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  • Manuel-Atienza-pero Que Es El Derecho PDF

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    Cartruio 2 PERO QUE ES EL DERECHO cuestlon diff! Contestar I pregunta “qué es el Derecho" ha trade por la colle de la amargura a no poces Jurist; en especial, alos que ‘sian ef Derecho desde um panto de vista muy gneral: los Tedrcos o ls flésofos del Derecho. Como alguna ver se ha di tho, e trata de una situacion bastante singular, que no encven- fen parangon en” ottas —dsclplis, Unos pocos pirafos “ncaso unas pocas ineas—es todo To que el lector de un {alo de Genetica, de Antropologia socal de Fisica suole en ntrar —y parece necesita para enterarse de cl sel obe- {ode ese dacplings, gPor gue no ocurre lo mismo con el De ‘cho? Como es posble quo los jurists hayan considerado ts isinaimente —y sigan considerando un problema defini lo lave es el Derecho? Sis reflexiona sobre la euestin, es po- Ondenamionas sible encontrar varias eausas qu explt footer an esa situacin de perplejidad. Una de ‘lla ha quedado ya expesta —o suger da en l capitulo anterior Dao que el Derecho es un fend. Ineno bistro, relative @sociedades eoncretas, Is juridildad ‘is no pasa aprehenderse 8 partir de propldades muy Sistrscts, que presindan del espacio y dal dempo, Por eso, st “coms hizo eel eapstulo anterior se parte del Derecho dk lo sociedad contempordneas —exactamente, de associ \lns etatales,entonces se slegiran como nots dfiitorias u 1 senmino net. ens propiedades que qulzis no se encuentren,o no se encuentren ‘nel mismo grado'o con la misma Intensidad,en otros ipos de ‘rganizacion social por elemplo, en las sociedades primitivas, (ils sored internacional, en is Comunidades de creyents ‘en las muchas asocaciones que regulan a comportamiento ‘de rus intgrantes con rlativaindependncla de as relamen taciomes estates To indica onl anterior capitulo permite hacerse wna ea det problema que plantean lav soctdadespriitvas. Por tn lado, la ineistencia (a menos en algunas de ellas) dl tipo {conflict social antes scfalado hace innecesarias nsitucho hes como la mediacion, la jurisdiction, In policia 0 la legis ‘lin que —segin habiamoa convenido-caractertza ala ure flicidad, Por oto lado, hay en lls una faa de diferenciacion ‘oval (en relacibn con nuestras sociedades), que Hews que no Sea fell searar los aspectos poramentejuridicas del resto de los elementos (morales, relgioson, consueludinaros..) que con tebuyen al orden socal: 1a discus sobre si el Derecho intemacional es no un verdadero Derecho tiene quc ver, eencialmente, coh inex lencia de un Estado mundial , presentado de ora manera, com hecho de que los destinaarios de sus normas no son, coma fen el aso del Derecho interno, personas individuals o cae ‘as sometias aun poder superior sino los propios Estados 3. Ieraas. Como consecuenea de ello, no existe en oh orden in terminal nada compitamone etal une ean institacones semejants) alo que es una lelslatura, una jr iced una poliela en el Smbite del Estado nacional. Eso conflete al ordenamiento internacional wna inde original {ad pero, naturalmente no es razon sulciente pars neeaie por tllojuridicidad. Mas bien habria que decie que se wata de un Sistema juriieo peculiar (en relacin con el Derecho interno de foe Estados: por ejemplo les norman internacionales tctien Sencialmente un origen convenclonal (los Iratados entre Tox Estados o las costumbres ~generadas pr la propia practca de Jos Estadon; en lugar de meeaniomos etrictamente jurisdic nals, tlenen uns especial elevancta (como formas de resoh- in de conflictos “entre fuales” no sometidos a una autor imo ove Es Denson 35 hod la negociacén, la median el arbitra las sanciones ‘nds carateisteas no son ag depo coactio undue mo Talten del td: piénsse en la represaiaeo en las guettas sino que consist mas bien en medidas como la condena por tic, el no reconocimiento de Tos sctos de otro Estado, Laat ‘cin de responsabilidad infemactonal.. Los intemacionals: parecen tener en definition cuando aeusan los que leva juridicidd a su objeto de estudio depart de un pros Pv aot each ns de Derecho ol Dee Sho estat {is das sobre a juridicidad del Derecho candnic, el or- tenamiento de la Iglesia atic, s plantean tambien por su ‘arcter de Derecho no estatal En muchos aspects, nb cabo da de que exe ordenamiento es semejante a los sisters gue ‘onsideramosplenament rico sus normasgufan elective mente la condcta de sus destinatarion, existe stories le tslatvas y jdiiales; muchos de sus eénones son equvaentes "as normas del Derecho estatal (por ejemplo, de acuerdo con 1 canon 1062.2 del vigente Cigo de Derecho cannico: “La Promesa de matrimonio no da orgen a una aclen para pei le {clebracin del mismo pero sf para el rearcimlento de dos sic alin modo es debi’) y abundan las sanciones (libro Vi ests dedicado a ls sancionesen la Iglesia, algae de las ‘ales son itis (en cuanto a au conten) sancones int ‘estas por el Estado (como, por ejemplo, la ya mencionada de ‘rsarcimiento de dafos ola prohibicion de resid en un deter ‘winad haar o teritoro), Sin embargo as mich smlitdes ‘he tpo ein (que expiean la nflenciahistica del Derecho nico en el Derecho del Estado) no puden hacer olvidar ka ‘xstencia de diferencias que no son mersmenteacceotas los ‘nonistas, por elemplo, consideran que el nicleo exencial de ‘oe Derecho lo consttuye el Derecho divino, eto es conjure ‘ode norma inmodificabes, eterna, que proven del mis ‘no Dios; final tim se elfa nada menos que en lal ‘cin de Ins almas; muchas de sus normas no pretenden reg lar simplemente las conduetas extemas de sus destinataries, ‘ino tambien ls internas (fuera interno); clus ls ue han Ta esera externa pueden tener como contenido actions 6 sano Det peRECHD «que no son eqiparables asus por las qu teres ol De- fo a sad lato 14721 ce at Sin eee i “del Ordinal de Ingar (obo, nie pucde ‘ealfarlginamenteexorcnmos soe lis posto 9 al fs de sur encines no son equlaents alas ances xia > (por eemplo ln excemunin en todo caso, no pucden im fronts coaclvamente une no sempre a i a: duran {Pimucho tempo en Espa hasta hace muy poco el at thoi actuado como el"wavo arma” den ies "tora bien, adenss dela iglesias ox ambien una serie de grap ode comunidades ens al Exado ye posse o ‘evans que regan con cles ceaia el comporemieto len memos cers spec dt ra) Dn same se de la comunidad gana, qu en stro pa ine aa is de edo lon de petone,y tox Euopa a fio Stones ¢Cabe hablar Gun cra Jurdico de lo {anos que earta consid por una sre de norms (deca ‘Scteronauetuinaro) qv repulan aspectos come la orpania- ‘in famiar olay sanclones que debenaplicarse fone t d= termina tor de acow? A ierenca dio qu ocr (hoy) Corel Dorcho candnio (gue ria conducts ditnas a as Gal Derecho stata, el problema, al es que algunas de as Staman de la comunidad pans se oponenfonalmente al De Feco etal de tnanera sue noes fal conocer vide 8 ‘hultasamente a ambos oxonamiaton. En muchow casos no {Gra porque haber confi: por compl, sure retente ‘See una Stenca de un bul exam ba deneeado una Duns de vada slgando uc Is persona encuestin ne {ie casa son ns normas cat, no parece qo ha i> {fina ran slda pare no conocer fet juridcos a at bo. {Ei ellndas sgn lst gitano, Pero algunas normes de po familar ete lo ganonctsblecen una ure dsgunad 9 favor de lor sarons ren rlacion conf Derecho pena Ile faa “ey anaes basa om lates de a responsabilidad ob Java cuando alguien Tar Taullado herido 0 mucrio en una Apa quien loka hoch debe papa por ello, aunque no pac diner comiderado culpable) Mas addane a propio dl ‘Sharan rio wlversa planters sa cars. reno out #5 &penecHo 7 wees Ora de las causas que hacen diel en- Weta contrat una respuesta satistactorla @ la pregunta de qué es el Derecho es el cae rcterenormementecompleo del fenémeno al que se akude con ‘sa expresion Ineluso ceunseriblendo el Derecho al Derecho ‘wat bo eabe dads de que se tata de tna prictica scl, de tia insttucén o de un conjunto de insttuciones, que nos en- thelve a todos en generat (alos cludadanos 0 habitates de im leritorio en el que rige un determinado Derecho) y'a algunos fn particular (a ls organs encargados de su produccin y ‘pleat, aos abogados, alos extadioos del Derecho.) Ex pr ello perfectamente comprensible que, dada la varied de Perspectives desde las que puede entiarse en contacto com esa Prtiea, existan tambien imagenes distintas de la misma Por ejemplo, los lepsladoes lo jrstas al servicio dela /Adminisiracon y del poder eecutvo tenden lgicamente a ver ‘el Deroch, sobre todo, un instrument pars slater cera Inet de earécter politico, econdmico, ete es doc, melas que ‘chat mismas no son juriieas. Sin embargo los jugces, com: Pensblement,suelen adoptar respect al Derecho sina pers Pctiva més interna, mas morals, en el sent de que, para tls, et Derecho no pede ser un simple instrument para fines “sles sino en certo modo, in fn en mismo: Toque deen Profesionalmente procurar los jueces es que sux deciiones e- Shite conformes con ef Derecho. La visi del abogad se die Fencia tambien bastante de las anteriores su aprosimacign al Derecho es, cabe devin de cacteresencalmenteestatpco ‘Derecho viene a ser para ellos algo asi como ls regs de un jogo que han de saber utlizar con habildad para podarserit ‘vl interes de sus lentes, Entre los estuosos del Derecho hay, a su vez, una cons rable vatledad de perspectiva Ouieneselaboran lo que se ‘leomin le “ogmica juries"? eto e, lx ordenacion de un ‘ctor del Derecho (por efeplo, ef Derecho penal el Derecho ‘vl el Derecho administrativ..) con el propésio de sum star ertetios para faite s_aplcacin, Interpretacion y “cventualmente™ meshfieaeién, adoplan un perspectiva ns ‘onelalmente semejante ala de los jucees, aunque mas distant, = eLsexo oe oeREcH ‘menos interna y comprometid. Sin embargo os clentificos so- flax ls soiblogos, los antropdlogs, los psicologos, Tos his toriadotes)estudlan of Derecho, en general, desde un punto de Vista mais bien extern, no comprometide: simplifieado um tanto las coms, cabria decir que estos iltimos se sian ante lox Fenomencs juridicos coma los espectadres de un juego en el ‘que no partcipany que contemplan a efectos de eotenleto (0 ddeentender agin aspecto del misino) y no de consul as funcionamsiento os meaificacion ‘Ades, ls Imagenes que se puedan tener sobre el Dere- ‘ho varian consderablemente sepincusl ses Ia rama 0 o sc tor espcifice desde el cual se contempla el Tendmeno: as ‘comprensile que suienes se interesan especticamente por el Derecho penal destaquen el elemento de la concen esta, rmfentas que éste no es el caso de quienes se oeupan del Der ch de los contratos los cuales lendoran ver ene Derecho un inatrumento para hacer posible areslo ene partes com fate ‘esesdistinton para estos slime, cf Derecho no estat un oF den represivo cuanto wn medio pars obtener cierto fines! ‘mecanismo de construclén sci. Tnchso entre quienes se stan frente al Derecho desde wnt misma perspectiva profesional o desde el cultivo de una misma. Aisipinaterica nucle haber tambien diferenios notables que ‘pueden tener una base olga, histrica,etstera, Por ejem blo, si nos preguntsramos de qué manera se ha visio 0 ve {Derecho por parte de los filsofos 0 tericos del Derecho, se- "a tmpostble dar una respuesta nia. Ex mas, Int respestas ‘Son a veces tan diferentes que hasta tenia sent prepa Ses quienes las danse estin refiriendo a lo sma. Tomemos ‘como ejemplo tes conceptos clsics dl Derecho. Uno es el de fTomds de Aquino y otros muchos autores (alos qe scl deno- rminarse lusnanwalisas: en un capitulo posterior sclararemos ‘qué quiere decir eso) que definio el Derecho la ley coma a. ‘tdenacin de Ia razon encaminad al bien comin. Oto eel aso de His Kets, jurists mas importante del siglo Xo fensor de una concepeién positivist del Derecho (el postive: jurdico se contfapone a las torts del Derecho natura), part el ea el Derecho vendria a consist esenctamente en un eno aU bs HL DEKH ” onjunto de noemas conctivas.¥ el tercer ejemplo es el concep- to de Derecho de Marx, sep el eal el Derecho (y el Estado) ‘sun insirumento de dominacion de una clase sobre otra de ‘thos grupos 0 indivduos sobre otros, Pues Bien, no parece de ‘Sencarmiado dct que mientras a definicin de Kelsen podria ‘contesticion a Is pregunta de como esta trun Derecho o de is at ‘omponen (nami cooctivas), la de Marx én distin (u definicion contenu el Derecho sn sbvnnont muy dan An tn pa mero de acoes, La posn sc Sid (de un pro) uot profetn ste pee itates songinatierromenst dee ieee Deets sada Be ods rms meres I pena rearear {ue quo vven to om soma jrco no comemplan {St miomente dese una perspec estates a prs ‘dele que asa lnmas fl Rosine uaa ual eo Inlet so oecpar dos oct een ogo Tal coms een el main pone el nde pico. Ma Cosas eee eee ecto te as missy una stud de tipo morales ewe et De. tech desde prpectve de “homre bet qos conaders Sstema jurdico como un orden jstieado, ef cual debe scr ‘sein simplemente por temor las sanclones, so. ‘Sisctmemte, pogo lama cl into mor dene Sc"Natiament se dbl an etaeenmara no ‘Stecsrimenteexjente.Lamayr parte defo ndvidoos ‘iene una actitud estratégica con respecto a determinados_as- pects del Derecho de manta. mp armen fi ‘nna po esa op eae fc oral me purn gr sigan de naa Ire ‘een com ow element del Derecho, mics ‘ela de apo mor son lomunadameme, poe ‘que se 0 HL SEkO DRL pene shen atari rior came pore St etl ge y duel ene eae Seeman. ae ee 10 6 la eutanasia —o en qué casos sf o no— no lo hacen en ge- prunes cng Stee (hors sp tscmen gr avons de nae mosh Soe ae ae = i dda meeeunnnnen eae ee ae ‘que nos hactamos proviene del caricter Sere Dares ou fon oa Wetec dateoen a Sats matraians pescear are eee ee Sooner prion egar atone tee Sanwoees ae eee Salutes ge eregonser aes -conductas; ¥, st el Tegislador es democratico, es de supponer que ‘se font cotienspratinaanenis ego sk gente en general o con los de la mayorta. Y cuando un juez Seine Cte poriaker comet apes Se Sonnet eee rope ences eae Se Sites ae Soa pects he ecenes eae gees Se Ta comunidad. Dicho de otra-manera, nuestro interés por el Sete chase a ones eee ‘Schaerer one pence oat oe ‘ie berg nc rece ST Sepa la wo ta ose ao) forma podemos entender un srpocto de la realldedpodcmon sstbsegnanl danas aoe lnc abaorie neo ees en ee eee See e Soe ate a ere eee Ch ee ee reno out a pens 4a tna dequiones las nterpetany apc y de quienes ls eum- len oincumplen. Pues bien esas connotacionesprécticas y vlorativesestin rnehas ves presencs en In pregunta “gq cs el Derecho?” lela, consigainterene a respuesta a mama Kant) tor ejemplo, defn ef Derecho come “el conunto de conti hes bj tas cuales ef arbitrio del uno puede condise con el bio del oo, sein una ide ibcrad” Osea, pars Kany t Derecho ex squclo que hace posible a era det log gPero se tata podria uno pregunarse— de una defi ‘in descrip 0 presenti dat Detecho? Se et refine Kana que elo que debe sere eresho?Y, en todo caso {bids realmente separar con clarkdad (0 separar en todon ite conteros Toque ex Toque debe ser el Derecho, los ulcon Acsripivos y Yor prescrptvos? En un captulo posterior se Selyert a plantear Ge problems. Per por lo promt, no estar {de Inssreparnr en que ete tipo de dileitad nose apca ala ‘Genetica, in Fs aa Antropologa sola no tee sentido Planters sa estructura del ADN es ono la que deer se: ‘to tanto cabe dev de los electrones ode ab del incest io ue a pretende hacer ex anropogia socal yo por eee lo exten mora. En fin, or explicaion a a dificulad para encontrar una ‘espuesa a la pregunta de qué es el Derecho 9 que se nee: {econ todo lo anterior tiene que ver on el eneepto de def nici yen ais limites Al fin a cabo, gules sea excesvo Pretender que slo relavamente tan simple como una defn in pueda solver todos los problemas que, como hemos i to, emwusve la pregunta qe os ha traido hasta agi En una {le bras cumbren de Ta tora del Derecho del sgl x. Sone de Dro de 1h air Hert Ha exis Geum 2 HL seo net. esc las definiiones en el Derecho arn empezar, convene advrtir de que “la definicion de Spee os ceed poe cannon, su pl co apa ded de na forme wake i tenemos ton ae hs cen ec ceee na ceecnine oes Secceeen nee ners Sing RSs om aaa ina eprenci Ses ee calgon i econe Comipls ge ee mit tm) nea op el Di No ete cade ae easels be nla gue we enpk pur De reaper geo, aero), See amie de ctor Ret el eee Cae oo eee feta ein ey Sense aa ema pemm ee ee Sea ae ean mae a , Sens cae cee enes See eer ae eno pe aii Se ee ee eee ppm eee er a Soe ae 22 ee Se ere Seales oc comet tome are See eee mage ee eee eet Sone ts Cente a aaa Saavedra feiss See eee a eae a ee ee ee eee ee ip te penn pin eee See ene So ee ees ee ee eee een See eS ae reno ov 1 peRECHO ” syste ng Ua rain para pensar as (que sin em ‘tiation nat bang, no tale para ‘Derecho es que 1 ech? Sono hemos ito, hay palabras ue no icp reeda de mapr i th icon no podsta hacer nico ag pa de objeto ode r- id a mu ste vis no eat — ‘hone infty stp To gue kes Jura mane. {lbdr acinal Esto, natralmente, no lee deci ue et “Gap a palabras gue amos par desigarios) cares “inde sen, Ls conceplos sn ftreeis nen una gro porta en scents fale (cone aie oar {ice pldnere, sin rnd eo, en el concept de “er”, nero ‘bl en is ena somes © uma. Las jurists ae “tn. por emp, con cir fecuccia el sneepio de “Neil ‘Geren con ot val no quire releasing in ‘hoo conunto de Snvidos que haya exis, exist o ca ‘sive elute: Logue preseden con ello es conta un "mt er goto or “Tides qu‘ aprosiman en mayor en menor medida ee tl) que ls rea de ida efectos de reso —pon- {io presen ema de iret: cand tra {Gh fad npc ew algun aspect; init ata A solucionar el problema ponedone en lugar del epsador and Ge mostrar qué elo que ui Ea eames Feige nse re canpenonme noe Cae ee Sin Ea mores rg see el ee ae er ae ea a need rd ee a erred (SSE tetsen er oe Snr ac er eens ee calieeatieran eens ee arama ee eee 0 = sexrno we eco ‘efrenci, ele ene un valor itd, Desde eo, po

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