RODRIGO BARCIA LEHMANN COORDINADOR EDITOR CIENTIFICO FUNDAMENTOS DE DERECHOS REALES EN EL DERECHO CHILENO THOMSON REUTERS. LEGALPUBLISHING| PUNDAMENTOS DE DERECHOS REALES EN EL DERECHO CHILENO, Roonico Bancia Lenseans 2013 Legl Publishing Chile» Miraflores 383, piso, Sausgo, Chile» Teen: 25105000» wor egalpublishing 0,5 y la corroboracién de los relatos. 2, La prueba de la tenencia de la cosa. a. El problema de la negacién. b. El problema de la individualizacién. 3. La prueba del titulo. a. El tipo de titulo. b. El origen del titulo, 4. La prueba de la ignorancia o mera tolerancia del dueiio. VII. Qué estindar de prueba exige el precario? VIII. Dominio, riesgos de error y justicia civil. 1. La conversién de procedimiento: El precario conoce el articulo 681 CPC. 2. Demandando al poseedor. 3. Derechos procesales y propiedad. IX, El Juicio de precario desbordado: 1. Las dificultades para individualizar el bien reclamado. 2. La restitucién de un territorio indigena. 3. La restitucién de un inmueble susceptible de regularizar en virtud del D.L. N° 2.695. 4. El precario como sucedaneo de las reglas de la compraventa para el cumplimiento de las obligaciones del vendedor. X. Conclusiones. BIBLIOGRAFIA ESPECIFICA: ATRIA, Femando (2005): “Derechos reales”, Revista de Derecho de la Universidad Adolfo Ibanez, 2, Santiago de Chile: pp. 29-97; Ampia, Fernando, (2011): “La tierra para el que la trabaja”, en: FIGUEROA, Gon- zalo, BARROS, Enrique y TaPta, Mauricio (coord.), Estudios de Derecho Civil VI (LegalPublishing, Santiago de Chile) pp. 229-236; ALEXANDER, Larry (1998): “Are Procedural Rights Derivative Substantive Rights?”, Law and Philosophy, 17: pp. 19-42; BaRcta, Rodrigo (2008): Lecciones de derecho civil chileno. 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Hay discusiones abiertas en casi todos sus flancos, desde cual es su presupuesto factico hasta la pregunta sobre el plaz6 para la restitucién. En estas paginas se cubren las principales dudas que el juicio de precario genera para los jueces y para los abogados litigantes, anotando en cada momento lo que dicen los fallos mas relevan- tes. Un aspecto central que nos interesa destacar es que a Jo largo de los afios el precario ha refinado reglas procesales de enorme importancia, como la causa de pedir -el tribunal de oficio puede ajustar la regla aplicable a los hechos— y Ia carga de la prueba —Ia jurisprudencia propone un reparto diferenciado del supuesto de hecho de Ja norma y una mayor refiexion en torno a los umbrales que debe satisfacer la evidencia-, reglas que son determinantes para saber a quién le corresponde quedarse con Ia cosa en disputa. Lo notable es que este aprendizaje procesal ha tenido lugar en un juicio sumario, en donde abierta 0 veladamente se discute acerca del dominio del bien, por lo que podria pensarse en la posibilidad de tomar prestadas estas reglas procesales para mejorar el actual estado del juicio civil reivindicatorio. La lectura de los fallos revela que no son infrecuentes los procesos en donde se acciona de precario en contra del poseedor del bien, o bien, en donde el demandado desafia de una u otra forma el dominio del actor. Estos son los escenarios en donde las limitaciones del precario como juicio suma- rio quedan expuestas con mayor claridad, La fisonomia del sumario no fue pensada para absorber el tipo de interrogantes que se ventilan hoy por la via del juicio de precario. Es por ello que si el precario sigue actuando como una accién real de proteccién del dominio en nuestra justicia patrimonial, una alternativa para minimizar los peligros de una decisién errénea viene dada por el cambio de procedimiento de sumario a ordinario, gracias al art. 681 inciso 1° del viejo Codigo de Procedimiento Civil (CPC). Esta seria una forma de tomarse en serio Ia extendida costumbre de los duefios de hacer valer su dominio por la via del precario. En el camino hacia esta conclusién el articulo analiza en detalle las prin- cipales preguntas civiles, procesales y probatorias del precario, comenzando por su reconocido caricter de accién real que protege al duefio ante unatosrion cos en on, en Estos suma- 10 fue lavia como onial, viene al art. fauna hacer :prin- zando e una DEL UICIO DE PRECARIO 4 situacién de hecho: la tenencia de un bien en manos de otro sin titulo que Jo justifique, por ignorancia o mera tolerancia del propietario. Es asi que el trabajo examina el problema de la causa de pedir y de la legitimacién activa, los requisitos de procedencia (o supuesto de hecho) del precario, con un especial énfasis en la prueba del dominio, la individualizacion del bien cuya restitucién de pide, y el origen y la clase de los titulos que justifican la tenencia. Al concluir se analizan algunos de los casos tipicos en que el conflicto entre las partes desborda las posibilidades del precario (como la restitucién de un territorio indigena o de un inmueble susceptible de regu- Jarizar en virtud del D.L. N° 2.695), situaciones que invitan a repensar el sentido y los alcances que tiene el precario como accién restitutoria. IL EL PRECARIO: UN PROBLEMA REAL Dos son Jos sentidos en que el precario es hoy un problema real en la justicia patrimonial chilena: (1) como una accién que resguarda el (derecho real de) domino y (2) como una forma de probar la entrega en el (contrato real de) comodato. Lo que lamaremos tesis tradicional y tesis altenativa del juicio de precario asi lo dejan de manifiesto. Por supuesto, esta es una distincién que importa a efectos de leer con ojos criticos el juicio de precario, pues, como lo demuestra el amplio caudal de fallos civiles, la jurisprudencia chilena discurre tranquila y exclusivamente dentro de los margenes de la primera de estas dos lecturas. 1. La tesis tradicional (propiedad) En el ambito de las cosas usadas por quien no es su duefio tradicional- mente se distinguen tres figuras: comodato, comodato precario y precario.“4 Dos de estos tipos son contractuales (el comodato*’ y el comodato precario, * Por todos, RaMOs PASCUAL (1982) pp. 2-4 (agradecemos a Manuel Barria el habernos remitido una copia de este trabajo) “5 Art. 2174: “El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega 4 la otra gratuitamente una especie, mueble o raiz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir Ia misma especie después de terminado ef uso” (las reglas que citamos corresponden al Cédigo Civil chileno, a menos que se indique lo contrario).a2. Toros LARROUCAU - IGNACIO RosTION en cualquiera de sus variantes),*° mientras que la tercera de las figuras di- fiere del comodato precario precisamente en que “no ha existido «contrato previo»”.47 Lo que Iamamos precario no responderia al marco contractual del contrato de comodato en que se encuentra el art. 2195 inciso 2°.8 En este enfoque tradicional, el precario es una figura a la que tiene acceso el propietario de una cosa para hacerse cargo de una situacién de hecho incé- moda, en que una cosa de su dominio es usada por otro “sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia” suya. Bajo esta lectura tradicional el precario inundé la litigaci6n chilena. Escéjase un fallo al azar y alli se verd que el precario funciona como una accién real, no contractual, que protege el dominio ante un hecho, la tenencia de la cosa por alguien que no es su propietario, sin titulo que la justifique, por ignoranciao tolerancia del duefio. Qué problema puede haber en ello? Para comenzar a hilvanar una respuesta diremos, en primer lugar, que si la propiedad es el combustible del precario, entonces la pregunta del juez civil es andloga a la pregunta que le formula a quien reivindica: “,por qué debo ordenar que se le restituya un bien que esté en manos de otro?”. Han sido buenas razones estratégicas (favorables no sélo para los abogados, sino que también para una administracion de justicia preocupada por dar soluciones rapidas) las que han alentado a vadear el juicio declarativo ordinario de la accién reivindicatoria y anclar la restitucién de Ja cosa en el precario: a) por un lado, una menor intensidad en cuanto a Ja prueba del dominio del bien y b) por el otro, una tramitacién sumaria del juicio civil. Pero que el precario actiie como un sucedaneo de la accién reivindicatoria no es irrelevante para el derecho civil. El defecto en esta forma oblicua de abordar un interrogante clave del derecho de dominio (“quién debe tener el bien?”) est en que distorsiona un sistema (de por si confuuso) de acciones de proteccién de la propiedad, a la vez que incrementa los riesgos de error 46 Art, 2194: “El comodato toma el titulo de precario si el comodante se reserve la facul- tad de pedir la restitucién de la cosa prestada en cualquier tiempo”, art, 2195 inciso 1°: “Se centiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo para su restitucién”, #7 DeLA Maza (2004) p. 179. 48 Art. 2195 inciso 2*: “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia 0 mera tolerancia del dueio”.ras di- mntrato vactual 148 By eso el > ined- sntrato uilena. ouna rencia fique, 1ello? esila zeivil :debo asido voque siones dela a) por Ibien atoria ua de tener jones error facul- 0. 4S6 vo para wa, sin DEL sUICIO DE PRECARIO B en las decisiones de los tribunales. La razén es la siguiente: al negarse a una discusién abierta sobre el dominio el juicio de precario aumenta las proba- bilidades de que el bien que se reclama termine en manos de quien no ha justificado su derecho a tenerlo. Seguin Jo demostramos en la segunda parte de este trabajo, este no es un peligro que amenace ala litigacién civil chilena, sino que es una realidad. Es por ello que vale la pena tomar nota de que el éxito del juicio de precario no solamente se explica por las facilidades anotadas -una menor exigencia probatoria y un juicio sumario-, sino que existe también una ex- plicacién mas profunda para el abrumador dominio de la tesis tradicional. Como lo expone Fernando ATRIA: “la hipertrofia de la accién de precario fue necesaria para compensar la inexis- tencia de una accién de proteccién del dominio que pudiera usar un poseedor inscrito que queria recuperar la tenencia de la cosa: no podria utilizar la accion reivindicatoria, porque no estaba afectada la posesiGn de la cosa (art, 889 CC), ¥ no podia utilizar la querella de afnparo, si habfa transcurrido mas de un afio desde el principio de la detentacién del demandado (art. 920 CC). En otras palabras, carecia de accién [...] El problema del sistema de acciones de proteccién del dominio en el Cédigo Civil es que no esté disefiado para proteger la posesién inscrita, y la invencién de 1a «accién de precario» ha sido una de las maneras en que este serio defecto del régimen de acciones se ha compensado”.*? La proteccién de la posesién inscrita por el camino del precario esté fuera de discusién, ya que nuestra jurisprudencia civil le reconoce legitimacién activa al poseedor inscrito para demandar (Thompson con Melo,® Eyzaguirre con Pasols’! y Hernandez con Duréin). Esta critica de fondo a la llamada teorfa de la posesién inscrita en la versién de Humberto TRucco (y a los se- rios inconvenientes que gatillan las “inscripciones de papel” en la prueba del * ATRIA (2005) p. 48 (1. 16). 5° Primer Juzgado Civil de Concepeién, 27 junio 2008, Rol N° 7615-07, LegalPublishing INP 48645, cons. 5° (redaccién de Ia Jueza Margarita Sanhueza), 51 Primer Juzgado de Letras de Iquique, 24 enero 1996, Rol N° 49990, LegalPublishing N? 14350, cons. 4° (redaccién de Ia Jueza Cecilia Vega). 5 Juzgado de Letras de Quillota, 28 octubre 2005, Rol N°42802, LegalPublishing N°36961, cons. 11° (redaccién del Juez Juan Ignacio Undurraga),44 JorGe LARROUCAY - IGNACIO RosTiON dominio), quedard, no obstante, al margen de nuestro andlisis. Si bien no pretendemos -ni podriamos~ indagar cual es el mejor sistema de proteccién de los bienes en Chile, ni decir de qué modo se deben tejer las relaciones entre mera tenencia, posesi6n y dominio, estas cuestiones son el tel6n de fondo de varios de los fallos que se citan a continuacién. Por el contrario, nuestro objetivo es (algo mas) modesto, en la medida en que buscamos examinar Ja jurisprudencia para ofrecer una imagen critica de los problemas civiles, procesales y probatorios del precario en su “azarosa vida” ** b. La tesis alternativa (contrato) En qué otro sentido el juicio de precario es un problema real para la jus- ticia chilena? La tesis alternativa postula que en el ambito de las cosas que detentan personas que no son duefias del bien no habria mas que dos figuras, ambas contractuales:°> (i) el comodato y (ii) el (comodato) precario. Este binomio es el resultado, sostiene Fernando ATRIA, de captar el sentido de las dos reglas que contiene el art, 2195, cuna del precario: el inciso 1°, una norma que pretende interpretar la voluntad de las partes contratantes; y el inciso 2°, una regla que califica como precario a una situacién que claramente no es tal, pero cuya calificacién se explica por medio de una adecuada interpretacién de los pactos reales como es el comodato o préstamo de uso—: en los contratos reales es la entrega de algo lo que justifica el nacimiento de obligaciones y derechos reciprocos; el consentimiento, en cambio, es algo secundario y aun a falta de un acuerdo entre las partes como podria ser el caso del art. 2195 inciso 2° es la transferencia patrimonial lo que justifica reconocerle al per- judicado una accién para restablecer el equilibrio patrimonial. En el escenario de masificacién de contratos que vive una sociedad de mercado como la chilena se torna mas atractiva la tesis altemativa: lo que justifica que la persona que usa un bien sin ser duefia deba restituirlo por la via del juicio de precario es que ella ha recibido un beneficio, o ha suftido un detrimento, proveniente de la otra. Si esto es asi, entonces lo relevante para Jos abogados y los jueces civiles no radica en la existencia o no de un 53 Gf, TRucco (1910). 5 La expresién es de Domincuez Acutta (1985) p. 76. 55 Sobre este ajuste véase, ATRIA (2005) pp. 30-36.bien no teccién 2sentre » fondo questro aminar siviles, lajus- as que iguras, ». Este de las norma iso 2°, es tal, ion de ttratos ones y yaun 2195 per- ad de o que oor la ifrido vante deun Det JUICIO DE PRECARIO s contrato previo entre las partes cuando se acciona de precario sino, mas bien, en si quien demuestra ser duefio tiene o no tiene la obligacién de so- portar el uso del bien por parte de quien Io detenta (aunque en esto ultimo jnfluira, por cierto, el que exista un titulo que vincule a las partes). Bajo esta lectura alternativa el horizonte del art. 2195 es siempre contractual: el inciso 1° alude a la situacién en que por un acuerdo (gratuito) el duefio debe soportar el uso de la cosa; el inciso 2°, en tanto, es una norma que se refiere al duefio que no tiene la obligacién de soportar el uso ajeno de una cosa que es de su propiedad, provenga o no dicho uso de un acuerdo previo. {Por qué el Cédigo de BELLO contemplaria estos dos casos si los resultados son idénticos en la practica? La respuesta obedece, segin Fernando ATRIA, a la prueba: la dificultad de acreditar en un proceso que el propietario no tiene la obligacién de soportar el uso que actualmente otro hace del bien justificaria la accién de precario. En as paginas que siguen dejamos abierto el asunto acerca de cual de estos dos sentidos entrega la correcta interpretacién del art. 2195 inciso 2°. Como hemos adelantado, nuestra meta es lograr una fotografia de cémo funciona el juicio de precario, poniendo especial énfasis en la jurisprudencia dictada en los tiltimos diecis¢is aiios (1996 a 2012). Con todo, también bosquejamos un argumento de fondo de! cual trataremos de convencer a quien lee. Esta propuesta dice que los avances procesales logrados por el precario en cuanto ala causa de pedir y a la carga de la prueba pueden ser replicados en el juicio reivindicatorio. En este sentido, nos parece que son las mismas razones por las cuales, en la imagen de Ramén Domincuez BENAVENTE y Carmen Do- MiNGUEZ HIDALGO, la jurisprudencia chilena de precario “se Ilevo” Ia accion de dominio en el tiltimo tercio del siglo XX, las que deberian levamos a tratar de reflotar la accién reivindicatoria. Sila causa de pedir, la legitimacién activa, los requisitos de procedencia y la prueba del precario giran todos en tomo al dominio del bien (como no podria ser de otro modo bajo la vigencia de la tesis tradicional del precario), es legitimo preguntarse si hay obsticulos juridicos insalvables para intentar trasladar ese aprendizaje procesal del juicio de precario al drea de la reivindicatoria. 56 Aris (2005) p. 39. 57 DomiNGuez BENAVENTE y DOMINGUEZ HIDALGO (1991) p. 98.46 ToRGE LARROUCAU - IGNACIO RosTION Sino los hubiere, entonces las barreras para vadear el juicio reivindicato- rio desaparecerian. Nétese que el incentivo practico para preferir el precario alareivindicatoria pasa por la celeridad del juicio sumario, de modo tal que es bastante razonable pensar que ese aspecto sera neutralizado (0 atempe- rado) al reemplazarse los expedientes escritos por una justicia patrimonial basada en audiencias orales, publicas y concentradas. En ese sentido, nos parece que la implementacién de una justicia civil moderna deberia jugar en favor de la reivindicatoria, que es el juicio declarativo que minimiza el riesgo de error al decidir a quign le corresponde tener el bien. IIL Los HECHOS COMO CAUSA DE PEDIR Uno de los mayores méritos del juicio de precario radica en haber captado con claridad que “el fundamento inmediato del derecho deducido en juicio” (art. 177 infine CPC) depende de los hechos narrados por las partes y no de las reglas que resuelven el conflicto. La causa de pedir sirve para distinguir entre un juicio de comodato y un juicio de comodato precario. En ambos escenarios el vinculo contractual est fuera de dudas, pero la distincién es relevante por dos circunstancias:** a) el momento para reclamar la cosa ~en el comodato debe hacerse dentro del plazo sefialado en el contrato; en el comodato precario puede reclamarse en cualquier momento (“queda al arbitrio del demandante, siendo para él un derecho absoluto, no controlable por la teoria del abuso del derecho”)? y también b) por el procedimiento aplicable: el comodato precario se sujeta a un juicio sumario por aplicacién del art. 680 inciso 2° N° 6 CPC, mientras que en el comodato se discute entre un juicio ordinario (art. 3 CPC)! y uno sumario por aplicacién del art. 680 inciso 1° CPC. 58 Ramos (1986) pp. 7-8. 5 Dominauez Acuita (1995) p. 195. 0 Art. 680 inciso 2°N* 6 CPC: “Debers aplicarse [el juicio sumario], ademés, a los siguientes casos: A los juicios sobre depésito necesario y comodato precario”. 61 Art. 3 CPC: “Se aplicaré el procedimiento ordinario en todas las gestiones, tramites y actuaciones que no estén sometidos a una regia especial diversa, cualquiera que sea su natu- raleza” % Art. 680 inciso 1° CPC: “El procedimiento de que trata este Titulo [Del procedimiento sumario] se aplicaré en defecto de otra regla especial a los casos en que la accién deducida requiera, por su naturaleza, tramnitacién répida para que sea eficaz™.Rostion ficato- ecario -al que empe- nonial 0, nos jugar iiza el yptado aicio” no de inguir mbos ion es cosa to; en sda al dlable liento acién scute ndel sientes sites y natu niento jucida DEL JUICIO DE FRECARIO 47 1. El juez civil puede ajustar la calificacién juridica del caso Donde la cuestién de la causa de pedir cobra una importancia medular es al momento de diferenciar entre las dos situaciones que alberga el art. 2195, el comodato precario y el precario, bajo la premisa que defiende la lectura tradicional, es decir, que la primera se refiere a una situacién contractual y el segundo a una cuestién de hecho. Aqui la jurisprudencia chilena mayoritaria acierta al sostener que la causa de pedir descansa en los hechos narrados y, por ende, no existe ningun inconveniente en que el juez modifique de oficio Ja calificacién juridica que hayan hecho las partes. Asi, donde el actor habla de comodato precario, el juez competente puede hablar de precario. Véase, por ejemplo, Fisco con Sanz y otros: el Consejo de Defensa del Estado —un litigante informado— demand6 de comodato precario para recuperar unas tierras que habfan sido entregadas para una concesidn de playa: el juez fall6é como precario porque, como dijo la Corte Suprema, los hechos ocurrieron “en Ja variedad de la mera tolerancia, no obstante que al deducirse Ja demanda, como consta en autos, se calificé la situacién como comodato precario”. La Corte de Apelaciones de Rancagua resume muy bien las razones de esta tesis en Sociedad Agricola Santa Barbara con I. Municipalidad de Codegua: “Que el demandante yerre en la denominacién especifica de su accién, y sélo en ello, es irrelevante y aun discutible, sobre todo si se atiende a que el nombre que el actor ie ha dado ha sido el corriente desde larga data, precisamente por los similares efectos de ambas instituciones, siendo en cambio una interpretacién jurisprudencial relativamente nueva le que lleva a distinguir entre lo que es la accién de comodato precario y, la llamada accién de precario, de naturaleza real, que es sin duda Ia que ahora se interpuso”,* La misma explicacién fue utilizada afios después por el Juzgado de Letras y Garantia de Pichilemu en Yafiez y otros con Yanez: “La denominacién que el demandante asigne en la suma de su libelo a la accisn, no es lo determinante, y menos cuando el uso todavia permita, por las razones © C.S,, 29 enero 2000, Rol N° 2727-00, LegalPublishing N° 17922, cons. 8° (redaccién. del Ministro Ricardo Galvez). & C.A. Rancagua, 31 mayo 2002, Rol N° 18528, LegalPublishing N° 24586, cons. 1° (redaccién del Ministro Raul Mera).48 JORGE LARROUCAU - IGNACIO ROSTION ya sefialadas, una confusién explicable entre las dos instituciones. Lo central esta, en cambio, en qué hechos relate el actor en su demanda. Que, en efecto, a las partes toca dar los hechos, y a los jueces el derecho, de manera que si aquéllas yerran en Ja cita de un articulo o en la denominacién juridica de una institucién, ¢s0 no ata a los juzgadores ni les impide enderezar sus fallos en el sentido que juridicamente corresponda a los hechos expuestos, pues son éstos, y no el derecho invocado, lo que marca su limite”. Esta no s6lo es la jurisprudencia chilena mayoritaria,® sino que también es la posicién correcta, a nuestro juicio, en el contexto del derecho procesal civil. La versién juridica del conificto que elaboran los litigantes no amarra a un juez profesional que conoce las reglas en juego.” 2. Los limites de la casacién en la forma Dado que el trabajo del tribunal slo queda limitado a los hechos que se le presentan, no cabe cuestionar por la via del recurso de casacién el ajuste en la causa de pedir. Asi, en Santander con Cortés, nuestra Corte Suprema declaré inadmisible una casacién en la forma donde la causal invocada fue la falta de fandamentos de derecho (art. 170 N° 4 CPC), aunque ese mismo afio, en Alvarado con Hernandez,” si acogié el mis- 6 juzgado de Letras y Garantia de Pichilemu, 03 junio 2010, Rol N° 5685-09, LegalPu- blishing N° 48227, cons. 8° y 9° (redaccién de la Jueza Catherine Norambuena), sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N° 622-10) y desechado el recurso de casacién en su contra por la Corte Suprema (Rol N° 10]18-10). © Asi, como ejemplos de esta posicién judicial se pueden consultar las siguientes senten- cias: C.A. Concepeién, 30 agosto 2000, Rol N° 1386-98, LegalPublishing N° 22152, cons. 2° (redaccién del abogado integrante René Ramos), Juzgado de Letras de Quillota, 28 octubre 2005, Rol N° 42802, LegalPublishing N° 36961, cons. 9° (redaccién del Juez Juan Ignacio Undurraga), Tercer Juzgado de Letras de Arica, 25 julio 2006, Rol N° 156-05, LegalPublishing N° 36962, cons. 1° (redaccién del Juez Julio Aguilar). 81 Por todos, ORMAzABAL. (2007). © C.S,, 05 enero 2000, Rol N° 4420-99, LegalPublishing N° 16528, cons. 2° © Art. 170 CPC: “Las sentencias definitivas de primera o de tinica instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su perte dispositiva las de otros tribunales, contendrén: N°4, Las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia”, 7 CS,, 18 diciembre 2000, Rol N° 1152-00, LegalPublishing N° 17754, cons. 4°, 5° y 6° (redaceién del abogado integrante Manuel Daniel).central efecto, que si dena senel 1 éstos, mbién ocesal marra os que idn el Corte 2C),8 mis- ‘galPu- tencia ‘eourso venten- ons, 2° setubre gnacio lishing gunda 4.Las oy 6 DEL JUICIO DE PRECARIO , mo recurso por la causal del art. 768 N° 5 CPC (omitir requisitos de la sentencia, entre los que se cuentan los fundamentos de derecho).”! Este segundo caso es del todo interesante porque, a pesar de que se demand6 por comodato precario, ambas instancias judiciales calificaron el caso como comodato precario. {Qué reparos tuvo entonces la Corte Suprema? Para nuestro maximo tribunal: “{como] la demandante se limité a expresar la existencia de un comodato precario, mas no dijo cual de las dos especies [arts. 2194 y 2195 inciso 1°] de este acto juridico era Ja que la vinculaba con los demandados (...] la sentencia necesariamente debid contener las consideraciones relativas a este hecho y razonar, precisamente, en el sentido de que no se ha indicado en la demanda qué tipo de contrato es el que, segim la actora, celebré con los demandados [No hacerlo] ha significado que se acoja la demanda sin examinar su indeterminacién acerca del tipo o especie de contrato en que se funda la accién”, Nétese que Alvarado trata de una agricultora que demanda a sus hijos, ambos obreros agricolas, para que le restituyan algo mas de 9 hectéreas ubicadas en Naucén. La demandante aduce que “en una fecha que no recuerda del afio 1990” entrego esos terrenos en comodato precario a sus hijos, quienes, por su lado, alegan que aquellos terrenos nunca les habian sido entregados, sino que ellos “nacieron y se criaron en esa propiedad y la ocupan desde hace 40 afios”. Parece que lo importante en el caso Alvarado era establecer, primero, el préstamo y, después, su cardcter de precario. El hecho de saber cual de las variables del comodato precario estaba en juego habria sido de interés si los hijos hubiesen alegado que ellos recibieron esos tetrenos “para un servicio particular” (art. 2194). Lo que, ademas, parece muy probable si tomamos nota del tipo de terreno, la ocupacién de los hijos y el vinculo filial con la propietaria del terreno. Pero concentrar en esto el debate era naturalmente un trabajo del abogado de los hermanos, no de los jueces civiles. Como en ambas instancias los tribunales se mantuvieron dentro de Ia esfera del comodato (precario) aludido por los dos litigantes, no alteraron de ningiin modo la causa de pedir. 71 Art. 768 CPC: “El recurso de casacién en la forma ha de fundarse precisamente en alguna de las causas siguientes: N° 5. En haber sido pronunciada con omisién de cualquiera de los requisitos enumerados en el articulo 170”.50 Jono Largoucau = Ianacio Rostion Pensamos que en Alvarado la Corte Suprema pudo haber seguido la linea jurisprudencia que contiene San Martin con Rios. En dicha causa, resuelta a comienzos de los afios noventa, el actor demandé a la madre de su hijo para recuperar la casa que compartieron Jos tres mientras duré la convivencia entre los padres. En San Martin la Corte de Apelaciones de Concepcién hizo uso de la distincién entre comodato precario y precario para decidir que entre los convivientes se habia generado un contrato de comodato, aunque precario. Para Ramén Dominauez Acura: “la circunstancia de que, para mantener una convivencia, el demandante hubiere entregado a la demandada un inmueble, inchiso amoblado y alli se hubiere ésta trasladado a vivir, era le demostracién, segin los sentenciadores, de un acuerdo de voluntades y no de una mera tolerancia pasiva a la entrada de esa demandada en ese inmueble. Aunque la distincién parezca sutil, la entendemos claramente fundada, La mera tolerancia implica, segun numerosas sentencias, el dejar hacer sin oponerse a ello”.? . ‘Nos parece que la lectura correcta en Jo que se refiere a la causa de pedir y el recurso de casacién en la forma ha sido establecida por la Corte Suprema en Gardilcic con Villegas. Aqui la Corte Suprema declaré inadmi- sible el recurso de casacién en la forma por ultra petita en consideracién a que “de la lectura de la sentencia atacada se puede constatar que ésta no contiene pronunciamiento alguno que pudiera corresponder a algin punto no sometido a su decision, por cuanto sélo emitié pronunciamiento respecto de la accién deducida”.” Idéntica interpretacién es la que sigue la Corte de Apelaciones de Antofagasta en Luna con Gonzdlez.™4 Con todo, la pregunta que permanece abierta es jpor qué nuestros jueces insisten en hablar de precario si los abogados aducen que existe un comodato precario? ‘Una respuesta bastante simple, pero que debe tomarse en cuenta, apunta a que las variables del comodato precario -prestar algo pudiendo reclamarlo en cualquier tiempo (art. 2194), entregar una cosa para un servicio par ticular o prestarla sin fijar un tiempo para su restitucién (art. 2195 inciso ® Dominouez Acumta (1992) p. 212. ® C.S,, 26 junio 2003, Rol N° 14-03, LegalPublishing N° 28410, cons. 2° 7 C.A. Antofagasta, 20 mayo 2004, Rol N° 16725, LegalPublishing N° 31400, cons. 3° (redaccién del abogado integrante Bernardo Julio).Rosmion tido Ja causa, dre de turd la nes de ‘ecario ato de rubiere subiere , de un de esa idemos encias, asa de Corte .admi racién. e ésta algin aiento guela ‘todo, tenen cario? untaa marlo 0 par- inciso ons. 3° DEL JUICIO DE PRECARIO sl 1°)-, son conductas poco frecuentes en la negociacién de un contrato en Chile. Otra posibilidad, concluida por Sofia VERGARA ALDUNATE después de analizar toda la jurisprudencia de precario hasta comienzos de los afios noventa, acusa la ostensible confusién entre los dos incisos del art. 2195: “se hizo una verdadera costumbre procesal fundir en el comodato precario al precario”,”5 un hdbito que repudian tanto la tesis tradicional como la tesis alternativa del precario y que un tribunal civil atento a los relatos de Jos abogados deberia poder enmendar. En el precario lo que se espera de las partes es que entreguen una narra- cion coherente de los hechos ocurridos. {Pero cuales son los hechos que importan? Imbuida de Ia tesis tradicional la jurisprudencia chilena suele aceptar, como notaron Fuad HaLasi y Carlos SAFFIRIO, que la accién de precario “tiene por finalidad la entrega de una cosa a su duefio para que éste pueda usar y gozar de ella, [...] su causa de pedir es el derecho real de dominio”.” Es decir, la finalidad del juicio de precario —recuperar el uso y goce de una cosa~ implicaria que su fundamento ~causa de pedir- sea el dominio, de modo que las partes deberian referirse a la propiedad en sus presentaciones al juez. Pero incluso si esto fuese efectivamente asi, ello no hace més que responder a una pregunta (de qué deben hablar las partes?), abriendo otra pregunta (,quién puede demandar de precario?) Una conclusién inevitable para la tesis tradicional del precario es que la legitimacién activa deberfa agotarse en el propietario del bien. Pero los fallos arrojan otra informacién. La jurisprudencia informa que el duefio del bien reclamado no es el tinico que puede poner en marcha la justicia a través de la accién de precario. TV. LEGITIMACION ACTIVA: DUENOS, USUFRUCTUARIOS, COMUNEROS En la explicacién tradicional la accién de precario es una accién real, en tanto “deriva del derecho de dominio, y porque puede ejercerse en contra de quien se encuentre detentando la cosa” (por todos, Villanueva 75 VERGARA ALDUNATE (1991) pp. 183-184. 16 HataBi y SarriRio (1996) p. 22. 7 Ramos (1986) p. 8.2 JorGe Larnoucal - Inacio Rostin con Prats”* y Ehrenfeld con Bustos).”® Esta tesis tradicional -basada en el dominio—repercute en, al menos, tres dimensiones del juicio de precari 4) en el objeto, impone que el bien que se reclama esté determinado de forma especifica; ii) en cuanto a la prueba, exige acreditar como primer requisito de procedencia el dominio del actor, y iii) en Ia legitimacién activa, donde, en principio, deberia reservarse la accidn a quien es duefio de la cosa, En cuanto a la exigencia de individualizar la cosa de igual forma que en la demanda reivindicatoria, la explicacién es muy simple: sinadiese preocupa de individualizarla “no se sabria qué es lo que tiene que restituir”,® de modo tal que “en ningtin caso podria prosperar su pretension, al no especificarse ni individualizarse debidamente” el bien reclamado (Herndndez con Durén).®! Esta exigencia recac sobre los hombros del actor y ha sido mantenida por una jurisprudencia estable (por ejemplo, Oyarztin con Altamirano,® Pefta con Meza, Inmobiliaria Mall Calama S.A. con Miranda), pudiendo llegar a imponer ciertas dificultades a quien demanda, como se verd Iue- go. Los desafios probatorios del dominio también serén examinados més adelante. Lo que por ahora amerita un examen critico es el hecho que la jurisprudencia use una retérica centrada en Ja propiedad (en un dominio “indubitado y exclusivo”, como predica Vega con Astudillo)®® para tratar el juicio de precario, pero extendiendo el abanico de la legitimacién activa (ai menos) a dos sujetos que no son duefios de la cosa: el usufructuario y el comunero que demanda en interés de la comunidad. En estos escenarios el 7 CA. Santiago, 22 enero 2002, Rol N° 1743-2000, LegalPublishing N° 23954, cons. 3° (redaccién del abogado integrante Angel Crachaga). ® Juzgado de Letras de San Javier, 25 abril 2008, Rol N° 44758-07, cons. 4° (redaccién del Juez José Moreno). 8 Ramos (1986) p. 10. 81 C.A, Valparaiso, 05 abril 2006, Rol N° 359-06, LegalPublishing N° 36961 (redaccién del Ministro Jaime Arancibia). © CS.,16 octubre 1996, Rol N° 33761, LegalPublishing N° 14064, cons. 7. © C.A. Valdivia, 21 junio 2001, Rol N° 1950-01, LegalPublishing N° 23569, cons. 4° (redaccién del Ministro Darfo Carretta). 84 ©.S,,03 abril 2007, Rol N° 5015-05, LegalPublishing N° 36287, cons. 3°, 4° y 5° (redac- cin de la Ministra Margarita Herreros). 8 CS,, 25 marzo 2003, Rol N° 3039-02, LegalPublishing N° 26358, cons. 4° (redaccién del Ministro Jorge Rodriguez).tio va el el 3° r ‘DEL JUICIO DE PRECARIO s juicio de precario parece cumplir un rol bastante preciso: 1) en el caso del usufructuario impide un enriquecimiento sin causa justificada por parte del tercero, y 2) en el caso del comunero, es una manera efectiva de velar por Ja conservacién del bien. 1. Elusufructuario A pesar de algunos vaivenes judiciales, existe un consenso en cuanto a que el usufructuario puede accionar de precario. Primero, porque en su caso la accién queda cubierta por la retérica del dominio, pues, ef usufructuario tiene sobre su derecho real de usufructo “una especie de propiedad” (art. 583). Asi, como dijo la Corte Suprema en Gonzdlez con Rojas, él puede accionar de precario “contra cualquiera que detente la cosa fructuaria”.*° Pero, ademés de esta razén dominical, también juega a favor de su legitimacién activa el que se tomen en cuenta los intereses en juego. Como hizo notar el profesor René Ramos el afi 1986, al pro- pietario podria darle lo mismo quién tenga la cosa si ya se desprendié de ella mediante un usufructo, de modo que el interesado en recuperar su tenencia es el propio usufructuario.®’ Por supuesto que este segundo fun- damento no puede ser llevado al extremo de negarle al nudo propietario la accién de precario, como erréneamente hizo la Corte de Apelaciones de Santiago en Freitte con Bravo¥ y la Corte Suprema en otra ocasién.*? Estos dos tiltimos fallos parecen decir que si el (nudo) propietario no tiene la obligacién de garantizarle al usufructuario el uso pacifico de Ia cosa (en los términos en que si debe hacerlo, por ejemplo, el vendedor con el comprador 0 el arrendador con el arrendatario), no tendria sentido esperar que él recupere el bien. Pero tanto esta idea, como la que se desprende de Galea con Monsalve, nos parecen erréneas. 86 C.S., 27 abril 1999, Fallos del Mes, N° 485, cons. 9° (redaccién del Ministro Oscar Carrasco) (también en Revista de Derecho y Jurisprudencia, t. XCVI, segunda parte, seccién cons. 9°, p. 68) 57 Ramos (1986) p. 11 88 CA, Santiago, 24 mayo 1999, Revista de Derecho y Jurisprudencia, . XCVI, segunda parte, seccién 2%, cons. 9, p. 37 (redaccién del Ministro Carlos Cerda). ® CS,, 02 enero 2006, Rol N° 1446-04 analizado en BARRIENTOS (2006) pp. 283-285. %C.A. La Serena, 25 mayo 1979, Revista de Derecko y Jurisprudencia, t. LXXXVII, én 2, p. 197 (redaccidn dei Ministro Orlando Rivera), segunda parte, secc34 JORGE LARROUCAU ~ IGNACIO ROSTION En Galea la Corte de Apelaciones de La Serena revoc6 el veredicto de primera instancia que acogié la accién de precario, bajo el entendido de que “debié haber accionado quien tiene el dominio del inmueble cuya restitucion se pretende”. La decisién no fue unénime. En su voto disidente el abogado integrante Waldo Laso puso énfasis en el argumento dominical: la palabra “duefio” que emplea el art. 2195 inciso 2°“se refiere a la persona que puede tener cualquier derecho” con respecto al bien disputado. Y luego la Corte Suprema dejé sin efecto el fallo de la Corte de La Serena por la via de la queja (aunque nuevamente hubo un voto disidente, en este caso del Ministro ‘Abraham Meersobn y del abogado integrante Luis Cousifio, para quienes el usufructuario no debié haber accionado de precario, sino que debié haber interpuesto la accién que emanaba de su derecho de usufructo).?! El caso del usufructuario nos muestra un rea en donde el precario como accion restitutoria podria ser bastante uitil. Este campo de aplicaci6n atafie ‘a todas las situaciones en donde lo que est en juego es Ja productividad de la cosa y la legitimidad para enriquecerse con su explotaci6n. Bajo este prisma, no da lo mismo quién detenta la cosa, porque el usufructuario, a diferencia del precarista, tiene a su haber un derecho que le confiere licitud a su explotacién, siendo esa la base sobre Ja cual cimenta su le- gitimacién activa para recuperar el bien por la via del art, 2195 inciso 3°. De este modo, la accién de precario se asemeja bastante a una actio in rem verso, en Ja medida que frena el enriquecimiento injustificado de quien usa el bien. 2. El comunero La pregunta por la legitimacidn activa en las hipotesis de los comuneros resulta igualmente interesante. En estos supuestos cabe distinguir si a) la demanda ha sido interpuesta por un comunero como si fuera duefio exclu- sivo de la cosa que reclama, b) la demanda de un comunero a un tercero en nombre de toda la comunidad y c) la demanda de un comunero en contra de cotro(s) comunero(s). A continuacién nos referiremos a estas tres situaciones aludiendo al caso tipico en cada una de ellas. 91 C,S., 20 noviembre 1979, Fallos de! Mes, N° 252, p. 425, citado en RAMOS PASCUAL (1982) p. 50.» RosriOn licto de de que itucién sogado valabra :puede 1 Corte ade la inistro snes el haber ‘como vatafie ividad jo este uario, nfiere su le- inciso actio do de eros a) la xclu- roen trade iones SCUAL [DEL sUICIO DE PRECARIO a. Demanda de un comunero como si fuera duefto exclusivo de la cosa La hipétesis habitual del comunero que demanda como si fuere duefio exclusivo del bien viene dada por la accién de la mujer casada en sociedad conyugal que, tras la separacién de hecho, demanda a su cényuge para recu- perar el bien que fuera e] hogar comin. En estos casos la jurisprudencia le cierra las puertas al demandante porque el dominio de la cosa no es exclusivo. Asi, en Fabre con Ledesma, la actora demandé de precario a su cOnyuge para recobrarun bien inmueble adquirido gratuitamente al Fisco por ella durante la vigencia de la sociedad conyugal (una sociedad que al tiempo de la demanda no se habia liquidado); ese inmueble fue el hogar compartido con el deman- dado hasta que la actora en forma voluntaria lo dejé en 1999. Para la Corte de Apelaciones de Antofagasta falta la legitimacién activa: “pues si bien se encuentra probado que la demandante obtuvo el inmueble que reclama a través de una concesién del Fisco de Chile, Ministerio de Bienes Nacionales, en virtud del Decreto N° 426 de 17 de julio de 1998, Io cierto es que estando casada con el demandado bajo el régimen de sociedad conyugal, el dominio de ese inmueble ingresa plenamente a su patrimonio reservado, sdlo en caso de que al momento de disolucién de la sociedad conyngal, renuncie a los gananciales y prefiera dicha propiedad. Que en el intertanto que tal situacién no ocurra, el marido tendra un derecho de recompensa para hacer valer los bienes de la sociedad conyugel, entre los cuales podria ingresar el inmueble de la mujer que hubiere adquirido con su patrimonio reservado, en consecuencia, el dominio del mismo, no se encuentra total y absolutamente radicado en el patrimonio de la cényuge” 2? En igual sentido, pero con un argumento diverso, la Corte de Apelaciones de Santiago solucioné Rojas con Varas: “de conformidad a lo prescrito en los articulos 131 y 133 del Cédigo Civil, los cényuges estin obligados a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas Jas circunstancias de la vida, y ambos tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comin, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no 52 C.A, Antofagasta, 14 noviembre 2008, Rol N° 375-2008, LegalPublishing N° 41212, cons. 7° y 8° (redaccidn de la Ministra Virginia Soublette).56 Jonce Lanroucau - IGNacto RostiOn hacerlo. Como las partes son cényuges y el inmueble cuya restitucién solicita la actora tiene la calidad de hogar comin, se debe necesariamente concluir que no concurre uno de los presupuestos de hecho que permite demandar de precario a.su marido, y obtener que se lo lance con el auxilio de la fuerza piiblica, en el evento que no haga restitucién voluntaria de la propiedad”.®> Como se observa, en ambos casos las razones para negarse a la posibilidad del juicio de precario se vinculan a Ja regulacién patrimonial que rige en Chi- le en el ambito del derecho de familia. Pensamos que se deberia refiexionar més sobre acerca de este nexo, porque no es lo mismo impedirle al cényuge reclamar el inmueble con el argumento de Rojas (“los deberes de socorro y el de habitar el hogar comin”) que utilizando el de Fabre (“la vigencia de la sociedad conyugal”). E incluso en este tiltimo caso la decisién puede variar si el juicio de precario es visto més como una forma de conservacién del bien, que como una accién real protectora del dominio. b. Demanda de un comunero aun tercero en nombre de la comunidad Si el comunero acciona de precario por la comunidad con un poder suficiente, dado por los dems comuneros, la jurisprudencia no ve inconve- nientes de legitimacién activa. Las dudas surgen cuando no se esgrime ono se acredita el poder. En estos casos la jurisprudencia ha zanjado el debate reconociendo la legitimacién activa del comunero en base al mandato tacito y reciproco que existirfa entre los comuneros y a que la accién de precario es un acto de conservacién, no de disposicién, del bien. El caso tipico lo entrega la accién presentada por alguien que es parte de una sucesién en contra de la persona que detenta el bien sin ser parte de la sucesion. Asi, en Montecinos con Carrasco la demandante acciond de comodato precario (el juez acomodé la causa de pedir a precario) para recuperar un taller que le pertenecia junto a sus hermanos. El demandado se defendié diciendo que los legitimados para actuar eran todos los comuneros (Ia actora y sus her- manos), entre quienes no se puede presumir un mandato tacito y recfproco. La sentencia de primera instancia acogié la demanda porque: 83 C.A. Santiago, 06 mayo 2009, Roi N° 10544-06, LegalPublishing N° 42100, cons. 3° (rodaccién de la Ministra Gloria Ana Chevesich).Rosrion, Ticita la “queno srecario a,enel bilidad sn Chi- xionar myuge ocorro gencia puede vacién cons. 3° Det JUICIO DE PRECARIO 7 “g] articulo 2305 del Cédigo Civil consagra respecto de cada uno de los co- muneros sobre la cosa comin, e! denominado mandato técito y reefproco de administracién. La accién de precario interpuesta por el comunero a fin de obtener la restituci6n de parte del inmueble, sobre el cual recaen sus derechos, es un acto de administracién, ya que mediante ella no se pretende un acto de disposicién, sino de conservacién” * Lo mismo se fallé en Septilveda con Gonzdlez, donde la actora, comunera de una sucesién intestada junto con sus hijos, demandé de comodato precario (auevamente el tribunal indic6 que lo pedido era precario) para recuperar un inmueble. La Corte de Apelaciones de Iquique estimé que: “Ja accién entablada por la comunera actora es un acto de administracién, pues es de los que como tales sefiala el articulo 2131 del mencionado Cédigo ya que mediante ella no se pretende un acto de disposicién, sino de conservacién del patrimonio, de evitar prescripciones”.°> Esta misma postura jurisprudencial se repite en Yaiez y otros con Yanez (demanda de comodato precario, ajustada por el juez a precario, para recu- perar el Hotel Miramar de Pichilemu)" y en Machuca con Lobos (demanda de precario para recuperar un inmueble en Lo Espejo). Este tltimo caso es interesante porque la demanda fue presentada por la copropietaria del bien sin que concurriera su hermano, el otro copropietario. El veredicto de primera instancia rechazé la pretensidn resolviendo que el precario es “de naturaleza indivisible, lo que no permite a uno de los copropietarios el ejercicio individual de ella, en cuanto supone el uso de Ja cosa comin por un tercero, atributo este del dominio no susceptible de divisién juridica alguna”.” Esta lectura incluso fue confirmada por la segunda instancia, Tercer Juzgado Civil de Concepcién, 317 octubre 1990, LegalPublishing N° 1927, cons. 5° (redaccién de la Jueza Sara Herrera). 55 C.A, Iquique, 05 junio 2000, Rol N° 26965, LegalPublishing N° 19430, cons. 4” y 5° (redaccién del Ministro Jaime Chamorro). 5 Juzgado de Letras y Garantia de Pichilemu, 03 junio 2010, Rol N° 5685-09, LegalPu- blishing N° 48227, cons. 8° y 9° (redaccién de la Jueza Catherine Norambuena), sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N° 622-10) y desechado el recurso de casacién en su contra por la Corte Suprema (Rol N° 1018-10). 37 Juzgado Civil de San Miguel, 16 noviembre 2001, Rol N° 3814-2000, LegalPublishing [N° 36202, cons. 6° (redaccién de Ia Jueza Maria Soledad Espina).38 TorGe LARROUCAU - IGNACIO ROSTION pero que no sobrevivi6 al recurso de casacién, En el caso Machuca la Corte Suprema defiende su tesis habitual al fallar “que la calidad de comunera Gel inmueble es suficientemente idénea y habil para los efectos de ejercer la accién de precario, pues es indudable que en la especie se ha actuado en procura de la conservacién de la cosa comin”.%% Una solitaria excepcién a esta amplia tendencia jurispradencial es Ba- rrueto con Huenchucén. En dicho caso la demandante accioné haciendo uso de una tipica estrategia del litigante que tiene legitimas dudas acerca de la ley aplicable a su caso: en Jo principal de comodato y, en subsidio, de comodato precario, para recuperar un inmueble ocupado por el demanda- do durante més de diez afios. En primera instancia el Juzgado de Letras y Garantia de Santa Barbara estimé que: “para todos los actos que salgan de estos limites [art. 2132 en materia de man- dato], necesitaré poder especial. Si bien es cierto la enumeracién precedente no es taxativa, porque los actos de administracién que puede realizar el mandatatio dependen de cual sea el giro ordinario de los negocios encomendados, no es menos cierto gue tratindose del ejercicio de acciones inmuebles, el legislador sélo reconocié las posesorias, de donde se infiere, a contrario sensu, que el mandatario tiene en general vedado el ejercicio de otras acciones reales, como aquellas de precario y comodato, Consecuente con lo anterior, en el caso sub lite, 1a actora no pudo comparecer por si sola ejerciendo acciones que corres- pondian o debieron intentarse por el conjunto de los comuneros con derechos sobre el bien raiz objeto de esta comunidad, o por uno de ellos, debidamente facultado por los demas” *? A ppesar de que el fallo fue confirmado por la segunda instancia y el recurso de casacién declarado desierto por la Corte Suprema, la tesis de Barrueto —ne- garle al comunero el juicio de precario como una forma de acto conservativo en defensa del bien— es excepcional. De hecho, su argumento no deja de ser polémico en cuanto a que los bienes inmuebles s6lo pueden ser protegidos con acciones posesorias, y poco atento a los fines que cumple la tesis del mandato 88 C.S., 29 marzo 2007, Rol N° 4862-05, LegalPublishing N° 36202, cons. 5° (redaccién. del Ministro Juan Araya). % Juzgado de Letras y Garantia de Santa Barbara, 02 agosto 2001, Rol N° 2412-2001, LegalPublishing N° 19134, cons. 6° (redaccién del Juez Waldemar Koch).» RosTion a Corte munera ejercer ado en es Ba- tciendo acerca idio, de nanda- vetras y de man- jente no adatario s, no es zislador que el s,como aso sub corres- erechos lamente recurso to—ne- rvativo ide ser Jos con iandato, edaccién 12-2001, DEL JUICIO DE PRECARIO 59 ticito y reciproco, una interpretacién que es util para la comunidad (cuyos “ntegrantes pueden ser incluso desconocidos para algunos comuneros o de dificil ubicacién”).!®° Tal como ocurrié en Castro con Julve (cuando ambas instancias atacaron Ia legitimacién activa del comunero, pero en donde la Corte Suprema terminé recordando que el juicio de precario es el “paradigma de conservacién” del bien), !°" no es aventurado pensar que si en Barrueto el recurso de casacién no hubiese sido declarado desierto, el razonamiento de Jos fallos de instancia no habria satisfecho a la Corte Suprema. c. Demanda de un comunero en contra de otro(s) comunero(s) La demanda de precario interpuesta por un comunero en contra de otro(s) comunero(s) centra la discusién en el dominio del bien. El supuesto tipico de este tercer escenario se encuentra en el comunero que acciona como parte de una sucesién en contra de otro miembro de la sucesién, quien detenta el bien. Por ejemplo, en Vega con Astudillo se demandé de'comodato precario (el juez dijo que lo pedido se correspondia con el precario) para recuperar una casa habitacién ubicada en Illapel, adquirida por una herencia intestada. Como suele ocurrir en estos casos, la demandada se defendié sefialando que también era comunera del bien y, ademas, amparé su ocupacién en un fallo recaido en una guarda y aposici6n de sellos. Lo interesante del caso Vegas que finalmente se acogié la demanda gracias a una de las cuestiones mas controvertidas del precario: la reticencia a discutir abiertamente sobre el dominio, a pesar de que toda la fisonomia del juicio responde al influjo de la tesis tradicional, basada en la propiedad. Para resolver en favor del comunero que reclamé el inmueble fue determinante que: “con le documentacién acompaiiada desde fs. 64 a 75, tendiente a cuestionar la exclusividad de] dominio de los actores en el predio de autos, por ser de lato conocimiento y en un procedimiento ordinario, no coresponden en un juicio sumario como el de autos, que por su naturaleza tiene una tramitacién répida, para que sea eficaz”,!02 "00 Domincuez Aauita (1999) pp. 186-187. En el mismo sentido, RAMOS (1986) p. 12. et _C.S,, 1° julio 2010, Rol N° 3931-09, LegalPublishing N° 44890, cons. 4° (redaccién del Ministro Guillermo Silva). 1 Juzgado de Letras de Ilapel, 16 marzo 2001, Rol N° 64368, LegalPublishing N° 26358, ‘cons. 13° (redaccién del Juez Carlos Ramirez).60 ToRGE Laanoucau - Ianacio Rostion @Pero si hacia falta un juicio ordinario, por qué el tribunal acogié el relato del demandante en desmedro de quien tenia el inmueble? Como veremos luego, es posible que en un juicio de precario se demande a quien no es mero tenedor del bien, sino que su poseedor (o incluso podria pensarse en el verdadero duefio del bien), quien se defender alegando posesién (0 dominio) sobre la cosa. Esta defensa es obvia en esta tercera hipétesis de comunidad: el demandado alegard que tiene el dominio (com- partido) del bien. Por ello, si los tribunales insisten en vadear el debate sobre la propiedad con el argumento de Vega, jen base a qué razones podria acogerse o rechazarse una demanda de precario? La solucién de Vega merece al menos dos observaciones: (1) Si el juicio de precario no es lugar idéneo para discutir sobre el dominio, ;qué hacian dentro del proceso los documentos de fojas 64 a 75? De continuar vigente esta tesis después de que se reforme la justicia patrimonial, todas las pruebas del demandado tendientes a cuestionar el dominio deberfan ser declaradas inadmisibles por impertinentes.'°° (2) Si e] demandado no puede discutir el dominio del actor gpor qué Ia sentencia incliné en su contra la balanza judicial? Es interesante recordar que en Vega el veredicto de primera instancia fue confirmado en segunda instancia, pero no sobrevivié a la casacién porque nuestra Corte Suprema estimé que no se habia acreditado “el dominio indubitado y exclusivo de los actores respecto del inmueble de autos” (cons. 4° y 5°). Luego, si la demandante no probé su dominio y a la demandada no le era permitido discutirlo, {cual fue el criterio de los jueces de instancia para, en la incertidumbre, cargar al demandado con el riesgo de una sentencia errénea? Sobre este asunto volvemos una vez aclarados los requisitos que hacen aplicable el precario, a la luz de la jurisprudencia civil. V. Los (TRES, CUATRO O CINCO) REQUISITOS DEL PRECARIO Tan fértil ha sido la frase del inciso 2° del articulo 2195 (“constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del duefio”), que dentro de la propia tesis tra- dicional ha tenido varias lecturas en Ia jurisprudencia. Mientras que para algunos jueces el supuesto de hecho se compone de tres requisitos: 103 Sobre este aspecto, LARROUCAU (2012b) pp. 198-204,gid el Como inde a nodria gando ercera (com- lebate zones 6n de tio no to del itesis as del tradas scutir danza imera Sala litado ueble ninio tio de idado suna dela ituye y por stra- para él “Para la procedencia de la accién de precario contemplada en el articulo 2195 del Cédigo Civil, es menester la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el actor sea duefio de la cosa cuya restitucién reclama, b) que el demandado ocupe el referido bien sin previo contrato, y c) que dicha tenencia obedezca a ignorancia o mera tolerancia de su duefio”.!* Para otros el predicado fictico de la norma tiene cuatro partes: “Los presupuestos de hecho de la accién de precario prevista en el inciso 2° del articulo 2195 del Cédigo Civil son: a) que el demandante sea duetio de la cosa cuya restitucién reclama; b) que el demandado ocupe dicho bien; ¢) que tal ocupacién se efectie sin previo contrato, y d), y que el demandado lo tenga, por ignorancia o mera tolerancia del dueiio”.!°5 Si agregamos la individualizacién del bien como un elemento indepen- diente del juicio de precario, entonces los requisitos ya no serian cuatro, sino cinco. El matiz no es trivial, sobre todo en lo que se refiere al titulo de justificacién y a Ia ignorancia o mera tolerancia como dos exigencias que son conceptualmente diferentes. Este punto fue intuido por el profesor René RAMos cuando planteé que “la gran pregunta es la siguiente {1a ignorancia o mera tolerancia del duefio constituye un elemento nuevo, diferente de la falta de titulo?, ,0, por el contrario, se confunde con aquel requisito?”.!6 Deser Io mismo, la prueba del titulo supondrfa la evidencia de que el duefio tolera o ignora la tenencia. 2 enel caso contrario? Es aqui donde irrumpen con fuerza las maximas de experiencia o generalizaciones amagadas a las sombras de una jurisprudencia disimil en cuanto al supuesto de hecho del precario. Una alternativa es que sino se acredita un titulo deberia acogerse la accién de precario, bajo la maxima que “la ausencia de un acuerdo presume ignorancia o tolerancia del duefio”, ya que la experiencia ensefiarfa que si 104 En esta senda, por ejemplo, Juzgado Civil de San Miguel, 30 marzo 2000, Rol N°977- 99, LegalPublishing N° 17610, cons. 3° (redaccién de la Jueza Maria Soledad Espina) y Primer Juzgado Civil de Concepcién, 27 junio 2008, Rol N° 7615-07, LegalPublishing N° 48645, cons. 3° (redaccién de la Jueza Margarita Senhueza). 105 Al respecto véanse los siguientes fallos, C.A. Rancagua, 10 diciembre 2002, Rol N° 19284, LegalPublishing N° 25981, cons. 5° (redaccién del abogado integrante Hernén Barria) y C.A. La Serena, 07 junio 2010, Rol N° 163-10, LegalPublishing N° 48646, cons. 2° (redaccién del Ministro Fernando Ramirez), 105 Ramos (1986) p. 16,62 Jorae Larnoucau - IGNacio RostiON alguien tiene una cosa ajena es porque su duefio lo tolera o lo ignora. La otra posibilidad, en tanto, es la de rechazar la demanda de precario invo- cando la generalizacién opuesta: “si alguien tiene algo que no le pertenece, aunque no demuestre un titulo que lo ampare, debe haber alguna razén que Jo justifique”,!°" una intuicién que calza con la presuncién de buena fe en Jas practicas civiles El que para los tribunales civiles la ignorancia o mera tolerancia del duefio sea como el gato de Cheshire de Alicia en el pais de las maravillas, en tanto aparece, desaparece y luego resurge otra vez, como algo indepen- diente del titulo de tenencia, supone un punto a favor de la tesis alternativa del precario. Para un enfoque no centrado en el dominio, Jo que importa no es tanto que haya un acuerdo previo, sino que lo realmente importante es si el duefio tiene 0 no Ia obligacién de soportar el uso ajeno de la cosa Por eso, en lugar de centrarse exclusivamente en los titulos que podrian justificar una tenencia, el juicio de precario deberfa explorar las razones por las cuales e] duefio (no) ignora o (no) tolera esa tenencia. Los litigantes son los primeros interesados en saber cudles son los requi- sitos o presupuestos del juicio de precario, ya que no todos los elementos deben ser probados por ambas partes. VI. LA PRUEBA COMO ACTIVIDAD Y RESULTADO En un faturo y necesario libro que emule el ejemplo de La prueba ante a jurisprudencia de Emilio R10sECO el precario ocuparé algo mas que un pat de piginas. La razén es que el juicio de precario distingue con clari- dad los dos enfoques de la carga de la prueba: (a) como regla de actividad (omus probandi), mediante un reparto diferenciado de la carga que tienen los litigantes de aportar datos al proceso: mientras que (i) el demandante debe acreditar que es el propietario del bien, que el demandado lo detenta y que ha sido debidamente individualizado, (ii) el demandado debe probar un titulo que demuestre que la tenencia no ocurre por ignorancia o tolerancia del duefio. (b) Como regla de resultado (estindar de prueba), el juicio de precario internaliza la delicada pregunta del umbral que deben satisfacer 107 Bste punto es sugerido por Lecaros (2006) p. 2Rosrion va. La invo- enece, sn que ife en ia del villas, lepen- nativa aporta itante cosa. odrfan zones requi- jentos DEL JUICIO DE PRECARIO a Jas evidencias para (des)acreditar el supuesto de hecho del art. 2195 inciso 2°, sta simple divisi6n de la prueba como actividad —carga de la prueba— y resultado -estindar probatorio~ permite controlar los pasos que dan los iribunales cuando juzgan cada uno de los elementos del precario. Con todo, es muy uti] tomar nota que esta distribucién jurisprudencial del onus probandi (véase, entre tantas, Turistica Petrohué Ltda. con Cor- poracién Nacional Forestal),8 en Ja practica puede ser mucho més diné- mica, en tanto que cada abogado puede tratar de probar la concurrencia 0 ausencia de cualquiera de los elementos si con ello favorece la pretensin de su cliente. Asi, que este reparto judicial de la carga de la prueba calce con el articulo 1698 del Codigo Civil'® (por todos, Yafiez y otros con Ydftez),!! no implica que solamente se puedan rendir pruebas sobre los requisitos asignados. Este punto es clave para lo que viene a continuacién: {Puede el demandado desafiar el dominio alegado por el actor? De esta pregunta nacen varias interrogantes del juicio de precario con respecto al dominio, que esperamos despejar: {Cabe discutir sobre el dominio en un juicio sumario?, ,qué antecedentes puede aportar el demandado?, gpor qué la exigencia probatoria del demandante es inferior a la que se le impone en el juicio reivindicatorio? 1. La prueba del dominio Para la tesis tradicional del precario el éxito en este juicio se sustenta en dos columnas: a) la impertinencia de las pruebas que cuestionan la propiedad del demandante y b) la exencién al actor de brindar una ‘prueba completa’ de su dominio, como se estila en el juicio reivindicatorio, bastando para el caso de inmuebles— una copia del titulo y de su respectiva inscripcién en el Registro Conservatorio de Bienes Raices, o sea, una ‘prueba sumaria’” 108 Primer Juzgado de Letras de Puerto Varas, 20 enero 1998, Rol N° 4023-98, LegalPu- blishing N° 16049, cons. 2° (redaccién del Juez Sergio Marchessi) 109 Art, 1698 inciso 1°: “Incumbe probar las obligaciones o su extincién al que alega aquéllas 0 NO Juzgado de Letras y Garantia de Pichilemu, 03 junio 2010, Rol N° 5685-09, LegalPublis- hing N* 48227, cons. 11° (redaccién de la Jueza Catherine Norambuena), sentencia confirmada por la Corte de Apelaciones de Rancagua (Rol N° 622-10) y desechado el recurso de casacién en su contra por la Corte Suprema (Rol N° 10118-10).