juez de primera instancia).
Por contra, tanto el consentimiento como el asentimiento son vinculantes
y necesarios.
- Consentimiento para la adopcin. Segn el art. 177.1 "habrn de
consentir la adopcin, en presencia del Juez, el adoptante o adoptantes y
el adoptando mayor de doce aos".
- El asentimiento. Debern asentir a la adopcin en la forma establecida
en la Lec: 1) El cnyuge del adoptante, salvo que medie separacin legal
por sentencia firme o separacin de hecho por mutuo acuerdo que conste
fehacientemente. 2) Los padres del adoptando, a menos que estn
privados legalmente de la patria potestad o se encuentren incursos en
causa para su privacin o que el hijo se hallare emancipado. No ser
necesario el asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren
imposibilitados para ello. El asentimiento de la madre no podr prestarse
hasta que hayan transcurrido treinta das desde el parto. Nuevo
procedimiento de la Lec-2000 para determinar la necesidad de
asentimiento en la adopcin (art. 781): 1) "Los padres que pretendan
que se reconozca a la necesidad de su asentimiento para la adopcin
podrn comparecer ante el Tribunal que est conociendo del
correspondiente expediente y manifestarlo as. El Tribunal, con
suspensin del expediente, sealar el plazo que prudencialmente estime
necesario para la presentacin de la demanda, que no podr ser inferior a
veinte das ni exceder de cuarenta. Presentada la demanda, se tramitar
con arreglo a lo previsto en el art. 753. 2) Si no se presentara la
demanda en el plazo fijado por el Tribunal se dictar auto dando por
finalizado el trmite. Dictada esta resolucin, no se admitir ninguna
reclamacin posterior de los mismos sujetos sobre necesidad de
asentimiento para la adopcin de que se trate".
- La audiencia. Debern simplemente ser odos por el Juez: 1) Los padres
que no hayan sido privados de la patria potestad, cuando su asentimiento
no sea necesario para la adopcin. (Los privados de patria potestad no
son llamados ni para asentir ni para ser odos). 2) El tutor y, en su caso,
el guardador o guardadores. 3) El adoptando menor de doce aos, si
tuviere suficiente juicio.
D) LA CONSTITUCIN DE LA ADOPCIN
Art. 176.1: "La adopcin se constituye por resolucin judicial, que tendr en
cuenta siempre el inters del adoptando y la idoneidad del adoptante o
adoptantes para el ejercicio de la patria potestad". As, la mayora de los
autores han afirmado que, tras la aprobacin de la Ley 21/1987, la adopcin
ha dejado de ser un acto complejo o un negocio jurdico de Derecho de
familia, dada la naturaleza constitutiva de la resolucin judicial. Algn autor,
incluso, afirma que no hay duda de que actualmente la adopcin es un acto
de autoridad perteneciente al Derecho pblico o un acto judicial. Sin
embargo, Lasarte opina que afirmar que lo nico relevante en la materia es
el acto judicial, sera ir demasiado lejos. Este autor indica que tambin bajo
la vigencia de la Ley 21/1987 el elemento motriz de la adopcin es el
consentimiento de adoptante y adoptando (si es mayor de doce aos), junto
con el asentimiento de las dems personas contempladas en el art. 177.2.
-

108

De no existir tales "voluntades" o tales "declaraciones de voluntad", ningn


juez es nadie para constituir o declarar adopcin alguna. Por tanto, el acto
judicial por s mismo no es suficiente para constituir la adopcin, aunque
desde luego tampoco sin l puede entenderse perfecta o constituida la
adopcin. El auto judicial relativo a la adopcin debe inscribirse en el
Registro Civil al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo adoptivo,
produciendo a partir de entonces el cierre registral respecto de terceros,
quienes a travs del Registro Civil no deberan poder conocer la existencia de
la adopcin (arts. 46 de la LRC y 21 y ss. del RRC).

4. IRREVOCABILIDAD DE LA ADOPCIN
A) IRREVOCABILIDAD
La trascendencia de la adopcin determina su carcter de inalterable o
inmodificable para el futuro, tal y como lo expresa el art. 180.1: "La
adopcin es irrevocable". Su fundamento es que la trascendencia de la
adopcin y el cambio de integracin familiar que supone, no puede quedar
sometido al capricho o a los cambios de nimo de los sujetos en ella
interesados y, en particular, del adoptante. En consecuencia, establece el art.
180.4 que "la determinacin de la filiacin que por naturaleza corresponda al
adoptado no afecta a la adopcin". Por tanto, ni siquiera la circunstancia de
que se llegara a determinar la verdadera filiacin de quien fue adoptado en
condiciones de ser hijo de padres desconocidos provocara la prdida de su
condicin de hijo adoptivo del correspondiente adoptante.
B) EXCEPCIN
Durante el perodo de dos aos siguientes al auto judicial la adopcin
regularmente constituida puede ser contradicha y privada de efectos
(extinguida, dice el Cc) por no haber prestado ("sin culpa suya") el padre o
la madre del hijo adoptivo su asentimiento al cambio familiar producido.

5. EFECTOS DE LA ADOPCIN
A) RELACIONES ENTRE ADOPTANTE Y ADOPTADO
La adopcin determina la relacin de filiacin entre adoptante y adoptado en
igualdad de condiciones con la filiacin consangunea, sea o no matrimonial
(art. 108). El adoptante ostenta la patria potestad respecto del hijo adoptivo,
en trminos idnticos a los que se daran respecto de cualquier hijo
consanguneo y le transmite sus apellidos, conforme a las reglas generales
en la materia. Rige, entre adoptante y adoptado, la obligacin legal de
alimentos entre parientes. El hijo adoptivo ocupa en la sucesin del
adoptante los mismos derechos hereditarios que ostentara si hubiera sido
procreado por el adoptante. Los mismos derechos corresponden al adoptante
en la eventual herencia del hijo adoptivo.
B) EL ADOPTADO Y SU FAMILIA DE ORIGEN
- Art. 178, apartado 1. La adopcin produce la extincin de los
vnculos entre el adoptado y su familia anterior".
- Art. 178, apartado 2. Por excepcin subsistirn los vnculos jurdicos
con la familia paterna o materna, segn el caso: 1) Cuando el adoptado
sea hijo del cnyuge del adoptante, aunque el consorte hubiere fallecido.
2) Cuando slo uno de los progenitores haya sido legalmente
determinado y el adoptante sea persona de distinto sexo al de dicho
progenitor, siempre que tal efecto hubiere sido solicitado por el
adoptante, el adoptado mayor de doce aos y el padre o la madre cuyo
vnculo haya de persistir".
- Art. 178, apartado 3. De este apartado se deduce que los
denominados impedimentos matrimoniales siguen rigiendo entre el
adoptado y su familia de origen (en caso contrario, sera admisible, por
ejemplo, el matrimonio de hermanos de sangre).

109

6. LA ADOPCIN INTERNACIONAL
A) INTRODUCCIN
Actualmente, dada la falta de nios espaoles para adoptar, son muy
numerosas las parejas que optan por nios extranjeros. Ello, unido a la
necesidad de evitar cualquier intento de trata de nios, ha llevado a la Ley
1/1996, de 15 de enero, a regular la adopcin internacional. En esta materia,
corresponde a las entidades pblicas: La recepcin y tramitacin de las
solicitudes, ya sea directamente o a travs de entidades debidamente
acreditadas. La expedicin, en todo caso, de los certificados de idoneidad y,
cuando lo exija el pas de origen del adoptando, la expedicin del
compromiso de seguimiento. La acreditacin, control, inspeccin y la
elaboracin de directrices de actuacin de las entidades que realicen
funciones de mediacin en su mbito territorial. Adems, determinadas
entidades pueden ser acreditadas para realizar funciones de mediacin,
siempre que renan una serie de requisitos enumerados en el art. 25 de la
Ley 1/1996. Cuando las entidades de mediacin dejen de cumplir las
condiciones que motivaron su concesin o infrinjan en su actuacin el
ordenamiento jurdico, las entidades pblicas podrn retirar la acreditacin
concedida. Segn el art. 25.3 de la ley, "en las adopciones internacionales
nunca podrn producirse beneficios financieros distintos de aquellos que
fueran precisos para cubrir los gastos estrictamente necesarios". Las
entidades pblicas competentes crearn un registro de reclamaciones
formuladas por las personas que acudan a las entidades acreditadas. "La
comunicacin entre las autoridades centrales espaolas y las autoridades
competentes de otros Estados se coordinar de acuerdo con lo previsto en el
Convenio relativo a la proteccin del Nio y a la Cooperacin en materia de
Adopcin Internacional, hecho en La Haya el 29 de marzo de 1993 y
ratificado por Espaa mediante Instrumento de 30 de junio de 1995" (art. 25
de la Ley 1/1996).
B) LEY APLICABLE EN MATERIA DE ADOPCIN
- Adopcin constituida por Juez espaol (art. 9.5 Cc). 1) Se regir,
en cuanto a los requisitos, por lo dispuesto en la ley espaola. No
obstante, deber observarse la ley nacional del adoptando en lo que se
refiera a su capacidad y consentimiento necesario: Si tuviera su
residencia habitual fuera de Espaa. Aunque resida en Espaa, si no
adquiere, en virtud de adopcin, la nacionalidad espaola. 2) A peticin
del adoptante o del Ministerio Fiscal, el Juez, en inters del adoptando,
podr exigir, adems, los consentimientos, audiencias o autorizaciones
requeridas por la ley nacional o por la ley de la residencia habitual del
adoptante o del adoptando".
- Adopcin constituida por cnsules espaoles (art. 9.5 Cc). 1) Para
la constitucin de la adopcin los Cnsules espaoles tendrn las mismas
atribuciones que el Juez, siempre que el adoptante sea espaol y el
adoptando est domiciliado en la demarcacin consular. 2) La propuesta
previa ser formulada por la entidad pblica correspondiente al ltimo
lugar de residencia del adoptante en Espaa. 3) Si el adoptante no tuvo
residencia en Espaa en los dos ltimos aos, no ser necesaria
propuesta previa, pero el Cnsul recabar de las autoridades del lugar de
residencia de aqul informes suficientes para valorar su idoneidad".
- Adopcin constituida por competente autoridad extranjera (art.
9.5 Cc). 1) La ley del adoptando regir en cuanto a capacidad y
consentimientos necesarios. Los consentimientos exigidos por tal ley
podrn prestarse ante una autoridad del pas en que se inici la
constitucin o, posteriormente, ante cualquier otra autoridad competente.
En su caso, para la adopcin de un espaol ser necesario el
consentimiento de la entidad pblica correspondiente a la ltima
residencia del adoptando en Espaa". 2) La adopcin constituida en el

110

extranjero por adoptante espaol no ser reconocida en Espaa si los


efectos de aqulla no se corresponden con los previstos por la legislacin
espaola.

TEMA 16. LA PATRIA POTESTAD


1. CONCEPTO Y FUNDAMENTO
A) CONCEPTO
Con el nombre de patria potestad se hace referencia al conjunto de deberes,
atribuciones y derechos que los progenitores ostentan respecto de los hijos
que, por ser menores de edad, se encuentran de forma natural bajo la
guarda, proteccin y custodia de sus padres.
B) EVOLUCIN Y CONFIGURACIN ACTUAL
Durante largo tiempo, la patria potestad fue concebida (al estilo romano)
como un verdadero derecho subjetivo del paterfamilias sobre los hijos, as
como sobre sus bienes o frutos de sus bienes. El Derecho romano clsico
llegaba a pregonar el carcter absoluto de la patria potestad, declarando
incluso que el paterfamilias gozaba del "derecho de vida y muerte" sobre sus
hijos. En tiempos contemporneos, sin embargo, la patria potestad es una
potestad en sentido tcnico y no un derecho subjetivo: las facultades o
poderes que el ordenamiento jurdico reconoce a los progenitores en relacin
con los hijos son consecuencia del conjunto de deberes que sobre aquellos
pesan respecto de la educacin, crianza y formacin de stos. As pues, las
facultades que el Cc otorga a los progenitores respecto de los hijos son
potestades, en cuanto se trata de poderes que el ordenamiento jurdico les
reconoce para que los ejerciten precisamente en beneficio de los hijos y no
atendiendo a intereses propios. La idea del beneficio de los hijos preside e
impregna el conjunto de la regulacin actual del Cc. La subordinacin de las
facultades paternas a la formacin de los hijos ha llevado a algunos autores
a defender la dea de que (al igual que la propiedad) la patria potestad debe
configurarse actualmente como una funcin social, conclusin exagerada a
juicio de Lasarte.
C) LA IGUALDAD DE LOS PROGENITORES
En la actualidad la patria potestad compete a ambos progenitores, al padre y
a la madre, de forma conjunta y por principio inseparable, dada la igualdad
de ambos sexos frente al Derecho y la superacin de la idea patriarcal de
que el rol de la madre slo adquira relevancia "en defecto del padre".

2. LOS SUJETOS DE LA PATRIA POTESTAD


A) LOS HIJOS NO EMANCIPADOS
Como regla, quedan sometidos a la patria potestad los hijos menores de
edad que no hayan sido emancipados (art. 154.1). Sin embargo, en caso de
haber sido declarados judicialmente incapacitados, cabe la prrroga o
continuidad de la patria potestad incluso respecto de los hijos mayores de
edad.
B) LA PATRIA POTESTAD CONJUNTA: TITULARIDAD Y EJERCICIO
- Titularidad y ejercicio conjuntos. En la actualidad, la patria potestad
compete conjuntamente a ambos progenitores (art. 154.1). Con
anterioridad a la reforma del Cdigo de 1981, la patria potestad
corresponda en exclusiva al padre y, slo en su defecto, a la madre.
Tratndose de una titularidad conjunta, es natural que el art. 156.1 parta
de la base de que "la patria potestad se ejercer conjuntamente por
ambos progenitores...", reclamando as que la titularidad y el ejercicio
conjuntos de la patria potestad constituye el ideal a perseguir por los
mismos.
- Casos determinados: ejercicio individual. Sin embargo, en casos de
desavenencias reiteradas entre los progenitores o de situaciones de crisis

111

matrimonial, resulta complicado determinar cundo es admisible el


ejercicio individual por uno de los progenitores de actos inherentes a
dicha titularidad. El art. 156 formula diversos supuestos en los que el
ejercicio individual de la patria potestad por uno de los progenitores ha
de ser considerado lcito y vlido.
C) EL EJERCICIO COYUNTURAL DE LA PATRIA POTESTAD POR UNO DE
LOS PROGENITORES
- Supuestos concretos (art. 156, prrafo 1). 1) Cuando los actos
relativos a los hijos sean realizados por uno de los progenitores
"conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente
necesidad". 2)
Cuando uno de los progenitores acte respecto de los
hijos "con el consentimiento expreso o tcito del otro", que, por ejemplo,
se ha despreocupado sistemticamente de las actividades deportivas o
complementarias de las puramente escolares de los hijos.
- Desavenencias (art. 156, prrafo 2). En caso de desacuerdo,
cualquiera de los dos (progenitores) podr acudir al Juez, quien, despus
de or a ambos y al hijo si tuviera suficiente juicio y, en todo caso, si
fuere mayor de doce aos, atribuir sin ulterior recurso la facultad de
decidir al padre o a la madre. (En estos casos de desacuerdo incidental,
tanto la titularidad cuanto el ejercicio de la patria potestad siguen siendo
conjuntos, pero el Juez asume una postura arbitral, decidiendo cul de los
progenitores tiene mejores razones para decidir en una cuestin
concreta). Si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier
otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad,
podr atribuirla total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre
ellos sus funciones. Esta medida tendr vigencia durante el plazo que se
fije, que no podr nunca exceder de dos aos".
D) LA ATRIBUCIN DEL EJERCICIO EXCLUSIVO DE LA PATRIA
POTESTAD
- Desacuerdos reiterados (art. 156, prrafo 2). Los "desacuerdos
reiterados" pueden comportar la atribucin en exclusiva a uno de los
progenitores del ejercicio de la patria potestad o, en su caso, de
determinados aspectos inherentes a ella, por un perodo que no supere
los dos aos. Durante dicho plazo "el otro progenitor" queda excluido de
la capacidad de decisin en relacin con los hijos y desautorizado frente a
ellos.
- Otros casos. En defecto, o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de
uno de los padres" (art. 156.4). Estas situaciones no pueden ser
entendidas como dificultad momentnea o meramente pasajera de uno
de los progenitores, pero tampoco requieren declaracin judicial de
ausencia o incapacitacin. "Si los padres viven separados (por cualquier
circunstancia), la patria potestad se ejercer por aqul con quien el hijo
conviva" (art. 156.5).

3. CONTENIDO PERSONAL DE LA PATRIA POTESTAD


A) INTRODUCCIN
Desde el punto de vista estrictamente personal, las relaciones paternofiliales
se caracterizan por someter a los progenitores a un cuadro de obligaciones
mucho ms gravosas que las correspondientes a los hijos.
B) LA OBEDIENCIA Y EL RESPETO FILIAL
A los hijos nicamente los obliga el Cc a "obedecer a sus padres mientras
permanezcan bajo su potestad, y respetarles siempre" (art. 155.1). El
"respeto" debido a los padres no es, pues, una derivacin de la patria
potestad, sino de la relacin paternofilial. De ah que resulte exigible incluso
una vez extinguida la patria potestad, y que su falta grave de observancia
resulte sancionada en el mbito estrictamente familiar por diversas vas,
como por ejemplo la desheredacin (art. 853.2).

112

C) LOS DEBERES PATERNOS


- Artculo 154, prrafo 2. La patria potestad se ejercer siempre en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y comprende los
siguientes deberes y facultades: 1. Velar por ellos, tenerlos en su
compaa, alimentarlos, educarlos y procurarles una formacin integral
(contenido personal). 2. Representarlos y administrar sus bienes.
- Qu comprenden los deberes paternos de naturaleza personal. El
contenido o la extensin de los deberes paternos de naturaleza personal
es mucho mayor de lo que el nm. 1 puede sugerir en una primera
lectura. Es un compendio de lo que legal y sociolgicamente se entienden
por obligaciones paternas, atendidas las concretas circunstancias
familiares y, en particular, las propias educacin y formacin de los
progenitores, de las que en buena medida habr de depender la que el
precepto denomina "formacin integral" de los hijos.
- El beneficio de los hijos y las circunstancias familiares. En el
fondo, la determinacin de los deberes paternos exige una determinacin
casustica y, en gran medida, dependiente de la propia predisposicin de
los hijos, cuya opinin y caractersticas personales habrn de ser tenidas
en cuenta por los progenitores. Por eso, el encabezamiento del prrafo 2
del art. 154 insiste en que "la patria potestad se ejercer siempre en
beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad..." y el prrafo
tercero otorga a los hijos que tuvieren suficiente juicio derecho a ser
"odos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten". (No implica
que su parecer sobre cualquier cuestin familiar deba considerarse
preeminente, ni que -una vez formada la opinin familiar- los hijos
puedan desobedecer las decisiones paternas). Aunque el nm. 1 no lo
diga expresamente, la concrecin y exigencia de los deberes citados ha
de cohonestarse con las circunstancias familiares en su conjunto.
- El deber de velar por los hijos. La expresin legal de "velar por los
hijos" es posiblemente la generalizacin del conjunto de los deberes
paternos a que posteriormente hace referencia el precepto e implica
prestarles la asistencia y proteccin que, en cada momento de su vida
subpotestate, requiera la crianza y formacin de los hijos.

4. LA POTESTAD DE REPRESENTACIN
A) INTRODUCCIN
En principio, el otorgamiento por la ley a los padres de las facultades de
representacin de los hijos menores no emancipados es una mera
consecuencia de la falta de capacidad de stos y, por tanto, constituye
simultneamente un derecho y un deber de los padres de asistir a los
menores in potestate mientras se encuentran en tal condicin. Tras el breve
enunciado del art. 154, lo relativo a la representacin de los hijos se
desarrolla en los arts. 162 y 163.
B) LA REPRESENTACIN LEGAL
- Regla general: artculo 162, apartado 1. Los padres que ostenten
la patria potestad tienen la representacin legal de sus hijos menores no
emancipados". El mbito de la representacin legal se extiende a
cualesquiera actos, actuaciones o actividades en las que el menor no
emancipado haya de participar, pues dada su falta de capacidad, ha de
hacerlo mediante la intervencin de los progenitores, quienes, al igual
que en cualquier otro supuesto de representacin legal, actan en
nombre y por cuenta de sus representados.
- Excepciones: resto del artculo 162. Los actos relativos a derechos de
la personalidad u otros que el hijo, de acuerdo con las Leyes y con sus
condiciones de madurez, pueda realizar por s mismo. Aquellos en que
exista conflicto de intereses entre los padres y el hijo. Los relativos a
bienes que estn excluidos de la administracin de los padres. Para

113

celebrar contratos que obliguen al hijo a realizar prestaciones personales


se requiere el previo consentimiento de ste si tuviere suficiente juicio,
sin perjuicio de lo establecido en el art. 158. (Este artculo permite al juez
dictar las medidas y disposiciones oportunas para evitar perjuicios al
menor).
C) EL CONFLICTO DE INTERESES: EL DEFENSOR JUDICIAL
El eventual conflicto de intereses entre los progenitores y el menor no
emancipado, excluye obviamente las facultades de representacin de
aquellos (o, en su caso, de uno solo) y es objeto de desarrollo en el art. 163:
Siempre que en algn asunto el padre y la madre tengan un inters opuesto
al de sus hijos no emancipados, se nombrar a stos un defensor que los
represente en juicio y fuera de l. Tambin cuando los padres tengan un
inters opuesto al del hijo menor emancipado cuya capacidad deban
completar. Si el conflicto de intereses existiera slo con uno de los
progenitores, corresponde al otro por Ley y sin necesidad de especial
nombramiento representar al menor o completar su capacidad. A peticin del
padre o de la madre, del menor, del Ministerio Fiscal o de cualquier persona
capaz de comparecer en juicio, el Juez nombrar defensor, con las facultades
que seale, al pariente del menor a quien en su caso correspondera la tutela
legtima, y a falta de ste o cuando tuviere intereses contrapuestos, a otro
pariente o a un extrao. (Este ltimo prrafo debera haber sido modificado
por la Ley 13/1983, de 24 de octubre, conforme a la cual qued suprimido el
sistema de tutela legtima al sustituirse el sistema de tutela de familia por el
de tutela de autoridad. Tras sus promulgacin, la aplicacin del art. 300
determinaba que "el Juez... nombrar defensor a quien estime ms idneo
para el cargo", sea o no pariente del menor. Actualmente el prrafo se
encuentra derogado, por haber sido suprimido por la Ley Orgnica 1/1996,
de Proteccin Jurdica del Menor).

5. CONTENIDO PATRIMONIAL DE LA PATRIA POTESTAD.


A) LA ADMINISTRACIN DE LOS BIENES FILIALES
- La resea del artculo 154. En este artculo se anuncia que tambin
queda comprendida dentro de los deberes y facultades derivados de la
patria potestad la administracin de los bienes, materia que se desarrolla
en los arts. 164 y ss.
- Primer prrafo del artculo 164. Los padres administrarn los bienes
de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios, cumpliendo las
obligaciones generales de todo administrador y las especiales
establecidas en la Ley Hipotecaria".
- La exigencia de hipoteca. Esta ltima indicacin del art. 164 apunta a
la posibilidad de exigencia de "hipoteca legal" por parte de los hijos
titulares de bienes administrados por los padres, aunque en la prctica
resulta sumamente rara. Adems, en todo caso slo quedara obligado a
constituir dicha hipoteca "el padre o madre que hubieran contrado
segundo matrimonio" (art. 168.3 LH).
- Deberes
de
administracin.
La
administracin
paterna
es
verdaderamente una carga impuesta por la minora de edad de los hijos
titulares de los bienes y, en consecuencia, los progenitores quedan
sometidos a un rgimen de deberes que, adems, han de afrontar de
forma gratuita: 1) Llevar las correspondientes cuentas y, en su caso,
rendirlas. El art. 168 establece que "al trmino de la patria potestad
podrn los hijos exigir a los padres la rendicin de cuentas de la
administracin que ejercieron sobre sus bienes hasta entonces", accin
que prescribir a los tres aos. 2) Administrar los bienes filiales
diligentemente: Art. 167: "Cuando la administracin de los padres ponga
en peligro el patrimonio del hijo, el Juez, a peticin del propio hijo, del
Ministerio Fiscal o de cualquier pariente del menor, podr adoptar las

114

providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los


bienes, exigir caucin o fianza para la continuacin en la administracin o
incluso nombrar un Administrador". Si la administracin de los
progenitores supusiese de forma efectiva un menoscabo o disminucin
del valor de los bienes filiales, originada por la desidia o el descuido
paternos, habrn de responder patrimonialmente aquellos, pues
establece el art. 168.2 que "en caso de prdida o deterioro de los bienes
por dolo o culpa grave, respondern los padres de los daos y perjuicios
sufridos".
B) BIENES FILIALRES EXCLUIDOS DE LA ADMINISTRACIN DE LOS
PROGENITORES (ARTCULO 164, 2 PRR.)
Los bienes adquiridos por ttulo gratuito cuando el disponente lo hubiere
ordenado de manera expresa. Se cumplir estrictamente lo voluntad de ste
sobre la administracin de estos bienes y destino de sus frutos. 2) Los
adquiridos por sucesin en que el padre, la madre o ambos hubieran sido
justamente desheredados o no hubieran podido heredar por causa de
indignidad, que sern administrados por la persona designada por el
causante y, en su defecto y sucesivamente, por el otro progenitor o por un
administrador judicial especialmente nombrado. 3) Los que el hijo mayor de
16 aos hubiera adquirido con su trabajo o industria. Los actos de
administracin ordinaria sern realizados por el hijo, que necesitar el
consentimiento de los padres para los que excedan de ella.
C) LOS FRUTOS DE LOS BIENES FILIALES
- Prrafo 1 del artculo 165: pertenecen al hijo. Pertenecen siempre
al hijo no emancipado los frutos de sus bienes, as como todo lo que
adquiera con su trabajo o industria" (consecuencia de la supresin del
antiguo usufructo paterno y del principio establecido en el art. 354 de que
todos los frutos pertenecen al propietario).
- Prrafo 2: destino al levantamiento de las cargas familiares. Los
padres podrn destinar los (frutos de los bienes) del menor que viva con
ambos o con uno slo de ellos, en la parte que le corresponda, al
levantamiento de las cargas familiares, y no estarn obligados a rendir
cuentas de lo que hubiesen consumido en tales atenciones".
- Prrafo 3: destino al levantamiento, aunque no se administren
por los progenitores. Otorga la facultad de destinar los frutos de los
bienes filiales al levantamiento de las cargas familiares incluso en el
supuesto de que los bienes de que se trate no sean administrados por los
progenitores. "Se exceptan los frutos de los bienes a que se refieren los
nm. 1 y 2 del artculo anterior (art. 164) y los de aquellos donados o
dejados a los hijos especialmente para su educacin o carrera, pero si los
padres carecieren de medios podrn pedir al Juez que se les entregue la
parte que en equidad proceda".
D) EL CONTROL JUDICIAL DE LOS ACTOS DE NATURALEZA DISPOSITIVA
Con anterioridad a la reforma de 1981, los padres podan llevar a cabo actos
de enajenacin relativos a los bienes filiales, si bien en relacin con los
inmuebles se requera la intervencin o autorizacin judicial para determinar
si verdaderamente existan "causas justificadas de utilidad o necesidad" en la
enajenacin pretendida (antiguo art. 164). Actualmente, el art. 166.1
mantiene el mismo criterio respecto de los bienes inmuebles, pero ampla el
control o autorizacin judicial a los actos dispositivos (enajenacin o
gravamen)
que
recaigan
sobre los establecimientos mercantiles o
industriales, objetos preciosos y valores mobiliarios (salvo el derecho de
suscripcin preferente de acciones), requiriendo en todo caso que existan
"causas justificadas de utilidad o necesidad y previa autorizacin del Juez del
domicilio, con audiencia del Ministerio Fiscal". Asimismo debern recabar los
padres autorizacin judicial para repudiar la herencia o legado deferidos al
hijo (art. 166.2). Sin embargo, si el menor hubiese cumplido 16 aos y

115

consintiere en documento pblico, no ser necesaria autorizacin judicial


aunque se trate de enajenacin de inmuebles. Tampoco respecto de la
enajenacin de valores mobiliarios "siempre que su importe se reinvierta en
bienes o valores seguros" (art. 163.3).
E) LOS ACTOS ILCITOS DE LOS HIJOS: LA RESPONSABILIDAD CIVIL
DE LOS PADRES
Los actos daosos generados por los hijos in potestate originan la
responsabilidad civil paterna (art. 1903.2). A estos efectos, se encuentran
tambin en pie de igualdad el padre y la madre. No obstante, debe
advertirse que la responsabilidad civil de los progenitores, propiamente
hablando, no es un efecto natural de la patria potestad, sino un especfico
supuesto de la responsabilidad por hecho ajeno, que alcanza tambin a los
tutores (art. 1903.3).

6. EXTINCIN Y SITUACIONES ANMALAS DE LA PATRIA POTESTAD


A) EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD (ARTCULO 169 Cc)
Por la muerte o la declaracin de fallecimiento de los padres o del hijo - Por
la emancipacin - Por la adopcin del hijo. (La patria potestad se extingue
respecto de los progenitores, aunque respecto del menor no emancipado
adoptado la patria potestad renacer en la cabeza de los adoptantes).
B) EMANCIPACIN, MAYORA DE EDAD Y PATRIA POTESTAD
PRORROGADA
- Relacin entre estas figuras. El Cc genera un cierta confusin entre la
emancipacin propiamente dicha y la mayora de edad, al considerar que
esta ltima es la primera y comn causa de emancipacin (art. 314). La
extincin de la patria potestad por mayora de edad generaba la relativa
inconsecuencia de que, en caso de que los hijos hubieran sido
judicialmente incapacitados, los progenitores dejaban de ser titulares de
la patria potestad para pasar a ser tutores; fenmeno que era
particularmente ostensible en el caso de que los hijos hubieran sido
incapacitados durante la minora de edad. Esta situacin fue superada
con la reforma de 1981 recurriendo a la figura de la patria potestad
prorrogada (art. 171), tanto para el supuesto de que la declaracin de
incapacitacin tenga lugar durante la minora de edad de los hijos, cuanto
para el caso de que (bajo ciertas circunstancias) se produzca con
posterioridad.
- La patria potestad prorrogada propiamente dicha. La patria
potestad sobre los hijos que hubieren sido incapacitados, quedar
prorrogada, por ministerio de la ley, al llegar aquellos a la mayor edad".
- La patria potestad rehabilitada. Si el hijo mayor de edad soltero que
viviere en compaa de sus padres o de cualquiera de ellos fuere
incapacitado, se rehabilitar la patria potestad, que ser ejercida por
quien correspondiere si el hijo fuera menor de edad". (En caso de
matrimonio del hijo, se habr producido la consiguiente emancipacin y,
por tanto, corresponder la tutela al cnyuge). El ltimo inciso del art.
171 establece que "la patria potestad prorrogada en cualquiera de estas
dos formas se ejercer con sujecin a lo especialmente dispuesto en la
resolucin de incapacitacin y subsidiariamente a las reglas del presente
ttulo". A pesar de esta terminologa, en el supuesto de patria potestad
rehabilitada no hay prrroga en sentido propio, dado que la patria
potestad se haba extinguido con anterioridad, para renacer despus por
ministerio de la ley.
- Extincin de ambas. 1) Por la muerte o declaracin de fallecimiento de
ambos padres o del hijo. 2) Por la adopcin del hijo. 3) Por haberse
declarado la cesacin de la incapacidad. 4) Por haber contrado
matrimonio el incapacitado. Si llegado el momento de cese o extincin de

116

la patria potestad prorrogada subsistiere el estado de incapacitacin, se


constituir la tutela (art. 171.3).
C) LA PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
- El artculo 170 y la privacin por sentencia. El art. 170 se limita a
indicar, concisamente, que "el padre o la madre podrn ser privados total
o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa
criminal o matrimonial". Tanto en el caso de sentencia ad hoc dictada en
procedimiento civil ordinario, sentencia penal o sentencia dictada en
cualquier proceso matrimonial, la privacin de la patria potestad slo
puede ser decretada judicialmente y fundada precisamente en el
incumplimiento de los deberes inherentes a su ejercicio.
- mbito civil. En relacin con el procedimiento civil ordinario de menor
cuanta, la falta de concrecin de las causas de privacin de la patria
potestad obliga en todo caso a realizar una determinacin casustica,
pues ante la falta de "tipificacin legal" del incumplimiento de los deberes
inherentes ejercicio de la patria potestad es cuestin reservada al criterio
judicial.
- mbito penal. El vigente CP considera la pena especial y accesoria de
inhabilitacin para el ejercicio de la patria potestad fundamentalmente en
los arts. 226 y 233, en relacin con el delito de abandono de familia,
menores e incapaces, autorizando al "juez penal" para establecerla por
un perodo de cuatro a diez aos.
- Procesos matrimoniales. En los procesos de separacin, nulidad y
divorcio, el prrafo tercero del art. 92 autoriza al Juez para acordar "la
privacin de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para
ello".
D) LA RECUPERACIN DE LA PATRIA POTESTAD
Art. 170, 2 prr: Los tribunales podrn, en beneficio e inters del hijo,
acordar la recuperacin de la patria potestad cuando hubiere cesado la causa
que motiv la privacin.

TEMA 17. LOS ALIMENTOS ENTRE PARIENTES


1. CONCEPTO, FUNDAMENTO ACTUAL, NATURALEZA Y CARACTERES DE LA
OBLIGACIN ALIMENTICIA
A) SEDE SISTEMTICA Y CONSIDERACIONES PREVIAS
El Cc (arts. 142 a 153) configura los alimentos entre parientes como una
obligacin legal de prestacin de asistencia y socorro entre los cnyuges y
los parientes cercanos. Slo vincula a los parientes en lnea recta, a los
hermanos y a los cnyuges (los cuales no son tcnicamente parientes). La
contemplacin legal de los alimentos entre parientes como una institucin
independiente de las prestaciones alimenticias derivadas del matrimonio y
de la filiacin no significa la pretericin de estas ltimas, sino que la
obligacin alimenticia acta de forma complementaria para supuestos en
que la obligacin de asistencia conyugal ha decado (por ejemplo, separacin
matrimonial) o en los que la patria potestad se ha extinguido por alcanzar
los hijos la mayora de edad. Conviene advertir que las reglas legales sobre
la obligacin alimenticia entran en juego en muchos supuestos, pero, en
general, la solidaridad familiar entre los cnyuges y los parientes en lnea
recta supera ampliamente las previsiones legales.
B) FUNDAMENTO Y VIGENCIA ACTUAL: SOLIDARIDAD FAMILIAR Y
POLTICA ASISTENCIAL
- Solidaridad familiar. La obligacin alimenticia configurada en los arts.
142 y ss. del Cc encuentra su fundamento en la solidaridad familiar, al
menos entre los familiares ms cercanos, dndose los presupuestos de
que uno de ellos se encuentre en estado de penuria, necesidad o pobreza

117

y que otro (u otros) familiares cuenten con medios econmicos


suficientes para atender a la subsistencia del necesitado o alimentista.
- Poltica asistencial. As planteada, la obligacin alimenticia ha
desempeado en el pasado una funcin de asistencia social entre los
familiares que, desde la creacin de la Seguridad Social y con mayor
razn hoy, ha de ser replanteada atendiendo a la propia poltica
asistencial que la CE encomienda a los poderes pblicos: arts. 27.4;
43.2; 41 ("Los poderes pblicos mantendrn un rgimen pblico de
Seguridad Social para todos los ciudadanos que garantice la asistencia y
prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad,
especialmente en caso de desempleo"); 49; 50 ("Los poderes pblicos
garantizarn, mediante pensiones adecuadas y peridicamente
actualizadas, la suficiencia econmica a los ciudadanos durante la tercera
edad. Asimismo y con independencia de las obligaciones familiares,
promovern su bienestar..."). La poltica asistencial impuesta por tales
preceptos y por la existencia de un Estado social y democrtico de
Derecho conlleva, pues, que muchos de los aspectos propios de la
obligacin alimenticia entre parientes han de ser desempeados por los
poderes pblicos, exonerando a los familiares o mitigando sus
obligaciones al respecto.
- Polmica sobre el carcter subsidiario de la obligacin de
alimentos. Afirman algunos autores que, en la actualidad, la obligacin
civil de alimentos debe considerarse subsidiaria respecto de la poltica
asistencial de carcter pblico. Segn otra opinin, la asistencia mutua y
recproca entre los cnyuges y los parientes en lnea recta (al menos,
respecto de los hijos) no representa un segundo escaln de asistencia en
la organizacin social actual, sino precisamente al revs. Por tanto, el
carcter subsidiario de la obligacin de alimentos puede ponerse en duda
y resulta preferible destacar su funcin complementaria de la asistencia
social pblica. (Incluso el art. 50 CE habla de la compatibilidad de las
pensiones con las obligaciones familiares).
C) NATURALEZA Y CARACTERES
- Naturaleza extrapatrimonial. Desde que (en la primera mitad del s.
XX) el autor italiano A. Cicu negara el carcter patrimonial al derecho del
alimentista, se ha debatido ampliamente acerca de la naturaleza
patrimonial o extrapatrimonial del derecho de alimentos y sus
correspondientes caracteres. En nuestra doctrina, Beltrn de Heredia
niega el carcter patrimonial al derecho de alimentos, aunque al propio
tiempo reconoce la patrimonialidad de su contenido.
- Correccin: la diferencia entre el derecho de alimentos y la
relacin obligatoria alimenticia
Conceptos. Lasarte sigue la teora que diferencia el "derecho de
alimentos" de la "relacin obligatoria alimenticia". Con la primera de
tales expresiones se refiere al derecho-deber latente entre los
familiares de exigir o prestar alimentos de conformidad con lo
establecido en el Cc, mientras que con la segunda se hace referencia
a una obligacin alimenticia ya establecida y concretada, bien sea por
la anuencia de las partes interesadas o por la oportuna sentencia
judicial.
Caractersticas del derecho de alimentos en general.
Reciprocidad. Los familiares contemplados en los arts. 142 y ss.
son potencialmente acreedores o deudores de la prestacin
alimenticia si se dan los presupuestos legalmente establecidos.
Carcter personalsimo o intuitu personae. Slo los familiares
contemplados legalmente pueden solicitar o estar obligados a
prestar los alimentos. Por ello el Ce establece la irrenunciabilidad y
la intransmisibilidad del derecho de alimentos.

118

Imprescriptibilidad. En situaciones de latencia, el derecho de


alimentos es imprescriptible, pudiendo ser ejercitado por el familiar
que se encuentre en situacin de penuria en cualquier momento.
Caractersticas de la obligacin peridica de pago. Tales
caractersticas desaparecen cuando la obligacin alimenticia se constituye
y concreta en una obligacin peridica de pago de la pensin por el
obligado: La patrimonialidad de la prestacin a satisfacer por el deudor es
evidente y desaparece radicalmente la nota de reciprocidad, pues el
acreedor de la renta no puede estar obligado al pago de ella. Decae la
nota de la imprescriptibilidad, pues la relacin obligatoria constituida
permite que las pensiones o rentas vencidas y no pagadas prescriban
(art. 1966.1) por el transcurso de cinco aos. El carcter personalsimo
se difumina, pues en relacin con las pensiones atrasadas el propio art.
151 permite su renuncia y su transmisin a cualquier otra persona
(derecho de crdito negociable, como cualquier otro).

2. LOS ALIMENTISTAS
ALIMENTANTES

LAS

PERSONAS

OBLIGADAS

AL

PAGO

A) LOS SUJETOS, EN GENERAL


- Reciprocidad de alimentistas y alimentantes. La reciprocidad supone
que tienen derecho a reclamar alimentos u obligacin de satisfacerlos las
mismas personas: cnyuges, parientes en lnea recta y hermanos. Tales
personas, pues, sern alimentistas si tienen derecho al abono de los
alimentos a cargo de cualesquiera de sus familiares o, por el contrario,
obligados al pago de los alimentos si efectivamente han de satisfacerlos
(alimentantes).
- El artculo 143 Cc. Estn obligados recprocamente a darse alimentos
en toda la extensin que seala el artculo precedente: 1) Los cnyuges.
2) Los ascendientes y descendientes. Los hermanos slo se deben los
auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa
que no sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin".
B) LOS ALIMENTANTES U OBLIGADOS AL PAGO: ORDEN DE PRELACIN
- Artculo 144: legitimacin pasiva. La reclamacin de alimentos
cuando proceda y sean dos o ms los obligados a prestarlos se har por
el orden siguiente: 1) Al cnyuge. 2) A los descendientes de grado ms
prximo. 3) A los ascendientes, tambin de grado ms prximo. 4) A los
hermanos, pero estando obligados en ltimo lugar los que slo sean
uterinos o consanguneos. Entre los descendientes y ascendientes se
regular la gradacin por el orden en que sean llamados a la sucesin
legtima de la persona que tenga derecho a los alimentos".
- Supuesto de los cnyuges. Constante matrimonio, carece de sentido
reclamacin alguna de alimentos, pues el deber conyugal de mutuo
socorro (art. 68) es en todo caso ms amplio que el derecho de
alimentos. En supuestos de crisis matrimonial sometida a conocimiento
judicial, se regula en los arts. 90 y ss. Por tanto, el mbito material de
aplicacin de las normas sobre reclamacin de alimentos queda
circunscrito a los supuestos de separacin de hecho, respecto de la cual
el TS ha declarado reiteradamente que cabe la reclamacin de alimentos
entre cnyuges, "pues ningn precepto condiciona la exigibilidad de la
deuda alimentaria de los cnyuges al cumplimiento del deber de vivir
juntos...".
C) PLURALIDAD DE OBLIGADOS: EL CARCTER MANCOMUNADO DE LA
DEUDA ALIMENTICIA
Cuando los obligados a prestar alimentos sean varios, es obvio que la regla
de que el grado de parentesco ms prximo excluye al ms remoto no es
suficiente para resolver el, problema de quin y en qu cuanta han de

119

satisfacerse los alimentos que correspondan. Dispone a tal efecto el art. 145,
prr. 1 que "cuando recaiga sobre dos o ms personas la obligacin de dar
alimentos, se repartir entre ellas el pago de la pensin en cantidad
proporcional a su caudal respectivo". As, en caso de pluralidad de obligados,
la obligacin alimenticia es un supuesto caracterstico de mancomunidad
pasiva. No obstante, de forma excepcional y transitoria, el 2 prrafo
permite que "en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales,
podr el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste (los alimentos)
provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los dems
obligados la parte que les corresponda".

3. LA PRESTACIN Y LA CUANTA DE LOS ALIMENTOS


A) EL NACIMIENTO DEL DERECHO A LOS ALIMENTOS
- Solicitud judicial y extrajudicial. Los alimentos se pueden solicitar
desde el preciso momento en que el alimentista se encuentre en situacin
de reclamarlos y exista cualquiera de los familiares obligados al pago con
medios econmicos para atender dicha reclamacin. Sin embargo, el art.
148.1 establece que "la obligacin de dar alimentos ser exigible desde
que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a
percibirlos; pero no se abonarn sino desde la fecha en que se interponga
la demanda". El Juez no puede otorgar alimentos, por ejemplo, desde que
el alimentista comenz a reclamarlos extrajudicialmente, de forma
infructuosa. No obstante, es obvio que si la reclamacin extrajudicial
rinde sus frutos, los alimentos pueden ser exigibles a partir de ese
momento y, en absoluto, constituyen un pago de lo indebido, pese a no
existir demanda judicial alguna.
- Las medidas cautelares en caso de urgencia. La reclamacin judicial
de alimentos ha planteado desde antiguo la evidente necesidad de
establecer un procedimiento o una va procesal sumaria que permita al
alimentista contar, de forma inmediata, con medios suficientes para
atender a sus perentorias necesidades. Art. 148, prrafo tercero: "El
Juez, a peticin del alimentista o del Ministerio Fiscal, ordenar con
urgencia las medidas cautelares oportunas para asegurar los anticipos
que haga una Entidad pblica u otra persona y proveer a las futuras
necesidades" (las generadas desde el instante de la demanda hasta que
se dicte sentencia firme sobre el particular en el procedimiento ordinario
de menor cuanta).
- El contenido de la obligacin alimenticia
En general. El conjunto de prestaciones comprendidas en la
obligacin alimenticia es muy distinto segn los grupos familiares que
se consideren: entre cnyuges y parientes en lnea recta la obligacin
alimenticia se configura con gran amplitud (alimentos amplios o
civiles); entre los hermanos se limita notoriamente su contenido
(alimentos estrictos o naturales).
Los alimentos amplios. Los cnyuges y los parientes en lnea recta
estn obligados recprocamente a darse alimentos en sentido amplio
(art. 143.1). La amplitud de los alimentos viene descrita en el art.
142: todo lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y
asistencia mdica; educacin e instruccin del alimentista mientras
sea menor de edad y aun despus cuando no haya terminado su
formacin por causa que no le sea imputable; gastos de embarazo y
parto, en cuanto no estn cubiertos de otro modo. Este ltimo prrafo
puede considerarse reiterativo en relacin con la "asistencia mdica",
pues nadie pondra hoy en duda la atencin mdica de la mujer
embarazada. A pesar de ello, en el momento de la reforma se prefiri
dejar sentado que incluso las denominadas madres solteras tenan
derecho a reclamar tales prestaciones sanitarias a sus progenitores o

120

ascendientes, por encima de consideraciones tcnicas o puramente


gramaticales. Por lo dems, la obligacin alimenticia no se circunscribe
al sustento propiamente dicho, sino al conjunto de atenciones que
requiere la formacin de las personas.
- Los alimentos estrictos. Entre hermanos "slo se deben los auxilios
necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no
sea imputable al alimentista, y se extendern en su caso a los que
precisen para su educacin" (art. 143.2). En general, se interpreta que
tales "auxilios necesarios" equivalen a la satisfaccin de las necesidades
mnimas del hermano alimentista, sin que hayan de tenerse en cuenta el
caudal o medios econmicos del hermano obligado a prestarlos. Sin
embargo, la lnea divisoria entre los alimentos amplios y estrictos por
este concepto, resulta extraordinariamente difusa, pues no hay razones
determinantes para defender que los criterios de fijacin de la cuanta de
los alimentos, establecidos en el art. 146, se hayan de aplicar
exclusivamente a los alimentos amplios. De otra parte, la jurisprudencia
sobre el particular es muy escasa.
B) DETERMINACIN DE LA PRESTACIN ALIMENTICIA
- Los criterios de determinacin. Desde antiguo, los textos legales se
han limitado a diferir al acuerdo entre las partes o, en su caso, al arbitrio
judicial el establecimiento de la cuanta de los alimentos en cada caso,
suministrando slo el criterio de que debe atenderse conjuntamente a la
situacin econmica de alimentista y alimentante. Art. 146: "La cuanta
de los alimentos ser proporcionada al caudal o medios de quien los da y
a las necesidades de quien los recibe". La situacin patrimonial de los dos
sujetos de la relacin obligatoria ha de constituir el punto de partida de la
fijacin concreta de la obligacin alimenticia, cuya prestacin puede
traducirse bien en una pensin o, por el contrario, en el mantenimiento
del alimentista en la casa del alimentante.
- Las formas de la prestacin. El art. 149 establece una obligacin
alternativa: "El obligado a prestar alimentos podr, a su eleccin,
satisfacerlos, o pagando la pensin que se fije, o recibiendo y
manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos". En principio,
la prctica y algunos preceptos del Cc otorgan primaca a la pensin
pecuniaria, que "se verificar por meses anticipados" (art. 148.2), dado el
presupuesto de necesidad del alimentista. La facultad de eleccin del
deudor alimentante ha originado numerosos problemas, sobre todo en
situaciones de crisis matrimonial y, particularmente, de divorcio (el
supuesto tpico ha consistido en que el padre divorciado ha pretendido
prestar, en su domicilio, alimentos a los hijos que han quedado bajo la
custodia de la madre). La Ley Orgnica 1/1996, de Proteccin Jurdica del
Menor, siguiendo la jurisprudencia del TS al respecto, ha aadido un
segundo prrafo al art. 149: "Esta eleccin no ser posible en cuanto
contradiga la situacin de convivencia determinada para el alimentista
por las normas aplicables o por resolucin judicial. Tambin podr ser
rechazada cuando concurra justa causa o perjudique el inters del
alimentista menor de edad".
- La fijacin de la pensin. En la generalidad de los supuestos de
reclamacin judicial, se establece un quantum mediante la
correspondiente determinacin de unidades monetarias (90,15 o 240,40
). Dicha cuanta puede someterse (y as debe solicitarse expresamente
en la correspondiente demanda) a clusulas de estabilizacin que
garanticen su valor en el futuro. Cabe, sin embargo, tambin, establecer
la pensin mediante la fijacin de un porcentaje de los ingresos lquidos
del alimentante.

4. LA MODIFICACIN Y LA EXTINCIN DE LA PENSIN.

121

A) MODIFICACIN
- Parmetros de la modificacin: artculo 147 Cc. La dependencia de
la prestacin alimenticia de la situacin patrimonial de las partes, de un
lado, y, de otro, su carcter propio de obligacin duradera peridica,
conlleva que, no obstante las dificultades de su determinacin, la cuanta
(o porcentaje) de la pensin sea esencialmente modificable. (Art. 147 :
"...segn el aumento o disminucin que sufran las necesidades del
alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos"). Ello con
independencia de que se haya seguido el juicio de alimentos provisionales
(arts. 1069 y ss. de la Lec) o el procedimiento declarativo ordinario. En la
Lec-2000 ha sido abrogado el procedimiento de alimentos provisionales y
los juicios sobre alimentos se diferencian conforme a lo siguiente: 1)
Como regla, la reclamacin de alimentos ha de llevarse a efecto a travs
del juicio verbal. 2) De manera excepcional, cuando uno de los
progenitores reclame alimentos al otro en nombre de los hijos menores
de edad, se seguirn los trmites de los procedimientos especiales
relativos a la capacidad, filiacin, matrimonio 'y menores.
- Causas de la variacin. Las necesidades del alimentista y la fortuna o
situacin patrimonial pueden aumentar o disminuir por muy diferentes
circunstancias.
- Conclusiones a partir del artculo 147. Descartando ciertos
planteamientos errneos doctrinales y jurisprudenciales, en realidad, la
existencia del art. 147 (dirigido a procurar la debida adecuacin entre la
situacin patrimonial de alimentista y alimentante y la cuanta de la
pensin) permite extraer dos conclusiones: 1) Que el propio legislador ha
establecido un medio de ajuste del desequilibrio sobrevenido en la
obligacin alimenticia y, 2) en consecuencia, la inexistencia de los
requisitos exigidos por el TS para que entre en juego la clusula rebus sic
stantibus, que no debe aplicarse.
- Variacin patrimonial como causa de extincin. La variacin de las
circunstancias patrimoniales del alimentista o del alimentante puede
llegar a ser de tal gravedad o incidencia que llegue a determinar la
extincin de la obligacin alimenticia.
B) LA EXTINCIN DE LA OBLIGACIN ALIMENTICIA
- Causas de extincin. Segn los arts. 150 y 152 Cc, cesa la obligacin
de alimentos: 1) Por muerte del alimentista o del obligado a prestarlos.
2) Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el
punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y
las de su familia. 3) Cuando el alimentista: pueda ejercer un oficio,
profesin o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna,
de suerte que no le sea necesaria la pensin alimenticia para su
subsistencia; hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a
desheredacin, sea o no heredero forzoso; sea descendiente del obligado
a dar alimentos, y su necesidad provenga de mala conducta o de falta de
aplicacin al trabajo, mientras subsista esta causa.
- La muerte de los interesados. Sin duda alguna, la muerte o
declaracin de fallecimiento tanto del alimentista cuanto del alimentante
tienen naturaleza extintiva respecto de la obligacin alimenticia, pues
siendo sta personalsima, desaparece desde el momento del
fallecimiento de cualquiera de las partes de la relacin obligatoria
constituida. El fallecimiento del alimentante excluye que sus herederos,
en cuanto tales, hayan de asumir dicha obligacin; aunque puede suceder
que, por la relacin familiar que les una con el alimentista, ste pueda
reclamarles alimentos. Pero, en todo caso, se tratar de una nueva
obligacin alimenticia. La muerte del alimentista tambin acarrea la
extincin de la obligacin de prestarle alimentos y, por supuesto, sus
herederos no adquieren condicin alguna de alimentistas. No obstante,

122

no estarn obligados a devolver lo que el alimentista hubiese recibido


anticipadamente (los alimentos correspondientes a los das que no ha
vivido del correspondiente mes anticipado).
La variacin de las circunstancias patrimoniales. La variacin de las
circunstancias patrimoniales del alimentista y/o del alimentante puede
llegar a ser de tal gravedad que conlleve la cesacin o extincin de la
obligacin alimenticia preexistente.
La mala conducta del alimentista. El nm. 5 del art. 152 no es
propiamente una causa extintiva de obligacin alimenticia preexistente
alguna, sino de cesacin o exclusin de la obligacin de prestar
alimentos. No existe el presupuesto para exigir alimentos por el
descendiente que, a causa de desidia, se encuentra en situacin de
menesterosidad. El hecho de que el alimentista lleve a cabo alguna de las
conductas que son consideradas causas de desheredacin por el Cc (arts.
852 a 855 y 756) puede desempear efectos propiamente extintivos (en
el supuesto de que el alimentista se encuentre ya efectivamente
percibiendo alimentos) cuanto originar la improcedencia de reclamacin
alimenticia alguna.

5. OTRAS OBLIGACIONES ALIMENTICIAS


A) EL ARTCULO 153 Cc: "APLICACIN GENERAL" DE LOS ARTCULOS
142 Y SIGUIENTES
Establece que "las disposiciones que preceden son aplicables a los dems
casos en que por este Cdigo, por testamento o por pacto se tenga derecho
a alimentos, salvo lo pactado, lo ordenado por el testador o lo dispuesto por
la ley para el caso especial de que se trate".
B) OPININ DE LA DOCTRINA: EL ARTICULO 153 CARECE DE SENTIDO
Segn entienden prcticamente todos los autores, esta pretensin de
convenir el rgimen jurdico de los alimentos entre parientes en "normas
generales" de las restantes obligaciones alimenticias de origen legal (como el
supuesto del art. 964, relativo a la alimentacin de la viuda que quedare
encinta) o de las establecidas convencionalmente (legado de alimentos,
contrato vitalicio, etc.) carece de sentido. Los presupuestos de nacimiento de
la obligacin alimenticia entre parientes, asentada en lo fundamental en la
nota de reciprocidad y en la necesidad del alimentista, imposibilitan una
aplicacin general de los arts. 142 y ss. a otros supuestos de deuda
alimenticia. Ejemplo: el art. 964 ordena que la viuda que quedare encinta
deber ser alimentada de los bienes hereditarios aun cuando sea rica.
C) INTERPRETACIN: NICA RELEVANCIA DEL ARTCULO
En primer lugar, declara la admisibilidad de las obligaciones alimenticias
convencionales (en las que habr de estarse a "lo pactado" y no a lo
dispuesto en los arts. 142 y ss.). Y, por ir ms lejos, tambin admitira la
posibilidad remota de que se estableciera por testamento un legado de
alimentos en favor de tercero sometido a los parmetros normativos de los
alimentos entre parientes (supuesto que en la realidad no parece haberse
dado nunca).

TEMA 18. LAS INSTITUCIONES TUTELARES


1. LA TUTELA: CONCEPTO, FUNDAMENTO, CARACTERES Y ANTECEDENTES
A) CONCEPTO
La tutela es un sucedneo de la patria potestad cuando falta el poder
paterno o materno y la persona carece de capacidad, como es el caso de
minora de edad y de incapacitacin judicial. El orden jurdico crea, con la
tutela, una institucin subsidiaria de proteccin y asistencia. El Cc, si bien no
define la tutela, en el art. 215 (tras la reforma introducida por la Ley
13/1983, de 24 de octubre) destaca que "la guarda y proteccin de la

123

persona y bienes o solamente de la persona o de los bienes de los menores


o incapacitados, se realizar, en los casos en que proceda, mediante: 1) La
tutela. 2) La curatela. 3) El defensor judicial". Esta nueva regulacin
supone un retorno al sistema tradicional e histrico, al hacer desaparecer la
figura del protutor y la del Consejo de familia e incorporar al sistema tutelar
la institucin de la curatela, si bien con un reforzamiento de la intervencin
de la autoridad judicial. Quedan debidamente perfiladas las dos modalidades
de asistencia y proteccin: a) la que comprende el cuidado de la persona y
bienes del pupilo (tutela); b) la que tiene por misin slo el cuidado de los
bienes (cratela y defensor judicial).
B) ANTECEDENTES HISTRICOS
- Derecho romano. La tutela en sentido estricto se estableca para los
impberes y las mujeres. La del impber comprenda la guarda de la
persona, la administracin del patrimonio y la intervencin en los actos
jurdicos que el incapacitado no poda realizar por s solo. La de las
mujeres no se extiende a la administracin del patrimonio y desapareci
totalmente en el s. V. Atendiendo a la manera de designar tutor, la tutela
se clasificaba en testamentaria, legtima y dativa. La cratela era una
institucin complementaria de la tutela. La nica diferencia con sta
consista en que el curador tena slo la administracin del patrimonio y
excepcionalmente la guarda de la persona. Haba diferentes modalidades:
Cura furiosi (dementes) - Cura prodigi - Cura minorum (menor de 25
aos) - Cura ex aliis causis (para otros casos).
- Derecho germnico. En la poca antigua la tutela corresponda a la
Sippe, que poda ejercerla "en mano comn", aunque sola transmitir el
ejercicio a uno de sus miembros (por lo general, el pariente ms prximo
del pupilo). Ms tarde la tutela de la Sippe fue sustituida por la tutela
individual, aunque aqulla se encargaba de vigilar el ejercicio de la tutela
por el tutor. A partir del s. XIII, el tutor poda ser elegido y al padre se le
permita en disposicin de ltima voluntad nombrar tutor a sus hijos. El
Consejo de Ciudades supervisaba la actuacin de los tutores. Se afianza
la tutela de autoridad, al permitir que el Juez, de oficio, pudiera nombrar
tutor y removerlo en caso necesario. La tutela se orienta en beneficio
exclusivo del pupilo y se convierte en una funcin, deja de ser un derecho
y se transforma en un deber. El Cc alemn (BGB) adopta el sistema de
tutela de autoridad, de acuerdo con su Derecho histrico.
- Derecho histrico espaol. Aparece la tutela organizada bajo dos tipos
distintos, uno inspirado en el Derecho germnico y otro en el Derecho
romano. 1) Sistema germnico (visigodo). Los Fueros municipales, el
Fuero Viejo y el Fuero Real recogen la concepcin de pueblos germanos
que primitivamente reconocieron una tutela colectiva, que corresponda a
toda la familia. Despus se atribuye al pariente ms prximo, pero sin
dejar de intervenir la familia en determinados casos. Los caracteres son:
Desconoce la curatela y la tutela testamentaria. Atribuye la tutela a los
parientes ms prximos. El grupo familiar ejerce funciones de vigilancia y
control. 2) El sistema romano est representado por la regulacin de
Las Partidas, que se caracteriza por adoptar el sistema de tutor nico y
regular la tutela y la cratela. La tutela se establece para "hurfanos
libres menores de 14 aos y para hurfanas menores de 12 aos que no
saben gobernarse". La cratela para los mayores de 14 aos y menores
de 25, o siendo mayores, estuvieren dementes. Admiten tres clases de
tutela : testamentaria, legtima y dativa.
C) CARACTERES DE LA TUTELA
La tutela es un poder de asistencia y proteccin establecido por la ley para
suplir la incapacidad de los menores a quienes falta la patria potestad o de
los incapacitados en general. El ejercicio de ese poder es un verdadero
mandato legal, un cargo que la ley impone a determinadas personas. Es de

124

orden pblico o inters general como todos los que se atribuyen por leyes
que regulan el estado de las personas y proteccin de los incapaces. Son,
por tanto, caracteres de la tutela: a) Naturaleza pblica del oficio. Aunque la
existencia de un inters pblico viene determinada por la necesidad de
actuar de oficio por las autoridades judiciales y el Ministerio Fiscal para la
constitucin de la tutela, los parientes llamados a la tutela o la persona bajo
cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado estn obligados a
promover la constitucin de la tutela desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare (art. 229, redactado por la ley 21/1987). b)
Obligatoriedad de la funcin. ("Slo se admitir la excusa de los cargos
tutelares en los supuestos legalmente previstos", art. 217 Cc). c)
Gratuidad de la funcin. En principio, el ejercicio de la tutela es gratuito. El
tutor slo tiene derecho a retribucin cuando el patrimonio del tutelado lo
permita. d) Generalidad del poder conferido al tutor (cuidado de la persona y
los bienes del tutelado). e) Vigilancia y control por le Juez y el Ministerio
Fiscal.

2. SISTEMAS DE TUTELA DE FAMILIA O DE AUTORIDAD


A) CLASES DE SISTEMAS
Tutela de familia o sistema de la tutela como institucin familiar. El
Consejo de familia es el rgano de alta direccin y vigilancia. Tutela de
autoridad o sistema de la tutela como Institucin pblica, ejercida
fundamentalmente por rganos judiciales o administrativos. El Consejo de
familia o no existe o tiene carcter meramente facultativo. Sistema mixto.
La tutela conferida debe ser confirmada por el Juez a quien corresponde
discernir el cargo y autorizar los actos ms importantes.
B) SISTEMA DEL CDIGO CIVIL
- Antes de la reforma de la ley 13/1983. El legislador espaol de 1889
sigui el sistema de tutela de familia, con atenuaciones. Suprimi la
cratela y recarg el organismo tutelar con las figuras de protutor y el
Consejo de familia, nuevas en nuestro Derecho, procedentes del Cc
francs. El Consejo de familia asumi las facultades y funciones que en el
Derecho anterior correspondan a la autoridad judicial. Aunque la
intervencin del Juez no se exclua totalmente, quedaba relegada a un
lugar secundario.
- Sistema de la ley 13/1983, de 24 de octubre. La Ley 13/1983, de 24
de octubre, modific profundamente la redaccin originaria del Cc,
estableciendo una regulacin ms acorde con los tiempos actuales.
Directrices fundamentales de la misma: 1) Las causas de incapacitacin
no son objeto de enumeracin taxativa, sino que, genricamente, se
identifican con "las enfermedades o deficiencias persistentes de carcter
fsico o psquico, que impidan a la persona gobernarse por s misma" (art.
200). 2) Adems de la tutela y del defensor judicial, la Ley reintroduce la
curatela. 3) Abandona de raz el sistema de tutela de familia (tutor,
protutor y Consejo de familia) y adscribe los rganos tuitivos de la
persona a la autoridad o control del Juez (tutela judicial o de autoridad).
4) Permite incapacitar a los menores de edad, cuando se prevea
razonablemente que la causa de incapacitacin persistir despus de la
mayora de edad (art. 201). En tal caso, superada la mayora por el
incapacitado, se originar la patria potestad prorrogada y, cuando ella
resulte imposible, la tutela (art. 171). 5) Deben tenerse en cuenta
tambin las reformas introducidas por la Ley 21/1987, de 11 de
noviembre, y la Ley Orgnica 1/1996, de 15 de enero.

3. LA CONSTITUCIN DE LA TUTELA

125

A) PERSONAS OBLIGADAS A PROMOVERLA


El Cc parte de la idea de que la constitucin de la tutela puede ser
consecuencia de que los propios parientes y personas relacionadas con quien
debe ser sometido a tutela ponen los hechos en conocimiento de la autoridad
judicial y dan lugar al correspondiente procedimiento. Pero, adems,
conforme a la ley, tales personas estn obligadas a promover la tutela. A
partir de los arts. 228, 229 y 230 del Cc, pueden deducirse los sujetos
obligados a promover la tutela: Desde el momento en que conocieran el
hecho que la motivare, los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya
guarda se encuentre el menor o incapacitado (si no lo hicieren, sern
responsables solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios
causados, tanto frente al propio tutelado cuanto frente a terceros). Si el
Ministerio Fiscal o el Juez competente tuvieren conocimiento de que existe en
su jurisdiccin alguna persona que deba ser sometida a tutela, pedir el
primero y dispondr el segundo, incluso de oficio, la constitucin de la tutela.
Adems, cualquier persona puede poner en su conocimiento el hecho
determinante de la tutela (exonerando de responsabilidad al resto).
B) LA CONSTITUCIN PROPIAMENTE DICHA Y EL CONTROL JUDICIAL
(ARTCULOS 231 A 233 Cc)
A pesar de seguir la actual redaccin del Cdigo el sistema de tutela de
autoridad, el art. 231 establece, imperativamente, que "el Juez constituir la
tutela, previa audiencia de los parientes ms prximos, de las personas que
considere oportuno, y en todo caso, del tutelado si tuviera suficiente juicio y
siempre si fuera mayor de doce aos". Al propio juez compete el control del
ejercicio de la tutela una vez constituida, ya que el art. 232 es terminante al
sealar que "la tutela se ejercer bajo la vigilancia del Ministerio Fiscal, que
actuar de oficio, o a instancia de cualquier interesado". Los rganos
judiciales, por consiguiente, se encuentran obligados a actuar de oficio, tanto
en relacin con la promocin de la tutela, cuanto en funcin de control
respecto del ejercicio de la tutela una vez declarada o constituida (mediante
sentencia en el proceso ordinario de menor cuanta), durante todo el perodo
de vigencia. Es potestad del Juez: establecer, en la resolucin por la que se
constituya la tutela, o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control
que estime oportunas, en beneficio del tutelado; exigir del tutor que informe
sobre la situacin del menor o incapacitado y del estado de la
administracin. Se trata de un control judicial continuado, que habilita al
Juez en todo momento para adoptar las medidas necesarias o convenientes
en proteccin del tutelado, pero cuyo incumplimiento o dejacin puede
generar la consiguiente responsabilidad del rgano jurisdiccional.

4. EL NOMBRAMIENTO DEL TUTOR. CLASES Y SUPUESTOS DE TUTELA


A) POSIBILIDADES
La tutela puede ser desempeada por una sola persona o por varias
conjuntamente. Tanto por personas fsicas cuanto por personas jurdicas o
entidades pblicas.
B) EL ORDEN DE PREFERENCIA EN CASO DE TUTOR INDIVIDUAL
- Artculo 234 Cc: orden a seguir por el Juez. En el caso de que la
tutela sea desempeada por un nico tutor, el nombramiento del mismo
debe realizarlo el Juez atendiendo inicialmente al orden de preferencia
establecido en el art. 234: 1. Cnyuge que conviva con el menor o
emancipado. 2.a Los padres. 3. La persona o personas designadas por
stos en sus disposiciones de ltima voluntad. 4. El descendiente,
ascendiente o hermano que designe el Juez.
- Relacin del nmero 3 con el artculo 223 Cc. El nm. 3 del art.
234 no es exactamente coincidente con el art. 223, pues ste establece
que "los padres podrn en testamento o documento pblico notarial
nombrar tutor, establecer rganos de fiscalizacin de la tutela, as como

126

designar las personas que hayan de integrarlos u ordenar cualquier otra


disposicin sobre la persona o bienes de sus hijos menores o
incapacitados". No obstante, del conjunto del sistema se deduce que los
padres tienen una cierta capacidad de iniciativa en relacin con el
nombramiento del (eventual) tutor y de los rganos tutelares en su
conjunto respecto de los hijos, designando, supongamos, a ntimos
amigos con hijos de parecida edad que garanticen una continuidad
educativa y de formacin integral. A pesar de ello, la designacin paterna
del tutor no resulta absolutamente vinculante para el juez.
- La libertad del juez. El Juez se encuentra legalmente habilitado para
decidir "otra cosa": "Las disposiciones aludidas en el artculo anterior
vincularn al Juez, al constituir la tutela (dice el art. 224), salvo que el
beneficio del menor o incapacitado exija otra cosa, en cuyo caso lo har
mediante decisin motivada". "Excepcionalmente, el Juez, en resolucin
motivada, podr alterar el orden del prrafo anterior o prescindir de todas
las personas en l mencionadas, si el beneficio del menor o del
incapacitado as lo exigiere", (prr. 2 del art. 234).
C) LOS SUPUESTOS DE TUTELA CONJUNTA O PLURAL
- Diferentes casos. Segn el art. 236, "La tutela se ejercer por un solo
tutor salvo: 1. Cuando por concurrir circunstancias especiales en la
persona del tutelado o de su patrimonio, convenga separar como cargos
distintos el de tutor de la persona y el de los bienes, cada uno de los
cuales actuar independientemente en el mbito de su competencia, si
bien las decisiones que conciernan a ambos debern tomarlas
conjuntamente. 2.a Cuando la tutela corresponda al padre y a la madre,
ser ejercida por ambos conjuntamente de modo anlogo a la patria
potestad. 3. Si se designa a alguna persona tutor de los hijos de su
hermano y se considera conveniente que el cnyuge del tutor ejerza
tambin la tutela. 4. Cuando el Juez nombre tutores a las personas que
los padres del tutelado hayan designado en testamento o documento
pblico notarial para ejercer la tutela conjuntamente.
- El ejercicio con pluralidad de tutores. La existencia de una pluralidad
de tutores plantea el problema de determinar cmo se toman las
decisiones. Dispone a tal efecto el art. 237 que en el caso del nm. 4 del
artculo anterior, si el testador lo hubiere dispuesto de modo expreso, y
en el caso del nm. 2 si los padres lo solicitaran, podr el Juez, al
efectuar el nombramiento de tutores, resolver que stos puedan ejercitar
las facultades de la tutela con carcter solidario. De no mediar tal clase
de nombramiento, en todos los dems casos, las facultades de la tutela
encomendadas a varios tutores habrn de ser ejercitadas por stos
conjuntamente, pero valdr lo que se haga con el acuerdo del mayor
nmero. A falta de tal acuerdo, el Juez, despus de or a los tutores y al
tutelado si tuviere suficiente juicio, resolver sin ulterior recurso lo que
estime conveniente. Para el caso de que los desacuerdos fueran
reiterados y entorpeciesen gravemente el ejercicio de la tutela, podr el
Juez reorganizar su funcionamiento e incluso proveer de nuevo tutor.
- Significado de ejercicio solidario y ejercicio conjunto. El ejercicio
de la tutela, sea solidario, sea conjunto o mancomunado, nada tiene que
ver con el concepto de solidaridad o mancomunidad de la obligacin, sino
exclusivamente con el modo de actuacin que pueden desplegar los
varios tutores. Ejercicio solidario: cualquiera de los diversos tutores
designados puede llevar a cabo, de forma individual, los actos propios del
desempeo de la tutela como si los restantes tutores nombrados no
existieran. Ejercicio conjunto: todos los tutores nombrados habrn de
participar en la adopcin de las decisiones correspondientes al ejercicio
de la tutela conforme al principio de mayora (mayora simple).

127

Cese de algn tutor. Art. 238: "En los casos de que por cualquier causa
cese alguno de los tutores, la tutela subsistir con los restantes a no ser
que al hacer el nombramiento se hubiera dispuesto otra cosa de modo
expreso".
D) REQUISITOS EXIGIDOS AL TUTOR: LAS CAUSAS DE INHABILIDAD
- Artculo 241 Cc. Podrn ser tutores todas las personas que se
encuentren en el pleno ejercicio de sus derechos civiles y en quienes no
concurra alguna de las causas de inhabilidad establecidas en tos artculos
siguientes".
- Artculo 242 Cc. Podrn ser tambin tutores las personas jurdicas que
no tengan finalidad lucrativa y entre cuyos fines figure la proteccin de
menores e incapacitados" (entidades administrativas pblicas o
fundaciones y asociaciones privadas).
- Artculo 243 Cc. No pueden ser tutores: 1. Los que estuvieran
privados o suspendidos en el ejercicio de la patria potestad o total o
parcialmente de los derechos de guarda y educacin, por resolucin
judicial. 2. Los que hubieren sido legalmente removidos de una tutela
anterior. 3. Los condenados a cualquier pena privativa de libertad,
mientras estn cumpliendo la condena. 4. Los condenados por cualquier
delito que haga suponer fundadamente que no desempearn bien la
tutela".
- Artculo 244 Cc. Tampoco pueden ser tutores: 1. Las personas en
quienes concurra imposibilidad absoluta de hecho. 2. Los que tuvieren
enemistad manifiesta con el menor o incapacitado. 3. Las personas de
mala conducta o que no tuvieren manera de vivir conocida. 4. Los que
tuvieren importantes conflictos de intereses con el menor o incapacitado,
mantengan con l pleito o actuaciones sobre el estado civil o sobre la
titularidad de los bienes, o los que le adeudaren sumas de consideracin.
5. Los quebrados y concursados no rehabilitados, salvo que la tutela lo
sea solamente de la persona".
- Algunas consideraciones. La relacin legal de las causas de inhabilidad
es extensa y escasamente operativa, pues en definitiva requiere la
determinacin complementaria del Juez competente. Los progenitores del
menor o incapacitado pueden "inhabilitar" o "excluir" a los parientes que
en principio seran llamados a la tutela (art. 234), mediante testamento o
cualquier otro documento notarial segn dispone el art. 245, por
considerar que no renen las condiciones mnimas de familiaridad y
afecto con el posible tutelado. Pero, incluso en tal caso, la resolucin
judicial motivada puede decretar otra cosa en beneficio del menor o
incapacitado. Segn el art. 246, "las causas de inhabilidad contempladas
en los arts. 243.4 y 244.4 no se aplicarn a los tutores designados en
las disposiciones de ltima voluntad de los padres cuando fueron
conocidas por stos en el momento de hacer la designacin, salvo que el
Juez, en resolucin motivada, disponga otra cosa en beneficio del menor
o del incapacitado".
E)F
LA EXCUSA DEL DESEMPEO DEL CARGO
Los motivos de excusa se encuentran ampliamente configurados en el
prrafo 1 del art. 251, conforme al cual "ser excusable el desempeo de la
tutela cuando: por razones de edad, enfermedad, ocupaciones personales o
profesionales, por falta de vnculos de cualquier clase entre tutor y tutelado o
por cualquier otra causa, resulte excesivamente gravoso el ejercicio del
cargo". La amplitud de las causas de excusa parece desdicha enseguida por
el plazo de caducidad para alegarlas, pues segn el art. 252 "el interesado
que alegue causa de excusa deber hacerlo dentro del plazo de quince das a
contar desde que tuviera conocimiento del nombramiento". No obstante, si la
causa de excusa fuera sobrevenida, podr ser alegada en cualquier momento
(art. 255). As pues, bastar alegar un aumento de las ocupaciones o una
-

128

agravacin de cualquier enfermedad para excusarse de la tutela, por mucho


que el Cc la configure como un deber (art. 216).

5. LA INSCRIPCIN DE LA TUTELA
Las resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares debern inscribirse
obligatoriamente en el Registro Civil, a efectos de que los terceros puedan
conocer las condiciones de capacidad de las personas. Por consiguiente, quien
contrate con un incapacitado o con un prdigo no podr verse perjudicado por la
falta de capacidad de ste si la declaracin judicial no ha sido inscrita en el
registro Civil. Se inscribir el organismo tutelar y las dems representaciones
legales que no sean de personas jurdicas y sus modificaciones. Tambin se
harn constar por anotacin los hechos y circunstancias que conforme al Cc
constituyen el contenido del Registro de Tutelas y el Central de Ausentes cuando
con arreglo a esta Ley no sean objeto de inscripcin.

6. FUNCIONES Y OBLIGACIONES DEL TUTOR DURANTE EL EJERCICIO DE


LA TUTELA
A) PAPEL DECISIVO DEL JUEZ
La concrecin de las funciones y obligaciones del tutor durante el ejercicio de
la tutela dependen en buena medida de las disposiciones que, al respecto,
haya adoptado el Juez en la correspondiente sentencia o en posteriores
resoluciones, pues con carcter general "las funciones tutelares... estarn
bajo la salvaguarda de la autoridad judicial" (art. 216), comenzando por la
propia toma de posesin del cargo, que ser dada tambin por la Autoridad
judicial, segn dispone el art. 259.
B) LAS OBLIGACIONES DE INVENTARIO Y FIANZA
- Inventario. Segn dispone el art. 262, "el tutor est obligado a hacer
inventario de los bienes del tutelado dentro del plazo de sesenta das, a
contar de aquel en que hubiese tomado posesin de su cargo", si bien "la
Autoridad judicial podr prorrogar este plazo en resolucin motivada si
concurriere causa para ello" (art. 263). En realidad, el inventario de los
bienes del tutelado viene impuesto por la rendicin de cuentas, por lo que
el Cc se preocupa de establecer las reglas fundamentales sobre su
formacin: El inventario se formar judicialmente con intervencin del
Ministerio Fiscal y con citacin de las personas que el Juez estime
convenientes. El dinero, alhajas, objetos preciosos y valores mobiliarios o
documentos que, a juicio de la Autoridad judicial, no deban quedar en
poder del tutor sern depositados en un establecimiento destinado a este
efecto. Los gastos que las anteriores medidas ocasionen corrern a cargo
de los bienes del tutelado. El tutor que no incluya en el inventario los
crditos que tenga contra el tutelado se entender que los renuncia.
- Fianza. A diferencia del inventario, la obligacin de fianza o la prestacin
de garantas por parte del tutor (para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones), queda al arbitrio del Juez, quien en cada caso establecer
lo que proceda al respecto (arts. 260 y 261).
C) EL CONTENIDO PERSONAL DE LA RELACIN ENTRE TUTOR Y
TUTELADO
Las obligaciones recprocas entre el tutor y el tutelado son similares a las
caractersticas de la patria potestad. Establece el art. 269 que el tutor
"...est obligado a velar por el tutelado y, en particular: 1) A procurarle
alimentos. 2) A educar al menor y procurarle una formacin integral. 3) A
promover la adquisicin o recuperacin de la capacidad del tutelado y su
mejor insercin en la sociedad. 4) A informar al Juez anualmente sobre la
situacin del menor o incapacitado y rendirle cuenta anual de su
administracin". Conforme al art. 268 "los sujetos a tutela deben respeto y
obediencia al tutor" y, en consecuencia, "los tutores podrn, en el ejercicio

129

de su cargo: recabar el auxilio de la autoridad; corregir a los menores


razonable y moderadamente.
D) LA REPRESENTACIN DEL TUTOR Y LOS ACTOS PATRIMONIALES
SOMETIDOS A AUTORIZACIN JUDICIAL
- Extensin. El art. 267 atribuye al tutor la condicin de "representante
del menor o incapacitado, salvo para aquellos actos que pueda realizar
por s solo, ya sea por disposicin expresa de la Ley o de la sentencia de
incapacitacin". Exceptuados los actos concretamente determinados, el
tutor es representante del pupilo, con carcter general, y administrador
de sus bienes, si bien el Cc recoge expresamente una serie de actos
relativos al tutelado que han de contar siempre, de forma necesaria, con
la pertinente autorizacin judicial. La administracin de los bienes ha de
desempearla el tutor "con la diligencia de un buen padre de familia"
(art. 270) y excluye que pueda hacer suyos los frutos de los bienes del
tutelado, que pertenecen en exclusiva a ste (con alguna salvedad).
- Autorizacin judicial. Para internar al tutelado en un establecimiento
de salud mental o de educacin o formacin especial. Para enajenar o
gravar bienes inmuebles, establecimientos mercantiles o industriales,
objetos preciosos y valores mobiliarios de los menores o incapacitados, o
celebrar contratos o realizar actos que tengan carcter dispositivo y sean
susceptibles de inscripcin. Se excepta la venta del derecho de
suscripcin preferente de acciones. Para renunciar derechos, as como
transigir o someter a arbitraje cuestiones en que el tutelado estuviese
interesado. Para aceptar sin beneficio de inventario cualquier herencia, o
para repudiar sta o las liberalidades. Para hacer gastos extraordinarios
en los bienes. Para entablar demanda en nombre de los sujetos a tutela,
salvo en los asuntos urgentes o de escasa cuanta. Para ceder bienes en
arrendamientos sujetos a prrroga forzosa. Para dar y tomar dinero a
prstamo. Para disponer a ttulo gratuito de bienes o derechos del
tutelado. Para ceder a terceros los crditos que el tutelado tenga contra
l, o adquirir a ttulo oneroso los crditos de terceros contra el tutelado.
- Funcin del Juez. Segn el art. 273, antes de autorizar o aprobar los
actos, el Juez oir al Ministerio Fiscal, y al tutelado, si fuese mayor de
doce aos o lo considerara oportuno, y recabar los informes que le sean
solicitados o estime pertinentes. Esto es, el juez puede denegar la
peticin del tutor si as lo cree conveniente en inters del tutelado. ste,
si es mayor de doce aos, ha de ser en todo caso odo por el Juez, con
independencia de que su opinin tenga mayor o menor trascendencia en
la decisin que finalmente adopte el rgano judicial.
E) LA REMUNERACIN DEL TUTOR
Tanto en la redaccin originaria del Cc cuanto en la actualmente vigente, la
tutela se ha considerado que tiene carcter retribuido ("...siempre que el
patrimonio del tutelado lo permita", art. 274). Corresponde al Juez: fijar su
importe y el modo de percibirlo, para lo cual tendr en cuenta el trabajo a
realizar y el valor y la rentabilidad de los bienes, procurando en lo posible
que la cuanta de la retribucin no baje del 4 por 100 ni exceda del 20 por
100 del rendimiento lquido de los bienes. El art. 269.1 impone al tutor la
obligacin de "procurarle alimentos" ("alimentos amplios"), y su coste habr
de imputarse contablemente al propio patrimonio del tutelado, sin que
disminuya la retribucin del tutor ni el propio incremento patrimonial que
para el tutelado supone la percepcin de los frutos de su patrimonio. No
obstante, el art. 275 establece que los padres, en sus disposiciones de ltima
voluntad, podrn establecer que el tutor haga suyos los frutos de los bienes
del tutelado a cambio de prestarle los alimentos, salvo que el juez, en
resolucin motivada, disponga otra cosa.

130

7. REMOCIN DEL TUTOR Y EXTINCIN DE LA TUTELA (RENDICIN DE


CUENTAS Y RESPONSABILIDAD DEL TUTOR)
A) DISTINCIN
La denominada comnmente "remocin de la tutela" (que, en realidad, es
remocin del tutor) no equivale a extincin de la misma, sino sencillamente
al cese como tutor de la persona que previamente haba sido nombrada
judicialmente, pero mantenindose la necesidad de nombrar un nuevo tutor.
La extincin de la tutela, por el contrario, supone la desaparicin de las
circunstancias que justificaban la existencia del rgano tuitivo y, en
consecuencia, el cese definitivo de la existencia del mecanismo tutelar.
Aunque son diferentes, ambos casos generan la necesidad de llevar a cabo la
rendicin general de cuentas durante el tiempo de desempeo de la tutela.
B) LA REMOCIN DEL TUTOR
- Legitimacin activa. Puede iniciar el procedimiento de remocin,
adems del Ministerio Fiscal, cualquier "persona interesada" en acreditar
que se ha producido cualquiera de las causas genricas de remocin o
sustitucin necesaria del tutor del art. 247.
- Causas. Que el tutor, una vez posesionado del cargo, llegue a estar
incurso en cualquiera de las causas legales de inhabilidad (inhabilidad
sobrevenida) - Que el tutor "se conduzca mal en el desempeo de la
tutela", sea por incumplimiento de los deberes propios del cargo, sea por
notoria ineptitud en su ejercicio. Es decir, el art. 247, por un lado, se
remite al propio elenco de las causas de inhabilidad y, por otro, deja en
manos de la autoridad judicial la apreciacin de la actuacin del tutor,
atendiendo siempre al propio beneficio del tutelado y a la defensa de su
patrimonio.
- Procedimiento. La remocin del tutor requiere su previa audiencia y, al
menos en caso de que se oponga a la destitucin, seguir los trmites del
proceso ordinario de menor cuanta, pues el art. 1879 de la Lec excluye
que los tutores y curadores puedan ser removidos por un acto de
jurisdiccin voluntaria (art. 248). Sin embargo, una vez iniciado el
procedimiento de remocin, el Juez es plenamente libre, de forma
evidentemente cautelar, para "suspender en sus funciones al tutor y
nombrar al tutelado un defensor judicial" (art. 249).
C) LA EXTINCIN DE LA TUTELA
Siguiendo los arts. 276 y 277 Cc, la tutela se extingue: Cuando el menor de
edad cumple los 18 aos, a menos que con anterioridad hubiera sido
judicialmente incapacitado - Por la adopcin del tutelado menor de edad Por fallecimiento de la persona sometida a tutela - Por la concesin al menor
del beneficio de la mayor edad - Cuando habindose originado por privacin
o suspensin de la patria potestad, el titular de sta la recupere - Al dictarse
la resolucin judicial que ponga fin a la incapacitacin, o que modifique la
sentencia de incapacitacin en virtud de la cual se sustituye la tutela por la
curatela. Adems, aunque no se cite, la tutela "cesa" desde el punto de vista
del tutor por muchas otras causas, entre otras por su propio fallecimiento
(sern sus herederos quienes estarn obligados a la rendicin de cuentas).
D) LA RENDICIN DE CUENTAS Y LA RESPONSABILIDAD DEL TUTOR
- La cuenta general justificada de su administracin. Plazo de
presentacin - Accin para exigirla - Aprobacin por el Juez - Prctica de
la cuenta - Saldo final resultante.
- Otras responsabilidades por realizacin de la tutela.
- Realizacin de actos sin autorizacin judicial: nulidad absoluta y
plazo imprescriptible.
La cuenta general justificada de su administracin
Plazo de presentacin. Con independencia de la presentacin de
las cuentas anuales, establece el art. 279 que "el tutor al cesar en
sus funciones deber rendir la cuenta general justificada de su

131

administracin ante la Autoridad judicial en el plazo de tres meses,


prorrogables por el tiempo que fuere necesario si concurre justa
causa".
Accin para exigirla. Dispone el segundo prrafo del art. 279
que "la accin para exigir la rendicin de esta cuenta prescribe a
los cinco aos, contados desde la terminacin del plazo establecido
para efectuarlo" (regla que no coincide con la general establecida
en el art. 1972.1, conforme al cual el plazo de prescripcin "corre
desde el da en que cesaron en sus cargos los que deban
rendirlas").
Aprobacin por el Juez. La aprobacin de la cuenta corresponde
al Juez, quien antes de decidir al respecto, oir al nuevo tutor o,
en su caso, al curador o al defensor judicial, y a la persona que
hubiera estado sometida a tutela o a sus herederos (art. 280).
Prctica de la cuenta. En relacin con la prctica de la cuenta, el
Cc no dicta regla alguna, por lo que, en principio, bastar con
seguir las pautas elementales de contabilidad, siempre y cuando
resulten suficientes para el Juez. Cabe tambin recurrir a expertos
en contabilidad, pero en todo caso "los gastos necesarios de la
rendicin de cuentas, sern a cargo del que estuvo sometido a
tutela" (art. 281).
Saldo final resultante. Sin embargo, contempla el Cc el saldo
final resultante, estableciendo que "el saldo de la cuenta general
devengar inters legal, a favor o en contra del tutor" y precisando
que el devengo de intereses se producir: Desde que el que estuvo
sometido a tutela sea requerido para el pago, previa entrega de
sus bienes, si el saldo es a favor del tutor. Si es en contra del tutor,
desde la aprobacin de la cuenta.
Otras responsabilidades por razn de la tutela. La aprobacin
judicial (de la cuenta general) no impedir el ejercicio de las acciones que
recprocamente puedan asistir al tutor y al tutelado o a sus
causahabientes por razn de la tutela" (art. 285). La correccin de las
cuentas o su adecuacin a la realidad del perodo durante el cual se haya
ejercido la tutela no exime al tutor de otras posibles reclamaciones que,
en su caso, tengan un plazo de prescripcin superior al quinquenal, como
ocurre con lo establecido en el art. 1964 respecto de las obligaciones
personales "que no tengan sealado trmino especial de prescripcin",
las cuales prescribirn a los quince aos. As pues, muchas de las
obligaciones de carcter patrimonial del tutor pueden entenderse
sometidas a este ltimo plazo de prescripcin, sea porque se han llevado
a cabo inversiones descabelladas o porque no se han sometido los bienes
a una explotacin razonable o se han deteriorado injustificadamente, etc.
Realizacin de actos sin autorizacin judicial. De otra parte, la
realizacin de actos sin autorizacin judicial, determina en cualquiera de
los supuestos contemplados la nulidad radical o absoluta y, por
consiguiente, la imprescriptibilidad de la correspondiente accin (de
nulidad) ejercitable por el tutelado, una vez que "salga de la tutela" o por
su nuevo representante legal, etc.

8. LA CURATELA
A) INTRODUCCIN
La Ley 13/1983 hizo resurgir la curatela como organismo tuitivo de segundo
orden, si bien la institucin resulta aplicable a supuestos tan diversos que
conviene distinguir entre curatela propia e impropia. No obstante, a ambas
se les aplican "las normas sobre nombramiento, inhabilidad, excusa y
remocin de los tutores".

132

B) CURATELA PROPIA
Corresponde a los supuestos de hecho que determinan slo el nacimiento de
la curatela (art. 286): Los emancipados cuyos padres fallecieren o quedaran
impedidos para el ejercicio de la asistencia prevenida por la Ley. Los que
obtuvieren el beneficio de la mayor edad. Los declarados prdigos. En tales
casos, el curador se limita a prestar su asistencia a los actos que los
menores o prdigos no puedan realizar por s solos, segn el art. 288. No se
sustituye la voluntad de la persona sometida a curatela.
C) CURATELA IMPROPIA
Segn el art. 287 "igualmente procede la curatela para las personas a
quienes la sentencia de incapacitacin o, en su caso, la resolucin judicial
que la modifique coloquen bajo esta forma de proteccin en atencin a su
grado de discernimiento". El Juez puede decretar que la incapacitacin no
comporte la constitucin de la tutela, sino de la curatela, caso en que el
objeto del organismo tuitivo consistir en "la asistencia del curador para
aquellos actos que expresamente imponga la sentencia...".
D) ACTOS JURDICOS REALIZADOS SIN INTERVENCIN DEL CURADOR
CUANDO STA SEA PRECEPTIVA
Sern anulables a instancia del curador o de la persona sujeta a curatela, de
acuerdo con el art. 1301 y ss. de este Cdigo (art. 293 Cc). La accin tiene
sealado el plazo de prescripcin de cuatro aos, a contar desde que el
menor o incapacitado sali de la curatela (art. 1301 Cc).

9. EL DEFENSOR JUDICIAL
A) CARACTERES
El defensor judicial (arts. 299 y ss. Cc) se caracteriza bsicamente: por ser
un cargo tuitivo ocasional o espordico, frente a la relativa continuidad
temporal de la tutela y de la curatela; es compatible con la existencia de los
restantes mecanismos tutelares; e incluso con el ejercicio de la patria
potestad por los progenitores del menor o incapacitado.
B) DATOS NORMATIVOS
- Caso de inexistencia de tutela. No se nombrar un defensor judicial,
sino que la representacin y defensa de la persona que debera haber
sido sometida a tutela la asumir directamente el Ministerio Fiscal,
mientras que en caso de que "adems del cuidado de la persona hubiera
de precederse al de los bienes, el Juez podr designar un administrador
de los mismos...". En consecuencia, la sustitucin temporal del tutor
corresponde en todo caso al Ministerio Fiscal y al administrador.
- Nombramiento. Conforme al art. 299 se nombrar cuando: En algn
asunto exista conflicto de intereses entre los menores o incapacitados y
sus representantes legales o el curador. Por cualquier causa, el tutor o el
curador no desempeen las funciones que les son propias, hasta que cese
la causa determinante o se designe otra persona para desempear el
cargo.
- Remisin al rgimen de tutores y curadores. Al defensor judicial se
le aplican las causas de inhabilidad, excusas y remocin de tutores y
curadores (art. 301) y los arts. 215 a 221, en cuanto disposiciones
generales de las instituciones tutelares o de guarda.
- Atribuciones. No obstante, el Cc no determina el cuadro mnimo de
derechos y obligaciones que corresponden al defensor judicial,
limitndose a establecer que las atribuciones del defensor sern las que
el Juez "le haya concedido" en cada caso (art. 302).
- Concreta designacin. Depende igualmente del arbitrio judicial la
concreta designacin del defensor, nombrando "...a quien estime ms
idneo para el cargo" (art. 300 in fine), pudiendo recaer el nombramiento
en una persona jurdica que tenga por objeto la proteccin de menores o
incapacitados, como propugna Moreno Martnez.

133

10.

GUARDA Y ACOGIMIENTO DE MENORES

A) ANTECEDENTES Y LEGISLACIN ACTUAL


En los ltimos aos, la proteccin del menor en situacin de desamparo ha
merecido reiteradamente la atencin del legislador: La Ley 21/1987, de 11
de nov., relativa a la adopcin, introdujo la figura del acogimiento de
menores, generalizando la situacin de otorgar la competencia sobre el
particular a la entidad pblica que, en cada Comunidad Autnoma, ostente la
competencia sobre la proteccin de los menores. Con posterioridad, la
materia ha sido profundamente reformada por la Ley Orgnica 1/1996, de 15
de enero, de Proteccin Jurdica del Menor.
B) LA SITUACIN DE DESAMPARO Y SUS CONSECUENCIAS
- Concepto. Segn el vigente art. 172.1.2 Cc "se considera como situacin
de desamparo: la que se produce de hecho a causa del incumplimiento, o
del imposible o inadecuado ejercicio de los deberes de proteccin
establecidos por las leyes para la guarda de los menores, cuando stos
queden privados de la necesaria asistencia moral o material". El
desamparo, situacin de carcter fctico, puede dar lugar a dos figuras
diversas : la guarda del menor y la denominada tutela automtica.
- La guarda administrativa (art. 172.2). Puede encontrar su origen
tanto en la solicitud de los propios guardadores legales (padres o tutor)
como por decisin judicial, siendo una situacin de carcter transitorio.
Cuando los padres o tutores, por circunstancias graves, no puedan cuidar
al menor, podrn solicitar de la entidad pblica competente que sta
asuma su guarda durante el tiempo necesario. La entrega de la guarda se
har constar por escrito dejando constancia de que los padres o tutores
han sido informados de las responsabilidades que siguen manteniendo
respecto del hijo, as como de la forma en que dicha guarda va a
ejercerse por la Administracin. Cualquier variacin posterior de la forma
de ejercicio ser fundamentada y comunicada a aquellos y al Ministerio
Fiscal. Asimismo, se asumir la guarda por la entidad pblica cuando as
lo acuerde el juez en los casos en que legalmente proceda.
- La denominada tutela automtica (art. 172.1). El nm. 1 del art.
172 es una norma de carcter imperativo que tiene por objeto procurar la
inmediata tutela del menor desamparado por parte de la entidad pblica
correspondiente: La entidad pblica a la que, en el respectivo territorio,
est encomendada la proteccin de los menores, cuando constate que un
menor se encuentra en situacin de desamparo, tiene por ministerio de la
Ley la tutela del mismo y deber adoptar las medidas de proteccin
necesarias para su guarda, ponindolo en conocimiento del Ministerio
Fiscal, y notificndolo en legal forma a los padres, tutores o guardadores,
en un plazo de 48 horas..." Como establece el prrafo tercero del art.
172.1, el efecto fundamental de la llamada tutela automtica es
determinar la suspensin de la patria potestad o de la tutela ordinaria
que en su caso se hubiere constituido, vista la desatencin de que es
objeto el menor en cuestin y la situacin de desamparo en que se
encuentra.
C) EL ACOGIMIENTO DE MENORES
Dispone el art. 172.3 que "la guarda asumida a solicitud de los padres o
tutores o como funcin de la tutela por ministerio de la Ley, se realizar
mediante el acogimiento familiar o el acogimiento residencial. El acogimiento
familiar se ejercer por la persona o personas que determine la entidad
pblica. El acogimiento residencial se ejercer por el Director del centro
donde sea acogido el menor". ste supone la integracin del menor
desamparado en un centro pblico o privado, dedicado a la proteccin de
menores y dependiente, en su funcionamiento y gestin, de las autoridades
competentes en materia de proteccin de menores.

134

D) LOS TIPOS DE ACOGIMIENTO FAMILIAR


La disposicin final sptima de la Ley Orgnica 1/1996 introduce en el Cc un
nuevo artculo con el nmero 173 bis, que recoge los diferentes tipos de
acogimiento familiar: 1) Acogimiento familiar simple, que tendr carcter
transitorio, bien porque de la situacin del menor se prevea la reinsercin de
ste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de proteccin
que revista un carcter ms estable. 2) Acogimiento familiar permanente,
cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia as lo aconsejen
y as lo informen los servicios de atencin al menor. En tal supuesto, la
entidad pblica podr solicitar del Juez que atribuya a los acogedores
aquellas facultades de la tutela que faciliten el desempeo de sus
responsabilidades, atendiendo en todo caso al inters superior del menor. 3)
Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizar por la entidad pblica
cuando sta eleve la propuesta de adopcin del menor, informada por los
servicios de atencin al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los
acogedores renan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido
seleccionados y hayan prestado ante la entidad pblica su consentimiento a
la adopcin, y se encuentre el menor en situacin jurdica adecuada para su
adopcin. La entidad pblica podr formalizar, asimismo, un acogimiento
familiar preadoptivo cuando considere, con anterioridad a la presentacin de
la propuesta de adopcin, que fuera necesario establecer un perodo de
adaptacin del menor a la familia. Este perodo ser lo ms breve posible y,
en todo caso, no podr exceder del plazo de un ao.
E) RGIMEN BSICO DEL ACOGIMIENTO
- Finalidad. En principio, el acogimiento debe ser considerado una
situacin de carcter transitorio, cuya finalidad ltima estriba en cuidar y
atender al menor, pero procurando en definitiva la bsqueda de una
solucin en su beneficio, que el art. 173.4 identifica con la "reinsercin en
la propia familia" del menor en los casos en que ello resulte posible.
Adems, se establece como principio general inspirador "buscar el inters
del menor" y se ordena procurar que "la guarda de los hermanos se
confe a una misma institucin o persona".
- Procedimiento. Existen dos vas de constitucin en la Ley: 1 a) Cauce
administrativo o acogimiento legal: por escrito, consintindolo los sujetos
afectados (art. 173.2). Es decir, entidad pblica, acogedores, el menor
mayor de 12 aos y los padres o tutores siempre que sean conocidos y
no estn suspendidos en sus funciones. 2 a) Cauce judicial: tiene lugar por
un cauce especfico (cuando los padres o tutor que deben consentir no lo
hacen y se oponen al mismo; caso en que decidir el Juez) o por un
cauce genrico (es posible que el Juez decrete el acogimiento en
situaciones distintas y con amparo en otros preceptos, como el 128 o el
158).
- Extincin del acogimiento. Prev el art. 173.4 que el acogimiento del
menor cesar: 1. Por decisin judicial. (El Juez tiene siempre
competencia para ello, pero slo l puede decretar el cese del
acogimiento constituido judicialmente). 2. Por decisin de las personas
que lo tienen acogido, previa comunicacin de stas a la entidad pblica
(tempestivamente y de buena fe). 3. A peticin del tutor o de los padres
que tengan la patria potestad y reclamen su compaa (a la entidad). 4.
Por decisin de la entidad pblica que tenga la tutela o guarda del menor,
cuando lo considere necesario para salvaguardar el inters de ste odos
los acogedores.
F) LA GUARDA DE HECHO
- Evolucin de la figura. Siempre ha tenido una relativa presencia social
la situacin de que un menor o incapacitado sea tutelado o protegido de
hecho por una persona que no ostenta potestad sobre l: Desde la
publicacin del Cc, dicha eventualidad fue precisamente una situacin

135

fctica extraa a la ley. Con la reforma de la Ley 13/1983 la guarda de


hecho se incorpor al texto articulado del Cc. Ahora queda regulada en
los arts. 303, 304 y 306.
El guardador de hecho. La guarda de hecho es desempeada por quien
carece de potestad sobre un menor o incapacitado, pero al propio tiempo
tampoco tiene obligacin alguna de asumir las molestias y
responsabilidades inherentes a la actividad tuitiva.
Intervencin de la autoridad judicial. Conforme al art. 303, el
conocimiento por juez y fiscal de la existencia de un guardador de hecho,
no implica la obligatoriedad de la constitucin de la tutela propiamente
dicha, pues la autoridad "...podr requerirle para que informe de la
situacin de la persona y los bienes del menor o del presunto incapaz...
pudiendo establecer asimismo las medidas de control y vigilancia que
considere oportunas". Contrasta ello con el contenido del art. 229, en
cuya virtud "estarn obligados a promover la constitucin de la
tutela...los parientes llamados a ella y la persona bajo cuya guarda se
encuentre el menor o incapacitado, y si no lo hicieren, sern responsables
solidarios de la indemnizacin de los daos y perjuicios causados". Esta
solidaridad de obligados se ve agravada por la responsabilidad solidaria
con el menor de 18 aos que haya cometido algn delito o falta del que
se derive responsabilidad civil (art. 61.3 LO 5/2000).

TEMA 19. DERECHO DE SUCESIONES


1. SUCESIN MORTIS CAUSA Y DERECHO DE SUCESIONES
A) LA SUCESIN MORTIS CAUSA
El fenmeno de la sucesin mortis causa es el generado por el fallecimiento
de una persona, pues al desaparecer sta, el conjunto de relaciones jurdicas
a ella imputables quedan sin titular, planteando el problema de qu ocurrir
con sus bienes y derechos, as como con las deudas y obligaciones que dicha
persona tena asumidas o que se han producido precisamente por su muerte
(gastos de entierro y funeral, ltima enfermedad en su caso, esquelas
mortuorias, etc.). Dicha cuestin, en trminos lgicos, puede abordarse
desde distintos puntos de vista: bien sea considerando que, de una forma u
otra, toda persona tiene sucesores (que subentrarn, por tanto, en la
posicin del difunto), o bien negando que realmente, una vez muerto
alguien, sea necesario designar sucesores propiamente dichos, pues la
estructura poltica correspondiente se encargar de atender con carcter
general todas las consecuencias que genera el fallecimiento de cualquiera.
Histricamente, la casi totalidad de las civilizaciones han decidido la cuestin
a favor de la busqueda de sucesores del difunto, sin negar el fenmeno
hereditario. No obstante, las formas de organizacin han sido mltiples y
variadas, dependiendo de muy diversos factores. La consagracin de la
sucesin mortis causa ha merecido una referencia concreta en nuestra
Constitucin de 1978, pues el art. 33.1 establece que se reconoce el
derecho a la propiedad privada y a la herencia. As pues, la sucesin
hereditaria se encuentra en la actualidad garantizada constitucionalmente
con el mismo alcance que otros derechos y deberes de los ciudadanos (2
Seccin del Captulo II).
B) DERECHO DE SUCESIONES
- Su necesidad. Admitida la sucesin mortis causa, es objeto que han de
exigir un conjunto de reglas que regulen la suerte y el destino de los
bienes y derechos pertenecientes a quienes fallecen y que tal conjunto de
reglas constituyen el llamado Derecho de sucesiones.
- La naturaleza jurdico-privada del Derecho sucesorio. El Derecho
de sucesiones, en cuanto atinente a la regulacin jurdico privada del
fenmeno hereditario, es indudablemente Derecho privado en general y,

136

en particular, una de las partes integrantes del Derecho civil. No


obstante, el fenmeno hereditario tiene particular relevancia pblica
tambin para el Derecho tributario o Derecho fiscal (desde antiguo la
sucesin mortis causa ha constituido el hecho imponible del impuesto de
sucesiones).
Posicin sistemtica. La conexin entre propiedad y herencia, siendo
novedosa en trminos constitucionales, no lo es para el ordenamiento
jurdico. EL Cc regula el fenmeno hereditario tras la ocupacin y la
donacin, dedicndole prcticamente ntegro el Libro III (de los
Diferentes modos de adquirir la propiedad). As, la sucesin hereditaria se
configura como un corolario de la preexistencia de la propiedad privada y,
en definitiva, se identifica con su transmisin mortis causa.

2. LAS DIVERSAS FORMAS DE SICESIN


A) INTRODUCCIN
A grandes rasgos, la concrecin de la sucesin mortis causa se desenvuelve
bsicamente segn lo establecido por la voluntad del difunto o causante
(sucesin testamentaria o voluntaria), pero combinndose con la existencia
de reglas imperativas establecidas a favor de ciertos familiares del causante
(sucesin forzosa o sistema legitimario o de legtimas) y, finalmente,
previendo la existencia, de forma supletoria, de una serie de normas
dirigidas a ordenar la sucesin en el supuesto de que el difunto no haya
establecido el destino mortis causa de su patrimonio (sucesin intestada).
B) LA VOLUNTAD DEL CAUSANTE: LA SUCESIN TESTAMENTARIA
- Las facultades de disposicin mortis causa. En general, se considera
que toda persona tiene, adems de las propias facultades dispositivas
inter vivos, derecho a determinar tambin el destino de sus bienes para
cuando fallezca. Tiene, pues, facultades de disposicin mortis causa,
ordenando quines y cmo habrn de ser sus sucesores.
- El testamento y la libertad de testar. Tal determinacin se
instrumenta fundamentalmente a travs del testamento, institucin que
tiene por objeto servir de vehculo, dotado de especiales formalidades, a
las disposiciones mortis causa del causante que son adems
esencialmente revocables en todo momento. La regla bsica es que la
voluntad del testador, convenientemente expresada, es ley de sucesin
y, conforme a ella, habrn de llevarse a cabo cualesquiera requerimientos
y exigencias del fenmeno hereditario. La libertad de testar, pues,
constituye el principio y el final de la sucesin testamentaria y el testador
podr actuar a su antojo, siempre y cuando no vulnere las reglas
imperativas del ordenamiento positivo.
- Los pactos sucesorios. La voluntad del causante resulta igualmente
determinante en los sistemas normativos que admiten en los pactos
sucesorios, generalmente celebrados entre aqul y sus familiares ms
cercanos para ordenar la futura sucesin y, en lo fundamental, garantizar
la institucin de heredero o la autoridad domstica del cnyuge viudo. As
ocurre, por ejemplo, en el Derecho cataln o balear, en los que (al estilo
romano) la institucin de heredero sigue siendo esencial. Nuestro Cc
descarta radicalmente la validez de los pactos sucesorios sobre la
herencia futura y, adems, no eleva la existencia de heredero a condicin
necesaria ni del testamento, ni de la sucesin mortis causa.
C) LAS DISPOSICIONES LEGALES DE CARCTER IMPERATIVO: LAS
LEGTIMAS
- Las legtimas. Aun siendo la voluntad testamentaria ley de sucesin,
ningn sistema normativo tolera que el testador pueda vulnerar sus
reglas de carcter imperativo. El grupo fundamental de tales normas
imperativas est representado por las destinadas a garantizar que
determinados familiares participen en la sucesin abierta, imponindoselo

137

as al causante. De esta manera, la libertad de testar se combina con la


reserva de una cuota o porcin de los bienes que la ley dicta a favor de
ciertos familiares del difunto, otorgndoles derecho a lo que se denomina
legtima.
- General aceptacin. Exceptuadas Navarra y la tierra de Ayala, tanto el
Cc como los Derechos forales consagran, aunque en diferente grado, la
legtima a favor de los familiares ms cercanos. En general, los sistemas
jurdicos en el Derecho comparado aceptan el juego de contrapesos entre
legtima y libertad de testar en la regulacin de la sucesin mortis causa.
D) LA SUCESIN INTESTADA
- Cierre del sistema. Para el caso de inexistencia o insuficiencia de la
sucesin testamentaria y aunque exista el sistema legitimario, nuestro
sistema normativo (y, en general, todos) considera oportuno establecer,
como cierre del sistema de ordenacin de la sucesin mortis causa, la
determinacin ex lege de los sucesores del difunto.
- Beneficiarios. Tal designacin benfica, junto al cnyuge viudo en su
caso, a los familiares en lnea recta, con exclusin de los ascendientes en
caso de haber descendientes, y puede llegar hasta los parientes
colaterales. Finalmente, ante la inexistencia de familiares, ocupar la
posicin de heredero el Estado (o algunas CCAA).
- Sucesin intestada-legtima. La sucesin intestada no es incompatible
con el sistema legitimario. Existiendo una gran coincidencia entre los
legitimarios y los sucesores abintestato (colaterales y Estado excluidos),
por fuerte que sea la legtima acabar embebida por la sucesin intestada
(en la que, por principio y tendencialmente, no puede haber cuota alguna
reservada a la libertad testamentaria; aunque esto depende de si la
sucesin testamentaria y la intestada son compatibles como ocurre en el
Cc- o por el contrario se rechazan y repudian recprocamentes-principio
caracterstico del Derecho romano-).

3. LA HERENCIA
A) SENTIDO AMPLIO Y RESTINGIDO
Al hablar, genricamente, del derecho a la herencia (como hace la CE, por
ejemplo), se est utilizando el trmino herencia en un sentido amplio,
equivalente a la propia sucesin mortis causa o, en definitiva, al hecho (o
derecho) de suceder. Esto es, al fenmeno hereditario en su conjunto. Sin
embargo, una vez acreditada la existencia de la herencia o de la sucesin
mortis causa o del derecho subjetivo a heredar, como idea general, interesa
precisar qu se entiende por herencia en sentido objetivo (qu es o que se
hereda?). El art. 659 dispone que la herencia comprende todos los bienes,
derechos y obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte
(aunque doctrinalmente ha sido criticada, esta frmula combina brevedad
con precisin). En lneas generales, el caudal relicto o hereditario y el
patrimonio del causante pueden considerarse similares en su composicin,
pero no absolutamente coincidentes (pues no todas las facultades y
titularidades ostentadas por el causante mientras vivi pueden considerarse
transmisibles mortis causa).
B) COSAS Y DERECHOS INTRANSMISIBLES
Cualesquiera titularidades de ndole patrimonial que tengan carcter vitalicio
(por pacto o disposicin legal) han de entenderse extinguidas en el momento
del fallecimiento. Ocurrir as, con cualquier pensin, usufructo, derecho de
uso o habitacin etc. Igualmente habr de propugnarse que las facultades de
carcter personalsimo strictu senso, sobre todo las de naturaleza
extrapatrimonial, tampoco pueden transmitirse a los sucesores. En tal
sentido, han de considerarse intransmisibles: las funciones o cargos
familiares (la patria potestad o la funcin tutelar), y, con carcter general,

138

C)

D)

E)

F)

las facultades o derechos inherentes a la propia personalidad del difunto (el


derecho de sufragio o la libertad de expresin).
FACULTADES PERSONALSIMAS TRANSMISIBLES
Sin embargo, por diferentes razones el legislador declara transmisibles
mortis causa facultades de ndole personalsima. As, pueden asumirse por
los herederos las siguientes facultades: las acciones de filiacin en algunos
casos; algunas de la facultades que integran el llamado derecho moral de
autor; el ejercicio de las acciones de proteccin civil del honor, la intimidad o
la propia imagen de una persona fallecida; respecto del ejercicio de las
acciones penales dimanantes de calumnia e injuria, el tema era pacfico bajo
el CP vigente hasta 1995, mientras que el art. 215.1 vigente habla, en
cambio, de querella de la persona ofendida o de su representante legal.
FACULTADES TRANSMISIBLES EX LEGE
Otros derechos y facultades, en cambio, nacern a favor de los herederos a
consecuencia de disponerlo as expresamente la Ley, sin que existieran
previamente en cuanto tales (en cuanto transmisibles) en el patrimonio del
difunto (aunque se fundamentan en la titularidad ostentada previamente por
el causante). Tales casos, normalmente calificados como sucesiones
anmalas o excepcionales, son muy limitados: la sucesin en los ttulos
nobiliarios o en las facultades de subrogacin o sucesin mortis causa de las
posiciones de los arrendatarios en la legislacin especial, por ejemplo.
EL RESTO DE COSAS TRANSMISIBLES
Todos los restantes bienes y derechos de naturaleza patrimonial, trtese de
derechos de crdito o de derechos reales, recaigan sobre bienes muebles o
inmuebles, derechos propiamente dichos o expectativas de derecho, que
forman parte de patrimonio del difunto, ha de entenderse que siguen siendo
parte integrante del caudal hereditario relicto.
LAS DEUDAS
El art. 659 afirma que se encuentran comprendidas en la herencia las
obligaciones de una persona, que no se extingan por su muerte. Por tanto,
para el legislador es claro que tambin las deudas han de heredarse y as lo
dispone como principio (art. 1003), aunque naturalmente el causante (o de
cuius) carece de facultades de disposicin sobre ellas. Adems, las
sociedades contemporneas, fundadas en el crdito, no podran subsistir si
las deudas se extinguiesen por fallecimiento del deudor (cosa que ocurre slo
respecto de las obligaciones de hacer personalsimas).

5. SUCESIN A TTULO UNIVERSAL Y A TTULO PARTICULAR


A) LA CONDICIN DE HEREDERO Y DE LEGATORIO
Los sucesores mortis causa pueden ser herederos o legatarios, idea que se
deduce no slo de la experiencia histrica sobre el particular, sino porque as
lo establece el Cc respecto de la sucesin testamentaria: primer prrafo del
art. 668: el testador puede disponer de sus bienes a ttulo de herencia o de
legado; artculo 660: llmase heredero al que sucede a ttulo universal y
legatario al que sucede a ttulo particular.
B) LA POSICIN DEL HEREDERO
- Titular de relaciones jurdicas activas del causante. En primer lugar,
el subrogarse, tendencialmente con carcter general, en la posicin que
anteriormente ocupaba el causante, es decir, al suceder a ttulo universal,
el heredero ocupa una posicin que le permite continuar siendo el titular
de la mayor parte de las relaciones jurdicas activas que hasta su
fallecimiento tenan en el causante su referente subjetivo.
- Continuador de la personalidad del causante: crtica a la doctrina
clsica. Tal continuidad jurdica es tan intensa que en la doctrina clsica
se afirmaba que el heredero es el continuador de la personalidad del
causante. Esta afirmacin es criticable, pues la personalidad se extingue
con la muerte y se adquiere con el nacimiento. Por tanto, ni se contina

139

la personalidad del difunto, ni el sucesor careca de personalidad antes de


ser heredero, ni muta o cambia su personalidad por serlo.
- Sucesor a ttulo universal. El heredero sucede, ocupa , contina, se
subroga en el conjunto de las relaciones jurdicas atinentes al causante
en la misma posicin que ste asuma previamente. Lo hace adems a
ttulo universal. Tal expresin no implica que el heredero haya de ocupar
necesaria y universalmente todas y cada una de las titularidades
ostentadas por el causante hasta el momento de su muerte. Ello porque
el patrimonio del causante y el caudal relicto no coinciden en trminos
estrictos y porque el testador puede instituir en bienes especficos que
forman parte del caudal hereditario a otras personas como legatarios.
- Sucesor de las posiciones jurdicas pasivas. Como regla, el heredero
responde de las deudas y cargas hereditarias. Sucede, pues,
universalmente, en las titularidades activas del causante, pero asume
tambin el conjunto de posiciones pasivas que afectaban al de cuius
hasta el momento de su muerte.
C) POSICIN DEL LEGATARIO
Frente al heredero, el legatario es un mero sucesor a ttulo particular: slo
resulta beneficiado por la atribucin testamentaria de derechos de carcter
singular que recaen sobre bienes y/o derechos concretos de la herencia (o
que, sin serlo, recaen sobre los herederos); puede desentenderse de la
suerte de la herencia en su conjunto, al menos respecto de las deudas
hereditarias, pues no es responsable de ellas.
D) SUPUESTOS PROBLEMTICOS Y OTRAS DIFERENCIAS
Existen supuestos problemticos que arrojan incgnitas sobre las anteriores
afirmaciones generales: entre stos sobresalen el eventual legado de parte
alcuota y la institucin de heredero en cosa cierta, que ponen en cuestin la
biparticin legislativa de los sucesores. No obstante, en lo fundamental, ms
que la negacin de las categoras de heredero y legatario lo que plantean son
cuestiones de interpretacin testamentaria. En cuanto a otras diferencias
tcnicas entre la condicin de heredero y legatario: Los herederos adquieren
ipso iure la posesin civilsima de los bienes hereditarios (art. 440), mientras
que los legatarios, en su caso, han de solicitarla a los herederos. La
condicin de heredero en nuestro sistema jurdico implica la aceptacin del
instituido; el legado, en cambio, se adquiere ipso iure.

6. LAS FASES DEL FENMENO SUCESORIO


A) DISTINCIN
Tericamente, las distintas fases en que puede encontrarse la herencia son
las siguientes: apertura de la sucesin, vocacin, delacin, aceptacin,
adquisicin.
B) APERTURA DE LA SUCESIN
La apertura de la sucesin coincide naturalmente con el fallecimiento de la
persona a la que la sucesin se entiende referida (art. 657), es decir, con la
muerte del causante o de cuius. La muerte (a la que se equipara la
declaracin de fallecimiento) determina la propia extincin de la personalidad
del difunto (art. 32) y, por tanto, que todas las posiciones y relaciones
jurdicas que se imputaban a su persona queden sin titular. Sin solucin de
continuidad, tales titularidades, siempre que no se extingan por su muerte
(art. 659) pasan a sus herederos. El momento de la apertura de la sucesin
es determinante para mltiples aspectos del Derecho hereditario: capacidad
del heredero, determinacin del caudal relicto y deudas hereditarias
pendientes, retroaccin de los efectos posesorios, etc. Es tambin
importante en esta materia el art. 33 Cc: Si se duda, entre dos o ms
personas llamadas a sucederse, quin de ellas ha muerto primero, el que
sostenga la muerte anterior de una o de otra, debe probarla; a falta de

140

prueba se presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la


transmisin de derechos de uno a otro.

TEMA 20. LA SUCESIN HEREDITARIA


.1 LA VOCACIN Y LA DELACIN: IDEAS GENERALES
A) LA VOCACIN
La fase de vocacin (vocatio= invitacin o llamada) equivale a determinar
quines son las personas que, en principio, han sido llamadas a la herencia
en condicin de herederos. La determinacin de los llamamientos depender,
segn los casos, de las correspondientes disposiciones testamentarias o de la
aplicacin de las reglas sobre sucesin intestada o, en su caso, de ambas
conjuntamente. Los llamamientos pueden ser ms amplios que el elenco
definitivo de los herederos, sea porque el testador ha establecido
sustituciones entre ellos o ha sometido la institucin a condicin, o sea
porque el Cc llama como sucesores abintestato a diversas clases de parientes
que, sucesivamente, pueden manifestar si aceptan o no la herencia.
B) LA DELACIN
Sin embargo, para que un eventual heredero acepte o repudie la herencia,
primero le ha de ser ofrecida o deferida de forma concreta. Al momento o
fase en que el heredero llamado puede manifestar si acepta o no la herencia
deferida se le conoce tcnicamente con el nombre de delacin (ius
delationis).
C) SU DISTINCIN
En la mecnica sucesoria la vocacin no coincide en todos los casos con la
delacin propiamente dicha. Ejemplos: si resulta llamado a la herencia un
nasciturus, obviamente hay vocacin desde el momento de la apertura de la
sucesin, pero la delacin no se produce hasta el momento en que, siendo
ya persona (arts. 29 y 30), quienes hayan de representarlo puedan
manifestar si aceptan o no; lo mismo cuando el propio testador instituye una
fundacin en testamento; cuando la institucin a favor de un heredero
cualquiera queda sometida a condicin suspensiva (cuyo acaecimiento habr
que esperar).
D) LA FASE DE ACEPTACIN Y ADQUISICIN DE LA HERENCIA
Si despus de la delacin el llamado acepta la herencia pasar a ser
heredero y, tras los trmites oportunos, en fase de adjudicacin, le sern
asignados los bienes hereditarios, segn sea heredero nico o haya una
pluralidad. En este ltimo caso, se proceder al reparto de los bienes entre
ellos, realizando la oportuna particin hereditaria, operacin que siempre
requiere un cierto perodo temporal, durante el cual habremos de
enfrentarnos con la situacin de comunidad hereditaria. Nuestro sistema
normativo exige que para ser considerado alguien heredero, como reglas, ha
de preceder la aceptacin de la herencia. Por tanto, exista delacin o slo
vocacin, mientras los herederos no se hayan pronunciado a favor de la
aceptacin de la herencia, nos encontraremos frente a la situacin conocida
bajo la expresin de herencia yacente.

.2 LA CAPACIDAD PARA TESTAR


i. PRINCIPIO GENERAL
El Ordenamiento espaol parte de la base de que, con carcter general,
cualesquiera personas (fsicas o jurdicas) gozan de capacidad sucesoria. El
nico requisito (en trminos generales) es que el sucesor tenga personalidad
y sea susceptible de ser identificado, de tal manera que le puedan ser
deferidos las herencias o legados que por cualquiera de los ttulos sucesorios
pudieran haberle sido atribuidos. Tal principio general se formula en el art.
744 (podrn suceder por testamento o abintestato los que no estn
incapacitados por la ley), aunque su redaccin no sea del todo adecuada,

141

pues sugiere que el Derecho positivo restringe la capacidad sucesoria con


frecuencia. Contemplada genricamente, sin embargo, la capacidad
sucesoria no es objeto de restricciones, aunque ciertamente s existen
supuestos legales en los que, respecto de una determinada sucesin en
concreto, el ordenamiento considera necesario declarar la incapacidad
relativa de algunas personas para entrar en la sucesin. En relacin con las
personas jurdicas, establece el art. 746 que: las iglesias y los cabildos
eclesisticos, las diputaciones provinciales y las provincias, los
ayuntamientos y municipios, los establecimientos de hospitalidad,
beneficencia e instruccin pblica, las asociaciones autorizadas o reconocidas
por la ley y las dems personas jurdicas pueden adquirir por testamento con
sujecin a los dispuesto en el art. 38 (artculo que contempla en general la
capacidad de obrar de las personas jurdicas).
ii. EL MOMENTO DE CALIFICACIN DE
LA CAPACIDAD
La fecha de apertura de la sucesin resulta determinantes, pues conforme al
primer apartado del art. 758, la reglas general es que para calificar la
capacidad del heredero o legatario se atender al tiempo de la muerte de la
persona de cuya sucesin se trate. Si la institucin o legado fuere
condicional , se atender adems al tiempo en que se cumpla la condicin
(art. 758.3).
iii. LAS INCAPACIDADES ABSOLUTAS
En nuestro ordenamiento jurdico, basta con tener personalidad para
ostentar la capacidad sucesoria. As, para el art. 745, son incapaces de
suceder: Las criaturas abortivas, entendindose tales las que no renan las
circunstancias expresadas en el artculo 30. Las asociaciones o corporaciones
no permitidas por la Ley. Verdaderamente, ni las criaturas abortivas ni las
personas jurdicas en fase de constitucin pueden ser consideradas sujetos
de derecho. En consecuencia, no es que sean incapaces de suceder, sino que
son entidades o realidades indiferentes para el Derecho, al carecer de
personalidad.
iv. SUPERVIVENCIA DEL SUCESOR
- Regla general. La supervivencia del sucesor al causante constituye un
presupuesto propio de la sucesin hereditaria con carcter general. En
caso de premoriencia al causante, extinguida la personalidad del sucesor,
ste no podr hacer efectivas las facultades inherentes a la vocacin
hereditaria. Por tanto, como principio, el sucesor ha de existir en el
momento de apertura de la sucesin y, adems, sobrevivir al causante.
No obstante, a pesar de esta regla general, han de admitirse tambin
algunos supuestos en los que personas o personificaciones inexistentes
en el momento del fallecimiento del causante pueden llegar a sucederle.
- Los casos de conmoriencia. La determinacin de la supervivencia del
heredero resulta particularmente difcil en los supuestos tpicos en que un
mismo evento determina la muerte simultnea de dos o ms personas
que tengan recprocamente derecho a heredarse (naufragio, terremoto,
accidente automovilstico, etc). El art. 33 Cc requiere probar (con los
medios ordinarios) quin ha fallecido antes y, a falta de prueba se
presumen muertas al mismo tiempo y no tiene lugar la transmisin de
derechos de uno a otro; con independencia, adems, de que la
simultaneidad de la muerte haya sido provocada por un mismo evento o
no.
- El nasciturus o concebido pero no nacido. Dada la presuncin
favorable el nacimiento (art. 29), no cabe duda de que cualquier
nasciturus puede ser instituido heredero o nombrado legatario en
testamento o llamado a la herencia en concepto de legitimario o de
heredero abintestato. Es ms, el llamamiento hereditario a un nasciturus
se encuentra desarrollado normativamente en sede sucesoria (arts. 959 y

142

ss: De las precauciones que deben adoptarse cuando la viuda queda


encinta), con la finalidad precisamente de suspender la particin hasta
que se produzca efectivamente el parto y nazca con los requisitos del art.
30 o, por el contrario, devenga criatura abortiva.
El llamamiento al concepturus
Planteamiento de la polmica. El caso de que sean llamados a la
herencia los concepturi (o nondum concepti), es relativamente
frecuente y ha sido muy discutido doctrinalmente, aunque la
jurisprudencia parece mostrarse favorable a su admisin, quiz
porque generalmente las instituciones testamentarias de los hijos o
nietos nacederos (no cabe aqu naturalmente, la sucesin intestada)
encuentran un fundamento familiar y un deseo de igualacin de los
descendientes que resulta difcil combatir en trminos materiales y
prcticos.
Opinin doctrinal contraria. Gran parte de la doctrina se mostr
recelosa frente a tal tipo de instituciones hereditarias y propugn su
invalidez, pues quien no se encuentre concebido a la muerte del
causante ha de interpretarse que carece de capacidad sucesoria,
interpretando conjuntamente los arts. 29, 745 y 758. Por tanto, en
todo caso, tales disposiciones deberan ser convertidas en una
reserva de bienes a favor de persona futura.
Dez-Pastor y Lacruz. Se pronunciaron a favor de otro
entendimiento de la cuestin, que ha merecido la reiteracin
jurisprudencial: cabe entender la existencia de un llamamiento de
carcter condicional, resultando aplicable durante la fase de pendencia
los arts. 801 y ss. Cc, en el entendido de que los herederos ciertos y
existentes en el momentos del fallecimiento no son propiamente
administradores, sino titulares interinos a los que est permitido,
desde luego, reclamar la particin de la herencia e incluso realizar
actos de disposicin sobre los bienes heredados.
Puntualizacin de Albaladejo. El profesor Albaladejo (que se
encontraba encuadrado en el primer sector doctrinal y que
posteriormente ha revisado su postura), aade ahora que conforme al
art. 9 de la Ley de Reproduccin Asistida, el material reproductor del
varn fallecido puede ser utilizado por la viuda (o la conviviente) en
los seis meses siguientes a su fallecimiento, produciendo tal
generacin los efectos legales que se derivan de la filiacin
correspondiente.
Las fundaciones testamentarias. Nunca se ha negado radicalmente
las posibilidad de que, mediante testamento, el causante pudiera
establecer la dotacin necesaria para la constitucin post mortem de una
fundacin, ordenando su puesta en marcha a los herederos o albaceas, o
bien que el propio testamento contuviera una institucin a ttulo de
heredera a favor de la futura fundacin. En la actualidad, la eventualidad
se contempla expresamente en la Ley 30/1994, de 24 de noviembre (Ley
de fundaciones), donde se distinguen dos formas de instrumentar la
constitucin mortis causa de la fundacin: Constitucin testamentaria
propiamente dicha: el testamento habr de contener todos los requisitos
establecidos para la escritura de constitucin ordinaria (datos personales,
voluntad constitutiva, dotacin, estatutos y rganos de gobierno, segn el
art. 8), sin que se haga indicacin alguna respecto del tipo de
testamento. Sealamiento de bienes y voluntad constitutiva de creacin
post mortem de la fundacin: la escritura se otorgar por el albacea
testamentario y, en su defecto, por los herederos testamentarios y en
caso de que stos no existieran, por la persona que designe el
Protectorado.

143

Las asociaciones proyectadas o en perodo constitutivo. El testador


por si mismo no puede crear la asociacin, ni posiblemente obligar a
nadie a que, asocindose, la constituya, dada la existencia de libertad
tanto positiva cuanto negativa en la materia, conforme a la jurisprudencia
del TC. Ahora bien, cabra ordenar un legado o una institucin de
heredero a favor de una asociacin regularmente conformada, pero en
trmite de constitucin, pues no parece que la indeterminacin del
sucesor en este caso sea de mayor gravedad que en algunos supuestos
de los anteriormente considerados.

3. LAS INCAPACIDADES RELATIVAS


1. LOS MINISTROS RELIGIOSOS
Conforme al art. 752, no producirn efecto las disposiciones testamentarias
que haga el testador durante su ltima enfermedad a favor del sacerdote que
en ella le hubiese confesado, de los parientes del mismo dentro del cuarto
grado, o de su iglesia, cabildo, comunidad o instituto. Su interpretacin
restrictiva no debera excluir la aplicacin analgica a ministros de otras
confesiones religiosas (aunque en ellas no exista propiamente sacramento de
confesin) que, durante la ltima enfermedad, prestaran su auxilio y
confortamiento espiritual al testador que la profese.
2. LOS TUTORES O CURADORES
Tras la reforma operada por la Ley Orgnica 1/1996, dispone el art. 753 que:
tampoco surtir efecto la disposicin testamentaria a favor de quien sea
tutor o curador del testador, salvo cuando se haya hecho despus de
aprobadas definitivamente las cuentas o, en el caso de que no tuviesen que
rendirse stas, despus de la extincin de la tutela o curatela. Sern, sin
embargo, vlidas las disposiciones hechas a favor del tutor o curador que sea
ascendiente, descendiente, hermano o cnyuge del testador.
3. LOS NOTARIOS Y TESTIGOS
El art. 754 no declara ineficaces las eventuales disposiciones testamentarias
que beneficien al Notario y a los testigos que hayan intervenido en el
otorgamiento del testamento, sino que prohbe al testador que disponga a
favor de tales personas (no obstante, la diferencia gramatical debe
considerarse fundada simplemente en el estilo literario): El testador no podr
disponer del todo o parte de su herencia a favor del Notario que autorice su
testamento, o del cnyuge, parientes o afines del mismo dentro del cuarto
grado, con la excepcin establecida en el art. 682. Esta prohibicin ser
aplicable a los testigos del testamento abierto, otorgado con o sin Notario.
Las disposiciones de este artculo son tambin aplicables a los testigos y
personas ante quienes se otorguen los testamentos especiales (el oficial del
ejrcito, el contador o comandante del buque, el Agente diplomtico o
consular, etc. Y a los correspondientes testigos). En relacin con los parientes
de cualquiera de ellos, debe observarse que la prohibicin alcanza tanto a la
consanguinidad como a la afinidad.
4. LA
INTERPOSICIN
DE
PERSONA
Artculo 75: ser nula la disposicin testamentaria a favor de un incapaz,
aunque se la disfrace bajo la forma de contrato oneroso o se haga a nombre
de persona interpuesta, es decir, de una persona que aunque no se
encuentre contemplada en los anteriores artculos puede servir de
intermediario o mediador para el indebido enriquecimiento del incapaz de
suceder. Esta frmula, pese a las evidentes dificultades de prueba, permite
alcanzar, al menos en cuanto a eventualidad, a los parientes por afinidad,
compaeros de viaje y dems testaferros con los que pudiera contar el
incapaz. Adems, esta clusula de cierre de la relacin de las incapacidades
relativas es ms correcta que la homloga del Proyecto de 1851, en el que la
interposicin de persona se refera slo al cnyuge progenitores, hijos y

144

descendientes del incapaz. En cambio, es notoriamente impreciso el precepto


al conectar la disposicin testamentaria a favor del incapaz con un contrato
oneroso de naturaleza simulada, expresin que probablemente haya de
referirse a eventuales contratos de semejante ndole que celebraren,
alrededor de la fecha de otorgamiento del testamento, el incapaz y las
personas que autorizan o presencian dicho testamento.

4. LA INDIGNIDAD
A) INTRODUCCIN
- En qu consiste. La indignidad es una tacha sucesoria que supone que
quienes cometan actos de particular gravedad contra un causante
determinado, pierden el derecho a heredar lo que tendencialmente
podan ostentar.
- Precisiones. La indignidad no afecta slo a la sucesin testamentaria,
sino a cualquier tipo de sucesin (art. 914). Es decir, inhabilita a quien
incurre en alguna de las causas legalmente establecidas para sucederse
trtese de legtima, de la sucesin intestada o de la sucesin
testamentaria. Y, en esta ltima, inhabilita tanto al llamado universal o
heredero cuanto al legatario. En el sistema de nuestro Cc la indignidad no
representa una categora especial o distinta de la incapacidad para
suceder, sino que el legislador la configura como una subespecie de
aqulla. Por eso el art. 756 habla de quines son incapaces de suceder
por causa de indignidad. Esto es, por haber incurrido en alguna de las
causas tipificadas, directamente se les considera incapaces para entrar en
la sucesin de que se trate. La indignidad es una incapacidad sucesoria
de carcter relativo, referida en concreto a un determinado causante.
B) LAS CAUSAS DE INDIGNIDAD
- Artculo 756. Son incapaces de suceder por causa de indignidad: Los
padres que abandonaren, prostituyeren o corrompieren a sus hijos - El
que fuera condenado en juicio por haber atentado contra la vida del
testador, de su cnyuge, descendientes o ascendientes. Si el ofensor
fuere heredero forzoso, perder su derecho a la legtima - El que hubiese
acusado al testador de delito al que la ley seale pena no inferior a la de
presidio mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa - El
heredero mayor de edad que, sabedor de la muerte violenta del testador,
no la hubiese denunciado dentro de un mes a la justicia, cuando sta no
hubiera procedido ya de oficio. Cesar esta prohibicin en los casos en
que, segn la ley no hay obligacin de acusar - El que, con amenaza,
fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo
- El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento o revocar
el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior.
- Matizaciones. Unas causas suponen una relacin entre parientes que
son, a su vez, legitimarios; otras estn referidas a testamentos y, por
tanto, a sucesin testamentaria; y finalmente, otras, a supuestos en que
el ofensor y el ofendido pueden tener cualquier tipo de relacin. Respecto
de la calificacin de la capacidad para suceder, establece el art. 758.2 que
en los casos 2 y 3 del art. 756 se esperar a que se dicte la sentencia
firme, y en el nm. 4 a que transcurra el mes sealado para la
denuncia.
- La rehabilitacin del indigno. Pese a la gravedad de las causas de
indignidad, la ley permite que el ofendido las perdone o remita. Por tanto,
la incapacidad sucesoria del indigno es disponible por el causante, cosa
que no ocurre respecto de los supuestos de incapacidad relativa.(Art.
757: las causas de indignidad dejan de sufrir efecto si el testador las
conoca al tiempo de hacer testamento o si habindolas sabido despus,
las remitiere en documento pblico). As pues, cabe tanto el perdn
tcito testamentario, consistente en que pese a que alguien se encuentre

145

incurso en causa de indignidad respecto de otra persona, sta, al testar,


puede instituirlo heredero o legataria, cuando la expresa remisin,
aunque sta ha de instrumentare pblicamente.
C) EFECTOS DE LA INDIGNIDAD Y DE LA INCAPACIDAD
- Unificacin de tratamiento.
Rgimen jurdico unificado. Aunque la cuestin es debatida
doctrinalmente, la opinin ms segura al respecto considera que, en
nuestro Cc, los supuestos de incapacidad relativa y los casos de
indignidad han sido unificados en cuanto al rgimen jurdico aplicable,
pues se abandon el criterio de origen romano en virtud del cual el
indigno poda adquirir la herencia, si bien su adquisicin era
impugnable, mientras que la violacin de las prohibiciones de
incapacidad relativa generaba la nulidad radical de la designacin
como heredero o legatario.
Opiniones doctrinales. A juicio de Royo y Albaladejo ni el indigno ni
el incapaz pueden adquirir la condicin de heredero, pues no se hace
la delacin en su favor. Son excluidos de la herencia correspondiente.
Segn Lacruz, ambos grupos de sujetos pueden adquirir el derecho a
la herencia, si bien quedando sujeto ste a posible resolucin y
consiguiente restitucin de los bienes hereditarios, conforme al art.
760. La delacin en su favor se produce, aunque sea con efectos
claudicantes, pero si su adquisicin hereditaria no es objeto de
impugnacin consolidan la posicin de sucesores. Recuerdan DezPicazo y Gulln que nuestro Cc no recogi el precepto del
Anteproyecto inmediatamente anterior al Cc (el de 1882), en el que
todava rega la tradicin romana. Por tanto, debe imperar la idea de
que, si bien hasta 1882 el sistema poda responder a lo entendido por
Lacruz, debe defenderse la exclusin de la herencia tanto del indigno
cuanto del incapaz.
- La eventual restitucin de los bienes hereditarios por el incapaz.
Artculo 760 : el incapaz de suceder, que, contra la prohibicin de los
anteriores artculos, hubiese entrado en la posesin de los bienes
hereditarios, estar obligado a restituirlos con sus accesiones y con todos
los frutos y rentas que haya percibido. El incapaz, sea propiamente tal o
indigno, ostentara en su caso la condicin de sucesor realizando un acto
contra la ley (contra los anteriores artculos) y por ello es tratado
exactamente igual que un poseedor de mala fe en la liquidacin del
estado posesorio. Siendo as, el incapaz o indigno, en caso de ocupar
bienes hereditarios, sera un mero heredero aparente, cuya posicin es
claudicante, por lo que ha de plegarse frente al verdadero heredero, aun
en el supuesto de que haya logrado materializar dicha apariencia
mediante el ingreso en la sucesin hereditaria y la posesin de bienes
hereditarios. El art. 762 establece que no puede deducirse accin para
declarar la incapacidad pasados cinco aos desde que el incapaz est en
posesin de la herencia o legado, por lo que habra de llegarse a la
conclusin de que, al menos en este supuesto, la peticin de la herencia
(del heredero verdadero frente al eventual heredero aparente por
indignidad o incapacidad) habra de considerarse prescrita, por transcurso
del perodo de caducidad (segn la mayora de la doctrina), a los cinco
aos.
D) INDIGNIDAD Y DESHEREDACIN
- No equiparacin. Las causas de indignidad y de desheredacin, siendo
en buena parte comunes (por remisin continua de esta ltimas el art.
756), no son sin embargo coincidentes. Tampoco su significado ni
funcionamiento, pues las causas de desheredacin slo permiten
desheredar al legitimario.

146

Una coincidencia. En ambas sedes se ha suprimido como causa de


indignidad y de desheredacin el adulterio con la mujer del testador.
E) EL DERECHO DE TRANSMISIN O IUS TRANSMISSIONIS
- Concepto. Frente a cuanto ocurriera en el sistema romano, el ius
delationis o derecho relativo a la aceptacin o repudiacin de la herencia
es transmisible, al menos mortis causa, en la generalidad de los
ordenamientos contemporneos. As, el art. 1006 Cc indica: por muerte
del heredero sin aceptar ni repudiar la herencia pasar a los suyos (a sus
herederos) el mismo derecho que l tena, es decir, el derecho de
aceptar o repudiar la herencia abierta a consecuencia de la muerte de un
causante anterior. A la transmisin hereditaria del ius delationis que tena
el heredero a quien se le haba deferido una herencia (abierta) para
aceptarla o repudiarla, pero que ha fallecido sin poder pronunciarse sobre
ello, se le conoce con el nombre de ius transmissionis o derecho de
transmisiones.
- Sujetos. Causante (inicial) de la herencia que, habiendo sido deferida al
heredero intermedio, no ha sido ni aceptada ni repudiada por ste con
anterioridad a su propio fallecimiento. El ejercicio del ius delationis, pues,
se encuentra en suspenso. Transmitente, dado su fallecimiento, de su
herencia (segunda), en la que, junto con los restantes bienes y derechos,
se integra tambin el ius delationis relativo a la herencia anterior.
Transmisario o heredero del transmitente. Puede ejercitar todas las
facultades inherentes al patrimonio o caudal hereditario dejado por el
transmitente y, por tanto, puede aceptar o repudiar la herencia del
causante inicial, es decir, el ius delationis no ejercitado por el
transmitente.
F) PRESUPUESTO PRINCIPAL
El y principal presupuesto para que tenga lugar de forma efectiva el ius
transmissionis radica en que el transmisario, ejercitando su propio ius
delationis, acepte la herencia del transmitente ni, en consecuencia, facultad
alguna para decidir si acepta o repudia la herencia del causante. Es decir: el
transmisario puede aceptar la herencia del transmitente y repudiar la del
causante; si, en cambio, repudia la del transmitente, pierde cualquier
posibilidad de pronunciarse sobre la del causante.
G) A QUIN SUCEDE EL TRANSMISARIO?
- Problemtica. La cuestin fundamental que plantea el ius transmissionis
consiste en determinar si el transmisario, en caso de aceptar
sucesivamente ambas herencias, sucede al causante o al transmitente,
cuestin no exenta de consecuencia prcticas (por ejemplo, para la
determinacin de la legtima que al transmisario le corresponda en
relacin a uno u otro causante, determinacin de la capacidad de suceder
en relacin con aqul a quien suceda, etc.).
- Opiniones doctrinales ante el silencio del Cc.
Lacruz. Slo a travs de la herencia del transmitente llega hasta la
esfera jurdica del transmisario la sucesin del primer causante, pues
la ley no puede hacer que el transmisario sea directamente llamado a
ella.
Albaladejo. Dado que el transmitente no puede transmitir en modo
alguno la herencia del causante al transmisario, debe propugnarse
que ste sucede o hereda directamente al causante(en relacin con su
herencia).
La Resolucin de la Direccin General de los Registros y
del Notariado de 20 septiembre de 1967 parece aceptar esta tesis. Tal
solucin, adems, parece razonable atendiendo a consideraciones de
ndole fiscal (evitacin de la doble imposicin) y al dato de que, dada
la retroactividad del fenmeno sucesorio, la aceptacin del
transmisario se conecta as con la propia apertura de la sucesin del
transmitente. Defiende tambin Albaladejo que el art. 1006 carece de
-

147

naturaleza imperativa y que el transmitente puede disponer mortis


causa (no inter vivos) del ius delationis, siempre que realice un acto
de disposicin que no implique propiamente la aceptacin de la
herencia del causante.
Conformidad doctrinal. El ius transmissionis es aplicable a cualquier
tipo de sucesin, sea testamentaria o intestada. La sucesin iure
transmissionis carece de sentido respecto de los legados, dado que el
sistema de adquisicin de las atribuciones a ttulo singular no requiere en
nuestro sistema aceptacin propiamente dicha.

5. EL DERECHO DE ACRECER
A) EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN TESTAMENTARIA:
PRECEDENTES
- Derecho romano. El acrecimiento se configuraba con un mecanismo
caracterstico de la sucesin testamentaria y ofreca dos modalidades
diversas: Cuando el testador dispona slo de una parte de su herencia, el
heredero pro parte adquira la totalidad en virtud de la regla nemo pro
parte testatus et pro parte intestatus decedere potest. (Esta modalidad
de acrecimiento no ha pasado al Derecho contemporneo, como
consecuencia de la desaparicin de ese principio tpico del Derecho
romano) - Cuando el testador distribua toda su herencia entre varios
herederos y alguno de ellos no llegaba a adquirir su parte, la porcin
vacante acreca a los dems. En este caso, el fundamento reside en que
el llamamiento a cada heredero es potencialmente para toda la herencia
(a ttulo universal) y slo por consecuencia de la concurrencia de varios
llamados al todo se divide entre ellos la herencia.
- Evolucin posterior. El derecho de acrecer pas al ius commune,
siendo recogido despus por el Code Napolen y por algunos otros, como
el italiano de 1865. En nuestro Derecho histrico tambin fue recogida la
institucin por la legislacin de Partidas y, actualmente, lo regula el Cc.
Entre los Cdigos ms recientes, el italiano de 1942 ha conservado el
derecho de acrecer, mientras que, por ejemplo, el suizo lo desconoce.
B) NATURALEZA Y FUNDAMENTO
- Doctrina clsica: fundamento subjetivo. Para el Derecho romano, el
fundamento del derecho de acrecer, en el caso de existir conjunciones
(llamamientos conjuntos), se basaba en una presumible voluntad del
testador. Este fundamento subjetivo de la presunta voluntad del testador
ha sido la teora generalmente defendida por la doctrina clsica.
- Doctrina moderna: fundamento objetivo. Se afirma que no basta
remitirse a una base tan aleatoria e incierta como la voluntad presunta
del causante, sino que ha de requerirse que, de alguna manera, tenga
lugar un llamamiento o vocacin cumulativa a unos mismos bienes por
parte del testador. En dicha lnea, se insiste en que la voluntad presunta
es un mero presupuesto y que la vocacin cumulativa sera la real y
verdadera manifestacin de la voluntad del causante concreto cuya
disposicin testamentaria se considera.
- Complemento de ambos elementos. La experiencia histrica ha hecho
que el legislador, basndose en la voluntad presunta, regule el derecho
de acrecer, pero por supuesto se requiere que la vocacin hereditaria
concreta permita entender que el testador no ha excluido el juego del
mismo.
C) REQUISITOS: LLAMAMIENTO CONJUNTO Y PORCIN VACANTE
- Llamamiento conjunto sin especial designacin de partes
Texto del cdigo. Conforme al nm. 1 del artculo el llamamiento
conjunto ha de consistir en que dos o ms sean llamados a una
misma herencia, o a una misma porcin de ella, sin especial
designacin de partes. El art. 983 completa tales referencias: Se

148

entender hecha la designacin por partes slo en el caso de que el


testador haya determinado expresamente una cuota para cada
heredero. La frase por mitad o por partes iguales u otras que,
aunque designen partes alcuota, no fijan sta numricamente o por
seales que hagan a cada uno dueo de un cuerpo de bienes
separado, no excluyen el derecho de acrecer.
Confusin. El juego de reglas y excepciones de ambos preceptos es
sumamente confuso.
Interpretacin. Es claro que cuando haya designacin de bienes
concretos (o partes) parece que se excluye el derecho de acrecer.
Pero, sin embargo, la jurisprudencia, en ms de una ocasin, ha
interpretado que, aun en el caso de que se asignen bienes concretos
conforme a lo establecido en el art. 1056.2, si los herederos han sido
instituidos en partes iguales, debe preconizarse la aplicacin del
derecho de acrecer. Seguramente, pues, slo cabe excluir
radicalmente el derecho de acrecer cuando la institucin hereditaria se
haga en partes desiguales.
- Porcin vacante
Relacin legal de las causas. Segn el art. 982.2, la vacancia en una
de las porciones de la herencia ha de producirse a causa de que: uno
de los llamados muerte antes que el testador o que renuncie a la
herencia, o que sea incapaz de recibirla.
No hay numerus clausus. Cabe entender, no obstante, que la relacin
legal no es un numerus clausus y que en otras circunstancias
anlogas, en las que uno de los coherederos llamado no acepta , su
parte acrecer a los dems cumulativamente llamados: frustracin del
nasciturus, que no llega efectivamente a ser persona; declaracin
legal de ausencia del llamado (art. 191).
D) EL DERECHO DE ACRECER EN LA SUCESIN INTESTADA
- Dudas. Segn afirmacin comn, el derecho de acrecer no sera
aplicable en la sucesin intestada, dado que en ella el pariente de grado
ms prximo excluye al ms remoto, salvo en el caso de que deba tener
lugar el derecho de representacin (art. 921). Sin embargo, la primera de
las normas dedicadas a la regulacin del derecho de acrecer (el art. 981)
establece precisamente que en las sucesiones legtimas (aqu debe
leerse intestadas) la parte del que repudia la herencia acrecer siempre a
los coherederos.
- No hay derecho de acrecer, sino acrecimiento. Ante ello, sin
embargo, se defiende que propiamente hablando no hay derecho de
acrecer, sino sencillamente acrecimiento, y que ste es simplemente una
consecuencia de las reglas propias de la sucesin intestada. En palabras
de Lacruz, as se deducira del hecho de que el acrecimiento se da incluso
cuando las cuotas de los herederos son distintas, siempre que se trate de
herederos de la misma clase (pro ejemplo, en el caso de hermanos, pero
unos de doble vnculo y otros slo medio hermanos).
- Incluso con desigualdad de cuotas. As pues, el acrecimiento
caracterstico de la sucesin intestada hace que el derecho de acrecer se
extienda incluso a ciertos casos de desigualdad de cuotas (en contra de lo
establecido para la sucesin testamentaria).
E) EL ACRECIMIENTO EN LA LEGTIMA Y EN LA MEJOR
- Artculo 985 Cc. Primer prrafo: entre los herederos forzosos
(legitimarios) el derecho de acrecer slo tendr lugar cuando la parte de
libre disposicin se deje a dos o ms de ellos, o a alguno de ellos y a un
extrao. Es decir, cuando hay llamamiento conjunto que recaiga sobre el
tercio de libre disposicin. Segundo prrafo: si la parte repudiada fuere
la legtima, sucedern en ella los coherederos por su derecho propio, y no
por el derecho de acrecer.

149

Primera cuestin: sucesin por derecho propio. La cuanta de las


legtimas es fija (2/3) para los hijos o descendientes y variable (segn
haya o no concurrencia de cnyuge viudo) para los ascendientes (1/3
1/2 respectivamente), pero en todo caso independiente del nmero de
unos u otros legitimarios . La legtima de los hijos equivale a dos tercios
de la herencia, haya dos hijos o haya slo uno. En consecuencia si
premuere uno de los dos al testador, el sobreviviente habr acrecido un
tercio y, ciertamente, puede decirse que no se ha producido tal efecto por
consecuencia del derecho de acrecer, sino por su mera condicin de
legitimario.
Segunda cuestin: acrecimiento en sentido propio. Sin embargo, tal
conclusin no es tan clara en relacin con la eventual utilizacin por parte
del testador del tercio de mejora que, respecto de hijos y descendientes,
constituye la mitad de la ntegra cuota legitimaria que el legislador
reserva a los legalmente denominados herederos forzosos. Ninguno de
los mejorados tiene derecho propio a serlo, sino que han de ser
expresamente favorecidos por su progenitor (o ascendientes) sea en
testamento, donacin inter vivos o en capitulaciones matrimoniales. Por
tanto, si realmente hay dos o ms hijos mejorados (y otros que no) y se
dan los presupuestos del derecho de acrecer, no hay dificultad alguna
para que haya de entenderse que, entre ellos, cabe el acrecimiento en
sentido propio.

6. EL DERECHO DE REPRESENTACIN
A) CONCEPTO
- Artculo 924 Cc. Llmase derecho de representacin el que tienen los
parientes de una persona para sucederle en todos los derechos que
tendra si viviera o hubiera podido heredar.(As pues, alguien ocupa en
una herencia la posicin que hubiera correspondido a un pariente que no
ha podido llegar a ser heredero).
- Crtica a la terminologa del Cc. Representar significa actuar por otro
o en nombre de otro, mientras que ocupar la posicin de cualquier otra
persona suele identificarse de diversa maneras (subrogacin, sustitucin,
sucesin, cesin, etc.), pero todas ellas muy distantes de la utilizada por
el Cc.
B) EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA SUCESIN INTESTADA:
PRESUPUESTOS DE APLICACIN
- mbito propio: sucesin intestada. El art. 924 se encuentra en el
captulo regulador de la sucesin intestada y, en efecto, el mbito propio
y caracterstico de aplicacin del derecho de representacin es este tipo
de sucesin.
- Presupuestos. Que quien hubiera sido llamado a la herencia conforme a
las reglas de la sucesin intestada haya premuerto al causante o no haya
podido sucederle por estar incurso en causa de indignidad (resulta
excluido, en cambio, el derecho de representacin si el llamado repudia la
herencia) - Que alguno (o algunos) de sus parientes cumpla los requisitos
de parentesco de la sucesin intestada para la aplicacin del derecho de
representacin: que sea o sean descendiente/s de quien no ha podido
heredar (pues segn el art. 925.1 el derecho de representacin tendr
siempre lugar en la lnea recta descendente, pero nunca en la
ascendente); que sea hijo de uno de los hermanos del causante, en
concurrencia con sus tos (en la lnea colateral slo tendr lugar el
derecho de representacin a favor de los hijos de hermanos, bien sean
doble vnculo, bien de uno solo lado, segn el art. 925.2) - Que quien o
quienes ejercita/n el derecho de representacin, respecto del causante, le
sobreviva y no se encuentre incurso en causa de indignidad.

150

Efecto fundamental. La herencia intestada se habr de distribuir por


estirpes (art. 926): Siempre que se herede por representacin, la
divisin de la herencia se har por estirpes, de modo que el
representante o representantes no hereden ms de lo que heredara su
representado si viviera.
C) EL DEBATE SOBRE EL DERECHO DE REPRESENTACIN EN LA
SUCESIN TESTAMENTARIA
- Exclusin de la testamentaria. No existe un solo argumento de peso a
favor de su aplicacin en la sucesin testamentaria, y ello aunque otros
Cdigos la admitan y que ciertas razones de justicia lo avalen (supuestos
en los que el testador es, simultneamente, pariente en lnea recta del
llamado que no puede heredar y de sus hijos, que lo representaran).
- Posicin contraria. Durante el s. XX muchos autores han reclamado lo
contrario. Tal direccin doctrinal se ha manifestado en dos sentidos: el
primero de ellos, a base de una forzada interpretacin de nuestro Cc,
propugnando desde el punto de vista del Derecho positivo la extensin
del derecho de representacin a la sucesin testamentaria; el otro
limitndose a propugnar la aceptacin de la novedad del Cc italiano de
1942 (que s lo admite) en una futura reforma. En la Compilacin de
Aragn de 1967, siguiendo esta ltima lnea, fue incorporado el derecho
de representacin a la sucesin testada. Lo admite tambin, con
posterioridad, la Ley 309 del Fuero navarro.
D) SISTEMA LEGITIMARIO Y DERECHO DE REPRESENTACIN
- Punto de partida. El art. 929 indica textualmente que no podr
representarse a una persona viva sino en los casos d desheredacin o
incapacidad. Dado que slo se puede desheredar a quienes tienen la
condicin de legitimarios, debe interpretarse que cabe el derecho de
representacin en la legtima?.
- Datos normativos. En relacin con la desheredacin, establece el art.
857 que los hijos o descendientes del desheredado ocuparn su lugar y
conservarn los derechos de herederos forzosos respecto de la legtima.
Por su parte, el art. 761 dispone que si el excluido de la herencia por
incapacidad fuera hijo o descendiente del testador y tuviera hijos o
descendientes, adquirirn stos su derecho a la legtima. El tercer
prrafo del art. 814 establece que los descendientes de otro
descendiente que no hubiere sido preterido, representarn a ste en la
herencia del ascendiente y no se consideran preterido.
- Conclusin. Aunque la cuestin es muy debatida y sumamente
compleja, segn Lasarte, la subrogacin o succesio in locum que ordenan
tales preceptos se aproxima demasiado en trminos materiales a los que
las reglas de sucesin intestada denominan derecho de representacin
como para negar que el efecto es paralelo.
-

TEMA 21. LA SUCESIN TESTAMENTARIA


.1 CONCEPTO, CARACTERES Y CONTENIDO DEL TESTAMENTO
A) CONCEPTO
- Nocin inicial del art. 667 Cc. El acto por el cual una persona dispone
para despus de su muerte de todos sus bienes o parte de ellos se llama
testamento.
- Crtica. Dicho precepto ha sido muy criticado, pese a que, en trminos
generales, puede considerarse expresivo de lo que comnmente se
entiende por testamento: la expresin de su ltima voluntad, disponiendo
sobre el porvenir de sus bienes y derechos (o de alguno de ellos, dado
que en nuestro sistema la sucesin testamentaria y la intestada resultan
compatibles). Aunque algunos autores ponen de manifiesto que
verdaderamente el testamento no es un acto, sino un negocio jurdico, en

151

todo caso, la mejor doctrina contempornea sigue considerando al


testamento como un acto de autonoma privada. Otras veces se ha
resaltado la insuficiencia del art. 667 poniendo de manifiesto que resulta
imposible extraer de l los caracteres ms sobresalientes del testamento.
No obstante, stos pueden extraerse del conjunto de la regulacin del Cc.
B) CARACTERES
- Acto unilateral y unipersonal. La declaracin de la voluntad
testamentaria no requiere el complemento de ninguna otra declaracin, ni
de ninguna otra persona. El testador otorga por s mismo el testamento,
aunque en su otorgamiento hayan de intervenir otras personas (Notario
y/o testigos), pero stas en modo alguno pueden hacer otra cosa que dar
cuenta, autorizar o acreditar la libre y espontnea voluntad del testador.
El testamento es tambin un acto unipersonal, ya que, en el rgimen de
nuestro Cc, no cabe que varias personas, aunque se trate de los
cnyuges, testen simultnea y mancomunadamente. (Art. 669: No
podrn testar dos o ms personas mancomunadamente, o en un mismo
instrumento, ya lo hagan en provecho recproco, ya en beneficio de un
tercero).
- Acto personalsimo. Artculo 670: El testamento es un acto
personalsimo: no podr dejarse su formacin, en todo ni en parte, al
arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
Tampoco podr dejarse al arbitrio de un tercero la subsistencia del
nombramiento de herederos o legatarios, ni la designacin de las
porciones en que hayan de suceder cuando sean instituidos
nominalmente. El art. 671 no puede considerarse una excepcin, pues
de l se deduce que la asignacin hereditaria ha sido ya realizada por el
testador, quien se limita a encomendar a un tercero que determine cmo
han de distribuirse los bienes entre clases indeterminadas.
- Acto solemne. Artculo 687: ser nulo el testamento en cuyo
otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente
establecidas en este captulo. La rigurosa solemnidad aplicable al
testamento deriva del hecho de tratarse de un acto que desplegar su
eficacia mortis causa, una vez que fallezca el testador. Por consiguiente,
conviene que su otorgamiento se adecue a las pautas formales que
garantizan su pervivencia respecto del propio testador.
- Acto esencialmente revocable. Mientras viva, el testador podr
otorgar cuantos testamentos quiera y desee, pues el otorgamiento del
testamento no atribuye derecho o facultad alguna a quienes hayan sido
instituidos en l, sea como herederos o legatarios. La posposicin de la
eficacia del testamento al fallecimiento del causante hace que ste,
mientras tanto, pueda revocar ad nutum cualesquiera disposiciones
testamentarias. Artculo 737: Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, aunque el testador exprese en el testamento
su voluntad o resolucin de no revocarlas. Se tendrn por no puestas las
clusulas derogatorias de las disposiciones futuras, y aqullas en que
ordena el testador que no valga la revocacin del testamento si no la
hiciere con ciertas palabras o seales.
C) CONTENIDO DEL TESTAMENTO
Aunque en nuestro sistema normativo no es imperativa la existencia de
institucin de heredero, generalmente la mayor parte de los testamentos
otorgados suelen referirse a las atribuciones patrimoniales realizadas por el
causante para cuando fallezca. No obstante ello, tambin suelen contener la
mayor parte de los testamentos declaraciones privadas referidas a la
confesin religiosa o a las exequias del testador o el reconocimiento de un
hijo extramatrimonial. Tanto unas cuanto otras manifestaciones deban tener
sentido imperativo, ordenando el testador su cumplimiento, pues los meros
ruegos, recuerdos o rememoraciones, aunque naturalmente formarn parte

152

del documento testamentario, no pueden considerarse


testamentarias propiamente dichas de obligado acatamiento.

disposiciones

2. LA CAPACIDAD PARA TESTAR


A) LOS ARTCULOS 662 Y 663 Cc
Artculo 662: pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohbe
expresamente. Artculo 663: estn incapacitados para testar: 1. Los
menores de catorce aos de uno y otro sexo. 2. El que habitual o
accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
B) LA EDAD
- La referencia al sexo. Es curioso que, desde su redaccin originaria, el
Cc (art. 663.1) hable de menores de catorce aos de uno y otro sexo,
en contra de su caracterstica sumisin y relativo olvido del sexo
femenino. La explicacin de ello est en que (como observa Lacruz), con
anterioridad al Cc las mujeres podan testar a partir de los doce aos.
- Excepcin: testamento olgrafo. La regla general de que bastan los
catorce aos para poder testar no rige en el testamento olgrafo, en el
que se requiere ser mayor de edad (art. 668.1).
C) LA FALTA DE CABAL JUICIO
- Incapacitado judicial o accidental. El nm. 2 del art. 663 no puede
entenderse en el estricto sentido de que no podr testar slo quien se
encuentre judicialmente incapacitado a causa de enfermedades psquicas,
pues alcanza tambin a quien, de forma accidental , no se halla en cabal
juicio (casos de hipnosis, embriaguez o drogadiccin, por ejemplo).
- Dos normas complementarias. De otra parte, la prohibicin de testar
del enajenado mental se ha combinado siempre en el Cc con dos normas
complementarias: Artculo 664: el testamento hecho antes de la
enajenacin mental es vlido. Por otra lado, con la posibilidad de otorgar
vlidamente testamento durante el intervalo lcido. La ley 30/1991 ha
dado una nueva redaccin al art. 665: siempre que el incapacitado por
virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de su
capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designar
dos facultativos que previamente le reconozcan y no lo autorizar sino
cuando stos respondan de su capacidad. En definitiva, en caso de
existir pronunciamiento judicial privando al incapacitado de la capacidad
de testar, el Notario habr de observarla en sus trminos. En caso
contrario, se ceir a lo dispuesto en el precepto.

3. REGLAS FORMALES DE CARCTER GENERAL


A) INTRODUCCIN
El carcter formal y solemne del testamento determina que el
incumplimiento o la falta de observancia de las formalidades que en cada
caso correspondan trae consigo la nulidad radical del mismo (art. 687). Junto
a ello, pueden citarse las reglas de carcter formal, aplicables de forma
general a cualesquiera tipos de testamentos reseando las condiciones que
han de reunir aquellas personas que, junto con el testador como otorgante,
participan en el otorgamiento del testamento autorizndolo o ratificando su
contenido.
B) EL NOTARIO
Aunque slo lo indique expresamente el art. 694 (relativo al testamento
abierto notarial), en cualquier caso en que proceda su intervencin, ha de
tratarse de Notario hbil para actuar en el lugar del otorgamiento, pues por
principio los Notarios carecen de fe pblica fuera de su respectivo distrito
notarial.
C) LOS TESTIGOS
- Los testigos idneos (prohibiciones). Al referirse a los testigos, es
relativamente frecuente en materia sucesoria hablar de testigos idneos,

153

es decir, aquellos que no encuentran incursos en ninguna de las


prohibiciones establecidas al respecto. A tal efecto, el Cc ha distinguido
entre una serie de causas de ineptitud o inhabilidad (o, sencillamente,
prohibiciones) que se aplican de forma general, en relacin con todos los
testamentos y otra serie de prohibiciones que slo tienen relevancia en
relacin con el testamento abierto. Naturalmente, unas y otras, han de
existir al tiempo de otorgarse el testamento, como establece el art. 683.
- Artculo 681: prohibiciones generales. El art. 681, en su vigente
redaccin (determinada por la Ley 30/1991), establece que no podrn
ser testigos en los testamentos: Los menores de edad, salvo lo dispuesto
en el art. 701 (testamento en caso de epidemia) - Los ciegos y los
totalmente sordos o mudos - Los que no entienden el idioma del testador
- Los que no estn su sano juicio - El cnyuge o los parientes dentro del
cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad del Notario
autorizante y quienes tengan con ste relacin de trabajo.
- Artculo 682: prohibiciones en el testamento abierto. A tales
personas, cuando se trate de testamento abierto (cuyo contenido y
disposiciones han de conocer los testigos), han de aadirse los herederos
y legatarios instituidos en el testamento, as como sus cnyuges o
parientes, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad (art. 682.1). Sin embargo, el prrafo 2 establece que no
estn comprendidos en est prohibicin los legatarios ni sus cnyuges o
parientes cuando el legado sea de algn objeto mueble o cantidad de
poca importancia con relacin al caudal hereditario.
D) EL INTRPRETE (ART. 684)
Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no
conozca, se requerir la presencia de un intrprete, elegido por aqul, que
traduzca la disposicin testamentaria a la oficial en el lugar del otorgamiento
que emplee el Notario. El instrumento se escribir en las dos lenguas con
indicacin de cul ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto
y el acta del cerrado se escribirn en la lengua extranjera en que se exprese
el testador y en la oficial emplee el Notario, aun cuando ste conozca
aqulla.

4. IDENTIFICACIN Y APRECIACIN DE LA CAPACIDAD DEL TESTADOR


A) SU IMPORTANCIA
La identificacin y la apreciacin de la capacidad del testador constituyen
elementos de suma importancia cuando cualquier persona desee manifestar
su voluntad testamentaria. Por ello, aunque refirindose slo a los
testamentos abiertos, el art. 685 ha establecido siempre que el Notario o los
testigos (segn los casos) deberan emitir un juicio acerca de la identificacin
personal y capacidad del testador.
B) EL ART. 685 TRAS LA REFORMA DE LA LEY 30/1991
El Notario deber conocer al testador y si no lo conociese se identificar su
persona con dos testigos que le conozcan y sean conocidos del mismo
Notario, o mediante la utilizacin de documentos expedidos por las
autoridades pblicas cuyo objeto sea identificar a las personas. Tambin
deber el Notario asegurarse de que, a su juicio, tiene el testador la
capacidad legal necesaria para testar. En los casos de los arts. 700 y 701
(testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia), los testigos
tendrn obligacin de conocer al testador y procurarn asegurarse de su
capacidad.
C) EL ART. 686 Cc
En el supuesto de que no pudiere identificarse la persona del testador en la
forma prevenida en el artculo que precede, se declarar esta circunstancia
por el Notario, o por los testigos en su caso, reseando los documentos que
el testador presente con dicho objeto y las seas personales del mismo. Si

154

fuere impugnado el testamento por tal motivo, corresponder al que


sostenga su validez la prueba de la identidad del testador.

5. CLASIFICACIN DE LAS FORMAS TESTAMENTARIAS


A) TESTAMENTOS COMUNES
El art. 676 establece que el testamento puede ser comn o especial,
considerando su 2 prr. como testamentos comunes al olgrafo, abierto o
cerrado: Se llama olgrafo el testamento cuando el testador lo escribe por s
mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el art.
688(art. 678). Es abierto el testamento siempre que el testador manifiesta
su ltima voluntad en presencia de las personas que deban autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en l se dispone(art.679). El testamento es
cerrado cuando el testador, sin revelar su ltima voluntad, declara que sta
se halla contenida en el pliego que presenta a las personas que han de
autorizar el acto(art. 680).
B) TESTAMENTOS ESPECIALES
Conforme al art. 677, se consideran testamentos especiales el militar, el
martimo y el hecho en pas extranjero. Por su parte, los testamentos militar
y martimo, a su vez, se pueden otorgar tanto de forma abierta cuanto
cerrada.

6. EL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL


A) INTRODUCCIN Y CONCEPTO
El testamento abierto se denomina as porque el testador manifiesta su
voluntad en presencia de las personas que deben autorizarlo (art. 679). En
nuestro sistema, la mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario,
precisamente utilizando la forma del testamento abierto notarial. Hasta la
aprobacin de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, el Cc exiga la
concurrencia del Notario y de tres testigos idneos. Con ella se ha suprimido
el requisito de los testigos, por lo que el testamento abierto se otorga, como
regla, slo ante Notario reclamndose la presencia de testigos slo en
algunas variantes o cuando e propio testador o Notario as los consideren
oportuno.
B) LA PREPARACIN Y REDACCIN DEL TESTAMENTO
- Preparacin: comunicacin al notario. La caracterstica principal es
que su redaccin compete al Notario, por lo que previamente el testador
habr de transmitirle, de alguna manera, cul es su voluntad
testamentaria. Segn el encabezamiento del art. 695, el testador
expresar oralmente o por escrito su ltima voluntad al Notario: Suele
ser sumamente frecuente concertar una cita con el Notario (en la que se
recibe asesoramiento tcnico-jurdico), para manifestarle en ella cules
son las disposiciones testamentarias fundamentales, as como otras
circunstancias que se desea que consten en el testamento (declaraciones
de profesin religiosa, normas sobre exequias, legados, etc.). En otros
casos, el testador (con asesoramiento previo de su Abogado o no) puede
presentar una minuta, redactada por escrito, al Notario, en la que se
contengan los datos necesarios para la redaccin del testamento.
- Redaccin por el notario. Hecho ello, el Notario por s mismo
proceder a extender por escrito el testamento, de conformidad con las
instrucciones recibidas del testador y, en su momento, convocar a sta
para el otorgamiento y lectura del mismo. Naturalmente, la participacin
o el desarrollo de la actividad profesional del Notario en la redaccin del
testamento, lo hace responsable en caso de nulidad por defectos
formales(art. 705).
C) EL OTORGAMIENTO DEL TESTAMENTO ABIERTO
Una vez preparado materialmente el testamento, la fase de otorgamiento
consiste sencillamente en su lectura por el otorgante ante el Notario o, en su

155

caso, por el Notario en presencia del otorgante. El Notario, pues, no otorga el


testamento, sino que sencillamente lo autoriza. Si existe conformidad entre
la redaccin la voluntad del testador, una vez firmado el testamento por
ste, se entiende otorgado. (Redactado por el Notario.....con expresin del
lugar, ao, mes, da y hora de su otorgamiento y advertido el testador del
derecho que tiene a leerlo por s, lo leer el Notario en alta voz para que el
testador manifieste si est conforme con su voluntad. Si lo estuviere, ser
firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los
testigos y personas que deban concurrir, art.695).
D) EL REQUISITO DE LA UNIDAD DE ACTO
Artculo 699: todas las formalidades expresadas en esta seccin se
practicarn en un solo acto que comenzar con la lectura del testamento, sin
que sea lcita ninguna interrupcin, salvo la que pueda ser motivada por
algn accidente pasajero. Es decir, el requisito de la unidad de acto slo es
aplicable al otorgamiento propiamente dicho, al acto que comienza con la
lectura y termina con la firma, sin que la pretendida unidad de acto pueda
alcanzar a la fase preparatoria o de redaccin.
E) VARIANTES DEL TESTAMENTO ABIERTO NOTARIAL
El testamento otorgado en lengua extranjera (art. 684) - El testamento
otorgado por un testador que declare que no sabe o no puede firmar el
testamento (arts. 697.1 y 695.2) o que sea ciego o no pueda leer por s el
testamento (art. 697.2), en cuyo caso deben concurrir al acto otorgamiento
dos testigos idneos - Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera
enteramente sordo, los testigos leern el testamento en presencia del
Notario y debern declarar que coincide con la voluntad manifestada (art.
797.2.2).

7. LOS TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIN NOTARIAL


A) BREVE DISTINCIN
Las formas testamentarias que pueden otorgarse sin intervencin notarial
son el testamento en peligro de muerte y en caso de epidemia, en los que la
ausencia de intervencin notarial se asienta en la urgencia existente en
ambos supuestos. El testamento en caso de epidemia puede considerarse
una mera reliquia histrica (el TS no ha dictado, desde la publicacin del Cc,
sentencia alguna sobre la materia); en cambio, la redaccin y otorgamiento
de testamentos in articulo mortis sigue siendo relativamente frecuente.
B) EL TESTAMENTO EN PELIGRO DE MUERTE
- Significado. Artculo 700: si el testador se hallare en peligro inminente
de muerte, puede otorgarse testamento ante cinco testigos idneos sin
necesidad de Notario. (La ausencia de Notario se suple con el aumento
del nmero de testigos que han de concurrir al otorgamiento escrito o
verbal del testador, que por muy distintas razones, puede desear testar
al no haberlo hecho con anterioridad o puede revocar disposiciones
testamentarias anteriores). A pesar de que se permita, in articulo mortis,
testar sin intervencin notarial, ello no implica que por encontrarse en
dicha situacin la intervencin notarial sea inapropiada o desaconsejable.
Es ms, en la prctica, aunque la persona que va a testar se encuentre
verdaderamente en peligro de muerte, posiblemente sea ms frecuente el
otorgamiento ante Notario que mediante esta especial forma. En tal caso,
el testamento ha de considerarse notarial abierto, a pesar de las
circunstancias del testados.
- Algunos datos. La idoneidad de los cinco testigos requeridos supone la
aplicacin de las reglas generales respecto de la capacidad de los testigos
(arts. 681 a 183). La existencia del verdadero peligro de muerte y de la
imposibilidad de contar con un Notario se exige con gran inflexibilidad.
Tradicionalmente se interpretaba por la jurisprudencia que era necesario
demostrar de forma rigurosa la imposibilidad de contar con la

156

intervencin del Notario. Recientemente, sin embargo, el TS parece


apuntar hacia una lnea de mayor flexibilidad, en relacin con la
inexistencia de intervencin notarial, si bien dando por hecho el
inminente peligro de muerte debe ser cierto y estar fuera de toda duda la
gravedad del testador.
C) EL TESTAMENTO EN CASO DE EPIDEMIA
Artculo 701: en caso de epidemia puede igualmente otorgarse el
testamento sin intervencin del Notario ante tres testigos mayores de
diecisis aos. As pues, no slo se reduce el nmero de testigos en relacin
con el testamento en peligro de muerte, sino que se admite que sean
testigos los menores de edad.
D) NORMAS COMUNES
- Plazo de caducidad: dos meses. Sin duda alguna, el testamento en
peligro de muerte y el testamento en caso de epidemia se configuran por
el legislador como formas testamentarias de carcter excepcional. La
mejor demostracin de ello radica en que la validez de tales testamentos
queda sometida al brevsimo plazo de caducidad de dos meses, contados
desde la fecha de su otorgamiento (art. 703 : ....quedar ineficaz si
pasaren dos meses desde que el testador haya salido del peligro de
muerte o cesado la epidemia).
- Tramitacin tras el otorgamiento escrito o verbal. Art. 702: en los
casos de los dos artculos anteriores, se escribir el testamento, siendo
posible; no sindolo, el testamento valdr aunque los testigos no sepan
escribir. Ahora bien, segn el art.704, los testamentos otorgados sin
autorizacin del Notario sern ineficaces si no se elevan a escritura
pblica y se protocolizan en la forma prevenida en la LEC. Esto es, antes
o despus, pero en todo caso a la mayor brevedad posible, los testigos
quedan obligados a procurar su materializacin por escrito, firmando la
correspondiente acta de otorgamiento si supieren escribir (y, por tanto,
firmar). Pero incluso en el supuesto de que no supieren escribir, los
testigos quedan obligados tambin a comparecer ante la Autoridad
judicial para evita la ineficacia del testamento, sobre todo en el caso de
que el testador haya fallecido ates de haber caducado el testamento en
peligro de muerte o el testamento en caso de epidemia (...tambin
quedar ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al
fallecimiento no se acude al Tribunal competente para que se eleve a
escritura pblica, ya se haya otorgado por escrito, ya verbalmente;
art,.703.2).

8. EL TESTAMENTO OLGRAFO
A) CONCEPTO
- Nocin inicial. El testamento olgrafo es un documento testamentario
que se caracteriza por estar ntegramente escrito por el testador, de su
puo y letra, sin intervencin alguna de otra persona.
- Ventajas. El testador, en cualquier momento y lugar, puede expresar su
voluntad mortis causa, revisando incluso anteriores instrumentos
notariales, que sern ineficaces por ser anteriores. Se garantiza de forma
absoluta el secreto de las disposiciones testamentarias y se facilita al
testador una posibilidad mayor de reflexin.
- Inconvenientes. Tradicionalmente se ha resaltado que el testamento
olgrafo presenta numerosos inconvenientes (por ejemplo, si el
testamento olgrafo queda en posesin del testador, una vez fallecido
ste, la prdida o destruccin del testamento queda en manos de sus
sucesores, con lo que la voluntad testamentaria y su materializacin
devendran ineficaces). Ante ello, resulta aconsejable que la redaccin del
testamento olgrafo se combine con un acta notarial que refleje su

157

otorgamiento y depsito ante un Notario y de la que se tome razn o


anote en el Registro de Actos de ltima Voluntad.
B) REQUISITOS
- Exposicin. Adems de la aplicacin, en lo que proceda, de las reglas
generales, el legislador establece requisitos de carcter complementario.
En relacin con la capacidad del testador, se requiere la mayora de edad
y, en cuanto a la forma, la autografa, fecha y firma del documento
escrito en el que se plasma el testamento olgrafo.
- La mayora de edad. Artculo 688.1: el testamento olgrafo slo podr
otorgarse por personas mayores de edad. A pesar de que algunos
autores consideran capacitado al menor emancipado para otorgar
testamento, la opinin ms segura es que la exigencia legal debe ser
interpretada literalmente. En este ltimo sentido, es tradicional afirmar
que la excepcin a la regla general del art. 663.1 vendra determinada
por el hecho de que, dado el carcter y la naturaleza del testamento
olgrafo, el legislador ha querido evitar que los menores pudieran llevarlo
a cabo de forma descuidada o irreflexiva, ante la falta de asesoramiento o
ante la eventualidad, relativamente frecuente, de que los caracteres de la
propia caligrafa no se encuentren suficientemente definidos.
- La autografa el testamento
Puo y letra del testador. El testamento olgrafo debe ser
ntegramente autgrafo, es decir, plasmado grficamente del propio
puo y letra del testador (art. 668.2: Para que sea vlido este
testamento deber estar escrito todo l y firmado por el testador, con
expresin del ao, mes y da en que se otorgue).
Exclusin de los medios mecnicos de reproduccin. Se excluye
la posibilidad de utilizacin de cualquier medio mecnico de
reproduccin, sea propiamente grfico (mquina de escribir o
procesador de textos) o de cualquier otro tipo (grabacin de la voz;
toma de la voluntad testamentaria en un vdeo). As pues, si el
testador no sabe, no puede o no quiere escribir en el sentido estricto,
el pretendido testamento olgrafo devendr ineficaz, con lo que ha de
llegarse a la conclusin de que verdaderamente, en cuanto requisito
de capacidad, el testador debe saber escribir convencionalmente, esto
es, mediante caracteres alfabticos utilizados en la lengua en que se
exprese, con independencia de la correccin gramatical, ortografa o
calidad literaria del documento final.
Admisin de la letra de imprenta. Consideran algunos autores que
la personal caligrafa del testador excluye la posibilidad de que el
documento testamentario pueda ser escrito en letras de imprenta o
letras de molde. Sin embargo, no parece que exista dato alguno que
as lo determine. Algunas personas, conocedoras de su ininteligible
caligrafa, recurren en determinados actos de su vida, que consideran
especialmente importantes, precisamente a dicho tipo de letra. En tal
caso, ello acreditado, no parece que deba existir dificultad alguna en
la admisin de un testamento olgrafo escrito todo l (o en
determinados pasajes) con letra de imprenta.
Lengua propia del testador. Determina el art. 688.4 que los
extranjeros podrn otorgar testamento olgrafo en su propio idioma.
Adems, el testador puede expresarse en cualquiera de las lenguas o
dialectos que se hablan en Espaa, utilizando los modismos que en l
sean habituales y conforme a las pautas normales de desarrollo
escrito por parte del testador, pues normalmente los presupuestos del
testamento olgrafo conllevan que el testador, en trminos prcticos,
recurrir a la que le resulte ms cmoda o que sea la materna.
Palabras tachadas, enmendadas o entre renglones. El prrafo 3
del art. 688 establece que si (el testamento) contuviera palabras

158

tachadas, enmendadas o entre renglones, las salvar el testador bajo


su firma. (Salvar las enmiendas o tachaduras equivale a darlas por
buenas, declarando que pertenecen realmente al contenido del
documento). Ahora bien, segn el TS esta exigencia no deber ser
rgidamente interpretada, pues, aunque existan tales correcciones sin
salvar, no determinan la nulidad del testamento si no varan de modo
sustancial la voluntad del testador.
- La fecha del testamento. La determinacin de la fecha es necesaria,
entre otras razones, porque con relacin a ella debe determinarse la
capacidad del testador. Sin embargo, la razn fundamental estriba en la
peculiar formacin de este tipo de testamento, pues dado que el testador
puede dedicar varios das o semanas a su plasmacin, debe entenderse
que lo da por finalizado cuando antes de rubricarlo indica en qu fecha lo
hace. Sin fecha y firma autgrafas del testador no puede decidirse que un
conjunto de cuartillas o folios escritos puedan considerarse testamento,
ya que tambin podan ser meros borradores o un testamento inacabado,
en fase de preparacin. La exigencia de la fecha en el Cc se encuentra
referida a la expresin del ao, mes y da. Naturalmente, seguir el
orden del Cc (por ejemplo, 1978, mes julio, da 3), es intrascendente; as
como identificar el da de forma indudable, por referencia a una fecha
(normalmente atendiendo a las festividades hoy Da de Reyes del ao
tal) o efemrides que, en el mbito del testador (da de su cumpleaos)
resulte indiscutible.
- La firma o rbrica. Es lgico que el Cc exija la firma del testador en el
testamento olgrafo, pues en definitiva, sin ella, lo escrito por el testador
puede considerarse un documento preparatorio o un borrador (en
general, todos los documentos escritos convierten a la firma en la
manifestacin de voluntad del interesado). En trminos generales, ha de
reclamarse la utilizacin de la firma y rbrica habituales en el testador,
siendo conveniente (aunque, segn la mayora, no necesario) que conste
en todas las hojas en que se haya redactado el testamento. Atendiendo a
la jurisprudencia existente, convendra aconsejar que se utilizara la firma
y rbrica completas como regla general.
C) ADVERACIN (ARTS. 689 Y SIGUIENTES)
Fallecido el testador, el documento deber ser adverado por la Autoridad
judicial, mediante la concurrencia de los testigos o cotejo pericial de la letra.
Deber presentarse al Juez de primera instancia del ltimo domicilio del
testador, o al del lugar en que ste hubiese fallecido, dentro de cinco aos
contados desde el da del fallecimiento. La persona en cuyo poder se halle
depositado dicho testamento deber presentarlo al Juzgado luego que tenga
noticias de la muerte del testador, y, no verificndolo dentro de los diez das
siguientes, ser responsable de los daos y perjuicios que se causen por la
dilacin. Tambin podr presentarlo cualquiera que tenga inters en el
testamento como heredero, legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
Tras ello, y acreditado el fallecimiento del testador, el Juez lo abrir si
estuviese en pliego cerrado, rubricara con el actuario todas las hojas y
comprobar su identidad por medio de tres testigos que conozcan la letra y
firma del testador, y declaren que no abrigan duda racional de hallarse el
testamento escrito y firmado de mano propia del mismo. A falta de testigos
idneos, o si dudan los examinados, y siempre que el Juez lo estime
conveniente, podr emplearse con dicho objeto el cotejo pericial de letras.
Para la prctica de estas diligencias sern citados, con la brevedad posible, el
cnyuge sobreviviente, si lo hubiere, los descendientes y los ascendientes del
testador y, en defecto de unos y otros, los hermanos. Los citados podrn
presenciar la prctica de dichas diligencias y hacer en el acto, de palabra, las
observaciones oportunas sobre la autenticidad del testamento.
D) PROTOCOLIZACIN (ART. 693)

159

Si el Juez estima justificada la identidad del testamento, acordar que se


protocolice, con las diligencias practicadas, en los registros del Notario
correspondiente, por el cual se darn a los interesados las copias o
testimonios que procedan. En otro caso, denegar la protocolizacin.
Cualquiera que sea la resolucin del Juez, se llevar a efecto, no obstante
oposicin, quedando a salvo el derecho de los interesados para ejercitarlo en
el juicio que corresponda.

9. EL TESTAMENTO CERRADO
A) LA REDACCIN DEL TESTAMENTO
Segn el art. 706, cuyo encabezamiento ordena que el testamento cerrado
habr de ser escrito, su preparacin y redaccin puede llevarse a cabo de
tres formas distintas (sea cual fuere la forma que adopte, es aplicable la
reglas de que las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre renglones,
habrn de ser salvadas antes de la firma): Puede estar enteramente escrito
de su puo y letra por el testador, quien en tal caso pondr al final su firma.
Dicha forma de redaccin es similar a la propia del testamento olgrafo. Por
ello, para el supuesto de que el cerrado sea nulo por no haberse observado
las formalidades de otorgamiento, la parte final del art. 715 establece su
conversin en testamento olgrafo (si...tuviere las dems condiciones
propias de este testamento). Puede haber sido escrito por cualquier medio
mecnico o por otra persona a ruego del testador. En este caso, no habiendo
autografa del testador, ste pondr su firma en todas sus hojas y al pie del
testamento. Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo har a su
ruego al pie y en todas las hojas otra persona, expresando la causa de la
imposibilidad.
B) LA FASE DE OTORGAMIENTO (ARTCULO 707 Cc)
Una vez preparado o redactado el testamento, su otorgamiento tiene lugar
ante Notario, quien extender, sobre la cubierta o sobre que contenga el
testamento, la correspondiente acta de otorgamiento. En el otorgamiento se
observarn las solemnidades siguientes: El papel que contenga el
testamento se pondr dentro de una cubierta, cerrada y sellada de suerte
que no pueda extraerse aqul sin romper sta. El testador comparecer con
el testamento cerrado y sellado, o lo cerrar y sellar en el acto, ante el
Notario que haya de autorizarlo. En presencia del Notario, manifestar el
testador por s o por medio de intrprete que el pliego que presenta contiene
su testamento, expresando si se halla escrito y firmado por l o si est
escrito de mano ajena o por cualquier medio mecnico y firmado al final y en
todas sus hojas por l o por otra persona a su ruego. Sobre la cubierta del
testamento extender el Notario la correspondiente acta de su otorgamiento,
expresando el nmero y la marca de los sellos con que est cerrado y dando
fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la
forma prevenida de los arts. 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador
con la capacidad legal necesaria para otorgar testamento. Extendida y leda
el acta, la firmar el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas
que deban concurrir, y la autorizar el Notario con su signo y firma. Si el
testador declara que no sabe o no puede firmar, lo har por l y a su ruego
uno de los dos testigos idneos que en este caso deben concurrir. Tambin se
expresar en el acta esta circunstancia, adems del lugar, hora, da, mes y
ao del otorgamiento. Concurrirn en el acto de otorgamiento dos testigos
idneos, si as lo solicitan el testador o el Notario.
C) REGLAS ESPECIALES DE CAPACIDAD
- Artculo 708. No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que
no sepan o puedan leer. El testador que no sepa leer ( y, por tanto,
tampoco escribir) habr de recurrir a que la escritura y redaccin del
testamento la lleve a cabo otra persona de forma necesaria, sin que
adems,
pueda
contrastar
que
verdaderamente
su
voluntad

160

testamentaria ha sido plasmada correctamente. Tanto al ciego como a


quien no sepa leer (analfabeto, aunque no sufra lesin visual alguna) se
le podra cambiar fcilmente el contenido del testamento o el documento
testamentario que ha de introducirse en la cubierta o sobre que se
presenta ante el Notario, manteniendo una cierta apariencia de similitud
formal con el verdadero testamento.
- Artculo 709. En cambio, s pueden otorgar testamento cerrado los
mudos o sordomudos que puedan escribir, adaptndose en tal caso las
formalidades al supuesto de hecho: El testamento ha de estar firmado
por el testador. En cuanto a los dems requisitos, se estar a lo dispuesto
en el art. 706. Al hacer su presentacin, el testador escribir en la parte
superior de la cubierta, a presencia del Notario, que dentro de ella se
contiene su testamento, expresando cmo est escrito y que est firmado
por l. A continuacin de lo escrito por el testador se extender el acta de
otorgamiento, dando fe el Notario de haberse cumplido lo prevenido en el
nmero anterior y lo dems que se dispone en el art. 707 en lo que sea
aplicable al caso.
D) CONSERVACIN, APERTURA Y PROTOCOLIZACIN
Una vez que el Notario haya autorizado el testamento cerrado y haya dejado
constancia en el protocolo de una copia autorizada del acta de otorgamiento,
lo entregar al testador (art. 714). ste, a su eleccin: podr conservarlo en
su poder, encomendar su guarda y custodia a cualquier persona de su
confianza o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde
en su archivo (art. 711). En relacin con la apertura y protocolizacin del
testamento cerrado, establece el art. 714 que se observar lo prevenido en
el LEC, disponiendo por su parte del art.712 que el Notario o la persona
que tenga en su poder un testamento cerrado, deber presentarlo al Juez
competente luego que sepa el fallecimiento del testador. Si no lo verifica
dentro de diez das, ser responsable de los daos y perjuicios que ocasione
su negligencia.

10.

EL TESTAMENTO PER RELATIONEM

Es admisible que la voluntad testamentaria no quede expresada en la


declaracin. El art. 672 admite la remisin a cdulas o papeles privados que
despus de la muerte del testador aparezcan en su domicilio o fuera de l,
siendo vlida si aquellas cdulas o papeles renen los requisitos del testamento
olgrafo. Las memorias testamentarias han de protocolizarse como el
testamento olgrafo. Segn su contenido, modifican, complementan o derogan
el testamento en que se insina.

11.

LOS TESTAMENTOS ESPECIALES

A) SU ESPECIALIDAD
Siguiendo lo dispuesto en el art. 677, suelen considerarse bajo dicha rbrica
los testamentos militar, martimo y otorgado en pas extranjero. El testador
se encuentra en circunstancias singulares, fuera de su habitual entorno
familiar y social o, en su caso, fuera de los lmite s o fronteras nacionales. En
la sociedad contempornea, la relevancia de dichos tipos especiales se
encuentra notoriamente disminuida.
B) EL TESTAMENTO MILITAR
- Nocin inicial. Art. 716: en tiempo de guerra, los militares en
campaa, voluntarios, rehenes, prisioneros y dems individuos
empleados en el ejrcito, o que sigan a ste, podrn otorgar su
testamento ante un Oficial que tenga por lo menos la categora de
Capitn. Exige el precepto que el ejrcito se encuentre en campaa
(blica), aunque no es necesaria una declaracin de guerra oficial.
- Otorgamiento del testamento militar abierto

161

En circunstancias ordinarias. Tendencialmente, se requiere que el


testamento militar se otorgue ante un Oficial del ejrcito que, por lo
menos, sea Capitn. Sin embargo, se prevn casos en los que se
facilita el otorgamiento del testamento militar: Si el testador
estuviere enfermo o herido, podr otorgarlo ante el Capelln o el
Facultativo que le asista (art. 716.3). Si estuviere en destacamento,
ante el que lo manda, aunque sea subalterno (art. 716.4). Con
independencia de ante quin se otorgue, el ltimo prrafo del art. 716
establece la necesidad de dos testigos, de conformidad con las reglas
generales.
Testamento verbal en peligro de muerte blica. Atendiendo a la
gravedad del momento, el art. 720 considera la eventualidad de que
cualquiera de los legitimados pueda otorgarlo, verbalmente, ante
cualquiera de sus compaeros u otros testigos, por la inminencia de
una accin de guerra (bombardeo, emboscada, etc.): Durante una
batalla, asalto, combate y generalmente en todo peligro prximo de
accin de guerra, podr otorgarse testamento militar de palabra ante
dos testigos. Pero este testamento quedar ineficaz si el testador se
salva del peligro en cuya consideracin test. Aunque no se salvare,
ser ineficaz el testamento si no se formaliza por los testigos ante el
Auditor de guerra o funcionario de justicia que siga al ejrcito,
procedindose despus en la forma prevenida en el art. 718.
- El testamento militar cerrado. Artculo 717: tambin podrn las
personas mencionadas en el artculo anterior otorgar testamento cerrado
ante un Comisario de guerra, que ejercer en este caso las funciones de
Notario, observndose las disposiciones de los artculos 706 y siguientes
(normas generales sobre los testamentos cerrados). Artculo 721 (otra
forma de otorgamiento del testamento cerrado): si fuere cerrado el
testamento militar, se observar lo prevenido en los arts. 706 y 707; pero
se otorgar ante el oficial y los dos testigos que para el abierto exige el
artculo 716, debiendo firmar todos ellos el acta de otorgamiento, como
asimismo el testador, si pudiere.
- La tramitacin del testamento militar (art. 718). Los testamentos
otorgados con arreglo a los dos artculos anteriores debern ser remitidos
con la posible brevedad al cuartel general, y por ste al Ministro de la
Guerra (Ministerio de Defensa, actualmente). El Ministro, si hubiese
fallecido el testador, remitir el testamento al Juez del ltimo domicilio del
difunto, y , no sindole conocido, al Decano de los de Madrid, para que de
oficio cite a los herederos y dems interesados en la sucesin. stos
debern solicitar que se eleve a escritura pblica y se protocolice en la
forma prevenida en la LEC. Cuando sea cerrado el testamento, el Juez
proceder de oficio a su apertura en la forma prevenida en dicha ley, con
citacin e intervencin del Ministerio Fiscal, y despus de abierto lo
pondr en conocimiento de los herederos y dems interesados.
- La caducidad del testamento militar. Con independencia de la regla
especial existente respecto del testamento verbal ante el peligro de
accin blica, con carcter general, afirma el art. 719 que los
testamentos mencionados en el art. 716 caducarn cuatro meses
despus que el testador haya dejado de estar en campaa.
C) EL TESTAMENTO MARTIMO
- Introduccin. Se trata de los testamentos, abiertos o cerrados, de los
que durante un viaje martimo vayan a bordo. Este viaje martimo lo
mismo puede hacerse en un buque de guerra o mercante, en paz o en
guerra, un crucero de placer o en regata deportiva, pues el Cc a lo que
atiende fundamentalmente es a la indiscutible autoridad y jurisdiccin del
comandante de la nave una vez que sta haya iniciado su singladura, as
como el valor propio que para los navegantes de cualquier poca ha

162

tenido el diario de navegacin. Como afirma el encabezamiento del art.


722, tambin el testamento martimo puede realizarse de forma abierta o
cerrada, exigindose respecto de ambos la concurrencia de dos testigos
idneos. El art. 722.5 reclama la aplicacin de las normas generales
sobre los testamentos abiertos y cerrados: Si el testamento fuera
abierto, se observar adems lo prevenido en el art. 695, y, si fuere
cerrado, lo que se ordena en la seccin sexta de este captulo, con
exclusin de lo relativo al nmero de testigos e intervencin del Notario.
Otorgamiento del testamento martimo abierto
En circunstancias ordinarias. Conforme al art. 722.2, si el buque
es de guerra, el testamento habr de otorgarse ante el Contador o el
que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos idneos, que
vean y entiendan al testador. El comandante del buque, o el que haga
sus veces, pondr adems su V. B.. En el caso de buques
mercantes, autorizar el testamento el Capitn, o el que haga sus
veces, con asistencia de dos testigos idneos (art. 722.3). El prrafo
4 del art. 722.4 establece como regla comn a los dos supuestos que
los testigos se elegirn entre los pasajeros, si los hubiere; pero uno
de ellos, por lo menos, ha de poder firmar, el cual lo har por s y por
el testador, si ste no sabe o no puede hacerlo. Para el supuesto de
que quien desee otorgar el testamento sea el responsable de la nave,
establece el art. 723 que el testamento del contador del buque de
guerra y el del Capitn del mercante sern autorizados por quien deba
sustituirlos en el cargo, observndose para lo dems lo dispuesto en el
artculo anterior.
Testamento verbal en peligro de naufragio. Si hubiere peligro de
naufragio (dispone el art. 731), ser aplicable a las tripulaciones y
pasajeros de los buques de guerra o mercante lo dispuesto en el art.
720. Esto es, la inminencia del naufragio autoriza la forma verbal del
otorgamiento.
La tramitacin del testamento martimo
Antes de llegar a puerto. Los testamentos abiertos hechos en alta
mar sern custodiados por el Comandante o por el Capitn, y se har
mencin de ellos en el Diario de navegacin. La misma mencin se
har de los olgrafos y los cerrados (art 724). Si fuere olgrafo el
testamento y durante el viaje falleciera el testador, el Comandante o
Capitn recoger el testamento para custodiarlo, haciendo mencin de
ello en el Diario, y lo entregar a la Autoridad martima local, en la
forma y para los efectos prevenidos en el artculo anterior, cuando el
buque arribe al primer puerto del Reino. Lo mismo se practicar
cuando sea cerrado el testamento, si lo conservaba en su poder al
tiempo de su muerte (art. 729).
Llegada a puerto espaol (art. 726). El Comandante o Capitn
entregar el testamento original, cerrado y sellado, a la Autoridad
martima local, con copia de la nota tomada en el Diario; y, si hubiese
fallecido el testador, certificacin que lo acredite. La entrega se
acreditar en la forma prevenida en el artculo anterior, y la Autoridad
martima lo remitir todo sin dilacin al Ministro de Marina ( de
Defensa).
Llegada a puerto extranjero. Si el buque arribase a un puerto
extranjero donde haya Agente diplomtico o consular de Espaa, el
Comandante del de guerra, o el Capitn del mercante entregar a
dicho Agente copia del testamento abierto o del acta de otorgamiento
del cerrado, y de la nota tomada en el Diario. La copia del testamento
o del acta deber llevar las mismas firmas que el original, si viven y
estn a bordo los que lo firmaron; en otro caso ser autorizada por el
Contador o Capitn que hubiese recibido el testamento, o el que haga

163

sus veces, firmando tambin los que estn a bordo de los que
intervinieron en el testamento. El Agente diplomtico o consular har
extender por escrito diligencia de la entrega, y, cerrada y sellada la
copia del testamento o la del acta del otorgamiento si fuere cerrado,
la remitir con la nota del Diario por el conducto correspondiente al
Ministro de Marina, quien mandar que se deposite en el Archivo de
su Ministerio. El Comandante o Capitn que haga la entrega recoger
del Agente diplomtico o consular certificacin de haberlo verificado, y
tomar nota de ella en el Diario de navegacin.
- La caducidad del testamento martimo. Artculo 730: Los
testamentos, abiertos y cerrados, otorgados con arreglo a lo prevenido en
esta seccin, caducarn pasados cuatro meses, contados desde que el
testador desembarque en un punto donde pueda testar en la forma
ordinaria.
D) EL TESTAMENTO OTORGADO EN PAS EXTRANJERO
- Introduccin. Desde su redaccin originaria regula el Cc el supuesto de
que un espaol otorgue testamento en el extranjero. ste, aunque lo
haga conforme a la regla locus regit actum (aplicable la legislacin
extranjera), podr testar en todo caso de forma olgrafa y, en cambio
(salvo en el caso de ostentar la vecindad aragonesa o navarra), no podr
hacerlo de forma mancomunada, aunque lo permita la ley extranjera.
- Testamento otorgado conforme a la ley espaola (arts. 734, 735 y
736). Tambin podrn los espaoles que se encuentren en pas
extranjero otorgar su testamento, abierto o cerrado, ante el funcionario
diplomtico o consular de Espaa que ejerza funciones notariales en el
lugar del otorgamiento. En estos casos se observarn respectivamente
todas las formalidades establecidas en las Secciones quinta y sexta de
este captulo. El Agente diplomtico o consular remitir, autorizada con
su firma y sello, copia del testamento abierto, o del acta de otorgamiento
del cerrado, al Ministerio del Estado (de Asuntos Exteriores) para que se
deposite en su Archivo. El Agente diplomtico o consular, en cuyo poder
hubiese depositado su testamento olgrafo o cerrado un espaol, lo
remitir al Ministerio del Estado cuando fallezca el testador, con el
certificado de defuncin. El Ministerio de Estado har publicar en la
Gaceta de Madrid, la noticia del fallecimiento, para que los interesados en
la herencia puedan recoger el testamento y gestionar su protocolizacin
en la forma prevenida.
- Testamento conforme a la ley extranjera (arts. 732 y 733). Los
espaoles podrn testar fuera del territorio nacional, sujetndose a las
formas establecidas por las leyes del pas en que se hallen. Tambin
podrn testar en alta mar durante su navegacin en un buque extranjero,
con sujecin a las leyes de la Nacin a que el buque pertenezca. Podrn
asimismo hacer testamento olgrafo con arreglo al art. 688, aun en los
pases cuyas leyes no admitan dicho testamento. No ser vlido en
Espaa el testamento mancomunado, prohibido por el art. 669, que los
espaoles otorguen en pas extranjero, aunque lo autoricen las leyes de
la Nacin donde se hubiese otorgado.

12.
FORMAS
FORALES

TESTAMENTARIAS

PECULIARES

DE

LOS

DERECHOS

A) CATALUA
- Testamento, codicilo y memorias testamentarias. En Catalua es
contenido esencial del testamento, como en Derecho romano, la
institucin de heredero. El acto formal mortis causa sin institucin de
heredero es el codicilo. Las memorias testamentarias tambin se admiten
con una serie de requisitos, aunque su contenido es muy limitado, tanto
por su objeto como por su cuanta.

164

Testamentos notariales. Se otorgan siempre antes dos testigos


instrumentales idneos (se admiten a los dependientes del notario). Son
posibles todas las formas ordinarias del mismo.
- Testamentos no notariales. No se admiten en Catalua los
testamentos slo ante testigos. El olgrafo est expresamente admitido.
Puede otorgarse testamento ante Prroco (o Rector) o quien haga sus
veces y dos testigos, si est en poblacin con notara vacante o sin
notaria demarcada. Se ha suprimido la antigua modalidad del testamento
sacramental.
B) ARAGN
- Testamento unipersonal. Se aplica el Cc, con la matizacin de que el
testamento notarial slo requiere testigos a requerimiento del notario o
del testador. Se regula un testamento ante Capelln o Sacerdote con cura
de almas del lugar, si no hay notario o falta la certeza de que llegar a
tiempo, y dos testigos que conozcan al testador y sean conocidos de l.
- Testamento mancomunado. Los cnyuges aragoneses pueden otorgar
testamento mancomunado en cualquier forma compatible con sus
requisitos.
Puede
contener
institucin
recproca,
disposiciones
recprocamente condicionadas, o no. Se establecen reglas especficas
sobre la revocacin.
C) NAVARRA
- Reglas generales. Los testigos de los testamentos son rogados, deben
ser vecinos del testador con carcter general y pueden serlo los
empleados del notario. Se mantiene la distincin romana entre
testamento
y
codicilo,
admitindose
tambin
las
memorias
testamentarias.
- Testamentos unipersonales. Sobre el rgimen general del Cc, que
resulta aplicable, se establecen algunas especialidades. El testamento
notarial abierto requiere dos testigos; el cerrado siete. En peligro
inminente de muerte se autoriza testamento ante Prroco u otro clrigo y
dos testigos; subsidiariamente se puede otorgar ante tres testigos. Los
testamentos en peligro de muerte han de reducirse a escrito, firmar el
otorgante y comparecientes, pierden eficacia si el testador sobrevive al
peligro y caducan al ao y da del fallecimiento, si no se adveran.
- Testamento de hermandad. Es un testamento mancomunado otorgado
por dos o ms personas en el mismo instrumento. No se admite en forma
olgrafa.
D) VIZCAYA Y LAVA
En el Infanzonado se aade, a las formas estamentarias comunes, un
testamento en peligro de muerte y lugar alejado de poblacin y residencia de
notario, llamado il-buruco. Se otorga en forma escrita o de palabra ante
tres testigos.
-

TEMA 22. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS


.1 LA INSTITUCIN DE HEREDERO
A) ARTCULO 763: LA LIBERTAD DEL TESTADOR Y LA INCIDENCIA DE
LA LEGTIMA
Aunque la validez del testamento no depende de que contenga institucin de
heredero propiamente dicha (art. 764), ello no es bice para que en la
mayor parte de los casos el designio fundamental del testador sea
precisamente nombrar a quienes, tras su fallecimiento, sern sus herederos.
La libertad del testador en relacin con la institucin de heredero est fuera
de toda duda, aunque el art. 763 (el que tuviere herederos forzosos slo
podr disponer de sus bienes en la forma y con las limitaciones que se
establecen en la seccin quinta de este captulo) parezca sugerir que
cuando existan legitimarios debe procederse a la institucin de heredero en

165

una determinada forma. En realidad, la existencia el rgimen de legtimas


slo supone que el testador ha de respetar la cuota reservada a los
legitimarios, no que la forma de la institucin debe seguir pautas
determinadas por la ley. Que ello es as lo ratifica el propio prrafo 1 del
precepto: El que no tuviere herederos forzosos puede disponer por
testamento de todos sus bienes o de parte de ellos a favor de cualquier
persona que tenga capacidad para adquirirlos.
b. LA DESIGNACIN DEL
HEREDERO
Nuestro Cc no impone una determinada frmula ritual para la institucin de
heredero, aunque generalmente en la mayor parte de los testamentos con
intervencin notarial lo frecuente es que se utilice precisamente la expresin
de instituyo herederos a ...tales personas, a mis hijos, por partes iguales
o frmulas de parecida ndole. Como regla, el testador ser el primer
interesado en identificar convenientemente al heredero designado,
procurando realizar la atribucin patrimonial a favor de personas
suficientemente concretas y determinadas y que verdaderamente existan (si
la institucin de heredero o de legatario- se realiza a favor de persona
incierta o de imposible determinacin habr de considerarse nula, a menos
que por algn evento pueda resultar cierta, art. 750). Artculo 772.1: el
testador designar al heredero por su nombre y apellidos, y cuando haya
dos que los tengan iguales deber sealar alguna circunstancia por la que se
conozca al instituido. Sin embargo, la designacin como herederos de
familiares cercanos no suele cumplir dicha reglas, pues en general nadie
llama a sus hijos por el nombre y los apellidos, sino exclusivamente por el
nombre de pila, cuando no por la abreviatura del nombre o por cualquier
otro apelativo. As, el prrafo 2 del art. 772 dispone que aunque el
testador haya omitido el nombre del heredero, si lo designare de modo que
no pueda dudarse quin sea el instituido, valdr la institucin.
c. ALGUNAS REGLAS DE
INSTITUCIN EN EL Cc
- El supuesto habitual. En caso de tratarse de heredero nico y
encontrarse perfectamente identificado, normalmente se entender que
sucede al causante en todos sus derechos y obligaciones, es decir, en el
conjunto de la herencia. Generalmente, en caso de ser varios los
herederos, el causante determinar en qu cuanta han quedado
instituidos, siendo sumamente frecuente que la atribucin patrimonial
hereditaria se haga por cuotas o mediante el recurso a nmeros
quebrados (una tercera o cuarta parte, la mitad para cada uno, etc.).
Sin embargo, puede tambin ocurrir que la designacin de varios
herederos se haga sin determinar la cuanta o la modalidad temporal
(simultnea o sucesiva) en que han de concurrir a la herencia. En
previsin de tales eventualidades, el Cc contiene una serie de reglas de
carcter general.
- Sin cuota o cuanta, siendo varios herederos. Artculo 765: los
herederos instituidos sin designacin de parte heredarn por partes
iguales.
- Nombramiento individual y colectivo. El art. 769 dispone que
cuando el testador nombre unos herederos individualmente y otro
colectivamente, como se dijere: instituyo por mis herederos a N. y a N. Y
a los hijos de N., los colectivamente nombrados se considerarn como si
lo fueran individualmente, a no ser que conste de un modo claro que ha
sido otra la voluntad del testador. As pues, ha de considerarse que
todos tendrn la misma cuota en la herencia, en el entendido de que la
designacin colectiva encuentra fundamento nicamente en economa
gramatical.

166

A una persona y a sus hijos. El art. 771 considera que cuando el


testador llame a la sucesin a una persona y a sus hijos, se entendern
todos instituidos simultneamente y no sucesivamente, concurriendo a la
herencia, en principio, por partes iguales (si desea que el llamamiento
sea sucesivo, le bastar con instituir una sustitucin fideicomisaria).
Hermanos de diferente naturaleza. Art. 770: si el testador instituye
a sus hermanos y los tiene carnales y de padre o madre solamente, se
dividir la herencia como en el caso de morir intestado. Se hace un
reenvo al art. 949, conforme al cual los hermanos de padre y madre
heredarn el doble que los medio hermanos. Sin embargo, la norma
establecida para la sucesin intestada tiene naturaleza imperativa,
mientras que el art. 770 es una norma meramente interpretativa o
presuntiva, pues si el testador, de cualquier manera, pusiera de
manifiesto que sus hermanos y hermanastros heredarn por partes
iguales, semejante determinacin priva de valor a lo establecido en los
preceptos.

2. LAS DISPOSICIONES TESTAMENTEARIAS DE CARCTER GENRICO


A) INTRODUCCIN
Junto con la institucin a favor de personas concretas y determinadas,
nuestro Cc permite tambin que la designacin testamentaria recaiga a favor
de colectivos (como, textualmente, los pobres y los parientes) e incluso en
beneficio del alma del difunto. Son todos ellos supuestos en los que planea
una cierta indeterminacin de los beneficiarios finales de la institucin
testamentaria, por lo que se les suele agrupar bajo la denominacin de
indeterminacin relativa del instituido.
B) DISPOSICIONES A FAVOR DEL ALMA
- Artculo 747. Si el testador dispusiere del todo o parte de sus bienes
para sufragios y obras piadosas en beneficio de su alma, hacindolo
indeterminadamente y sin especificar su aplicacin, los albaceas
vendern los bienes y distribuirn su importe, dando la mitad al
Diocesano para que lo destine a los indicados sufragios y a las atenciones
y necesidades de la Iglesia, y la otra mitad al Gobernador Civil
correspondiente para los establecimientos benficos del domicilio del
difunto, y en su defecto, para los de la provincia.
- Significado. Lgicamente, en modo alguno puede considerarse heredera
o legataria al alma del difunto. En realidad, los bienes que el testador
adscriba al cumplimiento de obras benficas o piadosas son destinados a
ello, de forma genrica, cumplindose as la voluntad del testador y
evitando al propio tiempo la nulidad de una institucin directa a favor del
alma o del espritu o del recuerdo del finado. En defecto de previsin
testamentaria ms concreta, el precepto opta por una divisin salomnica
y atribuye los bienes o, mejor dicho, su valor (una vez que sean hechos
efectivos por los albaceas, en su caso) por mitad al Obispo y al
Gobernador Civil del domicilio o provincia del difunto. En la actualidad,
dada la aconfesionalidad del Estado, la interpretacin de la norma exige
tener en cuenta la confesin religiosa del causante.
C) DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS POBRES
- Significado. Resulta admisible tambin instituir herederos a los pobres
en general, en el entendido de que ellos no pueden ser considerados
herederos propiamente dicho, ni por supuesto responsables de las deudas
y cargas hereditarias, sino sencillamente beneficiarios de una atribucin
patrimonial hecha por oficio de caridad.
- Artculo 749. Las disposiciones hechas a favor de los pobres en
general, sin designacin de personas ni de poblacin, se entendern
limitadas a los del domicilio del testador en la poca de su muerte, si no
constare claramente haber sido otra su voluntad. La calificacin de los

167

pobres y la distribucin de los bienes se harn por la persona que haya


designado el testador, en su defecto por los albaceas y, si no los hubiere,
por el Prroco, el Alcalde y el Juez municipal, los cuales resolvern, por
mayora de votos, las dudas que ocurran. (El prroco ha de entenderse
sustituido por el representante equivalente de la pertinente confesin
religiosa). Esto mismo se har cuando el testador haya dispuesto de sus
bienes a favor de los pobres de una parroquia o pueblo determinado.
D) DISPOSICIONES A FAVOR DE LOS PARIENTES
- Los ms prximos en grado. El Cc se limita a indicar que la
disposicin hecha genricamente a favor de los parientes del testador se
entiende hecha a favor de los ms prximos en grado (art. 751), con lo
cual parece seguir una de las lneas maestras de la sucesin intestada, en
virtud de la cual el grado ms prximo de parentesco consanguneo
excluye al ms remoto (art. 921.1).
- Ms all del cuarto grado colateral. Sin embargo, siendo de aplicacin
en general las reglas de la sucesin intestada, no parece que una
institucin genrica como esta deba excluir de la herencia a los parientes
colaterales que no se encuentren comprendidos dentro del cuarto grado,
como para la sucesin intestada establece el art. 954 (para llegar a tal
conclusin, el causante podra muy bien haber prescindido de otorgar
testamento).

3. LOS SUPUESTOS DUDOSOS DE INSTITUCIN


A) LA INSTITUCIN DE HEREDERO EN COSA CIERTA
- Supuesto de hecho y artculo 768 Cc. En el supuesto de que la
institucin de heredero no venga referida a la totalidad o a una parte
alcuota de la herencia, sino a un bien concreto, se ha venido discutiendo
desde antiguo si al as instituido debe considerrsele heredero o, por el
contrario, legatario, El vigente art. 768 Cc se pronuncia claramente sobre
el segundo de los sentidos reseados: El heredero instituido en una cosa
cierta y determinada ser considerado como legatario.
- Solucin contraria romana. En el Derecho romano clsico, quien
hubiera sido instituido heredero en un determinado fundo, por el mero
hecho de haberse utilizado semejante nomen iuirs, se converta en
heredero no slo del fundo sino de toda la herencia. La razn de
regulacin romana se asentaba en el hecho de que, en caso de haber
negado la condicin de heredero al instituido en cosa cierta, habra de
establecerse la ineficacia radical del testamento y, por consiguiente,
decretar la procedencia de la apertura de la sucesin abintestato.
- El artculo 768 es una norma meramente interpretativa. Dado que
el testamento es vlido aunque no contenga institucin de heredero, los
trminos en que se pronuncie el testador al instituir a alguna persona
heredero en cosa cierta han de considerarse determinantes. Es decir,
establecer si el instituido en cosa cierta es heredero o legatario, es
sencillamente una cuestin de interpretacin testamentaria, pues la
doctrina contempornea y la STS de 9 de marzo de 1993 han resaltado
que no puede atribuirse al art 768 carcter imperativo alguno, sino que
se trata de una norma meramente interpretativa. Se ha sealado as que
cuando el testador, en aplicacin del segundo prrafo del art. 1056,
considerando como cosa cierta y determinada una explotacin agrcola,
industrial o fabril, designa a cualquiera de los instituidos herederos de
ella, realizando pues un acto verdaderamente particional, no puede
negarse la cualidad de heredero al instituido, pues en la mayor parte de
los casos el testador probablemente ha considerado heredero primero y
principal al instituido en dicha cosa cierta.
- La interpretacin jurisprudencial. La jurisprudencia, sin embargo, se
muestra poco proclive a conceder al instituido en cosa cierta la condicin

168

de heredero. En la STS citada anteriormente, pese a que en la disposicin


testamentaria se institua (a quienes despus fueron concurrentes) como
nicos y universales herederos del remanente de todos los bienes y
derechos del causante, la circunstancia de que en la misma clusula se
contena una relacin concreta de bienes, lleva al TS a denegarles su
condicin de herederos, pues, habiendo hecho uso el testador de la
facultad que le reconoce el art. 1056,... ha fijado el activo hereditario
correspondiente a tales herederos en los bienes concretamente
especificados. Sin que a ello se oponga el que el testador no haya
dispuesto por el testamento de todos sus bienes, dada la compatibilidad
entre la sucesin testamentaria y la intestada que permite el art. 658.3
Cc,....
B) EL LEGADO DE PARTE ALCUOTA
- Supuesto de hecho y silencio del Cc. El legado de parte alcuota
consistira en una disposicin testamentaria en virtud de la cual el testado
lega a una persona una cuota de la herencia. El Cc no regula el legado
de parte alcuota (aunque s lo menciona en el art. 655), pero doctrina y
jurisprudencia se han preocupado de definir su alcance.
- Escaso tratamiento en la ley de enjuiciamiento civil y en la ley
hipotecaria. Si en trminos literales el legado de parte alcuota es
extrao al Cdigo, no lo es para la LEC ni para la LH. La LEC considera
legitimado para promover el juicio de testamentara a cualquiera de los
legatarios de parta alcuota del caudal (art. 1038.3), frente a
cualesquiera otros legatarios, que carecen en cambio de tal posibilidad.
Por su parte, la LH niega a los legatarios de parte alcuota la facultad de
solicitar anotacin preventiva en su favor (art. 42.7), mientras que la
otorga a los dems legatarios. Pero, al mismo tiempo, realizando una
equiparacin o asimilacin entre heredero y legatario de parta alcuota,
otorga a ambos la facultad de solicitar la anotacin preventiva de lo que
se ha dado en llamar derecho hereditario en abstracto. Conforme a ello,
podramos decir que cabe hablar de un legado de parte alcuota impropio
y de un legado de parte alcuota propio, aunque semejante terminologa
no es generalmente utilizada en la doctrina.
- Legado de parte alcuota propio e impropio
El legatario de parte alcuota impropio es un verdadero
heredero: aplicacin de las normas relativas a los herederos. Si
la parte alcuota en que resulta instituido el denominado legatario se
refiere a la herencia, al conjunto de la herencia, comprendiendo sus
aspectos activos y pasivos, lo ms seguro es concluir que estamos
frente a un legado de parte alcuota impropio y que, por tanto, el
denominado legatario es verdaderamente un heredero en la cuota
designada por el causante. A tal efecto, cabe argumentar que si la
institucin en cosa cierta ha de entenderse como legado, conforme al
art. 768, su interpretacin contrario sensu impondra la conclusin de
que la institucin en una parte alcuota debe entenderse, en principio,
hecha a ttulo de heredero. As, la conclusin de que estamos frente a
un verdadero heredero (pese a que se haya utilizado el trmino
legar) es, al igual que en la institucin en cosa cierta, una mera
cuestin de interpretacin testamentaria. Si se concluye que, en caso
de legado de parte alcuota impropio, el llamado legatario es
realmente un heredero, le sern aplicables ntegramente las normas
relativas a los herederos.
El legatario de parte alcuota propio sin rgimen legal. Ahora
bien, cabe tambin que el legado de parte alcuota no est referido a
la herencia, en sentido objetivo y comprendiendo tanto los derechos
cuanto las obligaciones, sino a los bienes o al valor del remanente de
la herencia, una vez que se hayan liquidado todas las deudas y cargas

169

hereditarias (quiz por ello el art. 1038 LEC habla de legatarios de


parte alcuota del caudal y no de la herencia). En tal caso, estaramos
frente a un legado de parte alcuota propio cuando el testador, por
ejemplo, instituye el legado hecho a favor de una persona sobre la
vigsima parte de sus bienes, pues desea que sta resulte beneficiada
con una importante cuota de sus bienes, pero a la vez no desea que
sea considerada heredera. Que dicho legado resulta admisible est
fuera de duda; de esta manera, el problema viene representado por la
determinacin del rgimen jurdico del legatario de cuota, dado que
nuestro Cc no contiene norma alguna en relacin con l. La plena
asimilacin entre legatario de parte alcuota y heredero en estos casos
parece desde luego improcedente si la correcta interpretacin
testamentaria determina que el testador quiso instituir un legatario y
no un heredero. Pero el problema prctico viene representado por el
hecho de que no existen en el Cc preceptos relativos al legatario de
cuota y que el otorgamiento de la legitimacin para instar el juicio de
testamentara (contemplada en la LEC) o la negacin de la facultad de
solicitar anotacin preventiva especfica (aunque cabe la anotacin del
derecho hereditario en abstracto), no constituyen elementos
suficientes para determinar los derechos y facultades del legatario de
parte alcuota propiamente dicho.
Interpretacin jurisprudencial y notas caractersticas del
legatario de parte alcuota propio. Ante ello, la jurisprudencia (y,
siguindola, la doctrina), negando la identidad entre la posicin de
heredero y legatario de parte alcuota, en las escasas ocasiones en
que se ha enfrentado con el supuesto ha llegado, sin embargo, a la
conclusin de que al legatario de parte alcuota deben serle aplicables
determinados preceptos legales relativos al heredero, y muy
especialmente aquellos cuyo fin inmediato es el conocimiento por el
sucesor del patrimonio en el que ha de participar, su cuanta y
composicin. En consecuencia, la posicin del legatario de parte
alcuota propio se caracterizara, adems de lo establecido por la LEC
y por la LH, por las notas siguientes: Por principio, no responde de las
deudas y cargas hereditarias (por no ser propiamente heredero), pero
su cuanta le afecta, en cuanto el caudal restante disminuir
correlativamente a la existencia de aqullas. Dado que se presupone
la liquidacin de la herencia, el legatario de parte alcuota no podr
reclamar a los herederos el pago de su legado hasta que haya
concluido la fase liquidatoria y, por tanto, determinado el caudal
restante. A efectos particionales, el legatario de parte alcuota ha de
ser considerado como un miembro ms de la comunidad hereditaria.
Por tanto, tiene legitimacin para instar la particin y habr de
contarse con su consentimiento en el cuaderno patricional que exija el
acuerdo de los interesados.
C) LA DISTRIBUCIN DE TODA LA HERENCIA EN LEGADOS
- El artculo 891. Si toda la herencia se distribuye en legados, se
prorratearn las deudas y gravmenes de ella entre los legatarios a
proporcin de sus cuotas, a no ser que el testador hubiera dispuesto otra
cosa.
- Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. lvarez Vigaray y
Albaladejo defienden que las reglas bsicas del fenmeno sucesorio en el
Cc presuponen siempre la existencia de un heredero, pues en el caso de
no haberlo voluntario o testamentario, entrarn en juego las reglas de
determinacin del heredero abintestato. Otros autores consideran que si
el testador ha querido agotar su caudal hereditario atribuyndolo
ntegramente mediante legados, huelga la institucin de heredero, pues
el art. 912.2 establece que la sucesin intestada no tiene lugar si el

170

testador dispone de todos los bienes que le corresponden. El TS y la


Direccin General de los Registros y del Notario han acabado por afirmar
que se trata de una forma especial de sucesin hereditaria, en la que
verdaderamente se hace innecesaria la intervencin de los sucesores a
ttulo universal y absurda la exigencia de una declaracin de herederos
para el limitado fin de entregar las cosas relictas .
El verdadero problema prctico: la toma de posesin de los bienes
hereditarios. El problema prctico que plantea el supuesto de que el
testador distribuya toda la herencia en legados, se ha reducido a
determinar si los legatarios podan tomar posesin por s mismos de los
bienes hereditarios o, por el contrario, si resultaba necesario, conforme a
la regla general establecida en el art. 885, que la entrega y posesin de
tales bienes haya de ser solicitada al heredero o albacea. Respecto de tal
cuestin, existe unanimidad tanto en la doctrina cuanto en la
jurisprudencia en afirmar que en el supuesto especfico del art. 891,
aunque no lo afirme as el tenor literal de la norma, se deduce de su
espritu y del propio supuesto de hecho que los legatarios pueden tomar
posesin por s mismos de los legados instituidos. El problema prctico
fundamental queda as resuelto, por encontrarse adems previsto en
relacin con los bienes inmuebles en el art. 81 del Reglamento
Hipotecario: En el caso de tratarse de legatarios de inmuebles
especficamente legados bastar para la inscripcin la solicitud solicitud
del legatario cuando toda la herencia se hubiere facultado al albacea para
la entrega. Cuando toda la herencia se distribuye en legados, los que no
sean de inmuebles determinados se inscribirn mediante escritura de
liquidacin y adjudicacin otorgada por el contador-partidor o albacea
facultado para entrega, o, en su defecto, por todos los legatarios.
Las deudas y cargas de la herencia. Ante la inexistencia de
herederos, los legatarios han de afrontar las deudas y cargas de la
herencia, prorratendolas entre s a proporcin de sus cuotas, a no ser
que el testador hubiera dispuesto otra cosa. La regla de proporcionalidad
y la limitacin de la responsabilidad de cada uno de los legatarios hasta
donde alcance el valor de lo legado(art. 858.2) son generalmente
admitidas, siendo muy discutido en cambio si la responsabilidad de los
legatarios ha de considerarse mancomunada o solidaria.

4. CONDICIN, TRMINO Y MODO: UBICACIN E IMPORTANCIA


A) SITUACIN EN EL Cc.
A pesar del ttulo de la seccin 4 del Ttulo III del Libro III (De la institucin
de heredero y del legado condicional o a trmino), en dicho articulado se
regulan no slo la eventualidad de que la institucin de heredero o el legado
se sometan a condicin a trmino, sino tambin el caso de que tales
disposiciones testamentarias queden sometidas a gravamen o carga modal.
B) LA OMISIN DEL MODO
Parece desprenderse que condicin y trmino son mucho ms importantes
en la prctica sucesoria que el modo. Sin embargo, no es as, pues
atendiendo a los casos reales jurisprudenciales, el gravamen modal tiene
mayor relevancia que, al menos, la institucin a trmino. Y desde luego,
ninguna de tales modalidades es comparable con la importancia que asume
la condicin en las disposiciones testamentarias.

5. LA CONDICIN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS


A) SU ADMISIN: ARTCULOS 790 Y 791 (REMISIN)
Artculo 790: las disposiciones testamentarias, tanto a ttulo universal como
particular, podrn hacerse bajo condicin. Artculo 791: las condiciones
impuestas a los heredero y legatarios, en lo que no est prevenido en esta
seccin, se regirn por las reglas establecidas para las obligaciones

171

condicionales. (Arts. 1113 y ss). La remisin tiene bastante importancia,


porque en sede de sucesiones se regulan los efectos de la condicin
suspensiva impuesta testamentariamente, pero no existen referencias a la
condicin resolutoria, cuyo rgimen jurdico, en consecuencia, habr de
extraerse de lo establecido en sede de obligaciones.
B) LAS CONDICIONES LCITAS E ILCITAS
- Artculo 792: las ilcitas se tienen por no puestas. El art. 792
establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a
las buenas costumbres se tendrn por no puestas y en nada perjudicarn
al heredero o legatario, aun cuando el testador disponga otra cosa. As
pues, la eventual imposicin testamentaria de una condicin ilcita carece
de trascendencia en relacin con la institucin hereditaria, cuya validez se
mantiene an en contra de la voluntad del testador, establecindose, por
tanto, la regla exactamente contraria a la que formula el art. 1116 en
relacin con las obligaciones condicionales (las cuales habrn de ser
anuladas).
- Artculo 793: supuesto especfico contrario a la libertad
matrimonial. Como un supuesto especfico de condicin ilcita, por
atentar contra la libertad matrimonial, el art. 793.1 decreta igualmente la
nulidad o ineficacia radical de la condicin absoluta de no contraer
primero o ulterior matrimonio impuesta al heredero o legatario, que en
todo caso habr de tenerse por no puesta, a menos que lo haya o sido al
viudo o viuda por su difunto consorte o por los ascendientes o
descendientes de ste (excepciones estas ltimas cuyo fundamento en la
actualidad es, cuanto menos, sumamente discutible). En cambio,
conforme al art. 793.2, se considera perfectamente lcito el hecho de que
se legue a cualquiera el usufructo, uso o habitacin a una pensin o
prestacin personal, por el tiempo que permanezca soltero o viudo.
- Artculo 794: nulidad de las disposiciones captatorias. Ser nula la
disposicin hecha baja condicin de que el heredero o legatario haga en
su testamento alguna disposicin a favor del testador o de otra persona.
En este caso no se declara la ineficacia (tenindola por no puesta) de la
condicin, sino que se declara nula la disposicin, o sea, la institucin
hecha en testamento.
- Condiciones puramente potestativas, casuales y mixtas (arts. 795
y 796). En materia contractual la condicin puramente potestativa
(aquella que depende de la voluntad del afectado) determina la nulidad
de la obligacin condicional. En cambio, en materia testamentaria, se
admite su existencia. La condicin puramente potestativa impuesta al
heredero o legatario ha de ser cumplida por stos, una vez enterados de
ella, despus de la muerte del testador. (Exceptase el caso en que la
condicin, ya cumplida, no pueda retirarse). Cuando la condicin fuere
casual (dependiente del azar) o mixta, bastar que se realice o cumpla en
cualquier tiempo, vivo o muerto el testador, y el testador lo ignoraba, se
tendr por cumplida. Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse
el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendr por cumplida. Si lo
saba, slo se tendr por cumplida cuando fuere de tal naturaleza que no
pueda ya existir o cumplirse de nuevo.
C) LA CONDICIN SUSPENSIVA
- Concepto. Cuando el desenvolvimiento de los efectos propios de la
institucin hereditaria depende del acaecimiento de la condicin se habla
de condicin suspensiva; ya que, hasta tanto se produzca el evento
futuro o incierto, aquellos efectos se encuentran en suspenso, por no
haber empezado a generarse. Se pueden distinguir diversas
eventualidades en caso de existencia de condicin suspensiva: situacin
de pendencia, cumplimiento o incumplimiento de la condicin.
- Situacin de pendencia

172

La delacin carece de eficacia. Una vez abierta la sucesin de que


se trate, pero encontrndose pendiente de cumplimiento la condicin
suspensiva, la delacin a favor del heredero o legatario carece de
efecto alguno y, naturalmente, el instituido no puede manifestarse en
relacin con la eventual aceptacin o repudiacin de la herencia (art.
991, para el caso de institucin de heredero).
La administracin de la herencia (arts. 801 y ss.). Se pondrn
los bienes de la herencia en administracin hasta que la condicin se
realice o haya certeza de que no podr cumplirse. La administracin
se confiar al heredero o herederos instituidos sin condicin, cuando
entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo
mismo se entender respecto de los legatarios. Si el heredero
condicional no tuviere coherederos, o tenindolos no existiese entre
ellos derecho de acrecer, entrar aqul en la administracin, dando
fianza. Si no la diere, se conferir la administracin al heredero
presunto, tambin bajo fianza. Si ni uno ni otro afianzaren, los
Tribunales nombrarn tercera persona, que se har cargo de ella,
tambin bajo fianza, la cual se prestar con intervencin del heredero.
En caso de pluralidad de sucesores, qu ha de ponerse en
administracin: la herencia en su conjunto o los bienes que
pudieran corresponderle al instituido condicionalmente?.
Debera defenderse la ltima de las alternativas, sobre todo teniendo
en cuenta que si el instituido condicionalmente es un legatario,
carecera de sentido impedir que los herederos puedan realizar la
divisin y las operaciones particionales. Adems, as lo establece el
art. 1054: Los herederos bajo condicin (suspensiva) no podrn pedir
la particin hasta que aqulla se cumpla. Pero podrn pedirla los otros
coherederos asegurando competentemente el derecho de los primeros
para el caso de cumplirse la condicin; y hasta saberse que sta ha
faltado o no puede ya verificarse, se entender provisional la
particin.
Interpretacin de los arts. 799 y 759. Que la delacin a favor del
instituido condicionalmente carece de efectos pendente conditione
choca con el art. 799: la condicin suspensiva no impide al heredero
o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus
herederos, aun antes de que se verifique su cumplimiento. Por otro
lado, el art. 759 establece textualmente que el heredero o legatario
que muera antes de que la condicin se cumpla, aunque sobreviva al
testador, no transmite derecho alguno a sus herederos.
Semejante antinomia es fruto al parecer de una traduccin errnea de
las normas de otros Cdigos precedentes que sirvieron de modelo en
la elaboracin de los nuestros. Por ello, el TS ha establecido
reiteradamente que el art. 799, pese a sus trminos literales, no
regula los efectos de la condicin suspensiva sino los propios de las
situaciones calificables como trmino (certus an, incertus quando),
siendo aplicable a aqulla el art. 759.
Condicin potestativa negativa. Artculo 800: Si la condicin
potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no
hacer o no dar, cumplirn con afianzar que no harn o no darn lo que
fue prohibido por el testador, y que, en caso de contravencin,
devolvern lo percibido con sus frutos e intereses. Sin embargo, el
art. 801.2 impone la administracin hereditaria cuando el heredero o
legatario no preste la fianza en el caso del artculo anterior.
Cumplimiento de la condicin. Una vez que acaezca el suceso
contemplado en la condicin, el llamamiento al instituido producir todos
los efectos que le son propios (art. 1114), debiendo cesar la situacin de
administracin. Conforme a las reglas generales, los efectos del

173

acaecimiento de la condicin habrn de retrotraerse a la fecha de la


apertura de la sucesin y el instituido podr aceptar o repudiar la
herencia deferida.
- Incumplimiento de la condicin. Si la condicin suspensiva fuera
finalmente incumplida o de realizacin imposible, el instituido perder
definitivamente el derecho a la herencia o el legado y los bienes
correspondientes, en su caso, pasarn a quien corresponda, trtese del
sustituto vulgar designado por el testador, del heredero o legatario con
derecho a acrecer o, finalmente, del sucesor abintestato.
D) LA CONDICIN RESOLUTORIA
- Concepto. Cuando la institucin testamentariamente establecida genera
los efectos que le son propios, de forma inmediata tras el fallecimiento
del causante, cual si no existiera condicin, pero el acaecimiento de sta
supone la ineficacia sobrevenida de lo dispuesto en el testamento,
debemos hablar de condicin resolutoria (art. 1123).
- Rgimen. Nuestro Cc no regula especficamente los efectos de la
condicin resolutoria en relacin con las instituciones hereditarias. Acaso
la razn de ello consista en que la condicin resolutoria era extraa al
Derecho romano, en el que rega la regla semel heres semper heres.
En todo caso, la remisin general que hace el art. 791 a la regulacin
propia de las obligaciones condicionales, exige admitir la posibilidad de
que el testador que lo desee someta a condicin resolutoria propiamente
dicha la institucin de heredero o el legado contenidos en el testamento.
El instituido condicionalmente de forma resolutoria habr de ser
considerado heredero o legatario, conforme a las reglas ordinarias,
mientras que el evento del que depende la condicin no tenga lugar. Si
acaeciere, el llamamiento testamentario deviene ineficaz, de forma
retroactiva y, consiguientemente, habr de ser llamado a la sucesin el
sustituto vulgar designado por el testador, en su caso; el heredero o
legatario con derecho de acrecer o, finalmente, el sucesor abintestato.

6. EL TRMINO O PLAZO
A) EL ARTCULO 805 Cc.
La posibilidad de someter la institucin de heredero (o el legado) a trmino
se encuentra expresamente prevista en el art. 805 Cc: Ser vlida la
designacin de da o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto
de la institucin de heredero o del legado.
B) EL TRMINO O PLAZO EN GENERAL
A partir del art. 1125 Cc (entindese por da cierto aqul que
necesariamente ha de venir, aunque se ignora cundo), se deduce que el
trmino puede consistir: tanto en la fijacin de una fecha futura, pero
concreta (el 31 de enero del ao 2015); cuanto en un perodo temporal
determinado, contado, por ejemplo, a partir del fallecimiento del causante:
veinticinco aos despus de mi muerte; cuanto, finalmente, en la fijacin
de una fecha indeterminada pero determinable por referencia a un evento
que ha de venir o producirse necesariamente, como cuando se hace
referencia al fallecimiento de una persona. Es necesario, pues, para que
pueda hablarse de trmino que no haya incertidumbre sobre la llegada del
mismo, pues precisamente este dato es el que permite diferenciar
claramente condicin y trmino.
C) EL TRMINO EN EL FENMENO SUCESORIO: DOS MODALIDADES
- El trmino inicial. Fijacin de un da cierto o de un momento temporal a
partir del cual la institucin de heredero (o legado) genera los efectos que
le son propios, de forma parecida a cuanto ocurre en el caso de condicin
suspensiva. Mientras llega el trmino, ordena el art. 805.2 que se
entender llamado el sucesor legtimo, es decir, el heredero abintestato;

174

si bien no entrar ste en posesin de los bienes sino despus de prestar


caucin suficiente, con intervencin del instituido.
- El trmino final. Consideracin de un da cierto o de un plazo en el que
los efectos propios de la institucin hereditaria se darn por concluidos,
de forma paralela a cuanto ocurra en el supuesto de condicin
resolutoria, habiendo de entrar como sucesor el heredero abintestato,
salvo que el testador hubiera dispuesto otra cosa (art. 805.2).
D) MATIZACIN
El sometimiento de las instituciones hereditarias a trmino es ms una
posibilidad terica que una prctica realmente seguida por los testadores, si
se excepta el supuesto de la sustitucin fideicomisaria.

7. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIA


A) SU ADMISIBILIDAD
Nuestro sistema normativo slo admite la incorporacin del modo a las
donaciones y a la institucin de heredero o legatario, es decir a los actos de
liberalidad. Las instituciones de heredero o de legatario afectadas por una
carga modal, son supuestos relativamente frecuentes, porque en numerosas
ocasiones, el testador, sin llegar a establecer una condicin propiamente
dicha, ordena el cumplimiento y la atencin de determinadas obligaciones al
instituido. Ello puede hacerlo el testador bien expresando: el objeto de la
institucin o legado, o la aplicacin que haya de darse a lo dejado por el
testador, o la carga que l mismo impusiere(art. 797.1).
B) CONCEPTO
El modo consiste en una obligacin accesoria impuesta a quien ha sido
instituido heredero (o legatario) por el testador, que, inicialmente, no afecta
ni suspende la efectividad de la atribucin patrimonial realizada. De ah que
el encabezamiento del art. 797.2 afirme que lo dejado de esta manera
puede pedirse desde luego, es decir, sin que haya de esperarse a que el
cumplimiento de la carga se haya hecho efectivo. La relacin entre la
institucin de heredero (o legatario) y el modo es claramente de
subordinacin: el modo es accesorio respecto aqulla. Por ello, en caso de
que la carga modal impuesta consista en un gravamen de carcter ilcito o
devenga imposible, se tendr por no puesto o ineficaz, mientras que la
validez de la institucin de heredero (o el legado) habr de mantenerse.
C) OTROS DATOS SOBRE LA CARGA MODAL
La carga modal no supone un mero ruego o recomendacin del testador, sino
que es obligatoria para el instituido, quien habr de cumplirla. De ser
posible, en los mismos trminos establecido por el testador, y de no serlo,
habr de adaptarse a las circunstancias que aqul no hubiera podido prever.
(Art. 798: cuando, sin culpa o hecho propio del heredero o legatario, no
pueda tener efecto la institucin o el legado de que trata el artculo
precedente en los mismos trminos que haya ordenado el testador, deber
cumplirse en otros, los ms anlogos y conformes a su voluntad). La carga
modal tiene carcter vinculante para el instituido. Aparte de haberlo
declarado as el TS, el art. 797.2 establece, en caso de incumplimiento
imputable al obligado por el gravamen, la devolucin de lo percibido con sus
frutos e intereses. Como regla general, parece que la legitimacin activa
para exigir el cumplimiento del modo corresponde slo a los herederos y, de
existir, a los albaceas (art. 902.3), quienes podrn exigir la declaracin
judicial de incumplimiento de la carga modal y, por tanto, reclamar la
ineficacia sobrevenida de la institucin modal.

TEMA 23. LAS SUSTITUCIONES


.1 CONCEPTO Y TIPOS DE SUSTITUCIONES HEREDITARIAS

175

A) TIPOS Y CONCEPTOS INTRODUCTORIOS


- Arts. 774 a 789 Cc. Tipos: la vulgar o simple; la pupilar; la
cuasipupilar; la fideicomisaria.
- Nociones iniciales. Las sustituciones vulgar y fideicomisaria responden
verdaderamente al esquema de que un heredero, llamado en segundo o
ulterior lugar, sustituye al anterior, bien sea porque ste no ha llegado a
heredar efectivamente (modalidad vulgar) o bien porque es heredero ad
tempus (fideicomisario). En todo caso, pues, el sustituido es el heredero
o quien haba sido llamado a la herencia, por voluntad expresa del
causante. En las formas pupilar y cuasipupilar, cambio, no hay
verdaderamente sustitucin del heredero, sino que el sustituido es
precisamente el causante, que, por no poder testar vlidamente, es
reemplazado en dicha actividad por un ascendiente. El legislador,
excepcionalmente, deroga el principio del carcter personalsimo del
testamento. Se sustituye, pues, en tales casos la testamentifactio del
causante.
B) CUESTIN PRCTICA
El art. 789 Cc advierte que los esquemas de sustitucin hereditaria son
aplicables tanto a la institucin de heredero propiamente dicha cuanto a los
legados. Sin embargo, en la prctica, la restringida utilizacin de las
sustituciones hereditarias suele recaer sobre la institucin de heredero.

2. LA SUSTITUCIN VULGAR O SIMPLE


A) CONCEPTO Y SUPUESTOS
- Concepto. La sustitucin vulgar es la disposicin testamentaria por la
que el causante, previendo que el llamado a la herencia (o uno de ellos)
no llegue realmente a adquirirla, designa a una o varias personas ms
que, en su caso, subentrarn en la posicin de heredero. Slo cabe, pues,
sustitucin si el causante as lo dispone en testamento, aunque
naturalmente no tiene por qu utilizar literalmente expresin alguna
relacionada con la accin de sustituir ni recoger la denominacin tcnica
de la figura de sustitucin. Segn el art. 774.1, puede el testador
sustituir una o ms personas al heredero o herederos instituidos para el
caso en que mueran antes que l, o no quieran, o no puedan aceptar la
herencia.
- Supuestos a partir del art. 774
Premoriencia del instituido heredero al testador (en cambio, si el
instituido muere antes de aceptar o repudiar la herencia, la aplicacin
del ius transmissionis implica que la facultad de aceptarla o no pasar
a los herederos del instituido art. 1006-).
Que el llamado a la herencia no quiera aceptarla (que la repudie).
Que el instituido no pueda aceptarla (los restantes supuestos de
imposibilidad de adir la herencia: entre ellos, por ejemplo, la propia
indignidad sucesoria del llamado o la revocacin de su institucin de
heredero).
- Relevancia de la voluntad testamentaria. La relevancia de la
voluntad testamentaria permite que el testador limite el juego de la
sustitucin vulgar a uno solo de los supuestos o que, en cambio, aada
otras previsiones particulares que, excluyendo el derecho de acrecer
entre los varios herederos instituidos, determinen la aplicacin de las
reglas propias de la sustitucin vulgar (por ejemplo, si el testador somete
la institucin de heredero a condicin suspensiva, la falta de acaecimiento
del suceso fijado como condicin acabar por equivaler a la imposibilidad
de que el instituido sea llamado a la herencia). El art. 774.2 se limita a
indicar que la sustitucin simple, y sin expresin de casos, comprende
los tres expresados en el prrafo superior, a menos que el testador haya
dispuesto lo contrario.

176

La sustitucin en los legados. La sustitucin vulgar puede


establecerse igualmente con relacin a los legados (segn afirma el art.
789). No obstante, en trminos generales, suele encontrarse referida,
casi siempre, a la institucin de heredero.
B) NATURALEZA JURDICA
La sustitucin vulgar ha sido considerada tradicionalmente, desde el Derecho
romano, como una determinacin testamentaria que, en el momento de
adoptarse por el causante, tiene carcter condicional, pues el llamamiento al
sustituto se realiza ante la eventualidad de que el llamado en primer lugar no
llegue a adquirir la herencia (o legado). En dicha lnea, la generalidad de la
doctrina considera que le sern de aplicacin, y de forma subsidiaria, las
normas propias de la institucin condicional de heredero y, en su caso, las
normas generales sobre las condiciones. Sin embargo, segn opina Lasarte,
tal condicionalidad de la sustitucin representa ms el sustrato gentico de a
institucin (instituyo a Beln para el caso de que no herede Antonio) que su
eventual funcionamiento posterior, en el que verdaderamente las reglas
relativas a las condiciones no se aplican.
C) FORMAS DE SUSTITUCIN VULGAR
- Art. 778: posibilidades. En relacin a este tema, rige el principio de
libertad testamentaria, pues el causante puede llevar a cabo la
sustitucin de aquellos a quienes instituye herederos en la forma que ms
le guste. A modo ejemplificativo, afirma el art. 778 que pueden ser
sustituidas dos o ms personas a una sola; y al contrario, una sola a dos
o ms herederos.
- Varios sustitutos. Aunque ninguna norma del Cc lo afirme
expresamente, la designacin de sustitutos (en contra de cuanto ocurre
en la sustitucin fideicomisaria) no tiene lmite alguno de llamamiento.
Por tanto, en el caso de que los sustitutos sean varios, pueden ser
llamados a la herencia: de forma sucesiva (sern llamados a la herencia
uno tras otro, si se da el caso); o de forma conjunta, entendindose que
todos ellos concurren en la posicin de sustituto (por partes iguales,
segn el art. 675).
- Sustitucin recproca
Definicin. Cabe tambin, conforme al art. 779, el establecimiento de
una sustitucin de carcter recproco: siendo varios los herederos (o
legatarios), en caso de defecto de cualquiera de ellos, indistintamente,
lo sustituyen el restante o los restantes en la institucin.
Supuesto de desigualdad de cuotas. La sustitucin recproca plantea
escasos problemas en el supuesto de que existan dos herederos
instituidos en partes iguales. Quiz por ello, el art. 779 regula la
sustitucin exclusivamente en relacin con los supuestos de
desigualdad de cuotas: si los herederos instituidos en partes
desiguales fueren instituidos recprocamente, tendrn en la sustitucin
las mismas partes que en la institucin, a no ser que claramente
aparezca haber sido otra la voluntad del testador.
Interpretacin doctrinal unnime del precepto. Si los instituidos son
dos herederos de forma recproca, habr de entenderse que la ntegra
cuota correspondiente al sustituido ha de imputarse al sustituto. Por
ejemplo, atributo un tercio de la herencia a uno y el resto a otro, en el
caso de fallecer ste, el primer habra de ser considerado heredero
universal. (Slo as puede quedar excluida la sucesin abintestato,
que en definitiva es lo que pretende el testador al disponer la
sustitucin). En el supuesto de que los sustitutos hayan de ser tres o
ms, la porcin inicialmente vacante por defecto de uno de ellos habr
de distribuirse de forma proporcional entre los restantes.
-

177

D) EFECTOS DE LA SUSTITUCIN VULGAR


- Efecto fundamental. Una vez acaecida la circunstancia que determina
la sustitucin, el instituido deja de ser llamado a la herencia, pasando a
serlo el sustituto. ste, por tanto, podr aceptar o repudiar la herencia
conforme a las normas generales. Sin embargo, el art 780 establece
simplemente que el sustituto quedar sujeto a las mismas cargas y
condiciones impuestas al instituido, a menos que el testador haya
dispuesto expresamente lo contrario, o que los gravmenes o condiciones
sean meramente personales del instituido. Semejante norma refleja
ciertamente el fenmeno sucesorio, pero refirindolo en exclusiva a las
cargas y condiciones impuestas por el testador al instituido,
entendindose que han de transmitirse tambin al sustituto. A pesar de
todo, puede ocurrir que el instituido no haya sido gravado con cargas o
con condiciones, sino que el testador las haya previsto slo para el
supuesto de que la sustitucin se haga efectiva.
- Fallecimiento o falta del sustituto y del instituido: derecho de
transmisin y derecho de acrecer. Si el sustituto que sea llamado a la
herencia, falleciese sin haberse pronunciado acerca de la aceptacin o
repudiacin de ella, en virtud del derecho de transmisin (art. 1006), los
propios herederos del sustituto podrn ejercitar la facultad de aceptacin
o repudiacin de la herencia. Naturalmente, corresponder el mismo
derecho o facultad a los herederos del instituido si ste falleciere en
iguales circunstancias. En el caso de que los instituido sean varios,
faltando uno de ellos, es muy discutido si debe otorgarse preferencia al
derecho de acrecer de los restantes instituidos, o, en cambio, si debe
prevalecer la sustitucin vulgar, en el supuesto que las pertinentes
disposiciones testamentarias den lugar a dudas: El art. 986 parece
otorgar preeminencia al derecho de acrecer (en la sucesin
testamentaria, cuando no tenga lugar el derecho de acrecer, la porcin
vacante del instituido, a quien no se hubiese designado sustituto, pasar
a los herederos legtimos del testador, los cuales la recibirn con las
misma cargas y obligaciones). Cierto es que cabe entender que dicho
tenor literal slo considera que existe porcin vacante del instituido
cuando no se hubiese designado sustituto. De otra parte, el nmero 3 in
fine del art. 912 dispone la apertura de la sucesin intestada cuando el
instituido heredero repudia la herencia sin tener sustituto y sin que haya
lugar al derecho de acrecer. La cuestin no est muy clara, sin que, por
otra parte, exista jurisprudencia al respecto. Ante ello, el debate terico
de la cuestin se centra en la interpretacin de la voluntad testamentaria,
alegando los defensores de la primera tesis que la institucin de heredero
propiamente dicha debera considerarse de mejor grado y, por tanto,
fortalecer el acrecimiento entre los coherederos instituidos. Quienes
defienden la preeminencia de la sustitucin frente al derecho de acrecer
resaltan que la pura previsin relativa al nombramiento de sustituto
manifiesta, como regla, que el testador ha deseado evitar el acrecimiento
(tesis, esta ltima, seguida por Lasarte).

3. LAS SUSTITUCIONES PUPILAR Y CUASIPUPILAR


A) SUPUESTO DE HECHO
- Sustitucin pupilar. Estamos ante el caso en que, ante la eventualidad
de que los menores de catorce aos (que no pueden testar: art 663.1)
fallezcan intestados, sus ascendientes puedan nombrarle sustituto.
Artculo 775: los padres y dems ascendientes podrn nombrar
sustitutos a sus descendientes menores de catorce aos, de ambos
sexos, para el caso de que mueran antes de dicha edad.
- Sustitucin cuasipupilar o ejemplar. Permite a los ascendientes
designar sustituto en nombre de aquellos descendientes que, aunque

178

hayan superado la edad para testar, se encuentren incapacitados para


hacerlo atendiendo a sus condiciones psquicas. Artculo 776: El
ascendiente podr nombrar sustituto al descendiente mayor de catorce
aos, que, conforme a derecho, haya sido declarado incapaz por
enajenacin mental.
- Coincidencia. Ambas formas de sustitucin tratan de evitar la sucesin
intestada de quien, por las razones dichas, se encuentra imposibilitado
para testar. Tal fundamento lo ratifica el propio Cc, que ordena la radical
ineficacia de la sustitucin cuasipupilar por el testamento del
incapacitado hecho durante un intervalo lcido o despus de haber
recobrado la razn (art. 776.2).
B) ORIGEN HISTRICO
- Reducida vigencia actual. Ambas formas de sustitucin representan
exclusivamente el mantenimiento de figuras del pasado cuya funcin en
la sociedad actual puede considerarse virtualmente nula. As, el Cc
francs le releg al rango de figuras histricas y, siguiendo su modelo, as
lo hicieron buena parte de los restantes Cdigos. Nuestro Cc, sin
embargo, opt por la lnea de mantener tales instituciones.
- Origen romano. La matriz romana de las sustituciones pupilar y
cuasipupilar est fuera de duda, as como su evidente fundamento de
excluir, en la mayor medida, la posible aparicin de la sucesin intestada,
atendiendo al significado profundamente negativo que tena en Roma, por
convicciones religiosas, el hecho de morir sin haber designado herederos.
La sustitucin pupilar, al decir de Ulpiano, fue conocida desde antiguo y
tuvo un clarsimo origen consuetudinario, mientras que, en cambio, la
sustitucin cuasipupilar constituy una innovacin introducida por
Justiniano, siguiendo el ejemplo de la clsica sustitucin pupilar (ad
exemplum; de ahla denominacin de ejemplar), para evitar el supuesto
de que el loco (o furiosus) muriese en tal condicin y sin haber testado.
C) CONCEPTO Y NATURALEZA
Mientras que la sustitucin vulgar y la fideicomisaria consisten, en lo
fundamental, en que un heredero instituido es sustituido por otro, en cambio,
en relacin con la pupilar y cuasipupilar lo que ocurre es que el testador
sustituye al menor o incapacitado en la funcin de testar y designar al
heredero (llamado sustituto) de ste. El sustituyente testa por el
sustituido llamando a la herencia de ste al sustituto. La esencia de
ambas figuras consiste en un supuesto excepcional y anmalo en el que,
contradiciendo el carcter personalsimo del testamento, se permite que una
persona testa por otra o en nombre de otra, atendiendo a las peculiares
circunstancias de incapacidad en que se encuentra.
D) LOS SUJETOS
- El sustituyente. Ser ascendiente del menor de catorce aos o del
incapacitado que, mediante testamento, designa a un sustituto. Para la
sustitucin pupilar, el art. 775 habla de padres y ascendientes, en
cambio, el art. 776 se refiere slo al ascendientes (aunque los padres
tambin son ascendientes). No se requiere que el ascendiente ostente la
patria potestad sobre el sustituido.
- El sustituido. Se trata del menor de catorce aos de edad, en la
sustitucin pupilar, o del incapacitado, en la cuasipupilar. En el primer
supuesto, la facultad otorgada al ascendiente se extingue o deviene
ineficaz en todo caso si el menor cumple los catorce aos, con
independencia de que haga testamento o no. En cambio, el art. 776 habla
de incapaz, pero al declarar que ha de ser declarado tal, conforme a
derecho, es evidente que se trata tcnicamente de un incapacitado
mediante sentencia judicial. De otra parte, el precepto parte de que el
incapacitado ha de ser mayor de catorce aos (por contraposicin sin
duda a la sustitucin pupilar), por lo que ciertos autores de la doctrina

179

clsica entendieron que slo cuando los hubiera cumplido y hubiera sido
declarado incapacitado podra el ascendiente poner en prctica la
sustitucin cuasipupilar. Sin embargo, posteriormente algunas SSTS y, a
partir de ellas, Hernndez Gil, defendieron que bastaba con que tales
circunstancias fueran ciertas cuando se produjera el fallecimiento del
sustituido. Adems, en la actualidad, no existe dificultad alguna para
incapacitar a los menores, ni para prorrogar, cuando proceda por causa
de incapacitacin, la patria potestad.
- El sustituto. Es el heredero designado por el ascendiente que haya
llevado a cabo la sustitucin.
E) EL RESPETO DE LA LEGTIMA
Artculo 77: las sustituciones de que hablan los dos artculos anteriores,
cuando el sustituido tenga herederos forzosos, slo sern vlidas en cuanto
no perjudiquen los derechos legitimarios de stos. Semejante norma parece
innecesaria, pues por aplicacin de las normas generales sobre la legtima,
sta es indisponible para cualquier testador.
F) EL OBJETO DE LAS SUTITUCIONES PUPILAR Y EJEMPLAR
- Problemtica. Una de las cuestiones planteadas es si la determinacin
sucesoria del ascendiente que testa en nombre del menor de catorce
aos o incapacitado debe afectar al conjunto del caudal relicto que
cualquiera de stos deje al fallecer o alcanza slo a los bienes que el
ascendiente que ejercita la sustitucin ha dejado al descendiente
sustituido.
- La tesis restrictiva. Algunos autores alegan fundamentalmente el
carcter personalsimo del testamento (art. 670), y las profundas
diferencias de concepto entre la patria potestad romana y el
entendimiento actual de la materia. Tal concepcin explicara fcilmente
el fundamento de la atribucin sucesoria a favor del sustituto que realiza
el sustituyente, al pronunciarse de forma vicaria sobre el destino de los
bienes que dej al sustituido, ante la imposibilidad de hacerlo ste.
- La tesis extensiva. Esta doctrina arguye que si el legislador,
perfectamente conocedor del principio establecido en el art. 670, lo
excepta en estos casos, debe ser precisamente porque encuentra
fundamento suficiente (por discutible que pueda parecer) para ello. De
otra parte, se afirma, el art. 777 slo puede explicarse si la restriccin o
limitacin que establece se proyecta sobre el conjunto de los bienes del
menos o incapacitado. El TS parece decantarse en
favor de esta
interpretacin extensiva.

4. LA PLURALIDAD DE SUSTITUYENTES Y DE SUSTITUTOS


A) PUNTO DE PARTIDA
El hecho de que el Cc no determine ningn criterio respecto de la posible
preferencia entre los ascendientes para llevar a efecto la facultad de
sustitucin pupilar o sustitucin cuasipupilar, hace necesario establecer
criterios rectores en el supuesto de que en cualquiera de ellos, varios
ascendientes la ejerciten y designen como sustitutos del menor de catorce
aos o del incapacitado a distintas personas. Lo extrao del supuesto hace
que no haya pronunciamientos judiciales sobre la materia y que las
opiniones doctrinales sean muy diversas.
B) CRITERIOS A SEGUIR (SEGN LASARTE)
En caso de que los ascendientes instituyentes sean de diferente grado,
debera prevalecer la proximidad de grado. Teniendo los instituyentes el
mismo grado de parentesco respecto del instituido, la posible preferencia
temporal de una sustitucin respecto de otras posteriores no debera otorgar
primaca alguna. Tampoco la puede otorgar, obviamente, el sexo del
instituyente. Sin embargo, en el caso de que slo uno de los ascendientes de
igual grado ostentara la patria potestad o la tutela del sustituido, parece

180

natural que la sustitucin por l establecida debera llegarse a la conclusin


de que todas las instituciones son eficaces y que, por tanto, la herencia del
sustituido debera prorratearse entre los sustituidos designados.
Naturalmente, si el sustituto designado por todos los sustituyentes fuera una
misma persona, no habra problema alguno.

5. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA:
HISTRICOS Y CLASES

NOCIN

INICIAL,

DATOS

A) NOCIN INICIAL
- Punto de partida: art. 781. Segn la brevsima descripcin de la
primera parte del art. 781 Cc, consiste la sustitucin fideicomisaria en
encargar al heredero que conserve y transmita a un tercero el todo o
parte de la herencia. Carencias de este artculo: No llega ni siquiera a
indicar que el tercero contemplado en dicha fase es tambin heredero (el
heredero fideicomisario); sugiere que la suerte y la eficacia de la
sustitucin depende de el encargo hecho por el testador al primer
llamado, cuando verdaderamente la designacin de ambos herederos
sucesivos la lleva a cabo el propio testador (o fideicomitente). En
realidad, ambos son herederos del testador, aunque lo sean de forma
sucesiva en el tiempo, quedando obligado el primero de ellos a conservar
los bienes hereditarios a favor del segundo.
- Presupuestos de la sustitucin fideicomisaria del Cc. Una
determinacin testamentaria expresa establecida por el testador al
respecto (art. 785.1), pues la sustitucin fideicomisaria slo puede
encontrar fundamento en a libre voluntad del causante - Pluralidad de
herederos instituidos que, al menos, deban ser dos, pero que pueden ser
ms. El testador decide, por ejemplo, que alguien sea heredero durante
un determinado perodo de tiempo (normalmente, duracin vitalicia) y
que, despus, sea llamado otro heredero, al que el art. 781 denomina
imprecisamente tercero. Hay, por tanto, un doble (o, en su caso,
mltiple) llamamiento a una misma herencia - Tal llamamiento ha de
caracterizarse necesariamente por contener una ordenacin sucesiva y
temporal de los dos (o ms) herederos - El heredero llamado en primer
lugar (o varios de ellos en caso de llamamiento mltiple), queda obligado
a conservar los bienes hereditarios en atencin o beneficio del sustituto
subsiguiente.
- La nota ms sobresaliente: si riguroso carcter temporal. La nota
ms sobresaliente de la sustitucin fideicomisaria es su riguroso carcter
temporal y, en consecuencia, la radical prohibicin y nulidad de las
disposiciones testamentarias que pretendan establecer un orden plural y
sucesivo de herederos de forma perpetua o tendencialmente indefinida.
(Art. 785.2: no surtirn efecto... las disposiciones que contengan
prohibicin perpetua de enajenar y aun la temporal, fuere del lmite
sealado en el art. 781 limitacin al segundo grado-).
B) DATOS HISTRICOS
- Situacin previa a la codificacin. Hasta la Codificacin francesa,
todos los ordenamientos europeos, mezclando el viejo fideicomiso
romano con la idea medieval de la sucesin vinculada, acabaron por
consagrar las vinculaciones y mayorazgos hasta un grado tal que la
mayor parte de la riqueza territorial (de la tierra, nico bien
verdaderamente productivo entonces), se encontraba en manos de las
Coronas, Municipios, nobles y la Iglesia Catlica (a las que se denomin
manos muertas, pues la improductividad y el estancamiento econmico
eran consecuencias inherentes del sistema de apropiacin de los bienes).
- La codificacin. La renovacin normativa que supuso la Codificacin,
como manifestacin en el mbito jurdico de la Revolucin francesa,
arrasa con el ideario anterior. Los esquemas de sustitucin fideicomisaria,

181

ms o menos puros, fueron extirpados de los Cdigos, primero del


francs y, posteriormente, de todos aquellos que seguan su modelo,
incluido el proyecto espaol de 1851.
- El cdigo civil espaol: renacimiento de la figura. En nuestro Cc la
sustitucin fideicomisaria renace, aunque restringida a estrechos
mrgenes temporales. Se pueden sealar algunos motivos (segn
Lasarte, a partir de la explicacin de Alonso Martnez): El mantenimiento
del esquema fideicomisario, si bien excluyendo la nota de perpetuidad de
las transmisiones va mortis causa conforme a los eventuales deseos del
causante, fue una salida transaccional ms del momento codificador, con
las miras puestas en una verdadera unificacin legislativa de todo el
territorio nacional - Dado el retraso del Cc, nuestros codificadores se
encontraron ya con el gravsimo problema poltico y econmico de las
vinculaciones, mayorazgos y propiedad amortizada resuelto, por la
actividad legislativa desplegada (durante los llamados perodos liberales)
a lo largo de todo el s. XIX: la legislacin desvinculadora, apuntada ya en
las Cortes de Cdiz, haba abolido los mayorazgos mediante la Ley de 11
de octubre de 1820; la legislacin desamortizadora (bsicamente la Leyes
de Mendizbal y Espartero, entre 1836 y 1841, y despus la Ley de 1 de
mayo de 1855) haba convertido los bienes de las manos muertas en
Bienes Nacionales, vendidos prontamente en subasta pblica al mejor
postor - As las cosas, la Comisin redactora asumi una estructura de
sustitucin fideicomisaria que, salvados los problemas de la vinculacin
de la propiedad, atendiera a ciertos intereses y permitiera consagrar, una
vez ms, la omnmoda voluntad testamentaria.
C) CLASES DE SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA
- Pura y condicional. Partiendo de la base de que la nota caracterstica
ms sobresaliente del esquema de la sustitucin fideicomisaria radica en
el orden sucesivo de llamamientos, cabe distinguir entre la sustitucin
ordinaria o pura y la sustitucin fideicomisaria condicional. En la
sustitucin pura la delacin hereditaria a favor del fideicomisario se
considera producida en el mismo momento del fallecimiento del
fideicomitente, mientras que en la sustitucin fideicomisaria condicional el
llamamiento del fideicomisario depende de que acaezca el hecho futuro o
incierto elevado al rango de condicin.
- Pura y fideicomiso de residuo. Desde otro punto de vista, atendiendo
la existencia o inexistencia en el primer llamado de facultades de
disposicin, la sustitucin fideicomisaria ordinaria puede contraponerse al
fideicomiso de residuo, pues en ste, pudiendo el primer llamado
disponer de los bienes hereditarios o fideicomitidos, naturalmente la
posicin del fideicomisario queda en trminos materiales notoriamente
disminuida.

6. ESTRUCTURA
ORDINARIA

BSICA

DE

LA

SUSTITUCIN

FIDEICOMISARIA

A) LOS SUJETOS: LA ILIMITACIN DE LLAMAMIENTOS RESPECTO DE


QUIENES VIVA
- Supuesto simple. El fideicomitente instituye la sustitucin fideicomisaria
al otorgar su testamento - El fiduciario (o heredero intermedio), llamado
a la herencia en primer lugar, queda vinculado por la obligacin de
conservar la herencia a favor del fideicomisario - El fideicomisario es el
destinatario final de la sustitucin para cuando se produzca el evento o la
circunstancia (normalmente el fallecimiento del fiduciario) que determina
su consolidacin como heredero puro y simple.
- Fideicomisarios sucesivos. Esta posibilidad la permite el inciso final del
art. 781, cuando habla de que la sustitucin fideicomisaria puede hacerse
a favor de personas que vivan al tiempo del fallecimiento del testador.

182

As, el Cc no limita numricamente a los posibles fideicomisarios, por lo


que el fideicomitente puede llamar a la herencia, supongamos, a tres o
cuatro personas, quienes sucesivamente habrn de ser considerados,
primero fideicomisarios, y, despus, fiduciarios, segn el momento
temporal que hayamos de considerar. Ahora bien, no cabe duda de que
todas las personas instituidas sucesivamente han de cumplir el requisito
de encontrarse vivas al fallecer el testador, pues la institucin no puede
proyectarse temporalmente de forma indefinida, generando situaciones
similares a la sucesin vinculada existente con anterioridad a la
Codificacin.
B) LA LIMITACIN AL SEGUNDO GRADO
- La limitacin del art. 781. Para el supuesto de que el fideicomitente
pretenda instituir personas que no se encuentren vivas en el momento de
fallecimiento, rige la limitacin del segundo grado, expresamente
contemplada en el art. 781.
- Primera interpretacin. Los autores coetneos a la publicacin del Cc
interpretaban el segundo grado referido a grados de parentesco
(interpretacin con la que est de acuerdo Lasarte).
- Segunda interpretacin. La doctrina contempornea, sin embargo,
alegando de una parte que la interpretacin estricta del art. 781
determinara incluso la inaplicacin a los supuestos en que los instituidos
no se encontraran vinculados con el fideicomitente por lazos de
parentesco, y, de otra, que el segundo grado de la lnea recta restringa la
eficacia de la sustitucin fideicomisaria a lmites ilusorios, ha acabado por
imponer otra interpretacin del tema: el trmino grado no ha de
entenderse referido a generaciones, sino al nmero de llamamientos de
los fideicomisarios; en consecuencia, es perfectamente lcita y posible la
designacin de dos sustitutos fideicomisarios sucesivamente, pues,
adems, los dos grados han de empezarse a computar, sin tenerlo en
cuenta, a partir del fiduciario. Esta es la lnea interpretativa mayoritaria,
seguida por la jurisprudencia desde los aos 40.

7. DEBERES Y FACULTADES DEL FIDUCIARIO


A) LA OBLIGACIN DE CUSTODIA Y CONSERVACIN DE LOS BIENES
HEREDITARIOS
El art. 781 ordena al heredero fiduciario que conserve y transmita a un
tercero el todo o parte de la herencia. La estructura de la sustitucin
fideicomisaria, por tanto, determina el nacimiento de la obligacin de
custodia y conservacin de los bienes hereditarios, dado el posterior
llamamiento fideicomisario. Sin embargo, determinar si dicha obligacin
constituye un requisito de la sustitucin fideicomisaria o si, en cambio, el
tenor literal del artculo es puramente descriptivo y se refiere exclusivamente
a as sustituciones fideicomisarias que obligan al fiduciario a conservar el
patrimonio hereditario, precisamente por la razn de que caben tambin las
sustituciones fideicomisarias de residuo, ha sido sumamente debatido en la
doctrina. La existencia de la sustitucin fideicomisaria de residuo, no
obstante, requiere una determinacin testamentaria expresa en tal sentido,
de lo que se deduce que, el testador, si quiere, pueda dispensar al heredero
fiduciario de la obligacin de custodia y conservacin de los bienes,
otorgndole incluso facultades de disposicin sobre ellos. De esta manera,
parece que la obligacin de custodia y conservacin ha de considerarse
connatural o inherente a la propia estructura de la sustitucin fideicomisaria,
siempre y cuando el testador no establezca expresamente lo contrario o, sin
llegar a tanto, otorgue facultades de disposicin limitadas respecto de
algunos bienes concretos, algunas categoras de bienes, hasta una
determinada cuanta fija o proporcin de la herencia, etc. En dicha lnea
parece moverse la jurisprudencia.

183

B) LA OBLIGACIN DE ENTREGA
El segundo prrafo del art. 783 establece que el fiduciario estar obligado a
entregar la herencia al fideicomisario, sin otras deducciones que las que
correspondan por gastos legtimos, crditos y mejoras, salvo el caso en que
el testador haya dispuesto otra cosa. En este ltimo prrafo si puede verse
una referencia literal y expresa a la sustitucin fideicomisaria de residuo,
pues bastara con que el testador hubiese previsto que el fiduciario, en caso
de necesidad, hasta una determinada cuanta, dentro de una proporcin que
no supere, por ejemplo, el 15 por 100 de la herencia... podra disponer de
parte de los bienes hereditarios. El art. 783 dice que el fiduciario estar
obligado a entregar la herencia, entendida sta en sentido objetivo,
refirindose al derecho del fideicomisario a recibir el conjunto de los bienes
hereditarios, sin ms deducciones, en principio, que las sealadas en el
precepto. (No obstante, en la mayor parte de los casos, la institucin a favor
del heredero fiduciario tendr carcter vitalicio, por la cual la toma de
posesin de los bienes hereditarios por el fideicomisario habr de producirse
una vez fallecido el fiduciario. En consecuencia, quienes quedarn obligados
a realizar la entrega, como reglas, sern precisamente los herederos del
fiduciario). De otro lado, el fideicomisario no es sucesor, en sentido tcnico,
del fiduciario. Lo sucede en trminos temporales, pero la condicin de
heredero del fideicomisario deriva tambin del propio fideicomitente y, en
consecuencia, una vez que la etapa fiduciaria ha concluido, su ttulo de
heredero se consolida. La entrega de la herencia ha de traducirse en
trminos puramente posesorios y, de aadidura, referidos a la posesin como
hecho, pues la titularidad dominical y la posesin como derecho (es del
fiduciario, a consecuencia de la delacin de la herencia fideicomitida ( que
trae causa directa de la institucin del fideicomitente).
C) TAMBIN EXISTEN FACULTADES DEL FIDUCIARIO
Las obligaciones consideradas se dirigen a satisfacer las legtimas
expectativas del fideicomisario, pero la posicin jurdica del fiduciario no
puede estar integrada slo por deberes y obligaciones, sino que al propio
tiempo durante la etapa fiduciaria su condicin de heredero tiene que
reportarle tambin ventajas y facultades.
D) EL FIDUCIARIO COMO HEREDERO AD TEMPUS
- Su posicin como heredero. La condicin de heredero del fiduciario
est fuera de duda: mientras no venza el trmino o acaezca el suceso
determinante de la condicin, el fiduciario es heredero del fideicomitente
y, por tanto, durante el correspondiente perodo gozar del conjunto de
facultades que le corresponden como titular de los bienes hereditarios,
aunque tendencialmente lo sea ad tempus. El fiduciario, durante el
tiempo en que es heredero, ostenta plenamente las facultades de goce y
de exclusin respecto de los bienes hereditarios; en cambio, la existencia
y expectativas propias del fideicomisario lo privan de las facultades de
disposicin.
- Las facultades de goce. Por lo que respecta al goce de los bienes
hereditarios, deber hacerlo conforme a su naturaleza. Por tanto,
respecto de los bienes fructferos, el fiduciario har suyos todos los frutos
y rentas de los bienes que forman parte de la herencia fideicomitida, sin
que la eventual sucesin del fideicomisario suponga en modo alguno que
el fiduciario haya de devolverlos. (Durante la fase fiduciaria, el fiduciario
es heredero y no un mero poseedor quien, por serlo de buena fe, podra
tambin hacer suyos los frutos conforme al art. 451.1).
- La privacin de las facultades de disposicin: diferentes
opiniones. Al existir los fideicomisarios, la jurisprudencia reiterada ha
establecido la necesidad de contar con el asentimiento la conformidad de
stos para llevar a cabo actos de enajenacin. No obstante, en algunos
supuestos, tanto la Direccin General de los Registros y del Notariado

184

cuanto el propio TS han considerado que las enajenaciones


eventualmente realizada por el fiduciario no pueden calificarse como
nulas radicalmente o bien que los derechos de los terceros adquirientes
han de ser respetados. Lacruz considera (a raiz de los arts. 1016 y ss de
la LEC) que el fiduciario debe entenderse autorizado para enajenar bienes
fideicomitidos cuando, con el producto as conseguido, pretenda: atender
el pago de las deudas heredtarias; realizar reparaciones extraordinarias
o rehacer algn bien destruido o evitar la prdida de cosas de difcil
conservacin. Por su parte, De la Cmara (invocando el art. 804) ha
defendido tambin la enajenacin de bienes fideicomitidos por el
fiduciario, en el caso de fideicomisarios nondum concepti, siempre que
fuere por caso de necesidad y contare con la pertinente autorizacin
judicial.
E) LA CONVERSIN DEL FIDUCIARIO EN HEREDERO ORDINARIO O
DEFINITIVO
Ocurrir as en el supuesto de que el fideicomisario instituido como sustituto
(o todos los fideicomisarios, en el caso de ser varios) falleciere antes de la
apertura de la sucesin de fideicomitente. El mismo efecto se producir, en
el caso de sustitucin condicional, si el fideicomisario sobrevive al
fideicomitente pero en cambio muere antes que el fiduciario, en el supuesto,
por ejemplo, de que la condicin impuesta consistiera precisamente en que
el fideicomisario sobreviviera al fiduciario. En tales casos, al no haber
sustituido, el fiduciario consolida la adquisicin de la cualidad de heredero del
causante-fideicomitente y deja de ser un propietario ad tempus, pasando a
ser titular pleno de los bienes de la herencia.

8. EL FIDEICOMISARIO: DERECHOS, EXPECTATIVAS Y ADQUISICIN DE LA


HERENCIA
A) FACULTADES DEL FIDEICOMISARIO DURANTE LA FASE FIDUCIARIA
- El derecho a la sucesin. Mientras el fiduciario ostenta la condicin de
heredero por haber sido el primer llamado a la herencia, el fideicomisario
ha adquirido tambin el derecho a la sucesin, aunque su eficacia se
encuentra aplazada (art. 784). Por tanto, una vez fallecido el causantefideicomitente, es natural que se produzca instantneamente la delacin
hereditaria efectiva a favor del fideicomisario.
- La transmisin del ius delationis. Considera la doctrina que el ius
delationis del fideicomisario no slo es transmisible mortis causa (ltimo
inciso del art. 784), sino inter vivos pues una vez abierta la sucesin
cualquier enajenacin del derecho del fideicomisario no podra verse
afectada por la nulidad de los contratos relativos a la herencia futura
establecida en el art. 1271; en efecto, la herencia fideicomitida no es
futura, sino que se encuentra abierta desde el momento del fallecimiento
del fideicomitente).
- Podra aceptar la herencia el fideicomisario en vida del
fiduciario?. La cuestin, a juicio de Albaladejo, merece una respuesta
positiva, si bien en trminos prcticos probablemente podran ponerse
algunos reparos a dicha conclusin, dado que mientras viva el fiduciario
resulta difcil determinar cul sera el sentido de la aceptacin del
fideicomisario.
- La defensa del derecho expectante. Partiendo de la base de que la
obligacin de custodia impuesta al fiduciario presupone que el
fideicomisario es el titular activo de la relacin obligatoria as constituida,
se concluye que al fideicomisario han de reconocrsele facultades
suficientes para: defender la integridad de la herencia y exigir la debida
conducta respecto de los bienes hereditarios al fiduciario, estando
facultado para exigirle la realizacin del correspondiente inventario, as
como para ejercitar en general (frente al fiduciario o frente a terceros) las

185

acciones procedentes para la conservacin de su derecho, si se acepta la


aplicacin analgica del art. 1121 Cc.
B) ADQUISICIN DE LA HERENCIA POR EL FIDEICOMISARIO
- La transformacin en heredero puro. En el supuesto ms simple de
sustitucin fideicomisaria, cuando la fase fiduciaria llegue a su fin, el
fideicomisario pasar a ser heredero puro y simple (naturalmente, en
cambio, si existe un segundo fideicomisario, el primero de ellos pasa a
ser el fiduciario) y consolidar la adquisicin hereditaria, teniendo
derecho a reclamar la posesin de los bienes al fiduciario o a sus
herederos, segn el caso.
- Las deudas hereditarias. En trminos generales, en cuanto herederos,
tanto el fiduciario como el fideicomisario se encuentran obligados a hacer
frente a las deudas hereditarias. En la generalidad de los casos, si la
duracin de la fase fiduciaria no ha sido breve, debindose distinguir
entre el supuesto de que el correspondiente pago lo haya llevado a cabo
el fiduciario detrayendo bienes hereditarios o, por el contrario, a cargo de
su patrimonio personal. En este ltimo supuesto, acaso lo ms razonable
sea considerar que el fiduciario o sus herederos tienen derecho a la
restitucin del correspondiente importe.

9. LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA CONDICIONAL


A) SUPUESTO DE HECHO
Estaramos frente a una sustitucin fideicomisaria condicional cuando el
llamamiento del fideicomisario queda subordinado al acaecimiento de
cualquier hecho futuro o incierto (art. 1113). Esto es, en el sentido tcnico,
de cuyo cumplimiento depende la efectividad del llamamiento al
fideicomisario.
B) POSIBILIDADES
El hecho futuro o incierto en que consista la condicin puede estar referido
tanto al primer llamado, o fiduciario, cuanto al fideicomisario. En la prctica,
es frecuente que la determinacin testamentaria se refiera a la eventualidad
de que el llamamiento al fideicomisario se realizar ante la posibilidad de que
el primer llamado fallezca sin descendencia. Tal supuesto se conoce con la
expresin latina si sine liberis decesserit.
C) LA DELACIN
El sometimiento del llamamiento al fideicomisario a una estipulacin
condicional determina que la delacin hereditaria en su favor no puede
producirse por el mero fallecimiento del fideicomitente, sino que en todo
caso ser necesario que tenga lugar el cumplimiento de la condicin. En
consecuencia, lo dispuesto en el art. 784, ordenando que el fideicomisario
adquirir derecho a la sucesin desde la muerte del testador, es aplicable
exclusivamente al supuesto de sustitucin pura. Debe traerse a colacin, en
cambio, e art. 759, por ser norma de especial relacin con las instituciones
de carcter condicional (el heredero o legatario que muera antes de que la
condicin se cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho
alguno a sus herederos).

10.

LA SUSTITUCIN FIDEICOMISARIA DE RESIDUO

A) ORGENES
Ya en el Derecho romano se dio carta de naturaleza a las disposiciones
testamentarias (de muy diversa ndole) en virtud de las cuales, no obstante
instituir la sustitucin fideicomisaria, se facultaba al heredero fiduciario para
disponer de los bienes hereditarios, naciendo as el denominado fideicomiso
de residuo. Al parecer, en el Derecho romano clsico tal previsin
testamentaria limitaba la aplicacin de la figura, pues siempre haban de
quedar bienes hereditarios (en el Derecho justinianeo, en todo caso, poda
disponer el fiduciario de las tres cuartas partes de la herencia, reservndose

186

B)

C)

D)

E)

la cuarta parte restante al fideicomisario). Sin embargo, ello no fue bice


para admitir posteriormente la ampliacin de las facultades de disposicin
del fiduciario hasta el completo agotamiento de los bienes fideicomitidos.
Ambas modalidades son admisibles en la actualidad, dependiendo
naturalmente de los trminos en que se exprese el testador. En la prctica, la
cuestin provoca bastantes problemas de interpretacin testamentaria.
FIDEICOMISO DE LOS BIENES HEREDITARIOS RESTANTES (DE EO
QUOD SUPERERIT)
Se entiende en tal caso que el fiduciario cuenta con facultades de disposicin
sobre los bienes hereditarios, algunos de los cuales sin embargo han de ser
transmitidos obligatoriamente al fideicomiario.
FIDEICOMISO EN CASO DE QUEDAR BIENES HEREDITARIOS (SI
ALIQUID SUPERERIT)
El fiduciario queda autorizado por el instituyente para disponer de la
totalidad de los bienes hereditarios, resultando as que el llamamiento al
fideicomisario se realiza slo para la eventualidad de que, tras el
fallecimiento al fideicomisario se realiza slo para la eventualidad de que,
tras el fallecimiento del fiduciario, reste algo o queden algunos de los bienes
fideicomitidos.
OTRAS POSIBILIDADES
Aunque las formas descritas sean las tpicas, el testador es libre para realizar
cuantas previsiones desee en relacin con las facultades de disposicin inter
vivos del fiduciario (limitndolas, por ejemplo, a los bienes muebles o a
algunos de ellos de fcil realizacin; previendo un orden de eventual
enajenacin respeto de los inmuebles que quedaren en la herencia; fijando la
capacidad dispositiva del fiduciario respecto de una cuota o proporcin de
valor de los bienes hereditarios, etc.). De otra parte, no existiendo norma
que lo prohiba, cabe incluso que el testador conceda al fiduciario la facultad
de disponer mortis causa, en cuyo caso slo si el fiduciario se abstiene de
realizar previsin testamentaria alguna respecto de los bienes fideicomitidos
podra el fideicomisario hacer efectivo su llamamiento.
ADVERTENCIA: MAYOR FRECUENCIA PRCTICA
La sustitucin fideicomisaria de residuo es ms frecuente en la realidad que
la sustitucin fideicomisaria pura. As se deduce de la jurisprudencia al
respecto y as lo afirman la mayor parte de los Notarios. Por lo tanto, el
fideicomiso de residuo no puede ser considerado una figura residual en la
prctica testamentaria, al menos si se le compara con la sustitucin
fideicomisaria propiamente dicha.

TEMA 24. LOS LEGADOS


.1 CONCEPTO Y CARACTERES
A) LA IDEA GENERAL DE LEGADO
- Recurso a definiciones negativas. Dada la gran dificultad de
reconducir a un concepto unitario la inmensa variedad de formas de
legado, as como sus distintas funciones econmicas, es comn en la
doctrina ofrecer definiciones negativas del mismo: si el heredero es
sucesor a ttulo universal del causante, se afirma que el legatario no est
revestido de tal cualidad, pues su posicin se limita a una mera sucesin
a ttulo singular (no lleva consigo los efectos fundamentales de la
institucin de heredero: la sustitucin de un sujeto por otro, una
verdadera continuacin con alcance no slo patrimonial).
- Quiebra de la idea de sucesor a ttulo particular. Atendiendo a
algunos de los tipos de legado regulados en nuestro Cc (en concreto, al
legado de cosa ajena), cabe poner en duda que el legatario sea
efectivamente un sucesor, aunque sea a ttulo particular. Resultara
simplemente un favorecido por una disposicin particular del testador,

187

quien negndole la cualidad de heredero, le atribuye bienes concretos del


haber hereditario. No obstante, tal favorecimiento patrimonial es muy
discutible, pues desde antiguo se ha entendido que el legado puede tener
un valor meramente efectivo o formal, siendo factible someterlo a una
carga que cubriera el total del beneficio (art. 858).
- Conclusin: el recurso a formulaciones abstractas. Por todo ello, es
obligado recurrir a formulaciones abstractas, que comprendan todas y
cada una de las posibles figuras del legado. En dicha lnea, Albaladejo
expresa que el legado es una disposicin mortis causa de bienes, a ttulo
particular, en beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario.
A decir de Lasarte, cabe tambin afirmar que consiste en una atribucin
jurdico-patrimonial que el causante, de forma directa y singular, realiza
en el testamento a favor de cualquier persona.
B) CARACTERSTICAS DEL LEGADO
Su institucin slo puede llevarse a cabo mediante testamento - El legado
es inicialmente un acto voluntario del testador, quien puede revocarlo
libremente en cualquier momento - Ha de tener necesariamente contenido
jurdico-patrimonial, sin que pueda limitarse a meras recomendaciones,
expresiones de afecto o consideraciones de parecida ndole - Salvo en el
supuesto de que la carga impuesta al legatario lo agotara por completo,
tendencialmente el legado es tambin un acto de liberalidad.

2. SUJETOS Y OBJETO DEL LEGADO


A) EL CAUSANTE
Dada la necesaria institucin testamentaria del legado, en su momento
inicial, el sujeto ms importante es el causante.
B) EL LEGATARIO
- Cualquier persona como legatario. Legatario puede ser cualquier
persona, incluso uno de los herederos, rigindose las cuestiones de
capacidad por las reglas de la institucin de heredero.
- El prelegado. Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es
instituido asimismo legatario en la misma herencia, tcnicamente se
habla de prelegado. Dicha persona podra concurrir a la herencia
simultneamente como heredero y legatario. El art. 858 indica que el
heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr renunciar la herencia
y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar aqulla.
C) LA PERSONA GRAVADA
- Supuesto habitual de pago de legados. En la mayor parte de las
herencias, el pago y cumplimiento de los legados compete a los
herederos en su conjunto, quedando muchas veces encomendado a los
propios albaceas testamentarios.
- Otros supuestos: el sublegado. Sin embargo, el testador puede gravar
con el legado a uno solo de los herederos e incluso tambin a cualquiera
de los legatarios, o a varios legatarios (art. 858). Cuando la persona
gravada es uno de los legatarios se denomina sublegado, y se caracteriza
porque el legatario gravado slo est obligado a responder frente al
legatario beneficiado hasta donde alcance el valor del legado en que
aqul hubiere sido instituido (art. 858.2).
D) EL OBJETO DEL LEGADO
- Gran variedad. La multiplicidad de formas y figuras del legado se debe
a que los legados pueden recaer sobre cosas, bienes y derechos de la
ms diferente ndole. Por tanto, no existe ningn precepto en el que, de
forma general (y en sentido positivo), se haga referencia al objeto de los
legados, salvo para afirmar de forma negativa que es nulo el legado de
cosas que estn fuera del comercio (art.865).
- Los legados regulados no son numerus clausus. Por esta gran
variedad, la concreta regulacin que de los legados se hace en el Cc no

188

significa numerus clausus alguno, pues el testador puede instituir


cualesquiera otros, siempre que no atente contra el principio del art. 865.

3. LA ADQUISICIN DE LOS LEGADOS


A) LA ADQUISICIN AUTOMTICA DE LOS LEGADOS
Aunque algunos preceptos del Cc utilizan, en relacin con los legados, la
expresin aceptar (as, arts. 889 y 890), no cabe duda de que nuestro
sistema normativo se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso
iure desde el momento del fallecimiento del testador. Artculo 881: el
legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del
testador, y lo transmite a sus herederos. (Por tanto, aunque el legatario
fallezca despus del testador, los herederos de aqul podrn reclamar a los
herederos de ste el cumplimiento del legado). Tal sistema de adquisicin,
contrario al aplicado en relacin con el ttulo de heredero, es el caracterstico
de nuestro sistema normativo desde mucho antes de la preparacin de la
codificacin. Ya que el Ordenamiento de Alcal independiz la eficacia de los
legados de la institucin de heredero, apareciendo el principio del Derecho
moderno de que el legatario adquiere el derecho a los legados puros y
simples desde la muerte del testador y lo transmite a sus herederos.
(Aunque este principio resulta inaplicable a los casos en que el legado quede
sometido a condicin suspensiva o a trmino inicial).
B) LA ADMISIN O RENUNCIA A LOS LEGADOS
- La participacin del heredero o del albacea. El principio de
adquisicin ipso iure se combina en nuestro sistema con otra regla
fundamental, en virtud de la cual en ningn caso el legatario tiene
derecho a ocupar por s mismo la cosa legada. (Artculo 885: ...debe
pedir su entrega y posesin al heredero o al albacea, cuando ste se halle
autorizado para darla). Por lo tanto, la definitiva consolidacin del
derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador, requiere
que el heredero, por s mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria,
ofrezca o entregue el objeto del legado al legatario; o que ste reclame el
legado a los herederos. En todo caso, por parte de cualquiera de ambos,
habr de desplegarse una conducta positiva en relacin con el legado
deferido. Cuando el heredero ofrezca o entregue la cosa legada al
legatario, si ste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si, por el
contrario, el legatario no desea admitir el legado, ste quedar sin efecto
y los bienes sobre los que recae se refundirn en la masa de la herencia,
fuera de los casos de sustitucin y de derecho de acrecer (art. 888). Si el
legatario reclama el legado, naturalmente, la mera conducta positiva de
hacerlo implica que lo admite.
- Reglas el Cc en relacin con la admisin o aceptacin del legado.
Artculo 890.2: El heredero, que sea al mismo tiempo legatario, podr
renunciar la herencia y aceptar el legado, o renunciar ste y aceptar
aqulla (naturalmente, puede aceptar la herencia y el legado
simultneamente o bien repudiar tanto el ttulo de heredero cuanto el de
legatario) - Los requerimientos de orden formal relativos a la repudiacin
de la herencia (acto estrictamente solemne) no pueden ser aplicados a la
repudiacin o a la renuncia del legado, por supuesto con carcter
retroactivo al momento del fallecimiento del causante - El legatario no
podr aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si sta fuera
onerosa (art. 889.1) - En el caso de que el legatario haya sido
beneficiado con dos legados, si uno de ellos fuere oneroso, no podr
renunciar ste y aceptar el otro (art. 890.1).

4. EL PAGO DE LOS LEGADOS

189

A) REGLAS RELATIVAS AL PAGO


Si el legado se refiere a una cosa, el heredero se encuentra obligado, como
regla, a entregar la misma cosa legada, sin que pueda optar, por tanto, por
entregar el valor de ella o su estimacin. Respecto de los legados de dinero,
debern ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia
(aplicable al legado de cosas genricas, art. 875.1). Los gastos necesarios
para la entrega de la cosa legada sern a cargo de la herencia, pero sin
perjuicio de la legtima.
B) ASPECTOS FUNDAMENTALES DEL PAGO
El legatario, salvo respecto de la cosa especfica y determinada propia del
testador (de la que es propietario desde el fallecimiento del causante), tiene
un derecho de crdito frente al sucesor que resulta gravado con el pago del
legado. Los legatarios no pueden reclamar el pago mientras la herencia se
encuentre deferida, pero no aceptada, aunque por otra parte todo legatario
se encuentra legitimado para ejercitar la interpretacin judicial dirigida a la
aceptacin o repudiacin de la herencia regulada en el art. 1005 (dicha
interpretacin en ningn caso podr tener lugar hasta que hayan
transcurrido nueve das desde la muerte del causante art. 1004-). Si los
herederos han ejercitado el derecho de deliberar o han solicitado el beneficio
de inventario, segn el art. 1025, durante la formacin del inventario y el
trmino para deliberar no podrn los legatarios demandar el pago de sus
legados. En parecido sentido, referido tambin a la aceptacin o beneficio
de inventario, el art. 1027 indica que el administrador no podr pagar los
legados sino despus de haber pagado a todos los acreedores; mientras
que el 1093 Lec dice que cuando se haya promovido el juicio (de
testamentara) a instancia de uno o ms acreedores, no se har la entrega
de los bienes a ninguno de los herederos ni legatarios sin estar aquellos
completamente pagados o garantizados a su satisfaccin. En el supuesto
de que la apertura de la sucesin se origine por declaracin de fallecimiento
del causante, no sern entregados los legados, si los hubiese, ni tendrn
derecho a exigirlos los legatarios, hasta transcurridos cinco aos despus
de la declaracin de fallecimiento (art. 196.3 y 2).
C) LAS GARANTAS DEL LEGATARIO
- Establecimiento por parte del testador. El testador puede determinar
especficamente, respecto de cualquier legado, las garantas que estime
oportunas para asegurar su pago o cumplimiento.
- Datos histricos respecto al supuesto de que no haya indicacin
testamentaria. Desde Justiniano hasta las Partidas, nuestro sistema
histrico otorg a los legatarios una hipoteca legal tcita sobre los bienes
hereditarios, que fue abolida por la Ley Hipotecaria (LH) de 1861, por
entender preferible conceder a los legatarios la mera posibilidad de
obtener una anotacin preventiva (que, no obstante, en ciertos casos,
podra convertirse en hipoteca).
- En la actualidad: LH y LEC.
La solicitud de anotacin preventiva. El vigente nm 7 del art.
42 LH dispone que podr pedir anotacin preventiva el legatario que
no tenga derecho, segn las leyes, a promover el juicio de
testamentaria. A su vez, segn los arts. 1038 y 1039 Lec, podrn
pedir la anotacin preventiva todos los legatarios, con la sola
excepcin de los de parte alcuota a quienes el testador no haya
prohibido promover el juicio de testamentara.
El legatario de bienes inmuebles. El legatario de bienes inmuebles
determinados o de crditos o pensiones consignados sobre ellos podr
pedir en cualquier tiempo anotacin preventiva de su derecho. Esta
anotacin slo podr practicarse sobre los mismos bienes objeto del
legado (art. 47 LH).

190

El legatario de gnero o cantidad. El legatario de gnero o


cantidad podr pedir la anotacin preventiva de su valor, dentro de los
180 das siguientes a la muerte del testador, sobre cualesquiera
bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que
no hubieren sido legados especialmente a otros. No ser obstculo
para la anotacin preventiva que otro legatario de gnero o cantidad
haya obtenido otra anotacin a su favor sobre los mismos bienes
(art. 48 LH).
La hipoteca a favor del legatario de rentas o pensiones
peridicas. El legatario de rentas o pensiones peridicas impuestas
por el testador determinadamente a cargo de alguno de los herederos
o de otros legatarios, sin declarar personal esta obligacin, tendr
derecho, dentro del plazo sealado en el art. Anterior (un ao, en
principio), a exigir que la anotacin preventiva que oportunamente
hubiere constituido de su derecho se convierta en inscripcin de
hipoteca (art. 88 LH). El art. 89 hace recaer la hipoteca sobre los
mismos bienes objeto de la anotacin, si se le adjudicaren, o sobre
cualesquiera otros inmuebles de la herencia que se le adjudiquen,
atribuyendo la eleccin al heredero o al legatario que haya sido
gravado con el legado de pensin peridica. El art. 90, por su parte,
permite que se exija la hipoteca an en el caso de que, previamente,
no se haya obtenido una anotacin preventiva, y naturalmente, en
este supuesto la inscripcin de hipoteca no surtir efecto sino desde
su fecha.
Preferencia de legatarios con anotacin. El legatario que
obtuviere anotacin preventiva ser preferido a los acreedores del
heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y a
cualquier otro que, con posterioridad a dicha anotacin, adquiera
algn derecho sobre los bienes anotados; pero entendindose que
esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes.
Los legatarios que hayan obtenido la anotacin no tendrn
preferencia entre s, sin perjuicio de la que corresponde al legatario de
especie o a cualquier otro, respecto de los dems,.... La anotacin
preventiva dar preferencia, en cuanto al importe de los bienes
anotados, a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro
de los 180 das sealados en el art. 48, sobre los que no lo hicieron
del suyo en el mismo trmino.
La preferencia entre legatarios
El supuesto de inoficiosidad de los legados. Se habla de legados
inoficiosos cuando su institucin atente contra la legtima. Es decir,
cuando el montante conjunto de los legados instituidos no quepa en el
tercio de la herencia denominado de libre disposicin, existiendo
legitimarios, los legados habrn de ser reducidos o, en su caso,
anulados, en la medida correspondiente. Aqu no existe preferencia
alguna entre los legatarios, pues conforme al art. 820.2, la reduccin
de los legados ser a prorrata, sin distincin alguna.
Art. 887: el orden de preferencia para el cobro. Texto del
Cdigo. Si los bienes de la herencia no alcanzaren para cubrir todos
los legados, el pago se har en el orden siguiente: Los legados
remuneratorios - Los de cosa cierta y determinada, que forme parte
del caudal hereditario - Los que el testador haya declarado
preferentes - Los de alimentos - Los de educacin - Los dems a
prorrata. mbito de aplicacin: dos teoras. El mbito de
aplicacin de este artculo depende fundamentalmente de la posicin
que se adopte en relacin con la responsabilidad del heredero frente
al pago de los legados: Quienes defienden el criterio de que el
heredero responde frente a los legados slo con los bienes de la

191

herencia, encuentran en el art. 887 un apoyo normativo sumamente


importante. En cambio, si se defiende que el heredero responde
ilimitadamente incluso con sus bienes propios, frente a todas las
deudas y cargas de la herencia (entre las que sin duda se encuentran
comprendidos los legados), evidentemente el alcance propio del art.
887 se vera notoriamente reducido, si bien, en ltimo caso, podra
tener sentido en el supuesto de que, sumados el caudal hereditario y
el propio patrimonio del heredero, no hubiera bienes suficientes para
atender al conjunto de los legados. En todo caso, el art. 887 seguira
siendo aplicable al supuesto de aceptacin de la herencia a beneficio
de inventario (sta determina que el heredero slo habr de
responder de los legados - y de las dems cargas de la herencia - con
los propios bienes hereditarios, pues no se origina la confusin de
patrimonios entre causante y heredero). De otra parte, resulta
pacfico afirmar que el orden de preferencia establecido en el art. 887
resultara aplicable al supuesto, regulado en el art. 891, de que toda
la herencia se hubiera distribuido en legados.

5. REVOCACIN, EXTINCIN E INEFICACIA DEL LEGADO


A) EL ARTCULO 888 Cc
Cuando el legado ...por cualquier causa, no tenga efecto, se refundir en la
masa de la herencia, fuera de los casos de sustitucin y derecho de acrecer.
Atendiendo a dicho dato normativo, tiene un relativo inters establecer las
posibles diferentes causas de ineficacia, distinguiendo, por ejemplo, entre los
supuestos de nulidad propiamente dichos (segn el art. 865 es nulo el
legado de cosas que estn fuera del comercio) de los casos de revocacin
del legado.
B) NULIDAD
Puede considerarse nulo el legado tanto en el supuesto de que el objeto
sobre el que recae sea inidneo legalmente hablando, cuanto en el caso de
que la nulidad del legado sea una mera consecuencia de la nulidad del
testamento.
C) OTROS CASOS DE INEFICACIA
Asimismo, en algn caso, el Cc declara la ineficacia de algn tipo de legado
recurriendo a expresiones tcnicas que presuponen la inexistencia de
nulidad. As cuando el art. 871 indica que el legado de crdito caduca...si el
testador, despus de haberlo hecho demandare judicialmente al deudor para
el pago de su deuda, aunque ste (el pago) no se haya realizado al tiempo
del fallecimiento (en realidad, sera una revocacin que el legislador deduce
de la reclamacin del crdito realizada por el testador).
D) REVOCACIN TCITA DEL LEGADO: ART 869
La mayor parte de los autores insisten en que los supuestos regulados en el
art. 869 deberan calificarse como casos de revocacin tcita del legado (si
bien algunos otros consideran que el supuesto regulado en el nm. 3 ha de
calificarse de extincin). Dispone el referido artculo que el legado quedar
sin efecto: Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no
conserve ni la forma ni la denominacin que tena - Si el testador enajena,
por cualquier ttulo o causa la cosa legada o parte de ella, entendindose en
este ltimo caso que el legado queda slo sin efecto respecto de la parte
enajenada. Si despus de la enajenacin volviere la cosa al dominio del
testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no tendr despus de este
hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisicin se verifique por
pacto de retroventa. Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador, o
despus de su muerte sin culpa del heredero. Sin embargo, el obligado a
pagar el legado responder por eviccin, si la cosa legada no hubiere sido
determinada en especie, segn los dispuesto en el artculo 860.

192

6. LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR


A) EN GENERAL
En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizara atribuciones
hereditarias a ttulo singular de cosas que le pertenecan en el momento de
testar y que, previsiblemente, cuando abra la sucesin, formarn todava
parte del conjunto de los bienes relictos.
B) LEGADO DE COSA ESPECFICA Y DETERMINADA
Si el testador lega una cosa especifica y determinada, el art. 882 establece
que el legatario adquiere su propiedad desde el momento del fallecimiento
del causante, regla slo aplicable al presente supuesto. Esta inmediatez y
automaticidad en la atribucin de la propiedad no supone, sin embargo, que
el legatario pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues incluso
en este supuesto se mantiene la regla general de que el legatario debe pedir
su entrega y posesin al heredero o al albacea. Ello deriva de que la
posesin de los bienes hereditarios, por principio, corresponde al heredero
(art. 440), por muy propietario que sea el legatario de cosa determinada y
propia del testador. Que esto es as lo demuestra taxativamente el art. 882:
atribuye los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al
legatario; y establece la regla de que las cosas perecen para su dueo (el
legatario), as como benefician a ste en caso de aumento o mejora
(arriesgo del legatario).
C) LEGADOS DE COSAS GENRICAS
- El artculo 884. Si el legado no fuere de cosa especfica y determinada,
sino genrico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del
testador correspondern al legatario cuando el testador lo hubiese
dispuesto expresamente. (Dado que el legatario de cosas genricas no
es propietario desde el fallecimiento del causante, la posible atribucin de
frutos desde tal momento exige una expresa previsin testamentaria).
- La obligacin genrica. El propio artculo indica claramente que han de
configurarse como legados de cosas genricas: tanto los que recaigan
sobre un bien concreto que tenga tal naturaleza, como sobre una
determinada cantidad, sea de dinero o de cualquier otro bien o cosa de
naturaleza genrica. En cualquier caso, nace una obligacin genrica (en
sentido tcnico), a la que son de aplicacin las reglas inherentes a tal
categora de obligaciones.
- Especificacin. La persona que ha de llevar a cabo la especificacin
depende fundamentalmente de la voluntad del testador, pues el art. 876
establece que siempre que el testador deje expresamente la eleccin al
heredero o al legatario, el primero podr dar, o el segundo elegir, lo que
mejor les pareciere. Ese ltimo inciso, sin embargo, pone de manifiesto
que, en el caso de que el testador contemple especialmente la facultad de
eleccin a favor del heredero o del legatario, no se aplica la regla de
calidad media establecida en el art. 1167 Cc. Para el supuesto de que el
testador no se haya pronunciado respecto de la facultad de eleccin,
establece el tercer prrafo del art. 875 que la eleccin ser del heredero,
quien cumplir con dar una cosa que no sea de la calidad inferior ni de la
superior (recuperando la regla de la calidad media).
- Inexistencia en el caudal relicto de bienes genricos legados por
el testador. Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de
considerarse vlido aunque no haya cosas de su gnero en la herencia
(prr. 1 del art. 875). Una aplicacin concreta de esta norma se realiza
en el 2 prr. del art. 886, referente al legado de cantidad de dinero: Los
legados en dinero debern ser pagados en esta especie, aunque no lo
haya en la herencia. Si, por el contrario, se haban legado inmuebles de
forma genrica (cosa inmueble no determinada), la eficacia o validez
del legado depende de la existencia de tales bienes inmuebles en la masa
hereditaria.

193

D) LEGADO DE COSA GRAVADA


Que las cosas legadas se encuentren afectada a derechos reales limitados no
es obstculo para que el testador pueda transmitir por va de legado la
titularidad que ostente sobre ellos. Para el legado de cosas sometidas a
usufructo, uso o habitacin, ordena el art. 868 que el legatario deber
respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan. En el caso de
existencia de cualquiera otra carga, perpetua o temporal, a que se halle
afecta la cosa legada, pasa con sta el legatario. Cuando el testador lega
una cosa empeada o hipotecada para la seguridad de alguna deuda
exigible, el pago de sta quedar a cargo del heredero (esta norma recoge
una reglas con trascendencia sucesoria, pues, de no existir, poda tambin
entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de
garanta implicaba que el legatario habra de satisfacer la deuda garantizada
cosa que puede tambin establecer el testador).

7. LEGADOS DE COSA AJENA

Es la institucin de legado cuyo objeto es una cosa perteneciente a un extrao,


a un tercero, cuya validez se hace depender del hecho de que el testador
conociera o no dicha circunstancia (art. 861): si el testador lo saba, era
consciente de imponer al heredero gravado la obligacin de satisfacer al
legatario, aunque ello, naturalmente, haba de suponer la previa adquisicin de
la cosa ajena por el heredero; por el contrario, tradicionalmente se ha
considerado que si el testador legaba una cosa, pensando que le perteneca,
cuando no era s, haba de entenderse que el legado era ineficaz (nulo, dice el
art. 862), por haberse formado el testador una representacin errnea de su
verdadero caudal. Estas ideas, recogidas en los arts. 861 y 862, dan a entender
que la ignorancia o el conocimiento de la ajenidad de la cosa resulta
determinante en relacin con la eficacia de estos legados de cosa ajena. Cuando
estemos ante un verdadero legado de cosa ajena, el heredero estar obligado a
adquirirla para entregarla al legatario, y, no sindole posible, a dar a ste su
justa estimacin. El art. 861 impone al heredero gravado una obligacin de
hacer que, en principio, debe intentar cumplir. Ante la imposibilidad de ser
cumplida, deviene en una obligacin de entregar el valor o la estimacin de la
cosa legada.
A) LEGADO DE COSA PERTENECIENTE AL HEREDERO O LEGATARIO
En este supuesto el testador designa como objeto de uno de los legados una
cosa que sabe que pertenece a cualquiera de los herederos o a otro
legatario. El art. 863 indica que el heredero o legatario, al aceptar la
sucesin, debern entregar la cosa legada o su justa estimacin, con la
limitacin establecida en el artculo siguiente. Los jurisconsultos romanos
resaltaban ya que es menos gravoso que el puro legado de cosa ajena,
atendiendo a lo siguiente: Al legatario gravado le puede resultar beneficioso
entregar algo suyo, a cambio de recibir ms, por cuanto a su vez, el testador
lega en su favor o le deja como heredero. En todo caso, el heredero o
legatario gravado tiene libertad para entregar la cosa legada o su justa
estimacin, pudiendo retener la cosa suya si quiere, pues realmente es un
obligado alternativo. Al referirse el precepto a la limitacin establecida en el
artculo siguiente se plantea la duda de si se trata de un error del Cc,
remitindose, en realidad, a la limitacin del prrafo siguiente. En realidad
ambos preceptos son aplicables al supuesto considerado: El prrafo 2 del
art. 863 en cuanto garantiza la inviolabilidad de la legtima (respecto de ste
y de cualquier otro legado). El art. 864 slo en el caso de que la cosa del
heredero o legatario gravado sea suya slo en parte.
B) LEGADO DE COSA PROPIA DEL MISMO LEGATARIO
Artculo 866: no producir efecto el legado de cosa que al tiempo de
hacerse el testamento fuera ya propia del legatario, aunque en ella tuviese
algn derecho otra persona. Si el testador dispone expresamente que la cosa
sea liberada en este derecho o gravamen, valdr en cuanto a esto el legado.

194

C) LEGADO DE COSA PARCIALMENTE AJENA: EL LEGADO GANANCIAL


- En general. Cabe igualmente que el testador legue una cosa que, slo
en parte, le pertenece, o que slo en parte pertenece al heredero o al
legatario gravados (art. 864: se entender limitado el legado a esta
parte o derecho, a menos que el testador implicara un legado de cosa
ajena propiamente dicho, si bien recayente sobre la titularidad parcial o
cuota que no corresponda al testador. Esto es, que el testador, legara en
tal supuesto su cuota como legado ordinario y la cuota ajena como
legado de cosa ajena. No obstante, de no existir previsin testamentaria
en contra, la regla es precisamente que el legado alcanzara slo la cuota
correspondiente al testador.
- El legado de cosa ganancial. La naturaleza y el rgimen propios de la
sociedad de gananciales conlleva que el otorgamiento de testamento,
vigentes los gananciales, facilita el caso de que cualquiera de los
cnyuges pueda instituir legados sobre cosas que, aun siendo privativas
en su origen, llegado el momento de la liquidacin de los gananciales,
resulten absorbidas por la presuncin general de ganancialidad y/o sean
atribuidas al cnyuge suprstite. De producirse tal eventualidad, el
resultado final del proceso equivale a la institucin de un legado: sobre
cosa ajena (en el caso de que cnyuge viudo no sea propiamente
heredero o legatario, sino simplemente legitimario), o sobre cosa
perteneciente al heredero o legatario (si el cnyuge viudo ostenta
cualquiera de tales ttulos sucesorios). El art. 1380 regula la cuestin: la
disposicin testamentaria de un bien ganancial producir todos sus
efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se
entender legado el valor que tuviera al tiempo del fallecimiento.

8. LEGADOS DE CRDITO Y DE DEUDA


A) SIGNIFICADO
Contempla tambin el Cc las atribuciones sucesorias a ttulo singular que
tienen por objeto la transmisin de crditos que el causante tuviera contra
terceros o el perdn de las dudas exigibles por el testador. Tales legados son
muy poco frecuentes, aunque se distinguen diferentes supuestos.
B) LEGADOS DE CRDITO
Segn el encabezamiento del art. 870, consiste en transmitir por va de
legado un crdito contra tercero que tuviere el causante.
C) LEGADO DE LIBERACIN O PERDN DE DEUDA
El testador instituye un legado que tiene por objeto condonar la deuda que,
respecto de l, tena otra persona. El primer prrafo del art. 870 refiere el
legado de liberacin o perdn de una deuda slo al legatario, con lo que
puede inducir al error de que slo puede instituirse a favor de quien, por otro
concepto, sea ya legatario del testador. Sin embargo, el fenmeno consiste
en que el testador reconoce testamentariamente renunciar a la exigencia del
crdito correspondiente, que ha de entenderse perdonado y, conforme a las
reglas generales, la condonacin de deudas puede realizarla el causante en
beneficio del legatario o de cualquier otra persona (eso s, dado que lo hace
por va de legado, el beneficiado es sin duda legatario).
D) LEGADO HECHO EN BENEFICIO DEL ACREEDOR (LEGADO DE
DEUDA)
Cabe igualmente que, de forma expresa, el testador legue a su acreedor lo
mismo que le debe (art. 873.1).
E) CARACTERSTICAS COMUNES
El momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crdito o
de la deuda transmitidos por legado debe ser el del fallecimiento del
causante (no el del otorgamiento del testamento), pues en el perodo que
media entre el otorgamiento y la apertura de la sucesin el crdito o la
deuda pueden haberse extinguido, prescrito, etc... Naturalmente, cabe

195

tambin que el nominal del crdito se haya incrementado durante dicho


plazo, por lo que expresamente prev el ltimo prrafo del art. 870 que, en
ambos casos, el legado comprender los intereses que por el crdito o la
deuda se debieren al morir el testador. Actuacin del heredero (art. 870,
prrs. 2 y 3) : En el legado de crdito, el heredero cumplir con ceder al
legatario todas las acciones que pudieran competirle contra el deudor. En el
legado de liberacin de deuda, deber dar al legatario carta de pago si la
pidiere.

9. OTROS LEGADOS
A) LEGADO ALTERNATIVO
El art. 874 afirma que se observar lo dispuesto parar las obligaciones de la
misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad
expresa del testador. Estaramos, pues, frente a un legado alternativo
cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo del heredero
gravado, quien, por tanto, sera el legitimado para llevar a cabo la eleccin
entre las misma, conforme al art. 1132.1.
B) LEGADOS DE PRESTACIONES PERIDICAS
- Nocin. Esta categora especial de legados se caracteriza porque
atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado habr de
cumplir de forma sucesiva y reiterada durante un determinado plazo
temporal.
- Legado de educacin y legado de alimentos. Al legado de alimentos
se le presupone la atencin de la subsistencia del legatario,
suministrndole las cantidades que, al efecto, sean necesarias; Mientras
que el legado de educacin se referira a la atribucin al legatario de las
cantidades oportunas para procurar su instruccin y formacin. Cuando
tales legados eran habituales, normalmente el testador se limitaba a
instituirlos, sin fijar cantidad alguna. Por ello, establece el Cc la norma
general de que si el testador no hubiese sealado cantidad para estos
legados, se fijar segn el estado y condicin del legatario y el importe
de la herencia (art. 879.3). Si el testador seala una cantidad
determinada, pagadera en concepto de legado de alimentos o de
educacin, el problema radicar en dilucidar si al fijar un quantum
dinerario fijo (o actualizable) para las sucesivas prestaciones peridicas,
tales legados no acaban por convertirse verdaderamente en legados de
renta o pensin. Lasarte as lo entiende, por resultar inaplicable la regla
fundamental respecto de tales legados establecida en el tercer prrafo del
art. 879. Estos legados se diferencian en su duracin: el legado de
alimentos tiene tendencialmente carcter vitalicio (art. 879.2); el legado
de educacin, como regla, se extingue por llegar el legatario a la mayor
edad (art. 879.1).
- Legado de renta o pensin: la renta vitalicia. La institucin de legados
de renta vitalicia era frecuente con anterioridad al s. XX. El Cc se refiere a
ellos en el art. 880, regulando los siguientes aspectos: La periodicidad de
la pensin o renta puede ser anual, mensual o semanal (aunque
tambin podra el testador establecerla quincenal o diaria). El legatario
puede exigir la renta correspondiente el primer perodo as que muera el
testador y la de los siguientes perodos en el principio de cada uno de
ellos (meses o aos, por ejemplo, seran pagaderos, pues, por
adelantado). La renta correspondiente al ltimo perodo no debe ser
devuelta aunque el legatario muera antes de que termine el perodo
comenzado. Se deduce de esto ltimo que el Cc est contemplando la
pensin o renta ms comn: con carcter vitalicio, en dependencia de la
vida del legatario. Sin embargo, el causante puede sealar al legado un
trmino fila, establecerla por tiempo determinado o someterla a cualquier
otra previsin temporal (incluso de carcter condicional).

196

C) LEGADOS PIADOSOS O A FAVOR DEL ALMA


- Motivos de su tratamiento. A pesar de que en la seccin dedicada a
los legados, nuestro Cc no recoge referencia alguna a la institucin de
legados pos o a favor del alma, conviene tenerlos en cuenta, atendiendo
a las siguientes razones: Cada persona, siguiendo sus propios criterios
religiosos, es libre para instituirlos y, probablemente, sean ms
frecuentes los anteriores. An hoy son citados en el Cc: el prrafo 3 del
art. 196 los excepta de la regla de que, si la sucesin se abre a causa de
la declaracin de fallecimiento, los legados no pueden reclamarse hasta
transcurridos cinco aos desde dicha declaracin. Es decir, las mandas
piadosas en sufragio del alma o los legados a favor de Instituciones de
beneficencia s son exigibles antes del transcurso de dicho perodo
cautelar.
- Referencias histricas. Histricamente, los legados (y las instituciones
de heredero) en favor del alma han tenido una acusadsima importancia,
determinando la extraordinaria riqueza terrenal de las instituciones,
parroquias, congregaciones y rdenes religiosas de la Iglesia (Catlica en
exclusiva, entonces) que, en nuestro pas, constituy precisamente uno
de los puntos de arranque o causas de la llamada desamortizacin. Por
otro lado, durante el ius commune, el Derecho cannico consagr
adems, en relacin con los legados a favor del alma, la directa y
automtica toma de posesin de los bienes legados por el
correspondiente legatario.
- En la actualidad. Dejando aparte la referencia contenida en el art.
196.3, el art. 747 Cc constituye un soporte legal ms que suficiente para
extraer de l el rgimen jurdico bsico de tales legados (adaptndolo a la
existencia de otras confesiones religiosas distintas a la Iglesia Catlica).

TEMA 25. LA EJECUCIN E INTERPRETACIN TESTAMENTARIAS


.1 LA EJECUCIN TESTAMENTARIA Y EL ALBACEAZGO
A) LA FIGURA DEL ALBACEA
Dado que el testamento es acto de disposicin mortis causa, cuya eficacia
presupone el fallecimiento de quien lo otorga, el testador puede prever en l
la oportunidad o la necesidad de designar una o varias personas de su
confianza que ejecuten cuanto disponga en el testamento. A tales personas
se les denomina albaceas (arts. 892 a 911Cc).
B) DATOS HISTRICOS
Las normas vigentes se retrotraen al Derecho histrico. En la Edad Media,
los albaceas fueron notoriamente potenciados por el Derecho cannico, pues
la mayor parte de las disposiciones testamentarias que tenan por objeto
beneficiar a la Iglesia encomendaban la ejecucin testamentaria al Obispo de
la correspondiente dicesis.

.2 NOMBRAMIENTO
ALBACEAZGO

DEL

ALBACEA,

CARACTERSTICAS

CLASES

DE

A) NOMBRAMIENTO DEL ALBACEA


- Facultad del testador. El nombramiento del albacea representa una
facultad del testador que ha de realizarse en testamento. El testador es
libre para designar albacea a quien considere oportuno (adems, el art.
892 indica quien podr ser ms de uno), sea o no heredero, trtese de
una persona propiamente dicha o de una persona jurdica, pues el tenor
literal del art. 893 se limita a indicar que no podr ser albacea el que no
tenga capacidad para obligarse. En la prctica, la condicin de albacea
no suele atribuirse a uno de los herederos, o a uno de los legitimarios,
sino precisamente a una persona extraa al crculo habitual de sucesores,
si bien sumamente cercana al testador y/o a los propios herederos.

197

Los menores son inhbiles. El art. 893 nicamente considera inhbiles


para desempear el albaceazgo a los menores de edad: el menor no
podr serlo, ni aun con la autorizacin del padre o del tutor.
- Inexistencia de albacea: ejecucin por los herederos. Atendiendo al
carcter facultativo del albaceazgo, establece el art. 911 que en los casos
de no haber albacea corresponder a los herederos la ejecucin de la
voluntad del testador.
B) CARACTERSTICAS DEL ALBACEAZGO
- Voluntariedad. Segn el encabezamiento del art. 898 el albaceazgo es
cargo voluntario, de tal manera que requiere la aceptacin de la persona
designada. No obstante, el Cc facilita extraordinariamente la aceptacin
del albacea, al establecer que se entender aceptado por el nombrado
para desempearlo si no se excusa dentro de los seis das siguiente a
aqul en que tenga noticia de su nombramiento, o, si ste lo era ya
conocido, dentro de los seis das siguientes al en que supo la muerte del
testador.
- Temporalidad. La ejecucin testamentaria ha de ser llevada a efecto
dentro de un plazo razonable, fijado como regla en un ao por el art.
904.
- Renunciabilidad. El albacea, incluso tras la aceptacin, puede renunciar
a su desempeo, si bien el art. 899 requiere que alegue causa justa al
prudente arbitrio del Juez. No obstante, el Cc parece partir de la idea de
que la falta de desempeo del cargo (sea por la no aceptacin o sea por
la renuncia posterior) pone de manifiesto la quiebra de la confianza
depositada por el testador en el albacea y por ello ordena el art. 900 que
perder lo que le hubiese dejado el testador, salvo siempre el derecho
que tuviere a la legtima (estricta, debe entenderse).
- Gratuidad. El encabezamiento del art. 908 afirma taxativamente que el
albaceazgo es cargo gratuito. Sin embargo, de inmediato aade el propio
precepto que podr, sin embargo, el testador sealar a los albaceas la
remuneracin que tenga por conveniente; todo sin perjuicio del derecho
que les asista para cobrar lo que les corresponda por los trabajos de
particin u otros facultativos. En la prctica, si bien no suele sealarse,
propiamente hablando, una remuneracin al albacea, lo frecuente es
atribuirle al menos una determinada cantidad o una cierta asignacin en
concepto de legado. Eso cuando menos, pues si el nombramiento del
albacea contiene las facultades correspondientes a la particin de la
herencia, el albacea podr, si lo desea, reclamar sus honorarios de
partidor o contador-partidor a los herederos (todo ello salvo voluntad
diferente del testador). El segundo prrafo del art. 908 establece que si
el testador lega o seala conjuntamente a los albaceas alguna
retribucin, la parte de los que no admitan el cargo acrecer a los que lo
desempeen.
- Carcter personalsimo. El carcter personalsimo del albacea se
aprecia en el art. 909, al disponer que el albacea no podr delegar el
cargo si no tuviese expresa autorizacin del testador. Ahora bien, sin
duda alguna, el nombramiento del albacea no implica que quien lo
desempea haya de llevar a cabo todas las funciones correspondientes a
la ejecucin testamentaria de forma directa y personal, sino que puede
encomendarlas a otras personas, bien sea por razones tcnicas o de
conveniencia. Tal encargo a terceros puede ser de naturaleza puramente
material cuanto una delegacin en sentido tcnico, si bien en este caso el
TS parece pronunciarse a favor de la admisibilidad de la delegacin de
algunas de las funciones, sin admitir en cambio la delegacin ntegra. No
obstante, dependiendo el tema en cada caso de la voluntad del testador,
cabe incluso pensar en la eventualidad de que la delegacin conferida al
-

198

albacea comprenda incluso la facultad del nombramiento de nuevos


albaceas.
C) CLASES DE ALBACEAZGO
- Segn el origen de su designacin: albacea testamentario y
dativo.
Testamentario. Prcticamente la totalidad de los supuestos de
albaceazgo debe su nacimiento a la propia voluntad testamentaria.
Dativo. El albacea dativo, siguiendo al art. 966.1 Lec, es el
designado por el Juez en el supuesto de que una persona fallezca sin
testar y sin dejar cnyuge viudo, descendientes, ascendientes o
colaterales dentro del cuarto grado. Dicho albacea (supuesto raro),
debe encargarse de disponer el entierro, exequias y todo lo dems
que sea propio de este cargo con arreglo a las leyes.
Otro grupo destacado: los albaceas legtimos. Algunos autores, a
juicio a Lasarte desacertadamente, consideran oportuno incluir dentro
de esta clasificacin a los propios herederos, calificndolos entonces
de albaceas legtimos. Sin embargo, teniendo la condicin de
herederos (y no existiendo albacea testamentario), para nada
necesitan la atribucin de la cualidad de albaceas, pues en cuanto
herederos pueden llevar a cabo toda suerte de actos en relacin con la
herencia deferida.
- Teniendo en cuenta la posibilidad de un nmero plural: albaceas
sucesivos o simultneos y mancomunados o solidarios
Posibilidades. Dado que el testador puede nombrar varios albaceas,
en caso de pluralidad de ellos cabe tanto su actuacin conjunta y
simultnea cuando su designacin con carcter sucesivo (para el caso
de que falte el primer designado, desempear el cargo el segundo,
etc.). En el caso de actuacin simultnea de varios albaceas, dispone
expresamente
el
art.
894
que
podrn
ser
nombrados
mancomunada...o solidariamente, pese a que el Cc se preocupa
nicamente de regular la actuacin de los albaceas mancomunados.
Mancomunidad.
Art.
895:
Cuando
los
albaceas
fueren
mancomunados, slo valdr lo que todos hagan de consuno, o lo que
haga uno de ellos legalmente autorizado por los dems, o lo que, en
caso de disidencia, acuerde el mayor nmero. As pues, la
mancomunidad de los albaceas significa que han de actuar
conjuntamente, obrando en comn, sin que resulte admisible como
regla general que uno solo de ellos pueda actuar por separado. La
actuacin individual slo resulta posible, por excepcin, cuando haya
sido autorizado por los dems o en los casos de suma urgencia,
supuesto ste ltimo previsto en el art. 896: ...podr uno de los
albaceas mancomunados practicar, bajo su responsabilidad personal,
los actos que fueren necesarios, dando cuenta inmediatamente a los
dems.
Solidaridad. El art. 897 requiere la expresa y clara determinacin del
carcter solidario de los varios albaceas: Si el testador no establece
claramente la solidaridad de los albaceas...se entendern nombrados
mancomunadamente y desempearn el cargo como previenen los
dos artculos anteriores. Aqu no puede traerse a colacin la idea de
solidaridad en las obligaciones, sino ms bien la nocin de solidaridad
aplicada al apoderamiento, pues se habla de poder solidario cuando se
le ha concedido a varias personas para un mismo asunto, de manera
que cualquiera de ellas puede actuar individual y separadamente en el
mismo. As entendida, la solidaridad de los albaceas implicara que
cualquiera de ellos puede ejecutar la voluntad testamentaria, pues en
caso de falta de oposicin de los restantes, su actuacin habra de
entenderse absolutamente legtima y vlida. Segn Albaladejo,

199

cuando dos o ms albaceas solidarios deseen actuar, todos tienen


facultad para hacerlo, y entonces la aplicacin de las reglas propias de
la mancomunidad habr de entenderse necesaria, funcionando a la
postre el albaceazgo solidario como si fuera mancomunado.

3. LAS FACULTADES Y DEBERES DEL ALBACEA


A) FACULTADES
ATRIBUIDAS
TESTAMENTARIAMENTE:
ALBACEA
UNIVERSAL Y PARTICULAR
- Albacea particular. Puede hablarse de albacea particular cuando el
testador le encomienda aspectos concretos de la herencia. Por ejemplo:
atender a sus funerales y exequias, as como a otras incidencias de
carcter religioso; cuando lo nombra slo y fundamentalmente para que
atienda la administracin de los bienes hereditarios hasta el momento en
que los herederos, o el contador-partidor designado por el testador
(recayendo tal designacin en otras personas), realice la particin de la
herencia, etc.
- Albacea universal. Se le encomienda el cuidado y la ejecucin de todas
las previsiones testamentarias, incluyendo las funciones propias e
inherentes a la particin de la herencia. En el caso, coinciden en una
misma persona las funciones propias del albacea y las correspondientes a
contador-partidor, debiendo concluirse en tal supuesto que la cualidad de
albacea absorbe la condicin de contador-partidor.
- Preeminencia de la voluntad testamentaria. La extensin de las
facultades del albacea depende, ante todo, de la voluntad testamentaria
(art. 894.1). La absoluta libertad de determinacin testamentaria de las
funciones y facultades de los albaceas la expresa suficientemente bien el
art. 901, al disponer que los albaceas tendrn todas las facultades que
expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las
leyes. La referencia a la debida concordancia entre las facultades del
albacea y la leyes imperativas no puede considerarse un lmite a la
voluntad del testador, pues el propio causante se encuentra tambin
vinculado por las normas imperativas relativas a la sucesin (en
particular, por el sistema de legtimas). Su verdadero sentido es que,
siendo el testamento un acto personalsimo (cuya formacin no puede
dejarse, ni en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por
medio de comisario o mandatario; art. 670), el testador no puede atribuir
al albacea las facultades de distribucin de los bienes hereditarios, pues
es una decisin que slo a l le corresponde. Exige el art. 901 que las
facultades del albacea se confieran expresamente, pero tanto
jurisprudencial cuanto doctrinalmente se interpreta que se incluyen no
slo aquellas que, de forma literal, le hayan sido otorgadas, sino tambin
las que, de forma razonable, se deriven de las expresamente atribuidas.
B) FACULTADES OTORGADAS LEGALMENTE
- Artculo 902: en defecto de voluntad testamentaria. No habiendo
el testador determinado especialmente las facultades de los albaceas,
tendrn las siguientes: Disponer y pagar los sufragios y el funeral del
testador con arreglo a los dispuesto por l en testamento; y, en su
defecto, segn la costumbre del pueblo. Satisfacer los legados que
consistan en metlico, con el conocimiento y beneplcito del heredero.
Vigilar sobre la ejecucin de todo lo dems ordenado en el testamento, y
sostener, siendo justo, su validez en juicio y fuera de l. Tomar las
precauciones necesarias para la conservacin y custodia de los bienes,
con intervencin de los herederos presentes.
- Artculo 903: insuficiencia de dinero. Si no hubiere en la herencia
dinero bastante para el pago de funerales y legados, y los herederos no lo
aportaren de lo suyo; promovern los albaceas la venta de los bienes
muebles; y, no alcanzando stos, la de los inmuebles, con intervencin de

200

los herederos. Si estuviere interesado en la herencia algn menor,


ausente, corporacin o establecimiento pblico, la venta de los bienes se
har con las formalidades prevenidas por las leyes para tales casos.
D) DEBERES DEL ALBACEA
- Escasa configuracin legislativa. Los preceptos legales aplicables a
los deberes del albaceas slo indican que, en caso de aceptacin, el
albacea est obligado a desempear el cargo (art. 899) y que, una vez
finalizada la ejecucin testamentaria, deber dar cuenta o rendir cuentas
de su encargo (art. 907). Es evidente que, a mayores facultades
conferidas, le correspondern mayores deberes. Sin embargo, con
carcter general, cabe considerar que, en cuanto cargo de confianza del
testador, el albaceazgo impone al menos la obligacin de observar la
diligencia propia del buen padre de familia, y que en caso de generarse
responsabilidad a cargo del albacea a consecuencia de su actuacin,
habrn de aplicarse las reglas generales (arts. 1101 y ss. Cc:
responsabilidad contractual). La aplicacin de las reglas contractuales se
fundamenta en cuanto lo en ellas establecido se considera aplicable a
cualquier tipo de relacin jurdica que imponga un deber, aunque no se
trate propiamente de una relacin contractual. En cuanto cargo de
confianza, el albacea tiene prohibido por el art. 1459.3 adquirir por
compra, aunque sea en subasta pblica o judicial, por s ni por persona
alguna intermedia los bienes que le hubieran sido confiados en la
ejecucin testamentaria.
- Rendicin de cuentas
Artculo 907. Los albaceas debern dar cuenta de su encargo a los
herederos si hubieren sido nombrados, no para entregar los bienes a
herederos determinados, sino para darles la inversin o distribucin
que el testador hubiese dispuesto en los casos permitidos por
derecho, rendirn sus cuentas al Juez. Toda disposicin del testador
contraria a esta artculo ser nula. Supuestos de rendicin de
cuentas, ante el Juez, en los casos de indeterminacin relativa de los
herederos. Cantidades dejadas en general a clases determinadas (art.
671). Herencias a favor del alma (art. 747). Disposiciones hechas en
favor del los pobres (art. 749). Y algn supuesto de ndole similar
(como podra ser el caso de la constitucin testamentaria de una
fundacin). Debe rendir cuentas a los herederos o slo dar cuenta de
su encargo?. En la doctrina, existe una cierta tendencia a
minusvalorar la contraposicin gramatical entre ambas expresiones
literales. Sin embargo, la jurisprudencia se muestra proclive a
respetar el tenor literal del Cc, sobre todo en los casos en que el
albacea cuenta con facultades particionales, pues se entiende que la
prctica de las operaciones particionales es el medio ms adecuado
que los albaceas tienes de dar cuenta de su encargo.

4. EXTINCIN DEL ALBACEAZGO


A) CAUSAS GENERALES
- Artculo 910: causas de extincin. Muerte. Imposibilidad. Renuncia.
Remocin del albacea. Es destacable la omisin de la causa ms
frecuente de extincin: el cumplimiento de las funciones por parte del
albacea.
- La remocin. Respecto de la remocin del albacea, el Cc, aparte de
mencionarla, no dedica una sola palabra a ella. Es pacfico considerar que
los legitimados activamente para instar la remocin del albacea son los
herederos, as como stos, ad nutum o sin justa causa no pueden
determinar la ineficacia de las previsiones testamentarias del causante en
relacin el albaceazgo, pues incluso estando todos los herederos de
acuerdo no podrn excluir de sus funciones al albacea (en contra de lo

201

que ocurre respecto del contador- partidor). Doctrina y jurisprudencia se


han esforzado por concretar cules puedan ser las causas de remocin,
reclamando la aplicacin analgica de las causas de remocin de la tutela
o del mandato, o incluso dejando la apreciacin de tal cuestin a la libre
determinacin judicial. La STS de 13 de abril de 1992, reconsiderando la
escasa jurisprudencia precedente, otorga el carcter de conclusiones
orientadoras y determinantes en torno a la cuestin a las siguientes:
Causas de carcter exclusivamente personal, referidas al albacea, como
pueden ser la prdida o la suspensin de los derechos civiles, la
incapacitacin, la privacin de libertad a causa de una sentencia penal o
incluso la mera senectud con la consiguiente disminucin de las
facultades intelectuales - La realizacin de actos o el mantenimiento de
conductas que puedan considerarse gravemente lesivas o perjudiciales
para los herederos, particularmente en el caso de que merezcan la
calificacin de conducta dolosa - La infraccin por parte del albacea de la
prohibicin establecida en el art. 1459.3 Cc.
B) EL TRANSCURSO DEL PLAZO FIJADO PARA EL ALBACEAZGO
- Caducidad de facultades y funciones. El carcter temporal inherente
a la actuacin del albacea de pie al art. 910 para considerar que el
transcurso del plazo (lapso del trmino, dice la norma) sealado para la
ejecucin testamentaria ha de determinar la caducidad de las facultades
y funciones propias del albacea, habiendo de entrar en juego lo dispuesto
en el art. 911 : la consecucin por parte de los herederos de la facultad
para gestionar la herencia como si el albaceazgo no hubiera existido.
- La duracin legal del albaceazgo. La duracin del albaceazgo se
encuentra detalladamente regulada en los arts. 904, 905 y 906: El
albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deber cumplir su
encargo dentro de un ao contado desde su aceptacin, o desde que
terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del
testamento o de alguna de sus disposiciones (art. 904). Si el testador
quisiere ampliar el plazo legal, deber sealar expresamente el de la
prrroga. Si no lo hubiese sealado, se entender prorrogado el plazo por
un ao. Si transcurrida esta prrroga, no se hubiese todava cumplido la
voluntad del testador, podr el Juez conceder otra por el tiempo que fuere
necesario, atendidas las circunstancias del caso(art. 905). Los
herederos y legatarios podrn, de comn acuerdo, prorrogar el plazo del
albaceazgo por el tiempo que crean necesario; pero, si el acuerdo fuese
slo por mayora, la prrroga no podr exceder de un ao (art. 906). No
hay duda de que el plazo legal queda fijado en un ao, tanto para la fase
del albaceazgo propiamente dicha (el perodo inicial) cuanto para su
posible prrroga, y que el Cc manifiesta una cierta voluntad de reducir el
plazo del albaceazgo a la medida temporal que al legislador le parece
prudente, impidiendo por tanto que la ejecucin testamentaria se
posponga de forma indefinida.
- El plazo legal es subsidiario. A pesar de lo anterior, tampoco puede
caber duda acerca de que el testador, a su vez, puede establecer el
perodo temporal que l mismo considere oportuno, incluido el perodo de
prrroga. El denominado plazo legal, por tanto, es meramente supletorio
o subsidiario de la falta de sealamiento por parte del testador, as como
respecto de la falta de asentimiento unnime de los coherederos en
relacin con la posible prrroga del plazo inicial que en cada caso
corresponda aplicar.

5. LA INTERPRETACIN DEL TESTAMENTO


A) PUNTO DE PARTIDA:
TESTAMENTO

LA

AMBIGEDAD

CONFUSIN

DEL

202

Atendiendo a las numerossimas sentencias de TS relativas a la


interpretacin del testamento, no cabe duda de que, con frecuencia, las
disposiciones testamentarias son ambiguas, confusas u oscuras, generando
el problema de interpretar la expresin gramatical en la que, en definitiva,
ha de traducirse toda clusula o estipulacin testamentaria.
B) EL CONOCIMIENTO POR EL TRIBUNAL SUPREMO DE LAS
CUESTIONES INTERPRETATIVAS
La problemtica se centra en determinar si la interpretacin del testamento
es una mera cuestin de hecho o, por el contrario, una cuestin de derecho,
pues las cuestiones de hecho quedan sometidas exclusivamente al
conocimiento y decisin de los Tribunales de instancia; mientras que, en
cambio, las cuestiones de derecho pueden ser sometidas al enjuiciamiento
del TS a travs del recurso de casacin: El TS tiene repetido que la cuestin
planteada debe considerarse inicialmente como una mera cuestin de hecho.
Sin embargo, son abundantes tambin las sentencias en las que se afirma
que dicho principio se mantiene slo cuando la interpretacin realizada por
los Tribunales de instancia arroje un resultado que no sea o no pueda
considerarse contrario a la voluntad del testador. Con ello, el TS est
permitiendo el acceso a travs del recurso de casacin de mltiples
supuestos de debate testamentario: en algunos casos, dicho debate se debe
ciertamente a la oscuridad o a la relativa ambigedad de las clusulas
testamentarias; en otros supuestos, sin embargo, el nimo de litigiosidad
sobre la interpretacin del testamento se debe slo a los evidentes intereses
de cualquiera de los que han sido llamados a la sucesin.
C) NORMAS LEGALES DE INTERPRETACIN
- Motivo de la existencia de estas normas. En general, dado que la
mayor parte de los testamentos se otorgan ante Notario, podra pensarse
que la ambigedad testamentaria est erradicada de la prctica jurdica.
Sin embargo, es frecuente que la identificacin de algunos bienes por
parte del testador o la insistencia de ste en utilizar una determinada
frmula, por ser caractersticas de su familia y de sus ascendientes,
generen problemas de comprensin. Ante dicha realidad, el Derecho
positivo ha debido preocuparse siempre de establecer una serie de reglas
legales relativas a la interpretacin de los testamentos.
- La regla fundamental (art. 675.1). Toda disposicin testamentaria
deber entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que
aparezca claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de
duda se observar lo que aparezca ms conforme a la intencin del
testador segn el tenor del mismo testamento.
- Algunas normas concretas. Artculo 347: cuando en venta, legado,
donacin u otra disposicin (cabe la testamentaria, sin duda) en que se
haga referencia a cosas muebles o inmuebles...no se entendern
comprendidos en la trasmisin el metlico, valores, crditos y acciones
cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida, a no ser que conste
claramente la voluntad de extender la trasmisin a tales valores y
derechos. Cabe, pues, que el testador atribuya todo el contenido
mobiliario que se encuentre en un determinado inmueble, pero para
integrar los bienes a los que se refiere expresamente la norma, ser
preciso que se deduzca as, con claridad, de la clusula testamentaria.
Igualmente, en defecto de voluntad testamentaria, los arts. 747 y 749
expresan cmo ha de ser interpretada la voluntad testamentaria en el
supuesto de las instituciones pas o de las disposiciones hechas a favor de
los pobres. De no demostrarse que es otra la voluntad del testador, la
institucin heredero hecha a favor de los parientes se entiende hecha en
favor de los ms prximos en grado; y la designacin nominal de
algunos de los herederos, junto con la designacin colectiva de otros,
conforme al art. 769, determina que los designados colectivamente se

203

considerarn como si fueran individualmente. Por imperativo del art.


770, la institucin a favor de hermanos y hermanastros, implica que
estos ltimos recibirn la mitad que aquellos. Cuando se designe
heredero a una persona y a sus hijos, salvo previsin testamentaria en
contra, se entendern todos instituidos simultneamente y no
sucesivamente(art.771). El art. 879 fija y determina el plazo de duracin
tanto del legado de educacin cuanto el de alimentos, ante la
eventualidad de que el testador no la prevea de forma expresa.
D) CRITERIOS Y PRINCIPIOS INTERPRETATIVOS
- El art. 675.1 Cc: el elemento literal. Es evidente, sin embargo, que el
carcter concreto de los anteriores supuestos de hecho impide la
deduccin de criterios interpretativos de carcter general. A tales efectos,
ha de acudirse necesariamente al art. 675.1 Cc: conforme a l, el primer
criterio interpretativo de las disposiciones testamentarias viene
representado por el elemento literal, esto es, por las expresiones
textuales utilizadas en el clausulado testamentario, sin que en principio
resulte admisible poner en duda lo expresado por el testador en el
correspondiente testamento.
- El art. 675.1: el criterio de interpretacin lgico y sistemtico. No
obstante, si de dicha interpretacin gramatical se dedujera una
conclusin que fuera o que apareciera claramente contraria a los
designios del testador, impone el precepto que habr de procederse a
indagar cul fue la voluntad del testador: En caso de duda se observar
lo que aparezca ms conforme a la intencin del testador segn el tenor
del mismo testamento. Es decir, el testamento se considera un todo
orgnico; por tanto, el criterio de interpretacin lgica y sistemtica
puede jugar tambin en el caso testamentario.
- La posibilidad de medios de prueba externos
El debate doctrinal. En estos casos, la lgica aconsejara recurrir a
medios de prueba extratestamentarios para discernir el exacto
significado de la referencia testamentaria. Sin embargo, el art. 675.1
slo habla de el tenor del mismo testamento. Acudir, pues, a medios
de prueba extrnsecos parece contradecir frontalmente la nica
disposicin legislativa de carcter general aplicable a la interpretacin
testamentaria y ha generado un profundo debate doctrinal sobre la
admisibilidad de la prueba extrnseca.
Solucin: pruebas extrnsecas con cautela. Dicho debate ha
cambiado radicalmente de signo a partir de la Sentencia de 8 de julio
de 1940, a partir de la cual, si bien con suma cautela y reclamando
siempre que el recurso a las pruebas extrnsecas no implique
reconstruir una voluntad testamentaria antagnica a la que se
deducira del propio testamento, la jurisprudencia ha admitido
reiteradamente el recurso a pruebas y circunstancias externas al
mismo testamento para desentraar el significado de este ltimo.

TEMA 26. LA REVOCACIN E INEFICACIA DEL TESTAMENTO


.1 LA INEFICACIA DEL TESTAMENTO EN GENERAL
A) LAS DIFERENTES POSIBILIDADES DE INEFICACIA
El testamento otorgado puede ser ineficaz en bastantes supuestos, bien sea
porque quien lo haya otorgado carezca de capacidad, porque o se hayan
respetado las formalidades testamentarias requeridas en el caso o,
sencillamente, porque haya sido revocado posteriormente, entre otras
causas. Cabe igualmente que, siendo el testamento en general vlido,
algunas de las disposiciones que contiene hayan de ser declaradas invlidas
o tenerse por no puestas, es decir, cabe la ineficacia total o parcial del
testamento.

204

B) LA ESCASA REGULACIN DEL Cc


Aunque el Cc incorpor una seccin reguladora de la revocacin e ineficacia
de los testamentos (arts. 737 y ss.), no llega a establecer sin embargo un
cuerpo normativo referido con carcter general a la problemtica propia de
los distintos supuestos de ineficacia y no dicta normas en relacin con
algunos problemas (legitimacin, plazo de prescripcin, etc.).
C) EL RECURSO DOCTRINAL: LA INEFICACIA CONTRACTUAL
Ante ello, doctrinalmente se propone recurrir a las categoras generales de la
ineficacia contractual y, conceptualmente, no parece que exista una gran
dificultad en hacerlo. Sin embargo, la aplicacin supletoria o analgica de las
reglas contractuales no deja de representar un problema, pues aun quienes
califican al testamento como un negocio jurdico y no como mero acto, han
de reconocer su evidente carcter unilateral, que impide en gran medida el
reclamo de normas concebidas para el contrato.

.2 LA REVOCACIN Y SUS FORMAS


A) SUPUESTO ATPICO: REVOCACIN SIN NECESIDAD DE NUEVO
OTORGAMIENTO
La causa tpica de prdida de efectos de un testamento vlidamente
otorgado con anterioridad es su revocacin. Si se atiende al hecho de que el
art. 738 dispone que los testamentos han de ser revocados con las
solemnidades propias para testar, inicialmente hay que partir de la idea de
que, generalmente, la revocacin tiene lugar por el otorgamiento de un
nuevo testamento. Sin embargo, cabe tambin revocar un testamento
anterior sin necesidad de otorgar otro: por ejemplo, declarando su voluntad
de morir intestado o que el testador, sin llegar a destruirlo, diligencie o anote
un testamento olgrafo de fecha anterior que obra en su poder, con su firma
y constancia de nueva fecha.
B) SUPUESTO NORMAL
Lo normal, sin embargo, es que el debate sobre la virtualidad y eficacia de
un testamento determinado se produzca a consecuencia de la existencia de
varios testamentos, por principio, de distinta fecha (cabe tambin, no
obstante, como supuesto lmite, que dos testamentos se hayan otorgado en
la misma fecha; en este caso, salvo que otra cosa arroje la interpretacin de
la voluntad testamentaria, lo preferible es predicar el carcter
complementario de ambos). Es clusula de estilo afirmar que por este
testamento declaro revocados cualesquiera otros que haya otorgado con
anterioridad, sin necesidad de identificarlos, ni recordar sus fechas, ni el
Notario ante quien se han otorgado, pues finalmente, en principio, valdr
slo el ltimo. Respetar las solemnidades testamentarias en el otorgamiento
del nuevo testamento no implica que, otorgado un testamento (supongamos,
olgrafo), su revocacin haya de llevarse a efecto a travs de la misma
forma testamentaria utilizada, sino sencillamente otorgar un nuevo
testamento que sea vlido y perfecto aunque su forma sea diferente. Las
solemnidades han de respetarse en todo caso, con independencia de que la
voluntad revocatoria se dirija a privar de eficacia al testamento en su
conjunto (revocacin total) o, en cambio, slo a alguna de sus clusulas
(revocacin parcial). La conclusin de que valdr slo la ltima voluntad
testamentaria presupone que todas las expresadas anteriormente han
quedado revocadas, afirmacin a la que se puede llegar por diversas vas y
de diversas maneras, conocidas tcnicamente con el nombre de formas de
revocacin: expresa, tcita y real.
C) LA REVOCACIN EXPRESA
Atendiendo a la revocabilidad esencial de las disposiciones mortis causa, la
declaracin del testador que desea dejar sin efecto sus anteriores
manifestaciones testamentarias no presenta particular problemtica. En
cambio, resulta algo ms compleja la eventualidad de que la declaracin

205

expresa de revocacin de un testamento anterior se complemente con la


manifestacin expresa de que valga otro ms antiguo, conocida
doctrinalmente con la expresin de reviviscencia del testamento
anteriormente revocado (estamos en presencia de tres testamentos). Al
supuesto se refiere el segundo apartado del art. 739: sin embargo, el
testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca despus el
posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero. Por
lo tanto, la reviviscencia del testamento antiguo requiere ineludiblemente
una manifestacin expresa del testador de recupera su eficacia.
D) LA REVOCACIN TCITA
- Regla inicial. La ineficacia de un testamento anterior se produce
tambin, aunque el testador nada declare respecto de ello, cuando se
otorga otro testamento posterior, pues presumindose la seriedad en la
realizacin de actos jurdicos y sumando a ello que el carcter formal del
testamento no permite improvisaciones, hay que considerar que el
otorgamiento de un testamento posterior carece de sentido si no tiene
como finalidad privar de eficacia al anteriormente otorgado (art. 739.1:
el testamento anterior queda revocado de derecho por el posterior
perfecto, si el testador no expresa en ste su voluntad de que aqul
subsista en todo o en parte).
- La manifestacin expresa de validez del testamento anterior.
Conforme a la tradicin romanista del art. 739.1 y sus trminos literales,
cabe mantener total o parcialmente la validez o eficacia del testamento
anterior si as lo expresa el testador en el testamento posterior.
- Interpretacin doctrinal: la compatibilidad entre testamentos. La
doctrina, sin embargo, ha planteado la cuestin en clave de
incompatibilidad entre uno y otro testamento, interpretando que si el
nuevo no permite deducir la revocacin del anterior y el contenido de
ambos puede ser compatible, aunque el testador no se exprese sobre el
mantenimiento del antiguo, cabe mantener las disposiciones de ste en
cuanto resulten complementarias de las contenidas en el testamento
posterior. As entendido, entonces, cabe afirmar que el otorgamiento de
un nuevo testamento puede implicar la revocacin tcita del antiguo,
pero tambin la tcita conservacin de (normalmente) parte de las
disposiciones del testamento anterior. Esta tesis de la compatibilidad
entre testamentos ha sido admitida por el TS.
- Persistencia de la revocacin tcita aunque el segundo
testamento caduque. La revocacin tcita se produce aunque el
testamento revocatorio quede sin efecto de forma sobrevenida por
inexistencia de los sucesores en l designados, sin que en tal supuesto
pueda entenderse que revive un eventual testamento anterior. A tal
eventualidad se refiere el ar. 740, con expresin criticable: La revocacin
producir su efecto aunque el segundo testamento caduque por
incapacidad del heredero o de los legatarios en l nombrados, o por
renuncia de aqul o de stos. Evidentemente, no caduca el testamento
porque el heredero o los legatarios no lleguen a adquirir la herencia o el
legado, aunque ciertamente la inexistencia de sucesores a ttulo de
heredero haya de provocar la apertura de la sucesin intestada y, en tal
sentido, el testamento haya devenido desde luego ineficaz.
E) LA DENOMINADA REVOCACIN REAL DEL TESTAMENTO CERRADO
Se denomina as al supuesto (art. 742) de que el testamento cerrado (slo
respecto de l, segn el TS) aparezca quebrantado, roto o destruido. El
referido artculo distingue dos casos distintos, segn que el testamento
cerrado se encuentre en poder del testador o de una tercer persona: Si el
testamento cerrado aparece en el domicilio del testador con las cubiertas
rotas o los sellos quebrantados, o barradas, raspadas o enmendadas las
firmas que los autoricen, se presume revocado, considerndose que tales

206

resultados han sido provocados por el propio testador para evitar que el
testamento valga. Por ello, el testamento ser vlido, probando su
autenticidad, si se demuestra que los desperfectos han acaecido sin
voluntad ni conocimiento del testador, o hallndose ste en estado de
demencia - Encontrndose el testamento en poder de otra persona,
presumindose que sta ha sido la causante de los desperfectos de la
cubierta o de los sellos, ser vlido si se demuestra su autenticidad. Si
estando en poder de tercero e ntegros sellos y cubierta, dice la ltima parte
del art. 742, con las firmas borradas, raspadas o enmendadas, ser vlido
el testamento, como no se justifique haber sido entregado el pliego en esta
forma por el mismo testador (en realidad, debe entenderse no ser vlido
el testamento).

3. LA CADUCIDAD DEL TESTAMENTO


A) LOS
TESTAMENTOS
OTORGADOS
EN
CIRCUNSTANCIAS
EXTRAORDINARIAS
En sentido propio, caducan estos testamentos cuando, superadas las
circunstancias extraordinarias, considera la ley que el testador recupera la
normalidad para acudir a las formas testamentarias comunes.
B) OTROS CASOS
Establece tambin el Cc la caducidad, aunque en estos casos otorgando un
perodo temporal ms amplio, cuando falta la protocolizacin del testamento
olgrafo o cuando no se han formalizado debidamente los testamentos
otorgados en situacin de peligro (muerte, epidemia, accin de guerra o
naufragio) que, efectivamente, haya provocado el fallecimiento del testador.

4. LA NULIDAD DEL TESTAMENTO


A) CAUSAS DE NULIDAD
Inexistencia o falta de capacidad en el otorgante y, en particular, testamento
otorgado por menores de catorce aos (art. 663.1), sin cabal juicio (art.
663.2) o testamentos olgrafos otorgados por menores de edad (art. 687) Vulneracin o inobservancia de las formalidades para cada caso prescritas,
dado el carcter eminentemente formal del testamento (art. 687) - Recurso
a una de las formas testamentarias prohibidas por el Cc (testamento
mancomunado: art. 669, o mediante comisario: art. 687) - Existencia de
vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento.
B) EN CONCRETO, NULIDAD POR VICIOS DE LA VOLUNTAD
Dispone el art. 673 que ser nulo el testamento otorgado con violencia,
dolo o fraude , dejando de lado el error, quiz porque los nicos casos de
error relevante para el testamento sean los expresamente recogido en el
articulado del Cc. La eventual existencia de vicios de la voluntad lleva a
parte de la doctrina a considerar que tal deficiencia gentica debiera llevar a
trasplantar al campo del testamento la distincin entre nulidad y
anulabilidad, afirmacin sumamente dudosa y muy discutida. Dejando aparte
esta discusin de los autores, el voto mayoritario de la doctrina se decante
por la imprescriptibilidad de la accin de impugnacin del testamento nulo.

TEMA 27. LA SUCESIN FORZOSA: LAS LEGTIMAS


.1 LEGTIMAS Y LIBERTAD DE TESTAR
A) LA SOLUCIN EN EL MOMENTO DE REDACCIN DEL Cc
La confrontacin entre la legtima y la libertad testamentaria ha provocado,
en diferentes momentos histricos, que se llegase a soluciones con un
marcado cariz de poltica jurdica. As, el debate habido con ocasin de la
redaccin del Cc, condujo a un sistema de legtimas que en relacin con la
legislacin castellana precedente, ampliaba la libertad de testar y, en
consecuencia, restringa el alcance propio de la legtima, pues esta pas de

207

los cuatro quintos caractersticos del Derecho histrico (el 80 por 100) a los
dos tercios del Cc (que todava hoy se mantienen).
B) MOTIVOS
En dicha decisin, adoptada en un momento en el que se pensaba que poda
llegarse a un sistema unificado de la legislacin civil, influyeron: razones
relacionadas con el reforzamiento de la libertad de testar, con el aumento de
la autorregulacin de intereses del mundo liberal; pero, segn Lasarte,
pesaron mucho ms consideraciones relativas al acercamiento entre las
diversas posturas al respecto de los denominados Derecho comn y
Derechos forales (es decir, como una solucin transaccional).
C) CONCLUSIN
Cabe concluir que no fueron suficientes los esfuerzos de concordancia y
transaccin, pues en la actualidad existen diferencias entre los distintos
ordenamientos vigentes en nuestro pas. En realidad, la eterna tensin entre
la libertad testamentaria y el establecimiento de un sistema de legtimas o
de sucesin forzosamente impuesta al causante, es una cuestin difcil que
no puede considerarse superada.

.2 REFLEXIONES HISTRICAS
A) LA OPCIN DEL LEGISLADOR A PARTIR DE LA EDAD MEDIA
Los legisladores siempre han acabado optando por fijar un sistema sucesorio
en el que, se quiera o no, se encuentra implicada la tensin entre la libertad
de testar y la fijacin de una cuota reservada de forma obligatoria a favor de
los familiares del testador, pero lo cierto es que casi ninguno de los sistemas
normativos relativamente evolucionados ha establecido de forma pura y
absoluta alguno de ambos sistemas, sino generalmente una combinacin de
ambos. Al menos esto es as a partir de la Edad Media, si bien con
anterioridad a ella, y de forma general, pueden contraponerse el sistema
propio del Derecho romano y el caracterstico del Derecho germnico.
B) EL SISTEMA ROMANO
Adopt como punto de partida el principio de absoluta libertad de testar del
paterfamilias y lo mantuvo a lo largo de su evolucin, aunque enseguida dio
paso: al reconocimiento de la denominada legtima formal (mera mencin
testamentaria de los sui), y posteriormente a la legtima propiamente dicha
o legtima material, con necesaria atribucin de bienes a los sui heredes.
Simultneamente, la cuanta de la cuota legitimara fue ascendiendo con el
paso del tiempo. Bajo Justiniano, la legtima equivale ya a un tercio o a la
mitad de la herencia (segn que el nmero de hijos fuera, respectivamente,
inferior o superior a cuatro).
C) EL SISTEMA GERMNICO
Originariamente no exista capacidad testamentaria alguna por parte del
causante, al menos respecto de los bienes inmuebles y del conjunto
patrimonial de relevancia econmica que las familias posean al modo
gentilicio. De tal manera, se afirma comnmente, el jefe familiar (Hausvater)
haba de limitarse a detentar vitaliciamente la Gewere sobre los bienes
familiares, siendo sustituido a su muerte por otro Hausvater,
pero
careciendo de posibilidad de destinacin mortis causa del patrimonio familiar
(sustrato del desarrollo de la propiedad vinculada y de los mayorazgos).
Sin embargo, de forma paulatina, fueros y costumbres medievales empiezan
a introducir en la matriz germnica la facultad de disposicin a favor del
causante. En ello es decisiva la influencia de la Iglesia Catlica y del Derecho
cannico, sumamente interesados en que sus fieles puedan hacer
instituciones de herederos y designacin de legados piadosos a favor o en
beneficio de su alma.
D) CONCLUSIN SOBRE NUESTRO DERECHO HISTRICO
Nuestro Derecho histrico recoge tempranamente esquemas de transaccin
entre la idea originaria de libertad absoluta de testar romana, y la necesidad

208

de reconocer una cierta reserva de bienes a favor de las estructuras


familiares, con lo cual no se adoptan posturas radicales a favor de una u otra
opcin.

.3 LA LEGTIMA EN EL CDIGO CIVIL


A) LNEAS BSICAS DE LA REGULACIN
- Concepto inicial. En general, la legtima implica una restriccin de la
libertad testamentaria, una imposicin establecida por el legislador al
causante, en beneficio de las personas ms cercanas a l y que forman
parte de su crculo familiar. Artculo 806 Cc: Legtima es la porcin de
bienes de que el testador no puede disponer por haberla reservado la ley
a determinados herederos, llamados por esto herederos forzosos.
- Ideas a partir del art. 806 Cc. La legtima restringe la facultad
dispositiva mortis causa del testador, quien, aunque no lo desee o lo
considere injusto o inapropiado, ha de respetarla a favor de sus
herederos forzosos. Tales herederos forzosos son citados en el Cc,
concretndolos en los descendientes, en defecto de ellos, sus
ascendientes y, concurriendo en todo caso con unos u otros, el cnyuge
viudo. La legtima es una porcin de bienes reservada por la ley,
entendida como una parte o una cuota, de carcter general, aplicable a
cualesquiera bienes hereditarios.
B) PRECISIONES TERMINOLGICAS
- Los herederos forzosos. Los favorecidos por la legtima no estn
obligados a suceder a su causante a ttulo de legtima. Es decir, no han de
aceptarla forzosa u obligatoriamente, por tanto no pueden ser
considerados herederos forzosos en tal sentido. Son, en cambio,
herederos (o, mejor, sucesores) forzosamente impuestos al testador. La
mejor doctrina actual tambin los denomina legitimarios o personas con
derecho a legtima.
- Sucesin forzosa sucesin legtima. Al sistema de legtimas se le
conoce tambin con el nombre de sucesin forzosa, pues la reserva de
bienes a favor de determinadas personas, por disponerlo as la ley, se
superpone o restringe la libertad testamentaria del causante. A veces, se
le denomina tambin sucesin legtima, para resaltar su innegable origen
legal. Pero tal denominacin es sumamente ambigua, si se tienen en
cuenta los datos siguientes: La sucesin intestada tambin es de origen
legal y en ms de una ocasin el propio Cc la rubric como sucesin
legtima (como en el art. 912), con lo cual el equvoco es evidente - El
calificativo de legtima tiene resonancias ideolgicas demasiado llamativas
en relacin con la calificacin de la filiacin y, en definitiva, con las lneas
familiares que pueden considerarse herederos forzosos. Hasta la reforma
de la Ley 11/1981, la legtima estaba reservada slo a favor de los
descendientes y ascendientes legtimos, como regla, y slo limitadamente
y por excepcin a favor de la lnea recta natural.

8. REFERENCIA A LA LEGTIMA EN LOS DERECHOS FORALES


A) ARAGN
La legtima, que se caracteriza por ser global, ha de ser considerada
simultneamente en sentido formal y material: En el primer aspecto,
significa que todos los legitimarios han de ser nombrados o mencionados por
el testador, pero realmente no tienen derecho a parte alguna de los bienes
(s a reclamar alimentos de quienes hayan heredado). La globalidad de la
legtima considerada en trminos materiales, por su parte, implica que
ciertamente han de reservarse dos terceras partes del caudal hereditario
(pero su fijacin se lleva a cabo conforme el art. 818 Cc) a favor de los
descendientes, pero puede ser distribuida por el testador como quiera (en
ltimo caso, atribuyendo todos los bienes comprendidos en los dos tercios a

209

B)

C)

D)

E)

F)

uno solo de ellos). De otra parte, conviene destacar la especial fortaleza de


la viudedad foral aragonesa.
CATALUA
En el vigente Cdigo de sucesiones, la legtima asume un papel claramente
secundario, pues lo destacable es el triunfo de la libertad de testar y, en
particular, la importancia de la institucin de heredero. La legtima asciende
slo a una cuarta parte de los bienes hereditarios, valorados segn las reglas
del art. 355 del Codi de Successions, y se configura como un mero derecho
de crdito del legitimario frente a la herencia. En la lnea recta ascendiente
son legitimarios slo los padres o progenitores.
GALICIA
Con carcter general y en lo fundamental, rige en la materia el Cc, si bien las
disposiciones aplicables regulan con un cierto detalle el usufructo voluntario
de viudedad, el pacto de mejora y el derecho de labrar y poseer. El llamado
derecho de labrar y poseer es sumamente cercano al supuesto regulado en
el Cc en el art. 1056.2.
ISLAS BALEARES
Siguiendo las pautas justinianeas, la legtima de los descendientes asciende
a la tercera parte del haber hereditario si fueren cuatro o menos de cuatro, y
la mitad si excedieran de este nmero. La legtima de los ascendientes se
limita a los padres, siendo la cuanta una cuarta parte del haber hereditario.
Concurriendo con descendientes, la legtima del cnyuge viudo ser el
usufructo de la mitad del haber hereditario; en concurrencia con padres, el
usufructo de dos tercios; y en los dems casos, el usufructo universal. Es
caracterstico de la vecindad mallorquina el pacto sucesorio conocido con el
nombre de definicin (renuncia anticipada de los descendientes a la legtima
futura en contemplacin de alguna donacin, atribucin o compensacin que
de stos de los ascendientes- reciban o hubieran recibido con anterioridad).
NAVARRA
No existe propiamente hablando legtima en Navarra, pues se considera
nicamente en sentido formal y, por tanto, basta con no preterir a los hijos,
pero hacindoles exclusivamente tributarios de una disposicin de carcter
simblico. Actualmente, pues, rige en trminos materiales la libertad de
testar.
PAIS VASCO
En las villas no aforadas y en Bilbao, rige el Cc - En la tierra de Ayala la
libertad de testar - En el infazonado, Llodio y Aramayona, un sistema
legitimario que, en su cuanta, asciende a cuatro quintos de los bienes
hereditarios.

9. REFERENCIA AL
LEGITIMARIO

DEBATE

SOBRE

LA

POSICIN

SUCESORIA

DEL

A) PUNTO DE PARTIDA
En la mayor parte de las sucesiones mortis causa los legitimarios no son slo
tal, sino herederos testamentarios llamados universalmente a la herencia.
Pero, aunque sea en supuestos minoritarios, cabe tambin que el testador se
limite a reconocer slo la legtima a alguno o algunos de los legitimarios,
designando herederos universales a alguno o algunos de ellos o a otras
personas, haya o no propiamente hablando pretericin de alguno de los
legitimarios.
B) LA TESIS TRADICIONAL O CLSICA
En buena medida procedente del sistema normativo anterior al Cc,
consideraba que el legitimario era verdaderamente heredero, tena derecho a
ser instituido o a ser considerado heredero. No obstante, haba quienes
consideraban que todos los legitimarios deban ser considerados herederos
(Snchez Romn, Manresa, Valverde), mientras que otros autores atribuan
la condicin de heredero nicamente a los descendientes y los ascendientes,

210

negndola en cambio respecto del cnyuge viudo y los hijos naturales (De
Buen, Castn).
C) EL DEBATE DE LA MITAD DEL S. XX
Se distinguen los autores (siguiendo a De Diego) que entienden que el
legitimario poda ser conceptuado como titular de un derecho de crdito
frente a la herencia. Negando el tenor literal del Cc, autores relevantes
resaltan que, verdaderamente, nuestro sistema no presupone obligacin
alguna de instituir heredero al legitimario. Lo har el causante si quiere, pero
si no lo hace y, de cualquier otra forma respeta la legtima, el legitimario no
tendr nada que reclamar (Roca Sastre, Puig Brutau, etc.).
D) FINALES DE LOS 80
M. Pea Bernaldo de Quirs defiende la regla tradicional y J. Vallet de
Goytisolo insiste en la lnea interior.
E) CONCLUSIONES
En el caso de que el legitimario, viendo respetada su cuota legitimaria, sea
instituido heredero testamentario, la condicin de heredero difumina su
carcter de legitimario. Igual ocurre en cualquier supuesto de sucesin
intestada, pues las reglas propias de este tipo de sucesin absorben la
legtima. Si la legtima, en cambio, ha sido hecha efectiva mediante
donaciones inter vivos o mediante legado, el legitimario no puede pretender
una vocacin mortis causa a ttulo universal y, por tanto, tener pretensiones
de heredero. Finalmente, si en contra de lo legalmente establecido, hay
pretericin o se pretende desconocer en trminos materiales la legtima, el
legitimario afectado puede reclamar el debido cumplimiento, que en tal caso
afectar a una porcin de bienes y exige configurar la legtima concreta
como una pars bonorum, sin llegar a ser pars hereditatis.

TEMA 28. LOS LEGITIMARIOS


.1 LA LEGTIMA DE LOS DESCENDIENTES
A) PREEMINENCIA Y CUANTA (ARTS. 807 Y 808 Cc.
El art. 807.1 establece que habrn de considerarse, en primer lugar,
herederos forzosos... los hijos y descendientes respecto de sus padres y
ascendientes. En relacin con la cuanta de dicha legtima, dispone el art.
808 que: Constituyen la legtima de los hijos y descendientes las dos
terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo,
podrn stos disponer de una parte de las dos que forman la legtima, para
aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes. La tercera parte restante
ser de libre disposicin. En nuestro sistema, pues, la legtima de los
descendientes es de cuanta fija e independiente del nmero de legitimarios.
Por tanto, aunque exista un solo hijo, a l deber quedar reservada una
porcin de bienes hereditarios que represente a las dos terceras partes del
caudal (el 66,6 por 100). Sin embargo, uno de esos dos tercios puede
destinarse a mejora, por lo que resulta necesario distinguir entre la legtima
larga y la legtima corta.
B) LEGTIMA LARGA Y LEGTIMA CORTA
Se habla de legtima larga cuando el causante no ha establecido mejora
alguna a favor de cualquiera de los legitimarios, pues en tal caso los dos
tercios de la herencia se consideran como un todo, reservado, en condicin
de legtima, a los hijos y descendientes. Por el contrario, cuando el acusante
ha decidido mejorar a alguno de tales legitimarios, la idea de legtima corta
pone de manifiesto que, en todo caso, al menos un tercio de la herencia
debe quedar reservado como legtima estricta a favor de los hijos y
descendientes no mejorados.
C) LA LEY 11/1981: IGUALDAD DE LOS HIJOS
Hasta la Ley 11/1891, los arts. 807 y 808 hablaban de hijos y
descendientes legtimos. Dicha Ley, siguiendo los parmetros de la CE,

211

aboli cualquier tipo de discriminacin entre hijos matrimoniales y no


matrimoniales, lo que implica que cualesquiera hijos y descendientes del
causante, sea cual fuere su condicin, han de considerarse legitimarios.
D) HIJOS Y DESCENDIENTES
El uso de la copulativa y ha suscitado crticas doctrinales por no precisar
con suficiente claridad que, existiendo hijos del causante, carecen de la
condicin de legitimarios del resto de los descendientes. La cuestin sin
embargo no es tan difana, pues el designio del legislador es permitir que se
pueda mejorar a descendientes de segundo o ulterior grado, aun cuando a
los hijos haya de reservrseles necesariamente la legtima corta. En todo
caso, como regla, no parece que pueda caber duda acerca del hecho de que
los hijos adquieren la condicin de legitimarios por s mismos, mientras que
otros descendientes de ulterior grado (nietos o bisnietos) adquiran en su
caso tal condicin respecto de la legtima corta o de la legtima (de no haber
mejora) en virtud del derecho de representacin.

.2 LA MEJORA: NATURALEZA JURDICA Y CARACTERES


A) CONCEPTO Y NATURALEZA (ART. 823 Cc.)
El padre o la madre podrn disponer en concepto de mejora a favor de
alguno o algunos de sus hijos o descendientes, ya lo sean por naturaleza ya
por adopcin, de una de las dos terceras partes destinadas a legtima.
Adems de la crtica respecto a hablar del padre o la madre, por la
posibilidad de que sean mejorados los nietos, lo fundamental del sistema de
la mejora radica en que la Ley permite al causante (inter vivos o mortis
causa) distribuir desigualmente entre sus hijos o descendientes uno de los
dos tercios de la legtima larga. As pues, la decisin o la posibilidad de
mejorar es, en sentido tcnico, una facultad atribuida a todo causante que,
ad nutum o sin necesidad de justificarlo, prefiera que sus legitimarios le
sucedan en forma desigual.
B) CARACTERSTICAS
Existencia de una voluntad del causante dirigida a atribuir de forma desigual
algunos bienes de la herencia a sus herederos forzosos o legitimarios Existencia de una pluralidad de descendientes, pues en caso de tratarse de
un nico legitimario resulta imposible ejercitar la facultad de mejorar Desde el punto de vista del objeto, la mejora puede comprender, como
mximo, un tercio de los bienes de la herencia. Sin embargo, ninguna norma
obliga al causante a agotar dicho tercio en sus disposiciones sobre mejora,
por lo que evidentemente el conjunto de las mejoras realizadas puede dejar
vacante una porcin, mayor o menor, de dicho tercio ideal, que habr de
sumarse al tercio de legtima corta o legtima estricta.
C) EL CARCTER EXPRESO DE LA MEJOR Y LA ADMISIBILIDAD DE LA
MEJORA TCITA
- Su establecimiento expreso. Tratndose de una facultad en sentido
tcnico, es natural que el Cc adopte el principio de que la mejora ha de
establecerse de forma expresa: El art. 852, al referirse a la mejora
realizada a travs de una donacin entre vivos, exige que el donante
haya declarado de una manera expresa su voluntad de mejorar. El art.
828, al regular el caso del legado hecho a un legitimario, indica que no
se reputar mejora sino cuando el testador haya declarado expresamente
ser sta su voluntad.
- Tambin se admite de forma tcita. Sin embargo, el inciso final del
art. 828, haciendo quebrar la regla general, indica que el legado hecho al
legitimario habr de reputarse mejora cuando no quepa en la parte
libre. Ello pone de manifiesto que cabe igualmente la mejora tcita o,
como en alguna ocasin ha afirmado el TS (en un caso en que una
testadora instituye por iguales terceras partes a un hijo y a dos nietos), la
mejora expresa latu senso.

212

3. FORMAS DE REALIZAR LA MEJORA Y DESTINATARIOS


A) FORMAS DE REALIZARLA
- Diversidad. Del conjunto de la regulacin del Cc se deduce que la
mejora puede ser establecida en testamento, pero tambin recurriendo a
una diversidad de actos y ttulos. (En concreto, el art. 814.2 habla de las
mejoras ordenadas por cualquier titulo).
- La mejora ordenada en testamento. Aunque el Cc, en la seccin
dedicada a las mejoras, no contiene referencia alguna a la posibilidad de
que la mejora se haga con el carcter de institucin testamentaria
propiamente dicha, es obvio que el testamento es el vehculo idneo para
llevarla a cabo (tanto en una institucin de heredero cuanto en una
manda o legado). En cualquiera de ambos casos, la mejora participa
naturalmente de las caractersticas propias del testamento (entre las que
resalta su carcter revocable, que, conforme al art. 827, constituye la
regla general aunque la mejora se haya verificado con entrega de
bienes).
- La mejora a travs de donacin inter vivos. Puede tambin el
causante, en vida, realizar donaciones a favor de sus hijos o
descendientes que tengan como objetivo el mejorarlos. El art. 25 dispone
que ninguna donacin por contrato entre vivos, sea simple o por causa
onerosa, a favor de hijos o descendientes, que sean herederos forzosos,
se reputar mejora, si el donante no ha declarado de una manera
expresa su voluntad de mejorar. En el caso en que as lo exprese, la
mejora ser revocable por aplicacin de lo dispuesto en el art. 827.
- La mejora hecha en capitulaciones o en contrato oneroso. Son, en
cambio, irrevocables, las mejoras incorporadas a capitulaciones
matrimoniales o a un contrato oneroso celebrado con tercero, como
establece el inciso final del art. 827. El carcter irrevocable dimana en
tales casos de la intervencin de terceras personas y, naturalmente, del
principio de que tales casos de la intervencin de terceras personas y,
naturalmente, del principio de que la eficacia de los contratos no puede
dejarse al arbitrio de uno de los contratantes (art. 1256). Por tanto, el
causante, por s mismo, de forma unilateral, no podr privar de eficacia a
la mejora realizada, pues como afirma el art. 826, responden a una
inveterada tradicin histrica. Este artculo admite su eficacia, pero
siempre y cuando se hayan instrumentado en capitulaciones
matrimoniales.
B) DESTINATARIOS DE LA MEJORA
Hasta la publicacin de la Ley Orgnica 1/1996, el art. 823, redactado por la
Ley 11/1981, hablaba de adopcin plena. Al haberse eliminado la distincin
entre adopcin plena y simple, su texto vigente establece que la mejora
puede hacerse a favor de los hijos o descendientes, ya lo sean por
naturaleza ya por adopcin. En todo caso, en la actualidad, cualesquiera
descendientes, con independencia de su filiacin matrimonial o
extramatrimonial, pueden ser mejorados. La generalidad de la doctrina se
pronuncia a favor de la eventualidad de la mejora a favor de los
descendientes de grado ms remoto aunque existan de mejor grado. Se
basan tanto en el dato puramente gramatical de que el Cc habla de hijos o
descendientes, cuanto en el hecho de que el criterio tradicional de nuestro
Derecho histrico (ya en las Leyes de Toro) era favorable a ello. Asimismo se
resalta que semejante conclusin es conforme con la posibilidad de que el
causante imponga gravmenes sobre el tercio destinado a mejora, siempre
que tales gravmenes se hagan a favor de los descendientes, tal y como
determina con carcter general el art. 824 y, en relacin con las sustituciones
fideicomisarias, el art. 782.

213

8. EL OBJETO DE LA MEJORA
A) POSIBILIDADES
Si bien en la generalidad de los supuestos la mejora suele recaer sobre un
bien concreto y determinado del caudal hereditario o sobre una parte
alcuota de la herencia, habr que atender en todo caso a la voluntad del
testador, pues ste puede establecer mejoras que no sigan estrictamente los
criterios establecidos por los artculos 829 (mejora en cosa determinada) y
832 (en cuota). Por ejemplo, mediante la llamada mejora de cantidad, el
testador puede ordenar que a alguno de los legitimarios se le entreguen X
miles de euros (en general, estos supuestos de mejoras de cantidad habrn
de ser considerados como legados de crdito).
B) LA MEJORA EN COSA DETERMINADA
- Art. 829, primer inciso: bien concreto del caudal hereditario.
Establece este precepto que la mejora podr sealarse en cosa
determinada, aludiendo a los supuestos en que el propio testador
designa un bien concreto (o varios) del caudal hereditario, que habr de
entregarse al destinatario de la atribucin en concepto de mejora. Una
misma disposicin testamentaria puede comprender diversas cosas
ciertas, atribuidas en concepto de mejora, as como universalidades de
cosas (mi biblioteca) e incluso explotaciones agrcolas, industriales, o
de cualquier otra ndole. Depender tambin de la voluntad del causante
la determinacin de si la mejora en cosa determinada ha de considerarse
un legado de cosa especfica y determinada, regulado en el art. 882, o si
por el contrario la mejora integra, en su caso, la institucin de heredero a
favor del legitimario mejorado. En todo caso, el sealamiento de la cosa
determinada objeto de la mejora es una facultad personalsima del
causante. El TS ha reiterado que no es lcito encomendar a otro, ni
siquiera al propio heredero mejorado, dicha facultad.
- Art. 829, segundo inciso: valor excesivo del objeto de la mejora.
Este precepto afronta el problema de que el objeto o las cosas sobre las
que recae la mejora alcancen un valor superior al que, por legtima y por
mejora (sumadas ambas), podra corresponder al legitimario mejorado,
estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio
destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber sta abonar la diferencia en metlico a los dems
interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa
determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los
tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado,
estableciendo que si el valor de sta (la mejora) excediere del tercio
destinado a mejora y de la parte de legtima correspondiente al
mejorado, deber ste abonar la diferencia en metlico a los dems
interesados. Naturalmente, si el testador, al mejorar en cosa
determinada, establece expresamente que tal exceso (respecto de los
tercios de legtima y mejora, en la cuota correspondiente al mejorado)
habr de imputarse al tercio de libre disposicin, es obvio que esta ltima
tercera parte ideal de la herencia se ver tambin afectada por la mejora
en cosa determinada. Cuando nada se haya establecido al respecto, la
mayor parte de la doctrina considera que el tercio de libre disposicin no
debera resultar afectado en tal caso y que, por tanto, aun cuando haya
de mantenerse la adquisicin de la cosa objeto de mejora a favor del
legitimario beneficiado, ste habra de soportar, con cargo a su propio
patrimonio, los correspondientes suplementos en metlico a favor de los
restantes legitimarios.
C) LA MEJORA DE CUOTA
Artculo 832: Cuando la mejora no hubiere sido sealada en cosa
determinada, ser pagada con los mismos bienes hereditarios, observndose
en cuanto puedan tener lugar, las reglas establecidas en los arts. 1061 y

214

1062 para procurar la igualdad de los herederos en la particin de bienes. Si


la mejora de cuota comprende ntegramente el tercio de mejora, obviamente
no caben otras mejoras. Por el contrario, si la cuota fijada es una tercera,
cuarta o quinta parte del tercio de mejora, el resto de ste permitir otras
mejoras o, sencillamente, de no haberlas, engrosar la legtima corta que, en
tal caso, se ver ampliada (pues ya no consistir en un tercio, sino en un
tercio ms la parte del tercio de mejora que no haya sido utilizada por el
causante a tal efecto). En definitiva, sea por referencia al tercio de mejora
(por ejemplo, una cuarta parte del tercio de mejora) o al conjunto del caudal
hereditario (una duodcima parte de la herencia), la mejora no sealada en
cosa determinada se convierte en una parte alcuota de la herencia que, a
veces, ser un legado de parte alcuota, aunque en otros casos puede
instrumentarse tambin como una atribucin patrimonial que integre la
institucin de heredero hecha a favor del legitimario beneficiado. El art. 832,
por otra parte, se limita a indicar que en el caso de mejora de cuota, el
mejorado tiene derecho a ser retribuido in natura, con bienes hereditarios.

9. LA MEJORA ENCOMENDADA AL CNYUGE VIUDO


A) EXCEPCIN AL CARCTER PERSONALSIMO
Como regla, la facultad de mejorar tiene carcter personalsimo,
estableciendo el art. 830 que la facultad de mejorar no puede
encomendarse a otro. Sin embargo, segn el art. 831.1: no obstante lo
dispuesto en el artculo anterior, podr ordenarse en testamento o en
capitulaciones matrimoniales que muriendo el cnyuge otorgante, pueda el
viudo o viuda que no haya contrado nuevas nupcias, distribuir, a su prudente
arbitrio. Los bienes del difunto y mejorar en ellos a los hijos comunes, sin
perjuicio de las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del
causante. As, la facultad de mejorar a favor del cnyuge viudo puede
constituirse tanto testamentariamente cuanto a travs de capitulaciones
matrimoniales, sean stas prematrimoniales o postmatrimoniales. Se
favorece de esta manera la autoridad domstica del cnyuge viudo,
siempre y cuando hasta el momento inmediatamente anterior a la muerte
del causante concurran los requisitos de aplicacin de la norma.
B) REQUISITOS DE APLICACIN
- Subsistencia del matrimonio entre el causante y su cnyuge. Es decir,
que el matrimonio, constante y en situacin de normalidad, se haya
disuelto precisamente por el fallecimiento del causante, pues la nulidad,
el divorcio e incluso la separacin judicial determinan de forma necesaria
la revocacin de los poderes que cualquiera de los cnyuges hubiera
otorgado al otro, aparte naturalmente de que no puede hablarse de
Cnyuge viudo tras la nulidad o el divorcio (Lasarte cree tambin
asimilable a estos supuestos la separacin de hecho).
- Viudedad propiamente dicha del cnyuge al que se encomienda la
delegacin de mejorar. Antes de haber llevado a cabo la mejora que le
ha sido encomendada, el viudo no debe contraer matrimonio. Una vez
ejercitada la facultad, sin embargo, el viudo puede naturalmente contraer
matrimonio, sin que ello haya de implicar ineficacia alguna de la mejora
realizada.
- Existencia de hijos (o, probablemente, descendientes) comunes
de ambos cnyuges, sean o no matrimoniales en el momento de
su nacimiento. Incluso con posterioridad si se admite que el trmino
hijos puede ser objeto de interpretacin extensiva a los descendientes
de ulterior grado (por ejemplo, hijo extramatrimonial o no matrimonial de
cualquiera de los hijos comunes, en cuanto nieto del causante).
C) RGIMEN DE ESTA FIGURA
- Cnyuge premuerto testado. Cuando el cnyuge premuerto haya
testado, habr que estar a lo por l ordenado en el testamento, pues la

215

10.

facultad de mejorar del cnyuge viudo debe efectuarse sin perjuicio de


las legtimas y de las mejoras y dems disposiciones del causante. Sin
embargo, si la facultad de mejorar se ha pactado en capitulaciones
matrimoniales,
el
causante-testador
no
puede
desconocer
unilateralmente semejante pacto.
Cnyuge premuerto intestado. Cuando el causante muera intestado,
entiende la generalidad de la doctrina que las facultades del cnyuge
viudo, dado que el precepto habla de distribuir los bienes y de mejorar,
alcanzan tanto al tercio de mejora cuanto al tercio de libre disposicin (el
tercio de legtima estricta debe respetarse en todo caso). No obstante,
quiz fuere ms conforme con el sistema del Cc entender que tanto la
facultad de distribuir los bienes del difunto cuanto la de mejorar en ellos
deben circunscribirse a los que puedan comprenderse en el tercio de
mejora, respetando el tercio de legtima estricta, y entendiendo abierta la
sucesin intestada respecto del tercio de libre disposicin.
Plazo. En cuanto al plazo, si no se hubiere sealado, el viudo o viuda
tendr el de un ao, contado desde la apertura de la sucesin, o, en su
caso, desde la emancipacin del ltimo de los hijos comunes (art. 831.2
prr.).

LA LEGTIMA DE LOS ASCENDIENTES

A) PRESUPUESTOS Y NOTAS CARACTERSTICAS


- Importancia menor. La legtima de los ascendientes respecto de sus
hijos y descendientes asume una importancia mucho menor que la
legtima de los hijos y descendientes: La generalidad de los fallecimientos
de una persona de edad superior a los cincuenta aos suelen venir
acompaados de la existencia de descendientes y la desaparicin previa
de la mayor parte de sus ascendientes. Adems, desde el punto de vista
tcnico, en nuestro sistema la legtima de los ascendientes tiene un claro
carcter subsidiario respecto de hijos y descendientes (nm. 2 del art.
807: a falta de los anteriores...).
- A falta de los anteriores. La interpretacin literal de la expresin a
falta de los anteriores sirve de fundamento a la mayor parte de la
doctrina para afirmar que la legtima de los ascendientes slo puede
hacerse efectiva en los supuestos de inexistencia o premoriencia de
descendientes, quedando excluida cuando los descendientes llamados
incurran en causa de indignidad o de desheredacin o hayan repudiado la
legtima. Ciertamente, en el caso de que los hijos, como descendientes de
primer grado llamados a la legtima, hayan premuerto al causante o
incurran en cualquiera de las causas de indignidad o desheredacin, si
existen otros descendientes (nietos o bisnietos) stos adquirirn la
condicin de legitimarios por derecho de representacin y, en
consecuencia, los ascendientes quedarn excluidos del derecho a la
legtima. Si existiendo pluralidad de descendientes, uno o algunos de
ellos repudian la legtima, los dems acrecern o, mejor, incrementarn
su porcin legitimaria por derecho propio y no por derecho de acrecer
(art. 985.2). En cambio, si todos ellos repudian, hemos de entender que
es procedente la legtima de los ascendientes. La subsidiariedad, pues, de
la legtima de los ascendientes pretende resaltar que existe una radical
incompatibilidad entre descendientes y ascendientes respecto de la
legtima. Existiendo descendientes, los ascendientes carecen de derecho
alguno a la porcin legitimaria. Por tanto, no cabe concurrencia alguna
entre ascendientes y descendientes a la legtima, aunque con cada uno
de tales grupos de familiares en lnea recta, por separado, puede
concurrir el cnyuge viudo.
B) CUANTA DE LA CUOTA LEGITIMARIA DE LOS ASCENDIENTES

216

Redaccin originaria del Cc. En la redaccin originaria del Cc la cuota


legitimaria de los ascendientes ascenda siempre a la mitad de la
herencia, concurrieran o no con el cnyuge viudo del causante (este
ltimo tena derecho, en tal caso, en concepto de legitimario, a la tercera
parte de la herencia en usufructo, que haba de recaer sobre la otramitad de la herencia que se consideraba de libre disposicin).
- Actualidad: cuanta variable. A partir de la Ley de 24 de abril de 1958
se acord incrementar los derechos legitimarios del cnyuge viudo y, en
consecuencia, se produjo el resultado de que, como segunda nota
caracterstica, la legtima de los padres y ascendientes es de cuanta
variable: si los ascendientes concurren con el cnyuge viudo del
descendiente causante, su legtima ser de una tercera parte de la
herencia (2 parte del art. 809); si no hay cnyuge viudo, constituye la
legtima de los padres o ascendientes la mitad del haber hereditario de
los hijos y descendientes (1 parte del art. 809).
C) REGLAS DE DISTRIBUCIN ENTRE LOS ASCENDIENTES
Artculo 810.1: la legtima reservada a los padres se dividir entre los dos
por partes iguales: si uno de ellos hubiera muerto, recaer toda en el
sobreviviente. (Por lo tanto, la existencia de cualquiera de los progenitores,
determina la exclusin de la legtima de los restantes ascendientes, dado que
en la lnea recta ascendente no se considera aplicable el derecho de
representacin). Artculo 810.2: Cuando el testador o deje padre ni madre,
pero s ascendientes, en igual grado, de las lneas paterna y materna, se
dividir la herencia por mitad entre ambas lneas. Si los ascendiente si
fueren de grado diferente, corresponder por entero a los ms prximos de
una u otra lnea. En consecuencia: Si existen varios ascendientes de
segundo o ulterior grado (por ejemplo, abuelo y abuela materna, de una
parte; y, de otra, abuela paterna), la cuota legitimaria que corresponda en
conjunto (la mitad o el tercio) se distribuir por estirpes y no por cabezas.
(En nuestro ejemplo, de no existir cnyuge viudo, a la abuela paterna le
correspondera una cuarta parte de la herencia y a los abuelos maternos una
octava parte de la herencia a cada uno). Si slo vive uno de los abuelos del
causante (el paterno) y, en cambio, varios bisabuelos maternos, slo ser
legitimario aqul, adquiriendo la mitad o el tercio de la herencia. La
conclusin es que rige el principio de proximidad de grado familiar y, dentro
del mismo grado, procede la divisin de la legtima por lneas familiares o
estirpes.
-

11.

LA REVERSIN DE DONACIONES DEL ART. 812 Cc

A) SIGNIFICADO DEL ART. 812 Cc


Los ascendientes suceden con exclusin de otras personas en las cosas
dadas por ellos a sus hijos o descendientes muertos sin posterioridad,
cuando los mismos objetos donados existan en la sucesin. Si hubieran sido
enajenados, sucedern en todas las acciones que el donatario tuviera en
relacin a ellos, y en el precio si se hubiesen vendido, o en los bienes con
que se hayan sustituido, si los permut o cambi. Significado: se ordena la
reversin a los ascendientes-donante de las donaciones que hubieran
realizado a favor de uno de sus descendientes cuando ste fallezca sin
descendencia, con independencia de que proceda la apertura de la sucesin
testamentaria o de la intestada.
B) DATOS EJEMPLIFICATIVOS Y RAZN DE SER DEL PRECEPTO
Un descendiente, que ha recibido una donacin de cualquiera de sus
ascendientes, fallece sin descendencia. Por lo tanto, en concepto de heredero
abintestato o de legtima, habrn de ser llamados sus ascendientes. El
descendiente causante, sin haber otorgado testamento, fallece junto con su
madre en un accidente. Tiene escasos bienes o no tiene ms bienes que los
representados por la donacin de un bien inmueble realizada en su favor por

217

el ascendiente donante que, por razn de grado, no tiene la condicin de


legitimario ni de heredero abintestato. Supongamos que el donante fue su
abuelo materno y, por sucesin intestada, heredar al joven donatario en
toda su herencia su padre, que adquirir el inmueble. Es razonable el
resultado?. A los redactores del Cc les pareci que no y decidieron establecer
una norma que impidiera tal resultado en supuestos de semejante o parecida
ndole, atajando de raz la eventualidad de que atribuciones a ttulo gratuito
realizadas por razn de parentesco (obviamente, en lnea recta y, por tanto,
cercano) pudieran derivar en desembocaduras extraas a la lnea familiar
correspondiente. Se trata de que los ascendientes generosos no se vean
sometidos al oprobio de ver como otros ascendientes pueden verse
beneficiados a causa de su acto de liberalidad. El precepto respeta
escrupulosamente la donacin realizada (pues mientras el donatario viva no
se ve privado de facultad de disposicin alguna), as como las reglas
sucesorias bsicas, pues si el donatario fallece con descendencia, el
ascendiente donante carece de facultad alguna para privar de efecto a la
donacin efectuada.
C) NATURALEZA JURDICA DE LA NORMA
La doctrina clsica opt por calificarla como una donacin con condicin
resolutoria, de evidente carcter tcito y carente de eficacia retroactiva.
Modernamente, sin embargo, se entiende que es una reversin ex lege o de
un derecho de retorno de origen legal al que no conviene la calificacin de
condicin en sentido tcnico, ni siquiera la de conditio iuris. As pues, los
bienes donados (o su valor) han de considerarse como una especie de
patrimonio separado dentro del caudal hereditario (pero sin ser computable),
pues el ascendiente donante tiene derecho a detraerlos de la masa
hereditaria: en el caso de que los bienes existan in natura en la herencia, el
ascendiente donante tendr cuando menos los mismos derechos, si bien ex
lege, que el legatario de cosa determinada; si el donatario dispuso de ellos,
enajenndolos o permutndolos, la facultad de detraccin del ascendiente
recaer sobre los bienes (o el precio, o las acciones) por el que hubieran sido
sustituidos los que fueron en su da donados.

12.

LA LEGTIMA DEL CNYUGE SUPRSTITE

A) PRESUPUESTOS Y CARACTERSTICAS PECULIARES DE LA LEGTIMA


DEL CNYUGE VIUDO
- El requisito de la viudedad. Segn el art. 834, la condicin de
legitimario del cnyuge viudo depende de la circunstancia de que ...al
morir su consorte no se hallare separado o lo estuviere por culpa del
difunto.... Inicialmente, pues, la legtima del cnyuge viudo es un
corolario de la existencia del matrimonio, por lo que en caso de divorcio o
nulidad matrimonial se carece de derecho a la legtima. Si esto es as, la
cuestin, respecto de las situaciones de separacin matrimonial, est
planteada de forma mucho ms compleja y sumamente criticable. De
entrada, los arts. 834 y 835 no han sido reformados por las Leyes
11/1981 t 30/1981, cosa que genera numerosos y graves problemas
interpretativos. Por ejemplo: el art. 834 excluye de la legtima al cnyuge
viudo cuando se hallare separado o lo estuviere por culpa del difunto,
pero conforme a la redaccin vigente del Cc la nocin de culpa es un
elemento extrao a la crisis matrimoniales y, en consecuencia, no es
lgico que la sentencia de separacin establezca la culpabilidad de
cualquiera de los cnyuges. Segn el primer prrafo del art. 835, en caso
de que en el momento del fallecimiento del causante los cnyuges
estuvieren ya separados y se hubiese ya presentado la demanda de
separacin o el divorcio, el cnyuge suprstite carecer de la condicin
del legitimario.
- La separacin de hecho

218

Interpretacin segn el Cc. As entendidos, los arts. 834 y 835


arrojaran el resultado de que el cnyuge separado judicialmente,
salvo que lo estuviere por culpa del difunto, perdera el derecho a la
legtima, mientras que el cnyuge separado de hecho, al no existir
norma expresa que as lo establezca, continuara ostentando la
condicin de legitimario. cuando se refiere a que el cnyuge no se
hallare separado, evidentemente se est refiriendo a la separacin
judicial, y no a la meramente de hecho o amistosa producida entre los
cnyuges...; as lo evidencia la referencia que contiene el prrafo 1
del art. 835 al expresar cuando estuvieren los cnyuges separados en
virtud de demanda se esperar al resultado del pleito, pues con ello
claramente se da a entender que aquella referencia del art. 834 a
separacin se contrae a la judicial, ya que sera absurdo, y como tal
rechazable, entender que contempla la simple separacin de hecho o
amistosa cuando precisamente se requiere su reconocimiento judicial
cuando pende la demanda formulada con tal finalidad.
Opinin de Lasarte. A raz de esta interpretacin, podramos afirmar
que, siendo absurdo que el cnyuge separado de hecho mantenga la
condicin de legitimario, la separacin de hecho debera provocar su
exclusin de la legtima, de forma parecida a lo que ocurre en el art.
945 respecto de la sucesin intestada (el cnyuge separado de hecho
por mutuo acuerdo que conste fehacientemente carecer de la
condicin de heredero abintestato). Sin embargo, cindonos a la
redaccin del Cc, esta conclusin no sera vlida. En palabras de
Carmen Hernndez Ibez. la separacin de hecho no es causa
directa para que un cnyuge pierda su cuota viudal... puesto que no
hay un precepto concreto que as lo indique, como el actual art. 945
cc, con respecto a la sucesin intestada. Ni tampoco cabe incluir esta
clase de separacin dentro de los arts. 834 y 835 del mismo texto
legal. Sin embargo, s que puede tener lugar la desheredacin a
tenor del art. 855, nmero primero, del Cc, si sta es la voluntad del
cnyuge muerto y lo indica en su testamento.... Frente a semejante
estado de cosas, debera proponerse, a juicio de Lasarte, un cambio
en la regulacin: la separacin de hecho debera conllevar la prdida
de la condicin de legitimario para el cnyuge suprstite. No obstante,
lo ms probable es que en pocos aos impere jurisprudencialmente
cuanto propone Lasarte de lege ferenda, amparndose en el actual
sistema relativo a la separacin.
Caractersticas. Se trata de una cuota usufructuaria, frente al resto de
las legtimas, en que la cuota correspondiente en cada caso presupone la
atribucin de bienes hereditarios en propiedad. Aunque ninguna norma
as lo establezca expresamente en sede sucesoria, en principio, el
usufructo del cnyuge viudo tiene carcter vitalicio (ex art. 513.1), si
bien los herederos tienen la facultad de proceder a su conmutacin. El
cnyuge suprstite puede concurrir, indistintamente (pero no de forma
conjunta) con los descendientes o con los ascendientes. Dependiendo de
quienes sean los legitimarios, la cuanta de la legtima del cnyuge
suprstite es de carcter variable. La cuota legitimaria es la misma
trtese de sucesin testamentaria o abintestato. (En caso de inexistencia
de parientes en lnea recta descendientes o ascendientes , sin
embargo, a ttulo de heredero intestado, el cnyuge viudo suceder en
todos los bienes del difunto, segn el art. 944).
La condicin de legitimario atribuye al cnyuge viudo tambin la
cualidad de heredero?. El causante, mediante testamento, puede
instituir heredero a su cnyuge, pero la pregunta lo que trata de
esclarecer es si la mera condicin de legitimario otorga al cnyuge la
condicin de heredero. La doctrina clsica responda afirmativamente. Sin

219

embargo, en la actualidad, si bien se predica de forma general la


condicin de legitimario del cnyuge viudo, la generalidad de la doctrina
no une a tal condicin la cualidad de heredero. No obstante, tanto la
legislacin en algunos extremos cuanto la jurisprudencia sitan de hecho
al cnyuge viudo, en cuanto legitimario, en una especie de categora
intermedia, negando a veces su condicin de heredero (no responde
segn el TS de las deudas hereditarias), mientras que en otros aspectos
se el reconocen facultades o se le imponen prohibiciones caractersticas
de los herederos.
B) CUANTA DE LA COSA USUFRUCTUARIA
- Advertencia. La cuanta de la cuota viudal usufructuaria no tiene
carcter fijo, sino que depende de quines sean los legitimarios que, en
su caso, concurran a la herencia con el cnyuge viudo. El carcter
subsidiario de la legtima de los ascendientes conlleva que el cnyuge
slo podr concurrir con descendientes o, en su defecto, con
ascendientes, pero no con ambos grupos de familiares simultneamente.
- Concurrencia con hijos y descendientes comunes. En tal caso, el
cnyuge tiene derecho al usufructo del tercio destinado a mejora (art.
834). El tercio de libre disposicin, por tanto, queda liberado para que el
testador lo destine segn su libre albedro, mientras que por imperativo
legal los hijos y descendientes, como mucho, podrn ser mejorados en
nuda propiedad, pues el usufructo del tercio ideal destinado a mejora lo
ostentar el cnyuge viudo hasta su fallecimiento.
- Concurrencia con hijos slo de su consorte. El prr. 2 del art. 837
establece que cuando los nicos herederos forzosos que concurran con el
viudo o viuda sean hijos slo de su consorte concebidos constante el
matrimonio de ambos, la cuota viudal usufructuaria ascender a la mitad
de la herencia. En tal caso, precisa la ltima parte del artculo la cuota
usufructuaria recaer...sobre el tercio de mejora, gravando el resto el
tercio de libre disposicin. La norma se refiere a los hijos que el (o la)
causante haya procreado con otra persona, concebidos durante el
matrimonio de ambos, por lo que se trata de hijos nacidos a
consecuencia del adulterio. Aunque ha sido criticado, dado que la cuota
usufructuaria del cnyuge viudo es superior a la del caso anterior, sin
embargo, la legtima de los hijos no se altera en dependencia de su
condicin matrimonial o extramatrimonial (que es cuanto requiere la CE),
ni se modifica la afeccin del tercio de mejora en uno y otro caso, sino
que se incrementa la cuota del cnyuge suprstite, limitado pues la
libertad testamentaria del cnyuge adltero respecto del tercio de libre
disposicin (del cual tres dieciochoavas partes o, si se prefiere, una sexta
parte se ver afectada por el usufructo del cnyuge suprstite).
- Concurrencia con los ascendientes. Si en la sucesin abierta no
existen descendientes comunes ni descendientes exclusivos del consorte
fallecido, la cuota vidual usufructuaria equivaldra a la mitad de la
herencia (art. 837.1). Dado que en tal supuesto (art. 809) la legtima de
los ascendientes se reduce o circunscribe a un tercio de la herencia y que
el legislador nada dispone al respecto, debe entenderse que el usufructo
vidual debe recaer sobre la mitad de la herencia que no corresponde por
legtima a los ascendientes.
- Inexistencia de descendientes y ascendientes del causante. En el
supuesto de inexistencia de cualesquiera otros legitimarios, el cnyuge
sobreviviente tendr derecho al usufructo de los dos tercios de la
herencia (art. 838). Valdrn, pues, cualesquiera disposiciones
testamentarias del fallecido en relacin con el tercio de libre disposicin y
respecto de la nuda propiedad del resto de la herencia. Si lo procedente
fuera la apertura de la sucesin intestada respecto de la herencia en su

220

conjunto, el cnyuge viudo es heredero de todos los bienes del causante


(art. 944).
C) LA CONMUTACIN DEL USUFRUCTO VIUDAL USUFRUCTUARIO
- Distincin. Desde su redaccin originaria, el Cc ha contenido una norma
(actualmente, el art. 839) que faculta a los herederos para conmutar la
cuota usufructuaria del cnyuge viudo, por el producto de determinados
bienes, una renta vitalicia o un capital en efectivo. De otra parte, la Ley
11/1981, de 13 de mayo, ha regulado en el nuevo art. 840 la facultad de
conmutacin para el supuesto de que el cnyuge concurra a la herencia
con hijos exclusivamente de su consorte fallecido.
- La conmutacin por iniciativa de los herederos (art. 839). Primer
prrafo del art. 839: los herederos podrn satisfacer al cnyuge su
parte de usufructo, asignndole una rente vitalicia, los productos de
determinados bienes o un capital en efectivo, procediendo de mutuo
acuerdo y, en defecto, por virtud de mandato judicial. Segn ello, la
facultad de conmutar el usufructo corresponde a los herederos, mientras
que el mutuo acuerdo o la autorizacin judicial supletoria a la que se
refiere la ltima parte del precepto hay que entenderlo referido a la forma
de conmutacin elegida por los herederos (stos habrn de adoptar una
decisin unnime en relacin don la forma de conmutacin). Hay que
sealar que el capital en efectivo puede consistir tanto en una cantidad
dineraria cuanto en la atribucin en propiedad de bienes determinados,
pero siempre a eleccin de los herederos. El segundo prrafo del art. 839
establece que mientras no se haya llevado a efecto la conmutacin
estarn afectos todos los bienes de la herencia al pago de la parte de
usufructo que corresponda al cnyuge.
- La conmutacin en el caso de concurrencia de cnyuge e hijos de
su consorte (art. 840). El cnyuge podr exigir que el usufructo que
grave la parte que reciban los hijos le sea satisfecho a eleccin de stos,
asignndole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. En este
caso, la iniciativa de conmutar corresponde al cnyuge viudo, si bien
queda claro que sern los hijos de su consorte quienes optarn por
entregar un capital en metlico dinerario o, por el contrario, el conjunto
de bienes hereditarios que corresponda una vez realizada la capitalizacin
del usufructo del cnyuge viudo. La garanta del 2 prr. del art. 839,
establecida sin duda en beneficio del cnyuge viudo, parece tambin de
aplicacin al supuesto del art. 840.
D) EL USUFRUCTO UNIVERSAL A FAVOR DEL CNYUGE: LA CAUTELA
SOCINIANA O GUALDENSE
- Significado de esta institucin. En la prctica se encuentra
generalizada la institucin de usufructo universal a favor del cnyuge
viudo, mediante disposiciones testamentarias en la que expresamente el
testador nombre heredero universal, en usufructo, a su viudo o viuda,
precisando que si cualquiera de sus hijos o descendientes impugnaran tal
institucin, habran de recibir nicamente lo que legtima estricta les
corresponda. A tal testamentaria u otras de parecida ndole, se le conoce
desde antiguo con el genrico nombre de cautela sociniana o gualdense.
Aunque el Cc no ha contenido nunca una norma que, de forma directa, se
refiera a la cuestin, la mayor parte de las personas casadas, al testar, se
pronuncian a favor de ella, por entender que la estructura y la cuanta de
la cuota viudal usufructuaria son enormemente dbiles y no garantizan al
cnyuge suprstite la debida autoridad domstica en el caso de viudedad.
- Debate sobre su validez. Se alega en su contra, fundamentalmente,
las normas que, de forma expresa, prohben gravar la legtima (art.
831.2), o que comportan la pretericin de los herederos forzosos;
insistiendo algunos en que, conforme al art. 792, las condiciones
imposibles o contrarias a las leyes en nada perjudicarn al heredero o

221

legatario aun cuando el testador disponga otra cosa. Los partidarios de


su eficacia insisten en que el supuesto de hecho es subsumible en el
prr.31 del art. 820: si la manda consiste en un usufructo o renta
vitalicia, cuyo valor se tenga por superior a la parte disponible, los
herederos forzosos podrn escoger entre cumplir la disposicin
testamentaria o entregar al legatario la parte de la herencia de que poda
disponer libremente el testador. Este principio general sera aplicable
tambin a los supuestos en que el testador atribuya, por herencia o
legado, el usufructo universal a su cnyuge viudo. En definitiva, los hijos
o descendientes podrn optar entre pasar por la disposicin
testamentaria o, por el contrario, siendo legitimarios, hacer valer su
legtima y que el cnyuge viudo reciba nicamente su propia legtima,
adems de la porcin de herencia de la que poda disponer libremente el
testador. En principio, la jurisprudencia es proclive a su validez. El Cdigo
de sucesiones de Catalua admite la cautela sociniana.
Conclusiones. Segn Lasarte, si efectivamente los hijos o descendientes
son llamados a la totalidad de la herencia, debe predicarse la validez de
la cautela sociniana. Y lo mismo cuando la institucin a favor de aquellos
no agotara por completo el tercio de libre disposicin sino slo en parte
(pues, normalmente la existencia de algn legado a favor de terceros no
desnaturalizara el supuesto). Es sumamente discutida, sin embargo, la
cautela sociniana cuando, de alguna manera, impone un gravamen sobre
la mejora, dado el tenor literal del art. 824, que slo lo permite a favor
de los legitimarios o sus descendientes. Interpretando tal expresin slo
respecto de la lnea descendente, entienden algunos autores que la
cautela sociniana habra de ser invlida si afecta al tercio de mejora a
favor del cnyuge viudo. En particular, ha afirmado Vallete de Goytisolo
que cuando la mejora se atribuye en la disposicin testamentaria a favor
del hijo o de los hijos que no impugnen el usufructo universal de su
progenitor viudo, la entidad global descendientes sufre colectivamente
una condicin que favorece a un no legitimario. No obstante, dicha lnea
de razonamiento olvida que el cnyuge es tambin legitimario, y que su
cuota vidual usufructuaria cuando concurra con hijos o descendientes
recae precisamente sobre el tercio de mejora (art. 834). Por tanto, una
de dos: o el cnyuge en cuanto legitimario se encuentra tambin
comprendido en el inciso final del art. 824, o la antinomia entre el art.
824 y el 834 habr que superarla atendiendo al carcter de lex specialis
de este ltimo. Pero cualquiera de ambos caminos debe llevar a la
defensa de la validez inicial de la cautela sociniana. Adems, en caso de
que todos los descendientes acordaren impugnar la cautela, su mejora
colectivamente considerada quedara afectada en todo caso por el
usufructo legal del cnyuge, quien de aadidura podra reclamar la
aplicacin del prrafo 3 del art. 820 respecto del tercio de libre
disposicin.

TEMA 29. LA LEGTIMA Y LA DESHEREDACIN


.1 LA DESIGNACIN DE HEREDEROS FORZOSOS Y EL JUEGO DE LA
PRETERICIN
A) PRESUPUESTOS
Preterir significa olvidar o relegar a una persona; lo que, aplicado al mbito
sucesorio, se identifica con la relegacin u olvido de uno de los herederos
forzosos en el testamento del causante. En consecuencia, el mbito propio
de la pretericin requiere simultneamente que, tal y como ocurre en
nuestro sistema sucesorio, se den simultneamente los dos presupuestos
siguientes: Que se reconozca al causante la posibilidad de establecer el
destino de sus bienes a travs del testamento - Que existan sucesorias por

222

ministerio de la ley, llamado doctrinalmente legitimarios y por el Cc,


precisamente, herederos forzosos.
B) SIGNIFICADO Y MBITO DE LA PRETERICIN
Si el causante no otorga testamento, evidentemente no puede omitir a
ninguno de sus herederos forzosos, ni se producir lesin de las expectativas
legitimarias de stos, pues las reglas de la sucesin intestada embeben las
legtimas. Por tanto, el mbito propio de la pretericin se circunscribe a la
sucesin testamentaria, para el supuesto de que alguno de los legitimarios
sea omitido en el testamento. As la legtima no slo se ve protegida en
sentido material, sino tambin formal, pues el causante est obligado a
tener en cuenta a sus herederos forzosos en el caso de que decida otorgar
testamento. Ahora bien, dado que la mera mencin de una persona (aspecto
formal) puede carecer en s misma de efectos patrimoniales y, por tanto,
sucesorios, en la actualidad ha de considerarse que equivale a preterirla,
pues de lo que en el fondo se trata es de reconocer, como mnimo, la cuota
legitimaria que corresponda a quienes tenga la condicin de herederos
forzosos (aspecto material). En el caso de que el legitimario no haya sido
preterido y, sin embargo, se le haya atribuido menos de lo que por legtima
pudiera corresponderle, propiamente hablando no hay pretericin, ni el
legitimario podr ejercitar la accin de pretericin, sino nicamente solicitar
el complemento de legtima.

.2 EFECTOS DE LA PRETERICIN
A) CLASES DE PRETERICIN
Si la sucesin por ministerio de la ley prevalece sobre las disposiciones
testamentarias, cual ocurre en el sistema legitimario, es lgico que el
ordenamiento jurdico reaccione contra la pretericin y otorgue a quienes
suceden por ministerio de la ley los derechos que el testador ha pretendido
burlar, consciente o inconscientemente. A tal finalidad se dedica el art. 814,
que distingue entre la pretericin intencional y la no intencional, anudando a
cada una de ellas distintos efectos. Se ha de advertir que, dado que la
pretericin no intencional (conforme al propio tenor literal del art. 814) ha de
entenderse referida exclusivamente a los hijos o descendientes, no queda
otro remedio que entender que la omisin de los restantes legitimarios
(ascendientes y cnyuge viudo) ha de encontrarse necesariamente
comprendida en la regulacin de la pretericin intencional (a la que el Cc
califica sencillamente de pretericin).
B) LA PRETERICIN INTENCIONAL (ART. 814, PRR. 1)
La pretericin de un heredero forzoso no perjudica la legtima. Se reducir
la institucin de heredero antes que los legados, mejoras y dems
disposiciones testamentarias. Al aplicarse a la omisin de atribucin
patrimonial a favor de cualquiera de los legitimarios (comprendidos
descendientes o ascendientes y, en su caso, cnyuge), su mandato garantiza
la percepcin de la legtima correspondiente al preterido, si bien sus efectos
son menores que los de la pretericin no intencional. La razn de ello parece
estribar en el carcter consciente y deliberado de la pretericin,
presumindose la voluntad del causante de que, de haber sido posible,
hubiera privado de cualesquiera bienes al legitimario. La norma no anula la
institucin de heredero, sino que slo la reduce a efectos de detraer la
legtima que corresponda al preterido y, una vez satisfecha sta, habr de
seguirse respetando la voluntad del testador (ltimo prrafo del art. 814 : a
salvo las legtimas tendr preferencia en todo caso lo ordenado por el
testador). La cuestin tiene particular importancia en relacin con la
legtima de los descendientes, dada la existencia de la facultad de mejorar y
el hecho indiscutible de que el precepto ordena reducir antes la institucin de
heredero que las mejoras, pues arroja el resultado que el hijo preterido, de

223

existir otros mejorados, slo tendr derecho a reclamar lo que por legtima
estricta le corresponda.
C) LA PRETERICIN ERRNEA O NO INTENCIONAL
- La idea tradicional de la pretericin errnea. La redaccin actual del
art. 814 limita el mbito de la pretericin no intencional a los hijos o
descendientes. Conforme a la tradicin histrica, se hablaba de
pretericin errnea cuando la no contemplacin del heredero se deba a la
ignorancia de su existencia, pero sin que pudiera presuponerse una
decidida voluntad de exclusin de la herencia. As, en relacin con los
hijos, se consideraba que poda hablarse de pretericin no intencional:
cuando cualquiera de ellos haba nacido con posterioridad al otorgamiento
del testamento por parte de su progenitor, o cuando, generalmente de
forma inadvertida y muchas veces por brusco fallecimiento, el causante
no haba tenido en cuenta la existencia de un nasciturus. No poda
deducirse en la mayor parte de los casos la voluntad del causante de
reducir los derechos del hijo pstumo o del hijo nacido (despus del
otorgamiento del testamento) a la legtima y, con mucha menor razn, a
la legtima estricta. En consecuencia, los efectos de la pretericin
intencional deberan tener una mayor fortaleza anuladora de las
disposiciones testamentarias. A partir de la teora tradicional, el art. 814
(en caso de pretericin no intencional de los descendientes) lleva sus
efectos, como mnimo, a la anulacin (o, si se prefiere, nulidad) de la
institucin de heredero, dando lugar pues a la apertura de la sucesin
intestada a favor del hijo o descendiente preterido (los efectos de la
pretericin no intencional pueden llegar incluso a ms, en el caso de
pretericin de todos los descendientes o el nico descendiente existente).
- Pretericin no intencional del o de los descendientes (art. 814,
2, 1). Si resultaren preteridos todos, se anularn las disposiciones
testamentarias e contenido patrimonial. El supuesto comprende tanto el
caso de que todos los descendientes hayan sido omitidos en el
testamento como el de que el nico descendiente existente haya sido
preterido. (Ejemplo: existe un hijo extramatrimonial, ocultado al otro
cnyuge, por lo que ste es designado en el testamento heredero
universal ante la inexistencia de ascendientes del causante). Ante este
supuesto, todas las disposiciones testamentarias de contenido patrimonial
devienen eficaces, valiendo nicamente las disposiciones carentes de
relevancia patrimonial (declaracin de pertenecer a una confesin
religiosa; normas sobre exequias; agradecimiento; etc.). Se abre la
sucesin intestada que, en el caso, implica que toda la herencia pasar al
hijo o al conjunto de los descendientes preteridos. Es decir, la pretericin,
en este caso, excluye incluso la capacidad de disposicin del causante
sobre el tercio de libre disposicin, con el que en principio podra haber
contado para realizar atribuciones patrimoniales a favor de cualesquiera
parientes o terceros. El testamento desaparece y ha de atenderse
exclusivamente a las reglas de la sucesin intestada.
- Pretericin de algn descendiente (art. 814, 2, 2). Los efectos de
la pretericin son menores en el caso de que slo alguno (o algunos) de
los hijos o descendientes hayan sido preteridos: en otro caso, se anular
la institucin de herederos, pero valdrn las mandas y mejoras ordenadas
por cualquier ttulo, en cuanto unas y otras no sean inoficiosas. Este
ltimo inciso, relativo a la inoficiosidad de mandas y legados, implica que
todas las atribuciones patrimoniales que puedan comprenderse dentro del
tercio de libre disposicin, a ttulo de legado, mantienen su validez. La
pretericin no intencional recupera su papel de institucin protectora de
las legtimas, pero sin afectar al tercio de libre disposicin. En caso de
superar dicho tercio, las mandas habrn de ser reducidas conforme a las
reglas generales. La institucin de heredero, en cambio, deviene ineficaz,

224

comprenda o no los dos tercios ideales reservados a la legtima, o bien


supere dicha cuota, por haber destinado el causante tambin el tercio de
libre disposicin al heredero. La segunda parte del nmero 2 del
apartado 2 expresa que no obstante, la institucin de heredero a favor
del cnyuge slo se anular en cuanto perjudique las legtimas.
D) EL DERECHO DE REPRESENTACIN DEL DESCENDIENTE NO
PRETERIDO (ART. 814, 3)
Los descendientes de otro descendiente que no hubiere sido preterido,
representan a ste en la herencia del ascendiente y no se consideran
preteridos. Dado que con anterioridad a 1981, el Cc contemplaba ya el
derecho de representacin de los descendientes para los casos de indignidad
y desheredacin respecto de una persona viva (arts. 929 y 925.1), ha de
entenderse que el nuevo precepto (tras la reforma) se encuentra referido al
caso de muerte de uno de los descendientes que hubiera sido contemplado
en el testamento. Aunque algunos autores consideran que, en tal caso, el
derecho de representacin debera restringirse a cuanto correspondiera por
legtima al descendiente fallecido, en caso de que la disposicin
testamentaria haya otorgado otra (mayor) cuota al descendiente fallecido,
parece preferible interpretar que la reforma ha introducido un supuesto de
representacin en la sucesin testada para este caso, dado que el precepto
habla de representar en la herencia del ascendiente.

3. LA ACCIN DE PRETERICIN
A) SU OBJETO
La accin de pretericin tiene por objeto anular las pertinentes disposiciones
testamentarias de carcter patrimonial y reclamar cuanto corresponda (al
heredero forzoso preterido).
B) PRESUPUESTO
Constituye presupuesto de tal ejercicio el hecho de que el preterido sobreviva
al causante, pues el apartado 4 del art. 814 establece que si los herederos
forzosos preteridos mueren antes que el testador, el testamento surtir todos
sus efectos.
C) PLAZO
Atendiendo a su carcter personalsimo y calificndola de rescisoria, algunos
autores propugnan que deber ser ejercitada dentro del plazo de prescripcin
de cuatro aos. (art.1299). No obstante, teniendo en cuenta que en la
pretericin no intencionada hay cuando menos anulacin de la institucin de
herederos, consideran otros autores que debera entrar en juego el plazo
general de quince aos (art. 1964), conforme al criterio habitualmente
seguido por la jurisprudencia respecto de la declaracin de nulidad del
testamento.

7. LA DESHERACIN Y SUS CAUSAS


A) INTRODUCCIN
La designacin de herederos forzosos no parece que pueda imponerse al
causante en todo caso y bajo cualquier circunstancia, sino slo en
situaciones de normalidad familiar, pues si la inexistencia de afecto familiar
se ha hecho evidente de forma particularmente grave, a travs de hechos o
actos que rompan la unidad familiar (presupuesto del sistema legitimario),
resulta natural que la Ley concluya que quien, en principio, es considerado
heredero forzoso deje de serlo y sea privado de la cuota legitimaria. En el
sistema del Cc, desheredar equivale a privar de la legtima (por alguna de las
causas expresamente sealadas), mediante una previsin testamentaria del
causante, a cualquiera de los herederos forzosos. Es necesario que el
legitimario haya incurrido en una de las causas legales de desheredacin,
pues en otro caso la voluntad o valoracin subjetiva del causante sobre la
conducta reprobable del legitimario no tiene eficacia. De existir causa legal,

225

se requiere, adems, que el causante asuma una actitud positiva, ratificando


en una de las clusulas o estipulaciones testamentarias que, efectivamente,
desea que el legitimario sea privado de cuanto por Ley le corresponde.
B) CAUSAS DE DESHERACIN
- En general. Las causas de desheredacin se encuentran solapadas en
buena medida con las causas de indignidad, como indica el art. 852, el
establecer que son justas causas para la desheredacin, en los trminos
que especficamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las incapacidad
por indignidad para suceder, sealadas en el art.756 con los nmeros
1,2,3,5 Y 6.
- Causas de desheredacin de los hijos y descendientes (art. 853).
Condena en juicio por haber atentado contra la vida del testador, de su
cnyuge, descendientes o ascendientes (art. 756.2) - Acusar al testador
de delito al que la ley seale pena no inferior a la de presidio o prisin
mayor, cuando la acusacin sea declarada calumniosa (art.756.3) - El
que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer
testamento o a cambiarlo (art.756.5) - El que por iguales medios
impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o
suplantare, ocultare otro posterior (art.756.6) - Haber negado, sin
motivo legtimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda
(art.853.1) - Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de
palabra (art.853.2).
- Causas de desheredacin de los padres y ascendientes (art. 854).
Los apartados 2,3,5 y 6 del art.756 - Abandonar, prostituir o
corromper a sus hijos (art.756.1) - Perder la patria potestad por las
causas expresadas en el art 170 (art.854.1) - Negar los alimentos a sus
hijos o descendientes sin motivo legtimo (art. 854.2) - Atentar uno de
los padres contra la vida de otro de los padres o ascendientes, si no
hubiere habido entre ellos reconciliacin (art.854.3).
- Causas de desheredacin del cnyuge (art. 855). Haber incumplido grave
o reiteradamente los deberes conyugales - Las que dan lugar a la prdida
de la patria potestad conforme al art. 170 - Haber negado alimentos a los
hijos o al otro cnyuge - Haber atentado contra la vida del cnyuge
testador, si no hubiere mediado reconciliacin - Adems, las causas de
indignidad contempladas en los nmeros 2,3,5 y 6 del art.756.

8. RGIMEN NORMATIVO DE LA DESHEREDACIN


A) LAS FORMAS DE DESHEREDACIN
- La desheredacin justa (art. 849). La desheredacin slo podr
hacerse en testamento, expresando en l la causa legal en que se funde.
Aunque el Cc no lo exprese, resulta absolutamente necesario que el
testador identifique, no slo la causa en la que se fundamenta su decisin
de desheredar, sino al legitimario al que deshereda. Naturalmente, la
expresin de la causa no implica ms que su alegacin por parte del
testador, quien slo est obligado a indicar su voluntad de desheredar y
la causa en que se funda, sin necesidad de probarla. Sin embargo, debe
tenerse en cuenta que el art. 850 establece que la prueba de ser cierta
la causa de la desheredacin corresponder a los herederos del testador
si el desheredado la negare,por lo que en trminos prcticos resulta
oportuno desembarazar a los herederos de tal prueba ante la
eventualidad de que el desheredado la niegue.
- La desheredacin injusta (art. 851). Se denomina desheredacin
injusta a la desheredacin hecha sin expresin de causa, o por causa
cuya certeza, si fuere contradicha, no se probare, o que no sea una de
las sealadas en los artculos del Cc en que se relacionan. La calificacin
de injusta es indudable cuando, por mucho que se hayan cumplido los
requisitos formales, la decisin de desheredar no se funde en una de las

226

causas legalmente establecidas: las cuales no permiten ser interpretadas


extensivamente ni por va de analoga. En los otros casos sealados en el
artculo, puede haber existido realmente la causa, pero sta no se ha
podido probar.
- El alcance de la desheredacin: cabe la desheredacin parcial?.
Vallet de Goytisolo: la desheredacin puede tener carcter parcial
respecto de la cuota legitimaria de la persona que se trate. Se basa en
que el Cc no ha recogido la tradicional prohibicin de desheredacin
parcial, procedente del Derecho romano y expresado en las Leyes de
Partidas. Generalidad de la doctrina: debe negarse tal posibilidad.
B) LOS EFECTOS DE LA DESHEREDACIN
- Desheredacin justa. El desheredado se ver privado de la legtima.
Sin embargo, por el derecho de representacin en la legtima, los hijos y
descendientes del desheredado ocuparn su posicin y, en consecuencia,
adquirirn la porcin legitimaria correspondiente.
- Desheredacin injusta. Dispone sobre ella el art. 851 que ...anular la
institucin de heredero en cuanto perjudique al desheredado, pero
valdrn los legados, mejoras y dems disposiciones testamentarias en lo
que no perjudiquen a dicha legtima (prcticamente los mismos efectos
que en el caso de la pretericin no intencional). Se pretende evitar el
perjuicio del desheredado o, mejor, del legitimario, ordenando en este
caso el Cc que, en primer lugar, se anule la institucin de heredero y,
subsidiariamente, los legados, mejoras y dems disposiciones
testamentarias. En consecuencia, en caso de haber ejercitado el testador
la facultad de mejorar sobre un tercio de la herencia, el derecho del
desheredado habra de limitarse a redistribuir el tercio de legtima estricta
con los restantes hijos o descendientes, conforme a jurisprudencia
reiterada del TS. Naturalmente, dicha interpretacin no podr sostenerse
en el supuesto de que la desheredacin alcance a todos los hijos o
descendientes, as como al cnyuge, instituyendo herederos a sus
ascendientes (STS de 10 de junio de 1988).
C) LA RECONCILIACIN
- Sus efectos. Aunque exista causa legal de desheredacin, sta no podr
llevarse a efecto si se produce la reconciliacin entre el ofensor y el
causante (el Cc habla del ofendido, pero evidentemente, atendiendo a
las distintas causas de desheredacin, el ofendido puede ser el causante
u otros parientes del ofensor). Segn el art. 856, la reconciliacin
posterior del ofensor y del ofendido priva a ste del derecho de
desheredar, y deja sin efecto la desheredacin ya hecha.
- Qu ocurre con el perdn?. Frente a cuanto ocurre en el art.757
(relativo a la indignidad), el art. 856 slo se refiere a la reconciliacin, sin
hacer mencin del posible perdn del causante. Ante ello, algunos
autores, poniendo de manifiesto que la reconciliacin comporta una
conducta recproca, frente a la caracterstica unilateralidad del perdn,
sugieren que en materia de desheredacin ste es irrelevante. A juicio de
Lasarte, sin embargo, el hecho de que el art.856 no haga referencia
alguna al perdn, se debe sencillamente a los propios presupuestos
formales y materiales de la desheredacin, que requiere una conducta
activa y una voluntad formalmente expresada por parte del testador.
Luego, pudiendo o no desheredar el causante, parece que en todo caso
puede perdonar. De otra parte, establecer unas claras fronteras entre
perdn y reconciliacin, en la prctica, resulta poco menos
que
imposible.

9. EL PAGO DE LA LEGTIMA

227

A) FIJACIN Y CLCULO DE LA CUANTA DE LA LEGTIMA


- Punto de partida: el relictum. Si en todo caso la legtima ha de quedar
determinada en proporcin al caudal hereditario, es innegable que la
primera tarea que ha de llevarse a cabo en el supuesto de que existan
legitimarios consiste en establecer el montante del patrimonio hereditario
que ha de ser tomado en consideracin. A tal efecto, el art. 818 establece
que para fijar la legtima se atender al valor de los bienes que quedaren
a la muerte del testador, con deduccin de las deudas y cargas, sin
comprender entre ellas las impuestas en el testamento. Debe partirse
del conjunto de los bienes relictos, de cuyo valor debe deducirse la
cuanta de las deudas y cargas, siempre y cuando no se consideren como
tales cargas las impuestas en el testamento. Esto ltimo significa que
no han de tomarse en consideracin los legados o cualesquiera otras
cargas que el causante hubiere dispuesto testamentariamente. Al
contrario, ha de atenderse en exclusiva a las deudas y cargas que existan
por razones distintas a la voluntad mortis causa del causante: en
particular, habrn de comprenderse las propias deudas del causante no
extinguidas por su fallecimiento, as como las deudas de la herencia
propiamente dicha. Se trata de una mera operacin contable consistente
en deducir del valor de los bienes hereditarios el valor que representen
las deudas y cargas de la herencia, que arrojar el activo del caudal
relicto. Doctrinalmente, suele afirmarse que finalizada tal operacin se
habr conseguido determinar el relictum (el caudal lquido hereditario).
- Segundo paso: la adicin del donatum. Dicho activo lquido se refiere
exclusivamente a los bienes que permanecen en el patrimonio del
testador en el momento de fallecimiento, a los bienes relictos, sin tener
en cuenta el valor de los bienes que le hubieran pertenecido y que
hubiesen salido de su patrimonio por la realizacin de actos a ttulo
gratuito. Por ello, el segundo prrafo del art. 818 establece que las
donaciones realizadas por el causante habrn de ser tambin tenidas en
cuenta: al valor lquido de los bienes hereditarios se agregar el de las
donaciones colacionables. En consecuencia, al relictum habr de sumarse
el donatum. La colacin (regulada en los arts. 1035 y ss Cc) consiste en
una operacin inherente a la fase de particin de la herencia cuando
concurran
herederos
forzosos.
Sin
embargo,
las
donaciones
colacionables del art. 818 no pueden entenderse referidas
exclusivamente a las recibidas por forzosos o legitimarios, segn
afirmacin comn de doctrina y jurisprudencia. Por tanto, podramos
decir, se trata de donaciones colacionables impropias, en cuanto han de
tenerse en cuenta tanto las hechas por el causante a favor de los
legitimarios, cuanto las hechas a favor de extraos.
- Relictum + donatum. Una vez realizada la valoracin del relictum y el
donatum, las sumas de ambos conceptos arrojarn el valor del haber
hereditario que ha de ser tomado en cuenta a efectos de establecer las
cuotas legitimarias que correspondan.
B) LOS MEDIOS DE SATISFACCIN: EL PAGO EN METLICO
- Por cualquier ttulo. Dado que la valoracin del caudal relicto ha de ser
establecida en unidades monetarias y que, de otra parte, toda cuota
legitimaria representa a un nmero quebrado de dicho valor, es obvio que
al final del proceso la cuota de cada uno de los legitimarios equivaldr a
una determinada cantidad de dinero, como medida de valor. Si se parte
de la base de que, conforme al art. 806, la legtima es una porcin de
bienes, el conjunto de los bienes atribuidos al legitimario por el testador
o, de la forma que proceda, una vez que se lleve a efecto la particin,
debera equivaler a la cantidad lquida que al heredero forzoso
corresponda en concepto de legtima. Sin embargo, la cuestin es mucho
ms compleja, porque al legitimario se le puede haber dejado cuanto le

228

10.

corresponda por cualquier ttulo (puede habrsele donado en vida


cuanto le correspondiera, o , por el contrario, atriburselo en cuanto
legatario o en concepto de heredero).
Es necesario el pago con bienes hereditarios o cabe el recurso al
pago en metlico?. Con anterioridad a la Ley 11/1981, la regla general
era que los legitimarios deban ser satisfechos en bienes hereditarios,
salvo algunos supuestos excepcionales, como la posibilidad de atribuir a
uno de los legitimarios una explotacin agrcola, industrial o fabril,
satisfaciendo en metlico su legtima a los dems hijos (art. 1056). La
reforma de 1981 permiti el pago en metlico de la legtima con mayor
amplitud, siempre y cuando la adjudicacin de los bienes hereditarios se
realice a favor de alguno de los legitimarios y no de cualquier extrao. En
tal sentido, el art. 841 establece que: el testador, el contador-partido
expresamente autorizado para ello o el contador-partidor dativo, podr
adjudicar todos lo bienes hereditarios o parte de ellos a alguno de los
hijos o descendientes, ordenando que se pague en metlico la porcin
hereditaria de los dems legitimarios. Por su parte, en relacin con la
legtima del cnyuge viudo, el Cc establece la facultad de conmutacin del
usufructo viudal por un capital en efectivo.
Datos sobre el rgimen del pago en metlico. Aunque el testador o
el contador-partidor haya adjudicado los bienes hereditarios a uno de los
legitimarios, quien por tanto queda obligado a pagar en metlico a los
dems, el art. 842 permite al adjudicatario exigir que la cuota
correspondiente a su hermanos sea satisfecha en bienes de la herencia.
La adjudicacin de los bienes hereditarios o de parte de ellos a uno solo
de los legitimarios ha de contar con el asentimiento unnime de todos
los hijos o descendientes o, en su defecto, con aprobacin judicial
(art.843). El pago en metlico resulta excluido cuando el testador haya
adoptado precisiones particionales respecto de cosas determinadas
(art.846), as como en el supuesto de legados de cosa especfica
(art.845). Requisitos del pago en metlico a partir del art. 844 Cc: No
producir efectos si no se comunica a los preceptores en el plazo de un
ao desde la apertura de la sucesin. El pago deber hacerse en el plazo
de otro ao ms, salvo pacto en contra. Correspondern al preceptor de
la cantidad las garantas legales establecidas para el legatario de
cantidad. Transcurrido el plazo sin que se haya pagado, caducar la
facultad conferida a los hijos o descendientes por el testador o el
contador-partidor y se proceder a repartir la herencia segn las
disposiciones generales sobre la particin.
Conclusin. A pesar de que el pago en metlico no tiene en la actualidad
carcter excepcional, no puede llegarse a afirmar que el legislador ha
sustituido el principio de atribucin de la legtima en bienes hereditarios
por el principio de pago en metlico. Fuera de los supuestos especficos
contemplados por el legislador, la regla general de pago de la legtima
sigue siendo la atribucin de bienes hereditarios in natura.

LA LLAMADA INTANGIBILIDAD CUANTITATIVA DE LA LEGTIMA

A) LAS MEDIDAS PROTECTORAS DEL LEGITIMARIO


Una vez fijada la cuota legitimaria. El heredero forzoso beneficiario podr
reclamarla ntegramente en el supuesto de que las previsiones
testamentarias del causante o el conjunto de las donaciones u otros actos a
ttulo gratuito que haya realizado en vida arrojen el resultado de que el
legitimario de que se trate no sea suficientemente satisfecho por no haber
bienes suficientes en la herencia (tales eventualidades son excesivamente
numerosas en la prctica, por lo que la jurisprudencia sobre la lesin de la
legtima es bastante escasa). Atendiendo a que la finalidad de tales medidas
radica en procurar que el legitimario reciba ntegramente la cuota que le

229

corresponda, sin reduccin alguna en su cuanta, la doctrina suele hablar de


la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La expresin pretende resaltar
que la legtima es no slo inviolable e indisponible en sentido cualitativo
(intangibilidad cualitativa), sino tambin en sentido cuantitativo.
B) LA DENOMINADA ACCIN DE SUPLEMENTO DE LA LEGTIMA
La integridad cuantitativa de la legtima la pone de manifiesto, con toda
rotundidad, el art. 815, estableciendo que el heredero forzoso a quien el
testador haya dejado por cualquier ttulo menos de la legtima que le
corresponda, podr pedir el complemento de la misma (esto es, el
legitimario parcialmente la cuota hereditaria que le corresponde en concepto
de legtima). Semejante reclamacin tendr por objeto la impugnacin de
cualesquiera atribuciones patrimoniales realizadas por el causante que
perjudiquen la legtima y que, en consecuencia, tales atribuciones sean
objeto de la correspondiente reduccin o anulacin, con el fin de que, con el
valor as obtenido, el legitimario pueda recibir ntegramente la cuota que le
corresponda (Art. 817). La mayor parte de la doctrina considera que la
finalidad fundamental del art. 817 (las disposiciones testamentarias que
mengen la legtima de los herederos forzosos se reducirn, a peticin de
stos, en lo que fueren inoficiosas o excesivas) consiste en consagrar la
accin de complemento de la legtima, en cuanto vehculo procesal especfico
de defensa de la intangibilidad cuantitativa de la legtima. La impugnacin de
las disposiciones testamentaria (o de los actos de liberalidad realizados entre
vivos por el testador) que mengen la legtima de los herederos forzosos
habr de realizarse a travs de los trmites del procedimiento declarativo
ordinario que corresponda; entendindose mayoritariamente que no
prescribe hasta transcurridos treinta aos contados desde el fallecimiento del
testador.
C) LA EVENTUAL REDUCCIN DE LA INSTITUCIN DE HEREDERO
Aunque el Cc no contempla especficamente la posibilidad de reducir la
institucin de heredero que dae o menge la legtima, del conjunto del
sistema (y, en particular, del art. 817), ha de deducirse que si el
mantenimiento de la institucin de heredero imposibilitara la ntegra
percepcin de su cuota legitimaria, el heredero forzoso perjudicado podra
instar: la reduccin de la propia disposicin testamentaria en que se
contenga el nombramiento de un heredero voluntario, o de un legitimario
que haya sido nombrado en una cuota tal que afecte a la legtima de los
otros herederos forzosos. En tal caso, la reduccin de la institucin del
heredero habr de realizarse antes que la de las donaciones y de los
legados.
D) LA REDUCCIN DE LEGADOS Y DONACIONES
- Inoficiosidad de legados y donaciones. Regula detalladamente el Cc,
en cambio, la reduccin de legados y donaciones que puedan
considerarse inoficiosos, trmino con el que se identifican, con carcter
general, aquellas disposiciones testamentarias que recaigan sobre la
parte de la herencia de la que el testador no poda haber dispuesto
libremente.
- En primer lugar, la reduccin de legados. Segn el art. 820.1, se
respetarn las donaciones mientras pueda cubrirse la legtima,
reduciendo o anulando, si necesario fuere, las mandas hechas en
testamento. Los legados, como regla, sern reducidos a prorrata, sin
distincin alguna entre ellos (art. 820.1), salvo que el testador hubiere
dispuesto que se pague cierto legado con preferencia a otros, en cuyo
caso se reducirn o anularn previamente todos los restantes legados y,
como ltimo recurso, el considerado preferente por el testador. En caso
de no ser suficiente la reduccin de los legados, se proceder a su
anulacin, antes de impugnar las donaciones realizadas en vida por el
testador.

230

Supuesto particular: la finca que no admita cmoda divisin (art.


821). Cuando el legado sujeto a reduccin consista en una finca que no
admita cmoda divisin, quedar sta para el legatario si la reduccin no
absorbe la mitad de su valor, y en caso contrario para los herederos
forzosos; pero aqul y stos debern abonarse su respectivo haber en
dinero. Este abono en metlico est referido naturalmente al exceso en
la atribucin que provoque la regla salomnica establecida en el precepto
que, por supuesto, no ser de aplicacin en el caso de que resulte
procedente anular dicho legado. Si el legatario es al mismo tiempo
legitimario, podr retener toda la finca, con tal que su valor no supere al
importe de la porcin disponible y de la cuota que le corresponda por
legtima.
Subsidiariamente, la reduccin de donaciones. Si la anulacin de
todos los legados no resultar suficiente para atender la legtima
insatisfecha, proceder la declaracin de inoficiosidad respecto de las
donaciones realizadas en vida del causante, si bien la reduccin o
rescisin de tales donaciones no obstar para que tenga efecto durante
la vida del donante y para que el donatario haga suyos los frutos (art.
654 in fine). Respecto de las donaciones, no hay prorrateo alguno, pues
el art. 656 afirma que se suprimirn o reducirn en cuanto al exceso las
de fecha ms reciente. (En consecuencia, siguiendo el orden inverso de
antigedad, las donaciones irn siendo rescindidas o la ltima de ellas,
slo reducida sucesivamente).

TEMA 30. LAS RESERVAS


.1 CONCEPTO Y ANTECEDENTES HISTRICOS
A) SUPUESTO DE HECHO Y FUNCIN
El supuesto de la reserva ordinaria o viudal (o vidual) se encuentra descrito
inicialmente en el art. 968: ... el viudo o viuda que pase a segundo
matrimonio estar obligado a reservar a los hijos y descendientes del
primero la propiedad de todos los bienes que haya adquirido de su difunto
consorte por testamento, por sucesin intestada, donacin u otro cualquier
ttulo, pero no su mitad de gananciales. La institucin pretende garantizar a
los hijos y descendientes del primer (o anterior) matrimonio que el viudo o la
viuda bnubos (que vuelven a contraer matrimonio) no deriven los bienes
procedentes de su anterior cnyuge ( o sus familiares) a otras personas o a
otras familias. En la actualidad, el fundamento de la reserva viudal resulta
cuanto menos discutible, sobre todo atendiendo a que, conforme al sistema
legitimario de nuestro ordenamiento, los hijos y descendientes del causante
de la reserva, en cuanto legitimarios, ya han consolidado su derecho a las
dos terceras partes de su herencia.
B) FUNDAMENTO HISTRICO, RECHAZADO ACTUALMENTE
Histricamente, la reserva ordinaria se asentaba en la idea de dificultar o
restringir las segundas nupcias (sobre todo las de la mujer), pues por
razones religiosas, culturales o antropolgicas se consideraban una injuria o
una afrenta para el cnyuge fallecido. Semejante planteamiento es hoy
atentatorio contra la libertad matrimonial de que goza todo hombre o mujer
(Art. 32 CE).
C) INTENTO DE FUNDAMENTACIN ACTUAL
Ante ello, la doctrina actual resalta otros posibles sustratos de la figura: Se
insiste en la idea de atender a los intereses patrimoniales de la lnea recta
descendente del causante de la reserva. Se tratara de proteger las
expectativas hereditarias de, supongamos, los hijos del matrimonio respecto
de los bienes recibidos a ttulo gratuito por el viudo o viuda (que vuelve a
contraer matrimonio) del causante de la reserva, esto es, de su marido o
mujer anterior. (Sin embargo, la enorme fortaleza de la legtima de los hijos

231

y descendientes, que evidentemente volver a aplicarse sobre la herencia


del cnyuge bnubo, una vez que fallezca, permite poner en duda semejante
planteamiento). Tambin se defiende que la existencia de normas de ius
cogens relativas a la reserva ordinaria se asientan en la voluntad presunta
del cnyuge fallecido y causante de la reserva. El legislador ha valorado la
conviccin generalizada de los hijos comunes del anterior matrimonio,
entendiendo que, por lo comn, repudiarn el ulterior matrimonio de su
progenitor viudo, al menos hasta que se aseguren sus expectativas
patrimoniales.
D) CONCLUSIN
La reserva ordinaria es una institucin del pasado, que exigira un
replanteamiento de la cuestin desde el momento en que la sancin a las
segundas nupcias resulta sociolgicamente insostenible. De querer
mantenerse semejante tipo de reserva hereditaria debera privarse a las
normas que la regulan del carcter imperativo, fomentando en su caso que a
travs de testamento cada quien disponga lo que guste respecto del
eventual matrimonio de su actual cnyuge.

.2 PRESUPUESTOS DE LA RESERVA ORDINARIA (ARTS. 968 Y 980)


A) EXISTENCIA DE UN MATRIMONIO PREVIO QUE SE HAYA DISUELTO
POR EL FALLECIMIENTO DE UNO DE LOS CNYUGES
As se deduce indudablemente del propio tenor literal del art. 968, pues no
slo habla de viudo o viuda, sino tambin del difunto consorte en cuanto
transmitente de los bienes reservables. Pese a ello, tras las reformas de
1981, Lacruz ha defendido la aplicacin de la reserva ordinaria al caso de los
matrimonios disueltos por divorcio (opinin discutible).
B) EXISTENCIA DE HIJOS O DESCENDIENTES DE ULTERIOR GRADO DEL
MATRIMONIO DISUELTO
Precisamente son ellos los beneficiarios de la reserva.
C) OTROS PRESUPUESTOS DEL NACIMIENTO DE LA OBLIGACIN DE
RESERVAR
Dndose los anteriores presupuestos, nace la obligacin si acaecen
cualesquiera de los siguientes hechos o actos: Celebracin de segundas o
ulteriores nupcias por parte del cnyuge viudo (art. 968). Que el cnyuge
viudo, y adems adltero, haya tenido un hijo no matrimonial constante el
matrimonio con el consorte fallecido (art. 980.1). Que el viudo adopte a
otra persona, salvo que el adoptado sea hijo de consorte de quien
descienden los reservatarios (es decir, los hijos comunes), segn el nm 2
del art. 980.

.3 LOS BIENES RESERVABLES


A) DIFERENCIA FUNDAMENTAL ENTRE RESERVA Y LEGTIMA
La diferencia fundamental que existe entre la reserva y la legtima radica,
precisamente, en el hecho de que los bienes reservables no estn referidos a
una parte alcuota de la herencia, sino que constituyen un conjunto
patrimonial identificado por su procedencia. Ocurre as tanto en la reserva
viudal cuanto en la reserva lineal o troncal.
B) BIENES PROCEDENTES DEL CNYUGE DIFUNTO
El art. 968 obliga a reservar al cnyuge viudo ...todos los bienes que haya
adquirido de su difunto consorte por testamento, por sucesin intestada,
donacin u otro cualquier ttulo lucrativo, pero no su mitad de gananciales.
La doctrina se muestra partidaria de interpretar ampliamente casi todos los
trminos de artculo. As, se afirma que todas las donaciones realizadas por
el cnyuge difunto deben considerarse reservables, aun cuando se hubieran
realizado antes de la celebracin del matrimonio. Igualmente, toda
atribucin patrimonial de carcter gratuito ha de ser computada a efectos de
la reserva (por ejemplo, el seguro de vida del que sea beneficiario el

232

cnyuge suprstite, cualquier condonacin realizada en vida por el cnyuge


difunto, etc.). Segn Lasarte (rechazando la idea de algunos autores), la
legtima del cnyuge viudo en s misma considerada no debe comprenderse
dentro de los bienes reservables, sobre todo en el caso de que dicha legtima
la perciba el cnyuge en usufructo, pues afirmar lo contrario equivaldra no a
una reserva de bienes propiamente dicha, sino a devolver cuanto se hubiera
percibido por parte del cnyuge viudo (y en las disposiciones del Cc no hay
norma que arroje tal resultado).
C) BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO
Conforme a lo establecido en el art. 969, la obligacin de reservar alcanza
tambin a los bienes que por cualquier ttulo lucrativo hubiera recibido el
cnyuge viudo de cualquiera de los hijos de su primer matrimonio
(matrimonio anterior, disuelto por fallecimiento del cnyuge causante de la
reserva, que ciertamente puede ser el primer matrimonio del reservista,
pero cabe tambin la eventualidad de que sea un segundo o ulterior
matrimonio). Aunque se ha discutido, la transmisin gratuita de los hijos al
cnyuge viudo, como regla, deber haberse realizado antes de
la
celebracin de las segundas nupcias del viudo, pues el art. 970 establece
que cesar la obligacin de reservar... cuando se trate de cosas dadas o
dejadas por los hijos a su padre o a su madre, sabiendo que estaban por
segunda vez casados.
D) BIENES PROCEDENTES DE LOS HIJOS DEL MATRIMONIO
Considera igualmente reservables el art.969, in fine, los bienes que el viudo
haya habido de los parientes del difunto por consideracin a ste.
Comnmente se afirma que los parientes del difunto contemplados deben
restringirse a aquellos que, en su caso, han de considerarse herederos
abintestato.

.4 EFECTOS DE LA RESERVA ORDINARIA


A) LAS DISTINTAS FASES
El mero hecho de que se produzca la disolucin del matrimonio por muerte
de uno de los cnyuges no genera la obligacin de reservar a cargo del
suprstite, sino que es necesario que se produzcan las cirscuntancias que la
hacen nacer (segundas nupcias, hijo no matrimonial o adopcin de otra
persona). Por tanto, debe distinguirse entre la fase previa, la fase de
pendencia y la de consumacin de la reserva.
B) LA FASE PREVIA
Sin duda alguna, el mero hecho de enviudar no determina la modificacin de
las facultades del cnyuge viudo. As pues, ste tiene plenas facultades de
goce y disposicin sobre los bienes que, en su caso, sern reservables,
pudiendo en consecuencia actuar con plena libertad respecto de ellos:
Refirindose a los inmuebles, el art. 974 afirma que sern vlidas las
enajenaciones de los bienes inmuebles reservables hechas por el cnyuge
sobreviviente antes de celebrar segundas bodas o, lgicamente, tener un
hijo no matrimonial o adoptar a otra persona. Respecto de los bienes
muebles, la validez de cualesquiera enajenaciones la declara de forma
expresa el art. 976. Durante la fase previa, en cambio, los reservatarios
carecen de facultad alguna, sea respecto de los bienes reservables, sea
obviamente respecto de la decisin de su progenitor de contraer o no
segundas nupcias.
C) FASE DE PENDENCIA
- La modificacin de la posicin de reservistas y reservatarios. El
nacimiento de la obligacin de reservar supone, naturalmente, una
profunda modificacin en relacin con la posicin de los reservistas y de
los reservatarios. Primeras obligaciones del reservista. Por lo pronto,
los reservatarios podrn exigir al reservista el cumplimiento de todas las
medidas precautorias que el Cc establece ante la eventualidad de que la

233

reserva llegue efectivamente a consumarse. En particular, los


reservatarios podrn exigir al viudo reservista el inventario del conjunto
patrimonial sometido a reserva (art. 977: el viudo o la viuda, al repetir
matrimonio, har inventariar todos los bienes sujetos a reserva, anotar
en el Registro de la Propiedad la calidad de reservables de los inmuebles
con arreglo a lo dispuesto en la LH, y tasar los muebles). Otras
obligaciones. Artculo 978: estar adems obligado el viudo o viuda, al
repetir matrimonio, a asegurar con hipoteca: La restitucin de los bienes
muebles no enajenados en el estado que tuvieren al tiempo de su
muerte. El abono de los deterioros ocasionados o que se ocasionaren por
su culpa o negligencia. La devolucin del precio que hubiese recibido por
los bienes muebles enajenados o la entrega del valor que tenan al
tiempo de la enajenacin, si sta se hubiese hecho a ttulo gratuito. El
valor de los bienes inmuebles vlidamente enajenados. La referencia a
los bienes inmuebles vlidamente enajenados. El nm. 4 del art.
978 debe ponerse en conexin con el art. 975, segn el cual la
enajenacin que los bienes inmuebles sujetos a reserva hubiere hecho el
viudo o la viuda despus de contraer segundo matrimonio subsistir
nicamente si a su muerte no quedan hijos ni descendientes del primero,
sin perjuicio de lo dispuesto en la LH (la referencia a la LH ha de
entenderse hecha a las adquisiciones que devengan inatacables a favor
del adquirente; art. 34 y concordantes). Naturalmente, tanto para que los
bienes inmuebles hayan sido vlidamente enajenados cuanto para que la
fe pblica registral pueda jugar a favor del adquirente, se requiere que no
se haya llevado a cabo la anotacin preventiva del carcter de
reservables de los bienes, una vez que se ha abierto la fase de
pendencia, o que la enajenacin de los inmuebles se haya llevado a cabo
durante la fase previa. En efecto, en caso de hacerse efectiva la
obligacin de reserva, incluso las enajenaciones de inmuebles que
hubieran sido hechas, conforme al art. 974 antes de celebrarse
segundas bodas, quedan sometidas a la reserva, pues el ltimo inciso del
artculo expresa que desde que las celebrare (tiene el reservista la
obligacin ), de asegurar el valor de aqullos a los hijos y descendientes
del primer matrimonio. En consecuencia, la validez de las enajenaciones,
sean de bienes muebles o inmuebles, no afecta al juego del principio de
la subrogacin real a favor de los reservatarios, quienes, en su caso, no
existiendo en el patrimonio del reservista los bienes reservables cuando
se produzca la consumacin de la reserva, tendrn en todo caso derecho
a obtener su valor.
La facultad de mejorar del reservista. Artculo 972: a pesar de la
obligacin de reservar, podr el padre o madre, segunda vez casados,
mejorar en los bienes reservables a cualquiera de los hijos o
descendientes del primer matrimonio, conforme a los dispuesto en el art.
823. Al hablar de mejorar en los bienes reservables y no indicar en qu
cuanta en la doctrina se han defendido tesis sumamente diferentes: unos
defienden que la mejora puede recaer sobre el conjunto de los bienes
reservables; algunos circunscriben la facultad de mejorar al tercio de los
bienes reservables de conformidad con el art. 823; otros defienden que,
al no existir tercio de libre disposicin en los bienes reservables, debera
optarse por la mitad. La STS de 17 de junio de 1967 se pronunci a favor
del tercio: ...de admitirse la pretericin sin consecuencias de un hijo
reservatario, al socaire de una mejora en la totalidad de los reservables,
a favor de otro, se llegar a una desheredacin comn; y, por tanto,
cuando se habla de mejorar en la reserva, ha de interpretarse como
posibilidad de favorecimiento en un tercio de los bienes reservables.
La renuncia del reservatario. Primer inciso del art. 970: cesar la
obligacin de reservar cuando los hijos de un matrimonio, mayores de

234

edad, que tengan derecho a los bienes, renuncien expresamente a l.


Como reiteradamente dice el TS, siendo as que la obligacin de reserva
...nace desde el momento de celebracin de dichas segundas bodas... en
consecuencia, la renuncia del derecho a la reserva...ha de hacerse
despus de haber nacido por el nuevo matrimonio del cnyuge
suprstite...(STS de 5 de mayo de 1989). Es decir, adems de realizarse
de forma expresa, conforme a las reglas generales no cabe la renuncia
anticipada.
D) LA CONSUMACIN DE LA RESERVA
- Concepto. Se denomina consumacin de la reserva al hecho de que el
fallecimiento del reservista produzca la adquisicin de los bienes
reservables (o su valor) por los reservatarios. Dicha adquisicin
hereditaria depende en buena medida de si el reservista ha ejercitado la
facultad de mejorar.
- La sucesin de los reservatarios. Para el supuesto de que el reservista
no haya hecho uso de la facultad de mejorar, como regla general,
precepta el art. 973 que ...los hijos y descendientes del primer
matrimonio sucedern en los bienes sujetos a reserva, conforme a las
reglas prescritas para la sucesin en lnea descendente, aunque en virtud
de testamento hubiesen heredado desigualmente al cnyuge premuerto o
hubiesen repudiado su herencia. Significado: el reservista, excluida la
facultad de mejorar, no puede determinar testamentariamente el destino
de los bienes reservables, pues la Ley establece que los reservatarios
heredarn conforme a las reglas de la sucesin intestada y, por tanto,
siendo del mismo grado en partes iguales por cabezas y quienes sean de
grado posterior por estirpes, en virtud del derecho de representacin.
Segn buena parte de la doctrina actual, resulta sumamente difcil
propugnar que los reservatarios suceden al causante de la reserva, pues
el haberle heredado en forma desigual no determina la misma
distribucin respecto de los bienes reservables (segn el art. 973). Habr
de concluirse, pues, que los reservatarios suceden al reservista, pese a
que las facultades de disposicin mortis causa de ste respecto de los
bienes reservables se encuentren notoriamente limitadas por haberlo
dispuesto as la Ley. Por otra parte, no cabe duda de que el ttulo
hereditario de los reservatarios consiste en una atribucin sui generis, de
carcter excepcional, establecida por la Ley (conclusin que cuenta con
el apoyo de la ms reciente jurisprudencia).
- La desheredacin del reservatario. El segundo prrafo del art. 973
establece que el hijo desheredado justamente por el padre o por la
madre perder todo derecho a la reserva, pero si tuviere hijos o
descendientes, se estar a lo dispuesto en el art. 857 y en el nm.2 del
art. 164. Los trminos literales de la norma parecen inducir a que la
desheredacin podr hacerla valer cualquiera de ambos progenitores: el
causante de la reserva, atendiendo a la procedencia de los bienes y
siempre y cuando, a su vez, haya desheredado en su sucesin al
reservatario en cuestin, pues resultara absurdo que fuera excluido de
ella y que, en cambio, adquiriera los bienes reservables; el reservista
tambin puede desheredar al reservatario, mediando causa para ello (as
se induce de la existencia de facultad de mejorar y, de otra parte, del
hecho de que el reservatario sucede al reservista).

5. EXTINCIN DE LA RESERVA ORDINARIA


A) ARTCULO 970 CC
Este artculo es el relativo a los casos de renuncia de los reservatarios y de
donaciones realizadas a favor del reservistas que tiene ya la condicin de
cnyuge bnubo.

235

B) ARTCULO 971 CC
Cesar adems la reserva si al morir el padre o la madre que contrajo
segundo matrimonio no existen hijos ni descendientes del primero. La
norma ha sido criticada, pues parece mantener la obligacin de reservar
hasta el momento de la muerte del reservista, cuando lo razonable sera
conectar su permanencia con la existencia de los reservatarios, de tal
manera que si antes de la muerte del reservista no existieran tales
reservatarios, debera decretar la extincin de la reserva.
C) ARTCULO 973 IN FINE
Arrojara las mismas consecuencias el supuesto de que los reservatarios
sobrevivientes en el momento de fallecimiento del reservista hubieran sido
desheredados o hubiesen incurrido en causa de indignidad.

6. LA RESERVA LINEAL O TRONCAL


A) INTRODUCCIN
- Fundamento. La reserva lineal o troncal se formula en el art. 811 desde
la redaccin del Cc, para tratar de atajar la eventualidad de que, a veces,
los bienes de una familia pasaran a otro a consecuencia de la regla bsica
de la sucesin intestada respecto de los ascendientes, conforme a la cual
la proximidad de grado excluye a los restantes ascendientes (as, si el
abuelo materno dona bien a su nieto primognito y ste, sin haber
testado, fallece junto con su madre, el bien pasara al padre y, en el
futuro presumiblemente a los parientes o allegados de este ltimo).
- Confuso tenor literal del art. 811 Cc. El ascendiente que heredare de
su descendiente bienes que ste hubiere adquirido por ttulo lucrativo de
otro ascendiente, o de un hermano, se halla obligado a reservar lo que
hubiere adquirido por ministerio de la ley en favor de los parientes que
estn dentro del tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los
bienes proceden.
B) LA EJEMPLIFICACIN DE ALONSO MARTNEZ
El art. 811 se introdujo para evitar situaciones como la explicada por Alonso
Martnez: El hijo mayor de un magnate sucede a su padre en la mitad
ntegra de pinges mayorazgos, tocando a sus hermanos un lote
modestsimo en la divisin de la herencia paterna. Aquel hijo se casa, y
fallece al poco tiempo dejando un tierno vstago: la viuda, todava joven,
contrae segundas nupcias y tiene la desdicha de perder al hijo del primer
matrimonio, heredando toda su fortuna con exclusin de la madre y de los
hermanos de su primer marido. Si hay descendencia del segundo
matrimonio, a ellos se transmite en su da la herencia: Por donde resulta el
irritante espectculo de que los vstagos directos del magnate viven en la
estrechez y tal vez en la miseria, mientras gozan de su rico patrimonio
personas extraas a su familia y que, por un orden natural, le son
profundamente antipticas.

7. EL SUPUESTO DEL HECHO DEL ARTCULO 811


A) LAS TRANSMISIONES Y LOS SUJETOS: CAUSANTE DE LA RESERVA,
RESERVISTA Y RESERVATARIOS
- Estructura. La primera transmisin, que constituye el punto de arranque
de la regulacin de la figura, consiste en la enajenacin a ttulo lucrativo
(donacin o transmisin mortis causa) por parte de un ascendiente (o de
un hermano) a favor de un descendiente (o de su hermano). Al
adquirente de los bienes, se le denomina causante de la reserva y, en la
letra del precepto es el descendiente. La segunda transmisin es la
realizada por ministerio de la ley a favor del ascendiente, sobre el que
va a pesar la obligacin de reserva. En la redaccin del precepto es el
sujeto de la oracin principal y, conforme a ella, la adquisicin habr de
tener lugar necesariamente por herencia: el ascendiente que

236

heredare...se halla obligado a reservar.... As pues, a tal ascendiente se


le denomina reservista. En el caso de haberse producido las dos
transmisiones anteriores, el reservista queda obligado a reservar los
bienes correspondientes a favor de los parientes que estn dentro del
tercer grado y pertenezcan a la lnea de donde los bienes procedan.
(Tales parientes son los reservatarios en cuyo favor habr de tener lugar,
en su caso, la tercera y definitiva transmisin contemplada por el art.
811. A diferencia de las dos anteriores, que constituyen presupuestos de
aplicacin del precepto, esta ltima transmisin podr tener lugar o no,
segn que al fallecimiento del reservista existan (o no) parientes que
tengan la condicin de reservatarios).
- El tercer grado. En la actualidad se considera que la interpretacin
correcta radica en realizar el cmputo a partir del descendiente causante
de la reserva. As pues, podrn ostentar la cualidad de reservatarios, en
lnea recta, sus progenitores, abuelos, bisabuelos; y, en lnea colateral,
sus hermanos, tos carnales y sobrinos carnales. En cualquiera de ambas
lneas, el orden de preferencia de los parientes al respecto es el que se
deduce de la aplicacin de las reglas de sucesin intestada que, segn
reiterada jurisprudencia desde antiguo, son de aplicacin al supuesto
anmalo de sucesin que representa el art. 811.
B) LOS BIENES RESERVABLES
Los bienes reservables pueden tener naturaleza mobiliaria o inmobiliaria, si
bien la mayor identificabilidad de los bienes inmuebles acredita su mejor
adecuacin al supuesto de hecho al que pretende hacer frente la reserva del
art. 811. Por lo dems, pueden concretarse los bienes reservables
atendiendo a las circunstancias derivadas de las sucesivas transmisiones: En
primer lugar, los bienes han de haber sido adquiridos por el descendiente
causante de la reserva por ttulo lucrativo de otro ascendiente, o de un
hermano, siendo indiferente que se haya producido tal adquisicin entre
vivos o mortis causa. En este ltimo caso, es indiferente que la transmisin
patrimonial encuentre causa en el ttulo de heredero, legitimario, sucesor
abintestato o legatario. El ascendiente reservista se halla obligado a
reservar los (bienes) que hubiere adquirido por ministerio de la ley. Aunque
el tema no es pacfico en la doctrina, esta ltima expresin debera ser
entendida en el sentido de que el reservista se halla obligado a reservar los
bienes y derechos que recibiera del descendiente causante de la reserva, sin
mediar la voluntad transmisiva de ste. Siguiendo tal lnea interpretativa,
pues, podra defenderse que el campo de aplicacin del art. 811 es
precisamente la sucesin intestada y la sucesin forzosa o legtima a que
tuviere derecho el ascendiente reservista, aun en caso de inexistencia de
previsin testamentaria alguna del descendiente causante de la reserva
(tesis de Vallet de Goytisolo). Sin embargo, en la actualidad, se defiende
mayoritariamente que la legtima ha de considerarse transmitida por
ministerio de la ley incluso en el supuesto de que el descendiente causante
de la reserva la haya contemplado de forma expresa en testamento.

8. RGIMEN JURDICO DE LA RESERVA LINEAL


A) LA APLICACIN ANALGICA DE LA RESERVA VIUDAL
El mandato normativo del art. 811 se limita a establecer la obligacin de
reservar, una vez que se den las circunstancias que requiere el supuesto de
hecho, sin desarrollar, en cambio, los derechos y facultades de reservista y
de los eventuales reservatarios. Ante ello, desde antiguo, el TS hubo de
recurrir a la aplicacin analgica de los preceptos tanto civiles cuanto
hipotecarios referentes a la reserva viudal u ordinaria (dicha lnea, en
general, es seguida igualmente por la doctrina). No obstante, concuerdan
igualmente doctrina y jurisprudencia en afirmar que, si bien resulta
procedente la aplicacin analgica de las normas reguladoras que la reserva

237

ordinaria, as como la distincin entre la fase de pendencia y la fase de


consumacin de la reserva, el distinto fundamento y significado de uno y
otro tipo de reserva, obliga a llegar a diferentes soluciones.
B) FACULTADES Y ATRIBUCIONES DEL RESERVISTA
- Actos de disposicin. En trminos generales, el ascendiente reservista
debera considerarse titular de los bienes y, por tanto, facultado incluso
para realizar actos de disposicin sobre ellos, al igual que ocurre en la
reserva ordinaria. Sin embargo, dicha conclusin slo puede sostenerse si
el propio tiempo se imponen al reservista las consecuencias de la
subrogacin real en casos de enajenacin, pues en otro caso se estara
dejando carente de sentido el eventual derecho de adquisicin de los
reservatarios.
- Las medidas precautorias. La generalidad de la doctrina considera,
asimismo, que el reservista est obligado a respetar las medidas
precautorias que tanto el Cc como la LH prevn para el caso de la reserva
ordinaria.
- Polmica respecto de la facultad de mejorar. Resulta muy debatido
en cambio, admitir la aplicacin analgica de la facultad de mejorar que
el art. 972 otorga expresamente al cnyuge bnubo: El fundamento
propio de la reserva del art. 811 (presidido por la idea de que los bienes
no pasen, en determinadas circunstancias, de una lnea familiar a otra)
llev a la doctrina clsica a negar la facultad de mejorar al ascendiente
reservista respecto de reservatarios que, por principio, deben pertenecer
a otra lnea familiar y, en consecuencia, no pueden ser descendientes del
ascendiente reservista. Sin embargo, Fuenmayor resalt que dentro del
art. 811 se pueden considerar integrados supuestos en los que los
reservatarios sean descendientes del reservista al propio tiempo que se
encuentren dentro del tercer grado de parentesco respecto del causante
de la reserva (por ejemplo, uno de los hijos que, al igual que los dems,
ha heredado a su padre o madre, fallece posteriormente intestado, y le
sucede el padre o la madre que haya sobrevivido, quien habr de
reservar los bienes recibidos en beneficio de los restantes hermanos, que
sern reservatarios). Recientemente la Sentencia de 21 de octubre de
1991, basndose en la de 25 de marzo de 1933, se ha pronunciado a
favor de la facultad de mejorar del reservista en tales casos. (Sin
embargo, sta ltima lo que afirm es que cuando al fallecer el ltimo
ascendiente queda slo una descendencia comn, la diversidad de lneas
ha desaparecido y la razn de la reserva del art. 811 -, puesto que no
existe posibilidad de que dichos bienes se vayan de la familia paterna a la
materna, o viceversa).
C) LA POSICIN DE LOS EVENTUALES RESERVATARIOS
Doctrina y jurisprudencia reconocen a los reservatarios las mismas garantas
que el Cc y la legislacin hipotecaria les otorgan en el caso de la reserva
ordinaria, siendo muy discutido si suceden al reservista o al causante de la
reserva: La primera de tales posiciones se encuentra muy difundida y fue
acogida por la STS de 21 de octubre de 1991, desestimando la alegacin de
los recurrentes de que los reservatarios no suceden al reservista, que es
una especie de fideicomisario sin poder de disposicin; todos los
reservatarios son titulares de un derecho expectante e incluso pueden
disponer sin que ello implique pacto sobre la herencia futura prohibido,
derecho que llegan a calificar de eral, y por ello, no puede el reservista
mejorar a ninguno de sus hijos. No obstante, en la reserva lineal existen
demasiados escollos para negar que, en caso de consumarse, la reserva se
encuentra estructurada de forma tal que los reservatarios han de
considerarse sucesores del causante de la reserva, pese a que reciban los
bienes a travs del reservista. Por otro lado, aunque el tema no es pacfico,

238

segn Lasarte no cabe la aplicacin analgica del art. 973, relativo a la


desheredacin del reservatario.

9. PREFERENCIA ENTRE AMBAS RESERVAS


A) SUPUESTOS DE SUPERPOSICIN
En ciertos casos pueden superponerse la reserva ordinaria y la troncal. As
ocurrira cuando el ascendiente reservista, que siendo viudo y estando ya
vinculado por la reserva lineal (por ejemplo, por haber heredado abintestato
a uno de sus hijos premuerto, quien, a su vez, habra heredado
anteriormente a su progenitor fallecido), contrajera nuevas nupcias, tuviera
un hijo no matrimonial o adoptare a una tercera persona, pasando as a
estar obligado tambin por la reserva ordinaria.
B) SOLUCIN
Siendo as que la masa de los bienes reservables es idntica conforme a la
regulacin de ambas reservas, la compatibilidad entre la reserva viudal y
lineal parece que debe desecharse, pues carece de sentido que una misma
persona (el ascendiente reservista) hubiera de cumplir dos veces las mismas
obligaciones en relacin con unos mismos bienes, que adems se
encuentran, en su caso, destinados a los mismos reservatarios. La Sentencia
de 21 de enero de 1922 se pronunci a favor de la primaca de la reserva
ordinaria, alegando que la reserva del art. 811 era extensiva a ms amplios
grados de parentesco. Sin embargo, probablemente el criterio decisivo en
relacin con la cuestin planteada depende del momento en que se produzca
la transmisin del descendiente al ascendiente reservista (que genera
inmediatamente la obligacin de reservar) y, de otra parte, los presupuestos
determinantes del nacimiento de la reserva ordinaria.

TEMA 31. LA SUCESIN INTESTADA


.1 CONCEPTO Y FUNDAMENTO: SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA
A) CONCEPTO
La sucesin intestada o abintestato (tambin llamada por el Cc sucesin
legtima, aunque es preferible descartar esta denominacin para evitar
confusiones con el sistema de legtimas) se contrapone a la sucesin
voluntaria o testamentaria, cuya supremaca actual en el conjunto de los
sistema normativos est fuera de duda. As, la sucesin intestada representa
un papel subsidiario respecto de la sucesin testamentaria, siendo de
aplicacin cuando la inexistencia o la insuficiencia del testamento as lo
exijan, procediendo a sealar el propio legislador quines deber ser
considerados herederos de quien fallece sin designarlos (desde antiguo, los
parientes y, en su defecto, la organizacin poltica en la que se encontraba
integrado el fallecido).
B) FUNDAMENTO
La designacin de herederos ex lege probablemente se asiente en el hecho
de que el sistema jurdico considera sumamente peligroso que un
determinado patrimonio quede sin titular y sin sucesores, favoreciendo
situaciones generadoras de desorden y de posible apropiacin por cualquiera
de bienes sin dueo. La doctrina ha debatido durante mucho tiempo sobre si
verdaderamente la decisin legislativa de designar herederos abintestato
puede fundarse en la voluntad presunta o presumible del causante-tipo o si,
por el contrario, el acento debe ponerse en consideraciones de orden
familiar, de afecto y cercana entre los miembros de los grupos familiares de
cada momento histrico. Ante esta polmica, hay que decir que ambos
aspectos resultan difcilmente diferenciables y, en segundo lugar, que acaso
tambin resulte imposible pretender que la decisin legislativa acordada en
cada momento histrico coincida con el enjuiciamiento que merezcan todos y
cada uno de los supuestos de apertura de la sucesin intestada (pese a que,

239

en trminos generales, la solucin legalmente establecida pueda


considerarse razonable o fundada).
C) SISTEMAS DE SUCESIN INTESTADA
Histricamente, ha imperado siempre llamar a la herencia abintestato a los
familiares del difunto, bien atendiendo slo al parentesco existente (sistemas
personales) o bien combinando el parentesco con la procedencia troncal de
los bienes (sistemas troncales o reales). En la sociedad contempornea, la
generalidad de los Cdigos Civiles ha optado por sistemas puros de
parentesco, bien por el llamado de las tres lneas (descendente, ascendente
y colateral) o bien por el de parentela. Nuestro sistema se adscribe a la
consagracin de las tres lneas de parentesco, aunque tras las reformas de
1981 el cnyuge viudo herede en todo caso como legitimario, concurriendo
con descendientes y ascendientes, y como heredero abintestato es preferido
actualmente a cualesquiera parientes colaterales, hermanos incluidos.

.2 PRESUPUESTOS Y PROCEDENCIA DE LA SUCESIN INTESTADA


A) LOS ARTCULOS 912 Y 658.3 Cc
- Texto del Cdigo Civil. Segn el art. 912, la sucesin intestada tiene
lugar: Cuando uno muere sin testamento, o con testamento nulo, o que
haya perdido despus su validez - Cuando el testamento no contiene
institucin de heredero en todo o en parte de los bienes, o no dispone de
todos los que correspondan al testador. En este caso la sucesin legtima
tendr lugar solamente respecto de los bienes de que no hubiese
dispuesto - Cuando falta la condicin puesta a la institucin de heredero,
o ste muere antes que el testador, o repudia la herencia sin tener
sustituto y sin que haya lugar al derecho de acrecer - Cuando el heredero
instituido es incapaz de suceder. El Cc, siguiendo la tradicin histrica del
ius commune y obviando la regla romana que estableca la
incompatibilidad entre la sucesin testamentaria y la sucesin intestada
(nemo pro parte testatus et pro parte intestatus deceder potest), parte
de la base de que la sucesin intestada no tiene lugar slo cuando no hay
testamento, sino incluso en los supuestos en que existiendo, la voluntad
del testador no agota de forma ntegra el caudal hereditario. As lo
advierte tambin el art. 658.3: podr tambin deferirse (la sucesin) en
una parte por voluntad del hombre, y en otra por disposicin de la ley.
- Interpretacin del artculo 912. La relacin de supuestos de
procedencia de la sucesin intestada ha sido criticada doctrinalmente por
su carcter incompleto (pretericin, destruccin del testamento, etc.), si
bien, en lo fundamental, lo establecido legalmente permite determinar
con exactitud los casos de aplicacin de la sucesin intestada: Supuestos
de inexistencia de testamento, trtese de inexistencia propiamente o de
ineficacia o prdida de efectos, sea cual fuere la causa determinante de
ella - Supuestos de insuficiencia del testamento que, por no alcanzar al
conjunto de los bienes hereditarios, conlleva la apertura de la sucesin
intestada respecto de una parte de la herencia - Supuestos de frustracin
de las disposiciones testamentarias o de algunas de ellas por razones
inherentes al instituido
(premoriencia, incapacidad,
indignidad,
repudiacin) o de cualquier otro tipo (bsicamente las relativas al
incumplimiento de las determinaciones accesorias: condicin, trmino y
modo).
B) DATOS GENERALES
La institucin de heredero no tiene vocacin expansiva al conjunto de la
herencia por el mero hecho de su designacin. La mera delacin
testamentaria no excluye necesariamente la entrada en juego de la sucesin
intestada, pues la libertad testamentaria debe respetar reglas imperativas
(las relativas a la indignidad para suceder, el sistema de legtimas y
reservas, etc.) , as como la propia voluntad del instituido para aceptar o no

240

la herencia (aspectos que pueden determinar la prdida de efectos, aunque


slo sea parcialmente, de las previsiones testamentarias establecidas por el
causante).

3. LOS PRINCIPIOS DE LA SUCESIN INTESTADA


A) CLASES, RDENES Y GRADOS
- En qu consisten los principios. En trminos doctrinales, es tradicional
afirmar que los principios que rigen la sucesin intestada consisten en la
determinacin de las clases, rdenes y grados que han de seguirse
sucesivamente para otorgar la condicin de heredero abintestato.
- Clases. En el art. 913 indica que a falta de herederos testamentarios, la
ley defiere (la herencia) a los parientes del difunto, al viudo o viuda y al
Estado, por lo que en consecuencia existen tres categoras de heredero,
cuyo ttulo para serlo se asienta respectivamente en el parentesco, el
matrimonio o la nacionalidad. Con anterioridad, el texto del artculo haca
referencia expresa a los parientes legtimos y naturales del difunto.
Ahora,
la
plena
equiparacin
entre
filiacin
matrimonial
y
extramatrimonial y entre la filiacin consangunea y adoptiva ( a partir de
las reformas correspondientes), despliega naturalmente sus efectos en
relacin con la sucesin intestada.
- rdenes. La referencia a los rdenes de sucesin slo puede entenderse
hecha a los parientes, que, ciertamente, necesita ser objeto de unas
reglas de prelacin entre los diversos grupos parentales (ni el cnyuge
viudo ni el Estado deben ser objeto de ordenacin alguna). As, los
rdenes a considerar son, sucesivamente, los descendientes, los
ascendientes y, a la postre, los colaterales.
- Grados. El llamado principio de grado manifiesta que, ante la general
ilimitacin de las lneas de parentesco, rige en principio la regla de que el
grado ms prximo excluye al ms remoto, si bien en la lnea recta
descendente (sin limitacin) y en la colateral (slo a favor de los hijos de
hermano) ha de entrar en juego el derecho de representacin.
B) LLAMAMIENTOS
Al igual que ocurre en materia de legtima, los descendientes excluyen a los
ascendientes y, por su parte, el cnyuge viudo puede concurrir con ambas
clases de rdenes. En defecto de todos los anteriores, son llamados los
parientes colaterales hasta el cuarto grado y, a falta de ellos, en ltimo lugar
el Estado o las correspondientes CCAA.
C) DATOS SOBRE LOS DESCENDIENTES HEREDEROS ABINTESTATO
El art. 930 dispone que la sucesin corresponde en primer lugar a la lnea
recta descendente (habiendo descendientes, no sern llamados los
ascendientes). De existir cnyuge viudo, concurrir con los descendientes:
usufructo de un tercio si concurre con hijos o descendientes comunes (art.
834); usufructo de la mitad de la herencia si concurre con hijos slo de su
consorte (art. 837). Los hijos y sus descendientes suceden a sus padres y
dems ascendientes sin distincin de sexo, edad o filiacin (art. 931). Los
hijos del difunto le heredarn siempre por su derecho propio, dividiendo la
herencia en partes iguales (art.932), es decir, por cabezas. Si quedaren
hijos y descendientes de otros hijos que hubiesen fallecido, los primeros
heredarn por derecho propio y los segundos por derecho de representacin
(art. 934), esto es, los primeros por cabezas, los segundos por estirpes. Los
nietos y dems descendientes heredarn por derecho de representacin (por
estirpes), y, si alguno hubiese fallecido dejando varios herederos, la porcin
que le corresponda se dividir entre stos por partes iguales (art. 933).
D) LOS ASCENDIENTES
El llamamiento a los ascendientes tiene carcter subsidiario, pues slo se
har efectivo en el supuesto de inexistencia de descendientes. Padre y madre
heredarn por partes iguales (art. 936). Si sobrevive uno solo de los padres,

241

suceder al hijo en toda la herencia (art. 937). En defecto de padre y madre,


los otros ascendientes de igual grado y pertenecientes a la misma lnea (han
fallecido ya los abuelos paternos y slo viven los maternos), dividirn la
herencia por cabezas (art. 939). Si, por ejemplo, vive la abuela paterna y los
dos abuelos maternos, la mitad de la herencia corresponder a los
ascendientes paternos y la otra mitad a los maternos, y, dentro de cada lnea
se realizar la divisin por cabezas (art. 941). Si concurre con cualquiera de
ellos el cnyuge viudo, habr de respetarse la cuota usufructuaria que como
legtima le corresponde: la mitad de la herencia.
E) EL CNYUGE VIUDO
Conforme al art. 944, en defecto de ascendientes y descendientes, y antes
que los colaterales, suceder en todos los bienes del difunto el cnyuge
sobreviviente. Segn el art. 945, no se llamar al cnyuge si estuviera
separado por sentencia firme o separado de hecho, por mutuo acuerdo que
conste fehacientemente.
F) LA SUCESIN DE LOS PARIENTES COLATERALES
La eventualidad de que los parientes colaterales hereden abintestato exige la
absoluta inexistencia de descendientes, ascendientes y cnyuge viudo. Segn
el art. 946, los hermanos e hijos de hermanos suceden con preferencia a los
dems colaterales. Si los hermanos y sobrinos del causante concurren
conjuntamente, los primeros heredarn por cabezas y los sobrinos por
estirpes, esto es, por derecho de representacin (art. 948). En el supuesto
de que sobrevivan todos los hermanos del causante, heredarn por partes
iguales (art. 947), pero si concurren hermanos con hermanastros, aquellos
heredarn doble porcin que stos (art. 949). Si slo concurren
hermanastros, heredarn por partes iguales. Si slo hay sobrinos, heredarn
por cabezas, correspondiendo a los hijos de hermanastros la mitad de
porcin que a los otros. Respecto de los dems colaterales, no pueden
sobrepasar el cuarto grado y su sucesin se verificar sin distincin de lneas
ni preferencia entre ellos por razn del doble vnculo. Es decir, los restantes
colaterales, siempre que se encuentren dentro del mismo grado, heredarn
en principio por cabezas.

4. LA SUCESIN DEL ESTADO


A) INTRODUCCIN: EL FUNDAMENTO DE LA SUCESIN DEL ESTADO
- Orgenes. Desde su redaccin originaria el Cc ha considerado siempre la
herencia abintestato a favor del Estado para el supuesto de inexistencia
de parientes y cnyuge del causante. Semejante previsin se remonta ya
a la Partidas (en caso de inexistencia de aquellos, heredar todos sus
bienes la cmara del Rey).
- Fundamento
Dos grandes lneas de pensamiento. 1. Entiende que el Estado
adquiere la herencia iure imperii y en atencin a la vacancia en que
quedaran los bienes hereditarios por falta de parientes (visin
jurdico-pblica del tema). 2. Defiende la verdadera condicin de
heredero del Estado, que entrara en la sucesin ciertamente por
disponerlo as la ley, pero a ttulo de heredero.
Valoracin. En realidad, la supremaca de una u otra depende del
momento histrico en que hayan de considerarse y, por tanto, del
propio Derecho positivo aplicable. En la etapa del ius commune, se
exclua la posibilidad de atribuir un ttulo hereditario, en sentido
propio, a alguien que no perteneca al crculo de parientes del difunto.
Por tanto, la atribucin de los bienes a la estructura poltica de cada
momento histrico responda ms a la idea de soberana o de
imperium que a la atribucin de derecho hereditario alguno.

242

B) EL ESTADO COMO HEREDERO EN EL CDIGO CIVIL


- El artculo 956 Cc: el reparto del Estado. Desde la publicacin del Cc,
ste se pronuncia claramente a favor de la condicin de heredero del
Estado, sin que pueda prevalecer la conservacin de un derecho de
soberana en su favor. Segn el art. 956: A falta de personas que tengan
derecho a heredar conforme a lo dispuesto en las precedentes secciones,
heredar el Estado, quien asignar una tercera parte de la herencia a
Instituciones municipales del domicilio del difunto, de Beneficencia,
Instruccin, Accin Social o profesionales, sean de carcter pblico o
privado; y otra tercera parte a Instituciones provinciales de los mismos
caracteres, de la provincia del finado, prefiriendo, tanto entre unas como
entre otras, aqullas a las que el causante haya pertenecido por su
profesin y haya consagrado su mxima actividad, aunque sean de
carcter general. La otra tercera parte se destinar a la Caja de
Amortizacin de la Deuda pblica, salvo que, por la naturaleza de los
bienes heredados, el Consejo de Ministros acuerde darles, total o
parcialmente, otra aplicacin.
- El carcter concreto de heredero. Respecto a si el Estado adquiere la
herencia ex lege y de forma automtica, sin posibilidad de repudiarla, o
conforme a las reglas generales, la mejor doctrina (Santiago Hidalgo) se
pronuncia a favor de la adquisicin automtica. En todo caso, segn el
art. 957, se entender siempre aceptada la herencia a beneficio de
inventario. En cuanto a la posesin civilsima de los bienes hereditarios,
dispone el art. 958 que para que el Estado pueda apoderarse de los
bienes hereditarios habr de preceder declaracin judicial de heredero,
adjudicndole los bienes por falta de herederos legtimos. En la
actualidad, la casi totalidad de CCAA han dispuesto en su legislacin que
la herencia intestada se difiere a favor de la correspondiente Comunidad.

TEMA 32. OTRAS FORMAS DE SUCESIN


.1 LA SUCESIN CONTRACTUAL
A) DOS SISTEMAS JURDICOS CONTRAPUESTOS
La sucesin contractual, que parte de la existencia de un pacto sucesorio
relativo a la herencia del causante, ha sido tratada de forma diferente por
los distintos sistema jurdicos: los inspirados en el Derecho germnico
conocen una verdadera multiplicidad de pactos sucesorios; mientras que, por
ejemplo, nuestro Cdigo (al igual que el italiano) se adscribe a la tradicin
propia del Derecho romano, en la que resulta caracterstica la supremaca de
la voluntad y la libertad testamentarias, por lo que su criterio medular radica
en la absoluta exclusin de la sucesin contractual y de la admisibilidad de
los pactos sucesorios.
B) NATURALEZA IRREVOCABLE DE LOS PACTOS SUCESORIOS
El reconocimiento de la libertad testamentaria, esencialmente revocable,
constituye precisamente el polo antagnico de la nota caracterstica que, en
todo caso, han de revestir los pactos sucesorios: su irrevocabilidad.
C) EL ARTCULO 658 Cc.: OMISIN DE LA SUCESIN CONTRACTUAL
Dicho artculo, al referirse a los tipos de delacin hereditaria, se limita al
testamento y a la Ley, pues en el sistema del Cc slo de forma marginal
tienen alguna incidencia los pactos sucesorios.

.2 EL ARTCULO 1271 Cc Y SUS EXCEPCIONES


A) CONTENIDO DEL PRECEPTO: PRIMERA EXCEPCIN
El art. 1271 declara la eficacia de cualquier tipo de contrato relativo o cosas
futuras. No obstante, su 2 prrafo establece que sobre la herencia futura
no se podr, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo objeto

243

sea practicar entre vivos la divisin de un caudal conforme al artculo 1056


(particin por el propio testador como 1 excepcin).
B) OTRAS EXCEPCIONES
La promesa de mejorar o de no mejorar hecha en capitulaciones
matrimoniales (art. 826). El art. 831 admite encomendar la mejora al
cnyuge viudo, ya sea en testamento, ya en capitulaciones matrimoniales
(de este ltimo caso resulta la existencia de un pacto sucesorio, pues una
vez establecido en capitulaciones no puede ser contradicho en testamento).
El art. 1341, en su 2 prrafo, establece que igualmente podrn donarse
antes del matrimonio en capitulaciones bienes futuros, slo para el caso de
muerte, y en la medida marcada por las disposiciones referentes a la
sucesin testada.

.3 LA SUCESIN CONTRACTUAL EN LOS DERECHOS FORALES


A) DIVERGENCIA CON EL CDIGO CIVIL
La tradicin histrica y las normas vigentes en las CCAA en que rige el
Derecho foral o especial, se caracterizan por reconocer la admisibilidad de la
sucesin contractual, en contraposicin a la tradicin romana del Cc.
B) ARAGN
A partir de la Compilacin de 1967, junto con los pactos capitulares
propiamente dichos, se admiten pactos extracapitulares, aunque
reclamndose siempre que los pactos sucesorios tengan mbito
exclusivamente familiar y consuetudinario.
C) CATALUA
El pacto sucesorio destinado a la designacin de heredero, conocido bajo el
nombre de heredamiento (instituci contractual dhereu, dice el art. 67 del
Cdigo de sucesiones de Catalua) y otorgado en capitulaciones
matrimoniales, comprende diversas especies: heredamientos a favor de los
hijos que contraen matrimonio; a favor de los hijos nacederos o de los hijos
de los contrayentes; heredamientos mutuales (los cnyuges se instituyen
herederos de forma recproca).
D) ISLAS BALEARES
Los pactos sucesorios se instrumentan mediante donaciones universales de
todos los bienes presentes y futuros, tendencialmente irrevocables, y en las
que el (futuro) causante asume la condicin de donante y el (futuro)
heredero la de donatario.
E) GALICIA
En la vigente Ley 4/1995, de Derecho civil de Galicia, el art. 117 declara
expresamente que la delacin sucesoria puede tener lugar por testamento,
por Ley y por los pactos sucesorios regulados en esta Ley, que son los
siguientes: El derecho de labrar y poseer (art. 130). El usufructo voluntario
de viudedad (art. 118). El pacto de mejora (art. 128). Las aportaciones (art.
134).
F) NAVARRA
El vigente Fuero Nuevo de Navarra sigue otorgando virtualidad propia para la
delacin hereditaria al pacto sucesorio, que puede y suele instrumentarse
tanto a travs de las donaciones propter nuptias, cuanto a travs de pactos
sucesorios propiamente dichos o pactos generales (leyes 172 y ss.).
G) PAS VASCO
Tanto las capitulaciones matrimoniales cuanto otras escrituras pblicas (de
donacin o dote), caractersticas del mbito familiar, pueden tener por objeto
la designacin de sucesor hereditario.

.4 LA SUCESIN VINCULADA
A) EN GENERAL
La sucesin vinculada se caracteriza por la circunstancia de que el titular de
un patrimonio carecera de facultad alguna de disposicin sobre el mismo,

244

as como de la posibilidad de transmitirlo por va testamentaria, al


encontrarse afecto o vinculado a una determinada lnea de sucesin. La
institucin tpica de vinculacin era el mayorazgo, que qued ya relegado con
anterioridad al Cc.
B) LA SUCESIN EN LOS TTULOS NOBILIARIOS
Todava en la actualidad la sucesin de los ttulos nobiliarios, segn lo
establecido por el Decreto de 4 de junio de 1948, se encuentra sometida a
pautas normativas propias de la sucesin vinculada, pues quien ostenta el
ttulo no puede disponer de l a travs de testamento, sino observando
necesariamente la lnea de sucesin establecida en el ttulo de concesin o,
en su defecto, lo establecido para la Corona de Espaa en el art. 57 CE:
...La sucesin en el trono seguir el orden regular de primogenitura y
representacin, siendo preferida siempre la lnea anterior a las posteriores;
en la misma lnea el grado ms prximo al ms remoto; en el mismo grado,
el varn a la mujer, y en el mismo sexo, la persona de ms edad a la de
menos. El TS, a partir de la sentencia de 20 de junio de 1987, ha
establecido que la preferencia del varn sobre la mujer deba ser
considerada contrara a los parmetros constitucionales. Sin embargo, el TC
se ha pronunciado en el sentido de que la primaca del sexo masculino, en
cuanto regla histrica que asienta sus races en los siglos medievales, no
puede considerarse inconstitucional.

.5 LAS SUCESIONES ESPECIALES POR RAZN DE POLTICA SOCIAL


A) INTRODUCCIN
Existen una serie de supuestos en los que la legislacin especial aplicable
establece criterios de atribucin de la condicin de sucesor mortis causa que
se separan de las reglas generales (Cc o legislaciones forales). Por ejemplo,
las atribuciones mortis causa incluidas en las respectivas leyes de
arrendamientos rsticos y urbanos, o las reglas relativas a las explotaciones
agrarias, prestando particular nfasis a las unidades mnimas de cultivo.
B) LAS EXPLOTACIONES AGRARIA Y LAS UNIDADES MNIMAS DE
CULTIVO
De la legislacin agraria se deduce que respecto de las explotaciones
indivisibles se designe un solo sucesor, tratando de frenar la continua
divisin de las explotaciones agrcolas y extirpar el excesivo minifundismo en
la explotacin de la tierra. La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario: el
Decreto de 12 de enero de 1973 estableca que si concurrieren en la
sucesin dos o ms herederos y la explotacin no fuera declarada divisible,
se adjudicar sta a uno solo. La designacin de heredero se poda realizar
testamentariamente o, en su defecto, la adjudicacin se hara a favor del
legitimario que lo pretenda y hubiere cooperado habitualmente en el cultivo,
o al que de entre ellos elijan por unanimidad. El Estatuto de los
Agricultores Jvenes: la materia fue modificada por la Ley 49/1981 de 24
de diciembre, que parta del principio de que el primer ttulo hereditario
respecto de la explotacin agraria era precisamente el pacto sucesorio,
configurndose la sucesin testada como ttulo hereditario de segundo
grado, para el supuesto de inexistencia de pacto sucesorio con alguno de los
legitimarios. En tercer y ltimo lugar regulaba la sucesin intestada en la
explotacin agraria. La Ley de Modernizacin de la Explotaciones
Agrarias: deroga la anterior, resaltando que la determinacin de la
extensin de la unidad mnima de cultivo se atribuye a la CCAA y, de otra
parte, declarando nulos aquellos actos o negocios jurdicos en cuya virtud se
produzca la divisin o segregacin de una finca rstica cuando d lugar a
parcelas de extensin inferior a la unidad mnima de cultivo (Exposicin de
Motivos y art. 24).

TEMA 33. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA

245

1. LA ADQUISICIN DE LA HERENCIA EN DERECHO ESPAOL


A) IDEA TRADICIONAL: EL SISTEMA ROMANO DE ADQUISICIN
De forma general, nuestra doctrina y jurisprudencia han defendido desde
antiguo que en Derecho espaol la adquisicin de la herencia tiene lugar
mediante la aceptacin, siguiendo as el llamado sistema romano de
adquisicin, frente al denominado sistema germnico, caracterizado por
seguir la regla de que los llamados eran ipso iure herederos, salvo que
renunciaran a la herencia (aunque, ciertamente, el Cc no contiene ningn
precepto que, de forma terminante se pronuncie a favor de uno u otro
sistema de adquisicin de herencia).
B) DOCTRINA MINORITARIA
A partir de la publicacin de la monografa de Garca Valdecasas, surgi una
teora que afirma que nuestro sistema es ms tributario del Derecho
germnico que del Derecho romano, dando pie a una polmica doctrinal
sobre la cuestin.
C) DOCTRINA MAYORITARIA
La mayor parte de la doctrina y de la jurisprudencia contempornea sigue
sosteniendo la matriz romana de nuestro Derecho, en el que, como regla, sin
aceptacin no se produce la adquisicin de la cualidad de heredero: aunque
ciertamente el art. 657 indica que los derechos a la sucesin de una
persona se transmiten desde el momento de su muerte (y, en parecido
sentido, se pronuncia en trminos literales el art. 661), el conjunto del
sistema (y, en particular, el carcter retroactivo de la aceptacin hereditaria)
trata de evitar la inexistencia de continuidad entre la titularidad del causante
y la del heredero, pero no imponer ipso iure la condicin de heredero por la
mera institucin o llamamiento.

2. LA ADQUISICIN DE LA POSESIN
A) EL ARTCULO 440 Cc
Dicho artculo recoge una forma especial de adquisicin de la posesin,
referida exclusivamente a los bienes hereditarios, a la que doctrina y
jurisprudencia denominan posesin civilsima.: la posesin de los bienes
hereditarios se entiende transmitida al heredero sin interrupcin desde el
momento de la muerte del causante, pero tal resultado slo tendr lugar
en el caso de que llegue a adirse la herencia (segundo prrafo: el que
vlidamente repudia una herencia se entiende que no la ha posedo en
ningn momento).
B) RATIO LEGIS DEL PRECEPTO
En relacin con la sucesin hereditaria, los herederos aceptantes son
considerados legalmente poseedores de los bienes hereditarios desde el
momento de la muerte del causante. Desde ese instante, pero slo una vez
que haya sido adida la herencia, aunque no haya ocupacin ni aprehensin
alguna por parte de los herederos, stos son considerados verdaderos
poseedores, aunque su posesin haya de estimarse incorporal, por
disponerlo as la propia Ley. sta, adems, prev un procedimiento especial
para la consecucin de la posesin como hecho: el interdicto de adquirir.

3. LA HERENCIA YACENTE: TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN


A) LA SITUACIN DE YACENCIA HEREDITARIA
- Concepto. Bajo la expresin genrica de herencia yacente se hace
referencia a una multiplicidad de supuestos en los que, habiendo sido
abierta la sucesin, sin embargo no se ha producido todava la aceptacin
del heredero a quien haya de imputarse la condicin de sucesor del
causante (es decir, el conjunto de derechos y obligaciones que forman
parte del caudal hereditario carecen de titular). Por tanto, los casos de
herencia yacente son propios de aquellos sistemas en que la adquisicin

246

de la herencia tiene lugar la aceptacin; estando excluida, en cambio, en


aquellos sistemas en los que la adquisicin de la condicin de heredero se
produce ipso iure por la mera delacin hereditaria.
- Supuestos. As entendida, la situacin de yacencia hereditaria puede
encontrar su razn de ser en situaciones de muy diversa ndole: En
algunos casos, la falta de aceptacin por parte del llamado a la herencia
puede considerarse circunstancial, por el mero hecho de que el heredero,
siendo conocido, an no se ha pronunciado sobre la aceptacin de la
herencia o ha solicitado un plazo para deliberar. En otros supuestos, la
yacencia hereditaria puede resultar connatural a la propia institucin de
heredero, como ocurre en el caso de que el testador haya sometido la
institucin de heredero a condicin suspensiva, o haya ordenado la
constitucin de una fundacin hasta entonces inexistente, o en los
supuestos en que haya sido llamado a la herencia un nasciturus.
B) TITULARIDAD Y ADMINISTRACIN DE LA HERENCIA
- El problema inicial. La nota comn a cualquiera de los supuestos radica
en que, temporalmente al menos, resulta imposible determinar con
certeza quin (y/o cundo) ser el titular de los derechos y obligaciones
que integran el caudal relicto.
- Rechazo de la solucin romana. Semejante problema fue resuelto en
algunas fuentes de Derecho romano acudiendo a la idea de que, entre
tanto no hubiera heredero, resultaba necesario personificar la herencia
carente de titular o bien acudiendo a la idea de propugnar la
supervivencia de la personalidad del difunto. En la actualidad, sin
embargo, semejantes soluciones son rechazadas, pues ni puede revivirse
al causante ya difunto, ni parece necesario otorgar al caudal hereditario
una personificacin propiamente dicha. Para la doctrina actual resulta
plenamente admisible la existencia de un patrimonio separado de
carcter interino.
- El verdadero problema prctico
Cmo deben actuar los terceros acreedores. Se debe determinar
si los terceros acreedores han de soportar la herencia yacente, o si
por el contrario, resulta posible admitir la legitimacin pasiva de la
propia herencia yacente.
Solucin del TS. El TS admite de forma indiscutible que el
patrimonio hereditario en situacin de yacencia puede ser demandado
y que, al propio tiempo, dado que la interinidad en su titularidad
impone la necesidad de que bien por medio de albaceas o
administradores testamentarios o judiciales existan personas
encargadas de su administracin, goza igualmente de facultades para
actuar, sea excepcionando o reclamando, en los diversos procesos
judiciales.
Administracin. En efecto, puede extraerse del conjunto del Cc la
idea de que, como regla, la situacin de yacencia hereditaria reclama
de forma necesaria la existencia de la administracin de la herencia,
incluso en el supuesto de que el testador no lo haya previsto en sus
disposiciones testamentarias. La administracin de la herencia resulta
reclamada expresamente en todos los supuestos que pueden
identificarse como de herencia yacente y, en particular, en los
siguientes: Heredero instituido bajo condicin suspensiva (art. 801) Institucin de heredero a favor de un nasciturus (art. 965) Formacin del inventario de los bienes de la herencia, sea porque el
llamado ha solicitado el derecho de deliberar o el beneficio de
inventario (art. 1020) - Juicios de abintestato o testamentara (arts.
1005 y 1097 LEC).

247

C) FACULTADES DEL LLAMADO ANTES DE LA ACEPTACIN


En caso de inexistencia de previsiones testamentarias o de disposiciones
legislativas respecto de la herencia yacente que impongan una peculiar
forma de administracin del caudal hereditario, parece que la aplicacin del
art. 999,3 implica que los llamados a la herencia pueden, como regla,
gestionar los bienes hereditarios: Los actos de mera conservacin o
administracin provisional no implican la aceptacin de la herencia, si con
ellos no se ha tomado el ttulo o la cualidad de heredero.

4. ASPECTOS COMUNES DE LA ACEPTACIN Y DE LA REPUDIACIN


A) PUNTO DE PARTIDA
Si el llamado se pronuncia en favor de la aceptacin, obviamente adquirir la
condicin de heredero, mientras que, por el contrario, si repudia la herencia,
habr de considerarse que nunca ha sido sucesor del causante.
B) CARACTERES COMUNES
- Voluntariedad. La regla general es que el llamado a la herencia es
enteramente libre para aceptar o repudiar la herencia. Excepciones: el
Cc resalta algunos supuestos en que no puede repudiar, como el caso del
Estado (art. 956); o los herederos que hayan de actuar en nombre de los
pobres a quienes hayan de distribuirse bienes en concepto igualmente de
herederos (art. 992.3, antes de la LO 1/ 1996), o en nombre de los
sordomudos que no supieren leer y escribir (redaccin originaria del art.
996).
- Unilateralidad. El carcter unilateral y no recepticio de la aceptacin y
de la repudiacin de la herencia se deduce de su condicin de actos
jurdicos en sentido propio que, en modo alguno, pueden conectarse con
la voluntad mostrada por el testador al llevar a cabo la institucin de
heredero. (Art. 991 Cc: nadie podr aceptar ni repudiar sin estar cierto
de la muerte de la persona a quien haya de heredar y de su derecho a la
herencia).
- Retroactividad. Tanto la aceptacin como la repudiacin se retrotraen
siempre al momento de la muerte de la persona a quien se hereda (art.
989). No hay lapso de continuidad entre la apertura de la sucesin y el
momento de la adquisicin de la herencia, por muy extensa que sea la
fase de herencia yacente y, en consecuencia, en caso de aceptacin el
heredero ha de ser considerado tal desde el momento de apertura de la
sucesin.
- Indivisibilidad e incondicionalidad. Artculo 990: la aceptacin o la
repudiacin de la herencia no podr hacerse en parte, a plazo, ni
condicionalmente.
- Irrevocabilidad. Inspirndose en la mxima romana semel heres
semper here (una vez heredero, siempre heredero), el art. 997 establece
que la aceptacin y la repudiacin de la herencia, una vez hechas, son
irrevocables, y no podrn ser impugnadas sino cuando adoleciesen de
alguno de los vicios que anulan el consentimiento, o apareciese un
testamento desconocido.
C) EL PLAZO PARA ACEPTAR O REPUDIAR
- El plazo de la accin de peticin de herencia. El Cc no establece un
plazo o trmino en relacin con la manifestacin de la voluntad de
heredero. Aunque referido en exclusiva a la aceptacin con beneficio de
inventario, el art. 1016 expresa que ste puede solicitarse mientras no
prescriba la accin para reclamar la herencia. En consecuencia, mientras
no prescriba el plazo de reclamacin de la herencia (plazo de la accin de
peticin de herencia), el heredero puede aceptar o repudiar.
- La interpelacin judicial. Es apreciable a simple vista que el plazo tan
extenso (segn la mayora, 30 aos) de prescripcin de la accin de
peticin de herencia, puede provocar una situacin verdaderamente

248

insostenible. Para evitarlo, se cre la posibilidad de la denominada


interpelacin judicial, por la que cualquiera de los interesados en la
herencia puede instar al heredero para que se decida. Conforme al art.
1005 Cc, instando, en juicio (lo que simplemente significa ante la
autoridad judicial), un tercer interesado para que el heredero acepte o
repudie, deber el Juez sealar a ste un trmino, que no pase de treinta
dias, para que haga su declaracin; apercibido de que, si no lo hace, se
tendr la herencia por aceptada. No obstante, segn el art. 1004, hasta
pasados nueve das despus de la muerte de aqul de cuya herencia se
trate, no podr intentarse accin contra el heredero para que acepte o
repudie. El trmino tercer interesado debe interpretarse en sentido
amplio: cualquier coheredero, sustituto, legatario, acreedor, etc.

.5 LA CAPACIDAD PARA ACEPTAR O REPUDIAR


A) LA REGLA GENERAL
La regla general en relacin con la capacidad de obrar de los llamados a la
herencia se encuentra establecida en el primer prrafo del art. 992: pueden
aceptar o repudiar una herencia todos los que tienen la libre disposicin de
sus bienes. Semejante expresin puede identificarse con la plena capacidad
de obrar de las personas. Por tanto, desde su redaccin originaria, el Cc se
ha preocupado de regular algunas situaciones en las que, en defecto de
capacidad de las personas eventualmente llamadas a la herencia, es
necesario establecer reglas complementarias.
B) LOS MENORES E INCAPACITADOS
- Antiguo art. 992, 2. La herencia dejada a los menores e
incapacitados podr ser aceptada al tenor de lo dispuesto en el nmero
10 del art. 269. Si la aceptare por s el tutor, la aceptacin se entender
hecha a beneficio de inventario.
- Reforma. Dicho prrafo 2 ha sido redactado por la LO 1/1996, de 15 de
enero (Ley de Proteccin del Menor) porque su texto cuadraba mal con la
reforma llevada a cabo por la Ley 13/1983 de tutela, ya que desde la
aprobacin de esta ltima Ley el art. 269 tiene exclusivamente cuatro
nmeros.
- Supuesto de requerimiento de autorizacin judicial al tutor. La
aceptacin por parte del tutor de la herencia sin beneficio de inventario.
La repudiacin por el tutor.
- Supuestos de patria potestad. En caso de que los menores o
incapacitados se encuentren sujetos a la patria potestad o a la patria
potestad prorrogada, la aceptacin de la herencia se llevar a cabo por
los titulares de la patria potestad, quienes no obstante para repudiar la
herencia habrn de contar con la pertinente autorizacin judicial (art.
116.2).
- El art. 996 Cc. Hasta la reforma introducida por la Ley Orgnica 1/
1996, el art. 996 regulaba la aceptacin de la herencia por los
sordomudos, estableciendo la distincin de si los sordomudos saban leer
y escribir o, por el contrario, careca de tal facultad.
- Redaccin actual (adecuada a las normas relativas a la
incapacitacin). Si la sentencia de incapacitacin por enfermedades o
deficiencias fsicas o psquicas no dispusiere otra cosa, el sometido a
curatela podr, asistido del curador, aceptar la herencia pura y
simplemente o a beneficio de inventario.
C) LAS PERSONAS CASADAS
- El art. 995 antes de la reforma de 1975. La mujer casada no podr
aceptar ni repudiar herencia sino con licencia de su marido, o en su
defecto, con aprobacin del Juez. En este ltimo caso no respondern de
las deudas hereditarias los bienes ya existentes en la sociedad conyugal.

249

Ley 14/1975. Conforme a ella, se dio una nueva redaccin al artculo:


cuando la herencia sea aceptada sin beneficio de inventario por persona
casada y no concurra el otro cnyuge, prestando su consentimiento a la
aceptacin, no respondern de las deudas hereditarias los bienes de la
sociedad conyugal. As pues, el consentimiento del cnyuge slo tiene
trascendencia en relacin con la eventual responsabilidad de los bienes
comunes frente a las eventuales deudas hereditarias, pudiendo actuar
cada cnyuge respecto de las herencias a que sea llamado con absoluta
independencia del otro.
D) LA HERENCIA A FAVOR DE LOS POBRES (ART. 992, 2)
La aceptacin de la (herencia) que se deje a los pobres corresponder a las
personas designadas por el testador para calificarlos y distribuir los bienes, y
en su defecto a las que seala el art. 749, y se entender aceptada a
beneficio de inventario.
E) LA HERENCIA A FAVOR DE LAS PERSONAS JURDICAS
- Artculo 993. Los legtimos representantes de las asociaciones,
corporaciones y fundaciones capaces de adquirir podrn aceptar la
herencia que a las mismas se dejare; mas para repudiarla necesitan la
aprobacin judicial, con audiencia del Ministerio pblico. Interpretacin:
los representantes legales de cualesquiera personas jurdicas podrn
adoptar la decisin de aceptar la herencia pura y simplemente o a
beneficio de inventario. En cambio, por s mismos, carecen de capacidad
para repudiar la herencia dejada a las personas jurdicas a las que
representan.
- Art. 994. Respecto de los establecimientos pblicos oficiales, este
artculo dispone que no podrn aceptar ni repudiar herencia sin la
aprobacin del Gobierno.
-

.6 EL DERECHO DE DELIBERAR
A) COINCIDENCIA CON EL RGIMEN DE LA ACEPTACIN A BENEFICIO
DE INVENTARIO
La regulacin conjunta del derecho de deliberar y del beneficio de inventario
trae consigo que muchos de los aspectos a considerar en relacin con ambas
instituciones sean coincidentes. En particular, las reglas establecidas en
relacin con el plazo de solicitudes, formacin del inventario y consecuencias
dimanantes de su falta de cumplimiento, son las mismas en uno y otro caso.
B) RASGOS BSICOS DEL DERECHO DE DELIBERAR
Hyase ejercitado o no la interpelacin judicial, todo heredero puede hacer
uso del derecho de deliberar (2 prrafo del art. 1010). Naturalmente,
cualquier heredero, sobre todo en el caso de que se encuentre en posesin
de los bienes hereditarios, sin necesidad alguna de recurrir al derecho de
deliberar propiamente dicho, puede llevar a cabo de forma particular las
averiguaciones que considere oportunas sobre el haber hereditario, para
adoptar la decisin de aceptar o repudiar la herencia. Tales deliberaciones,
sin embargo, no deben confundirse con el derecho de deliberar, que
presupone la realizacin del inventario del caudal hereditario, como lo
demuestra el hecho de que el primer prrafo del art. 1019 compute el
perodo de 30 das, dentro del cual el heredero ha de pronunciarse sobre la
aceptacin o la repudiacin, precisamente desde el (da) siguiente al en que
se hubiese concluido el inventario. (Si no se decide, se entender que la
acepta pura y simplemente). El ejercicio del derecho de deliberar por parte
del heredero no obsta a la posible solicitud del beneficio de inventario en el
caso de aceptar la herencia, logrando as responder de las deudas
hereditarias nicamente intra vires hereditatis.

.7 LAS FORMAS DE ACEPTACIN

250

A) INTRODUCCIN: DISTINCIN ENTRE ACEPTACIN PURA Y SIMPLE


Y A BENEFICIO DE INVENTARIO
Segn el art. 998 la herencia podr ser aceptada pura y simplemente, o a
beneficio de inventario. La primera convierte al heredero en responsable de
todas las cargas y deudas de la herencia no slo con los bienes de sta,
sino tambin con los suyos propios(art. 1103). En cambio, la aceptacin a
beneficio de inventario no modifica la situacin patrimonial del heredero en
cuanto deudor frente a los acreedores de la herencia, en el sentido de que
slo ha de responder de las deudas hereditarias con los bienes propios de la
herencia. As pues, suele afirmarse que en el caso de aceptacin pura y
simple el heredero responde ultra vires hereditatis mientras que en el caso
de beneficio de inventario la responsabilidad del heredero queda limitada a
la propia capacidad patrimonial del haber hereditario (intra vires hereditatis).
Refirindose en exclusiva a la aceptacin pura y simple, establece el art. 999
que puede ser expresa o tcita. Por el contrario, la aceptacin a beneficio
de inventario, dadas sus especiales formalidades, ha de ser necesariamente
instada por el heredero que as lo desee.
B) ACEPTACIN EXPRESA
- Documento pblico o privado. El art. 999.2 establece que aceptacin
expresa es la que se hace en documento pblico o privado (forma
escrita).
- Cualquier manifestacin escrita. Ello no presupone de forma
necesaria que el documento en el que se materialice la voluntad de
aceptar sea redactado nica y exclusivamente con tal objeto, sino que ha
de admitirse cualquier manifestacin escrita que comprenda la inequvoca
voluntad de aceptacin.(Por ejemplo, cruce de cartas entre el heredero y
los legatarios).
C) ACEPTACIN TCITA
- Concepto. Es la que se hace por actos que suponen necesariamente la
voluntad de aceptar, o que no habra derecho a ejecutar sino con la
cualidad de heredero.
- Un supuesto concreto: el artculo 1002 Cc. Los herederos que hayan
sustrado u ocultado algunos efectos de la herencia, pierden la facultad de
renunciarla, y quedan con el carcter de herederos puros y simples, sin
perjuicio de las penas en que hayan podido incurrir.
- Otros casos: artculo 1000 Cc. Cuando el heredero vende, dona o cede
su derecho a un extrao, a todos sus coherederos o a alguno de ellos Cuando el heredero la renuncia, aunque sea gratuitamente, a beneficio
de uno o ms de sus coherederos - Cuando la renuncia por precio a favor
de todos sus coherederos indistintamente; pero, si esta renuncia fuese
gratuita y los coherederos a cuyo favor se haga son aquellos a quienes
debe acrecer la porcin renunciada, no se entender aceptada la
herencia.

8. LA ACEPTACIN A BENEFICIO DE INVENTARIO


A) LA SOLICITUD DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
- Por cualquier heredero. Segn se desprende del primer prrafo del
art.1010, el beneficio de inventario puede ser solicitado por cualquier
heredero, ya sea testamento o abintestato, incluso en el caso de que el
testador haya pretendido excluir dicha facultad en algunas de las
estipulaciones testamentarias. La solicitud de beneficio de inventario
corresponde a todos y cada uno de los coherederos, pero no exige que el
conjunto de herederos lleguen a una voluntad unnime o mayoritaria al
respecto, ni tampoco supone que, en el caso de que sea slo un heredero
el que solicita beneficio de inventario, dicho rgimen haya de ser aplicable
a los restantes coherederos (segundo inciso del art. 1007).

251

Intra vires hereditatis. El beneficio de inventario se encuentra


establecido como un rgimen especial que permite al heredero responder
frente a las deudas hereditarias nicamente con los bienes de la herencia,
intra vires hereditatis, y que , en consecuencia, comporta la necesidad de
mantener separados el patrimonio hereditario y el patrimonio de los
herederos hasta el momento en que se haya hecho frente a todas las
deudas y cargas de la herencia.
- Forma de la solicitud. La solicitud formal del beneficio de inventario
slo se podr realizar: ante Notario (art. 1011) - en el caso de que el
heredero se hallare en pas extranjero, ante el correspondiente agente
diplomtico consular (art 1012) - o bien ante la autoridad judicial, en
particular, segn indica el ltimo inciso del art. 1011 ante cualquiera de
los Jueces que sean competentes para prevenir el juicio de testamentara
o abintestato. La remisin a la competencia territorial reclamada por el
Cdigo hay que entenderla referida actualmente al art. 52.4 Lec-2000:
En los juicios sobre cuestiones hereditarias ser competente el tribunal
del lugar en que el finado tuvo su ltimo domicilio, y si lo hubiere tenido
en pas extranjero, el del lugar de su ltimo domicilio en Espaa, o donde
estuviere la mayor parte de sus bienes, a eleccin del demandante.
B) EL PLAZO DE SOLICITUD
- Regla general: plazo del artculo 1016 Cc. Conforme al art. 1016,
puede instarse el beneficio de inventario mientras no prescriba la accin
para reclamar la herencia.
- Los plazos de los artculos 1014 y 1015 Cc. Sin embargo, dicha
regla, aunque se califique de general, en trminos prcticos no puede
encontrar fcil aplicacin, dados los trminos en que plantean la cuestin
los arts. 1014 y 1015. Frente al extenso plazo de prescripcin de la
accin de peticin de herencia, establecen perodos temporales
enormemente ms cortos: 10 das si el heredero reside en la misma
poblacin en que hubiere fallecido el causante. 30 das si el heredero
residiera fuera.
- Los supuestos de los artculos 1014 y 1015 Cc. Estos plazos rigen
para cualquiera de los supuestos contemplados en los dos artculos
indicados, que seran los siguientes: En caso de que el heredero tenga en
su poder los bienes de la herencia o bien una parte de ellos, los plazos de
10 o 30 das se computan desde el da en que supiere ser heredero - En
el supuesto de que el heredero haya aceptado la herencia de forma
expresa o la hubiera gestionado como heredero (aceptacin tcita), los
plazos se contarn desde el mismo da de la aceptacin - En el caso de
que el heredero haya sido objeto de interpelacin judicial, el cmputo de
los 10 o 30 das comenzar el da siguiente al en que expire el plazo que
el Juez le hubiese fijado para aceptar o repudiar la herencia. Conforme al
encabezamiento del art. 1015, en cualquiera de los supuestos
considerados bajo los nmero segundo y tercero, se aplicarn las reglas
dichas aunque el heredero no tenga en su poder la herencia o parte de
los bienes hereditarios.
C) EL INVENTARIO DE LOS BIENES HEREDITARIOS
El art. 1013 dispone que la solicitud de beneficio del inventario no producir
efecto alguno si no va precedida o seguida de un inventario fiel y exacto de
todos los bienes de la herencia, hecho con las formalidades y dentro de los
plazos que se expresarn en los artculos siguientes. As pues, el inventario
puede presentarse junto con la propia solicitud del beneficio, si bien la regla
general es que, ante Juez o Notario, el heredero ha de promover la citacin
de los acreedores de la herencia y de los legatarios para que acudan a
presenciarlo si les conviniere (art. 1014.2). La regla general respecto de los
plazos previstos para la realizacin del inventario es que habr de
comenzarse dentro de los treinta das siguientes a la citacin de los
-

252

acreedores y legatarios y deber terminarse dentro de los sesenta das


siguientes a aquel en que se hubiere iniciado.
D) LA PRDIDA DEL BENEFICIO DE INVENTARIO
Cuando el heredero no acta conforme a las disposiciones previstas en el Cc,
la propia ley establece la imposibilidad de reclamar (o de mantener) el
rgimen caracterstico del benfico de inventario. En particular, se pierde el
derecho al beneficio de inventario en los siguientes casos: Si el inventario no
se realiza dentro de plazo y con sus formalidades - Si de forma consciente y
deliberada el heredero dejare de incluir en el inventario alguno de los bienes,
derechos o acciones de la herencia - Si el heredero, sin contar con el
consentimiento de todos los interesados o, en su defecto, con autorizacin
judicial, enajenase bienes de la herencia antes de haber procedido al pago
de las deudas hereditarias y de los legados establecidos testamentariamente
- Si el heredero, en el caso de haber sido autorizado para la venta de algn
bien, no diese al precio obtenido la aplicacin que se hubiese fijado al
concederle la autorizacin.

9. LOS EFECTOS DEL BENEFICIO DE INVENTARIO


A) SIGNIFICADO DEL ARTCULO 1023 Cc
El art. 1023 dispone que el beneficio de inventario produce a favor del
heredero los efectos siguientes: El heredero no queda obligado a pagar las
deudas y dems cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes
de la misma - Conserva contra el caudal hereditario todos los derechos y
acciones que tuviera contra el difunto - No se confunden para ningn efecto,
en dao del heredero, sus bienes particulares con los que pertenezcan a la
herencia. El planteamiento del precepto no es ms que una concrecin de la
tradicional separacin de patrimonios entre el causante y el heredero, que
quiz deje en la sombra el aspecto ms sobresaliente de la herencia
aceptada a beneficio de inventario, consistente en que slo cuando hayan
sido pagados los acreedores y legatarios, quedar el heredero en el pleno
goce del remanente de la herencia (art. 1023.1). Con tal mandato, est
dejando claro el Cc que la gestin de la herencia a beneficio de inventario es,
ante todo, una situacin transitoria, caracterizada por requerir que, de forma
inmediata, se proceda a la liquidacin de las deudas y las cargas de la
herencia.
B) LA ADMINISTRACIN Y LIQUIDACIN DE LA HERENCIA A
BENEFICIO DE INVENTARIO
- Situacin de la herencia. Segn el art. 1026.1, hasta que resulten
pagados todos los acreedores conocidos y los legatarios, se entender
que se halla la herencia en administracin. Por tanto, observando los
criterios del art. 1023, ha de procederse de inmediato a la liquidacin de
la herencia beneficiada por parte del administrador.
- Situacin del heredero. El heredero pudo ser administrador o no,
dependiendo de las circunstancias de hecho y, en su caso, de las
clusulas testamentarias al respecto. Por tanto, si el heredero no es
administrador, evidentemente ni estar obligado a pagar las deudas y
dems cargas de la herencia (como decreta el art. 1023.1), ni se
encuentra facultado para ello, dado que la herencia se encuentra en
administracin.
- Nombramiento y facultades del administrador
Representacin activa y pasiva de la herencia. Establece el art.
1026 que el administrador, ya lo sea el mismo heredero, ya cualquier
otra persona, tendr, en ese concepto, la representacin de la
herencia para ejercitar las acciones que a sta competan y contestar a
las demandas que se interpongan contra la misma.
La administracin por los herederos. Normalmente, de existir un
nico heredero, l ser el administrador; existiendo varios, habr que

253

estar a lo que ellos acuerden (pueden nombrar a un tercero para


evitar tensiones entre ellos), siempre y cuando el testador, en su caso,
no haya dispuesto otra cosa para la eventualidad de que cualquiera de
sus herederos solicite el beneficio de inventario.
La liquidacin de deudas y legados. Del conjunto de la regulacin
destacan las facultades dimanantes de la obligacin de liquidacin de
deudas y legados, que se encuentra regida por la idea de que,
primero (y por su orden de preferencia, en su caso), han de pagarse
las deudas y cargas de la herencia y, slo una vez abonadas, habra
de atenderse el pago de los legados (segn el orden establecido en el
art. 887), en caso de haber bienes suficientes para ello: El
administrador no podr pagar los legados sino despus de haber
pagado a todos los acreedores (art.1027). Cuando haya juicio
pendiente entre los acreedores sobre la preferencia de sus crditos,
sern pagados por el orden y segn el grado que seale la sentencia
firme de graduacin. No habiendo juicio pendiente entre los
acreedores, sern pagados los que primero se presenten; pero,
constando que alguno de los crditos conocidos es preferente, no se
har el pago sin previa caucin a favor del acreedor de mejor derecho
(art.1028). Si despus de pagados los legados aparecieren otros
acreedores, stos slo podrn reclamar contra los legatarios en el
caso de no quedar en la herencia bienes suficientes para pagarles
(art. 1029).
La enajenacin de bienes y derechos a efectos del pago. En el
caso de que, para atender al pago de los crditos y los legados, haya
de proceder el administrador a la enajenacin de bienes y derechos de
la herencia, el art 1030 ordena que ...se realizar sta en la forma
establecida en el LEC respecto a los abintestatos y testamentarias,
salvo si todos los herederos, acreedores y legatarios acordaren otra
cosa. (Ahora recogida en el actual art.803 LEC-2000).
Insuficiencia de bienes hereditarios para el pago. Segn el art.
1030 no alcanzando los bienes hereditarios para el pago de las
deudas y legados, el administrador dar cuenta de su administracin a
los acreedores y legatarios que no hubiesen cobrado por completo, y
ser responsable de los perjuicios causados a la herencia por culpa o
negligencia suya, dada la obligacin que sobre l pesa de haber
solicitado el pertinente concurso de acreedores o, en su caso, quiebra
del caudal hereditario.
C) LA SEPARACIN DE PATRIMONIOS
Tal y como establece el nm. 3 del art. 1023, en el caso del beneficio de
inventario, no existe confusin alguna entre el patrimonio del causante y el
del heredero, que se mantienen perfectamente distintos durante todo el
perodo de administracin y liquidacin. Refirindose a un aspecto particular,
al art.1034 establece que los acreedores particulares del heredero no
podrn mezclarse en las operaciones de la herencia aceptada por ste a
beneficio de inventario hasta que sean pagados los acreedores de la misma y
los legatarios; pero podrn pedir la retencin o embargo del remanente que
pueda resultar a favor del heredero.
D) LA INEXISTENCIA DE CONFUSIN ENTRE CAUSANTE Y HEREDERO
Como corolario de la separacin de patrimonios, es natural que, en caso de
existir relaciones patrimoniales entre el causante y el heredero, se
mantengan sus respectivas titularidades como acreedor y deudor de
cualquiera de ellos respecto del otro, pues es obvio que, aunque el nm. 2
del art. 1023 hable slo del mantenimiento de los derechos y acciones que
(el heredero) tuviera contra el difunto, el administrador de la herencia
beneficiada puede dirigirse contra cualquiera de los herederos en
reclamacin de las deudas que hubiera contrado con el causante o, una vez

254

fallecido ste, con la masa hereditaria. La aceptacin de la herencia a


beneficio de inventario, pues, excluye la posibilidad de que las relaciones
obligatorias existentes entre causante y heredero puedan extinguirse por
confusin (subrayado de manera explcita en el segundo prrafo del art.
1192).
E) LA LIMITACIN DE LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO
El art. 1023.1 formula, en forma negativa, que en caso de beneficio de
inventario el heredero no queda obligado a pagar las deudas y dems
cargas de la herencia sino hasta donde alcancen los bienes de la misma. Es
decir, la separacin de patrimonios tiene por objeto precisamente que el
alcance de la responsabilidad del heredero viene determinado por el conjunto
de los bienes hereditarios y no atendiendo a su patrimonio personal: intra
vires hereditatis.

10.

LA REPUDIACIN DE LA HERENCIA

A) NOCIN
- Concepto y caracteres. La repudiacin significa que el llamado a la
herencia manifiesta su rechazo a la condicin de heredero y, como acto
jurdico propiamente dicho, presenta numerosos caracteres comunes con
la aceptacin: es un acto voluntario y libre, de carcter unilateral y no
recepticio, irrevocable, incondicional y puro.
- Consecuencias de su carcter retroactivo. En cuanto a la nota de la
retroactividad, el llamado a la herencia no ha adquirido nunca la
condicin de heredero. Efectos: el repudiante no ha adquirido posesin
civilsima alguna, aunque en algn momento haya gozado de la tenencia
material de los bienes hereditarios (art. 440); tampoco existir derecho
de representacin a favor de los sucesores del repudiante, quienes, en su
caso, heredarn como sucesores abintestato por su propio derecho y sin
que puedan representar al repudiante (art. 923).
B) EL CARCTER SOLEMNE DE LA REPUDIACIN
No cabe la posibilidad de repudiar la herencia de forma tcita (como ocurre
respecto de la aceptacin), pues el art. 1008 la configura como un acto
solemne en sentido tcnico: la repudiacin de la herencia deber hacerse en
instrumento pblico autntico, o por escrito presentado ante el Juez
competente para conocer de la testamentara o abintestato. El TS ha
interpretado que cabe tanto repudiar mediante documento pblico cuanto a
travs de documento privado que haya sido autenticado o adverado, de
manera tal que pueda ser considerado igualmente como indubitado.
C) LA RENUNCIA DE LA HERENCIA EN PERJUICIO DE ACREEDORES
- El artculo 1001 Cc. El primer prrafo del art. 1001 establece que si el
heredero repudia la herencia en perjuicio de sus propios acreedores,
podrn stos pedir al Juez que los autorice para aceptarla en nombre de
aqul - Los acreedores no pasan a ser herederos del causante, pues el
primer inciso del prrafo 2 establece que la aceptacin slo
aprovechar a los acreedores en cuanto baste a cubrir el importe de sus
crditos - El exceso, si lo hubiere, no pertenecer en ningn caso al
renunciante, sino que se adjudicar a las personas a quienes corresponda
segn las reglas establecidas en este Cdigo.
- La facultad de los acreedores. La facultad otorgada por el art. 1001
a los acreedores del llamado a la herencia no significa una aceptacin de
aqulla, sino que debe entenderse con una medida de proteccin del
crdito que guarda cierta analoga con las acciones subrogatoria y
pauliana o revocatoria, aunque sin duda alguna representa una accin
independiente, cuyo alcance no coincide con ninguna de ambas. Segn
Lacruz, el ejercicio de la facultad supone verdaderamente someter a la
herencia a un rgimen de administracin y liquidacin similar al que se
produce en el caso de la aceptacin a beneficio de inventario. Dicho

255

ejercicio (que, en alguna ocasin la DGRN ha calificado de aceptacin


ficta) exige que la repudiacin haya sido hecha efectiva por el llamado a
la herencia, resultando aplicado por analoga el plazo cuatrienal de
prescripcin de las acciones rescisorias en el art. 1299 Cc.

TEMA 34. LOS EFECTOS DE LA ACEPTACIN


.1 LA ADQUISICIN Y LA PROTECCIN DE LA CUALIDAD DE HEREDERO
A) LA ADQUISICIN DE LA TITULARIDAD DE POSICIONES ACTIVAS Y
PASIVAS
Tras la aceptacin, el llamado a la herencia deja de ser tal para pasar a
adquirir la condicin de heredero en sentido tcnico: deviene titular de las
posiciones activas de las relaciones patrimoniales que integran el as
hereditario y (exceptuando el supuesto de aceptacin a beneficio de
inventario) se convierte en responsable de las deudas y cargas de la
herencia, con responsabilidad ilimitada, que puede llegar a alcanzar sus
propios bienes. El supuesto ms frecuente en la prctica no es el de
heredero nico, sino el de pluralidad de herederos, caso en que se habla de
comunidad hereditaria.
B) EL INTERDICTO DE ADQUIRIR LA POSESIN DE LOS BIENES
HEREDITARIOS
- Vehculo procesal para reclamar la posesin. Dado que la posesin
de los bienes hereditarios se entiende transmitida al heredero que llegue
a adir la herencia desde la muerte del causante, el ordenamiento jurdico
dota a todo heredero de un vehculo procesal para reclamarla: el
interdicto de adquirir (art. 1631.1 LEC). La vigente Lec, dado el
abandono de que hace gala en relacin con el trmino interdicto como
accin procesal, no lo utiliza referido al interdicto de adquirir, aunque en
el art. 250., al regular el juicio verbal, recoge el supuesto concreto. El
interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no
se asienta en la posesin material de quien lo interpone, sino
exclusivamente en su condicin de heredero, y su finalidad exclusiva es
hacer efectiva la posesin civilsima (art. 440 Cc), invistiendo al heredero
en su condicin de poseedor.
- Procedimiento. El interdictante habr de acreditar su condicin de
heredero mediante la copia del testamento o de la declaracin de
herederos, pues si la posesin se encontrare fundada en un ttulo distinto,
habra de recurrir al expediente de jurisdiccin voluntaria de adquisicin
de la posesin. Adems, el presupuesto estructural del interdicto de
adquirir es que los bienes hereditarios se encuentren posedos por otra
persona. De la LEC se deduce que en caso de que exista un poseedor a
ttulo de dueo o de usufructuario o de que haya transcurrido el perodo
anual de prescripcin de las acciones interdictales, el heredero no podr
recurrir al interdicto de adquirir, sino que habr de ejercitar la accin
publiciana o, de no admitirse sta, la reivindicatoria o la peticin de
herencia.

2. LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA


A) CONFIGURACIN DOCTRINAL Y JURISPRUDENCIAL
- Concepto. Aunque el Cc no la regule de forma completa y sistemtica, la
generalidad de la doctrina y la jurisprudencia entienden que el heredero
goza de legitimacin activa para ejercitar una accin de carcter universal
(referida al conjunto de bienes y derechos de la herencia) que se
denomina accin de peticin de herencia.
- Funcin. Si no existiera, en caso de que el poseedor de los bienes
hereditarios llevase en la posesin ms de un ao, el heredero carecera
de accin posesoria alguna para reclamarlos. De otra parte, con ella se

256

evita obligar al heredero a reclamar de forma individual cada uno de los


bienes de la herencia.
- Reclamacin global (art. 1021 Cc). La jurisprudencia extrae el
rgimen jurdico bsico de la accin de peticin de herencia a partir del
art. 1021 Cc (el que reclame judicialmente una herencia de que otro se
halle en posesin por ms de un ao, si venciere en el juicio, no tendr
obligacin de hacer inventario para gozar de este beneficio, y slo
responder de las cargas de la herencia con los bienes que le sean
entregados), del que se deduce una reclamacin judicial de una
herencia globalmente considerada, y no una restitucin de bienes
hereditarios individualmente considerados.
B) LEGITIMACIN ACTIVA
- El heredero: si. La legitimacin activa ha de atribuirse al heredero
(testamentario o abintestato), condicin que ha de tenerse en el
momento de ejercitar la accin, aunque el ttulo hereditario no tenga
carcter definitivo (como puede ocurrir en el caso de institucin de
heredero sometido a condicin resolutoria).
- La sola condicin de legitimario: no. La condicin de legitimario, en s
misma considerada, no otorga legitimacin activa para el ejercicio de la
accin de peticin de herencia, porque la atribucin de la legtima puede
realizarse a ttulo distinto del de heredero. Naturalmente, en el caso de
que la condicin de legitimario y de heredero confluyan en una misma
persona, sta podr interponer la accin de peticin de herencia.
C) LEGITIMACIN PASIVA
- Posesor pro herede y pro possessore. Ostenta la legitimacin pasiva
quien, atribuyndose ttulo hereditario, posee el conjunto o una parte de
los bienes y derechos que integran la masa de la herencia (posesor pro
herede). Se encuentra tambin legitimado pasivamente el poseedor de la
herencia que no alegue ningn ttulo(posesor pro possessore).
- Improcedencia de la accin. En el caso de que el demandado, sin
pretensin hereditaria alguna, alegue que la tenencia de un bien
hereditario encuentra fundamento en un acto transmisivo que realizara el
causante (donacin o venta, por ejemplo), resulta improcedente la accin
de peticin de herencia. En este caso de ttulo singular de adquisicin, el
heredero habra de ejercitar la accin reivindicatoria, como regla, o la
accin correspondiente que resulte suficiente, en cuanto sucesor en el
ttulo singular que tuviera el causante. En trminos prcticos, en la
generalidad de los supuestos resulta aconsejable ejercitar de forma
cumulativa la accin de peticin de herencia y la accin reivindicatoria (o
la accin singular que resultare procedente).
D) EFECTOS DE LA ACCIN DE PETICIN DE HERENCIA: LAS
RELACIONES ENTRE EL HEREDERO APARENTE Y EL REAL
- Finalidad principal de la accin. La finalidad central de la accin de
peticin de herencia radica en la reintegracin o restitucin de los bienes
hereditarios (todos o slo algunos) a quien verdaderamente ostenta la
condicin o de heredero.
- El heredero aparente y el verdadero heredero. Al demandado, en
cuanto possessor pro herede, se le identifica comnmente por la doctrina
como heredero aparente: todo poseedor de bienes hereditarios que
alegue un ttulo sucesorio que le permita arrogarse la condicin de
heredero (por ejemplo, heredero de un testamento notarial que ha sido
revocado por un testamento olgrafo posterior). La identificacin del
heredero real o verdadero y la prdida de la condicin sucesoria por parte
del heredero aparente, plantea la necesidad de restituir a aqul el
conjunto de los bienes hereditarios, as como, naturalmente, la sucesin
en la posesin la masa hereditaria, as como, naturalmente, la sucesin
en la posesin de la masa hereditaria.

257

Transmisiones o enajenaciones de bienes por el heredero


aprente. En trminos generales, tales enajenaciones seran vlidas
siempre y cuando el adquirente haya actuado de buena fe y, sin duda
alguna, cuando el adquirente haya usucapido el derecho real que le
hubiera transmitido el heredero aparente (art. 464 Cc y 34 LH). Inter
partes, sin embargo, el principio de subrogacin real implica que el
verdadero heredero puede reclamar al heredero aparente los bienes y
derechos que hayan ingresado en su patrimonio a consecuencia de las
enajenaciones realizadas durante el perodo de apariencia hereditaria.
E) PLAZO DE PRESCRIPCIN
Adems de que el Cc no lo cita expresamente (aunque de l se deduce que
esta accin es prescriptible), el hecho de que a travs de la peticin de
herencia se reclame tanto el reconocimiento de la condicin de heredero
cuanto la restitucin de los bienes, implica que no exista unanimidad
doctrinal en su calificacin: Para algunos autores, se tratara de una accin
de carcter personal, a la que correspondera el plazo de prescripcin de
quince aos del art. 1964. Otros propugnan su naturaleza de accin real,
dado que es ejercitable frente a cualquiera, erga omnes, y que, en definitiva,
tiene por objeto ltimo la restitucin de los bienes hereditarios; por tanto,
sera aplicable el plazo prescriptivo de treinta aos establecido en el art.
1963. Siguiendo a Hernndez Gil, la mayor parte de la doctrina
contempornea y, en buena medida, la jurisprudencia, manifiestan que la
divisin entre acciones personales y reales no debera constituir una frontera
insuperable para resaltar el carcter complejo o la nota de universalidad que
verdaderamente puede predicarse de la accin de peticin de herencia. No
obstante, aunque se acepte la naturaleza mixta o universal de la peticin de
herencia, la inexistencia de tal categora en nuestra normativa procesal no
permite la aplicacin subsidiaria del eventual plazo (que podra haberse)
fijado para las acciones universales. Por tanto, el problema de determinar la
duracin del plazo de prescripcin sigue en pie, siendo la opinin ms
generalizada (en evitacin de que alguno de los derechos sobre bienes
inmuebles pertenecientes a la masa hereditaria pudiera tener un plazo
prescriptivo superior al de la propia accin de peticin de herencia, y
atendiendo, de otra parte a su indudable eficacia real), la que entiende que
prescribe a los treinta aos contados a partir de la muerte del causante.
-

3. LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO


A) LAS CARGAS DE LA HERENCIA
- El artculo 1003 Cc. Por la aceptacin pura y simple, o sin beneficio de
inventario, quedar el heredero responsable de todas las cargas de la
herencia, no slo con los bienes de sta, sino tambin con los suyos
propios. Aunque el precepto utiliza la expresin cargas de la herencia,
en dicho giro gramatical deben considerarse integradas tambin las
deudas de la herencia.
- Contenido de las cargas de la herencia
Las deudas del causante. La mayor parte de ellas no se habrn
extinguido por su fallecimiento y, conforme a los arts. 659 y 661, los
herederos suceden al difunto tanto en sus derechos como en sus
obligaciones.
Las cargas de la herencia propiamente dichas. Sern las
obligaciones generales por el propio fallecimiento del causante y la
apertura de la sucesin, muchas de las cuales se encuentran
contempladas de forma expresa en distintos preceptos: los gastos
necesarios para la entrega de los legados (art. 886.3); los
denominados gastos funerarios (entre los que sobresalen los sufragios
y el funeral del difunto arts. 902 y 903-; pero no los muchas veces
cuantiosos gastos de enfermedad inmediatamente anteriores al

258

fallecimiento del causante, pues nacen precisamente antes de la


muerte del de cuius); el importe de la obligacin alimenticia a favor de
la mujer que quede embarazada de un nasciturus llamado a la
herencia (art. 964); las costas del inventario y los dems gastos a que
d lugar la administracin subsiguiente a la aceptacin con beneficio
de inventario (art. 1033); en caso de pluralidad de herederos, los
gastos de particin, hechos en inters comn de todos los
coherederos (art. 1064).
Los legados. Tradicionalmente han sido considerados cargas
hereditarias con fundamente en la voluntad del causante.
B) LA RESPONSABILIDAD ILIMITADA DEL HEREDERO NO LEGITIMARIO
En sentido tcnico, slo puede afirmarse que existe sucesin respecto de las
deudas del causante, dada su preexistencia a la apertura de la sucesin. En
cambio, las cargas de la herencia y los legados, por principio, slo pueden
tener virtualidad una vez fallecido el causante y abierta la sucesin. Sin
embargo, no cabe duda de que el titular pasivo de cualesquiera cargas o
legados es el heredero. ste, segn el art. 1003, es responsable de todas las
cargas hereditarias de manera ilimitada, pues no puede circunscribir su
responsabilidad a los bienes hereditarios o a su valor, sino que deviene
responsable con los suyos propios. Esta regla alcanza incluso al pago de los
legados (pues si el 2 prrafo del art. 858 precisa que los legatarios no
pueden ser gravados con legados que superen el valor de lo que a ellos se
dejare, es precisamente porque la regla respecto del heredero debe ser la
contraria); aunque la cuestin es discutida.
C) LA RESPONSABILIDAD DEL HEREDERO LEGITIMARIO FRENTE A LOS
LEGADOS
Del art. 820 puede deducirse que el heredero que, a la vez, sea legitimario,
no puede verse perjudicado en su legtima mediante la imposicin del
legados voluntarios establecidos por el testador (slo responde por los
legados intra vires hereditatis ; admitir los contrario supondra destruir el
principio de intangibilidad cuantitativa de la legtima). As, el legitimario que
sea heredero responder por los legados, como mucho y en su caso, slo
hasta donde alcancen los bienes hereditarios que no le correspondan por
legtima. El heredero voluntario, en cambio, habr de responder de forma
ilimitada frente a los legados establecidos por el causante.

4. LA CUESTIN
PATRIMONIOS

ACERCA

DE

LA

CONFUSIN

SEPARACIN

DE

A) LA CONFUSIN DE PATRIMONIOS
La llamada confusin de patrimonios supone que el heredero pasar a ser
titular tanto de su patrimonio personal cuanto del haber hereditario, al
tiempo que se producir la confusin en las relaciones obligatorias
particulares en las que el heredero era deudor o acreedor.
B) OPININ CONTRARIA : MITIGACIN DE LA CONFUSIN
Algunos autores pusieron en cuestin semejante conclusin, manifestando
que carecera de sentido que, desde el mismo momento de la apertura de la
sucesin, hubiera de predicarse la confusin entre el patrimonio del causante
y el del heredero, atendiendo a la posible existencia de terceros interesados
(sobre todo, los acreedores) que podran ver afectadas sus legtimas
expectativas a consecuencia de la gravsima alteracin que, a efectos de
responsabilidad, supone la adicin de masas patrimoniales antes de proceder
a su liquidacin.
La doctrina contempornea mayoritaria niega o, al
menos, mitiga el principio de la confusin de patrimonios. De esta manera,
incluso en el caso de la aceptacin pura y simple, los posibles acreedores de
la herencia y los legatarios tendran facultades de cobro preferentes respecto
de los eventuales acreedores del heredero, aunque el Cc, no regule de forma
sistemtica el beneficio de separacin de patrimonios.

259

5. LA POSICIN DE LOS ACREEDORES DE LA HERENCIA, DE LOS


LEGATARIOS Y DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO EN LA
LIQUIDACIN DE LA HERENCIA
A) OPININ
DOCTRINAL
MAYORITARIA:
SEPARACIN
DE
PATRIMONIOS
Buena parte de la doctrina defiende que, incluso tras la aceptacin pura y
simple, los acreedores de la herencia tendran preferencia frente a los
legatarios y los acreedores del heredero. A su vez, los legatarios habran de
considerarse preferentes respectos de estos ltimos. Semejantes
conclusiones se adoptan partiendo de que puede deducirse del conjunto del
sistema normativo (en particular de la LH y de la LEC) una cierta preferencia
de los acreedores de la herencia y de los legatarios, respecto de los
acreedores del heredero, para el cobro de sus crditos. La Resolucin de la
DGRN de 1 de septiembre de 1976 acepta tal razonamiento, pues defiende
abiertamente la existencia del llamado principio de separacin de
patrimonios, atendiendo a las siguientes razones: la interpretacin contrario
sensu del prr. 31 del art. 1023 arrojara la conclusin de que, si bien la
confusin de patrimonios se produce en dao del heredero, resultara
irrelevante respecto de terceros y, por tanto, en beneficio de acreedores de
la herencia y legatarios no habra de producirse confusin patrimonial
alguna. Las posibles facultades de intervencin de los acreedores
hereditarios respecto de la herencia pendiente de liquidacin, incluso en el
supuesto de que el heredero haya aceptado pura y simplemente. La
circunstancia de que si la confusin o separacin de patrimonios dependiera
en exclusiva de la solicitud o no del benfico de inventario, ello significara
poner en duda tanto la aplicacin del principio de responsabilidad patrimonial
universal (art. 1911) cuanto la aplicacin imperativa de los preceptos sobre
preferencia de los crditos (1921 y ss).
B) OTRAS OPINIONES
Sin embargo, ninguno de los preceptos relativos a la preferencia de crditos
contempla con carcter general la posible preferencia de los acreedores de la
herencia y de los legatarios. De otra parte, respecto de las facultades de los
acreedores en la herencia pendiente de liquidacin, en caso de heredero
nico, las norma tanto del Cc cuanto de los restantes cuerpos legales arrojan
el resultado de que la herencia, como regla, no ha de entrar precisamente en
faso de liquidacin. Por tanto, la confusin patrimonial entre los bienes de la
herencia y el patrimonio del heredero parece imponerse, aunque
ciertamente pueda aparecer como resultado injusto (en caso de causante
ricoy heredero pobre), aunque tambin podra darse el supuesto en el que
la situacin de solvencia se d en el heredero y no en el causante. En tal
caso, la respuesta ms segura, segn Lasarte, sera el mantenimiento de las
reglas legales de preferencia crediticia.

6. LA COMUNIDAD HEREDITARIA: CONCEPTO Y NATURALEZA


A) NOCIN
- Concepto. En la mayor parte de los supuestos de sucesin mortis causa,
la existencia de varios herederos trae consigo que, una vez acaecida la
aceptacin de diversas personas llamadas a la herencia, tenga lugar la
situacin de comunidad hereditaria (salvo en el caso de que el testador
realice por s mismo la particin, comprendiendo ntegramente el
conjunto de los bienes hereditarios).
- Caracteres. Por ello, y tambin porque los acreedores pueden oponerse
a que se lleve a efecto la particin (art. 1028), suele hablarse de que la
situacin de comunidad hereditaria se caracteriza por se forzosa. A la
vez, debe configurarse igualmente como una comunidad incidental, pues
la aceptacin de la herencia por parte de los diversos herederos no

260

permite deducir que los coherederos tengan voluntad comunitaria o


suscriban el pacto de existencia de comunidad entre ellos. Del art. 1052
(todo coheredero que tenga libre administracin y disposicin de sus
bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin de herencia) se
deduce que nuestro sistema jurdico configura las situaciones de
comunidad, en principio, como interinas o transitorias. Atendiendo a la
prctica, la generalidad de los supuestos de pluralidad de herederos suele
desembocar en la particin de los bienes hereditarios, pues los casos en
que la extincin de la comunidad hereditaria se produce por otras causas
son claramente marginales.
B) LA NATURALEZA JURDICA DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
- El debate doctrinal. El hecho de que la situacin de comunidad
hereditaria no sea objeto de regulacin expresa por parte del Cc trae
consigo posiciones doctrinales antagnicas: tanto respecto de la
deteminacin objetiva de la comunidad hereditaria; cuanto respecto al
tema de si los derechos y facultades de los coherederos en situacin de
indivisin recaen, de forma global sobre la herencia, considerada en su
conjunto, o si deben imputarse a todos y cada uno de los bienes y
derechos que pueden conformar la herencia entendida en sentido
objetivo.
- El objeto de la comunidad hereditaria. La mayor parte de la doctrina
actual propugna que la comunidad hereditaria en sentido objetivo ha de
entenderse referida a todos los bienes, derechos y obligaciones que,
siendo transmisibles, no se hayan extinguido por el fallecimiento del
causante. Otros autores (Albaladejo, Lacruz) consideran que el pasivo
hereditario no forma parte de la comunidad hereditaria. Segn Lasarte,
resultara preferente la primera tesis : se heredan tanto los bienes cuanto
las deudas y, encontrndose la herencia en situacin de indivisin, los
coheredero tendrn derecho a aquellos y obligacin de afrontar stas.
Este razonamiento se refuerza si se considera que pertenecen a la
herencia indivisa no slo todos los bienes dejados por el causante al
momento de su fallecimiento, sino incluso los frutos, rentas, accesiones o
cualquier tipo de incrementos que generen los bienes hereditarios (y no
al heredero que, en su caso, los hubiera posedo durante el perodo de
indivisin). En cambio, no integran la comunidad hereditaria los bienes
que hayan sido objeto de un legado especfico, pues el legatario adquiere
su propiedad desde el fallecimiento del testador (art. 882).
- La posicin del heredero: el derecho hereditario en abstracto
Origen del problema: Derecho romano versus Derecho
germnico. Esta cuestin asienta sus races en la diferencia entre el
Derecho romano clsico y los Derechos germnicos en relacin con la
concepcin del heredero, por lo que el debate se traduce en
determinar si la comunidad hereditaria debe aproximarse al esquema
de la copropiedad por cuotas (la llamada copropiedad romana) o, por
el contrario, a la llamada comunidad germnica o en mano comn. El
sistema de Derecho romano clsico planteaba tal cuestin como si
existieran tantas comunidades por cuotas como bienes u objetos
singulares se comprendieran en la herencia. En consecuencia, tanto
los crditos como las deudas haban de considerarse divididos entre
los coherederos, de forma directa y automtica, al abrirse la sucesin.
El Derecho germnico no atribua a los coherederos derecho concreto
alguno sobre los bienes singulares, sino que les otorgaba facultades
de gestin y administracin del patrimonio hereditario en su conjunto,
as como la responsabilidad de afrontar las deudas hereditarias.
Solucin actual mayoritaria: el derecho hereditario en
abstracto. La comunidad hereditaria es una comunidad universal,
referida al conjunto de los bines, derechos y obligaciones que forman

261

parte de la herencia en sentido objetivo, sin que los coherederos


puedan atribuirse facultad o derecho alguno sobre los bienes
concretos del haber hereditario. En otras palabras, vigente la
comunidad hereditaria, los coherederos tienes un derecho abstracto
sobre la herencia.
En efecto, desde la LH de 1944/46, nuestro
sistema registral inmobiliario, durante la situacin de indivisin
hereditaria, slo atribuye a los coherederos la facultad de instalar la
anotacin preventiva de su derecho hereditario abstracto sobre los
bienes inmuebles que formen parte del haber hereditario (el
coheredero no podr pretender inscripcin registral alguna de cuota a
su favor respecto de los bienes que obran en el Registro inscritos a
favor de su causante).
Problemtica vigente. Ahora bien, la inexistencia de normas
relativas a la gestin y administracin de la comunidad hereditaria,
obliga a la doctrina y a la jurisprudencia a abandonar el planteamiento
terico de la cuestin, para tratar de establecer con cierta seguridad
las pautas de conducta que han de observar los herederos durante la
situacin de indivisin del haber hereditario.

7. RGIMEN, EXTINCIN
HEREDITARIA

TRANSFORMACIN

DE

LA

COMUNIDAD

A) NORMAS APLICABLES
Ante la inexistencia de normas concretas sobre la gestin de la comunidad
hereditaria, resulta absolutamente necesario determinar cules son las
reglas aplicables respecto de la administracin y disposicin de los bienes
hereditarios durante la fase de indivisin de la herencia. Doctrina y
jurisprudencia defienden la aplicacin supletoria de los arts. 392 y ss.,
relativos a la copropiedad por cuotas o copropiedad ordinaria. No obstante,
ciertos autores (como Lacruz) defienden la primaca de cualesquiera normas
imperativas aplicables a la cuestin, con independencia de que se encuentren
en el Cc o en otras leyes. En general, se entiende que el sistema de fuentes
aplicable a la situacin de comunidad hereditaria viene representado por las
siguientes: En cuanto derivacin de la autonoma privada se consideran
aplicables en primer lugar tato las reglas establecidas, en su caso, por el
testador, cuanto los acuerdos a que hayan llegado los propios coherederos.
Las disposiciones del Cc relativas a la particin, ampliamente entendida, de
la herencia, dado que todas ellas tienen por objeto precisamente poner fin a
la situacin de comunidad hereditaria. Las reglas de los arts. 392 y ss. (ttulo
III del Libro II) relativas a la copropiedad por cuotas o comunidad ordinaria,
convenientemente adaptadas al supuesto de hecho caracterstico de la
comunidad hereditaria.
B) ADMINISTRACIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
- Uso y disfrute de los bienes hereditarios. En relacin con el uso y la
posesin de los bienes hereditarios, resulta de aplicacin el art. 394,
conforme al cual cada partcipe podr servirse de las cosas comunes,
siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no
perjudique el inters de la comunidad, ni impida a los copartcipes
utilizarlas segn su derecho. En cambio, parece que debe excluirse la
facultad de disfrute, en sentido tcnico (percepcin de los frutos), pues
conforme a lo establecido en el art. 1063 los coherederos no pueden
hacer suyos los frutos y rentas de los bienes hereditarios que cualquiera
de ellos hubiera posedo. Todo ello en defecto de voluntad contraria al
causante o de los acuerdos de los herederos. (As, resulta perfectamente
posible asignar en posesin exclusiva determinados bienes a cada uno de
los coherederos e incluso atribuirles la facultad de hacer suyos los frutos
generados durante la situacin de comunidad hereditaria).

262

Actos de administracin. Presupuesta la inexistencia de previsin


alguna en relacin con los actos de administracin, habr de atenderse a
lo dispuesto para la administracin de la copropiedad ordinaria (art. 398):
acuerdos que representen la mayora de cuotas. (Por aplicacin de su
prr 3, en caso de no obtenerse semejante mayora, proceder la
administracin judicial de la herencia). La jurisprudencia reitera que cada
uno de los coherederos puede ejercitar por s mismo, en beneficio de la
comunidad hereditaria, cualesquiera acciones que puedan resultar
beneficiosas para ella, estableciendo igualmente que la sentencia
favorable aprovechar a los dems coherederos, sin que, en cambio,
pueda perjudicarles la sentencia adversa al heredero accionante.
- Deudas de la herencia y responsabilidad de los coherederos . La
mayor parte de la doctrina actual considera que ante la ausencia de una
norma paralela al art. 1084 (Hecha la particin, los acreedores podrn
exigir el pago de sus deudas por entero de cualquiera de los herederos
que no hubiere aceptado la herencia a beneficio de inventario...) en
relacin con la comunidad hereditaria, puede mantenerse la regla de la
solidaridad respecto de las deudas hereditarias, de tal manera que el art.
1084 habra de ser objeto de aplicacin extensiva a la situacin de
indivisin (en parecido sentido se ha pronunciado la jurisprudencia). A
juicio de Lasarte, sin embargo, dicha conclusin resulta discutible, ya
que, en ausencia de una norma directamente aplicable, debera
promoverse la aplicacin supletoria del primer prrafo del art. 393: el
concurso de los partcipes, tanto en los beneficios como en las cargas,
ser proporcional a sus respectivas cuotas (mancomunidad de las
deudas u obligaciones hereditarias). No obstante, dado que en relacin
con bienes concretos resulta imposible defender la adecuacin del
sistema de copropiedad ordinaria a la comunidad hereditaria,
probablemente la opinin ms acertada sea la de quienes defienden que
durante la indivisin hereditaria ha de propugnarse la mancomunidad
indivisible entre los coherederos, dada la existencia
del caudal
hereditario afecta al cumplimiento de las obligaciones eventualmente
reclamadas.
C) ACTOS DE DISPOSICIN DURANTE LA INDIVISIN
- La enajenacin de bienes hereditarios. Respecto de los bienes
concretos que forman parte de la masa, la comunidad hereditaria reclama
la idea de mancomunidad o actuacin comn de todos los coherederos
(aplicacin supletoria del art. 397). Conforme a ello, a ninguno de los
coherederos tiene capacidad ni legitimacin para realizar ningn acto de
carcter dispositivo, ya sea de carcter material o propiamente jurdico.
Respecto de la eventual enajenacin de la cosa comn, no existe en el Cc
ningn precepto en el que, de forma expresa y directa, se establezca la
necesidad de la unanimidad de los copropietarios. Sin embargo, tal
conclusin es indiscutible atendiendo al conjunto del sistema y, de otra
parte, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia sobre el particular.
- La enajenacin de la cuota hereditaria. Al igual que ocurre en el
supuesto de copropiedad ordinaria, la situacin de indivisin caracterstica
de la comunidad hereditaria no priva a todos y cada uno de los
coherederos de la posibilidad de enajenar, ceder o gravar su cuota
hereditaria (aplicacin supletoria del art. 399). El alcance definitivo de
dicha transmisin o enajenacin naturalmente queda supeditado a la
futura particin de la herencia, pues el derecho hereditario abstracto no
otorga facultad alguna sobre bienes concretos, ni cuotas sobre el
conjunto de los bienes que formen parte del haber hereditario. El ingreso
de un cesionario en sustitucin del coheredero transmitente, plantea dos
cuestiones: de una parte, el posible derecho de retracto de los restantes
coherederos; de otra, el hecho de determinar si, en caso de ser
-

263

efectivamente transmitido el derecho hereditario abstracto, el cesionario


pasa a ser miembro de la comunidad hereditaria; cuestin que debe ser
contestada afirmativamente, si bien el cesionario adquiere la posicin
patrimonial que corresponda al coheredero en la comunidad hereditaria,
pero no la condicin de heredero (que es intransmisible).
- El retracto de coherederos. Como una derivacin o aplicacin concreta
del retracto de comuneros (art. 1522), el Cc concede tambin a los
coherederos derecho de retracto, manteniendo as el paralelismo entre
copropiedad ordinaria y comunidad hereditaria. (Art. 1067 : Si alguno de
los herederos vendiere a un extrao su derecho hereditario antes de la
particin, podrn todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en
lugar del comprador, reembolsndole el precio de la compra, con tal que
lo verifiquen en el trmino de un mes, a contar desde que esto se les
haga saber).
La enajenacin (antes de la particin) puede tener
lugar a travs de una venta o de cualquier otro mecanismos transmisivo
de carcter oneroso (como la dacin en pago o la adquisicin en subasta
pblica). Al contrario, si la transmisin de la cuota hereditaria se realiza
gratuitamente (donacin a un tercero), el retracto es improcedente. Una
vez realizada la particin, en cambio, cualquiera de los coherederos
puede vender o enajenar libremente los bienes que le hayan sido
adjudicados en la divisin de la herencia, sin que los dems coherederos,
por mucho valor afectivo que para ellos tengan aqullos, puedan ejercitar
derecho de retracto alguno.
D) EXTINCIN DE LA COMUNIDAD HEREDITARIA
- Terminacin natural: particin y adjudicacin. La natural
desembocadura de la situacin de comunidad hereditaria es la particin
de los bienes hereditarios y la correspondiente adjudicacin a cada uno
de los coherederos del lote (o hijuela) que le corresponda a travs de la
particin.
- Otras eventualidades. Sea a ttulo gratuito o con carcter oneroso, uno
de los herederos puede adquirir la cuota hereditaria correspondiente a los
dems, extinguindose as la situacin de comunidad por perder su
necesario presupuesto de pluralidad de herederos. Cabe igualmente que,
por voluntad propia de los coherederos, la comunidad hereditaria se
convierta en copropiedad ordinaria durante un determinado plazo de
tiempo. Puede suceder tambin que la comunidad hereditaria, a travs de
las consiguientes aportaciones de los herederos, desemboque en una
situacin societaria (normalmente, sociedad civil o sociedad irregular).

TEMA 35. LA PARTICIN Y SUS FORMAS


.1 NOCIN GENERAL Y TIPOS DE PARTICIN
La particin de la herencia consiste en distribuir los bienes hereditarios entre los
coherederos (y, en su caso, cesionarios y legatarios de parte alcuota)
atendiendo a sus respectivas cuotas, reparto que puede ser llevado a cabo: por
el propio testador; por persona de su confianza y por l designado (contadorpartidor o albacea universal con facultades para llevar a cabo la particin de la
herencia); por los propios interesados; por va judicial o arbitral.

.2 LA CUESTIN DE LA NATURALEZA JURDICA DE LA PARTICIN


A) DIVERSIDAD DE FORMAS: NATURALEZA NO UNITARIA
Ante la diversidad de formas de particin, carece de sentido plantearse una
presunta naturaleza unitaria de la particin, pues: la realizada por el propio
testador calificarse como un acto unilateral; la realizada por los coherederos

264

es sustancialmente contractual; la judicial ha sido calificada como una acto


de autoridad.
B) TESIS SOBRE LA TRANSFORMACIN DEL DERECHO ABSTRACTO EN
TITULARIDAD EXCLUSIVA DE BIENES
No obstante, el fenmeno en virtud del cual el coheredero pasa de tener un
derecho abstracto sobre el conjunto de la herencia, en dependencia
naturalmente de su cuota, a ser titular exclusivo de los bienes que le son
adjudicados, ha sido respondido histricamente de diversas maneras: Segn
la tesis traslativa, los coherederos se intercambiaran recprocamente sus
cuotas abstractas sobre el conjunto de la herencia por la titularidad singular
y exclusiva sobre los bienes y derechos que finalmente le sean adjudicados.
Segn la tesis declarativa, dada la retroactividad general que ha de aplicarse
a todo el fenmeno sucesorio y a la particin en particular, sta se limita a
declarar que los bienes atribuidos a cada uno de los herederos les
pertenecen desde el mismo momento de la apertura de la sucesin. Para la
tesis sustitutiva o teora intermedia, la particin sera un mero acto de
determinacin y concrecin de los bienes adjudicados a cada uno de los
herederos, que sustituye as a la cuota hereditaria en abstracto existente
durante el perodo de comunidad hereditaria (tesis mayoritaria).

.3 LA PARTICIN REALIZADA POR EL PROPIO TESTADOR


A) ARTCULO 1056 CC
La posibilidad y el lmite de la particin hecha por el testador se encuentran
establecidos en el art. 1056: cuando el testador hiciere, por acto entre
vivos o por ltima voluntad, la particin de sus bienes, se pasar por ella, en
cuanto no perjudique a la legitima de los herederos forzosos.
B) CARACTERSTICAS ESPECIALES DE LA PARTICIN REALIZADA POR
EL TESTADOR
La situacin de comunidad hereditaria queda evitada, en cuanto la
adjudicacin de los bienes a los herederos coincide con la propia apertura de
la sucesin. El testador no se encuentra vinculado por la obligacin de
procurar la igualdad de los lotes establecida en el art. 1061. Tampoco se
somete a la obligacin de eviccin y saneamiento, pues el art. 1070.1
establece que dicha obligacin cesara cuando el mismo testador hubiese
hecho la particin, a no ser que aparezca, o racionalmente se presuma,
haber querido lo contrario, y salva siempre la legtima.
C) PRESUPUESTOS Y ALCANCE DE LA PARTICIN POR EL TESTADOR
- Necesidad de testamento o acto entre vivos. Esta particin requiere
la existencia de institucin de herederos hecha en testamento. Sin
embargo, el testamento que sustente la particin practicada por el
testador no ha de ser necesariamente previo o simultneo a la particin,
sino que puede ser tambin posterior a la misma, como subrayan
doctrina y jurisprudencia. Presupuesto que el testador slo puede
distribuir entre los herederos testamentarios sus bienes, la particin
puede llevarse a cabo tanto a travs de testamento como mediante un
acto entre vivos (prrafo 1 del art. 1056). Sin embargo, dado que la
particin ha de configurarse como un acto que slo tiene eficacia mortis
causa, la admisibilidad de la particin hecha inter vivos por el testador
resulta particularmente problemtica. Esta particin inter vivos puede
llevarse a cabo a travs de un documento pblico, cuanto de un
documento privado, e incluso verbalmente.
- Es irrevocable la realizada entre vivos? . Existiendo contrato entre el
causante y los herederos, parece evidente que dicho acuerdo debe
considerarse integrado en el segundo prrafo del art. 1271, conforme al
cual pueden celebrarse contratos respectos de la herencia futura slo
cuando tengan por objeto practicar entre vivos la divisin de un caudal
conforme al art. 1056. A pesar de que algunos autores defienden, de una

265

parte, la irrevocabilidad de la transmisin patrimonial habida y, de otra,


su inmediata eficacia, en nuestro sistema resulta difcil aceptar semejante
irrevocabilidad de la particin, pues sin duda, aunque la particin efectiva
se lleve a cabo a travs de un acto entre vivos (por ejemplo, contrato de
donacin), el presupuesto de la necesidad de testamento hace que la
particin haya de considerarse como un acto mortis causa, que no puede
tener eficacia ms que una vez acaecida la muerte del causante. En
consecuencia, aun en el caso de que la particin se haya realizado entre
vivos, su carcter esencialmente revocable conlleva que el testador puede
en cualquier momento otorgar un nuevo testamento que revoque la
particin previamente realizada, no obstante existir el consentimiento de
los coherederos.
- Divergencia entre cuota hereditaria y valor de los bienes
adjudicados: no impugnabilidad de la particin. La adjudicacin de
bienes que implica la particin y el presupuesto necesario de que (en esta
forma de particin) ha de existir institucin de heredero, facilita la
eventualidad de que la cuota hereditaria correspondiente a cada uno de
los herederos no coincida con lo que efectivamente les ha adjudicado el
testador, al llevar a cabo la particin. En este caso, la generalidad de la
doctrina entiende que las expresiones terminantes del art. 1075 (que
excluye la impugnabilidad de la particin realizada por el testador por
causa de lesin) y el hecho de que el art. 1056 indique, en forma
igualmente tajante, que se pasar por ella, deben llevar a la conclusin
de que la adjudicacin de bienes realizada por el testador no es
impugnable por diferencias de valor, ya sean de carcter originario o
sobrevenido, entre lo efectivamente adjudicado y la valoracin objetiva
de los bienes adjudicados al heredero en relacin con la cuota
hereditaria.
D) LA ATRIBUCIN HEREDITARIA DE UNA EXPLOTACIN INDIVISA A
UNO SOLO DE LOS HEREDEROS
- Segundo prrafo del art. 1056. El padre que en inters de su familia
quiere conservar indivisa una explotacin agrcola, industrial o fabril,
podr usar de la facultad concedida en este artculo, disponiendo que se
satisfaga en metlico su legtima a los dems hijos.
- La desvirtuacin de las crticas por la reforma de 1981 . La ratio
legis de la norma es la continuidad de una explotacin cuyo valor se vera
seriamente daado en caso de divisin, aunque ha sido objeto de crticas
en pocas pasadas, pues se consideraba que al beneficiar a uno de ellos,
los restantes legitimarios se convertan en meros acreedores del
metlico que en cada caso les correspondiera. Tales crtica perdieron
peso desde el momento en que la Ley 11/1981; de 13 de mayo,
modificando el sistema hasta entonces vigente, estableci la posibilidad
del pago en metlico de las legtimas en general.
- Otros aspectos del precepto. El presupuesto inicial de la norma radica
en que la explotacin agrcola o la empresa industrial o fabril se
encuentre viva y no represente slo la adicin de una serie de bienes,
dado que la ratio legis del precepto consiste en garantizar la continuacin
de la actividad que vena desempeando el causante. Resulta discutible si
el testador slo puede utilizar la facultad en beneficio de uno de los hijos
o si, por el contrario, puede tambin utilizarla para beneficiar a algunos
de los restantes descendientes.

4. LA ACCIN DE DIVISIN HEREDITARIA


A) CONCEPTO Y EXCEPCIN
Cuando el testador no realice por s mismo la particin, cualquiera de los
coherederos podr instarla en el momento en que lo considere conveniente,

266

una vez fallecido el causante (art. 1052). Semejante regla conoce


nicamente la excepcin de que se encuentre llamado a la herencia un
nasciturus, pues en tal caso, conforme al art. 966, ha de entenderse
suspendida la eventual divisin de la herencia hasta que se verifique el
parto o el aborto.
B) CARACTERSTICAS DE LA ACCIN DE DIVISIN
La accin de divisin hereditaria es claramente tributaria de la actio familae
erciscundae romana y, en definitiva, una manifestacin concreta de la actio
communi dividundo. Parece que la legislacin se muestra proclive a procurar
que, en caso de desearlo los interesados, las situaciones de cotitularidad
sean meramente interinas o pasajeras, tendiendo hacia la adjudicacin de
bienes concretos (en el caso de la comunidad) o hacia la denominada
propiedad individual (en las situaciones de copropiedad ordinaria). Artculo
1051: ningn coheredero podr ser obligado a permanecer en la indivisin
de la herencia... Artculo 1965: no prescribe entre coheredero... la accin
para pedir la particin de la herencia... (en paralelo con la
imprescriptibilidad de la accin de divisin de la cosa comn).
C) LA PROHIBICIN DE DIVISIN O EL PACTO DE INDIVISIN
- Supuesto. La situacin de comunidad hereditaria puede proyectarse
temporalmente tras el fallecimiento del testador: tanto por establecerlo
as el causante testamentariamente; cuanto por existir acuerdo o
convenio entre los coherederos.
- La prohibicin del testador. La eventualidad de que el testador
prohba de forma expresa la divisin la contempla de forma explcita el
primer prrafo del art. 1051. Pero, incluso en tal supuesto, establece el
segundo prrafo que la divisin tendr siempre lugar mediante alguna
de las causas por las cuales se extingue la sociedad (remitiendo as al
art. 1700, en el que se regulan las causas de extincin de la sociedad).
La primera de ellas consiste en que expire el trmino por el que fue
constituida la sociedad o, en nuestro caso, establecida la prohibicin de
divisin. Aunque existen autores que propugnan que el testador goza de
la facultad de fijar el plazo de indivisin que estime pertinente, de forma
libre y sin necesidad de justa causa, a juicio de Lasarte resulta preferible
la opinin doctrinal que estima aplicable el art. 400, en cuya virtud el
perodo de indivisin no debe exceder de diez aos. Naturalmente, si el
testador se ha limitado a fijar la indivisin, sin sealar plazo alguno,
cualquiera de los coherederos puede instar la divisin de la herencia en
virtud de lo establecido en el art. 1075, en relacin con la disolucin de la
sociedad, por remisin del nm. 4 del art. 1700.
- El pacto de indivisin de los coherederos. Aunque no hay norma
expresa que lo permita, no existe dificultad para admitir semejante
eventualidad, caso de que los herederos testamentarios tengan plena
capacidad, ya sea por el reconocimiento de su propia autonoma privada,
ya sea por el hecho de predicar la interpretacin extensiva del art. 400,
prr 2, relativo al pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo
determinado que no exceda de diez aos.
D) CAPACIDAD Y LEGITIMACIN PARA PARTIR.
- Artculo 1052
Texto legal. Todo coheredero que tenga la libre administracin y
disposicin de sus bienes, podr pedir en cualquier tiempo la particin
de la herencia. Por los incapacitados y por los ausente debern
pedirla sus representantes legtimos.
Incapacitados. As pues, dada la regulacin actual de la
incapacitacin y atendiendo a lo establecido en el art. 210, respecto
de los incapacitados habr que atender fundamentalmente a lo
establecido en la propia declaracin judicial de incapacitacin, ya que
la sentencia puede contener precisiones sobre el particular.

267

Menor emancipado. En relacin con el menor emancipado es


sumamente dudoso determinar si la exigencia de la libre
administracin y disposicin de sus bienes, establecida en el art.
1052, debe arrojar la conclusin de que: necesita el complemento de
capacidad de sus padre, o, en su caso, del curador; o si por el
contrario la interpretacin conjunta de los art. 323 y 322 permite
defender que el menor emancipado puede instar la particin por s
mismo (opinin preferible).
Referencia a la mujer casada: artculo 1053. Hasta 1975, la mujer
casad necesitaba contar con la licencia o autorizacin marital (o, en su
caso, pertinente autorizacin judicial) para solicitar la divisin hereditaria.
Desde la aprobacin de la Ley 14/1975, al art. 1053 dispone que
cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la herencia sin
intervencin del otro.
Otros legitimados para instar la divisin. Adems de los
coherederos: los restantes miembros de la comunidad hereditaria
(cnyuge suprstite, slo cuando deba ser considerado simultneamente
heredero; y legatario de parte alcuota), los cesionarios de cuota
hereditaria, los herederos de los propios herederos y/o legatarios de
parte alcuota del causante (que, junto con los cesionarios, debern
comparecer bajo una sola representacin), los acreedores de uno
cualquiera de los herederos que haya contado con la autorizacin judicial
para aceptar la herencia en su nombre; y los acreedores de la herencia
(en cuanto se encuentran legitimados para promover el juicio de
testamentara), que estaban legitimados segn la Lec anterior, son
protegidos en la Lec-2000 mediante otros cauces cautelares o puramente
contenciosos, pero no estn legitimados para instar la divisin.

.5 LA PARTICIN REALIZADA POR EL CONTADOR-PARTIDOR


A) CONCEPTO Y CARACTERES
Mediante la designacin por el testador de un contador-partidor (impuesto a
sus herederos), se evitan litigios y discusiones entre ellos, quienes habrn de
respetar la decisin distributiva que lleve a efecto la persona de confianza
designada por el testador (denominada tambin comisario por el Cc). Art.
1057: el testador podr encomendar por acto inter vivos o mortis causa
para despus de su muerte la simple facultad de hacer la particin a
cualquier persona que no sea de uno de los coherederos. Ante la ausencia
de regulacin de la figura, doctrina y jurisprudencia reiteran que, con
carcter general, deben aplicarse al contador-partidor las mismas notas
caractersticas del albacea (cargo voluntario, gratuito, temporal y de carcter
personalsimo).
B) NOMBRAMIENTO DEL CONTADOR-PARTIDOR
El contador-partidor ha de ser una persona con plena capacidad de obrar y,
por la prohibicin de que desempee tal cargo cualquiera de los
coherederos, que no tenga un inters concreto en la herencia. (Por ello, se
afirma comnmente por doctrina y jurisprudencia que no puede ser
contador-partidor el legatario de parte alcuota, ni el cnyuge suprstite del
causante). En cambio, conforme al art. 193 del Reglamento Notarial, el
Notario autorizante del testamento puede ser designado contador-partidor.
En los casos en que el nombramiento se lleve a efecto mortis causa, parece
natural exigir que el acto a travs del cual se efecte el nombramiento ha de
revestir las mismas formalidades que el testamento. El nombramiento a
travs de un acto inter vivos puede realizarse de cualquier manera, sin que
existan razones que justifiquen la exigencia de documento pblico. En todo
caso, su nombramiento es esencialmente revocable por parte del testador.
C) FUNCIONES Y FACULTADES DEL CONTADOR-PARTIDOR

268

Generalmente, el testador no suele establecer con total concrecin el mbito


de actuacin del contador-partidor, ni de otra parte cabe en este punto
realizar una remisin a las facultades del albacea, dada la diversidad de
funcin entre uno y otro cargo. Ante ello, siendo as que la misin del
contador-partidor radica en hacer la particin, generalmente se entiende que
est facultado para todo cuanto resulte necesario a tal efecto y, en particular,
para lo siguiente: Realizar el conjunto de las operaciones particionales,
conforme a las previsiones testamentarias en su caso. Practicar la liquidacin
del rgimen matrimonial de gananciales (o cualquier otro de carcter
consorcial) junto con el cnyuge viudo y sin necesidad de que participen los
(restantes) llamados a la herencia del causante. En las tareas particionales,
el contador-partidor ha de respetar en principio la regla de homogeneidad de
los lotes establecida en el art. 1061. Si por aplicacin del art. 106, resultara
conveniente adjudicar a cualquiera de los coherederos una cosa indivisible,
podr hacerlo por s mismo, as como fijar y determinar los gastos de
particin (art. 1064).

.6 LA PARTICIN REALIZADA POR LOS PROPIOS COHEREDEROS


A) INTRODUCCIN: CONCEPTO
Cuando el testador no haya realizado por s mismo la particin, ni hay
encomendado tal funcin a un contador-partidor, la salida natral de la
indivisin de la herencia viene representada por la posibilidad de que los
coherederos acuerden llevar a cabo la particin (carcter subsidiario),
normalmente encargndolo a un tercero (por ejemplo, abogado). La
intervencin de tal tercero no priva a la particin convencional de su carcter
contractual, ni sustituye la voluntad o el consentimiento de los coherederos.
La particin convencional se funda en la voluntad unnime de los
coherederos de llevar a cabo la divisin de los bienes hereditarios de la
manera en que tengan por conveniente.
B) CUESTIONES DE CAPACIDAD.
- Fundamento de la divergencia entre los arts. 1058 y 1052. Los
herederos deben ser mayores de edad y tener la libre administracin de
sus bienes (art. 1058). Los trminos literales de este precepto no son
absolutamente coincidentes con el art. 1052 (legitimacin para instar la
divisin de la herencia), pues en l se habla del coheredero que tenga la
libre administracin y disposicin de sus bienes. El motivo es que el art.
1058 recoge expresamente el requisito de la mayora de edad que, de
forma natural, conlleva la capacidad de administracin y disposicin de
los bienes para cualquier persona.
- Conclusiones a partir del artculo 1060: menores e incapacitados.
En el caso de que hayan sido llamados a la herencia menores de edad
representados por los titulares de la patria potestad, aqullos estarn
representados por sus padres, quienes no necesitarn autorizacin
judicial para llevar a efectos la particin convencional. Si entre los
progenitores y los menores hubiere conflicto de intereses, ser necesario
la designacin del defensor judicial. En el supuesto de inexistencia de
progenitores o de haber sido stos suspendidos o privador de la patria
potestad, habindosele designado tutor o curador a los menores de edad,
cualquiera de tales cargos tuitivos necesitar contar con autorizacin
judicial. Respecto a los menores emancipados (a pesar de que existen
opiniones divergentes), resulta preferible propugnar que gozan de plena
capacidad para intervenir por s mismos en la particin convencional. La
particin que, en nombre de los incapacitados, llevan a cabo el tutor o el
curador necesitar autorizacin judicial previa y aprobacin posterior.
Igualmente necesitar autorizacin judicial para partir el representante
legtimo del ausente.

269

C) LOS PRINCIPIOS DE UNANIMIDAD Y DE LIBERTAD DE PACTO EN LA


PARTICIN CONVENCIONAL
- Libertad de pacto. Segn el art. 1058, los coherederos podrn
distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. La
supremaca del testador slo puede verse garantizada si realiza la
particin por s mismo, o si impone a los herederos un contador-partidor
de su confianza.
- Unanimidad. La autorregulacin de sus intereses por parte de los
coherederos presupone la voluntad unnime y concorde de todos ellos,
pese a que dicho principio no se encuentra recogido de forma positiva en
el Cc. No obstante, desde antiguo, tanto la doctrina cuanto la
jurisprudencia, han subrayado que el principio de unanimidad en la
particin convencional constituye un corolario tanto de su carcter
contractual cuanto de la imposibilidad de considerar que la particin sea
un mero acto de administracin del a herencia.
- La unanimidad y el contador-partidor dativo
La problemtica de la exigencia de unanimidad. Han sido
numerosas las propuestas doctrinales de sustituir el principio de
unanimidad por una mayora ms o menos cualificada de los
interesados en la particin, con la finalidad de evitar que la posicin
individual de alguno o algunos de los herederos obligase al conjunto
de los interesados en la herencia a recurrir a la particin judicial.
Artculo 1057, prrafo segundo: contador-partidor dativo. No
habiendo testamento, contador-partidor en l designado o vacante el
cargo, el Juez, a peticin de herederos y legatarios que representen,
al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citacin de los
dems interesados, si su domicilio fuere conocido, podr nombrar un
contador-partidor dativo, segn las reglas que la Lec establece para la
designacin de Perito. La particin as realizada requerir aprobacin
judicial, salvo confirmacin expresa de todos los herederos y
legatarios.
A qu tipo de legatarios se refiere el precepto?. Han de ser
necesariamente legatarios de parte alcuota o puede tratarse de
legatarios de cantidad o de atributarios de un legado de liberacin o
de perdn, etc.?. A juicio de la mayor parte de la doctrina, debera
propugnarse que los legatarios considerados han de ser
necesariamente de parte alcuota. Sin embargo, resulta tambin
posible pensar que, una vez fijado el montante total del haber
hereditario, podra establecerse, de forma porcentual, el significado
propio y la valoracin correspondiente de otros tipos de legados.
Naturaleza del contador-partidor dativo. Aunque algunos autores
consideran que debe conceptuarse como una nueva forma de particin
arbitral, parece ms seguro considerar que seguimos en el mbito de
la particin convencional (a pesar de que intervenga un tercero).
Refuerza dicha opinin la exigencia, en el inciso ltimo del art.
1057.2, del consentimiento unnime de todos los herederos y
legatarios para establecer la validez de la particin realizada por el
contador-partidor dativo y que, slo en defecto de tal consentimiento,
bastar la aprobacin judicial para tener la particin por hecha. En
todo caso, la decisin del contador-partidor dativo, en s misma
considerada, no puede imponerse a los coherederos, en contra de
cuanto ocurre en el caso de la particin realizada por el contadorpartidor ordinario.

7. LA PARTICIN JUDICIAL Y LA PARTICIN ARBITRAL


A) LA PARTICIN JUDICIAL

270

Artculo 1059. Cuando los herederos mayores de edad no se


entendieren sobre el modo de hacer la particin, quedar a salvo su
derecho para que la ejerciten en la forma prevenida en la Lec.
Presupuesto inicial: carcter subsidiario. El presupuesto inicial de la
particin judicial radica en la circunstancia de que los coherederos no se
pongan de acuerdo sobre la forma de distribuir los bienes hereditarios.
Esto es, la particin judicial, por principio, tiene naturaleza subsidiaria
respecto de la particin llevada a cabo por el propio testador, por el
contador-partidor designado por el testador, o , finalmente, de la
particin realizada por los propios coherederos.
Capacidad. Aunque el art. 1059 hable textualmente de herederos
mayores de edad, la presencia entre los coherederos de algn menor de
edad o, incluso, de algn incapacitado, no supone necesariamente que
haya de llevarse a cabo la particin en forma judicial, pues bastara con
que el heredero menor de edad o el incapacitado se encontrara
legalmente representado (art. 1060).

En la forma prevenida en la LEC

La regulacin de la Lec 1881. Semejante indicacin normativa se


refera a los juicios (llamados universales) de testamentara o
abintestato (arts. 1036 y ss. Lec). Sin embargo, era comn al juicio
de testamentara y al de abintestato que, de una forma y otra,
hubiera conformidad entre los interesados en la particin. Por tanto,
en caso de desacuerdo, el juicio de testamentara o abintestato poda
devenir en juicio ordinario, tal y como prevena el art. 1088 Lec (si no
hubiere conformidad, se dar al asunto la tramitacin del juicio
ordinario que por la cuanta corresponda...).
La regulacin de la Lec 2000. Desaparecida la biparticin entre
juicio de testamentara y de abintestato, se aplican los arts. 782 y ss
(procedimiento de divisin de la herencia). La particin judicial ser
llevada a cabo por un contador, que deber contar con el
consentimiento de los interesados en la herencia. Si entre ellos no
hubiera conformidad, se recurrir a los trmites del juicio
verbal(787.5), dejando a salvo el derecho de los interesados a hacer
vales cuantos pudieran corresponderles sobre los bienes adjudicados
en el juicio ordinario que corresponda.
B) LA PROHIBICIN TESTAMENTARIA DE INTERVENCIN JUDICIAL EN
LA TESTAMENTARA
Respecto de la clusula testamentaria que prohiba la intervencin judicial en
su testamentara, el Cc no se pronuncia, mientras que la Lec parece
manifestarse a favor de su validez. El art. 1039 establece que los herederos
voluntarios y los legatarios de parte alcuota no podrn promover el juicio
voluntario de testamentara cuando el testador lo haya prohibido
expresamente. Sin embargo, el art. 1045 indica que para que la prohibicin
de intervencin judicial en la testamentara produzca los efectos expresados
en el artculo anterior y en el 1039, ser necesario que aqul (el testador)
haya nombrado una o ms personas, facultndolas para que, con el carcter
de albaceas, contadores o cualquier otro, practique extrajudicialmente todas
las operaciones de la testamentaria. No obstante, debe tenerse en cuenta
que el alcance de la prohibicin afecta al juicio de testamentara propiamente
dicho. Por tanto, si la particin es llevada a cabo en efecto por el contadorpartidor, la prohibicin testamentaria ser ineficaz en relacin con cualquier
juicio declarativo a travs del cual uno de los coherederos impugne su
validez por cualquier circunstancia.
C) LA PARTICIN ARBITRAL
Puede recurrirse al procedimiento arbitral conforme a lo establecido en la Ley
36/1988, de 5 de noviembre, bien porque todos los interesados celebran el
correspondiente convenio arbitral, bien porque as lo haya previsto el

271

testador. Para este ltimo caso, la Ley excluye el arbitraje cuando entre los
sucesores existan legitimarios (art. 7).

TEMA 36. LA COLACIN Y LA PRCTICA DE LA PARTICIN


.1 LOS SISTEMAS DE COLACIN
A) CONCEPTO INICIAL Y SISTEMAS NORMATIVOS
Colacionar, en trminos sucesorios, equivale a integrar o incluir en la masa
hereditaria las atribuciones patrimoniales que el causante hubiera realizado a
favor de cualquiera de los herederos (por ejemplo, al primero de los hijos, al
casarse, le regal un piso; a los tres restantes, en cambio, slo pudo
regalarle los muebles), con el objetivo de corregir posibles desviaciones del
sistema que encuentren su causa en aquellas atribuciones patrimoniales que
el de cuius hubiera realizado, inter vivos y a ttulo lucrativo, a favor de
cualquiera de los herederos. Desde el Derecho romano, los distintos
sistemas normativos han recurrido a la regla de que los herederos
beneficiados en vida del causante deban colacionar a la masa hereditaria ora
los bienes propiamente dichos, ora el valor de los bienes que hubieren
recibido del causante inter vivos y a ttulo lucrativo (y que supusieron una
disminucin de su patrimonio). De ah que se hayan distinguido dos sistemas
claramente distintos: La colacin mediante la aportacin in natura - La
colacin mediante deduccin o imputacin contable.
B) LA COLACIN EN EL CDIGO CIVIL: IMPUTACIN CONTABLE
- Artculo 1045 CC. En nuestro Cc subyace exclusivamente el sistema de
imputacin contable: los bienes no hay que aportarlos a la masa
hereditaria, pues el art. 1045.1 es terminante al expresar que no han de
traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al
tiempo en que se evalen los bienes hereditarios. Este es el criterio
aceptado tambin por el TS, pues incluso aunque hayan de producirse
compensaciones entre los diversos herederos, stas se realizarn
contablemente o mediante compensaciones en metlico, pero de
ninguna manera mediante la aportacin de bienes in natura.
- Imprecisin del artculo 1035 CC. La imprecisin del art. 1035 (el
heredero forzoso que concurra, con otros... deber traer a la masa
hereditaria los bines o valores que hubiese recibido...) se explica porque
dicho artculo tiene carcter exclusivamente definitorio, pretendiendo
recoger sucintamente el sentido y alcance de la colacin.

2. EL FUNDAMENTO Y LA DISPENSA DE LA COLACIN


A) EL CARCTER DISPOSITIVO DE LA COLACIN: SU DISPENSA
El art. 1036 expresa que la colacin no tendr lugar entre los herederos
forzosos si el donante as lo hubiese dispuesto expresamente o si el
donatario repudiare la herencia, salvo el caso de que la donacin deba
reducirse por inoficiosa. Por tanto, quien haya realizado la liberalidad podr
tambin excluir la colacin del correspondiente valor, tanto el momento de
celebrar la donacin o acto lucrativo como en cualquier otro momento
posterior, sea en testamento o sea mediante otro acto que se instrumente en
un documento que rena las solemnidades testamentarias. La dispensa de la
colacin, en cuanto acto mortis causa, tiene en todo caso carcter
esencialmente revocable.
B) REFERENCIA A LAS TESIS SOBRE EL FUNDAMENTO DE LA COLACIN
- Tesis tradicional: voluntad presunta del causante. Tradicionalmente
la doctrina civilista haba venido encontrando el fundamento de la
colacin en la voluntad presunta del causante, dado que en la generalidad
de los casos quienes pueden disponer de sus bienes lo hacen sobre
premisas de igualdad entre sus herederos o descendientes.

272

Doctrina italiana de la 1 mitad del siglo XX: anticipo de la


herencia. Algunos autores italianos de la primera mitad del s. XX
insistieron en este ltimo aspecto de igualdad entre los descendientes,
deduciendo de l que, en definitiva, la mayor parte de las donaciones han
de considerarse como anticipos de la herencia. En consecuencia, cabra
afirmar que lo entregado en vida del causante puede considerarse como
una entrega a cuenta de lo que probablemente habra de recibir por
herencia.
Conclusin: relacin de ambas teoras. Generalmente el causante
desea mantener un criterio de igualdad cuantitativa entre sus herederos,
por lo que cabe entender que, salvo expresin en contra, cuanto
recibieran inter vivos representa un anticipo de la atribucin hereditaria.
Sin embargo, tcnicamente hablando, no existe presuncin iuris tantum a
favor de la colacin, ni desde luego presupone necesariamente la colacin
la exacta igualdad de cuotas hereditarias entre los herederos, pues cabe
su aplicacin incluso en supuestos en los que los herederos hayan sido
instituidos en cuotas desiguales. Adems, si puede dudarse que el
fundamento de la decisin legislativa de instaurar un sistema de
reequilibrio patrimonial entre los coherederos se encuentre en la voluntad
presunta del causante, probablemente podra objetarse lo mismo en
cuanto a la consideracin causal del anticipo de la herencia, pues la
mayor parte de los ciudadanos, sean causantes o herederos, desconocen
la colacin y slo les puede venir a la mente cuando, llegado el momento
de heredar, consideran genricamente injusto recibir menos de lo que
esperaban o que otros coherederos, ya beneficiados en vida del causante,
reciban lo mismo que ellos. Por todo ello, no puede afirmarse la
prevalencia de una u otra teora, pues los aspectos que resaltan cada una
estn sumamente interrelacionados.

3. MBITO Y PRESUPUESTOS DE LA COLACIN


A) CONCURRENCIA DE LEGITIMARIOS
Es necesario que a la sucesin concurran dos o ms legitimarios (el art. 1035
expresa: el heredero forzoso que concurra, con otros que tambin lo sean).
La colacin no tiene lugar ms que entre legitimarios, pues slo respecto de
ellos tiene sentido la pretensin o el fundamento igualitario que subyace en
la colacin. Por tanto, no hay obligacin de colacionar: en caso de concurrir
dos ms herederos voluntarios no legitimarios; en caso de suceder un solo
legitimario junto con otros herederos voluntarios.
B) LEGITIMARIOS CON TTULO DE HEREDERO
Los legitimarios concurrentes han de suceder a ttulo de heredero y serlo
efectivamente, por haber aceptado la herencia (art. 1036: la colacin no
tendr lugar...si el donatario repudiare la herencia).
C) ATRIBUCIN GRATUITA EN FAVOR DE LOS LEGITIMARIOS EN VIDA
DEL CAUSANTE
Cuanto ha de colacionarse es lo recibido en vida el causante por cualquiera
de los legitimarios que, a ttulo de heredero, concurran a la sucesin. El
preceptor de la atribucin patrimonial gratuita no ha de ser cualquier otra
persona, lo que se deduce de los siguientes datos: Art. 1039: los padres no
estarn obligados a colacionar en la herencia de sus ascendientes lo donado
por estos a sus hijos. Tampoco se traern a colacin las donaciones hechas
al consorte del hijo (art. 1040) . Esto es, las atribuciones gratuitas que
benefician a los parientes por afinidad (yerno o nuera), estaran excluidas de
la colacin, tanto por disponerlo as este precepto cuanto por el hecho de
que, aunque fueran designados herederos por el causante-donante, en la
medida del tercio de libre disposicin, no uniran a tal condicin la cualidad
de legitimarios. Precisin cuando tenga lugar el derecho de representacin:
segn el art. 1038, los nietos colacionarn todo lo que debiera colacionar el

273

padre si viviera, aunque no lo hayan heredado (prr. 1) e incluso lo


recibido en vida del causante a menos que el testador hubiese dispuesto lo
contrario (parr. 2).
D) MBITO DE LA COLACIN
Dndose sus presupuestos, la colacin tendr lugar: tanto en la sucesin
testamentaria (aqu los legitimarios pueden haber sido instituidos en partes
desiguales, bien por haberse hecho uso del tercio de mejora o,
conjuntamente, del tercio de mejora y del tercio de libre disposicin); cuanto
en la sucesin intestada (en sta los legitimarios concurrentes lo harn por
partes iguales salvo en el caso del derecho de representacin, en el que las
estirpes habrn de distribuirse cuanto le correspondera a la cabeza-).

4. EL CARCTER COLACIONABLE DE LAS DIVERSAS LIBERALIDADES


A) LAS LIBERALIDADES COLACIONABLES
- El principio general. El principio general en la materia consiste en que,
como regla, cualesquiera liberalidades realizadas en vida del causante y a
ttulo gratuito deben considerarse liberalidades colacionables. En tal
sentido se pronuncia el inciso ... por dote, donacin u otro ttulo
lucrativo del art. 1035.
- Especial concrecin del artculo 1043 CC. De manera concreta
establece el art. 1043 que sern colacionables las cantidades satisfechas
por el padre para redimir a sus hijos de la suerte de soldado, pagar sus
deudas, conseguirles un ttulo de honor y otros gastos anlogos.
B) LAS LIBERALIDADES EXENTAS DE COLACIN
- Primer grupo: gastos inherentes a los deberes familiares. Este
primer grupo confirma la conclusin de que los gastos inherentes a los
deberes familiares quedan exentos de colacin, tal y como establecen los
siguientes arts.: Art.1041: No estarn sujetos o colacin los gastos de
alimentos, educacin, curacin de enfermedades, aunque sean
extraordinarias, aprendizaje, equipo ordinario, no los regalos de
costumbre. Art. 1042: No se traern a colacin, sino cuando el padre lo
disponga o perjudiquen a la legtima, los gastos que ste hubiere hecho
para dar a s hijo una carrera profesional o artstica; pero cuando proceda
colacionarlos se rebajar de ellos lo que el hijo habra gastado viviendo
en la casa y compaa de sus padres.
- Segundo grupo: legitimario no concurrente a la sucesin. Quedan
exceptuadas de colacin las donaciones o liberalidades hechas en favor
del legitimario que, an sindolo, no concurre a la sucesin. En tal
sentido, arts. 1039 y 1040, completados con lo establecido en la segunda
proposicin de este ltimo, en virtud de la cual, en el caso de donaciones
hechas conjuntamente al hijo y a su consorte el hijo estar obligado a
colacionar la mitad de la cosa donada.
- Tercer grupo: lo dejado en testamento. Segn el art. 1037, no se
entiende sujeto a colacin lo dejado en testamento....Sin embargo, esta
regla es nuevamente de carcter dispositivo, del tal manera que lo dejado
en testamento estar sujeto a colacin si el testador (no) dispusiere lo
contrario .

.5 LA PRCTICA Y LOS EFECTOS DE LA COLACIN


A) IMPUTACIN CONTABLE Y VALORACIN DE LAS LIBERALIDADES
COLACIONABLES
- Artculo 1045 anterior a la reforma de 1981: valoracin al tiempo
de la donacin o dote. El Cc sigue exclusivamente el sistema de
imputacin contable y, por eso, desde su publicacin, el primer prrafo
del art. 1045 afirmaba que no han de traerse a colacin y particin las
mismas cosas donadas o dadas en dote, sino su valor al tiempo de la
donacin o dote, aunque no se hubiese hecho entonces su justiprecio;

274

mientras que el segundo prrafo estableca que el aumento o deterioro


posterior a la donacin, y aun su prdida total, casual o culpable, sern a
cargo y riesgo o beneficio del donatario. Impona el Cc una mera
imputacin, contable, aunque la valoracin de los bienes donados exiga
retrotraerse al tiempo de la donacin, regla sumamente discutible en
cuanto las liberalidades colacionables haban de ser valoradas en
momento pretritos y, muchas veces, muy alejados de la apertura de la
sucesin.
- Reforma por la ley 11/1981, de 13 de marzo: valoracin cuando
se evalen los bienes hereditarios. A partir de esta Ley, el primer
prrafo del art. 1045 sigue manteniendo el sistema. De imputacin
contable, pero modifica el momento temporal de evalo: No han de
traerse a colacin y particin las mismas cosas donadas, sino su valor al
tiempo en que se evalen los bienes hereditarios.
B) EFECTOS DE LA COLACIN
Teniendo el sistema de colacin una pretensin igualitaria, su efecto
fundamental radica en que habr de deducirse de la adjudicacin definitiva
del legitimario la cantidad de numerario en que se valora cuanto hubiere
recibido en vida del causante. A tal efecto se refiere el art. 1047: el
donatario tomar de menos en la masa hereditaria tanto como ya hubiese
recibido, percibiendo sus coherederos el equivalente, en cuanto sea posible,
en bienes de la misma naturaleza, especie y calidad. Sin embargo, segn el
art. 1048, si ello no resulta posible: Si los bienes donados fueren inmuebles,
los coherederos tendrn derecho a ser igualados en metlico o valores
mobiliarios al tipo de cotizacin; y, no habiendo dinero ni valores cotizables
en la herencia, se vendern otros bienes en pblica subasta en la cantidad
necesaria. Cuando los bienes donados fueren muebles, los coherederos slo
tendrn derecho a ser igualados en otros muebles de la herencia por el justo
precio, a su libre eleccin.

6. LA SUSPENSIN DE LA PARTICIN POR EMBARAZO DE LA VIUDA


A) SUPUESTO DE HECHO
Si hubiere algn nasciturus interesado en la herencia, la contradiccin de los
intereses existentes entre el concebido y las restantes personas con derecho
a la herencia impone la necesidad de instituir algunas reglas al respecto. En
el Cc esta materia se denomina De las precauciones que deben adoptarse
cuando la viuda queda encinta (arts. 959 y ss).
B) MATIZACIN
La aplicacin de tales preceptos parece imponerse en todo supuesto en el
que exista un concebido que pueda tener derecho a la herencia de que se
trate, con independencia de que su madre sea viuda del causante o, por el
contrario, no tenga relacin matrimonial alguna con l. Esto ltimo puede
suceder tanto por una previsin testamentaria concreta, cuanto por el hecho
de que el varn que haya fallecido haya mantenido relaciones con cualquier
persona (ahora embarazada y con un hijo extramatrimonial del varn
causante).
C) EFECTO FUNDAMENTAL: SUSPENSIN DE LA PARTICIN
El efecto fundamental que provoca la existencia de un concebido que pueda
tener derecho sobre una herencia abierta y en trmite de divisin es
precisamente la suspensin de la particin. (La divisin de la herencia se
suspender hasta que se verifique el parto o el aborto, o resulte por el
transcurso del tiempo que la viuda no estaba encinta; art. 966). Semejante
medida precautoria tiene por objeto que la particin no se comience hasta el
momento en que se determine si el nasciturus efectivamente llega a nacer
cumpliendo los requisitos del art. 30 Cc y siendo, por tanto, un heredero
ms (es una norma establecida a favor del concebido).
D) CAUTELAS

275

La viuda debe poner en conocimiento de quienes tengan derecho a la


herencia que puede nacer un hijo pstumo del causante (o, por
interpretacin extensiva, que existe cualquier otro nasciturus con derecho a
la herencia abierta) - Al aproximarse la poca del parto, la viuda deber
poner tal hecho en conocimiento de los mismos interesados - En todo caso,
los interesados en la herencia podrn instar judicialmente las providencias
que consideren convenientes para evitar la suposicin del parto o que la
criatura que nazca pase por viable no sindolo en realidad - Los interesados
en la herencia, cuyas expectativas sean antagnicas con las del concebido,
podrn incluso designar una persona de su confianza para asistir fsicamente
al parto y cerciorarse de la realidad del alumbramiento.
E) PAGO A LOS ACREEDORES
La situacin de interinidad que genera la existencia de un concebido con
derecho a la herencia no debe afectar a los posibles acreedores del
causante. Por ello, el segundo prrafo del art. 966 establece que el
administrador podr pagar a los acreedores, previo mandato judicial.

7. LAS OPERACIONES PARTICIONALES


A) LA PRCTICA DE LA PARTICIN
La razn de que el Cc contenga escasas reglas sobre la prctica de la
particin parece estribar en que han de considerarse aplicables, con carcter
general, las reglas del juicio de testamentaria propias de la Lec.
B) LAS OPERACIONES PARTICIONALES EN GENERAL
- Concepto. Bajo tal denominacin se comprenden el conjunto de
actuaciones que han de realizarse para llegar al resultado final de la
divisin y adjudicacin del caudal hereditario entre los herederos, en tal
caso de que el nmero de ellos sea plural. Tales operaciones consisten en
el inventario, avalo o valoracin de los bienes, liquidacin y divisin
propiamente dicha.
- Normativa aplicable. Tanto el Cc como la LEC se muestran sumamente
parcos en la regulacin de tal materia, limitndose a establecer slo
algunas normas de carcter sustantivo. En definitiva, la efectiva
liquidacin de la herencia supone un proceso similar a la liquidacin de la
sociedad de gananciales sobre formacin de inventario, reglas sobre
tasacin y ventas de bienes, divisin del caudal, adjudicaciones a los
participes... se observar lo establecido para la particin y liquidacin de
la herencia.
- El cuaderno particional. Es importante en el esquema de la particin el
llamado cuaderno particional, que consiste, por lo general, en un
documento privado (realizado por un tcnico en Derecho) que asume la
forma externa de un pequeo libro de contabilidad, en el que: se
enumeran y valoran los bienes (fase de inventario y avalo); se
concretan las deudas y cargas que han de pesar sobre el caudal
hereditario (fase de liquidacin); y, una vez obtenido el neto partible
entre los herederos, se procede a la fijacin de los lotes y a las
correspondientes adjudicaciones (fase de adjudicacin).
C) INVENTARIO Y AVALO
- Realizacin conjunta. Aunque en trminos inventario (enumeracin de
bienes que conforman la masa hereditaria) y avalo (valoracin o
estimacin de cada uno de los bienes) son operaciones distintas, en la
prctica, para evitar reiteraciones, suelen realizarse conjuntamente, al
estilo contable.
- El inventario. Ante la inexistencia en el Cc de norma alguna relativa al
inventario, sugieren algunos autores la conveniencia de seguir el orden
de descripcin de bienes que recoge el art. 1066 LEC al regular el juicio
de testamentaria: Metlico - Efectos pblicos Alhajas Semovientes
Frutos Muebles Inmuebles - Derechos y acciones. Sin embargo,

276

semejante ordenacin es desaconsejable en ciertos extremos, como en el


caso de los frutos y las alhajas. Estas ltimas no deben considerarse
expresamente salvo que se valore suficiente y detenidamente su posible
repercusin fiscal. Adems, el redactor del cuaderno particional debe,
sencillamente, recoger el conjunto de los bienes, sin tener que introducir,
de forma necesaria, apartados en el inventario (bastara con relacionar
los bienes, agrupndolos segn su carcter de muebles o inmuebles).
Respecto de los inmuebles, habrn de considerarse todos los datos
especficamente requeridos por la legislacin hipotecaria a efectos de
que, llegado su momento, el heredero adjudicatario pueda proceder a
inscribirlos a su nombre sin mayores dilaciones.
- El avalo
Concepto. El avalo o la valoracin de los bienes consiste en la
atribucin de un valor determinado a cada uno de los bienes que
integren el acervo hereditario.
A la baja o valor de mercado. No existe precepto alguno respecto a
la valoracin, por lo que, en principio, puede hacerse a la baja o
tratando de reflejar los valores reales o de mercado, aunque desde
luego resultara impugnable un cuaderno particional en el que unos
bienes se valoren a la baja, mientras que para el resto se siguiera el
criterio de mercado.
Momento de valoracin: el de la particin. La valoracin puede
encontrarse referida tanto al momento de apertura de la sucesin
(fallecimiento del causante) cuanto al tiempo en que, efectivamente,
se realiza la particin. La doctrina actual entiende de forma
mayoritaria que la interpretacin del art.1074 exige pronunciarse a
favor de la necesidad de valorar los bienes atendiendo al momento de
particin y no al de la apertura de la sucesin. En dicha lnea, la STS
de 22 de noviembre de 1991 niega que pueda retrotraerse la
valoracin de los bienes al momento de fallecimiento del causante,
afirmado que el acervo hereditario ha de ser considerado y
reconstruido en su valor real referido a la poca en que haya de llevar
a cabo la adjudicacin... dado que el entender lo contrario significara
vulnerar claramente el principio de equivalencia patrimonial que en
todo momento ha de presidir la actividad particional del bienes.
D) LIQUIDACIN
La fase de liquidacin implica hallar el neto partible entre los herederos,
deduciendo del activo hereditario el correspondiente pasivo. Ello, en la
prctica, significa atender al pago de las deudas existentes, tomando o
detrayendo parte del metlico existente en la masa hereditaria o, en su caso,
realizando algunos bienes de fcil conversin en metlico (por ejemplo,
acciones).
E) FORMACIN DE LOTES Y ADJUDICACIN
- El principio de igualdad. Correspondiendo al nmero de herederos
existentes, se formarn seguidamente los correspondientes lotes de los
bienes y derechos hereditarios, en cuya formacin rige el denominado
principio de igualdad (art. 1061: en la particin de la herencia se ha de
guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de
los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie). La
norma habla de posible igualdad, que depender en gran medida de la
propia voluntad y deseo de los coherederos, aparte de que naturalmente
no vincula al propio testador cuando es l quien realiza la particin.
- Evitacin de la depreciacin de las cosas indivisibles. Debe
procurarse igualmente evitar la depreciacin de las cosas indivisibles
propiamente hablando o que desmerezca mucho por su divisin,
supuesto contemplado en el art. 1062 para decretar que podr
adjudicarse a uno (de los herederos), a calidad de abonar a los otros el

277

exceso en dinero. (Pero bastar que uno solo de los herederos pida su
venta en pblico subasta, y con admisin de licitadores extraos, para
que as se haga).
Adjudicacin a los herederos. Una vez asignados los lotes a los
correspondientes herederos, se llega a la fase de adjudicacin
propiamente dicha, en la cual se atribuye a cada uno de los herederos los
bienes que le han correspondido, haciendo entrega en su caso de los
ttulos de pertenencia conforme a las reglas establecidas en los arts.
1065 y 1066.

8. LOS EFECTOS DE LA PARTICIN


A) LA PROPIEDAD DE LOS BIENES ADJUDICADOS
Art. 1068: la particin legalmente hecha confiere a cada heredero la
propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados.
B) LA EVICCIN Y EL SANEAMIENTO
- El artculo 1069. Hecha la particin, los coherederos estarn
recprocamente obligados a la eviccin y saneamiento de los bienes
adjudicados. (La jurisprudencia tiene reiterado que procede tambin el
saneamiento por vicios ocultos, lo que obliga a remitir al mbito de la
compraventa).
- Elemento natural de la particin. La obligacin de saneamiento no la
impone el Cc en materia de compraventa de forma imperativa, sino
sencillamente como un elemento natural de dicho contrato, sobre el que
en consecuencia cabe establecer pactos, incluso la radical exclusin de
dicha obligacin. Algo parecido ocurre tambin entre los coherederos tras
la particin, pues el art. 1070 indica que no habr obligacin de
saneamiento: Cuando el mismo testador hubiese hecho la particin, a no
ser que aparezca, o radicalmente se presuma, haber querido lo contrario,
y salva siempre la legtima. Cuando se hubiese pactado expresamente
(entre los coherederos) al hacer la particin. Por lo dems, parece lgico
que se configure tambin la obligacin
de saneamiento como una
consecuencia natural de la particin, pues si alguno de los bienes de la
masa hereditaria se pierde por eviccin (por ejemplo, por reivindicacin
triunfante de un tercero de un bien que verdaderamente no perteneca al
causante), no casara con la ecuanimidad de la distribucin que aquel a
quien hubiera correspondido en el lote hubiera de pechar con las
consecuencias negativas en solitario. No obstante, si la eviccin procede
de causa posterior a la particin, o fuere ocasionada por culpa del
adjudicatario (art. 1070.3), aunque nada se haya pactado ni la particin
la haya realizado el propio testador, tampoco proceder la obligacin de
saneamiento a cargo de los restantes coherederos.
- Obligacin mancomunada. En caso de existir efectivamente, la
obligacin de saneamiento entre coherederos es inicialmente
mancomunada (proporcionada a su respectivo haber hereditario), pero
ha de tenerse en cuenta que el propio heredero perjudicado ha de ser
computado a tal efecto. Sin embargo, sigue afirmando el art. 1071 que
si alguno de ellos resultare insolvente, respondern de su parte los
dems coherederos en la misma proporcin, deducindose la parte
correspondiente al que deba ser indemnizada.
- Adjudicacin de crditos a los herederos (art. 1072). En relacin
con los crditos incobrables, el precepto declara la inexistencia de
responsabilidad de los restantes coherederos, aunque despus afirma que
si se cobran en todo o en parte, se distribuir lo percibido
proporcionalmente entre los herederos. Respecto de los cobrables, los
coherederos no adjudicatarios sern responsables de la insolvencia del
deudor hereditario al tiempo de hacerse la particin (no slo responden

278

de la existencia y legitimidad del crdito, sino tambin de la solvencia del


deudor).

9. LA INEFICACIA Y LA MODIFICACIN DE LA PARTICIN


A) LAS CATEGORAS GENERALES DE INEFICACIA CONTRACTUAL
Doctrinal y jurisprudencialmente se considera que las categoras generales
de la ineficacia contractual pueden incidir tambin en la particin,
determinando la privacin de sus efectos y requiriendo, en consecuencia,
una nueva operacin divisoria del caudal hereditario o, al menos, una
modificacin de las operaciones particionales llevadas a efecto. El Cc se
preocupa fundamentalmente de regular la rescisin de la particin (arts.
1073 y ss.), pero cabe hablar tambin de nulidad y anulabilidad de la
particin. De otra parte, la falta de consideracin o la aparicin de algunos
bienes que no fueron tenidos en cuenta en el momento de llevar a cabo las
distintas operaciones, puede generar la necesidad de complementar o
adicionar con tales bienes la particin previamente realizada.
B) LA NULIDAD Y ANULABILIDAD DE LA PARTICIN
- Nulidad propiamente dicha. Cuando falte alguno de los elementos
esenciales que habran de constituir la base natural de la particin (el
testamento es nulo; falta el consentimiento de algunos de los herederos
en la particin convencional, etc.) o cuando la particin se lleve a cabo en
contravencin de alguna norma imperativa (si el contador-partidor es
simultneamente heredero).
- Supuesto particular de nulidad: artculo 1081. Un supuesto
particular de nulidad es el contemplado en el art. 1081, conforme al cual
la particin hecha con uno a quien se crey heredero sin serlo, ser
nula.
- Anulabilidad. La anulabilidad, por su parte, se presentar en todos
aquellos supuestos en que haya intervenido en la particin algn vicio de
consentimiento o falta capacidad en alguno de los herederos.
C) LA RESCISIN DE LA PARTICIN
- La rescisin como categora general de ineficacia
Aplicacin a cualquier acto o negocio jurdico. La rescisin es
una forma particular de ineficacia del contrato que procede de un
momento posterior a su celebracin (nace plenamente vlido, pero
posteriormente puede ser declarado ineficaz por sus efectos lesivos o
perjudiciales para una de las partes o un tercero), cuyo alcance
general se predica igualmente en relacin con cualesquiera otros actos
y negocios jurdicos. El propio art. 1073 afirma que las particiones
pueden rescindirse por las mismas causas que las obligaciones.
Diferencia fundamental con nulidad y anulabilidad. La rescisin
supone un acto o contrato inicialmente vlido, mientras que nulidad o
anulabilidad implican la invalidez inicial del acto o contrato a que estn
referidas.
- La accin rescisoria en relacin con la particin
Tipos: fraudulenta y por lesin. En sede sucesoria, el Cc no
contempla expresamente la rescisin de la particin fraudulenta; en
consecuencia, conforme a la remisin del art.1073, ha de entenderse
que ha de regirse por las reglas generales establecidas en sede de
contratos. S que regula la rescisin por lesin. As, ordena el art.
1074 que podrn tambin ser rescindidas las particiones por causa
de lesin en ms de la cuarta parte, atendido el valor de las cosas
cuando fueran adjudicadas. (La idea de lesin se concreta en que uno
o varios de los coherederos han recibido menos del 75% de lo que,
realmente, hubiera debido corresponderle en las adjudicaciones). A su
vez, si la particin es realizada por el propio causante, la regla general
es que no puede ser impugnada por causa de lesin, sino en el caso

279

de que perjudique la legtima de los herederos forzosos o de que


aparezca, o racionalmente se presuma, que fue otra la voluntad del
testador (art. 1075).
Plazo de ejercicio: cuatro aos. El art. 1076 establece
especficamente que la accin rescisoria por causa de lesin durar
cuatro aos, contados desde que se hizo la particin. El referido plazo
cuatrienal es de caducidad y su cmputo ha de comenzarse
precisamente en el momento en que la particin ha sido practicada,
sin que por tanto quepa prrroga o suspensin alguna de dicho plazo.
- Efectos de la rescisin. En relacin con cualesquiera actos y contratos,
el efectos fundamental es la devolucin de todo aquello que haya sido
entregado por virtud del acto o contrato rescindible. Artculo 1078: no
podr ejercitar la accin rescisoria por lesin el heredero que hubiese
enajenado el todo o una parte considerable de los bienes inmuebles que
le hubieran sido adjudicados. La existencia de lesin, pudiendo ejercitar
el lesionado la correspondiente accin, no comporta de forma necesaria la
realizacin de nueva particin, pues entra en juego el principio favor
partitionis y el art. 1077 faculta al heredero demandado para optar
entre indemnizar el dao o consentir que se proceda a nueva particin.
(Por tanto, en materia de particin, el efecto indemnizatorio de la accin
rescisoria no est legalmente planteado como un recurso de carcter
subsidiario, sino que puede ser el resultado de la facultad de eleccin
atribuida a los herederos demandados por el perjudicado). Prrafo 3 del
art. 1077: si se procede a nueva particin, no alcanzar sta a los que
no hayan sido perjudicados ni percibido ms de lo justo.
D) LA MODIFICACIN O COMPLEMENTO DE LA PARTICIN: LA
PARTICIN ADICIONAL
- Supuestos. Puede suceder que las operaciones divisorias en su da
realizadas no alcanzaran al conjunto de bienes del caudal hereditario:
porque no se cumpli el deber de colacionar en relacin con algn bien por aparicin de algn bien que no fue tenido en cuenta - o porque, al
liquidar la sociedad conyugal previa, se atribuy al causante como
privativo un bien que realmente era ganancial o del otro cnyuge.
- El fabor partitionis: la modificacin o complemento. El principio
general del favor partitionis hace que el Cc no se incline en tales casos
por decretar la nulidad o la rescisin de la particin sino nicamente por
instaurar un remedio que tiene como objeto exclusivo modificar o
complementar la particin (art. 1079: la omisin de alguno o algunos
objetos o valores de la herencia no da lugar a que se rescinda la particin
por lesin, sino que se complete o adicione con los objetos o valores
omitidos). La jurisprudencia del TS interpreta de manera extensiva la
expresin omisin de algunos objetos o valores, propugnando que la va
del art. 1079 resulta tambin procedente cuando la adjudicacin realizada
a favor de cualquiera de los herederos ha sido indebidamente valorada.
- Omisin de mayor entidad: ineficacia. El complemento o la adicin de
la herencia presupone de forma necesaria que los bienes omitidos sean
alguno o algunos, por lo que cuando la cuanta y entidad de las
omisiones sean de mayor alcance resulta improcedente recurrir al art.
1079 y, en cambio, habra de imponerse la ineficacia de la particin,
procedindose de nuevo a realizar las operaciones divisorias entre los
herederos.

280

También podría gustarte