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DER004 - DERECHO PENAL I - Antijuridicidad-Unidad N 14
DER004 - DERECHO PENAL I - Antijuridicidad-Unidad N 14
DER004 - DERECHO PENAL I - Antijuridicidad-Unidad N 14
Hemos visto que la teora del delito funciona como un sistema de filtros, de
manera tal que slo cuando comprobamos que una categora se encuentra presente
pasamos a analizar la prxima.
Tambin hicimos referencia a tres preguntas bsicas que debemos hacernos
para saber si nos encontramos frente a un delito:
1) El hecho est prohibido por la norma? A ello lo responde la categora de la
tipicidad.
2) Si el hecho se encontraba prohibido por la norma, en las circunstancias en
que se realiz, Estaba autorizado por algn precepto legal?. A ello lo responde la
categora antijuridicidad.
3) Si el hecho estaba prohibido por la norma y no se encontraba autorizado por
un precepto legal, el autor, Es responsable de ese hecho?. A ello lo responde la
culpabilidad.
De este modo, al constatar que un hecho es tpico slo hemos comprobado que
se ha violado la norma primaria deducida del tipo. Sin embargo, la violacin de esa
norma primaria (que implica la realizacin del tipo) no es suficiente para establecer la
ilicitud del comportamiento, porque para que exista ilicitud se requiere que la
realizacin del tipo no se encuentre jurdicamente autorizada.
Ello es as, porque el ordenamiento jurdico no slo contiene normas
prohibitivas, sino que tambin existen permisos otorgados por el legislador para
realizar un hecho tpico. Estos permisos se conocen como causas de justificacin y
sern tratados en la unidad 15.
Resumiendo: Una conducta es tpica si con ella se infringe una norma, y ser
antijurdica si no est justificada por una causa de justificacin.
Entonces, y como una primera aproximacin, diremos que una conducta es
antijurdica si no existe una causa de justificacin que excluya la antijuridicidad del
comportamiento. Sin embargo, la admisin de una causa de justificacin no implica
afirmar que la conducta deba valorarse positivamente, sino slo que la conducta no es
desaprobada por el ordenamiento jurdico y que es aceptada por ste, pero realizar otros
juicios de valor sobre el hecho excede los cometidos del derecho penal. As, matar en
legtima defensa justifica el hecho de matar a otro, pero la muerte de una persona por
otra sigue siendo un acontecimiento que no puede valorarse como algo valioso.
Concepto
No existe un concepto uniforme sobre antijuridicidad, ya que la construccin
del mismo depender de la escuela dogmtica a la que adscribamos.
En este sentido, el positivismo jurdico sostiene que la antijuridicidad es la
calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho.
Cuando se hace referencia a calidad del hecho, se est indicando que al hecho
tpico se le asigna una cualidad o caracterstica especial: su oposicin con el derecho, y
ello es la antijuridicidad misma.
De esta forma, la calidad de antijurdico de un hecho no existe porque el hecho
sea simplemente tpico. Ejemplo: Quien mata en legtima defensa realiza un hecho
tpico. Sin embargo, ese comportamiento no es antijurdico porque en esas
circunstancias el hecho se encuentra justificado. Es decir, la justificacin quit esa
calidad del hecho que determina su oposicin con el derecho: la antijuridicidad. En
cambio, quien mata sin que concurra una causa de justificacin obrar
antijurdicamente porque la calidad de antijurdico del hecho no fue suprimido por una
causa de justificacin.
En otro orden, el normativismo sostiene que la antijuridicidad es un juicio de
desvalor sobre el hecho, donde lo injusto se concibe como infraccin a la "norma de
valoracin" del hecho objetivo. Recordemos que el normativismo, otorg contenidos
materiales a cada una de las categoras de la estructura delictiva.
En tanto, para el finalismo, la antijuridicidad es un juicio de valor objetivo
porque se pronuncia sobre la conducta tpica a partir de un criterio general: el orden
jurdico. En este orden de ideas, luego de haber establecido que un hecho es tpico
(recordemos el tipo complejo con que trabaja el finalismo), el mismo ser antijurdico
salvo que opere una norma permisiva.
Por ltimo, el funcionalismo moderado sostiene que la antijuridicidad es el
mbito de las soluciones sociales de los conflictos, el campo en el que chocan los
intereses individuales opuestos, o las exigencias sociales con las necesidades del
individuo. Se trata siempre de la regulacin de intereses contradictorios en que se
Unidad de la antijuridicidad
La doctrina mayoritaria afirma que el juicio de antijuridicidad es un juicio
unitario que hace referencia a todo el orden jurdico. Ello significa que cuando una
conducta es considerada lcita en un mbito del derecho (civil, penal, administrativo),
no puede ser considerada ilcita en otro. Para quienes sostienen que la antijuridicidad es
una oposicin del hecho con todo el ordenamiento jurdico no existe una especial
antijuridicidad penal.
Se razona que la determinacin de la antijuridicidad mediante el principio
regla-excepcin (la regla es la antijuridicidad y la excepcin es la concurrencia de una
causa de justificacin), no conduce a la existencia de una especial antijuridicidad penal
diversa de la antijuridicidad que integra todo el orden jurdico, ya que si bien el tipo
penal es una seleccin de hechos que por su daosidad social el legislador declara
dignos de pena, esa seleccin no los excluye del sometimiento al juicio unitario de todo
el orden jurdico positivo (unidad de la antijuridicidad).
Se postula que sta unidad resulta necesaria en aras de la armona del orden
jurdico a los fines de excluir toda posible contradiccin; contradiccin que podra
presentarse si una conducta es considerada lcita por una rama del derecho, e ilcita por
otra.
sta postura sostiene que si el derecho posee unidad y congruencia se debe
deducir que lo ilcito en algn sector del derecho lo ser para todo el mbito del
derecho. De este modo, la ilicitud surgida en cualquier rea del derecho (civil, penal,
comercial, etc.), trasciende a todos los restantes. Sin embargo, ello no significa que
todo hecho ilcito sea castigado por todas las ramas del ordenamiento jurdico.
As, cuando se produce un robo o un homicidio, el hecho trasciende de la esfera
civil hacia el derecho penal, pero esa trascendencia de la esfera penal a la civil exige
mayores precisiones. Ejemplo: Cuando se produce un dao como consecuencia de un
choque entre dos vehculos, generalmente la colisin es el resultado de una conduccin
imprudente de alguno de los automovilistas, y de este modo nos encontramos frente a
un hecho antijurdico.
Tal como venimos planteando el tema, el ejemplo nos llevara a concluir que la
ilicitud del hecho se extiende a todo el orden jurdico. Sin embargo, ese hecho, que
como dijimos es un hecho antijurdico, no genera consecuencias penales. Ello es as,
porque en el derecho penal se exige la tipicidad, y el delito de daos no se encuentra
tipificado en forma culposa en nuestro cdigo penal, que slo lo prev en forma dolosa
(art. 183). Por lo tanto, si aplicamos una pena a quien embiste a otro vehculo en forma
imprudente, estaramos violando el principio de legalidad previsto en el art. 18 de la
Constitucin Nacional. De todos modos, la calidad de ilcito del hecho subsiste aunque
el derecho penal no imponga sus graves sanciones.
Concluyendo: El derecho penal tiene la caracterstica de construirse sobre la
antijuridicidad que proviene de los dems sectores del orden jurdico, son conductas
que son ilcitas en otras ramas del derecho, y por ello, la antijuridicidad general es
presupuesto necesario pero no suficiente de la antijuridicidad penal. Es indispensable
que el hecho se encuentre tipificado, pero como hemos visto, ello es una cuestin que
se encuentra emparentada con el principio de legalidad, y no es un problema de
antijuridicidad.
La categora de la antijuridicidad penal exige una ilicitud tpica, es decir que el
hecho, adems de ser ilcito, debe encontrarse receptado en el cdigo penal. No todo lo
ilcito es delictivo, pero todo lo delictivo es ilcito.
Todo ello conduce a sta postura a sostener que entre tipo y antijuridicidad
existe independencia; puede existir antijuridicidad sin tipo y puede existir tipo sin
antijuridicidad (cuando concurre una causa de justificacin).
la legtima defensa debido a que no concurre la actualidad del ataque. Tambin se alude
a casos en que se superan los lmites del derecho de correccin de padres y educadores,
sin que pueda hablarse en estos casos de conducta merecedora de pena.
Con ello se pretende graduar el injusto en el mbito de la antijuridicidad a
travs de la concurrencia parcial de causas de justificacin, razonando que la
concurrencia de la mayora de los requisitos establecidos tiene el efecto de reducir la
antijuridicidad del injusto hasta tal punto que, sin llegar a la licitud general de la
conducta, no existira obstculo para hablar de un desmerecimiento de pena, y por
consiguiente, de la exclusin de ella.
Se dice que el modelo de referencia para realizar sta ecuacin jurdica ha de
ser el tipo: Del mismo modo que la concurrencia de determinados elementos en el tipo
lo gradan aumentndolo, la presencia parcial de causas de justificacin disminuyen el
injusto, por lo que deberan conducir a la exclusin de la antijuridicidad penal.
As, se considera que la concurrencia parcial de una causa de justificacin
permite transformar un tipo de homicidio agravado en un tipo bsico de homicidio.
Frente a ello, la doctrina que pregona la unidad de la antijuridicidad considera
que las disminuciones referidas al injusto slo pueden tenerse en cuenta al margen de la
estructura del delito, ya sea en la medicin de la pena, ya sea mediante el uso de
principios como el de intervencin mnima, el de mnima suficiencia, y el de
proporcionalidad, entre otros.
Criterios clasificadores
En un intento por establecer cual es el contenido de la antijuridicidad, la
doctrina elabor una serie de criterios clasificadores determinando que la
antijuridicidad puede ser: Objetiva-subjetiva (se refiere al hecho), y formal-material (se
refiere al derecho), criterios que pueden combinarse entre s.
Antijuridicidad objetiva
Es el simple choque objetivo del hecho con el derecho, prescindiendo de todo
elemento subjetivo como seran las intenciones del sujeto. Es una concepcin
positivista.
Este criterio aprecia el hecho en forma independiente de la voluntad del autor,
la cual ser analizada en la culpabilidad. As, se seala que el juicio de antijuridicidad
Antijuridicidad subjetiva
sta postura parte de la concepcin finalista, y sostiene que como el hecho
est dirigido por la conducta del autor, y el ncleo de esa conducta es la accin (que es
una accin final), en el actuar del sujeto existe una intencin.
A partir de ello, se razona que la ilicitud es insostenible sin aportes subjetivos, y
por ello la antijuridicidad subjetiva es intencin contraria a la norma primaria (no
matars) dirigida al individuo. Esa intencin es manifestada a travs del hecho externo.
Antijuridicidad formal
Este criterio sostiene que slo el derecho positivo mediante la formulacin de
los tipos y las reglas de las causas de justificacin constituye la fuente de la
antijuridicidad. Es decir, existe antijuridicidad cuando el hecho ha sido cometido
contrariando la norma del tipo (sea comisin u omisin), sin que concurra una causa de
justificacin.
Antijuridicidad material
sta posicin es elaborada por el normativismo, que como sealamos en la
unidad n 3, plantea que el derecho penal posee un contenido material ya que por
medio de l se expresan valoraciones del hecho.
A partir de este pensamiento se rechaza la concepcin formalista de la
antijuridicidad (oposicin formal del hecho con el derecho), y se la hace residir a la en
la falta de adecuacin del hecho a determinadas pautas decisorias.
As, se vincula a la antijuridicidad a criterios valorativos, manifestando que una
accin es antijurdica si no se presenta como el medio adecuado para lograr el fin
reconocido como legtimo por el legislador.
Para explicar el contenido de la antijuridicidad se apel a principios como el de
no constituir el medio justo para un fin justo (Von Lizt); aquel obrar que procura a la
comunidad ms dao que utilidad (Sauer); concebir las normas de cultura como
contenido de la norma jurdica (Maier).
Es ste uno de los pocos aspectos de la teora del delito en que positivistas y
finalistas estn de acuerdo. As, el positivismo sostiene un tipo valorativamente neutro
con relacin a la antijuridicidad, concluyendo que aqul tiene un carcter puramente
descriptivo y es slo indicio de la antijuridicidad; mientras que el finalismo argumenta
que si el autor realiz en forma objetiva y subjetiva el hecho tpico, ha actuado en
forma antinormativa. Esa tipicidad y la consiguiente antinormatividad, es un indicio de
antijuridicidad del hecho.
Sin embargo, y a pesar de la independencia existente entre tipo y
antijuridicidad, su relacin es muy estrecha porque excepcionalmente un hecho tpico
no es antijurdico, y es por ello que se afirma que el tipo es indicio de antijuridicidad.
Lmites del efecto indiciario de la tipicidad
Si bien la doctrina mayoritaria sostiene aquel criterio que propone que la
tipicidad es indicio de la antijuridicidad, existen bsicamente dos situaciones en las que
la conducta atrapada por un tipo penal no es todava indicio de que la misma sea
antijurdica.
La primera de estas situaciones es la aplicacin del criterio de la adecuacin
social. Se afirma que un hecho atrapado formalmente por un tipo penal no es tpico si el
comportamiento es socialmente adecuado. El fundamento de sta postura radica en que
para que un comportamiento sea tpico debe caer fuera del orden social debido a que
esa conducta constituye un peligro jurdicamente desaprobado. As, la tipicidad no es
slo formal, sino que tiene un contenido: su contrariedad al orden social.
Uno de los primeros ejemplos utilizados para ilustrar la adecuacin social, es
aquel en que una persona enva a su to en un viaje en avin con la esperanza que se
produzca un accidente para de ste modo heredar su fortuna. Respecto a ste ejemplo,
se dice que enviar a una persona en un viaje en avin es una conducta socialmente
adecuada que no puede ser atrapada por el tipo del homicidio. Modernamente, la
doctrina considera que ste tipo de comportamientos no supera el anlisis de la
imputacin objetiva, porque el hecho no supera el riesgo permitido, salvo que se tengan
conocimientos especiales, como por ejemplo, saber que en el avin se coloc una
bomba.
El otro supuesto en que se percibe un lmite al efecto indiciario de la tipicidad
es el de los tipos abiertos. Recordemos que los tipos abiertos son aquellos que no
describen suficientemente la conducta prohibida, debiendo ser completados para su
aplicacin por el juez. El clsico ejemplo lo brinda el delito de coaccin descripto por
el segundo prrafo del art. 149 bis del C.P. Amenazar a alguien para que haga algo no
es por s solo un comportamiento que caiga fuera del orden social. As, quien amenaza
a sus compaeros con no concurrir a una partida de naipes si no comienzan una hora
ms tarde de lo programado, no coacciona a pesar de su adecuacin formal a la
conducta descripta por el tipo. Ello es as, porque falta la reprochabilidad de la
amenaza con relacin al fin perseguido. Distinta sera la situacin si quien quiere
retrasar la partida de naipes amenaza con poner una bomba en caso que no se acepte su
pretensin, porque en este caso, el uso de la amenaza implica el anuncio de un dao de
carcter ilegtimo, idneo y futuro, mientras que en el primer caso no se dan esas
caractersticas.1
El tipo total de injusto -La teora de los elementos negativos del tipoComo contrapartida a la postura que sostiene que la tipicidad es indicio de la
antijuridicidad naci la teora de los elementos negativos del tipo. Esta teora afirma
que la tipicidad y la antijuridicidad no constituyen dos momentos valorativos
diferentes, y por ello, tampoco dos diversos planos de anlisis, por lo que resultara
lgico reunirlos en una misma categora, incluyendo en el tipo los presupuestos de las
causas de justificacin.
En este orden de ideas, se postula que las circunstancias de una causa de
justificacin forman parte del tipo penal como elemento negativo del tipo. As, el tipo
penal est compuesto por elementos positivos (la accin de matar a otro, el resultado
muerte, y la imputacin objetiva del resultado) y elementos negativos (circunstancias
de la legtima defensa).
Como consecuencia de ste razonamiento la tipicidad es antijuridicidad
tipificada, cuya comprobacin requiere que se verifique la concurrencia de los
elementos positivos, y la ausencia de los elementos negativos. De esta forma, una
conducta justificada no es tpica, y de all su nombre de tipo total de injusto.
Mientras la doctrina tradicional construye la teora del delito a partir de tres
categoras estratificas secuencialmente: tipo, antijuridicidad y culpabilidad; la teora de
los elementos negativos del tipo estima que la teora consta de dos partes: Un tipo total
de injusto y culpabilidad.
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El tipo total de injusto consta de dos momentos, lo que no significa dos estratos
diferentes, sino todo lo contrario. El primer momento corresponde a la parte positiva:
Concurrencia de los elementos que configuran la conducta tpica (la accin de matar a
otro en el homicidio, el apoderamiento en el hurto, etc.); mientras que el segundo
momento corresponde a la parte negativa: ausencia de causas de justificacin. En
nuestro ejemplo, que no se haya matado en legtima defensa, ni se haya hurtado en
estado de necesidad.
Corolario de la teora de los elementos negativos del tipo sera el siguiente:
Si bien las causas de justificacin se encuentran en la parte general por razones de
tcnica legislativa, al tipo del homicidio previsto por el art. 79 del C.P. habra que
leerlo del siguiente modo: Se aplicar prisin de 8 a 25 aos al que matare a otro,
salvo que obre en legtima defensa.
Ante ste anlisis, la doctrina mayoritaria replica que lo prohibido es dar
muerte a una persona, y que la legtima defensa no anula la prohibicin sino la
antijuridicidad de la conducta tpica. Si como producto de una causa de justificacin
anulamos la tipicidad, desapareceran las diferencias esenciales de valor entre lo
permitido (matar a una persona en legtima defensa) y lo jurdicamente irrelevante
(matar a un mosquito).
sta es la crtica ms fuerte que se le realiza a la teora, porque si la misma
es consecuente con sus postulados, sera lo mismo matar a un mosquito que a un
hombre en legtima defensa, puesto que en ambos casos la conducta sera atpica.
Sin embargo, la verdadera distincin radicara en que matar a un mosquito es
una facultad otorgada por la segunda parte del art. 19 de la C.N.; facultad que puede
utilizarse en cualquier circunstancia, y por ende, la conducta de matar a un mosquito se
encuentra excluida del mbito de la tipicidad, y dentro de lo que se denomina un obrar
irrelevante. En tanto, matar a un hombre en legtima defensa es un permiso que puede
utilizarse en situaciones especficas, por lo que nos encontraramos frente a un obrar
lcito.
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orden, se razona que lo injusto no se agota en la causacin de resultado -lesin del bien
jurdico-, desligado en su contenido de la persona del autor (como sostenan los
positivistas), sino que la accin es antijurdica slo como obra de un autor determinado.
Sin duda que en la mayor parte de los delitos es esencial una lesin o puesta en
peligro de un bien jurdico, sin embargo ello slo constituye un momento parcial de la
accin antijurdica, pero nunca en el sentido de que la lesin del bien jurdico
caracterice suficientemente lo injusto del hecho. La lesin del bien jurdico (desvalor
de resultado) tiene relevancia en el derecho penal slo dentro de una accin
personalmente antijurdica (desvalor de accin).
Y ello es as, porque el desvalor de resultado puede faltar en el caso concreto
sin que desaparezca el desvalor de accin. (Ejemplo: tentativa inidnea o delito
imposible previsto en el art. 44 ltima parte C.P.).
El fin que el autor le asign al hecho, la actitud con que lo cometi, y los
deberes que lo obligaban a respetar el bien jurdico, determinan lo injusto del hecho
junto a la eventual lesin del bien jurdico. La antijuridicidad es siempre
desaprobacin de un hecho referido a un autor determinado. Lo injusto es injusto de la
accin referido al autor, es "injusto personal". Por ello, lo injusto de un mismo hecho
puede tener diversa gravedad para los diferentes concurrentes, como ocurre en la
participacin criminal.
Como corolario de sta postura se elabor el concepto personal de lo injusto: La
accin es antijurdica como obra de un autor determinado. Ese autor le asign una
finalidad a su hecho, y esa finalidad es ilcita, por ello, lo injusto es injusto personal.
As, la tipicidad de un hurto no se agotar en el desapoderamiento de una cosa
ajena como sostiene el positivismo, sino que se deber establecer que el autor quiso
realizar la accin (desvalor de resultado y desvalor de accin). Asimismo, la
justificacin requiere no slo la autorizacin legal para lesionar un bien jurdico, sino
tambin, que el autor haya conocido esas circunstancias. Ejemplo: Si una persona mata
a otra sin saber que sta ltima la estaba agrediendo antijurdicamente, la teora causal
de lo ilcito admitir un accin en legtima defensa porque el resultado estaba
objetivamente autorizado (valor de resultado); mientras que la teora personal del
injusto no apreciar la concurrencia de una causa de justificacin porque el autor
desconoca las circunstancias que excluyen la antijuridicidad.
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Consideraciones finales:
A lo largo del presente trabajo no he adherido a una determinada postura sobre
el tema tratado, lo que no significa que no tenga posicin tomada. Mi aparente
imparcialidad es adrede (a propsito), porque mi intencin es que cada uno escoja su
propia posicin, luego de conocer como trata cada teora a la categora de la
antijuridicidad. No creo en aquellos postulados que rezan: la postura correcta
En derecho penal no existe postura correcta, alguna ser preferible, y ello
depender de la ideologa que cada uno tenga, cercenar esa ideologa procurando que el
alumno suscriba a una determinada posicin, es cercenar el espritu crtico con que
debe formarse un profesional universitario.
Lo verdaderamente importante es conocer todas las posturas doctrinarias, para
de este modo adscribir a aquella que uno mismo considere la postura correcta.
Por ltimo, si bien he utilizado algunos prrafos textuales de algunos autores,
he preferido no insertar notas al final de cada uno de ellos por considerar que a un
alumno de primer ao puede hacerle an ms tediosa la lectura del presente trabajo.
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3. ZAFFARONI,
Ral
Eugenio;
ALAGIA,
Alejandro;
SLOKAR,
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