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LA FAMILIA Y EL MATRIMONIO
Corral Talciani, Hernn, Familia y Derecho, Santiago de Chile, Universidad de Los Andes, Coleccin
Jurdica, ao 1994, p. 30, citado a su vez por Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional.
Aspectos dogmticos de la Carta Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad
Catlica de Chile, ao 2006, p. 50.
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Vivanco Martnez, ngela, Curso de Derecho Constitucional. Aspectos dogmticos de la Carta
Fundamental de 1980. Tomo II, Santiago de Chile, Ediciones Universidad Catlica de Chile, ao 2006, p.
49. Segn cita la autora, entre los autores chilenos, postulan una interpretacin amplia, entre otros, Gonzalo
Figueroa Yez, en su obra Persona, Pareja y Familia, Santiago, Editorial Jurdica de chile, ao 1995, pp.
70-72; Jorge Ovalle Quirz (Pareja y Familia, en el diario El Mercurio, edicin del 22 de noviembre de
1998); y Carlos Pea Gonzlez (Instituciones modernas de Derecho Civil. Libro Homenaje al profesor
Fernando Fueyo, Santiago, ao 1996, Editorial ConoSur, pp. 140 y siguientes). En la misma tendencia, la
espaola Dolores Juliano, quien expresa: Cuando en el momento actual se habla de los distintos tipos de
familia que estn surgiendo (monoparentales, hijos de varios matrimonios, familias homosexuales), es
importante tener en cuenta que lo que se consideraba nuestro modelo dominante de familia (nuclear,
conyugal y mongama), no es ms que un modelo entre los muchos que existen, y que precisamente el
concepto de dominante lleva implcito otros tipos de comportamiento que pueden ser igualmente vlidos.
Tenemos opciones segn las cuales se puede entender que en cualquier campo (incluso en la estructura
social) no es necesaria la imposicin de un modelo nico, sino la preservacin de una diversidad evaluada
como equivalente, valiosa y fructfera. (El Juego de las Astucias, Madrid, 1992, Editorial Cuadernos
Inacabados).
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
II.- EL PARENTESCO.
1.- Definicin y clasificacin.
El parentesco es la relacin de familia que existe entre dos personas.12
Esta relacin se establece atendiendo a dos vnculos diferentes:
a) Vnculo de sangre: que da origen al parentesco por consanguinidad.
Son parientes consanguneos los que tienen la misma sangre, y esto ocurre entre dos
personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus
grados (art. 28).
b) El matrimonio: da origen al parentesco por afinidad.
Nace del matrimonio, y es el que existe entre una persona que est o ha estado
casada y los consanguneos de su marido o mujer (art. 31).
Cabe consignar que este parentesco por afinidad no desaparece con la muerte de uno
de los que le dieron origen por medio del matrimonio o con la sentencia de divorcio, como
lo da a entender claramente el art. 31, al aludir a persona que est o ha estado casada.
Por lo tanto, el viudo o viuda o los divorciados, siguen siendo pariente por afinidad, con los
consanguneos del cnyuge fallecido o del cnyuge de quien se han divorciado.
Tambin debe precisarse que no existe parentesco por afinidad entre los
consanguneos de una de dos personas que se han casado y los consanguneos del otro. As,
por ejemplo, los consuegros o los concuados no son parientes entre s.
* Los cnyuges no son parientes por afinidad.
Aun cuando el CC. no resolvi el tema expresamente, la doctrina ha concluido que
los cnyuges no son parientes afines entre s. En efecto, no quedan comprendidos en el art.
31 ni tampoco es posible computar el grado de parentesco en que estaran si se aceptara la
hiptesis de que fueran parientes. Ello demostrara que no fueron considerados tales al
crearse el sistema de parientes afines.
Es cierto que en otras disposiciones legales, los cnyuges son comprendidos entre
los parientes -art. 42, por ejemplo-, pero para resolver la duda, se dice que es necesario
atender a las reglas normativas del fenmeno y no a aquellas accidentales. En tal sentido, se
agrega que el art. 42 sera ms bien una norma de carcter procesal.
Por lo dems, en otros artculos se distingue claramente entre parientes y cnyuges:
art. 15 nmero 2; art. 353, inciso 3.13
2.- Cmputo del parentesco.
El parentesco por consanguinidad se computa por la lnea y el grado.
La lnea es la serie de parientes que descienden los unos de los otros o de un autor
comn. La lnea puede ser ascendente o descendente
Atendiendo a la lnea, el parentesco puede ser de lnea recta o de lnea colateral. Son
parientes en lnea recta los que descienden unos de otros. Son parientes en lnea colateral
los que sin descender unos de otros, tienen un ascendiente comn (art. 27).
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La lnea puede ser ascendente o descendente, segn sea el caso, es decir, desde el
pariente en que nos situemos para el cmputo.
El grado equivale al nmero de generaciones que separan a dos parientes (art. 27):
as, el padre es pariente de primer grado en la lnea recta del hijo y el abuelo de segundo
grado en la lnea recta del nieto.
En el parentesco colateral, es necesario encontrar al ascendiente comn y subir hasta
l para bajar despus hasta el otro pariente. As, por ejemplo, dos hermanos son parientes
en segundo grado, dos primos hermanos lo son en cuarto grado y dos primos en
segundo grado lo son en sexto grado. Como se indic, de conformidad al art. 992, regla
2, la lnea colateral no se extiende, para los efectos sucesorios y jurdicos en general, ms
all del sexto grado. A su vez, tambin debemos tener presente que en la lnea colateral,
nunca el parentesco lo ser en el primer grado; el ms cercano, lo ser en segundo grado.
El parentesco en la lnea colateral, puede ser de simple o de doble conjuncin. Es de
simple conjuncin, cuando el parentesco es slo de parte de padre o madre; es de doble
conjuncin, cuando los colaterales son parientes a la vez en la lnea paterna y materna, o
sea, cuando proceden de un mismo padre y de una misma madre (art. 41). Este distingo
puede tener importancia para los efectos sucesorios, cuando los llamados a suceder fueren
los hermanos del causante u otros colaterales hasta el sexto grado (artculos 990 y 992).
Al parentesco por afinidad, se le aplican las mismas reglas. As, por ejemplo, el
yerno tiene con sus suegros el mismo grado que con sus propios padres. En otras palabras,
se ocupa ficticiamente el mismo lugar de la persona con la cual se contrajo matrimonio (art.
31, inciso 2).
3.- Importancia del parentesco.
El parentesco es sin duda la vinculacin ms importante que establece el Derecho
Privado. Sus efectos son tan amplios que abarcan toda la vida del individuo. En orden de
importancia, lo es ms el parentesco por consanguinidad que el de afinidad.14
De tal forma, el parentesco:
a) Determina los derechos, los deberes y las obligaciones que nacen entre los padres y los
hijos.
b) Se debe alimentos a los parientes que seala el art. 321. Excepcionalmente, se debe
alimentos a quien no es pariente: al cnyuge y al que hizo una donacin cuantiosa no
rescindida o revocada.
c) Es el parentesco el que determina quienes son llamados a la guarda legtima de una
persona (art. 367).
d) El parentesco determina quienes concurren y quienes son excluidos en la sucesin de una
persona.
e) Determina quienes deben otorgar el consentimiento a los menores de 18 y mayores de 16
aos para contraer matrimonio: artculo 107 (sancin: art. 114).
f) El parentesco puede constituir un impedimento para contraer matrimonio (art. 6, Ley de
Matrimonio Civil).
g) En materia contractual, es nulo el contrato de compraventa entre el padre o madre y el
hijo no emancipado (art. 1796).
14
h) El art. 1061 invalida las disposiciones testamentarias hechas a favor, por ejemplo, de
determinados parientes del notario, tanto por consanguinidad como por afinidad.
III.- EL DERECHO DE FAMILIA Y LOS DERECHOS DE FAMILIA.
1.- Concepto de Derecho de Familia y de derechos de familia.
El Derecho de Familia, resalta Ramos Pazos,15 como toda rama del Derecho, puede
ser definido en sentido objetivo o subjetivo. En sentido objetivo, para aludir al conjunto de
normas que regulan las relaciones jurdicas de familia. Se trata entonces del Derecho de
Familia. En sentido subjetivo, para referirse a las facultades o poderes que nacen de
aquellas relaciones existentes entre los miembros de la familia. Se trata en este caso de los
derechos de familia.
Se entiende por Derecho de Familia, segn Ferrara, el complejo de las normas
jurdicas que regulan las relaciones personales y patrimoniales de los pertenecientes a la
familia entre s y respecto de terceros.16
Se denominan derechos de familia las vinculaciones jurdicas establecidas por la ley
respecto de las personas que han contrado matrimonio, o que estn unidas por parentesco.
El objeto de estas vinculaciones puede ser moral o patrimonial, o ambos a la vez. Pero sea
que el derecho de familia cree una obligacin puramente tica o econmica, en ambos
casos presenta caracteres que lo diferencian de un derecho puramente patrimonial.17 Por
eso, en lugar de hablar de obligaciones (concepto propiamente patrimonial), en el mbito
del Derecho de Familia, suele aludirse a deberes.
2.- Caractersticas del Derecho de Familia y de los derechos de familia.18 19 20
a) Por regla general, el Derecho de Familia es de orden pblico. Queda al margen de la
autonoma de la voluntad; es el legislador el que consagra los derechos e impone los
deberes y las obligaciones y determina su alcance y consecuencias, atendido a que
predomina en el Derecho de Familia el inters social por sobre el inters personal. Los
individuos no pueden introducirle modificaciones (sobre el particular, es interesante
consignar que tras la promulgacin de la Ley nmero 19.585, los padres pueden pactar cual
de ellos tomar sobre s la patria potestad, lo que altera la regla general enunciada).
b) Los derechos de familia son ordinariamente intuitu personae, de manera que no
pueden cederse ni renunciarse; tampoco son transferibles ni transmisibles.
c) El derecho de Familia tiene un contenido eminentemente tico y por ende, los derechos
de familia no pueden ser ejecutados por medio de la fuerza pblica o por los otros
15
Ramos Pazos, Ren, Derecho de Familia, 3 edicin actualizada, Tomo I, Santiago de Chile, Editorial
Jurdica de Chile, ao 2000, p. 14.
16
Citado por Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
17
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 5.
18
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 5 y 6.
19
Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Tomo I, Santiago de Chile,
Librotecnia, ao 2005, pp. 23 a 25.
20
Ramos Pazos, Ren, ob. cit., p. 14.
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b) Segn el art. 101, la existencia de una promesa de matrimonio es causal agravante del
delito de seduccin. La ley alude aqu a una de las formas que poda adoptar el delito de
rapto, hoy derogado. Pero persisten los alcances civiles de la figura, segn indicaremos ms
adelante.
Cabe indicar, en todo caso, que el legislador vela por el cuidado sexual de la mujer y
estableci un principio bsico: una relacin sexual con una mujer menor de 14 aos,
aunque haya consentido, es violacin (art. 362, CP).
En cuanto a la mujer mayor de 14 aos y menor de 18 aos, est protegida por el
delito de estupro. Hay estupro cuando siendo la mujer mayor de 14 y menor de 18 aos, ha
intervenido engao, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual. Este engao podra
consistir, a juicio de algunos, en los esponsales (art. 363 CP).
c) El art. 100 dispone que podr demandarse la restitucin de las cosas donadas y
entregadas bajo la condicin de un matrimonio que no se ha efectuado. En verdad, este
efecto es ajeno a los esponsales. Se producir siempre, aunque los esponsales no existan.
Estamos ante la misma solucin consagrada en el art. 1789, inciso 2, respecto de las
donaciones bajo condicin de matrimonio.24
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de objeto, por el solo hecho de que no se quisiera o pudiera procrear. Por la misma razn,
es permitido el matrimonio entre individuos seniles que no son capaces de concebir.
La falta de objeto est sancionada en diversas formas, que van desde la nulidad del
matrimonio, el divorcio y la separacin judicial sin ruptura del vnculo.
g) En cuanto contrato, tiene efectos personales.
Esto, porque surte efecto respecto de la persona misma de los contrayentes (por
ejemplo, el deber de fidelidad y el deber de respeto mutuo), sin perjuicio de que tambin
tiene efectos patrimoniales.
h) Es el fundamento de la filiacin matrimonial, en el evento que los cnyuges procreen
hijos.
i) En doctrina, el matrimonio es un contrato dirigido.
Esto, porque el legislador regul todos y cada uno de sus efectos, dejando a las
partes slo ciertas alternativas (por ejemplo, escoger el rgimen patrimonial que lo regir).
j) Es un contrato que pueden celebrar vlidamente slo personas de cierta edad mnima:
quienes han cumplido 16 aos.
3.- Principios inspiradores de la Ley de Matrimonio Civil.
Se desprende de la normativa introductoria de la Ley de Matrimonio Civil y de las
disposiciones que conforman el cuerpo de la misma, que sus principios inspiradores, son
los siguientes:
Proteccin de la familia;
Proteccin del matrimonio;
Proteccin del inters superior de los hijos29;
29
El principio del inters superior de los hijos, y en particular de los no emancipados, se instaur con fuerza
en nuestra legislacin, con la Convencin sobre los Derechos del Nio. El Estado chileno, deposit el
Instrumento de Ratificacin de este Tratado, ante el Secretario General de la Organizacin de las Naciones
Unidas con fecha 13 de agosto de 1990. El 14 del mismo mes y ao, el Presidente de la Repblica, Seor
Patricio Aylwin Azcar, firm el Decreto Supremo nmero 830, publicado en el Diario Oficial el 27 de
septiembre de 1990, momento a partir del cual pas la mencionada normativa a ser Derecho vigente en la
Repblica de Chile. Ello trajo consigo la reforma del Cdigo Civil, mediante la Ley nmero 19.585, de 26 de
octubre de 1998. En este sentido, el Cdigo Civil, alude a este inters en diversos artculos, como por ejemplo
147, 201, 222, 225, 229, 234, 236, 242, 244, 245, 254, 255, 1792-21, etc. Por ello, bien podemos afirmar que
hoy, es uno de los principios fundamentales del Cdigo Civil chileno. Cabe advertir que este principio no est
circunscrito exclusivamente a los hijos menores de edad, aunque la mayora de las normas que lo consagran
se refieren a ellos. Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y
Reglamento del Senado, que se intent restringir el tenor del artculo 3 al inters superior de los hijos
menores, pero la Comisin rechaz la indicacin, en base a la siguiente argumentacin: La Comisin tuvo
presente que si bien, en general, la emancipacin por haber cumplido la mayora de edad libera de la
obligacin de considerar el inters de los hijos al resolver las materias de familia, dicha regla no es
absoluta. En efecto, segn dispone el inciso segundo del artculo 332 del Cdigo Civil, la obligacin de
proporcionar alimentos a los descendientes subsiste hasta los veintin aos, pero se ampla hasta los
veintiocho aos si estn estudiando una profesin u oficio, y tambin se extiende si les afecta una
incapacidad fsica o mental que les impida subsistir por s mismos o cuando, por circunstancias calificadas,
el juez los considere indispensables para su subsistencia.: p. 11. A su vez, el artculo 16 de la Ley 19.968,
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de Tribunales de Familia, establece, como uno de los principios del procedimiento, el Inters superior del
nio, nia o adolescente y derecho a ser odo () El inters superior del nio, nia o adolescente, y su
derecho a ser odo, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideracin
principal en la resolucin del asunto sometido a su conocimiento. Para los efectos de esta ley, se considerar
nio o nia a todo ser humano que no ha cumplido los catorce aos y, adolescente, desde los catorce aos
hasta que cumpla los dieciocho aos. La misma Ley nmero 19.968, en su artculo 105, letra e), al regular la
mediacin familiar, seala como uno de los principios de la misma, el del inters superior del nio.
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Segn examinaremos, este principio de proteccin del cnyuge ms dbil se recoge en diversas materias de
la ley, tales como la necesidad de presentar acuerdos regulatorios, tratndose de la separacin de hecho, de la
separacin judicial, del divorcio, o de la nulidad, as como en lo concerniente a la compensacin econmica a
que tiene derecho el cnyuge ms dbil, tratndose del divorcio y de la nulidad. La Ley de Matrimonio Civil
consagra expresamente el principio, en su artculo 3, inciso 1, que reza: Las materias de familia reguladas
por esta ley debern ser resueltas cuidando proteger siempre el inters superior de los hijos y del cnyuge
ms dbil. En todo caso, no se trata de un principio creado por la Ley de Matrimonio Civil, pues ya estaba
consagrado en el Cdigo Civil, por ejemplo, en las normas relativas a los bienes familiares (artculos 141 a
149); en las disposiciones de la sociedad conyugal destinadas a proteger a la mujer (especialmente en lo que
se refiere a las limitaciones a la administracin ordinaria de la sociedad conyugal, establecidas en el artculo
1749, en las normas que favorecen a la mujer para el pago de las recompensas que se le adeuden, al liquidarse
la sociedad conyugal, segn lo dispuesto en el artculo 1773, y en el beneficio de emolumento que opera en
favor de la mujer, consagrado en el artculo 1777); y en aquellas que consagran el crdito de participacin en
los gananciales, al trmino de dicho rgimen (artculos 1792-20 al 1792-26). Lo mismo ocurre en las normas
de alimentos, tanto del Cdigo Civil (artculos 321 al 337) como de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia
y Pago de pensiones Alimenticias. Sobre este principio, cfr. nuestro trabajo Visin crtica de la sociedad
conyugal y algunos fundamentos del principio de proteccin al cnyuge ms dbil, en Estudios de Derecho
Civil III. Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Valparaso, 2007, Alejandro Guzmn Brito (editor
cientfico), Santiago de Chile, LegalPublishing, ao 2008, pp. 85 a 98.
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Este principio se manifiesta, esencialmente, en los siguientes aspectos: el aumento de la edad mnima para
contraer matrimonio, a los 16 aos; la instauracin de cursos de preparacin para el matrimonio; la
informacin que debe proporcionar el Oficial del Registro Civil a los futuros contrayentes al hacerse la
manifestacin; y la informacin que el Oficial del Registro Civil debe proporcionar a los cnyuges, cuando
stos ratifican su matrimonio celebrado ante un ministro de culto de la respectiva entidad religiosa. En este
ltimo caso, el principio slo se manifiesta en su aspecto de informacin, tanto en lo concerniente a los
derechos y deberes del matrimonio, como para escoger el rgimen patrimonial del matrimonio.
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La Ley nmero 19.968 fue modificada por la Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha
15 de septiembre de 2008. Tras esta modificacin, los tribunales de familia son competentes para conocer de
los siguientes asuntos: 1) Las causas relativas al derecho de cuidado personal de los nios, nias o
adolescentes; 2) Las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado
personal del hijo, a mantener con ste una relacin directa y regular; 3) Las causas relativas al ejercicio,
suspensin o prdida de la patria potestad; a la emancipacin y a las autorizaciones a que se refieren los
prrafos 2. y 3. del Ttulo X del Libro I del Cdigo Civil (prrafo 2: Del derecho legal de goce sobre los
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Cabe tener presente que la bigamia, constituye un delito (artculo 382 del Cdigo
Penal). Hay delito, siempre y cuando el primer matrimonio sea vlido (por ello, lo primero
que debe examinarse para defender a un individuo acusado de bigamia, es si el primer
matrimonio adolece de algn vicio de nulidad). La pena que impone la ley al bgamo, es la
de reclusin menor en su grado mximo (vale decir, de tres aos y un da a cinco aos).
a.1.2. Los menores de diecisis aos (artculo 5, nmero 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
En este punto, nos encontramos ante una reforma importante, pues la ley de 1884
impeda el matrimonio de los impberes, o sea, la mujer menor de doce aos o el varn
menor de catorce aos. Hoy, se aumenta la edad mnima para contraer matrimonio, a
diecisis aos, igualndose en ello a las mujeres y a los hombres. El cambio en el criterio
del legislador se explica como resultado del cambio en las costumbres de nuestra sociedad,
pues a diferencia de nuestros abuelos, muchos de los cuales contraan matrimonio muy
jvenes (en especial, nuestras abuelas), hoy, la tendencia es la de postergar el matrimonio
hasta una edad ms avanzada, considerando que la expectativa de vida supera en mucho
aquella que presentaba Chile en las ltimas dcadas del siglo XIX o en las primeras
dcadas del siglo XX.
Podemos afirmar que ahora, el criterio del legislador atiende a la madurez de los
contrayentes, antes que a la aptitud para procrear.
Observamos sin embargo cierta falta de congruencia entre el criterio del legislador
en orden a impedir que un menor de diecisis aos pueda contraer matrimonio, por una
parte, y permitir, por otra, que un menor de diecisis pero mayor de doce (en el caso de las
mujeres) o mayor de catorce (en el caso de los hombres), puedan reconocer un hijo,
actuando por s solos, sin intervencin del representante legal o la autorizacin del juez,
segn se desprende del artculo 262 del Cdigo Civil. Creemos que tan trascendente para el
menor es el contraer matrimonio, como el reconocer un hijo, actos que a nuestro juicio,
debieran requerir de un tratamiento jurdico idntico.
a.1.3. Los que se hallaren privados del uso de razn (artculo 5, nmero 3 de la Ley de
Matrimonio Civil).
La causal afecta tanto a los dementes interdictos, como a cualquier otro que al
momento de contraer matrimonio, no se hallaba en su sano juicio, incluyndose aqu a los
dementes no interdictos, pero cuya enajenacin mental pueda ser debidamente comprobada,
as como tambin, por ejemplo, a los que se encontraren ebrios, drogados, bajo los efectos
de la hipnosis, etc.
a.1.4. Los que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que implica el
matrimonio (artculo 5, nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
Esta causal tiene su origen en el canon 1.095, regla 3, del Cdigo Cannico (son
incapaces de contraer matrimonio quienes no pueden asumir las obligaciones esenciales
del matrimonio por causas de naturaleza psquica).
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34
Viladrich, Pedro Juan, Comentario al canon 1095, en Instituto Martn de Azpilcueta, Cdigo de
Derecho Cannico, Pamplona, 1992, Ediciones Universidad de Navarra, 5 edicin, p. 567, citado a su vez
por Del Pic Rubio, Jorge, Derecho Matrimonial Chileno, Santiago de Chile, AbeledoPerrot,
LegalPublishing, ao 2010, p. 253.
35
Barrientos Grandn, Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, Nuevo Derecho Matrimonial Chileno. Ley
nmero 19.947: celebracin del matrimonio, separacin, divorcio y nulidad, Editorial LexisNexis, Santiago,
ao 2004, p. 112.
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Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 170.
37
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., pp. 252 y 253.
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Cabe recordar que la Ley nmero 19.904, publicada en el Diario Oficial con fecha 3
de octubre de 2003, haba modificado el nmero 4 del artculo 4 de la ley de 1884. En
efecto, estableca el antiguo artculo 4 nmero 4: Los que de palabra o por escrito no
pudieren expresar su voluntad claramente. Tras la reforma incorporada a la ley de 1884
por la Ley nmero 19.904, el nmero 4 qued con el siguiente tenor: Los que no pudieren
expresar su voluntad claramente. Hoy, la ley es algo ms explcita, pero en lo sustancial,
el espritu es el mismo que el de la Ley nmero 19.904, a saber, terminar con una
discriminacin que afectaba a los sordos o sordomudos analfabetos, pero capaces de
expresarse a travs de la lengua de seas.
a.2) Causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos.
Dos son las causales de incapacidad relativas o impedimentos dirimentes relativos
que contempla la ley, conforme a lo que expondremos a continuacin.
a.2.1. Por vnculo de parentesco (artculo 6 de la Ley de Matrimonio Civil).
No podrn contraer matrimonio entre s:
los ascendientes y descendientes por consanguinidad;
Los ascendientes y descendientes por afinidad (as, por ejemplo, la nuera que ha
enviudado, no podra contraer matrimonio con su suegro viudo);
Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado;
El adoptado con uno de los adoptantes, porque la adopcin confiere al adoptado el
estado civil de hijo del o de los adoptantes, conforme a lo dispuesto en el artculo 1
de la Ley nmero 19.620, de Adopcin de Menores; en este caso, el adoptado,
adems, no podr contraer matrimonio con cualesquiera de sus ascendientes
biolgicos o con sus hermanos biolgicos, pues se mantiene, para este solo efecto,
el vnculo de filiacin de origen (artculo 37 de la Ley de Adopcin de Menores).
Por ende, el impedimento aqu es doble: con la familia de origen o biolgica y con
la familia adoptiva.
Los casos contemplados en la ley, obedecen a razones morales y biolgicas (impedir
degeneraciones fsicas y psquicas).
No comprende este impedimento el parentesco colateral por afinidad, de manera que
el matrimonio entre cuados es lcito.
Observa la doctrina que la restriccin impuesta por este artculo es mnima. En otras
legislaciones, como la francesa, se prohbe tambin el matrimonio entre tos y sobrinos (o
sea, entre parientes en tercer grado en la lnea colateral).
a.2.2. Por homicidio (artculo 7 de la Ley de Matrimonio Civil).
El cnyuge sobreviviente no podr contraer matrimonio:
con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigacin por el homicidio
de su marido o mujer; o
con quien hubiere sido condenado como autor, cmplice o encubridor de ese delito.
La expresin contra quien se hubiere formalizado investigacin, es propia del
nuevo proceso penal oral. En relacin a esta materia, el artculo 7 transitorio de la Ley
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Establece el inciso 1 del artculo 388 del Cdigo Penal, conforme al tenor fijado por la Ley 19.947:
El oficial civil que autorice o inscriba un matrimonio prohibido por la ley o en que no se hayan cumplido
las formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de relegacin menor en
su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Igual multa se aplicar al ministro de
culto que autorice un matrimonio prohibido por la ley.
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Antes de la promulgacin de la Ley 19.947, el artculo 124 se refera al viudo o viuda. Ahora, el precepto se
aplica, adems, a los que se hubieren divorciado y tambin, atendido lo dispuesto en el artculo 127, a los que
hubieren anulado su matrimonio.
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Segn veremos ms adelante, tras la promulgacin de la Ley 19.947, todos los hijos nacidos en un
matrimonio despus declarado nulo, tienen filiacin matrimonial.
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Por su parte, el art. 126 del CC. establece que el oficial del Registro Civil no
permitir el matrimonio del padre o madre:
sin que le presente certificado autntico del nombramiento de curador especial para
los fines del impedimento; o
sin que proceda informacin sumaria de que el padre o madre no tiene hijos de
precedente matrimonio, que estn bajo su patria potestad o bajo su tutela o
curadura.
A pesar de que el artculo 126 del Cdigo Civil no alude al ministro de culto,
entendemos que recae sobre l la misma obligacin que se impone al Oficial Civil.
- En qu consiste el impedimento: debe nombrarse a los hijos un curador especial, para que
confeccione un inventario solemne de los bienes del hijo que el padre o la madre administra
como tal, o como curador o tutor. Esta exigencia tiene por objeto evitar la confusin del
patrimonio de estos hijos con los bienes de los que nazcan despus. De ah que cuando un
hijo no tiene bienes, de todas maneras debe nombrarse un curador para que deje constancia
del hecho (as lo dispone expresamente el art. 125 del Cdigo Civil).
Se ha entendido por la mayora de la doctrina (Rossel, entre otros) que no es
necesario terminar el inventario solemne antes de contraer segundas nupcias; el art. 127 se
limita a exigir que el inventario se haga en tiempo oportuno, y lo es, todo el tiempo que
transcurra antes que pueda producirse la confusin de patrimonios.
De tal forma, para celebrar matrimonio, el oficial del Registro Civil o el ministro de
culto slo deber exigir que conste que se nombr curador o de que el padre o madre no
tiene hijos de precedente matrimonio (art. 126 del Cdigo Civil).
Rodrguez Grez estima que en esta parte, la doctrina ha sido demasiado liberal.
Considera que si el impedimento consiste en la faccin de inventario y que su objetivo es el
evitar la confusin de los patrimonios, tiempo oportuno significara antes de celebrarse
el matrimonio.
- Sanciones por el quebrantamiento del impedimento: estn establecidas en el art. 127 del
Cdigo Civil, y son:
a) El padre o la madre pierden el derecho de suceder abintestato a su hijo;
b) Pierden igualmente la legtima que les corresponde en la herencia de su hijo.
Si el hijo testa despus de producida la causal, el padre o madre queda liberado de la
sancin conforme a lo dispuesto en el art. 973 del Cdigo Civil, el cual establece que las
causales de indignidad mencionadas en los arts. precedentes, no podrn alegarse contra
disposiciones testamentarias posteriores a los hechos que las producen.
No cabe duda de que el padre o madre que no respeta el impedimento atenta contra
la integridad del patrimonio de sus hijos o pupilos e incurre en la causal de indignidad del
nmero 2 del art. 968 (atentado grave contra...los bienes de la persona de cuya sucesin
se trata, causal de injuria atroz). Siendo as, resulta aplicable el art. 973.
- El impedimento de segundas nupcias en relacin con la mujer: dos son los objetivos que
persigue el impedimento de segundas nupcias respecto de la mujer. El primero, ya
analizado, de evitar la confusin de patrimonios. El segundo, evitar la confusin de
paternidad de los hijos que pueda dar a luz.
Este segundo objetivo se obtiene mediante un plazo llamado usualmente de
viudedad, que la mujer debe respetar antes de contraer matrimonio nuevamente. Est
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
28
establecido en el art. 128 del Cdigo Civil, precepto que no slo se refiere a la viuda, sino
tambin a la que anula el matrimonio o se hubiere divorciado. Dispone la norma:
a) Disuelto un matrimonio (lo que incluye la muerte del otro cnyuge o el divorcio) o
declarado nulo, la mujer que est embarazada no podr pasar a otras nupcias antes del parto
o (no habiendo seales de embarazo) antes de cumplirse los 270 das subsiguientes a la
disolucin o declaracin de nulidad;
b) Con todo, podrn rebajarse de este plazo, todos los das que hayan precedido
inmediatamente a dicha disolucin o declaracin, y en los cuales haya sido absolutamente
imposible el acceso del marido a la mujer.
Si la mujer pudiera casarse inmediatamente de disuelto el matrimonio, podra darse
el caso que, legalmente, el hijo que naciera dentro de los 300 das subsiguientes a la
celebracin del nuevo matrimonio se reputara hijo de ambos padres: del primero, porque se
reputan de filiacin matrimonial los hijos que nacen dentro de los 300 das contados desde
la disolucin del matrimonio; y del segundo, porque se reputan hijos de filiacin
matrimonial los que nacen despus de 180 das contados desde la celebracin del
matrimonio. Entran en juego aqu los arts. 76 (con su presuncin de derecho acerca de la
concepcin) y 184 (con su presuncin de paternidad simplemente legal). El plazo de
viudedad tiende a evitar estos equvocos.
El art. 130 del Cdigo Civil (introducido por la Ley nmero 19.585) dispone al
respecto que, cuando por haber pasado la madre a otras nupcias se dudare a cul de los dos
matrimonios pertenece un hijo, y se invocare una decisin judicial de conformidad a las
reglas establecidas para las acciones de filiacin, el juez decidir, tomando en
consideracin las circunstancias. Las pruebas periciales de carcter biolgico y el dictamen
de facultativos sern decretados si as se solicita.
- Sancin por la infraccin del impedimento: sujetar a la mujer y a su nuevo marido a la
indemnizacin de todo perjuicio o costa que ocasione a un tercero la incertidumbre de la
paternidad (art. 130, 2). La responsabilidad de la mujer y su nuevo marido, es solidaria
(estamos ante uno de los excepcionales casos de solidaridad legal pasiva).
c) Acerca del consentimiento libre y espontneo de los contrayentes.
Dispone el artculo 8 de la Ley de Matrimonio Civil, que falta el consentimiento
libre y espontneo, en los siguientes casos:
c.1) Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artculo 8,
nmero 1 de la Ley de Matrimonio Civil).
Se trata del error en la persona fsica, al que aluda el antiguo artculo 33 nmero 1
de la ley de 1884.
La hiptesis ms probable, es aquella que se produce cuando una persona contrae
matrimonio con otra, por poder, equivocndose el apoderado en la identidad de la persona
con quien contrata.
c.2) Si ha habido error acerca de alguna de las cualidades personales del otro contrayente,
que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como
29
30
31
Recordemos que se entiende por fuerza aquella presin fsica o moral ejercida
sobre la voluntad de una persona para determinarla a ejecutar un acto jurdico.
Ahora bien, debemos entender que la fuerza que vicia el consentimiento de alguno
de los contrayentes, es la fuerza moral, vale decir, aquellas amenazas dirigidas contra un
individuo para hacer que nazca en su espritu un temor insuperable.
En cambio, si nos encontramos ante una fuerza fsica, sencillamente no hay
matrimonio, es decir, falta un requisito de existencia, el consentimiento o acuerdo de las
voluntades de los contrayentes.
Considerando la remisin que se hace al Cdigo Civil, la fuerza ha de ser injusta o
ilegtima, grave y determinante.
Debemos descartar tambin, como hiptesis de fuerza que vicie el consentimiento
de uno de los contrayentes, el temor reverencial que pueda afectarlo, pues de
conformidad a lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 1456 del Cdigo Civil, El temor
reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisin
y respeto, no basta para viciar el consentimiento.
La ley se pone en el caso que la fuerza haya sido ocasionada por una persona, o por
una circunstancia externa. Tal sera, por ejemplo, la presin social que mueve a una
joven embarazada, a contraer matrimonio, forzando su voluntad. Cabra preguntarse si
quedara comprendida en este caso, aquella situacin en virtud de la cual una persona
contrae matrimonio, con el solo propsito de obtener visa o permiso de residencia en
determinado pas, forzado por la circunstancias. Estimamos que tal voluntad del
contrayente no se habra manifestado libremente, y por ende el contrato de matrimonio
estara viciado. En todo caso, cualesquiera fuere el caso, nos encontramos ante una
excepcin al principio general, en virtud del cual la fuerza ha de ser obra de una persona,
aunque no necesariamente del contratante beneficiado con ella.
d) Tercer requisito de validez del matrimonio: cumplimiento de las solemnidades legales.
d.1) Generalidades.
Cabe sealar que no todas las solemnidades del matrimonio tienen la misma sancin
en caso de omitirse, e incluso la omisin de algunas ninguna sancin tiene.
La omisin de algunas solemnidades est sancionada con la inexistencia del
matrimonio, como omitir la presencia de un oficial del Registro Civil o de un ministro de
culto, o si el matrimonio se hubiere celebrado ante el ltimo, no ratificarlo ante un Oficial o
no inscribir el acta respectiva. Otras, con la nulidad, como por ejemplo en el caso anterior
para aquellos que no aceptan la inexistencia; y un tercer grupo no tiene sancin alguna,
porque son simples medios de prueba que pueden sustituirse, o ceremonias para hacer ms
respetable el acto, como acontece en el ltimo caso a propsito de la exigencia legal de leer
por el oficial del Registro Civil, en presencia de los contrayentes y los testigos, los arts.
131, 133 y 134 del CC. (art. 18 de la Ley de Matrimonio Civil).
Las solemnidades sern distintas tambin, segn que el matrimonio se celebre en
Chile o en el extranjero. Las analizaremos por separado.
d.2) Solemnidades de los matrimonios celebrados en Chile.
Son las siguientes:
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1 La manifestacin.
2 La informacin.
3 Celebracin del acto.
Las dos primeras se regulan dentro de las diligencias preliminares a la celebracin
del matrimonio.
d.2.1. Acerca de la manifestacin.
- Concepto.
La manifestacin consiste en la noticia que los interesados dan al oficial del
Registro Civil, de su deseo de contraer matrimonio.
- Cmo pueden hacer la manifestacin los interesados en contraer matrimonio.
Establece el artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, que los que
quisieren contraer matrimonio, lo comunicarn por alguno de los medios siguientes:
por escrito;
oralmente; o
por medio de lenguaje de seas48.
- Ante quien puede hacerse la manifestacin.
La manifestacin podr hacerse ante cualquier Oficial del Registro Civil (artculo
9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil).49
Tiene importancia la eleccin del Oficial del Registro Civil ante quien se hace la
manifestacin, pues ante l deber celebrarse el matrimonio.
- Qu debe contener la manifestacin.
Conforme al artculo 9, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil, los novios deben
indicar:
sus nombres y apellidos;
el lugar y la fecha de su nacimiento;
su estado de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos ltimos casos, el nombre
del cnyuge fallecido o de aqul con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar
y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente;
su profesin u oficio;
los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos;
los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario;50 y
48
33
- Formalidad que debe cumplirse, en el caso que la manifestacin fuere oral o por lenguaje
de seas.
Si la manifestacin no fuere escrita, el Oficial del Registro Civil levantar acta
completa de ella, la que ser firmada por l y por los interesados, si supieren y pudieren
hacerlo, y autorizada por dos testigos (artculo 9, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
- Deberes que pesan sobre el Oficial del Registro Civil, al momento de hacrsele la
manifestacin por los novios.
Al momento de comunicar los interesados su intencin de celebrar el matrimonio, el
Oficial del Registro Civil deber:
proporcionarles informacin suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de
los derechos y deberes recprocos que produce y de los distintos regmenes
patrimoniales del mismo (artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil);
prevenirlos respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontneo
(artculo 10, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil); vale decir, que no haya error
ni fuerza.
comunicarles la existencia de cursos de preparacin para el matrimonio, si no
acreditaren que los han realizado. Los futuros contrayentes podrn eximirse de estos
cursos de comn acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y
derechos del estado matrimonial (artculo 10, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil). Lo dispuesto en el inciso citado, no se aplicar en los casos de matrimonios
en artculo de muerte.51
La circunstancia de que el Oficial del Registro Civil omita alguno de los deberes
indicados, no acarrear la nulidad del matrimonio ni del rgimen patrimonial respectivo, sin
perjuicio de la sancin que corresponda al funcionario en conformidad a la ley (artculo 10,
inciso 4). Se trata de una responsabilidad administrativa, que podra ocasionar la
destitucin del Oficial Civil, previo sumario.
- Acerca de los cursos de preparacin para el matrimonio.
Consigna la materia el artculo 11 de la Ley de Matrimonio Civil, que se refiere a
los siguientes aspectos:
En cuanto al objetivo de los cursos: ser el promover la libertad y seriedad del
consentimiento matrimonial que se debe brindar, particularmente en su relacin con
los derechos y deberes que importa el vnculo, con el fin de contribuir a que las
personas que deseen formar una familia conozcan las responsabilidades que
51
La instauracin de estos cursos de preparacin para el matrimonio, constituye una novedad, pues la ley de
1884 nada contemplaba al efecto. Se aprecia la intencin del legislador, de cautelar que la decisin que
adopten los novios, sea informada y precedida de la pertinente reflexin. La ley civil, en esta materia, ha
seguido los pasos de la ley cannica.
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34
52
35
Nos llama la atencin que la ley slo aluda al sordomudo, y no al sordo, como lo
hace ahora el Cdigo Civil a partir de la Ley nmero 19.90454, quien eventualmente,
tambin podra no haber aprendido a escribir ni tampoco a expresarse oralmente, no
obstante no tener impedimento biolgico para hacerlo. Creemos que se trata de una
inadvertencia del legislador, debindose aplicar al sordo, en tal caso, la misma regla que
para los sordomudos.
En el acta de matrimonio se dejar constancia del nombre, apellido y domicilio del
intrprete, o de quien conozca el lenguaje de seas (artculo 13, inciso 3).
d.2.2. Acerca de la informacin.
En el momento de presentarse o hacerse la manifestacin, los interesados rendirn
informacin de dos testigos por lo menos, sobre el hecho de no tener impedimentos ni
prohibiciones para contraer matrimonio (artculo 14 de la Ley de Matrimonio Civil).
La informacin vino a suplir las proclamas establecidas en el Derecho Cannico,
que tenan por objeto dar publicidad al acto matrimonial, para que cualquiera que tuviere
noticias de la existencia de impedimentos los diera a conocer55.
d.2.3. Plazo para celebrar el matrimonio.
Establece el artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil que, inmediatamente
despus de rendida la informacin y dentro de los noventa das siguientes, deber
procederse a la celebracin del matrimonio. Transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio
se haya efectuado, habr que repetir las formalidades prescritas en los artculos 9 al 14 de
la Ley de Matrimonio Civil.
d.2.4. Personas inhbiles para servir de testigos en las diligencias previas y en la
celebracin del matrimonio.
De conformidad con el artculo 16 de la Ley de Matrimonio Civil, son inhbiles:
1 los menores de 18 aos;
2 Los que se hallaren en interdiccin por causa de demencia;
3 Los que se hallaren actualmente privados de razn;
4 Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por
sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos, y
5 Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para
darse a entender claramente.56
d.2.5. De la celebracin del matrimonio.
54
Dispone el artculo 1447 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.904, que Son absolutamente
incapaces (...) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente.
55
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 43.
56
Se observan las siguientes diferencias con el antiguo artculo 14 de la ley de 1884:
1 En dicho artculo, se inclua entre los inhbiles a los ciegos, los sordos y los mudos;
2 Igualmente, eran inhbiles para servir de testigos los extranjeros no domiciliados en Chile.
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36
Dos son las solemnidades del matrimonio mismo: intervencin de un Oficial del
Registro Civil o ministro del culto respectivo (solemnidad por va de existencia), y
presencia de dos testigos hbiles (solemnidad por va de validez). Nos referiremos a ellas
en los prrafos siguientes.
Precisemos, en todo caso, que el matrimonio que se celebrare ante una persona que
no rena las calidades de Oficial del Registro Civil o ministro de culto, ser inexistente.
Adicionalmente, debemos tener presente que el artculo 383 del Cdigo Penal57, establece
que el que engaare a una persona simulando la celebracin del matrimonio con ella,
sufrir la pena de reclusin menor en sus grados medio a mximo.
d.2.5.1. Matrimonio celebrado ante Oficial del Registro Civil.
- Oficial Civil competente.
Lo ser aqul que haya intervenido en la realizacin de las diligencias de
manifestacin e informacin (artculo 17 de la Ley de Matrimonio Civil).58
Dicho Oficial Civil puede ser el de cualquier punto del pas, careciendo de
importancia el domicilio o la residencia de los contrayentes.
- Presencia de dos testigos.
Exige la ley la presencia de dos testigos, quienes pueden ser parientes de los
contrayentes o extraos (artculo 17, inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
En esta materia, no hay innovaciones, respecto a la normativa antigua.
- Lugar de la celebracin del matrimonio.
Podr efectuarse:
en el local correspondiente a la oficina del Oficial del Registro Civil; o
57
37
en el lugar que sealaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado
dentro del territorio jurisdiccional del Oficial Civil (artculo 17, inciso 2 de la Ley
de Matrimonio Civil).
Artculo 131 del Cdigo Civil: Los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin
recprocos.
60
Artculo 133 del Cdigo Civil: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn,
salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.
61
Artculo 134 del Cdigo Civil: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn,
atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie. / El juez, si fuere
necesario, reglar la contribucin.
62
El Reglamento de la Ley de Matrimonio Civil, se aprob por Decreto Supremo nmero 673, publicado en el
Diario Oficial de fecha 30 de octubre de 2004.
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formalidades que ella exige para su celebracin o inscripcin, sufrir las penas de
relegacin menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
d.2.5.2. Matrimonio celebrado ante entidades religiosas de derecho pblico63.
- Entidades religiosas competentes.
Dispone el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil, que los matrimonios
celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurdica de derecho pblico
producirn los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los
requisitos contemplados en la Ley de Matrimonio Civil, en especial lo prescrito en el
Captulo II de la citada ley, que estamos analizando. Dichos efectos civiles se producirn
desde la inscripcin del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil (artculo 20, inciso
1).
Esta disposicin, aunque sorprenda a algunos, haba sido propuesta cuando se
discuti la ley de 1884. En efecto, al iniciarse la discusin particular del proyecto que haba
presentado el diputado Ricardo Letelier, los congresales se dividieron entre el proyecto de
la comisin y otro, presentado por el diputado Julio Zegers, quien propona incluir la
siguiente norma: Produce efectos civiles el matrimonio que se celebra con arreglo al rito
catlico o al de otra religin reconocida por el Estado, siempre que la respectiva partida
sea inscrita en el registro civil64. A la postre, tuvieron que pasar ciento veinte aos, para
que la proposicin del seor Zegers se transformara en ley de la Repblica.
Con todo, resulta esencial tener presente lo siguiente: el matrimonio celebrado ante
una entidad religiosa de derecho pblico, no contempla decisin alguna de los contrayentes
acerca del rgimen patrimonial del matrimonio, materia que debe quedar resuelta al
ratificar stos su matrimonio, ante el Oficial del Registro Civil.
- Obligacin impuesta por la ley a la respectiva entidad religiosa.
La respectiva entidad religiosa deber otorgar un acta a los contrayentes, en la que:
se acredite la celebracin del matrimonio;
se acredite el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para la validez del
matrimonio;
conste el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos; y
conste la fecha de su celebracin (artculo 20, inciso 2 de la Ley de Matrimonio
Civil).
El artculo 40 bis de la Ley de Registro Civil65, establece por su parte que el acta a que
se refiere el artculo 20 de la Ley de Matrimonio Civil deber estar suscrita por el ministro
de culto ante quien hubieren contrado matrimonio religioso los requirentes, y deber
expresar la siguiente informacin:
63
Otra de las innovaciones ms importantes de la ley, dice relacin con la posibilidad de celebrar el
matrimonio ante un ministro de culto de una entidad religiosa, sin perjuicio de su ratificacin ante un Oficial
del Registro Civil.
64
Encina Francisco Antonio, Resumen de la Historia de Chile, de Francisco Antonio Encina, redactado por
Leopoldo Castedo, Editorial Zig-Zag, Santiago, ao 1954, Tomo III, p. 1.625.
65
Incorporado a la misma por la Ley nmero 19.947.
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41
71
72
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 104.
Muoz, Andrea: en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
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73
Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del Senado, p. 37.
El profesor Javier Barrientos Grandn, en la entrevista citada, manifiesta que no estamos en rigor ante una
ratificacin, pues los efectos del matrimonio celebrado ante la entidad religiosa, no se producen desde su
celebracin ante el respectivo ministro de culto, sino desde la inscripcin del acta en el Registro Civil. Vale
decir, no se produce el efecto propio de toda ratificacin, cual es operar con efecto retroactivo, dando eficacia
al acto jurdico, desde la fecha de su celebracin. Este efecto no retroactivo de la ratificacin, agrega el
profesor Barrientos, puede generar una suerte de vacancia entre el momento de la celebracin del matrimonio
ante la entidad religiosa y el tiempo de la inscripcin del acta extendida por la entidad ante un Oficial Civil.
As pues, por ejemplo, si una de las personas que ha celebrado matrimonio religioso muere antes de dicha
ratificacin, la suprstite ni ha sido cnyuge ni tendr el estado civil de viuda. Lo mismo ocurrir si una de
ellas no quisiere comparecer ante el Oficial del Registro Civil a ratificar el consentimiento. Esta opinin
del profesor Barrientos parece confirmar la nuestra, en orden a que la ratificacin (o como quiera llamrsele)
es un acto personalsimo de los contrayentes y por ende, no admite representacin ni puede ya hacerse si
fallece uno de los contrayentes. Concluye el profesor Barrientos sealando que dogmticamente puede
concluirse que, en la prctica el artculo 20 no ha reconocido valor a los matrimonios celebrados ante una
entidad religiosa de derecho pblico, sino que ha mantenido un sistema matrimonial de matrimonio civil
nico, slo que con dos posibilidades de celebracin: ante el Oficial del Registro Civil; una entidad religiosa
y ante un Oficial del Registro Civil. En ambos casos el matrimonio produce sus efectos desde las actuaciones
de los comparecientes ante el Oficial Civil. Cabe agregar que el criterio del Senado era dar efecto retroactivo
al acto de ratificacin, segn se desprende del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin,
Justicia y Reglamento del Senado, p. 36.
75
La situacin prevista en la ley, difiere de aquella que contemplaba el artculo 43 de la Ley de Registro Civil,
hoy derogado. Sealaba el inciso 1 de dicho precepto: Si se celebrare un matrimonio religioso sin que le
haya precedido el matrimonio ante el Oficial del Registro Civil correspondiente, debern los esposos
contraer este ltimo antes de expirar los ocho das siguientes a la celebracin del primero, salvo el caso de
impedimentos o prohibiciones legales. Hoy, segn lo indicamos, el matrimonio no se celebra nuevamente
ante el Oficial del Registro Civil, sino que slo se ratifica.
74
43
76
44
negativa se podr reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones (artculo 20, inciso 4
de la Ley de Matrimonio Civil).
En cuanto a la accin de reclamo que debe interponerse en este caso, el profesor
Cristin Maturana afirma que debe aplicarse el procedimiento supletorio del amparo, a falta
de otro procedimiento especial, sin perjuicio que resulta deseable que al menos se dicte un
auto-acordado sobre la materia, que regule el vaco de la ley85. Advierte el profesor
Maturana que la tcnica de los auto-acordados no es la ideal para suplir los vacos de la ley,
pero resulta mejor que mantener una situacin carente de regulacin.
- Responsabilidad penal del tercero que impida la inscripcin del acta de matrimonio
religioso.
El artculo 389 del Cdigo Penal86, establece que el tercero que impidiere la
inscripcin, ante un Oficial Civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad
autorizada para tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, ser castigado con la pena de
presidio menor en su grado mnimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.
- Efectos del matrimonio celebrado ante entidad religiosa y debidamente inscrito.
Los efectos del matrimonio inscrito en la forma antes indicada, se regirn, en todo,
por lo prescrito en la Ley de Matrimonio Civil y en los dems cuerpos legales que se
refieren a la materia (artculo 20, inciso 5 de la Ley de Matrimonio Civil).
d.3) Solemnidades de los matrimonios celebrados en el extranjero.
La ley aplicable a estos matrimonios, depender de la nacionalidad de los
contrayentes.
d.3.1. Matrimonio celebrado por extranjeros.
Establece la ley que los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que
establezca la ley del lugar de su celebracin. Se trata del principio lex locus regit actum, es
decir, la ley del lugar rige el acto. As, por ejemplo, podra tratarse de un matrimonio
celebrado exclusivamente ante una entidad religiosa, en un pas donde la legislacin no
exige ratificarlo ante el Oficial Civil. En consecuencia, el matrimonio celebrado en pas
extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos
efectos que si se hubiere celebrado en el territorio chileno, siempre que se trate de la unin
entre un hombre y una mujer (artculo 80, inciso 1). Podemos observar que para nuestro
legislador, la diferencia de sexo entre los contrayentes contina siendo un requisito de
existencia del matrimonio, de manera que an cuando en el pas extranjero fuere
considerado matrimonio la unin de dos individuos del mismo sexo, tal vnculo no ser
reconocido en Chile como contrato de matrimonio.
85
Opinin expresada por el profesor Cristin Maturana, en exposicin realizada en el Seminario del Colegio
de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
86
Modificado por la Ley 19.947.
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45
En lo que constituye sin embargo una excepcin al principio lex locus regit actum,
el inciso 2 del artculo 80 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que podr ser declarado
nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se
haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de
Matrimonio Civil. Se trata de las causales de incapacidad absoluta y relativas o
impedimentos dirimentes, tanto absolutos como relativos. As, por ejemplo, si la ley del
Reino de Arabia Saudita, regido por el Corn, autoriza contraer ms de un matrimonio, el
segundo y los posteriores, sern nulos en Chile, pudiendo inscribirse exclusivamente el
primero de ellos en nuestro Registro Civil. Lo mismo ocurrira si los contrayentes, por
ejemplo, eran menores de diecisis aos. Este principio de territorialidad absoluto, vulnera
seriamente, como puede apreciarse, el principio lex locus regit actum, y rompe el
tratamiento que antes daba la ley a esta materia, pues con anterioridad a la reforma
consagrada por la Ley 19.947, los impedimentos dirimentes slo se exigan para los
chilenos que hubieren contrado matrimonio en el extranjero, por aplicacin del principio
de la extra-territorialidad de la ley chilena, consagrado en los artculos 15 del Cdigo Civil
y 15 de la ley de 1884. Ahora, en cambio, los contrayentes podrn ser extranjeros,
aplicndoseles igualmente las causales de incapacidad previstas en la ley chilena, aunque
tales causales no hubieren estado contempladas en la ley del pas en que se contrajo
matrimonio.
Agrega el inciso 3 del artculo 80, que tampoco valdr en Chile el matrimonio que
se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los
contrayentes. Por ende, uno de los presuntos cnyuges podra demandar la nulidad del
matrimonio ante los tribunales chilenos, alegando que fue forzado a prestar su
consentimiento o que incurri en error, y probando tal aserto, lo que ciertamente no resulta
fcil.
d.3.2. Matrimonio celebrado entre chilenos o entre chilenos y extranjeros.
En estos casos, debemos distinguir:
* En cuanto a las formalidades externas del acto: rige la ley del lugar. As, si por ejemplo la
ley del lugar no exige la presencia de dos testigos, como la ley chilena, el matrimonio ser
igualmente vlido en nuestro pas.
* En cuanto a la capacidad del chileno para contraerlo: rige la ley chilena, que establece
que no pueden ser infringidos los arts. 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil y que su
infraccin producir los mismos efectos que si se hubiera realizado en Chile; vale decir, se
anular el matrimonio (art. 80 de la Ley de Matrimonio Civil en relacin con el art. 15 del
CC). En sntesis, deben cumplirse los impedimentos dirimentes, tanto absolutos como
relativos.
* Situacin de los impedimentos impedientes: hay quienes sostienen que tambin son
aplicables a los chilenos en el extranjero, conforme al art. 80 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Rossel estimaba que tal opinin era insostenible, atendido el tenor del antiguo
artculo 15 de la ley de 1884, que por ser ley especial, primaba sobre el Cdigo Civil, y que
46
dispona que el matrimonio del chileno se rega por la ley del lugar, salvo en lo referente a
los impedimentos dirimentes87.
No compartimos esta opinin. En efecto, lo que ahora se desprende del artculo 80
de la Ley de Matrimonio Civil, es que a los extranjeros, se les aplica la ley del lugar en
que contrajeron matrimonio, salvo en lo que respecta a los impedimentos dirimentes, pues
en este caso, tambin se les aplica la ley chilena. Sin embargo, a los chilenos, no slo se les
aplican los artculos 5, 6 y 7 de la Ley de Matrimonio Civil, sino toda sta, por mandato del
artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil. En otras palabras, no creemos que el artculo 80 de
la Ley de Matrimonio Civil (o el antiguo artculo 15 de la ley de 1884) sustraiga a los
chilenos, de la extraterritorialidad consagrada en el artculo 15 nmero 1 del Cdigo Civil.
El artculo 80 se preocupa, ms bien, de aplicar a los extranjeros, causales de nulidad de
matrimonio, aunque ellas no estn contempladas en la legislacin del pas en que se
contrajo matrimonio.
Los partidarios de la opinin en virtud de la cual los impedimentos impedientes se
aplican tambin a los chilenos que contraigan matrimonio en el extranjero, se fundan
asimismo en el tenor del artculo 36 del Cdigo de Bustamante, pues tal Cdigo dispone
que los contrayentes se sujetarn a su ley personal en todo lo que se refiere a impedimentos,
sin hacer distinciones de ninguna especie.88
III.- DE LA SEPARACIN DE LOS CNYUGES.
Distingue la ley, dos tipos de separacin: la de hecho y la judicial89, que
analizaremos en los prrafos siguientes.
1.- De la separacin de hecho.
a) Aspectos que pueden o deben regular los cnyuges separados de hecho.
Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
los alimentos que se deban; y
las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21, inciso 1
de la Ley de Matrimonio Civil). Por ejemplo, acordando la separacin de bienes o
liquidando el rgimen de participacin en los gananciales.
En todo caso, si hubiere hijos90, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
el rgimen aplicable a los alimentos;
87
47
Esta expresin, ha reemplazado a la antigua tuicin, que empleaban los textos legales.
La expresin relacin directa y regular ha sustituido al antiguo derecho a visitas, menos descriptiva
que la primera, para referirse al vnculo que debe mantenerse entre el padre o madre que no tiene el cuidado
personal del hijo menor, y ste, cuando los padres no estuvieren casados, o si lo estn, estuvieren separados de
hecho o judicialmente, o se encontraren divorciados o se hubiere decretado la nulidad del matrimonio. En el
mismo sentido, el inciso 1 del artculo 229 del Cdigo Civil dispone que El padre o madre que no tenga el
cuidado personal del hijo no ser privado del derecho ni quedar exento del deber, que consiste en mantener
con l una relacin directa y regular, la que ejercer con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene
a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo. La relacin directa y
regular es llamada tambin derecho-deber de comunicacin.
93
La fecha cierta del cese de la convivencia, tiene crucial importancia para los efectos de los plazos que deben
haber transcurrido, para que opere el divorcio, segn veremos ms adelante. De igual forma, puede incidir en
la determinacin de la compensacin econmica, en los casos en que sta proceda, tratndose de la nulidad y
del divorcio.
92
48
entre el marido y la mujer. En este caso, cualquiera de los cnyuges podr solicitar al juez
de familia que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas
(como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al
rgimen de bienes del matrimonio); o las relaciones con los hijos (como los alimentos, el
cuidado personal o la relacin directa y regular que mantendr con ellos el padre o madre
que no los tuviere bajo su cuidado), se extienda a otras materias concernientes a sus
relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artculo 23 de la Ley de Matrimonio
Civil).
Las materias de conocimiento conjunto a que se refiere el artculo 23, se ajustarn
al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artculo 24, inciso
1 de la Ley de Matrimonio Civil).
En la resolucin que reciba la causa a prueba, el juez fijar separadamente los
puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento (artculo 24,
inciso 2 de la Ley de Matrimonio Civil).
La sentencia deber pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso
(artculo 24, inciso 3 de la Ley de Matrimonio Civil). Se trata entonces, de dar una
solucin integral a todos los aspectos jurdicos atinentes a la familia.
d) Otros casos en que el cese de la convivencia tiene fecha cierta.
El artculo 25 de la Ley de Matrimonio Civil establece otros casos, en los que
tendr fecha cierta el cese de la convivencia. En ellos, la fecha cierta del cese de la
convivencia, emana de actos realizados por uno solo de los cnyuges:
1 a partir de la notificacin de la demanda, en el caso del artculo 23;
2 si no mediando acuerdo ni demanda entre los cnyuges, uno de ellos ha
expresado su voluntad de poner fin a la convivencia por alguno de los medios
siguientes:
2.1. A travs de cualquiera de los instrumentos sealados en las letras a) y b) del
artculo 22 (vale decir, en una escritura pblica o en un acta extendida y
protocolizada ente notario pblico; o en un acta extendida ante un Oficial del
Registro Civil)94; o
2.2. Dejando constancia de dicha intencin ante el juzgado correspondiente.
94
Para estos efectos, el documento elaborado por el Registro Civil es el siguiente: Acta unilateral de cese de
la convivencia. Artculo 25 Ley de Matrimonio Civil. En Santiago, a ___ de _____ de _____, ante m,
___________________ Oficial Civil de Santiago, comparece don/doa ___________________________,
Run o cdula nacional de identidad nmero _________________, domiciliado en _____________________
nmero ______, quien seala lo siguiente: Primero: Que el (la) compareciente contrajo matrimonio con
don/doa __________________________ Run o cdula nacional de identidad nmero _______, domiciliado
(a) en _____________________________, con fecha ___ de ________ de ______, segn consta en la
inscripcin de matrimonio nmero _____ del ao _____ de la Circunscripcin de _________ Segundo: El
(la) compareciente expresa su voluntad de poner fin a la vida en comn, originada por el matrimonio
precedentemente individualizado. En comprobante y previa lectura firma __________________
(compareciente). _____________________ (Oficial Civil). Nota: El artculo 25 de la Ley de Matrimonio
Civil establece que la fecha cierta del cese de la convivencia, se establecer una vez que el otro cnyuge sea
notificado de esta declaracin unilateral. Para realizar esta notificacin se debe concurrir al Tribunal
competente, siendo de responsabilidad del interesado hacerlo y en ningn caso del Servicio de Registro Civil
e Identificacin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
49
En estos dos ltimos casos, debe adems notificarse al otro cnyuge la voluntad de
poner fin a la convivencia. Se tratar de una gestin voluntaria y se podr
comparecer personalmente. La notificacin se practicar segn las reglas generales
(artculo 25). Atendida la expresin segn las reglas generales, la notificacin
ha de ser personal, existiendo fecha cierta desde el momento en que se practique.95
2.- De la separacin judicial.
La separacin judicial, al igual que ocurre, segn veremos, con el divorcio, puede
operar por falta atribuible a uno de los cnyuges o por cese de la convivencia.
a) De las causales.
a.1) Hiptesis que slo permite demandar la separacin judicial al cnyuge que no haya
dado lugar a la causal.
Se contempla, en trminos genricos, en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio
Civil, estableciendo el precepto que la separacin judicial podr ser demandada por uno de
los cnyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya:
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio
(vale decir, una infraccin grave96 al deber de fidelidad (artculo 133 del Cdigo
Civil)97, al deber de socorro (artculos 131 y 134 del Cdigo Civil), al deber de
ayuda mutua (artculo 131 del Cdigo Civil)98; al deber de proteccin recproca
(artculo 131 del Cdigo Civil)99, al deber de convivencia (artculo 133 del Cdigo
Civil) o al deber de respeto recproco (artculo 131 del Cdigo Civil); o
una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos (vale decir, una
infraccin grave a los deberes de crianza, correccin y educacin de los hijos,
regulados en los artculos 222 y siguientes del Cdigo Civil, y de proporcionar
alimentos y mantener con el hijo una relacin directa y regular, contemplados en los
artculos 321 a 337 (alimentos), 229 (relacin directa y regular) del Cdigo Civil y
en la Ley nmero 14.908 (ambos deberes).
De cualquier forma, en los dos casos mencionados, la infraccin grave debe ser de
tal entidad, que torne intolerable la vida en comn. Esta es una cuestin de hecho, que
deber determinar el juez de familia que conozca de la causa.
95
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil, artculo publicado por la Facultad de Ciencias Jurdicas
de la Universidad del Desarrollo, Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 36.
96
La ley no defini lo que se entiende por violacin grave a un deber del matrimonio, de manera que ser
una cuestin que el juez determine conforme a los antecedentes que se le presenten por el cnyuge afectado.
97
Sin embargo, no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges (artculo 26, inciso 2 de la ley).
98
A diferencia del deber de socorro, que tiene una connotacin econmica y que se traduce en definitiva en el
pago de alimentos, el deber de ayuda mutua se refiere al cuidado y atencin personal que los cnyuges se
deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. El segundo de estos deberes, por
ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico.
99
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro y al deber de ayuda mutua, el deber de proteccin
recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual agresin
de terceros.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
50
ser suficiente:
1 Si resguarda el inters superior de los hijos;
2 Si procura aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
3 Si establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya
separacin se solicita.
51
Vase la Ley 20.066, de Violencia Intrafamiliar, publicada en el Diario Oficial de fecha 7 de octubre de
2005.
101
Dichas reglas generales son, en lo que respecta a los alimentos, los artculos 321 a 337 del Cdigo Civil
y las normas de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, y en lo relativo
a los Bienes Familiares, los artculos 141 a 149 del Cdigo Civil.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
52
hubiere hijos, el rgimen aplicable a los alimentos; el cuidado personal de los hijos;
y la regulacin concerniente a la relacin directa y regular que mantendr con los
hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado)102;
tener en especial consideracin los criterios de suficiencia sealados en el artculo
27 (vale decir, procurar el juez en su sentencia resguardar el inters superior de los
hijos; procurar aminorar el menoscabo econmico que pudo causar la ruptura; y
establecer relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cnyuges cuya separacin
se solicita);
utilizar los mismos criterios de suficiencia, al evaluar el acuerdo presentado o
alcanzado por los cnyuges, procediendo en su sentencia a subsanar sus deficiencias
o a modificarlo si fuere incompleto o insuficiente;
liquidar el rgimen matrimonial que hubiere existido entre los cnyuges, siempre y
cuando:
i)
as se le hubiere solicitado por ambos cnyuges103; y
ii)
se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto: los cnyuges debern,
acompaar, por ejemplo, copia de las inscripciones de los inmuebles en el
Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Races correspondiente,
certificados de inscripcin de automviles en el Registro Nacional de
Vehculos Motorizados, certificados en que conste el dominio de acciones
que alguno de ellos posea en sociedades annimas, inventario de bienes
muebles, relacin de las deudas sociales y de las eventuales recompensas,
etc.
La obligacin del juez de proceder a liquidar la sociedad conyugal o el
rgimen de participacin en los gananciales que hubiere existido entre los cnyuges,
constituye un innegable avance legal, pues antes de la vigencia de la ley, cuando la
mujer peda la separacin judicial de bienes (conforme a las causales establecidas en
los artculos 155 y siguientes del Cdigo Civil) o cualquiera de los cnyuges
solicitaba al tribunal declarar terminado el rgimen de participacin en los
gananciales104, expiraba el rgimen respectivo, pero persista en el primer caso una
102
En armona con esta obligacin del juez de resolver las cuestiones ms esenciales para la familia, el
artculo 48 ter de la Ley de Menores (Ley 16.618), agregado a sta por la Ley 19.947, dispone que en el caso
de haberse deducido una demanda de alimentos a favor de los hijos, o entre los cnyuges en forma adicional a
aqulla, o se solicite la regulacin del cuidado personal o de la relacin directa y regular que mantendr con
ellos aqul de los padres que no los tenga bajo su cuidado, y no exista previamente una resolucin judicial que
regule dichas materias o que apruebe el acuerdo de las partes sobre las mismas, cualquiera de las partes podr
solicitar al tribunal que emita en la sentencia un pronunciamiento sobre cada una de ellas, aunque no hubieren
sido incluidas en la demanda respectiva o deducidas por va reconvencional. El tribunal har lugar a esa
solicitud, a menos que no se den los presupuestos que justifican su regulacin. Para estos efectos, las acciones
que hubieren dado lugar a la interposicin de la demanda se tramitarn conforme al procedimiento que
corresponda, mientras que las dems se sustanciarn por va incidental, a menos que el tribunal, de oficio o a
peticin de parte, resuelva tramitarlas en forma conjunta.
103
En la primera edicin de nuestro libro Anlisis de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, sostuvimos que
cualquiera de los cnyuges poda solicitar la liquidacin de la sociedad conyugal. Ahora, con un mejor
anlisis del punto, y atendido lo dispuesto en el artculo 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales, creemos que
los cnyuges slo pueden pedirla actuando de consuno. En caso contrario, no quedar otro camino que
recurrir al viejo expediente del juez rbitro.
104
En el caso previsto en el artculo 19 de la Ley 14.908 sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias. Conforme al artculo, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin de bienes si el
otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de los hijos comunes, hubiere sido
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
53
apremiado por dos veces por el no pago de tales pensiones. El artculo 14 de la Ley 14.908, regula los
apremios que pueden solicitarse. No es necesario que los apremios hayan sido consecutivos.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
54
en nuestro derecho. No obstante, continan casados, y ello explica que la ley establezca que
los cnyuges separados no quedan habilitados para volver a contraer matrimonio.
A juicio del profesor Hernn Corral, los cnyuges no adquieren un nuevo estado
civil, el que sencillamente es el de casados, pues la ley slo alude en el artculo 32 a que
adquirirn la calidad de separados, no el estado civil de separados105. Discrepamos de
esta opinin, pues la propia ley, deja en claro en otras disposiciones, que se trata de un
nuevo estado civil, a saber:
el artculo 38 de la Ley de Matrimonio Civil (el destacado es nuestro), al disponer
que la reanudacin de la vida en comn de los cnyuges, restablece el estado civil
de casados; obviamente, aquello que se restablece, era algo que no se tena;
el artculo 6 transitorio de la Ley de Matrimonio Civil, que dispone (el destacado es
nuestro): Las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se
hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrn
el estado civil de separados, y se regirn por lo dispuesto en ella para los
separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y dems efectos anexos
que tengan lugar despus de su entrada en vigencia;
la Ley 19.947, modific el inciso 1 del artculo 305 del Cdigo Civil, cuyo tenor
inicial reza ahora (el destacado es nuestro): El estado civil de casado, separado
judicialmente, divorciado o viudo, ...
Creemos que el tenor de los preceptos citados, es suficiente para concluir que la ley ha
creado, efectivamente, el estado civil de separados. La misma opinin, en contra de
Corral, ha sostenido el profesor Cristin Maturana106.
c.2) Se suspenden algunos deberes y obligaciones personales del matrimonio.
Dispone el artculo 33 de la Ley de Matrimonio Civil que la separacin judicial deja
subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges,
con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos,
tales como los deberes de cohabitacin (que se ha entendido como aquel consistente en
mantener relaciones sexuales) y de fidelidad, que se suspenden. La expresin tales como
empleada por el artculo 33, nos parece imprecisa para un tema tan importante como es el
determinar qu deberes quedan efectivamente suspendidos. Cabe preguntarse entonces
cules de los otros deberes que origina el matrimonio, seran compatibles con la vida de
separados. Al respecto, debemos considerar los siguientes deberes, y concluir si ellos se
suspenden o no:
deber de socorro (consistente en el deber de proporcionarse los cnyuges los
auxilios econmicos necesarios para vivir, y que se concreta esencialmente en el
pago de alimentos): se mantiene, con las salvedades que indicaremos ms adelante;
deber de ayuda mutua (consistente, segn ya lo expresamos, en el cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida,
mientras dure el matrimonio): se mantiene;
105
106
Opinin formulada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 31 de mayo de 2004.
Opinin expresada en Seminario del Colegio de Abogados, con fecha 1 de junio de 2004.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
55
Dispone el inciso 1 del artculo 147 del Cdigo Civil, modificado por la Ley 19.947, que Durante el
matrimonio, el juez podr constituir, prudencialmente, a favor del cnyuge no propietario, derechos de
usufructo, uso o habitacin sobre los bienes familiares.
108
Podemos afirmar que hoy da, y particularmente si se trata de una sucesin intestada, el cnyuge
sobreviviente es el asignatario por causa de muerte preferido por la ley. Entre los legitimarios, es el que
mayores derechos tiene, segn se desprende de los artculos 988 y 1337 regla 10 del Cdigo Civil. Sobre el
particular, ver nuestro trabajo Apuntes en torno a la sucesin por causa de muerte, Revista de Derecho,
Universidad Catlica de la Santsima Concepcin, nmero 8, ao 2000, pp. 131 a 137.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
56
La Ley 19.947, derog el artculo 170, modific el artculo 172 y sustituy los artculos 173, 175 y 178 del
Cdigo Civil.
110
El precepto, errneamente, aluda al divorcio, lo que no tena sentido, pues de acuerdo al artculo 60 de la
Ley de Matrimonio Civil, no hay deber de proporcionar alimentos ms all de la sentencia de divorcio
ejecutoriada.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
57
alimentos, de acuerdo a lo que dispone el artculo 175 del Cdigo Civil111. Con
todo, en este caso, la ley seala que el antedicho cnyuge, tendr derecho para que
el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin. Ntese
que el artculo no exige que los alimentos permitan subsistir al alimentario dentro de
su condicin social. Por ende, podemos concluir que se tratara de los antiguos
alimentos necesarios que contemplaba nuestro Cdigo Civil, o sea, aquellos
imprescindibles para la subsistencia de la persona, los que subsistiran para la
hiptesis que estamos analizando. En este caso, agrega la ley que el juez, al
determinar el monto de los alimentos, tendr en cuenta la conducta del alimentario
antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l. Depender
entonces de esa conducta, el rango dentro del cual el juez fije los alimentos en favor
del cnyuge culpable de la separacin judicial, pero, siempre respetando la
exigencia legal de fijarlos en un monto que slo permita la subsistencia del que los
recibe.
c.6) Puede alterarse la filiacin de los hijos.
El artculo 36 de la Ley de Matrimonio Civil, deja en claro que no se alterar la
filiacin ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en
relacin con sus hijos. Para que as acontezca, la ley seala que el juez adoptar todas las
medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los
hijos la separacin de sus padres.
Establece por su parte el artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil, que el hijo
concebido despus de haber sido declarada la separacin judicial de los cnyuges, no
quedar amparado por la presuncin de paternidad establecida en el artculo 184 del Cdigo
Civil112. Dispone el artculo 184 que se presumen hijos del marido los nacidos despus de la
celebracin del matrimonio y dentro de los 300 das siguientes a su disolucin o a la
separacin judicial de los cnyuges.
Sobre el particular, habra que hacer una precisin, ya que en principio, parece
desprenderse del artculo 37 de la Ley de Matrimonio Civil que todo hijo concebido
despus de decretada la separacin judicial, no queda amparado por la presuncin de ser su
padre el marido de la madre. No hay tal, sin embargo, porque el artculo 184 del Cdigo
Civil hace regir la presuncin, no obstante haber sido concebido el hijo despus de
decretada la separacin judicial, siempre y cuando haya nacido dentro de los 300 das
siguientes. De esta forma, para que no rija la presuncin, no basta probar que el hijo fue
concebido despus de decretada la separacin judicial, sino que adems debe acreditarse
que naci despus de transcurridos 300 das contados desde la separacin judicial.
Regir tambin la presuncin de paternidad respecto del nacido trescientos das
despus de decretada la separacin judicial, por el hecho de consignarse como padre el
nombre del marido, a peticin de ambos cnyuges, en la inscripcin de nacimiento del hijo.
En consecuencia, no se presume hijo del marido separado judicialmente, al nacido
despus de los trescientos das siguientes a la separacin judicial, cuya inscripcin no fue
pedida de consuno por los cnyuges.
111
112
58
El artculo 184 del Cdigo Civil, guarda armona con el artculo 37 de la Ley de
Matrimonio Civil, que dispone, que en todo caso, el nacido podr ser inscrito como hijo de
los cnyuges, si concurre el consentimiento de ambos.
c.7) Afecta el cuidado personal de los hijos comunes.
La separacin judicial produce efectos en el derecho que tienen los padres de dirigir
y vigilar la crianza y educacin de sus hijos. Segn el artculo 225 del Cdigo Civil,
corresponde a la madre el cuidado de los hijos menores, cuando los padres viven separados.
Excepcionalmente, no se le conceder el cuidado de los hijos, cuando por maltrato,
descuido u otra causa calificada, el juez estime necesario entregar el cuidado personal del
menor al padre. En tal caso, o en el caso que la madre se halle inhabilitada por otra causa
(demencia o la circunstancia de encontrarse con su salud gravemente quebrantada, por
ejemplo), se confiar el cuidado personal de los hijos al padre.
Sin embargo, no podr el juez confiar el cuidado personal al padre que no hubiese
contribuido a la mantencin del hijo mientras estuvo bajo el cuidado de la madre, pudiendo
hacerlo.
En el caso de inhabilidad fsica o moral de ambos padres, el juez puede confiar el
cuidado de los hijos a otras personas competentes. Se preferir a los consanguneos ms
prximos, y sobre todo, a los ascendientes (artculo 226 del Cdigo Civil). A falta de
consanguneos, el artculo 41 de la Ley nmero 16.618, sobre Menores, establece que el
juez puede confiar el cuidado a un reformatorio, a una institucin de beneficencia con
personalidad jurdica o a cualquier otro establecimiento autorizado para este efecto por el
Presidente de la Repblica.
c.8) Puede alterar el ejercicio de la patria potestad.
La sentencia que decreta la separacin judicial de los padres no pone fin a la patria
potestad, sino que slo altera el derecho a dirigir la crianza y educacin de los hijos que
normalmente corresponde a ambos padres. Con todo, la madre o el padre a quien se haya
concedido el cuidado personal de los hijos puede solicitar que se le otorgue tambin la
patria potestad de los mismos (artculos 244, inciso 3 y 245 del Cdigo Civil).
c.9) Cesa la incapacidad especial para celebrar el contrato de compraventa, entre los
cnyuges.
De acuerdo a lo dispuesto en el artculo 1796 del Cdigo Civil (modificado por la
Ley 19.947), Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por ende,
decretada que sea la separacin judicial, con autoridad de cosa juzgada, podran los
cnyuges celebrar entre s un contrato de compraventa.
c.10) Cesa la causa de suspensin de la prescripcin, en favor de la mujer que se encontraba
casada en sociedad conyugal.
59
60
La ley incorpora un sistema distinto al que rega en la ley de 1884, donde la reconciliacin que pona fin al
divorcio, no contemplaba la exigencia de cumplir con formalidades de publicidad, lo que constitua, sin duda,
un grave defecto de la antigua normativa.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
61
Dicho pacto no podr dejarse sin efecto por acuerdo de los cnyuges. Esta situacin
configura una excepcin al principio que se desprende del artculo 1723 del Cdigo Civil,
en orden al cual, el pacto contemplado en ese precepto, slo puede estipularse por una sola
vez, agotndose la posibilidad de los cnyuges para recurrir nuevamente a dicha norma con
la intencin de sustituir el rgimen patrimonial del matrimonio. Excepcionalmente, en el
caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, podr emplearse por segunda vez, el
artculo 1723 del Cdigo Civil, para pactar nuevamente el rgimen de participacin en los
gananciales. La excepcin se justifica, pues el primero de los pactos no expir por voluntad
de los cnyuges, sino a consecuencia de la sentencia que los declar separados
judicialmente.
Como una consecuencia de lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley de Matrimonio
Civil, se modific el artculo 165 del Cdigo Civil, que consagraba la irrevocabilidad de la
separacin de bienes. Al modificar este precepto, se agreg una segunda excepcin al
principio en virtud del cual el artculo 1723 slo puede emplearse por una sola vez, pues a
la excepcin ya referida, que se desprende del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil, se
adiciona el caso en que la separacin de bienes hubiere sido convencional, caso en el cual,
los cnyuges podrn dejarla sin efecto, adscribindose, por una sola vez, el rgimen de
participacin en los gananciales. Las reglas pueden sintetizarse en los siguientes trminos:
Si se trata de la separacin de bienes efectuada en virtud de decreto judicial, sta, en
principio, es irrevocable. No podr quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni
por resolucin judicial;
Si se trata de la separacin de bienes efectuada por disposicin de la ley, ser
irrevocable;
Si se trata de una separacin convencional de bienes, los cnyuges, por una sola
vez, podrn pactar el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a
lo dispuesto en el artculo 1723 del Cdigo Civil;
Lo mismo ocurrir, en el caso del artculo 40 de la Ley de Matrimonio Civil,
conforme ya lo explicamos.
d.4) Posibilidad de producirse nuevamente la separacin judicial de los cnyuges.
Advierte el artculo 41 de la Ley de Matrimonio Civil, que la reanudacin de la vida
en comn no impide que los cnyuges puedan volver a solicitar la separacin, si sta se
funda en hechos posteriores a la reconciliacin de los cnyuges.
62
En este captulo, nos referiremos a las dos primeras causales, para estudiar las otras dos
en los captulos siguientes.
2.- De la terminacin del matrimonio por muerte de uno de los cnyuges.
Esta causal est contemplada en el nmero 1 del artculo 42 de la Ley de
Matrimonio Civil, en relacin con el artculo 102 del Cdigo Civil: el matrimonio dura lo
que la vida de los cnyuges.
El solo hecho de la muerte de uno de los cnyuges produce la disolucin del
matrimonio, sin necesidad de declaracin o inscripcin de ninguna especie.
La muerte de una persona se produce cuando hay cesacin total de sus funciones
cerebrales.
Entre otros efectos de la muerte de uno de los cnyuges, se produce la disolucin de
la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 1 del Cdigo Civil) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 1 del Cdigo Civil), si los
hubiere.
Usualmente, la muerte de uno de los cnyuges da lugar a una comunidad hereditaria
formada por los hijos y el cnyuge sobreviviente, o por el cnyuge sobreviviente y los
ascendientes de grado ms prximo del causante, si la sucesin fuere totalmente intestada.
Si el cnyuge fallecido haba otorgado testamento y dispuesto en l de las cuartas de libre
disposicin y/o de mejoras, podrn integrar esta comunidad otras personas.
3.- De la terminacin del matrimonio por muerte presunta.
De conformidad con el artculo 42 nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil, se
disuelve tambin el matrimonio a consecuencia de la declaracin de muerte presunta.
No basta sin embargo con la sola declaracin de muerte presunta para que opere la
disolucin del matrimonio; se requiere, adems, conforme al artculo 43 de la Ley de
Matrimonio Civil:
Que hayan transcurrido cinco aos desde las ltimas noticias y setenta aos desde el
nacimiento del desaparecido (en relacin con el artculo 82 del Cdigo Civil, que
establece que en este caso, se conceder directamente la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido);
Que hayan transcurrido cinco aos desde que una persona recibi una herida grave
en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, y no se ha sabido ms de ella (en
relacin al artculo 81 nmero 7 del Cdigo Civil, caso en el cual tambin se
conceder de inmediato la posesin definitiva de los bienes del desaparecido)117;
116
He aqu la novedad ms importante de la nueva Ley de Matrimonio Civil: introducir en nuestra legislacin,
como causal de trmino del matrimonio, el divorcio. El punto fue tan relevante en la discusin parlamentaria
y para la opinin pblica, que la ley citada ha sido denominada vulgarmente como Ley de divorcio. Cesa de
esta forma la peculiar acepcin de divorcio que rega en la ley de 1884, en cuya virtud, los divorciados
continuaban casados, aunque legalmente separados.
117
Este caso no se encontraba contemplado en el antiguo artculo 38 de la Ley de 1884, de manera que haba
que aplicar la regla general que ella contemplaba, esto es, que el matrimonio terminaba slo despus de haber
transcurrido quince aos, desde la fecha del desaparecimiento en la accin de guerra o peligro semejante.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
63
Que hayan transcurrido diez aos desde la fecha de las ltimas noticias, fijada en la
sentencia que declara la presuncin de muerte, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviere (ahora, la disposicin concuerda con la del artculo 82 del
Cdigo Civil, que dispone que tambin se conceder la posesin definitiva de los
bienes del desaparecido, una vez transcurridos diez aos desde la fecha de las
ltimas noticias)118;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de la
prdida de una nave o aeronave que no apareciere dentro de seis meses (artculo 81
nmero 8 del Cdigo Civil)119;
Que haya transcurrido un ao, desde el da presuntivo de la muerte, en el caso de un
sismo o catstrofe (artculo 81 nmero 9 del Cdigo Civil)120.
Del tenor de los artculos 42 y 43 de la Ley de Matrimonio Civil, se deduce que la
disolucin del matrimonio opera ipso iure, cuando, declarada la muerte presunta,
transcurren los plazos de uno, cinco y diez aos, sin que sea necesario que se dicte el
decreto de posesin definitiva o que se dicte otra resolucin judicial que declare la
disolucin del matrimonio. El Servicio de Registro Civil e Identificacin, por ende, a
solicitud del interesado, deber practicar la pertinente subinscripcin, dejando constancia
que termin el matrimonio, si al presentar la solicitud, se prueba que han transcurrido los
plazos legales.
Al igual que en la muerte de cualquiera de los cnyuges, la declaracin de muerte
presunta produce la disolucin de la sociedad conyugal (artculo 1764 nmero 2; artculo
84 del Cdigo Civil, en las normas de la muerte presunta, estableciendo que se disolver la
sociedad conyugal en virtud del decreto de posesin provisoria) y del rgimen de
participacin en los gananciales (artculo 1792-27 nmero 2 y artculo 84 del Cdigo Civil),
si los hubiere.
De igual forma, usualmente, da lugar a una comunidad hereditaria formada por los hijos
y el cnyuge sobreviviente.
El inciso final del artculo 43 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que el posterior
matrimonio que haya contrado el cnyuge del desaparecido con un tercero, conservar su
validez aun cuando llegare a probarse que el desaparecido muri realmente despus de la
fecha en que dicho matrimonio se contrajo. Con ello, queda en claro que la revocacin del
decreto que declar presuntivamente muerta a una persona, por haber reaparecido el
desaparecido o por acreditarse su muerte real, no deja sin efecto el nuevo matrimonio que
hubiere contrado quien crea ser viudo o viuda.
En los acpites siguientes, abordaremos lo concerniente a la nulidad del matrimonio
y al divorcio.
El artculo 38 de la Ley de 1884, estableca que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de quince aos, por regla general.
119
El artculo 38 de la Ley de 1884, dispona que el plazo de disolucin del matrimonio por muerte presunta,
era de dos aos contados desde la fecha presuntiva de muerte, cuando la persona haba desaparecido a
consecuencia de la prdida de una nave o aeronave.
120
Nada dispona, en este caso, la Ley de 1884, de manera que haba que esperar que transcurrieran los quince
aos, conforme a la antigua regla general.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
64
1.- Caractersticas
de la nulidad matrimonial.
a) Tal como la nulidad en materia patrimonial, sta debe ser declarada judicialmente
(artculo 42 nmero 3 de la Ley de Matrimonio Civil).
b) A diferencia de la nulidad patrimonial, sta no admite el distingo entre nulidad absoluta
y relativa. Con todo, cabe advertir que algunos autores, entre ellos Claro Solar, hacen el
distingo, fundndose en que hay causales de nulidad que por estar establecidas en funcin
del inters privado, slo pueden ser hechas valer por los cnyuges. Tales seran el error y la
fuerza, que se diferencian de las dems causales que pueden ser invocadas por cualquier
interesado.
Rossel, sin desconocer esta diferencia, concluye que ella no basta para asentar un
distingo tan fundamental, pues se nota la ausencia de todas las diferencias restantes que
caracterizan los dos tipos de nulidades patrimoniales (plazo de saneamiento distinto;
ratificacin del acto nulo relativamente). Si la distincin est cuidadosamente formulada en
los arts. 1681 y ss, y la Ley de Matrimonio Civil no la hace en forma alguna, ello es porque
el legislador la abandon al establecer la nulidad en materia matrimonial121.
c) Sus causales son taxativas: el legislador, el establecer cada requisito, va indicando si su
infraccin produce o no la nulidad. Por ello, si no existe una disposicin expresa que
sancione la infraccin con la nulidad del acto, ella no puede aplicarse (as, por ejemplo, la
falta de manifestacin, de informacin o de inscripcin no produce nulidad del
matrimonio). No es admisible reclamar una nulidad genrica como la del ltimo inciso del
artculo 1682, que dispone: Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y
da derecho a la rescisin del acto o contrato.
d) A diferencia de la nulidad patrimonial, en materia matrimonial, el juez no puede declarar
de oficio la nulidad del matrimonio (sin perjuicio de lo cual, el artculo 91 de la Ley de
Matrimonio Civil establece que tras la interposicin de una solicitud de divorcio, en
cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio
podra estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los har saber a los
cnyuges, sin emitir opinin).
e) De acuerdo con la regla general del artculo 3 del Cdigo Civil, las sentencias no tienen
fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronunciaren. Tienen efecto relativo,
afectando slo a las personas que han intervenido en el juicio. Tal principio se altera con la
sentencia que declara la nulidad del matrimonio, que produce efectos erga omnes
modificando lo dispuesto en el artculo 1690 del Cdigo Civil, que respecto de las
sentencias de nulidad en materia patrimonial, reitera el principio del efecto relativo del
artculo 3 del Cdigo Civil (recordemos que el efecto erga omnes de las sentencias, es
caracterstico del Derecho de Familia; en tal sentido, artculo 315, del cual se desprende que
las sentencias en que se declare verdadera o falsa la paternidad o maternidad de un hijo
tienen efecto absoluto, valen respecto de todos, no solamente respecto de quienes
intervinieron en el juicio, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad
acarrea).
f) Por regla general, la accin para impetrar la nulidad del matrimonio, es imprescriptible.
2.- Causales de nulidad del matrimonio.
121
65
122
Se suprimi la causal de nulidad consistente en la incompetencia del oficial del Registro Civil. Dispona
el antiguo artculo 31 de la Ley de 1884 que era nulo el matrimonio que no se celebrare ante el oficial del
Registro Civil competente. Recordemos que era tal, el del domicilio de cualquiera de los contrayentes o de su
residencia de tres meses anteriores a la celebracin del matrimonio (artculo 9 de la ley de 1884). Hoy, como
lo hemos expresado, es Oficial Civil competente cualquiera de los que ejerzan su cargo, en el territorio
nacional.
123
En Seminario de la Universidad Diego Portales.
124
La ley, alude correctamente a los dems herederos del cnyuge difunto, considerando que el cnyuge
sobreviviente es tambin heredero. Como es obvio, la accin de nulidad no ser promovida por ste, sino por
aquellos.
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125
Observamos las siguientes diferencias entre el artculo 46 de la nueva ley y el artculo 34 de la ley 1884,
acerca de los titulares de la accin de nulidad de matrimonio:
1 No se alude ahora al ministerio pblico entre los titulares de la accin, aunque debemos entender que
podra intervenir, tratndose de las causales fundadas en los artculos 6 y 7 de la nueva ley, pues en estos
casos, la nulidad podr ser solicitada por cualquier persona, en el inters de la moral o de la ley;
2 Nada dice el artculo 46, ni otra disposicin de la nueva ley, como s lo haca el artculo 34, acerca de la
obligacin de or al ministerio pblico. Entendemos que dicho trmite debe obviarse;
3 El artculo 46 permite demandar la nulidad del matrimonio al cnyuge menor de edad y al interdicto por
disipacin, circunstancia no admitida en el artculo 34.
126
Ver nota N 119.
127
Hernn Corral Talciani, Seminario citado.
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67
128
Vale decir, se podr accionar de nulidad, hasta que el demandante haya cumplido 19 aos. El plazo es el
mismo que estableca la ley de 1884, con la salvedad que en ella, la accin prescriba un ao despus que el
cnyuge impber llegaba a la pubertad, o sea, prescriba la accin al cumplir la mujer 13 aos o el varn 15
aos, segn lo estableca el artculo 35, inciso 2 de la Ley de 1884.
129
Se ampla el plazo, de un ao previsto en la ley antigua, a tres en la nueva. Este plazo difiere del que
establece el artculo 1691 del Cdigo Civil, que a propsito de la accin para solicitar la declaracin de
nulidad de un contrato patrimonial, cuando las causales de nulidad relativa son la fuerza, el error o el dolo,
dispone que el plazo, de cuatro aos, se contar, en el caso de la fuerza, desde que sta hubiere cesado, y en el
caso del error o del dolo, desde el da de la celebracin del acto o contrato.
130
La regla es similar a la que estableca la antigua ley. Al igual que la ley antigua, la nueva se refiere al
fallecimiento del cnyuge enfermo. Admitiendo que se trata del caso ms frecuente de matrimonio en
artculo de muerte, cabe preguntarse si aqul de los contrayentes que ha sido condenado a muerte (por
ejemplo, por juzgado militar en tiempo de guerra, por cobarda ante el enemigo) queda o no comprendido en
esta hiptesis. Creemos que s.
131
La regla es similar a la contemplada en la antigua ley.
132
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., pp. 52 y 53.
133
En este caso, se innov la situacin prevista en la ley 1884, pues en sta, la accin fundada en esta causal
era imprescriptible.
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68
En verdad, puede seguir afirmndose, como lo haca nuestra doctrina, que siendo
tantas las excepciones que establecen plazos de prescripcin de la accin de nulidad, la
regla general acerca de la imprescriptibilidad no sera tal, quedando circunscrita a los
siguientes casos:
i)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 1
del artculo 5 (vale decir, vnculo matrimonial no disuelto), salvo que uno
de los cnyuges fallezca, pues en tal caso, s prescribir la accin,
conforme a lo expresado;
ii)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 3
del artculo 5 (esto es, los que se hallaren privados del uso de razn; y los
que por un trastorno o anomala psquica, fehacientemente diagnosticada,
sean incapaces de modo absoluto para formar la comunidad de vida que
implica el matrimonio);
iii)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 4
del artculo 5 (o sea, los que carecieren de suficiente juicio o
discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y
deberes esenciales del matrimonio);
iv)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el nmero 5
del artculo 5 (vale decir, los que no pudieren expresar claramente su
voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de
lenguaje de seas);
v)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 6
(infraccin al impedimento dirimente relativo de parentesco);
vi)
Tratndose de la nulidad fundada en la causal establecida en el artculo 7
(infraccin al impedimento dirimente relativo de relacin criminal).
Se ha criticado que no se haya acotado el plazo dentro del cual puede demandarse la
nulidad del matrimonio, cuando las causales invocadas son las contempladas en los
nmeros 3 y 4 del artculo 5. Nos parece razonable esta crtica, pues despus de
transcurridos varios aos, no parece plausible esgrimir alguna de las aludidas causales.
d) Situacin relativa a la existencia de un matrimonio anterior no disuelto.
El artculo 49 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que en el caso de haberse
deducido la accin de nulidad fundada en la existencia de un matrimonio anterior, deber
resolverse primero si el matrimonio precedente es vlido o es nulo, si se adujere su nulidad.
La regla es lgica, porque si el primer matrimonio es nulo, no habra bigamia,
siendo el segundo matrimonio vlido.
4.- De los efectos de la nulidad de matrimonio.
a) Momento a partir del cual la nulidad del matrimonio produce sus efectos.
Distinguimos, segn se trate de los efectos de la nulidad entre las partes (es decir, ex
presuntos cnyuges) y respecto de terceros:
69
b) El matrimonio putativo.
Existe una importante excepcin a los efectos de la sentencia de nulidad del
matrimonio, que, segn lo expresamos, suprime todos los efectos del matrimonio anulado.
Tal excepcin, est constituida por la figura denominada por la doctrina matrimonio
putativo, que consagraba el Cdigo Civil en el artculo 122. Si bien este precepto fue
derogado por la Ley 19.947, se incorpor en la misma ley, en su artculo 51136. Dispone
este precepto en su inciso 1: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante
el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido respecto del
cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar de producir
efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges.
134
Se alude a los presuntos cnyuges, puesto que si se declar la nulidad, entonces nunca hubo
matrimonio, y por ende, tampoco cnyuges.
135
La ley es ahora explcita en cuanto al efecto natural de toda nulidad judicialmente pronunciada, lo que no
ocurra en la ley de 1884, aunque la doctrina sealaba que, no obstante el silencio de la ley en esta materia,
deba tambin entenderse que aplicando los principios generales de la legislacin, era posible concluir que
declarada la nulidad del matrimonio, los ex presuntos cnyuges quedaban en la misma situacin que si dicho
matrimonio no hubiera existido.
136
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que los Senadores Bombal, Chadwick, Coloma y Larran, plantearon mantener el artculo 122 del
Cdigo Civil, indicacin que fue rechazada por la Comisin, en resguardo de la sistematizacin de la
nulidad del matrimonio y sus efectos: p. 59.
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El profesor Carlos Pea Gonzlez plantea la hiptesis de culpabilidad de ambos cnyuges, tanto del
demandante como del demandado, concluyendo que en tal caso, debe concederse el divorcio, sin que opere la
compensacin de culpas como fundamento plausible para rechazar la demanda de divorcio: exposicin en
Seminario del Colegio de Abogados, 1 de junio de 2004. Dicho en otros trminos, no operara aqu, haciendo
un smil con los contratos patrimoniales bilaterales, el principio consagrado en el artculo 1552 del Cdigo
Civil, acerca de que la mora de uno de los contratantes purga la mora en que ha incurrido el otro contratante, o
excepcin de contrato no cumplido. La misma opinin sustenta el profesor Carlos Lpez Daz: Manual de
Derecho de Familia y Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 269.
141
El profesor Carlos Lpez Daz destaca que el juez debe apreciar la gravedad de la falta en forma objetiva,
afirmando que la gravedad de la falta no debe analizarse a la luz de las condiciones sociales, culturales y
econmicas de los cnyuges, pues ello implica relativizar las causales e introducir diferencias y
discriminaciones odiosas. Si as fuera, la violencia ejercida en contra de la mujer de extraccin modesta
sera considerada como aceptable, ya que el entorno social en que vive lo ve como tolerable e incluso
normal, con lo que no podra solicitarse el divorcio. Dicho planteamiento debe rechazarse.: ob. cit., p. 270.
142
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 364. El profesor Carlos Lpez Daz
estima que en tal caso el cnyuge declarado en interdiccin por disipacin es plenamente imputable, pues la
interdiccin tiene alcances patrimoniales, y aqu se atiende a una relacin personal como es la derivada del
matrimonio y de la filiacin.: Lpez Daz, Carlos, ob. cit., p. 268.
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74
Cabe destacar que esta causal es la misma que puede invocarse tratndose de la
separacin judicial, de acuerdo a lo previsto en el artculo 26 de la Ley de Matrimonio
Civil.
Ntese que en este caso, no hay exigencia de la ley en cuanto a que haya
transcurrido algn plazo de cese efectivo de la convivencia o desde la celebracin del
matrimonio, salvo en el caso del abandono del hogar comn.
Por otra parte, es relevante sealar que conforme al artculo 40 de la Ley nmero
19.968 que crea los Tribunales de Familia, en el procedimiento de familia no existirn
testigos inhbiles. Sin perjuicio de ello, las partes podrn dirigir al testigo preguntas
tendientes a demostrar su credibilidad o falta de ella, la existencia de vnculos con alguna
de las partes que afectaren o pudieren afectar su imparcialidad, o algn otro defecto de
idoneidad. Agrega el precepto que todo testigo dar razn circunstanciada de los hechos
sobre los cuales declarare, expresando si los hubiere presenciado, si los dedujere de
antecedentes que le fueren conocidos o si los hubiere odo referir a otras personas. Por su
parte, el artculo 41 del mismo cuerpo legal admite la posibilidad de que sean testigos en
causas de familia nios, nias o adolescentes. En tal caso, dichos menores slo sern
interrogados por el juez, debiendo las partes dirigir las preguntas por su intermedio.
Excepcionalmente, el juez podr autorizar el interrogatorio directo del nio, nia o
adolescente, cuando por su grado de madurez se estime que ello no afectar su persona. Se
explican estas normas, que constituyen excepciones a las inhabilidades contempladas en los
artculos 357 y 358 del Cdigo de Procedimiento Civil,143 porque los hechos en que se
funda una demanda de divorcio culpable suelen ocurrir en la esfera de la intimidad familiar,
y por ende, usualmente slo estarn en condiciones de conocerlos el cnyuge y los
parientes ms cercanos, inclusive los menores de edad. En todo caso, el artculo 38 de la
Ley 19.968 consigna que no se tomar juramento o promesa a los testigos menores de 18
aos, de lo que se dejar constancia en el registro.
Agrega el artculo 54 que se incurre en la causal, entre otros casos (frase que
demuestra que no se trata de casos taxativos, sino meramente ejemplares)144, cuando ocurre
cualquiera de los siguientes hechos:
1. Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad fsica o
psquica del cnyuge o de alguno de los hijos. El nmero 2 del artculo 21 de la ley de
1884, estableca la causal en los siguientes trminos: Malos tratamientos graves y
143
Conforme al nmero 1 del artculo 357 del Cdigo de Procedimiento Civil, no son hbiles de declarar
como testigos los menores de catorce aos, sin perjuicio que puedan aceptarse sus declaraciones sin previo
juramento y estimarse como base para una presuncin judicial, cuando tengan discernimiento suficiente. De
acuerdo a los nmeros 1 y 2 del artculo 358 del mismo Cdigo, son tambin inhbiles para declarar: 1 El
cnyuge y los parientes legtimos (sic) hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad de la
parte que los presenta como testigos; y 2. Los ascendientes, descendientes y hermanos ilegtimos (sic),
cuando haya reconocimiento del parentesco que produzca efectos civiles respecto de la parte que solicite su
declaracin.
144
Hay en este punto una diferencia con la ley de 1884, pues el encabezado del artculo 21, que estableca las
causales de divorcio, sealaba: El divorcio proceder solamente por las siguientes causas, lo que indicaba
que se trataba de casos taxativos. El carcter no taxativo del artculo 54, con todo, no disminuye la
importancia de los casos sealados por el legislador, respecto de los cuales, como destaca Jorge del Pic
Rubio, se presume que una vez probada su ocurrencia, queda tambin determinado el supuesto de violacin
grave de los deberes y obligaciones, segn la exigencia de la ley. En todos los otros casos que pudieran ser
alegados, deber establecerse esta conexin entre el hecho que fundamenta la falta y el carcter de constituir
una violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio o de los deberes y
obligaciones para con los hijos: Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit., p. 420.
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Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, pp. 221 y 222.
151
La ley no seala plazo por el cual se haya prolongado el abandono del hogar comn, de manera que queda
entregada su determinacin a la prudencia del juez: Lpez Daz, Carlos, Manual de Derecho de Familia y
Tribunales de Familia, Editorial Librotecnia, Santiago, ao 2005, Tomo I, p. 266.
152
Nada dice la ley en el nmero 2 del artculo 54 respecto de la trasgresin de los otros deberes que el
matrimonio impone a los cnyuges, a saber, el deber de ayuda mutua, que se refiere al cuidado y atencin
personal que los cnyuges se deben en todas las circunstancias de la vida, mientras dure el matrimonio. Tal
deber, por ende, tiene un significado moral o afectivo antes que econmico; el deber de proteccin
recproca, que pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro frente a una eventual
agresin de terceros; el deber de respeto recproco, conforme al cual los cnyuges deben darse entre s un
trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre todo cuando los une un vnculo afectivo tan
determinante como aqul que supone el matrimonio; y el deber de cohabitacin, que dice relacin con uno
de los fines esenciales del matrimonio, cual es la procreacin, como asimismo, que los cnyuges tengan una
vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. Una conclusin apresurada, podra descartar el
divorcio por la violacin de estos deberes. Sin embargo, dicha interpretacin sera errnea, por dos razones: 1.
La causal, en los trminos consagrados en la parte inicial del artculo 54, es genrica, pues alude a una
violacin de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges; y 2. Porque tal como lo
expresamos, las conductas descritas en los numerales del artculo 54 son meramente ejemplares y en ningn
caso taxativas. De cualquier forma, se aprecia la desprolijidad del legislador, al no hacer en el nmero 2 del
artculo 54 una mencin de todos los deberes y obligaciones que pesan sobre los cnyuges, con ocasin del
contrato matrimonial.
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78
reiterada. Ahora bien, dado que reiterar, segn el Diccionario de la Lengua Espaola
significa repetir una cosa, dos episodios seran suficientes. Adems, la exigencia no
debe interpretarse en el sentido que la infidelidad ocurra con dos personas distintas, pues la
ley no lo plantea en tales trminos. De esta manera, si se prueba la infraccin por al menos
dos oportunidades, aunque el cnyuge se vincule con la misma persona en ambas
oportunidades, se configurara la causal. Confirma esta interpretacin una sentencia de la
Corte Suprema de fecha 12 de marzo de 2007, que declara: Las partes del juicio
contrajeron matrimonio el da 6 de julio de 1973 y que se encuentran separados a raz de
la infidelidad de la mujer, hecho que satisface la causal invocada para pedir el divorcio.
Que a juicio de esta sentenciadora la voz trasgresin reiterada que se contiene en el
numeral 2 del artculo 54, cuando se refiere al deber de fidelidad, no debe entenderse
como la reiteracin de infidelidades con ms de una persona, sino ms bien con el hecho
de consumar el acto infiel ms de una vez.153 Cabe tener presente aqu lo dispuesto en el
artculo 132 del Cdigo Civil, que reza: El adulterio constituye una grave infraccin al
deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley prev. /
Cometen adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn
casado que yace con mujer que no sea su cnyuge. No obstante, no olvidemos que de
conformidad a lo previsto en el artculo 26, inciso 2, de la Ley de Matrimonio Civil, No
podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por
ambos cnyuges. Si bien sta norma impide pedir la separacin judicial, con mayor razn
opera en el divorcio fundado en un adulterio, pues lo que no puede operar para la
separacin judicial con mayor razn no puede operar para el divorcio. El consentimiento a
que se refiere el precepto, en nuestra opinin debe aparecer de manifiesto en el acuerdo
regulatorio contemplado en el artculo 22 de la Ley de Matrimonio Civil. Tampoco podr
invocarse el adulterio como causal de la demanda de divorcio, si los cnyuges se
encuentran separados judicialmente y el supuesto adulterio ocurri despus de haber
quedado ejecutoriada la sentencia respectiva, pues de conformidad a lo dispuesto en el
artculo 33 de la ley citada, el deber de fidelidad se suspende. Por qu la ley, ahora, exige
reiteracin en la infidelidad? Una posible explicacin podra consistir en que el legislador
propende a que el matrimonio se mantenga hasta donde sea posible, bajo el entendido que
es una institucin que beneficia a los cnyuges, a sus hijos y a la sociedad toda. Con todo,
no es menos cierto que un solo episodio de infidelidad puede resultar intolerable para el
cnyuge ofendido, que en tal caso estar privado de deducir accin de divorcio.154 Al
efecto, Rodrguez Grez critica esta exigencia de reiteracin de la legislacin actual, que,
afirma, no se condice con lo sealado en el artculo 132 citado. Manifiesta dicho autor
que la infraccin al deber de fidelidad se ha atenuado a tal extremo que el adulterio,
por s solo, no es una causal suficiente para decretar el divorcio. Para que tal ocurra es
necesario que el adulterio sea reiterado, esto es, que haya ocurrido varias veces. La
norma citada (artculo 54 nmero 2, inciso 3) se halla en abierta oposicin a lo indicado
en el artculo 132 del Cdigo Civil () A la luz de lo prevenido en el artculo 54 inciso 3
de la LMC, parece no ser el adulterio una infraccin tan grave como lo manifiesta el
153
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, p.224.
154
Un solo episodio de infidelidad, en todo caso, facultar al cnyuge ofendido para demandar la separacin
judicial, habida cuenta que el artculo 26 de la Ley de Matrimonio Civil no exige reiteracin.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
79
Rodrguez Grez, Pablo, Ley de Matrimonio Civil: interpretacin, efectos e insuficiencias, en Actualidad
Jurdica, Santiago, Ediciones Universidad del Desarrollo, Ao X, nmero 20, julio 2009, Facultad de
Derecho, Universidad del Desarrollo, Tomo I, p. 437.
156
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, pp. 418 y 419.
157
Del Pic cita a Eduardo Sambrizzi, y su obra Separacin personal y divorcio, I, Buenos Aires, 2004, 2
edicin, La Ley, p. 181.
158
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 421.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
80
Como se expresa en la sentencia, stos hechos se acreditaron por el testimonio de las hijas de la
demandada.
160
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministra Sra. Gabriela Prez Paredes, en los autos Rol
nmero 9.529-2010.
161
Esta misma doctrina se establece en otra sentencia de la Corte Suprema, de fecha 19 de enero de 2009,
autos Rol nmero 7.843-2008, citada en LEYES & SENTENCIAS nmero 105, julio de 2010.
162
Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile, Editorial Metropolitana,
ao 2010, pp. 223 y 224.
163
Citado en la Revista Chilena de Derecho de Familia, nmero I, Santiago de Chile, AbeledoPerrot Legal
Publishing-Centro de Investigaciones Jurdicas Universidad Central de Chile, diciembre de 2009, pp.184 y
185.
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81
que formaron. Supuesto lo anterior, este deber de guardarse fe no slo se estrecha en los
angostos lmites de la fidelidad sexual, sino que se proyecta en todos los mbitos de la
vida, luego guardar la fe conyugal implica fidelidad y sta no es ms (ni menos,
agregamos nosotros) que la Lealtad, observancia de la fe que alguien debe a otra persona,
la que no aparece determinada solamente por su naturaleza y fines de la institucin
matrimonial y, por ende, se extiende a todos los mbitos en los cuales se proyecta la
comunidad de vida entre marido y mujer. 4. Que, por consiguiente debe entenderse que la
causal invocada es amplia y comprende todos los actos y los hechos que implican
deslealtad en relacin a la obligacin de convivencia, afectando la dignidad del otro
cnyuge. 5. Que distinta y ms especial es la nocin de adulterio, que se encuentra
establecida en el inciso 2 del artculo 132 del Cdigo Civil () Y por consiguiente, a
diferencia de lo que errneamente argumenta la sentenciadora en el considerando
Duodcimo de la sentencia, siendo el concepto de fidelidad mucho ms amplio que el de
adulterio, se puede afirmar por ello que el deber de fidelidad no slo abarca el adulterio,
sino que basta una vinculacin con un tercero que no guarde los lmites de lo comn y
habitual en relaciones sociales y denote una proximidad de tipo sentimental. Javier
Barrientos Grandn, comentando la sentencia recin transcrita, subraya que es necesario
distinguir entre la obligacin de guardarse fe y el deber recproco de fidelidad. La
primera es ms amplia que el segundo: La fe que ha de guardarse es, pues, en relacin
con la integridad de la persona del otro cnyuge y con esa plena comunidad de vida que
implica el matrimonio (artculo 5 nmero 3 LMC), sin que pueda estrecharse en los
angostos lmites de la fidelidad sexual y, menos an, pretendindosela reducir a la simple
prohibicin de mantener relaciones sexuales con terceros, es decir circunscribindola a la
exclusin del adulterio, como ligeramente ha entendido la doctrina chilena y, como
consecuencia de ello, aparece la frecuencia con la que acostumbra denominar a esta
obligacin como la de fidelidad y no la de guardarse fe, que es su denominacin en el
Cdigo Civil. Agrega el autor citado que Despus de la despenalizacin del adulterio,
obrada por la Ley nmero 19.335, de 23 de septiembre de 1994, y de su redefinicin
igualitaria en sede civil, de acuerdo con la Ley nmero 19.422, de 13 de noviembre de
1995, cobra an mucha mayor fuerza la lectura de la obligacin de guardarse fe como
comprensiva de una fidelidad que se proyecta mucho ms all del simple acto de adulterio
o de otros actos de connotacin sexual, porque, entre otras razones, el mismo inciso 1 del
artculo 132 del Cdigo Civil slo seala que el adulterio constituye una grave infraccin
al deber de fidelidad que impone el matrimonio, es decir, se reconoce que puede haber
muchos otros gneros de violaciones de este deber, tanto o ms graves que el adulterio, tal
como, sanamente, lo ha declarado la sentencia que se comenta. En opinin de Barrientos,
reafirma esta interpretacin la Ley de Matrimonio Civil, al desaparecer en sta el adulterio
como causa concreta de separacin judicial de los cnyuges, a diferencia de lo que ocurra
en la antigua ley, en la que era causa especfica para impetrar el divorcio temporal o
perpetuo (artculo 21, causal 1, de la Ley de 1884). Ahora, slo se establece la causal
genrica de violacin grave de los deberes que impone el matrimonio a los cnyuges
(artculo 26, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil), dentro de los cuales se encuentra el
de guardarse fe. Ello se advierte con mayor claridad, sostiene Barrientos, tratndose del
divorcio, donde se enumera como uno de los supuestos de la causa nica de violacin
grave de los deberes la trasgresin grave y reiterada del deber de fidelidad (artculo 54,
inciso 2, nmero 2 de la Ley de Matrimonio Civil), sin referencia alguna al adulterio o a
otro acto de connotacin sexual. Esta recproca obligacin de guardarse fe, subraya
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
82
Barrientos, se proyecta en dos campos operativos distintos. Distingue entre una dimensin
negativa (en cuanto los cnyuges deben abstenerse de ciertas conductas) y otra positiva (en
cuanto los cnyuges deben ejecutar ciertas conductas). La dimensin negativa supone que
el guardar la fe debida al otro cnyuge implica un deber de omisin, es decir, abstenerse de
cualquier acto o conducta que lesione o afecte la confianza que el otro ha depositado en su
cnyuge. En un campo operativo no sexual, esta conducta puede imponer a los cnyuges,
por ejemplo, el abstenerse de comunicar a terceros informacin personal y relevante
conocida del otro, precisamente por la fe depositada en l; el abstenerse de divulgar
comportamientos o conductas del otro cnyuge, por cualquier finalidad que sea, etc.; en el
plano sexual, esta dimensin de la obligacin de guardarse fe implica no slo la abstencin
del adulterio civil, sino de todo comportamiento que sea contrario a la nota esencial de
exclusividad de la entrega mutua de amor y sexualidad. La dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe, no impone omisiones, como en la dimensin negativa, sino la
realizacin de acciones. As, en el campo no sexual de esta obligacin, la dimensin
positiva puede concretarse, por ejemplo, en asumir la defensa del cnyuge ausente frente a
todo genero de ataques o exigir el cumplimiento del derecho a no declarar sobre
circunstancias personales del otro; en su vertiente sexual, esta dimensin positiva de la
obligacin de guardarse fe exige la entrega corporal mutua y exclusiva que implica la
realizacin de actos sexuales, excluidos, naturalmente, aquellos que impongan conductas
no deseadas por el otro. Se trata del cumplimiento del llamado deber de cohabitacin. 164 La
interpretacin de Barrientos y el distingo que plantea entre guardarse fe y deber de
fidelidad, nos parece correcta, aunque debemos admitir que la propia legislacin nacional
es confusa en el uso de una y otra frase. Tambin nuestros tribunales superiores se han
hecho cargo de las evidentes limitaciones de la prueba testimonial que operan para
acreditar los hechos constitutivos de la infraccin del deber de fidelidad. Al respecto, una
fallo de la Corte de Apelaciones de Temuco de fecha 24 de diciembre de 2009, revoca una
sentencia y acoge una demanda de divorcio, afirmando que la exigencia del juez de primera
instancia en orden a que la prueba testimonial aporte mayores antecedentes y precisiones de
hecho, no se compadece con la sana crtica. Con ello, aparece como tolerable y nada menos
que permisible por quien debe velar por el cumplimiento de los deberes legales conyugales
un tribunal de derecho- la mantencin de una relacin paralela y extramatrimonial, que no
sera por s un hecho grave y permanente. Seala la Corte que la sola verificacin de tal
relacin paralela, llevada a cabo de manera oculta y furtiva, impide disponer de testimonios
como los exigidos por el juez de primera instancia, pero no para descartar que en este caso,
haya infidelidad reiterada y trasgresin grave al deber de fidelidad.165 Respecto de la
reiteracin exigida por la ley, fuera de la precisin formulada en orden a que puede haber
reiteracin aunque la infraccin sea cometida por uno de los cnyuges con una misma
persona, ms de una vez, Jorge del Pic seala que los actos reprochables deben ser
constitutivos de una conducta que se repite con una cierta proximidad cronolgica.166
No concordamos con esta conclusin, pues la reiteracin puede producirse aunque respecto
del primer episodio, haya transcurrido largo tiempo. Nada expresa la ley acerca de tal
proximidad cronolgica. Sin embargo, la opinin contraria a la que nosotros planteamos
164
83
167
84
LEYES & SENTENCIAS, nmero 105, julio de 2010, pp. 115 a 118.
www.legisnews.com, sentencia redactada por Ministro Sr. Jorge Dahm, dictada en los autos Rol nmero
9.675-2005.
170
Se aprecia tambin aqu una importante innovacin, respecto a la ley de 1884. En efecto, en esta, era
causal de divorcio, conforme al nmero 11 del artculo 21, Condenacin de uno de los cnyuges por crimen
o simple delito, causal que por ser demasiado genrica, haba sido objeto de crticas por la doctrina, pues era
suficiente cualquier delito, aunque no fuera infamante para la persona del otro cnyuge, como delitos de
carcter poltico, para solicitar el divorcio.
171
Como acertadamente indica el profesor Carlos Lpez Daz, mejor que aludir a una grave ruptura de la
armona conyugal habra sido referirse el legislador a la armona familiar, pues se trata de una expresin
ms amplia que la primera, restringida a los cnyuges, en circunstancias de que los hijos tambin pueden
verse afectados por la ocurrencia de la causal: ob. cit., p. 273. En todo caso, deber ser siempre el padre o
madre quien deduzca la demanda de divorcio.
172
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p.
173
Morales Durn, Abner, El divorcio sancin, Memoria de Grado, Universidad Bernardo OHiggins, ao
2007, p. 22, citado en Serie Jurisprudencia. Derecho de Familia. Primera parte, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2010, p. 225.
169
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86
LEYES & SENTENCIAS, nmero 61, pp. 53 y 54, redaccin de la sentencia por abogado integrante Sra.
Tita Arnguiz Ziga.
179
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 423.
180
Del Pic Rubio, Jorge, ob. cit, p. 424.
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88
matrimonio. En todo caso, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que los hechos
pueden haber ocurrido antes o despus de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil,
segn se establece en sentencia de fecha 31 de diciembre de 2009.185
185
Se plante ante el Tribunal Constitucional si los hechos descritos en el artculo 54 deban haber ocurrido
despus de entrar en vigencia la Ley de Matrimonio Civil o si eventualmente era posible decretar el divorcio
en base a hechos acaecidos con antelacin a la referida vigencia. Al efecto, el Juez Sr. Cristin Gutirrez
Lecaros, del Juzgado de Familia de Concepcin, solicit al Tribunal Constitucional un pronunciamiento
acerca de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad del inciso 1 del artculo 2 transitorio de la Ley nmero
19.947, que establece: Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se
regirn por ella en lo relativo a la separacin judicial, la nulidad y el divorcio. En el respectivo proceso,
uno de los cnyuges hizo valer una de las causales previstas en el artculo 54, fundndose en hechos ocurridos
con anterioridad a su entrada en vigencia, demandando asimismo compensacin econmica. El juez
recurrente plante que se podra sostener que la aplicacin retroactiva del artculo 54, admitida por el artculo
2 transitorio, puede a su vez generar efectos en el sistema de compensacin econmica, considerando que el
artculo 62 de la citada Ley establece que el Juez que decretare el divorcio en virtud del artculo 54, podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a la causal, o
disminuir prudencialmente su valor. Agreg que la situacin descrita importara sancionar una eventual
conducta ilcita de naturaleza civil, en razn de hechos ocurridos con anterioridad al reconocimiento de
aqulla por la ley, lo que se califica por el juez recurrente como eventualmente contrario a la garanta que
asegura a toda persona el inciso 7 del numeral 3 del artculo 19 de la Constitucin Poltica, segn el cual
ningn delito se castigar con otra pena que la que seale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetracin, a menos que una nueva ley favorezca al afectado. El juez puntualiza que si bien existe
consenso en cuanto a que el citado precepto constitucional opera como una garanta en materia penal, no es
menos cierto que donde el legislador no distingue no es lcito hacerlo al intrprete, por lo que, a su juicio, en
los casos citados de la Ley de Matrimonio Civil tambin operara y por consiguiente, no procedera aplicar
retroactivamente sta ley, a fin de evitar que se produzca el efecto inconstitucional descrito. An ms, el Juez
de Familia agrega que la aplicacin retroactiva de las citadas normas tambin vulnerara el derecho de
propiedad que tienen las partes, respecto de los derechos incorporales adquiridos al amparo del contrato de
matrimonio que las une, lo que transgredira la garanta asegurada en el inciso 3 del numeral 24 del artculo
19 de la Carta Fundamental. El Tribunal Constitucional, en su sentencia, seala SPTIMO: Que, para
discernir si se ha configurado una infraccin al principio de la legalidad de la pena, es menester determinar,
previamente, si la aplicacin de los preceptos cuestionados importa una pena o sancin para el autor del
hecho ilcito. Para el Tribunal, en ste caso, el mbito de responsabilidad es de carcter contractual,
porque existe un vnculo previo entre autor y vctima del dao, y no delictual o cuasidelictual. La declaracin
del juez de la causa recae sobre la constatacin de la existencia de una causal de trmino del contrato de
matrimonio; no versa, como elemento esencial de la accin, sobre la configuracin de un ilcito y su castigo.
El divorcio no es, pues, jurdicamente una pena, sin perjuicio de los efectos patrimoniales que produce. El
llamado divorcio sancin por alguna doctrina no es sino un ndice diferenciador, para efectos didcticos,
de los otros divorcios que no requieren causal imputable a los cnyuges. NOVENO: Que la conclusin
anterior debe entenderse sin perjuicio de la responsabilidad de otro carcter-que pueden generar
autnomamente el o los hechos fundantes de la causal de divorcio invocada. Estos pueden ser, adems,
ilcitos criminales atentado contra la vida o integridad fsica del cnyuge o de alguno de los hijos, comisin
de crmenes o simples delitos contra el orden de las familias, por ejemplo- o civiles, como la trasgresin
grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad. La pena criminal o la reparacin
indemnizatoria, en este caso, son el efecto del ilcito penal o civil, pero no de la declaracin de divorcio. En
cuanto a la compensacin econmica, el fallo del Tribunal Constitucional consigna que Debe indicarse que
sta reparacin econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es compensar el desequilibrio
material que pudo haberse producido como consecuencia del divorcio ni tampoco restablecer la igualdad
entre los cnyuges, sino resarcir el menoscabo pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en
el cnyuge al impedirle desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de
uno de los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo mismo en igual
medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una sancin de orden penal, ni tampoco
una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems
es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
89
b) Causal que autoriza demandar el divorcio por uno de los cnyuges, por cese efectivo de
la convivencia.
A la causal genrica para decretar el divorcio prevista en el artculo 54 de la Ley de
Matrimonio Civil, que permite demandar el divorcio por uno solo de los cnyuges,
debemos agregar aquella contemplada en el artculo 55, inciso 3 de la Ley de Matrimonio
Civil, esto es, cuando se hubiere verificado un cese efectivo de la convivencia conyugal
slo en caso de divorcio. Por otro lado, el derecho a la compensacin nace como efecto de la declaracin de
divorcio, de suerte que no existira correlacin lgica entre la legitimidad jurdica de la institucin el
divorcio por causa imputable a un cnyuge- y la ilegitimidad de uno de sus efectos, cual es la facultad de
denegar o reducir la aludida compensacin econmica. Concluye el Tribunal Constitucional
DUODCIMO: Que, al tenor de las motivaciones expuestas, procede rechazar el requerimiento en los dos
captulos que se han reseado, conclusin que se refuerza con la disposicin contenida en el artculo 3 de la
Ley Sobre el Efecto Retroactivo de las Leyes, en cuanto se proclama que los derechos y obligaciones anexos
al estado civil se subordinarn a la ley posterior, sea que sta constituya nuevos derechos u obligaciones, sea
que modifique o derogue los antiguos. Tambin descarta el Tribunal Constitucional una supuesta
vulneracin al derecho de propiedad que tendran las partes respecto de los derechos incorporales adquiridos
al amparo del matrimonio, atendiendo a los siguientes argumentos: DCIMOCUARTO: Que, sin entrar an
a la consideracin del estatuto constitucional de la propiedad y por mera aplicacin de la antigua teora
sobre derechos adquiridos, es dable precisar que el efecto inmediato de la ley nueva afecta las consecuencias
de las situaciones jurdicas anteriores, y que los contratos como el de matrimonio- que por su naturaleza
provocan la aplicacin de un estatuto legal preestablecido, quedan sometidos a la nueva ley desde su entrada
en vigor. As sucede con los contratos del Derecho de Familia: matrimonio, adopcin, etc.; la ley nueva que
modifica los efectos u otros modos de disolucin del matrimonio, se aplica inmediatamente a los matrimonios
ya celebrados (pgs. 230-231, tomo I, Tratado de Derecho Civil, edicin 1998, Alessandri, Somarriva,
Vodanovic). DCIMOQUINTO: Que no se ha fundamentado con precisin la forma en que la aplicacin de
los preceptos impugnados contravendra la norma constitucional sobre el derecho de propiedad, omisin que
sera bastante para desestimar el reproche; pero, en todo caso, es necesario destacar que de la institucin
matrimonial no surgen inmediata y directamente derechos susceptibles de apreciacin pecuniaria y
considerando que el contenido esencial del dominio lo constituye el valor y no la materialidad de la cosa, no
puede sino concluirse que sobre tales derechos incorporales no puede recaer la propiedad; es decir, no se
trata de derechos propietarizables, en cuanto no tienen contenido o provecho econmicos inmediatos.:
LEYES & SENTENCIAS, nmero 99, pp. 206 a 212. A propsito del fundamento por el cual se indica que
el contrato de matrimonio es de aquellos contratos que provocan la aplicacin de un estatuto legal
preestablecido y que por ello quedan sometidos a la nueva ley, conviene recordar que esta idea es planteada
por Paul Roubier, quien distingue entre el efecto retroactivo y el efecto inmediato de una ley, segn si sta
ataca o no las situaciones jurdicas ya constituidas o extinguidas. Si la ley se limita a regular los efectos de
una situacin jurdica anteriormente establecida, cuando dichos efectos se producen despus que la ley ha
entrado en vigencia, hablamos de efecto inmediato de la ley. Con todo, dicho efecto inmediato de la ley, que
tiende a asegurar la unidad de la legislacin, no afecta a los contratos cuyo contenido queda entregado a la
voluntad creadora de los individuos; en cambio, s afectar a los contratos que no tienen otro efecto que
provocar la aplicacin de un estatuto legalmente establecido (como ocurre con los contratos del Derecho de
Familia), los que quedaran sometidos a la nueva ley desde su entrada en vigor. Tal es la tesis planteada por
Roubier, resumida por Ch. Beudant en su Cours de Droit Civil Francais, tomo I, edicin del ao 1934, que
Vodanovic cita en la obra mencionada. Dicho de otra forma: cuando estamos ante un contrato cuyo ntegro
estatuto puede quedar determinado por las partes, es decir, cuando slo est regulado por normas de orden
privado, no se aplicar el efecto retroactivo ni tampoco el efecto inmediato de la ley, sino que se respetar en
su totalidad el contrato oportunamente convenido por las partes, bajo el amparo de una ley que ahora puede
no existir; en cambio, si el contrato est regulado por normas de orden pblico, las modificaciones a la
legislacin aplicable al mismo, afectarn al contrato aunque ste se hubiere celebrado con antelacin a tales
reformas, es decir, la nueva ley se aplicar con efecto inmediato. Tal ocurre precisamente con el contrato de
matrimonio.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
90
durante el transcurso de, a los menos, tres aos. En este caso, el cnyuge demandante no
fundamenta su accin en una falta o en la culpa atribuible al cnyuge demandado, sino
sencillamente en la circunstancia de haber cesado la convivencia entre los cnyuges por el
expresado plazo de tres aos.
Sin embargo, el mismo artculo 55 advierte que la demanda de divorcio deber
rechazarse, cuando, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante,
durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligacin de
alimentos respecto del cnyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Los
requisitos para acoger la demanda de divorcio en este caso, seran, entonces:
El transcurso del plazo mnimo de tres aos, contado desde el cese de la
convivencia de los cnyuges186;
Que durante dicho plazo, el cnyuge que demanda el divorcio, haya cumplido con
su obligacin de proporcionar alimentos al otro de los cnyuges y a los hijos
comunes, pudiendo hacerlo. Se entender cumplido este requisito, si hubiere un solo
episodio de incumplimiento de la obligacin de proporcionar alimentos al cnyuge
y a los hijos comunes, y dicho episodio hubiere sido subsanado por el alimentante,
pues la causal exige, para rechazar la demanda, que haya un incumplimiento
reiterado de tal obligacin. An ms, en un fallo del Juzgado de Familia de
Valdivia, de fecha 12 de mayo de 2007, confirmado por la Corte de Apelaciones de
Valdivia con fecha 20 de mayo de 2008, se acogi la accin de divorcio, a pesar de
que se acredit en los autos que el demandante no haba cumplido con la obligacin
alimentaria en el perodo comprendido entre enero de 2005 al mes de abril de 2006.
La parte demandada dedujo casacin en el fondo, alegando que se haba infringido
la ley al acoger la demanda de divorcio. La Corte Suprema, en sentencia de fecha 28
de agosto de 2008, rechaz este recurso. El fallo recurrido discurre que despus de
abril de 2006, el actor dio cumplimiento a su obligacin; adicionalmente, la
demandada, que ahora pretenda que se rechazare la demanda de divorcio, haba
obtenido una importante suma de dinero a consecuencia de haberse retirado de su
trabajo el actor; los sentenciadores concluyeron que el incumplimiento aludido ()
no tiene el carcter de reiterado, que exige la ley, para dar lugar a la excepcin y
desestimar la demanda de divorcio, por haber comprendido un perodo y reducido
de tiempo, considerando la fecha de inicio del cese de la convivencia (en el ao
2001), teniendo tambin en consideracin que la pensin de alimentos con
posterioridad, se ha pagado mediante retencin judicial. La Corte Suprema
advierte en la sentencia, adems, que determinar si hubo o no un incumplimiento
reiterado de la obligacin alimentaria es una cuestin de hecho, que los jueces de
primera y segunda instancia han de ponderar conforme a las reglas de la sana
crtica. Slo si el recurrente hubiere denunciado vulneradas las normas de la lgica
186
El cese de la convivencia no exige necesariamente, a nuestro juicio, que los cnyuges dejen de vivir bajo
un mismo techo. Puede cesar la convivencia matrimonial, aunque continen viviendo en el mismo inmueble,
pues la convivencia matrimonial es una convivencia calificada, que implica mantener una comunidad de
vida, un objetivo o proyecto de vida comn. Si ello cesa, si los cnyuges viven juntos pero como perfectos
extraos, y an hostiles, no puede haber convivencia matrimonial. An ms, hay convivencia matrimonial,
cuando los cnyuges viven en inmuebles distintos, pero continan con un proyecto comn, preservando todos
los deberes y las obligaciones que impone el matrimonio. En cada caso, ser el juez quien pondere la
situacin.
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91
92
LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 48 y 49.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
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LEYES & SENTENCIAS, nmero 40, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2007, pp. 53 a 55.
Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chilln, pronunciada con fecha 30 de abril de 2007.
195
LEYES & SENTENCIAS, nmero 63, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2008.
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94
haber cumplido por el que demanda el divorcio con su obligacin alimenticia, pues
si se concluye que no estamos ante una sancin, sino ante un requisito legal, todo
demandante deber cumplirlo, siendo irrelevante en qu tiempo antes o despus de
entrar en vigencia la Ley 19.947-, dej de cumplirse con la aludida obligacin. En
otra sentencia, esta vez de la Corte de Apelaciones de Valdivia, de fecha 3 de
noviembre de 2008, se revoc la sentencia de primera instancia, y se rechaz la
demanda de divorcio, a consecuencia de haber incumplido el actor su deber de
alimentos para con su hijo, en forma reiterada, de junio de 2000 a diciembre de
2002 y ciertos meses del ao 2008. La Corte aplic por ende efecto retroactivo a la
norma del inciso 3 del artculo 55, afirmando que no alteraba lo concluido la
circunstancia que el hijo de los cnyuges hubiere estado bajo el cuidado del padre
entre los aos 2003 a 2006, pues an as, adeudaba el perodo correspondiente a
junio de 2000 a diciembre de 2002.196 A su vez, adoptando una posicin en cierta
forma eclctica, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Rancagua de fecha 6
de noviembre de 2006, acoge la demanda de divorcio, sobre la base de los
siguientes hechos: se produjo un primer cese de la convivencia en el ao 1973, que
motiv que la mujer demandare al marido por alimentos. Tras reanudarse la vida en
comn, en el ao 1985 se produjo el cese definitivo de la convivencia. Ahora bien,
si bien es cierto que respecto del pago de las pensiones de alimentos decretadas en
el juicio del ao 1973 se prob el incumplimiento reiterado por parte del marido,
lo cierto es que en el perodo de cese de la convivencia que se invoca para la
solicitud de divorcio comienza en el ao 1985, fecha en que la demanda interpone
una nueva demanda de alimentos () de cuyo expediente no se puede establecer si
el alimentante cumpli o no con el pago de las pensiones alimenticias. As, el
perodo a considerar para los efectos de establecer si el demandante de autos
incumpli o no su obligacin de dar alimentos es del ao 1985 en adelante, fecha
en que se produce el cese definitivo de la convivencia; sin embargo, no se allegaron
a los autos antecedentes para probar dicho incumplimiento por la parte que alega
dicha circunstancia. 197 Afirmbamos que se trata de una postura eclctica, pues si
bien acepta la sentencia que el incumplimiento pueda haber acaecido antes de entrar
en vigencia la Ley 19.947, restringe el perodo susceptible de ser analizado al que
corresponde al cese definitivo de la convivencia. En otra sentencia, pronunciada por
la Corte de Apelaciones de Concepcin con fecha 3 de julio de 2006, se desestim
la alegacin de la demandada, en orden a rechazar la demanda de divorcio por no
haber dado cumplimiento el actor a su obligacin de pagar los alimentos, sobre la
base de encontrarse ste declarado en quiebra, y por ende, habindose producido el
desasimiento en la administracin de sus negocios jurdicos, era imposible que el
fallido hubiere satisfecho la deuda. Seala este fallo que corresponde analizar,
en primer lugar, si la declaratoria de quiebra que afecta al actor constituye
impedimento suficiente para dejar de cumplir la obligacin alimenticia a favor de
su cnyuge La Corte concluye que el demandante se encontraba en la
imposibilidad legal de atender al pago de la deuda de alimentos, agregndose que
Tan cierto es lo que se viene diciendo, que al declararse la quiebra los juicios de
alimentos, mayores o menores, deben acumularse al juicio de quiebra, pues, el
196
197
95
inciso 2 del artculo 70 de la Ley nmero 18.175 seala los juicios que escapan a
la acumulacin y entre ellos no figura el de alimentos. Se agrega, en la misma
lnea de la sentencia de la Corte de Chilln antes citada, que La privacin de la
accin de divorcio vincular por el no pago reiterado de la obligacin de alimentos,
durante el cese de la convivencia, para el alimentante, constituye una verdadera
sancin civil, de manera que no parece admisible su aplicacin con efecto
retroactivo, como se pretende por la demandada en el caso.198 Por su parte, en un
fallo de la Corte de Apelaciones de Arica de fecha 31 de agosto de 2006, se reitera
que una demanda de alimentos iniciada en contra del actor del juicio de divorcio
con posterioridad a la interposicin de la demanda de divorcio, no puede ser
estimada como un antecedente suficiente para dar por sentada la falta de titularidad
del demandante, razn por la cual se desestim dicho argumento para rechazar esta
ltima demanda.199 A su vez, en una sentencia de la Corte de Apelaciones de
Copiap de fecha 16 de mayo de 2007, se desestim lo alegado por la demandada,
en orden a rechazar la accin de divorcio a consecuencia del incumplimiento
reiterado de la obligacin alimenticia, sobre la base de los siguientes argumentos:
Que de los antecedentes probatorios () apreciados conforme a las reglas de la
sana crtica, es posible adquirir conviccin en orden a que el cese de la convivencia
conyugal entre las partes se produjo hace ms de cuarenta aos () Que en cuanto
al cumplimiento de la obligacin alimenticia a que el demandante se encontraba
obligado con respecto a su cnyuge e hijos, cabe tener presente que segn la misma
demandada ha reconocido, jams requiri judicialmente la determinacin de sta
obligacin ni su cumplimiento, no obstante estar en conocimiento del derecho que
le asista tanto a ella como a sus hijos, a lo que debe agregarse el testimonio de los
testigos () quienes en forma conteste y dando razn de sus dichos, manifiestan
que el actor ayudaba semanalmente con dinero a su mujer () Que los
antecedentes referidos () llevan a concluir que en la especie no ha habido un
incumplimiento reiterado y prolongado de la obligacin alimenticia por parte del
demandante, lo que adems se ve confirmado por el largo perodo en que las partes
han estado separadas de hecho, ms de cuarenta aos, resultando inatendible en la
demandada una actitud de pasividad tan evidente frente a su derecho para exigir
alimentos y que encuentra explicacin en el aporte que regularmente perciba del
actor. Que, en consecuencia, concluyndose que se encuentra suficientemente
cumplido el tiempo mnimo que al efecto prescribe el artculo 55 inciso tercero de
la Ley nmero 19.947, y que no ha existido incumplimiento reiterado de la
obligacin alimenticia, forzoso resulta acoger la demanda.200 De cualquier
manera, ms all de los matices que se desprenden de las sentencias citadas,
podemos afirmar que esta exigencia de la ley, en orden a que el demandante no se
encuentre en situacin de incumplimiento de su obligacin de proporcionar
alimentos, constituye una manifestacin del principio de la proteccin al cnyuge
ms dbil y del principio del inters superior de los nios, ambos consagrados en el
artculo 3 de la Ley de Matrimonio Civil.201
198
LEYES & SENTENCIAS, nmero 22, Santiago de Chile, Editorial PuntoLex S.A., ao 2006, pp. 69 a 72.
www.lexisnexis.cl (consultada en septiembre de 2007).
200
www.legisnews.com Boletn diario de Jurisprudencia Chilena.
201
ORREGO Acua, Juan Andrs, Anlisis de la nueva Ley de Matrimonio Civil, Santiago de Chile,
Editorial Metropolitana, ao 2005, segunda edicin, pp. 128 y 129.
199
96
202
RAMOS Pazos, Ren, Aspectos destacados de la Ley nmero 19.947 sobre Matrimonio Civil
(Coleccin de Monografas Derecho Privado, Universidad de Concepcin, ao 2004), p. 39.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
97
c) Causal que autoriza a los cnyuges para solicitar de comn acuerdo el divorcio.
El inciso 1 del artculo 55 de la Ley de Matrimonio Civil establece que el divorci
ser decretado por el juez, cumplindose con lo siguientes requisitos:
Que ambos cnyuges lo soliciten de comn acuerdo203;
Que los cnyuges acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor
de un ao;
Que se acompae un acuerdo que, ajustndose a la ley, regule en forma completa y
suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. La exigencia legal, en
orden a presentar este acuerdo que debe reunir los requisitos que indicaremos
seguidamente, constituye tambin una manifestacin del principio del inters
superior de los hijos y del principio de proteccin del cnyuge ms dbil.
El acuerdo ser completo, si regula todas y cada una de las materias indicadas en el
artculo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, vale decir:
i) Respecto a los cnyuges, deber aludir el acuerdo a la regulacin de sus
relaciones mutuas, especialmente en lo concerniente a:
1 los alimentos que se deban204; y
2 las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio (artculo 21,
inciso 1).
ii) Si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos:
1 el rgimen aplicable a los alimentos;
2 el cuidado personal de los hijos; y
3 la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los
padres que no los tuviere bajo su cuidado (artculo 21, inciso 2).
El acuerdo ser suficiente:
203
En los juzgados civiles de Santiago, durante los meses posteriores a la entrada en vigencia de la Ley de
Matrimonio Civil, se observ un criterio dispar en cuando a la forma de presentar la solicitud de divorcio,
cuando los cnyuges estn de acuerdo. Para algunos juzgados, basta una presentacin conjunta. Para otros
tribunales, a pesar del acuerdo, uno de los cnyuges debe demandar al otro. Personalmente, creemos ms
ajustada al espritu de la ley la primera frmula, pudiendo ambos cnyuges designar un abogado patrocinante
y apoderado comn. Lo prudente, con todo, sera averigua previamente cual de los dos criterios acepta el
tribunal competente. En cualquier caso, el tribunal, interpuesta la demanda, deber citar a la pertinente
audiencia de conciliacin. Los autores han concordado acerca de la interposicin conjunta de la demanda
(Lpez Daz Carlos, ob. cit., p. 278; Barrientos Grandn Javier y Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp.
382 y 383). Sobre el particular, con fecha 6 de septiembre de 2006, la Corte de Apelaciones de Concepcin,
expresa una opinin contraria, indicndose: 1.- Que esta Corte no comparte el dictamen de la Fiscal
Judicial, en cuanto a que en los juicios de divorcio de comn acuerdo no pueden ambas partes ser
patrocinadas y representadas por un solo abogado. Lo anterior porque entiende esta Corte que si ambas
partes lo piden de comn acuerdo, se est frente a una gestin no contenciosa. No puede haber juicio cuando
la pretensin de las dos partes es la misma: que se ponga trmino al matrimonio por haber cesado la
convivencia durante un lapso mayor de un ao. El lenguaje que emplea el inciso 1 del artculo 55 de la Ley
nmero 19.947: el divorcio ser decretado por el juez si ambos cnyuges lo solicitan de comn acuerdo es
suficientemente ilustrativo, pues no habla de demanda. 2.- Que, lo dicho en el fundamento anterior, no
significa que no deba darse cumplimiento en estas causas a las exigencias que la ley prescribe. Desde luego,
debe probarse el cese de la convivencia por el plazo legal, requisito que en el caso de autos aparece
satisfecho con las declaraciones de los testigos: LEYES & SENTENCIAS, nmero 26, Santiago de
Chile, ao 2006, pp. 55 y 56. La sentencia parcialmente transcrita es especialmente interesante, porque fue
redactada por el profesor Ren Ramos Pazos, abogado integrante del mencionado tribunal colegiado.
204
Se trata de los alimentos devengados pero no pagados, y no de alimentos que vayan a persistir despus del
divorcio, pues operando ste, cesa el deber de socorro entre los cnyuges.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
98
i)
ii)
iii)
99
100
206
101
209
La Ley nmero 20.286, publicada en el Diario Oficial de fecha 15 de septiembre de 2008, suprimi el
Prrafo 3 del Captulo VII de la Ley de Matrimonio Civil, integrado por los artculos 71 a 79, y que trataba
De la Mediacin. Hoy, sta materia ha quedado regulada en la Ley sobre Tribunales de Familia, en su
Ttulo V, De la Mediacin Familiar; artculos 103 a 114. Para efectos de guardar el debido orden, hemos
incluido al final de este apunte, un captulo sobre esta materia, pues siendo materia de Derecho de Familia, no
est ya en la Ley de Matrimonio Civil.
210
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 402 y 403.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
102
Un desequilibrio en relacin con la posicin en que quedan con miras a enfrentar la vida
separada (lo que ocurrir cuando los cnyuges no queden en igualdad de condiciones, para
enfrentar la vida de manera separada).
2 Necesidad o carencia de medios de un cnyuge para asegurar su subsistencia futura. La
ruptura puede significar que uno de los antiguos cnyuges quede desprovisto de medios
adecuados o no pueda procurrselos por razones objetivas.
3 Trabajo realizado por uno de los cnyuges en pro de la familia comn. Ello ocurrir si
uno de los cnyuges se dedic al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn. Al trmino del matrimonio, dicho cnyuge tendra derecho a que el otro cnyuge,
le remunere equitativamente la prestacin de tales servicios o le reembolse la parte que en
dichos trabajos, le tocaba al otro cnyuge de consuno.
4 Indemnizacin por los daos econmicos ocasionados durante el matrimonio. Al
respecto, los autores citados distinguen las siguientes situaciones:
Daos procedentes de hechos ilcitos del otro cnyuge;
Daos consistentes en una especie de lucro cesante (al dedicarse a los hijos o al hogar
comn, el cnyuge dej de obtener una ganancia);
Coste de oportunidad laboral (por la dedicacin al cuidado de los hijos y del hogar comn,
el cnyuge ha visto impedidas o disminuidas sus posibilidades de formacin y capacitacin
profesional, anuladas o disminuidas sus posibilidades de previsin social y asistencia de
salud, y en general, anuladas o disminuidas sus oportunidades para acceder al campo
laboral en condiciones de mercado).
5 Indemnizacin por el dao moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura.211
La compensacin econmica podr decretarse por el juez, cualquiera sea el rgimen
patrimonial del matrimonio.
Como lo ha expresado el profesor Carlos Pizarro212, la compensacin econmica se
explica, considerando que con el divorcio y la nulidad expira el deber de socorro que tienen
los cnyuges entre s y, en particular, la obligacin de proporcionarse alimentos. Por ello,
para evitar el evidente desequilibrio econmico que se puede originar despus de la ruptura
matrimonial, el legislador ha creado la institucin de la compensacin econmica.
El profesor Gustavo Cuevas M., la define como la indemnizacin que debe pagar
uno de los cnyuges al otro con el objeto de restablecer, al trmino del matrimonio por
nulidad de este o divorcio, el equilibrio de las condiciones pecuniarias de vida.213
El profesor Pizarro se ha preguntado tambin cul sera la naturaleza jurdica de esta
institucin. En principio, afirma, se podra estimar que tiene un carcter alimenticio,
atendiendo a las siguientes razones:
Se toma en cuenta la situacin econmica del cnyuge beneficiario, o sea, el
cnyuge ms dbil. Por lo tanto, no es suficiente que el cnyuge pruebe que se
dedic a la crianza de los hijos o a las labores propias del hogar;
Cuando se fija el pago de la compensacin econmica en cuotas reajustables, se
considerar alimentos para su cumplimiento (artculo 66, inciso 2 de la Ley de
Matrimonio Civil).
211
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 405 a 410.
Exposicin efectuada en Seminario citado de la Universidad Diego Portales.
213
Cuevas M. Gustavo, artculo titulado Indemnizaciones reparatorias de la nueva Ley de Matrimonio Civil
(Ley nmero 19.947) y Regmenes Matrimoniales, en publicacin de la Facultad de Derecho de la
Universidad del Desarrollo Curso de Actualizacin Jurdica. Nuevas Tendencias en el Derecho Civil,
Santiago, ao 2004, p. 74.
212
103
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, La compensacin econmica por divorcio o nulidad
matrimonial, Santiago de Chile, LegalPublishing AbeledoPerrot, ao 2009, pp. 27 y 28.
215
En realidad, segn veremos, tambin ha de considerarse la buena o mala fe del cnyuge acreedor de la
compensacin econmica.
216
Pizarro Wilson, Carlos y Vidal Olivares, lvaro, ob. cit., p. 28.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
104
busca remediar la carencia patrimonial cuya causa est en el pasado, que se revela en el
presente y cuyos efectos se proyectarn en el futuro.217
Gustavo Cuevas M., por su parte, coincide con Pizarro acerca de que no estamos
ante el pago de alimentos, como prolongacin de la obligacin de socorro de los cnyuges,
pues ella no tiene por objeto cubrir las necesidades de uno de los cnyuges despus del
matrimonio, slo reparar el desequilibrio econmico que produjo el matrimonio y su
disolucin por divorcio o nulidad. Descarta tambin Cuevas que se trate de una reparacin
puramente indemnizatoria, sin perjuicio de que ella, segn veremos ms adelante,
procedera independientemente de la compensacin econmica. Concluye el profesor
Cuevas afirmando que estamos ante una reparacin de carcter objetivo, que tiende a
restablecer el equilibrio econmico de los cnyuges al momento de disolverse el
matrimonio por nulidad o por divorcio.218
Eduardo Court Murasso hace un distingo acerca de la naturaleza jurdica de la
institucin, segn la causal en virtud de la cual se decrete. As, estima que podra sostenerse
que la compensacin constituye una verdadera indemnizacin de perjuicios fundada en el
enriquecimiento sin causa, en especial, si se otorga tomando en cuenta la duracin de la
vida en comn de los cnyuges. En cambio, si la compensacin se concede nicamente en
atencin a la edad, estado de salud y situacin previsional del cnyuge, tendra ms bien un
carcter asistencial. Por ltimo, si se otorga atendiendo a la mala situacin patrimonial del
cnyuge beneficiario o a su baja calificacin profesional o a sus pocas posibilidades de
acceder al mercado laboral, la compensacin tendra un marcado carcter alimenticio,
similar al que la doctrina predicaba de la antigua porcin conyugal, antes de su reforma por
la Ley 10.271 del ao 1952219.
Recordemos tambin lo que se concluye por el Tribunal Constitucional, en su
sentencia de 31 de diciembre de 2009, el aludir a la compensacin econmica: Debe
indicarse que sta reparacin econmica no tiene carcter punitivo y que su funcin no es
compensar el desequilibrio material que pudo haberse producido como consecuencia del
divorcio ni tampoco restablecer la igualdad entre los cnyuges, sino resarcir el menoscabo
pecuniario que el cuidado de los hijos o del hogar produjo en el cnyuge al impedirle
desarrollar una actividad remunerada, en forma total o parcial. La dedicacin de uno de
los cnyuges a los hijos y al hogar, no configura para el otro cnyuge que no hace lo
mismo en igual medida una conducta ilcita que requiera dolo y de la cual derive una
sancin de orden penal, ni tampoco una multa a todo evento y preestablecida, sino slo un
deber ms de un cnyuge a favor del otro, que adems es de cuanta variable segn el caso
concreto, es de existencia meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de
divorcio.
En el derecho comparado, como sealan Barrientos y Novales, se observa que la
institucin tuvo inicialmente un carcter alimenticio y a la vez indemnizatorio, entendida
como la prolongacin del deber se socorro y como reparacin al cnyuge inocente del
divorcio, cuando ste se produca por falta atribuible al otro cnyuge (antiguo artculo 301
del Cdigo Civil francs, modificado en el ao 1975). A partir de la Ley nmero 75-617 del
11 de julio de 1975, que modific el artculo 301 del Cdigo Civil galo, desaparece la
217
105
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 410 a 412.
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 414.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
106
separacin, sea de hecho o judicial, subsiste el deber recproco de socorro entre los
cnyuges.
La circunstancia de no ser procedente la compensacin econmica tratndose de la
separacin judicial, ha sido criticada. Barrientos y Novales hacen presente que supuesta la
naturaleza esencialmente resarcitoria del desequilibrio econmico y no alimenticia o
asistencial de la compensacin econmica, no parece coherente haber negado su
procedencia en casos de separacin judicial (recordando estos autores, de paso, que en el
derecho espaol la compensacin tambin opera en caso de separacin judicial, segn se
desprende del tenor del citado artculo 97 del Cdigo Civil espaol). Ms an, visualizan
estos autores las siguientes consecuencias de no haber establecido la compensacin en sede
de separacin judicial:
Incentiva el divorcio (pues al no obtenerla con la sola separacin judicial, se optara
por el divorcio por razones meramente econmicas);
Contrara el propsito de reglar la separacin judicial como alternativa al divorcio
(por la misma razn expuesta en el acpite anterior);
Eventual establecimiento de una discriminacin arbitraria (pues un cnyuge
separado puede hallarse exactamente en la misma situacin que uno anulado o
divorciado en relacin con el menoscabo econmico experimentado por haberse
dedicado al cuidado de los hijos o a las labores del hogar comn).222
De conformidad al artculo 61 de la Ley de Matrimonio Civil, si, como
consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar
comn, uno de los cnyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa
durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que poda y quera, tendr derecho
a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le
compense el menoscabo econmico sufrido por esta causa.
Dos son, por ende, las causas que justifican establecer esta compensacin
econmica:
haberse dedicado uno de los cnyuges al cuidado de los hijos;
haberse dedicado uno de los cnyuges a las labores propias del hogar comn.
Estos hechos, a su vez, deben haber producido las siguientes consecuencias:
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, no haya podido desarrollar una
actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio;
que el cnyuge dedicado a las labores descritas, si bien desarroll una actividad
remunerada o lucrativa durante el matrimonio, lo hizo en menor medida de lo que
poda y quera. Gravitar ciertamente en no haber podido desarrollar la actividad, el
grado de instruccin o educacin formal del cnyuge ms dbil.
Podemos observar que no es imprescindible, para que opere esta compensacin
econmica, la existencia de hijos comunes de los cnyuges. En un matrimonio sin hijos, la
mujer, por ejemplo, pudo haberse dedicado a las labores propias del hogar comn, caso
en el cual, de darse alguna de las consecuencias enunciadas, tendr derecho a exigir la
compensacin econmica.
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., pp. 422 y 423.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
107
108
226
109
matrimonio, sino lo que puede acaecer con el cnyuge ms dbil, cuando expire el
matrimonio; en todo caso, cabe advertir que la edad y el estado de salud, no son
requisitos necesariamente copulativos sino distintos, como ocurre en el caso de un
cnyuge joven pero con problemas de discapacidad fsica o mental229.
Su situacin en materia de beneficios previsionales y de salud;
Su cualificacin profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral (no basta
con alegar que el cnyuge ms dbil tiene una profesin, para descartar la
compensacin econmica en su favor, porque si el cnyuge estuvo muchos aos
alejado de su profesin, la reinsercin laboral puede ser muy difcil); y
La colaboracin que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cnyuge.
Los factores antes enunciados no son taxativos, pues la ley slo indica que ellos
deben considerarse especialmente, lo que no excluye que el juez pueda ponderar otros
aspectos que estime pertinentes.
d) Caso en el cual el juez puede denegar la compensacin econmica o sta puede
rebajarse.
El inciso 2 del artculo 62 de la Ley de Matrimonio Civil, dispone que si se
decretare el divorcio en virtud del artculo 54, esto es, cuando se estableci a consecuencia
de una falta imputable a uno de los cnyuges; falta que, segn vimos, ha de constituir una
violacin grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio a los cnyuges,
o una violacin grave de los deberes y obligaciones para con los hijos, el juez podr
denegar la compensacin econmica que habra correspondido al cnyuge que dio lugar a
la causal, o disminuir prudencialmente su valor230.
Ntese, en todo caso, que la ley dice que el juez podr denegar la compensacin
(...) o disminuir prudencialmente su valor, no que deber hacerlo. Se trata por ende de una
facultad discrecional conferida al juez, en el caso expuesto.
A propsito de esta facultad discrecional que la ley le otorga al juez para acoger o
denegar la compensacin econmica o disminuir prudencialmente su valor, el profesor
Carlos Pizarro estima que nos acercamos al dao moral, en cuanto a la determinacin de la
229
110
compensacin. Ello, a su juicio, conlleva el riesgo de que las sentencias exhiban criterios
dispares, para casos que sin embargo presentan similitudes.
Suponemos que la jurisprudencia se uniformar en base a criterios objetivos, que
por lo dems, se consideran en el artculo 62.
e) Procedencia, monto y forma de pago de la compensacin econmica.
Distinguimos al efecto:
Como ha sealado el profesor Carlos Pizarro, podra ocurrir que demandado uno de los cnyuges por
divorcio, basado ste en el cese de la convivencia, podra el demandado deducir una demanda reconvencional,
alegando que el divorcio debe decretarse, pero por culpa del demandante, alegacin que puede incidir en el
monto de la compensacin econmica: en Seminario de la Universidad Diego Portales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
111
artculo 50, pues dispone que se retrotrae a las partes al estado en que se encontraban al
momento de contraer el vnculo matrimonial; y el artculo 64, inciso 3, que se refiere a la
obligacin impuesta al juez de pronunciarse slo si esta reparacin es pedida en la
demanda, en escrito complementario de la demanda o en la reconvencin. Concluye
Rodrguez Grez que lo anteriormente expuesto, nos hace concluir que estamos ante un
derecho susceptible de extinguirse por el solo hecho de no hacerlo valer en la oportunidad
procesal consagrada en la ley.232
En su sentencia, adems, el juez determinar la forma de pago de la compensacin, para
lo cual podr establecer las siguientes modalidades (artculo 65 de la Ley de Matrimonio
Civil):
Ordenar la entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. Tratndose de
dinero, podr ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales
el juez fijar seguridades para su pago233. Por ende, el juez podr ordenar la
constitucin de una caucin, por parte del cnyuge deudor, o disponer que el
empleador del cnyuge deudor retenga el monto a pagar, deducindolo de la
remuneracin del obligado, por ejemplo (aunque la ley nada indica, creemos posible
que se establezca por el juez una clusula de aceleracin del crdito, en el evento
que el deudor no pagare una o ms de las cuotas en que se hubiere dividido el
servicio de la deuda);
Disponer la constitucin de derechos de usufructo, uso o habitacin, respecto de
bienes que sean de propiedad del cnyuge deudor. La constitucin de estos derechos
no perjudicar a los acreedores que el cnyuge propietario hubiere tenido a la fecha
de su constitucin, ni aprovechar a los acreedores que el cnyuge beneficiario
tuviere en cualquier tiempo.234 Consideramos que la vigencia de estos derechos,
debe guardar proporcin con el monto de la compensacin econmica (as, por
ejemplo, si se hubiere fijado por concepto de compensacin la suma de $
5.000.000.-, y se dispone un usufructo sobre un inmueble de propiedad del cnyuge
deudor por el cual podra pagarse una renta mensual de $ 250.000.-, lo razonable
sera establecer que tal usufructo se prolongar por veinte meses).
El cnyuge deudor, que no tenga bienes suficientes para solucionar el monto de la
compensacin mediante alguna de las dos modalidades sealadas, podr solicitar al juez
que divida el pago en cuantas cuotas fuere necesario. Para ello, el juez tomar en
consideracin la capacidad econmica del cnyuge deudor y expresar el valor de cada
cuota en alguna unidad reajustable (artculo 66, inciso 1 de la Ley de Matrimonio Civil). El
hecho de aludir la ley al caso en que el cnyuge deudor de la compensacin econmica
carezca de bienes suficientes, demuestra que no es un requisito para establecer la
compensacin en cuestin, que al momento de reclamarse, el cnyuge afectado por el pago,
disponga de un patrimonio suficiente para afrontarlo. Como afirma Rodrguez Grez, los
mayores beneficios obtenidos por el cnyuge deudor en el matrimonio en relacin al
232
112
113
114
En todo caso, los herederos del cnyuge deudor, podrn, de acuerdo a las reglas
generales, aceptar la herencia con beneficio de inventario, limitando de esta manera su
responsabilidad, slo al valor total de lo que reciban del causante, con lo que,
eventualmente, una parte de la obligacin de pagar la compensacin, podra quedar en
definitiva incumplida. Sobre el particular, cabe advertir que hubo una indicacin en el
Senado, durante la discusin de la ley, en orden a que los herederos del deudor deban
pagar la compensacin, aun cuando ellos pudieran aceptar la herencia con beneficio de
inventario. La indicacin fue rechazada, en el entendido que se trata de una deuda
hereditaria como cualquiera otra. Por ende, se transmite a los herederos, sin perjuicio de
que stos, invocando el beneficio de inventario, puedan limitar su responsabilidad.239
g) Prescripcin de la accin para exigir el pago de la compensacin econmica.
Nada dijo la ley sobre esta materia, de manera que debiramos concluir que la
accin prescribir conforme a las reglas generales, es decir, en el plazo de tres o de cinco
aos, contados desde que la obligacin se hizo exigible, tratndose de la accin para
demandar en juicio ejecutivo o en juicio ordinario, respectivamente (artculo 2515 del
Cdigo Civil).
En cuanto al momento en que la obligacin se hiciere exigible, distinguimos:
Si la compensacin se determin por los cnyuges de comn acuerdo: se hace
exigible la obligacin al aprobarse el acuerdo de los cnyuges por el tribunal o
desde que venci el plazo estipulado para el pago de la acreencia;
Si la compensacin se determin por el juez, a falta de acuerdo de los cnyuges: se
hace exigible la obligacin al quedar ejecutoriada la respectiva sentencia o desde
que venci el plazo fijado por el juez para el pago de la deuda.
h) Fijacin anticipada de la compensacin econmica y posibilidad de renunciar a ella.
Considera el profesor Pizarro que la compensacin econmica podra fijarse por
anticipado, en las capitulaciones matrimoniales previas al matrimonio, pero en el entendido
que tal acuerdo debe quedar sujeto a la revisin del juez, pues ste debe velar por la
efectiva proteccin al cnyuge ms dbil. Aunque el punto nos parece dudoso, en la
prctica la estipulacin no sera vinculante para el juez.
Cree tambin el profesor Pizarro que la compensacin econmica es renunciable.
Aunque el profesor Pizarro no se explay acerca de este punto, debemos entender que la
renunciabilidad slo podra operar cuando se demanda el divorcio o la nulidad, pudiendo
ser expresa o tcita (esta ltima se producira cuando el cnyuge interesado, dej pasar las
solidariamente responsable del pago de la compensacin econmica no satisfecha. Sin embargo, La mayora
de la Comisin juzg inconveniente condicionar el cambio de estado civil de una persona, o establecer una
especie de prohibicin para contraer matrimonio, sobre todo si el inciso segundo de este mismo artculo
(artculo 66, inciso 2, en la ley) considera alimentos a las cuotas pendientes, lo que facilita su cumplimiento,
y las dems obligaciones tendrn mrito ejecutivo, porque constarn en escritura pblica o acta de
avenimiento aprobada por el tribunal.: pp. 78 y 79.
239
Respecto a la transmisibilidad de la compensacin econmica a los herederos del deudor, nos parece que
Barrientos-Novales incurren en cierta confusin, al interpretar la indicacin que fue formulada en el Senado,
ya que stos autores dan a entender que la deuda no sera transmisible, lo que ciertamente constituye un error:
Barrientos Grandn Javier, Novales Alquzar, Aranzaz, ob. cit., p. 424.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
115
oportunidades procesales que tena para alegarla). Una solucin de esta ndole, responde al
mismo principio establecido en el artculo 1792-20 del Cdigo Civil, respecto al crdito de
participacin en los gananciales240.
i) Compatibilidad entre la compensacin econmica y otras indemnizaciones.
Se ha planteado por el profesor Rodrguez Grez la eventual compatibilidad que
existira entre la obtencin de la compensacin econmica, y la indemnizacin de
perjuicios por daos morales, que alegue uno de los ex presuntos cnyuges o ex cnyuges,
cuando el matrimonio se declara nulo o expira por divorcio, y en ste ltimo caso, se
hubiere decretado por falta grave de uno de los cnyuges o por abandono del hogar comn,
si la causal fuere el cese de la convivencia. A juicio de Rodrguez Grez, no hay duda que es
procedente reclamar tal indemnizacin de perjuicios, considerando el criterio actual de la
jurisprudencia, en orden a aceptar que el dao moral indemnizable provenga de un
incumplimiento contractual. As, tratndose de la nulidad del matrimonio, sera una causal
que justifique reclamar el pago de tal indemnizacin, por ejemplo, el ocultamiento por uno
de los cnyuges de un trastorno o anomala psquica que fehacientemente comprobada,
impida absolutamente formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; o el haber
hecho creer al otro contrayente que se tena una cualidad personal que, atendida la
naturaleza y fines del matrimonio, fue determinante para otorgar el consentimiento; o el
haber empleado la fuerza; o el haber omitido la circunstancia de existir un vnculo
matrimonial no disuelto. A su vez, en el caso del divorcio, sera una causal que fundamente
exigir la indemnizacin, por ejemplo, los malos tratamientos graves contra la integridad
fsica o psquica del cnyuge o alguno de los hijos; o la transgresin reiterada de los
deberes de convivencia, socorro, fidelidad, etc.241 Cabe consignar que el Cdigo Civil
peruano, dispone en su artculo 351 que Si los hechos que han determinado el divorcio
comprometen gravemente el legtimo inters personal del cnyuge inocente, el juez podr
concederle, una suma de dinero por concepto de reparacin del dao moral.
2.- De la conciliacin242.
a) Cuando procede la conciliacin.
Establece el artculo 67 de la Ley de Matrimonio Civil, que una vez solicitada la
separacin, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artculo 29
(vale decir, en el procedimiento a que d lugar alguna de las acciones a que se refiere el
artculo 23, o cuando se hubiere interpuesto una denuncia por violencia intrafamiliar
producida entre los cnyuges o entre alguno de stos y los hijos), o una vez solicitado el
divorcio, el juez, durante la audiencia preparatoria, deber instar a las partes a una
conciliacin.
240
Consta del Segundo Informe de la Comisin de Constitucin, Legislacin, Justicia y Reglamento del
Senado, que el tema fue analizado, concluyndose que no se trata de una materia renunciable, sealando al
efecto el Senador Viera-Gallo: La renuncia podra aceptarse cuando los cnyuges negocian en un pi de
igualdad, pero debe cuidarse que el cnyuge ms dbil no sea presionado a hacerlo. En todo caso, bien se
podra sostener que son normas de orden pblico que no pueden renunciarse: p. 76.
241
Rodrguez Grez, Pablo, ob. cit., pp. 48 y 49.
242
Se trata de una institucin que no estaba contemplada en la ley de 1884.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
116
117
El artculo 83 de la Ley 19.947, refunde lo dispuesto en los artculos 120 y 121 del Cdigo Civil,
derogados por la primera.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
118
El inciso 2 del artculo 83 dispone por su parte que las sentencias de divorcio y
nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros sern reconocidas en Chile
conforme a las reglas generales que establece el Cdigo de Procedimiento Civil. Dichas
reglas generales, son las contempladas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de
Procedimiento Civil245. Con el objeto de salvar algunas dudas interpretativas que surgieron
tras la vigencia de la Ley de Matrimonio Civil, la Ley nmero 20.286, de 15 de septiembre
de 2008, agreg al artculo 2 transitorio de aquella, un inciso 4, que reza: De
conformidad al inciso primero (que dice que los matrimonios celebrados con anterioridad a
la entrada en vigencia de la Ley de Matrimonio Civil se regirn por ella en lo relativo a la
separacin judicial, la nulidad y el divorcio), habindose previamente cumplido el
procedimiento sobre ejecucin de las resoluciones pronunciadas por tribunales
extranjeros, regulados por los artculos 242 y siguientes del Cdigo de Procedimiento
Civil, las sentencias relativas a divorcios pronunciados por tribunales extranjeros tendrn
fuerza en Chile, sin perjuicio de haber sido dictadas con anterioridad a la fecha de entrada
en vigencia de esta ley. De esta forma, se zanj la discusin en torno a si poda o no
admitirse una sentencia de divorcio dictada en el extranjero, antes del 18 de noviembre de
2004, o sea, con antelacin a la consagracin del divorcio con disolucin del vnculo.
Ahora, no cabe duda que dicha sentencia ha de ser admitida en nuestro pas.
Sin embargo, conforme al inciso 3 del artculo 83, en ningn caso tendr valor en
Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolucin judicial (sera tal, por ejemplo,
el divorcio decretado en el extranjero por una simple resolucin administrativa, en el
supuesto que la ley del pas respectivo as lo autorice) o que de otra manera se oponga al
orden pblico chileno (estara en este caso, por ejemplo, la sentencia que decretando el
divorcio, hubiere rechazado otorgar una pensin de alimentos en favor de los hijos
menores; o la sentencia de divorcio, decretado a consecuencia del simple repudio unilateral
de uno de los cnyuges).
245
Las reglas contenidas en los artculos 242 al 251 del Cdigo de Procedimiento Civil, podemos sintetizarlas
de la siguiente manera:
1 En primer lugar, debemos verificar si hay un tratado internacional acordado con el pas de origen de la
resolucin judicial, y habindolo, lgicamente se aplicarn sus disposiciones.
2 Si no existen tratados relativos a esta materia con la nacin de que procedan las resoluciones, se les dar la
misma fuerza que en ella se d a los fallos pronunciados en Chile (aplicacin del principio de la reciprocidad).
Si la resolucin procede de un pas en que no se da cumplimiento a los fallos dictados por tribunales chilenos,
los fallos dictados en ese pas tampoco tendrn fuerza en Chile.
3 Si no pueden aplicarse las reglas anteriores, las resoluciones dictadas por tribunales extranjeros tendrn en
Chile la misma fuerza que si se hubieren dictado por tribunales chilenos, siempre que no contengan nada
contrario a las leyes chilenas, no se opongan a la jurisdiccin nacional, que el condenado haya sido notificado
de la accin y que se encuentren ejecutoriadas.
4 La resolucin que se trate de ejecutar se presentar a la Corte Suprema en copia legalizada.
5 En los casos de jurisdiccin contenciosa, se dar conocimiento a la parte contra quien se pide la ejecucin,
para que haga valer sus derechos en el trmino de emplazamiento.
6 En los asuntos de jurisdiccin no contenciosa, el tribunal resolver con slo la audiencia del Ministerio
Pblico.
7 Si el tribunal lo estima conveniente, podr abrir un trmino de prueba, conforme a las reglas de los
incidentes.
8 Mandada cumplir una resolucin dictada en pas extranjero, se pedir su ejecucin al tribunal a quien
habra correspondido conocer del negocio, si el juicio se hubiere promovido en Chile.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
119
Como indica el profesor Vctor Vial del Ro, Con el fraude a la ley se persigue, a travs de medios
indirectos, burlar un precepto legal, de modo tal que ste, en la prctica, resulte ineficaz, frustrndose el
espritu de la disposicin.: Actos Jurdicos y Personas. Volumen Primero. Teora General del Acto
Jurdico, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, segunda edicin, ao 1991, p. 108.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
120
estos deberes y obligaciones, dos sin embargo son eventuales, es decir no siempre debern
cumplirse: el deber de cohabitacin (pues la ocurrencia de relaciones sexuales slo ser
posible si la salud y la edad de los cnyuges lo permite) y la obligacin de pagar
compensacin econmica (pues ella se originar slo si se cumplen los supuestos previstos
en la ley).
De esta forma, si la norma impone una conducta de contenido tico, entonces,
hablamos de deberes; si impone una conducta de contenido pecuniario, entonces
hablamos propiamente de obligaciones. No se crea, sin embargo, que los deberes
estn sustrados de la censura y control del Derecho. En efecto, la circunstancia de que no
estemos, en todos estos casos, ante obligaciones de carcter pecuniario, ha llevado
errneamente a sostener por algunos que no estaramos ante obligaciones propiamente
legales, sino que ante deberes morales. No hay tal, sin embargo: se trata de deberes
jurdicos, no puramente morales. As las cosas, estos deberes y estas obligaciones
renen todos los elementos de un imperativo jurdico: su objeto es estrictamente jurdico y
su infraccin origina sanciones establecidas por la ley. Por el contrario, el deber moral se
caracteriza porque el acreedor es indeterminado y su infraccin no acarrea sanciones civiles
sino que queda circunscrita a la conciencia del individuo.
b) Puede generar entre los cnyuges una sociedad universal que comprende sus
patrimonios, o sea, los bienes que tienen y los que adquieren en el futuro.
c) Da origen a la filiacin matrimonial.
d) Transforma a los cnyuges en herederos recprocos. La herencia que le corresponde al
cnyuge sobreviviente es una asignacin forzosa, y se le incluye entre los legitimarios (a
partir de la reforma de la Ley nmero 19.585).
e) Crea entre los cnyuges obligaciones alimenticias recprocas.
Cabe consignar que a partir de la Ley nmero 18.802, todos los derechos, deberes y
obligaciones entre cnyuges tienen el carcter de recprocos, constituyen derechos-deberes.
Pasaremos a researlos.
2.- Anlisis de los derechos-deberes o derechos-obligaciones
Los derechos-deberes o los derechos-obligaciones que origina el matrimonio, son
los siguientes:
- Deber de fidelidad;
- Obligacin de socorro;
- Deber de ayuda mutua;
- Deber de proteccin recproca;
- Deber de convivencia;
- Deber de respeto recproco;
- Deber eventual de cohabitacin.
- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
121
Los revisaremos en el mismo orden, dejando en claro que los siete primeros operan
durante el matrimonio, mientras que el ltimo puede operar al terminar el matrimonio,
cuando la causa de trmino sea el divorcio o la nulidad.
2.1. Deber de fidelidad.
Conforme al art. 131 del Cdigo Civil, los cnyuges deben guardarse fe, es decir,
desde ya, no les es permitido tener relaciones sexuales fuera del matrimonio. Pero tal como
lo expresamos en el estudio del divorcio-sancin, el deber de fidelidad o como expresa el
Cdigo Civil guardarse fe no debe quedar circunscrito solamente a no incurrir en
adulterio. Nos remitimos a lo expuesto en aquella materia.
En cuanto al adulterio, establece el actual art. 132 (introducido por la Ley nmero
19.335), que constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y da origen a las
sanciones que prev la ley. El mismo precepto, en su inciso 2, define el adulterio.
La ley sanciona el adulterio, hoy desde un punto de vista exclusivamente civil, con
la separacin judicial o el divorcio.
A su vez, dispone el art. 172 que el cnyuge inocente puede revocar las donaciones
que hubiere hecho al cnyuge culpable de adulterio.
Por su parte, la infraccin al deber de fidelidad puede influir en los alimentos que
reclame el cnyuge infractor del cnyuge inocente, conforme al artculo 175 del Cdigo
Civil.
La infraccin al deber de fidelidad tambin puede incidir en la procedencia y monto
de la compensacin econmica, segn lo estudiamos en esa materia.
2.2.- Obligacin de socorro.
a. Obligacin de socorro y obligacin alimenticia.
Los alimentos entre cnyuges corresponden a una manifestacin concreta del deber
de socorro, cuando este no se cumple espontneamente; deber de socorro que a su vez se
enmarca en uno de los fines esenciales del matrimonio enunciados en el artculo 102 del
Cdigo Civil, como es el que tiene los cnyuges, de auxiliarse mutuamente. Consiste este
deber de socorro en la obligacin de proporcionar los auxilios econmicos necesarios para
vivir. Se trata de un deber recproco de los cnyuges, establecido en el artculo 131 y
desarrollado en el artculo 134, ambos del Cdigo Civil. Constituye asimismo la obligacin
alimenticia entre cnyuges, una manifestacin del principio de proteccin al cnyuge ms
dbil.
b. Existencia de sociedad conyugal.
En el rgimen de sociedad conyugal, el marido, como administrador, debe subvenir
a los gastos de mantenimiento de la mujer y de la familia comn (artculo 1740 nmero 5
del Cdigo Civil). Por ende, todos los egresos deben imputarse al pasivo definitivo de la
sociedad conyugal, sin que sta tenga una recompensa o crdito contra alguno de los
cnyuges. Para ello, la ley, como contrapartida, le da al marido el usufructo de los bienes
propios de la mujer. Por ello, se ha dicho, lo normal ser que el marido casado bajo este
rgimen le deba alimentos a su mujer, y muy excepcionalmente ocurrir la situacin
122
247
123
niega a hacer vida de hogar sin motivo justificado.248 Ambas soluciones fueron criticadas
por otra parte de nuestra doctrina, especialmente porque de alguna manera condenaban a la
mujer a permanecer contra su voluntad en el hogar comn, retenida por el poder econmico
del marido.249 En verdad, tales criterios jurisprudenciales no se apoyaban en el texto
expreso de la ley, de manera que no debieran considerarse para desestimar la demanda de
alimentos.
f. Efectos del incumplimiento de la obligacin alimenticia a favor del cnyuge.
El cnyuge que no da alimentos puede ser obligado compulsivamente a ello,
conforme lo establece la Ley nmero 14.908.250 Adems, de conformidad al artculo 19,
inciso 1 de la Ley nmero 14.908, cualquiera de los cnyuges podr solicitar la separacin
de bienes si el otro, obligado al pago de pensiones alimenticias, en su favor o en el de sus
hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos veces en la forma establecida en los
artculos 14 y 16 de la misma ley. La peticin puede hacerla el titular de la accin
respectiva, de manera que el marido slo podr pedir la separacin de bienes, tratndose
del rgimen de participacin en los gananciales, pues los artculos 153 y 155 slo facultan a
la mujer para pedir separacin de bienes, habiendo sociedad conyugal.251 Como lo
indicamos, el juez ponderar la cuanta de los alimentos que correspondan al cnyuge que
dio lugar a la separacin judicial, atendiendo a su conducta antes y despus de decretado
ste y a las circunstancias del mismo (artculos 174, 175 y 177 del Cdigo Civil).
g. Los alimentos y el matrimonio putativo.
Debe subrayarse que la circunstancia de declarar la nulidad del matrimonio, no
extingue el eventual crdito que uno de los ex presuntos cnyuges hubiere tenido en contra
del otro, por pensiones alimenticias devengadas pero no pagadas a la fecha en que queda
ejecutoriada la sentencia. En efecto, confirma lo anterior lo previsto en el artculo 51 de la
Ley de Matrimonio Civil, que dispone: El matrimonio nulo que ha sido celebrado o
ratificado ante el Oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el vlido
respecto del cnyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejar
de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cnyuges. Se
trata de un matrimonio que tena la apariencia de vlido, al menos para uno de los ex
presuntos cnyuges. Por ello, a pesar de que se declare su nulidad, no se entienden
extinguidos los efectos que hubiera producido, reconocindolos la ley, como si el
matrimonio hubiere sido vlidamente contrado. Y entre tales efectos, podr encontrarse el
crdito por alimentos. Cabe indicar que el artculo 52 de la Ley de Matrimonio Civil
establece que se presume que los cnyuges han contrado matrimonio de buena fe y con
justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y as se declare
en la sentencia. Dicho en otros trminos: en principio, el matrimonio se entender putativo
para ambos cnyuges, aunque la mala fe de uno, o de ambos, podra quedar establecida en
la sentencia de nulidad. La solucin del artculo 52 guarda coherencia, por lo dems, con el
principio general del Cdigo Civil, en orden a presumir la buena fe de los contratantes, y
248
Meza Barros, Ramn, Manual de Derecho de Familia, Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile,
ao 1979, segunda edicin, Tomo II, p. 716.
249
Abeliuk Manasevich, Ren, ob. cit., pp. 394 y 395.
250
Rossel Saavedra, Enrique, ob. cit., p. 81.
251
Corral Talciani, Hernn, Bienes Familiares y Participacin en los Gananciales. La reforma de la Ley
nmero 19.335, de 1994, a las relaciones personales y al rgimen econmico del matrimonio, Santiago de
Chile, Editorial Jurdica de Chile, ao 2007, segunda edicin actualizada, p. 45.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
124
que se consagra en el artculo 707 del citado Cdigo, y en probar, por el contrario, la mala
fe de un contratante.
h. Litis expensas entre cnyuges.
Debe destacarse que en los juicios de alimentos que involucren como demandante o
demandado a un cnyuge con un tercero o a la mujer con su marido, el cnyuge puede
solicitar, en ciertos casos, litis expensas, conforme a lo previsto en el artculo 136 del
Cdigo Civil, que dispone: Los cnyuges sern obligados a suministrarse los auxilios que
necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deber, adems, si est
casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que sta siga
en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artculos 150, 166 y 167, o ellos
fueren insuficientes. De lo expuesto en el precepto citado, pueden extraerse las siguientes
conclusiones:
1 Si uno de los cnyuges litiga en contra de un tercero, sea en calidad de actor o de
demandado, y carece de los medios para cubrir los gastos que el juicio irroga, tiene derecho
a solicitar al otro de los cnyuges que le suministre lo necesario para sostener su accin o
defensa, cualesquiera fuere el rgimen del matrimonio;
2 Si la mujer litiga en contra de su marido por ejemplo al demandarle el pago de una
pensin alimenticia-, el ltimo estar obligado a suministrarle expensas para la litis, si el
rgimen de bienes que los vincula fuere el de sociedad conyugal, a menos que el marido
probare que su mujer tiene bienes suficientes, que integren el patrimonio reservado
(artculo 150) o alguno de los patrimonios especiales que sta administra con independencia
del marido (artculos 166 y 167)252. A contrario sensu, si fuere el marido casado en
sociedad conyugal quien demanda a su mujer por alimentos, no puede exigirle a sta litis
expensas, y de igual forma, si los cnyuges estuvieren casados en rgimen de separacin
total de bienes o de participacin en los gananciales, el cnyuge demandante carece del
derecho para reclamar que el cnyuge demandado lo provea de expensas para la litis.
2.3.- Deber de ayuda mutua.
Dispuesto tambin en el art. 131, el que establece que los cnyuges deben ayudarse
mutuamente en todas las circunstancias de la vida. Esta ayuda se refiere al cuidado y
atencin personal que los cnyuges se deben mientras dure el matrimonio.
2.4.- Deber de proteccin recproca.
Despus de la reforma introducida al artculo 131 por la Ley nmero 18.802, este es
un deber recproco entre los cnyuges (antes recaa slo sobre el marido).
Dado que previamente hemos aludido al deber de socorro (de connotacin
econmica) y al deber de ayuda mutua (de connotacin moral o afectiva), el deber de
252
El artculo 136 slo alude a tres de las cinco hiptesis actuales de separacin legal parcial de bienes. Hay
dos ms, previstas en el artculo 252, inciso 3 (cuando corresponda a la mujer casada en sociedad conyugal
ejercer el derecho legal de goce sobre los bienes de su hijo no emancipado) y en el artculo 1724 (cuando a
cualquiera de los cnyuges se hiciere una donacin o se dejare una herencia o legado con la condicin de que
los frutos de las cosas objeto de la gratuidad, no pertenezcan a la sociedad conyugal, en cuyo caso, creemos
que si fuere la mujer la beneficiaria, a ella tocar administrar tales frutos y lo que con ellos obtenga), ambos
del Cdigo Civil, que tambin, a nuestro juicio, debieran considerarse, para desestimar la peticin de litis
expensas que formule la mujer que demande a su marido.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
125
proteccin recproca pareciera estar referido a la proteccin que un cnyuge debe al otro
frente a una eventual agresin de terceros.
El incumplimiento de este deber habilita para intentar la accin de divorcio o la de
separacin judicial.
2.5.- Deber de convivencia.
Establecido en el art. 133, tambin constituye hoy da un deber recproco. Los
cnyuges deben vivir en el hogar comn, salvo que alguno de ellos tenga razones graves
para no hacerlo. En caso de conflicto, tocar al juez calificar las razones graves que se
invoquen.
En esta materia, cabe tener presente algunas disposiciones de la Ley nmero 20.066,
sobre Violencia Intrafamiliar. As, el artculo 5 dispone que Ser constitutivo de violencia
intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la integridad fsica o psquica de quien
tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor; por su parte, el artculo 7
establece que Cuando exista una situacin de riesgo inminente para una o ms personas
de sufrir un maltrato constitutivo de violencia intrafamiliar, aun cuando ste no se haya
llevado a cabo, el tribunal, con el slo mrito de la denuncia, deber adoptar las medidas
de proteccin o cautelares que correspondan.
2.6.- Deber de respeto recproco.
Creado por la Ley nmero 18.802, que agreg este deber en el art. 131. Los
cnyuges deben darse entre s un trato que asegure la dignidad a que tienen derecho, sobre
todo cuando los une un vnculo afectivo tan determinante como aqul que supone el
matrimonio. La infraccin de este deber puede originar el divorcio o la separacin judicial.2.7.- Deber eventual de cohabitacin.
Uno de los fines esenciales del matrimonio, es la procreacin. Asimismo, que los
cnyuges tengan una vida sexual plena, sin que ello afecte la dignidad de ambos. El
incumplimiento del debito conyugal sin causa justificada, podra servir de fundamento
para una demanda de nulidad de matrimonio (si la conducta contraria al acto sexual se
presenta desde el momento mismo en que se celebr el matrimonio), de divorcio o de
separacin judicial. Como lo expresamos, este deber es eventual, no siempre podr
materializarse, pues depender del estado de salud y de la edad de los cnyuges.
2.8.- Obligacin eventual de pagar compensacin econmica.
Como se expresa en la varias veces citada sentencia del Tribunal Constitucional de
31 de diciembre de 2009, la compensacin econmica slo un deber ms de un cnyuge a
favor del otro, que adems es de cuanta variable segn el caso concreto, es de existencia
meramente eventual y puede llegar a surgir slo en caso de divorcio (o nulidad). Como
expresan los profesores Pizarro y Vidal, se trata de una obligacin cuya fuente es la ley.
126
1.- Concepto.
En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del ao 1987, se indica que
el concubinato supone habitualidad de relaciones sexuales, comunidad de vida y ausencia
de las formalidades del matrimonio y un conjunto de elementos que tiendan a dar a esta
convivencia las apariencias de un verdadero matrimonio, es decir, exhibir un
comportamiento como marido y mujer, ante la sociedad.
Federico Puig Pea lo define como la unin duradera y estable de dos personas de
sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio
legtimo.253
2.- Recepcin en nuestra legislacin.
Podramos afirmar que la recepcin del concubinato est circunscrita todava a
ciertas materias, ms bien excepcionales, aunque por otra parte, todo apunta a que en el
futuro, la institucin puede cobrar mayor importancia, considerando el creciente nmero de
parejas que han optado por la convivencia, y no por el matrimonio. En tales casos, si bien
los hijos tienen hoy adecuada proteccin legal, no acontece lo mismo con los convivientes,
y en especial, con aqul econmicamente ms dbil.
Alude la ley al concubinato en las siguientes materias:
a) Recepcin en el Cdigo Civil.
Dispone el Cdigo que el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la
poca en que ha podido producirse legalmente la concepcin, servir de base para una
presuncin judicial de paternidad.
Si el supuesto padre probare que la madre cohabit con otro durante el perodo legal
de la concepcin, esta sola circunstancia no bastar para desechar la demanda, pero no
podr dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aqul (artculo 210 del Cdigo
Civil).
b) Recepcin en la Ley nmero 20.066, de Violencia Intrafamiliar.
De conformidad a lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 5 de la Ley N 20.066,
Ser constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la vida o la
integridad fsica o psquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cnyuge del ofensor
o una relacin de convivencia con l; o sea pariente por consanguinidad o por afinidad en
toda la lnea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su
cnyuge o de su actual conviviente.
c) En materia previsional, se reconoce el concubinato en las siguientes normas254:
253
Citado por Ren Ramos Pazos, ob. cit., Tomo II, p. 594.
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127
Estas disposiciones legales aluden a los hijos naturales, expresin que hoy, obviamente, debemos
entender referida a los hijos no matrimoniales.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
128
129
imparcial, que acta como mediador o facilitador, ayuda a las partes que estn en un
problema a buscar una solucin que sea satisfactoria para ellos y en base a sus intereses y
necesidades.
El profesor Cristin Maturana257, por su parte, destaca que se trata de una
negociacin asistida, informal, creativa y relativa, en la que el mediador no cumple una
funcin decisoria del conflicto, sino de colaboracin, para que las mismas partes lleguen a
resolver la situacin que los enfrenta.
El artculo 103 de la Ley 19.968, sobre Tribunales de Familia, define la mediacin
como aquel sistema de resolucin de conflictos en el que un tercero imparcial, sin poder
decisorio, llamado mediador, ayuda a las partes a buscar por s mismas una solucin al
conflicto y sus efectos, mediante acuerdos.
El artculo 104 agrega que sin perjuicio de lo dispuesto en el Ttulo De la
Mediacin Familiar, las partes podrn designar de comn acuerdo una persona que ejerza
entre ellas sus buenos oficios para alcanzar avenimientos en las materias en que sea
procedente de acuerdo a la ley. Lo anterior puede tener importancia prctica, pues permitir
a los interesados exonerarse del cumplimiento de la mediacin previa u obligatoria, a que
alude el artculo 106.
La profesora Vargas258 indica las siguientes caractersticas de la mediacin, en
general:
Se trata de un procedimiento alternativo al judicial, pero no excluyente, sino
complementario a ste;
Los propios afectados resuelven el conflicto, con apoyo del mediador;
Es un proceso confidencial;
Es un proceso flexible.
b) Principios de la mediacin familiar.
El artculo 105 consagra seis principios que deben cumplirse en toda mediacin.
Ellos son:
1. Igualdad: se desprende de este principio que el mediador debe:
i) Cerciorarse de que los participantes se encuentren en igualdad de condiciones para
adoptar acuerdos.
ii) Si no existiere tal igualdad de condiciones, el mediador debe proponer o adoptar, en su
caso, las medidas necesarias para que se obtenga tal equilibrio;
iii) Si no fuere posible alcanzar dicho equilibrio, el mediador debe declarar terminada la
mediacin.
2. Voluntariedad: la mediacin es eminentemente voluntaria, de manera que los
participantes en ella podrn retirarse del proceso en cualquier momento, sea que ello ocurra
en la primera sesin de mediacin, o en cualquier otro momento. Segn veremos, la
voluntariedad no obsta para que la ley establezca algunas materias de mediacin
obligatoria, pero an en tales casos, subsiste la facultad de los participantes para retirarse de
la misma. Dicho de otro modo: en algunos casos, estn obligados a comparecer ante un
mediador, pero no a perseverar en la mediacin.
3. Confidencialidad: se originan los siguientes efectos de este principio:
257
258
130
Artculo 247 del Cdigo Penal: El empleado pblico que, sabiendo por razn de su cargo los secretos de
un particular, los descubriere con perjuicio de ste, incurrir en las penas de reclusin menor en sus grados
mnimo a medio y multas de seis a diez unidades tributarias mensuales. / Las mismas penas se aplicarn a los
que ejerciendo alguna de las profesiones que requieren ttulo, revelen los secretos que por razn de ella se
les hubieren confiado.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
131
Estas tres materias deben ir a mediacin previa, aun cuando se traten en el marco de
una accin de divorcio o separacin judicial, a menos que estuviramos ante una demanda
por divorcio sancin.
No regir la exigencia de mediacin previa, si las partes acreditaren que antes del
inicio de la causa, sometieron el mismo conflicto a mediacin ante mediadores inscritos en
el Registro a que se refiere el artculo 112 de la Ley o si hubieren alcanzado un acuerdo
privado sobre estas materias (artculo 104).
2. Mediacin voluntaria.
Dispone el inciso 4 del artculo 106, que Las restantes materias de competencia
de los juzgados de familia, exceptuadas las sealadas en el inciso siguiente, podrn ser
sometidas a mediacin si as lo acuerdan o lo aceptan las partes. De esta forma, podr
someterse a mediacin voluntaria cualquiera de las materias contempladas en el artculo 8
de la Ley (que fija la competencia de los juzgados de familia), salvo las tres antes
mencionadas, de mediacin obligatoria, y salvo aquellas a que nos referiremos
seguidamente, en las que se excluye la mediacin.
3. Mediacin prohibida.
El artculo 106, inciso 5, advierte que no se sometern a mediacin:
i) Los asuntos relativos al estado civil de las personas, salvo en los casos contemplados por
la Ley de Matrimonio Civil (por lo tanto, no pueden quedar sujetos a mediacin, los juicios
sobre filiacin, por ejemplo);
ii) La declaracin de interdiccin;
iii) Las causas sobre maltrato de nios, nias o adolescentes; y
iv) Los procedimientos regulados en la Ley nmero 19.620, sobre Adopcin.
El inciso 6 agrega que en los asuntos a que d lugar la aplicacin de la Ley nmero
20.066, sobre Violencia Intrafamiliar, la mediacin proceder en los trminos y condiciones
establecidos en los artculos 96 y 97 de la Ley nmero 19.968. Ambos artculos estn
contenidos en el Ttulo IV, Procedimientos Especiales, Prrafo Segundo Del
Procedimiento Relativo a los actos de Violencia Intrafamiliar. El artculo 96, se refiere a
la suspensin condicional de la dictacin de la sentencia. Ello puede acaecer cuando se
cumplan dos requisitos: i) que el denunciado o demandado reconozca ante el tribunal los
hechos sobre los que versa la demanda o denuncia; y ii) que existan antecedentes que
permitan presumir fundadamente que no ejecutar actos similares en lo sucesivo.
Cumplidos ambos requisitos, el juez podr suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia, siempre y cuando, adicionalmente, se hayan establecido y aceptado por las partes
obligaciones especficas y determinadas respecto de sus relaciones de familia y aquellas de
carcter reparatorio a satisfaccin de la vctima. Ahora bien, para los efectos de lo recin
indicado, el tribunal, previo acuerdo de las partes, podr someter a mediacin el conflicto.
Aprobada el acta de mediacin, el juez suspender condicionalmente la dictacin de la
sentencia. El juez, advierte la ley, deber ser asesorado por uno o ms miembros del
consejo tcnico, asegurndose que las partes estn en capacidad para negociar libremente y
en un plano de igualdad. El artculo 97 establece los casos de improcedencia de la
suspensin condicional de la dictacin de la sentencia.
d) Inicio de la mediacin.
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Agrega el artculo 107 que cuando se trate de algunas de las materias que son de
mediacin previa, la designacin del mediador podr realizarse por una de las siguientes
vas:
i) Las partes, de comn acuerdo, comunicarn al tribunal el nombre del mediador que elijan
de entre los mediadores contratados por el Ministerio de Justicia, de conformidad a lo
dispuesto en los incisos tercero y cuarto del artculo 114, mediante una presentacin que
contenga la individualizacin de los involucrados y la mencin de la o las materias
incluidas; y
ii) A falta de acuerdo en la persona del mediador, o si las partes manifiestan su decisin de
dejar entregada la decisin a la resolucin del juez, ste proceder a nombrar al mediador
mediante un procedimiento objetivo y general, que garantice una distribucin equitativa
entre los contratados por el Ministerio de Justicia para prestar servicios en ese territorio
jurisdiccional y un adecuado acceso a los solicitantes. En todo caso, siempre se har
presente al requirente la posibilidad de recurrir, a su costa, a un mediador de los inscritos en
el registro sealado en el artculo 112.260 Estas actuaciones podrn llevarse a cabo ante
cualquier tribunal de familia y para ellas no se requiere patrocinio de abogado.
En el caso de las materias de mediacin voluntaria, el juez ordenar que, al
presentarse la demanda, un funcionario especialmente calificado instruya al actor sobre la
alternativa de concurrir a ella, quien podr aceptarla o rechazarla. Del mismo modo, ambas
partes podrn solicitar la mediacin o aceptar la que les propone el juez, durante el curso de
la causa, hasta el quinto da anterior a la audiencia del juicio y podrn, en este caso,
designar al mediador de comn acuerdo. Si no se alcanzare acuerdo, el juez proceder a
designarlo, de inmediato, de entre quienes figuren en el Registro de Mediadores, mediante
un procedimiento que garantice una distribucin equitativa de trabajo entre los registrados.
e) Causas de inhabilidad para desempearse como mediador.
La designacin del mediador efectuada por el tribunal no ser susceptible de recurso
alguno. Con todo, tal designacin deber revocarse y procederse a una nueva designacin,
si el mediador:
Fuere curador de cualquiera de las partes;
Fuere pariente, por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y hasta el cuarto
grado en la lnea colateral de cualquiera de las partes;
Hubiere prestado servicios profesionales a cualquiera de las partes, con anterioridad,
a menos que los hubiere prestado a ambas en calidad de mediador.
Como es obvio, en los casos anteriores, faltar al mediador la imparcialidad que se
requiere para que pueda desempear su rol exitosamente.
La revocacin y nueva designacin sern tramitadas en audiencia especial citada al
efecto por el tribunal competente (artculo 107, inciso 4).
f) Comunicacin al mediador.
260
El artculo 112 regula el Registro de Mediadores. Consigna el precepto que la mediacin slo podr ser
conducida por las personas inscritas en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente
actualizado, el Ministerio de Justicia a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales. El Ministerio de
Justicia, proporcionar a las Cortes de Apelaciones la nmina de los mediadores habilitados en su respectivo
territorio jurisdiccional. Asimismo, deber mantener en su pgina web dicha nmina, en la que se ordenar a
los mediadores por comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos.
La Familia y el Matrimonio Juan Andrs Orrego Acua
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Hecha que sea la designacin del mediador, sta se comunicar al mediador por la
va ms expedita posible. Dicha comunicacin incluir, adems, la individualizacin de las
partes y las materias sobre las que verse el conflicto (artculo 107, inciso final).
g) Diligencias preliminares del mediador.
El mediador fijar una sesin inicial de la mediacin, a la que citar, conjunta o
separadamente, a los adultos involucrados en el conflicto, quienes debern concurrir
personalmente, sin perjuicio de la comparecencia de sus abogados. En esa primera sesin,
el mediador deber informar a las partes acerca:
de la naturaleza y los objetivos de la mediacin;
de los principios que la informan;
y del valor jurdico de dichos acuerdos (artculo 108).
h) Reglas especiales sobre la mediacin en causas relativas al derecho de alimentos.
El artculo 109 contiene las Reglas especiales sobre mediacin en causas relativas
al derecho de alimentos. Dispone la norma que, tratndose de casos que versen, en todo o
parte, sobre el derecho de alimentos, el mediador, en la primera sesin, deber informar al
alimentario de su derecho de recurrir en cualquier momento al tribunal para la fijacin de
alimentos provisorios, de acuerdo al artculo 54-2. De esta actuacin deber dejarse
constancia escrita firmada por el mediador y las partes. Sin perjuicio de lo cual, las partes
podrn adoptar directamente un acuerdo sobre la materia. Si el requerido (es decir, el
alimentante), citado por una sola vez, no acude a la primera sesin de mediacin y no
justifica su ausencia, el requirente (o sea, el alimentario), quedar habilitado para iniciar el
procedimiento judicial.
i) Duracin de la mediacin.
De acuerdo al artculo 110, el proceso de mediacin no podr durar ms de sesenta
das, contados desde que se comunica al mediador su designacin por parte del juzgado de
familia. Con todo, los participantes, de comn acuerdo, podrn solicitar la ampliacin de
este plazo hasta por sesenta das ms. Durante ese plazo, podrn celebrarse todas las
sesiones que el mediador y las partes estimen necesarias, en las fechas que de comn
acuerdo se determinen. Podr citarse a los participantes por separado.
j) Resultados de la mediacin.
El artculo 111 se ocupa del resultado, positivo o negativo, de la mediacin:
i) Mediacin exitosa: en caso de llegar a acuerdo sobre todos o algunos de los puntos
sometidos a mediacin, se dejar constancia de ello en un acta de mediacin, la que, luego
de ser leda por los participantes, ser firmada por ellos y por el mediador, quedando una
copia en poder de cada una de las partes. El acta ser remitida por el mediador al tribunal
para su aprobacin en todo aquello que no fuere contrario a derecho, pudiendo el juez en
todo caso, subsanar los defectos formales que tuviera, respetando en todo momento la
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voluntad de las partes expresada en dicha acta. Aprobada por el juez, tendr valor de
sentencia ejecutoriada.
ii) Mediacin fracasada: si la mediacin se frustrare, tambin se levantar un acta, en la
que se dejar constancia del trmino de la mediacin, sin agregar otros antecedentes. En lo
posible, dicha acta ser firmada por los participantes, se entregar copia de la misma a
aquella parte que la solicite y se remitir al tribunal correspondiente, con lo cual terminar
la suspensin del procedimiento judicial o, en su caso, el demandante quedar habilitado
para iniciarlo. Se entender que la mediacin se frustra si alguno de los participantes, citado
por dos veces, no concurriere a la sesin inicial, ni justificare causa de su inasistencia; si,
habiendo concurrido a las sesiones, manifiesta su voluntad de no perseverar en la
mediacin, y, en general, en cualquier momento en que el mediador adquiera la conviccin
de que no se alcanzar acuerdos.
k) Registro de mediadores.
La mediacin que regula la ley slo podr ser conducida por las personas inscritas
en el Registro de Mediadores que mantendr, permanentemente actualizado, el Ministerio
de Justicia, a travs de las Secretaras Regionales Ministeriales, con las formalidades
establecidas en el reglamento (artculo 112, inciso 1). En ese Registro, todos los
mediadores se individualizarn y se consignar el mbito territorial en que prestarn
servicios. Este deber corresponder, a lo ms, al territorio jurisdiccional de una Corte de
Apelaciones o de varias, siempre que se encuentren en una misma regin y a lo menos, a
todo el territorio jurisdiccional de un tribunal de primera instancia con competencia en
asuntos de familia. Adems, si corresponde, se sealar su pertenencia a una institucin o
persona jurdica (artculo 112, inciso 2).
El Ministerio de Justicia proporcionar a las Cortes de Apelaciones, la nmina de
los mediadores habilitados en su respectivo territorio jurisdiccional. Asimismo, deber
mantener en su pgina web dicha nmina, la cual deber ordenar a los mediadores por
comunas y contener los datos bsicos de cada uno de ellos (artculo 112, inciso 3).
Para ser inscrito en el Registro de Mediadores, se requiere:
poseer ttulo profesional de una carrera que tenga al menos ocho semestres de
duracin, otorgado por una institucin de educacin superior del Estado o
reconocida por el Estado;
acreditar formacin especializada en mediacin y en materias de familia o infancia,
impartida por alguna universidad o instituto que desarrolle docencia, capacitacin o
investigacin en dichas materias;
no haber sido condenado por delito que merezca pena aflictiva (privacin de la
libertad por tres aos y un da o ms), por alguno de los delitos contemplados en los
artculos 361 a 375 del Cdigo Penal261;
no haber sido condenado por actos constitutivos de violencia intrafamiliar (artculo
112, inciso 4); y
disponer de un lugar adecuado para desarrollar la mediacin en cualquier comuna
donde tenga jurisdiccin el juzgado ante el cual se acuerde la respectiva mediacin
(artculo 112, inciso 5).
261
Se trata de los delitos de violacin; estupro, incesto, corrupcin de menores y otros actos deshonestos; y
ultrajes pblicos a las buenas costumbres.
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