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Escuela de Derecho

ANLISIS DE LA FAZ SUBJETIVA DEL DELITO DE


INFANTICIDIO:
Consideraciones a partir de la dogmtica jurdico-penal

Tesis para optar al


Ttulo Profesional de
Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y
Sociales

CLAUDIO ANDRS COCIO JAIME


Profesor Gua Christian Luis Scheechler Corona
Antofagasta, Chile
Diciembre, 2014

Escuela de Derecho

ANLISIS DE LA FAZ SUBJETIVA DEL DELITO DE


INFANTICIDIO:
Consideraciones a partir de la dogmtica jurdico-penal
Tesis para optar al
Ttulo Profesional de
Licenciatura en
Ciencias Jurdicas y
Sociales

CLAUDIO ANDRS COCIO JAIME


Nota

Firma

_____

___________________

Profesor Informante: Susy Andrea Gallardo Arenas _____

___________________

Profesor Gua: Christian Luis Scheechler Corona

Antofagasta, Chile
Diciembre, 2014

DEDICATORIA

A Dios todo poderoso, por darme vida,


fortaleza e inspiracin.
A

mis

padres,

por

su

amor

incondicional, labor y sacrificio; mis


logros son sus conquistas.
A mis hermanos, por su cario y apoyo
en todo momento.

RESUMEN

El delito de infanticidio es una de las figuras ms controvertidas de


nuestro sistema jurdico-penal. Su falta de justificacin es evidente, es por ello
que su mantenimiento dentro del catlogo de atentados contra la vida humana
independiente, resulta ser, cuanto menos, irracional. Esta investigacin se hace
cargo de la faz subjetiva del delito de infanticidio por medio de su contrastacin
con el tipo subjetivo de parricidio, pretendiendo revelar, a la luz de las diversas
consideraciones dogmticas, la necesidad y conveniencia de su supresin.

PALABRAS CLAVE:

Infanticidio, muerte de nios, parricidio, dolo directo, dolo eventual, elementos


subjetivos del tipo.

ABSTRACT

The crime of infanticide is a one of the most controversial figures of our


juridical-penal system. His lack of justification is evident, is for it that his
maintenance inside the catalogue of attempts on the independent human life,
turns out to be, the less, irrational. This investigation takes charge of the
subjective aspect of the crime of infanticide by means of his contrastacin with
the subjective type of patricide, trying to reveal, in the light of the diverse
dogmatic considerations, the need and convenience of his suppression.

KEYWORDS

Infanticide, death of children, parricide, direct intent, virtual intent, subjective


elements of the legal characterization

TABLA DE CONTENIDOS

RESUMEN i
ABSTRACT. ii
TABLA DE CONTENIDO. iii

INTRODUCCIN.. 1

I. El delito de infanticidio: Alcances histricos, fenomenolgicos y poltico


criminales. 3
1. Origen etimolgico del trmino. 3
2. Dato histrico del privilegio.. 4
3. Sistemas relativos a la minoracin de la pena en el delito de
infanticidio.. 13
3.1 Sistema latino tradicional o de la motivacin.... 14
3.2 Sistema helvtico o de la alteracin fisiopsicolgica. 19
3.3 Sistema eclctico... 25
4. Aspectos preliminares del fenmeno... 26
4.1 Alcances fenomenolgicos 29
5. Lineamientos poltico-criminales.... 42

5.1 Aspectos previos... 42


5.2 Justificacin actual de las motivaciones 44
5.2.1 El mvil honoris causa: consideraciones poltico-criminales del criterio
psicolgico.......... 45
5.2.2 El estado puerperal: consideraciones poltico-criminales del criterio
fisiopsicolgico........... 50
5.2.3 Alcances poltico-criminales del infanticidio en Chile... 56

II. Anlisis dogmtico del delito de infanticidio.. 64


1. Tipo penal de infanticidio 64
2. Caractersticas. 65
3. Tipo objetivo... 66
3.1 Sujetos del delito... 66
3.2 Conducta o verbo rector. 73
3.3 Circunstancias de tiempo... 74
3.4 El resultado 75
4. Iter criminis en el infanticidio. Consumacin...... 76
5. Comunicabilidad de las circunstancias en el delito de infanticidio. 78
6. Concursos 89
7. El estado actual de la ciencia respecto del infanticidio 90

III. Contrastacin jurdico-penal de la faz subjetiva del delito de


infanticidio y parricidio 95
1. Faz subjetiva del Infanticidio... 96
1.1 Consideraciones generales sobre el dolo... 97
a) Elemento cognitivo o intelectual del dolo98
b) Elemento de voluntad o volitivo del dolo.. 100
1.1.2 Infanticidio con dolo directo. 103
1.1.3 Infanticidio con dolo eventual.. 105
1.1.4 El dolo en la Comisin del delito de infanticidio por omisin.. 108
1.2 Posibilidad del delito de Infanticidio culposo?.. 110
2. Sentido, alcance y funcin de la expresin el que conociendo las relaciones
que los ligan. 115
a) Dolo especifico. 116
b) Destruccin de la presuncin de dolo 118
c) Elemento subjetivo del tipo diverso del dolo. 119
d) Mencin superflua 120
e) Exigencia de dolo directo.. 122
3. Anlisis comparativo de la faz subjetiva de los tipos penales de infanticidio
y parricidio 126

IV. Conclusiones.. 138

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS.. 143

INTRODUCCIN

La presente memoria se encarga de analizar la faz subjetiva del delito de


infanticidio en los trminos previstos y sancionados en el artculo 394 del
Cdigo Penal chileno, atentado contra la vida humana independiente que ha
sido objeto de una ardua y frecuente discusin de larga data a la luz de las
consideraciones de corte dogmtico jurdico-penal.

A travs de un anlisis comparativo de la faz subjetiva de los tipos


penales de infanticidio y parricidio se expondrn sus particularidades, rasgos
comunes y caracteres diferenciadores.

Conforme lo anterior, se determinar a propsito de las consideraciones


que ha planteado dogmticamente la adecuacin tpica de la conducta si ste
se restringe slo al dolo directo o, bien, admite supuestos de dolo eventual y
posibilidad del tipo culposo.

Por otra parte, de manera particular, se examina el sentido y alcance de


la expresin contenida en el tipo de parricidio, Artculo 390 del Cdigo Penal

el que conociendo las relaciones que los ligan, orientando los debates
interpretativos de los autores sobre dicha frmula, la importancia de la funcin
que desempea y las consecuencias que se advierten al adoptar una u otra
postura.

Finalmente, se presenta de manera acotada, una sinopsis del estado actual


de la ciencia en relacin al delito de infanticidio.

I.

EL DELITO DE INFANTICIDIO: ALCANCES HISTRICOS,

FENOMENOLGICOS Y POLTICO CRIMINALES

1.

Origen etimolgico del trmino.

Etimolgicamente

el

trmino

infanticidio

proviene

del

latn

infanticidium, el cual, por una parte, se encuentra compuesto de la raz infans


o infanti, que a su vez se descompone en prefijo negativo in (privado) y en
el verbo for o fari (hablar), significando concretamente l que todava no
puede hablar. Por otra parte, se compone de la voz cidium (muerte) del verbo
coedere matar, de manera que la expresin infanti-cidium est referida al hecho
de dar muerte al individuo qui fari non potest1, esto es, que no puede hablar.

Resultando infans una enunciacin descriptiva de aquel que an no


puede hablar, es dable sostener que, por antonomasia, sta se encontraba
referida a aquella condicin que le es inherente al recin nacido, lo cual se
apoya en el sentido literal y estricto que los romanos dieron primeramente a sus

ELZAR ORTOLAN, JOSEPH (1847): Explicacin histrica de las instituciones del emperador Justiniano,
[=Explication historique des Instituts de l'empereur] T. II, 3a ed. (Trad. Francisco Prez de Anaya, Madrid:
Establecimiento Tipogrfico de Ramn Rodrguez de Rivera), p.254.

trminos2, de forma tal que ello satisface l porqu su vinculacin a dicho grupo
etario fue dominante.

2.

Dato histrico del privilegio.

Frente al hombre, el sistema penal del ancien rgime se erigi como una
maquinaria punitiva cruel, irracional e ineficaz3, trasunta de arcaicos resabios.

Bajo ste escenario, el infanticidio, hasta la segunda mitad del siglo


XVIII, se encontraba inserto en la categora de aquellos delitos merecedores de
la pena capital, cuyo fundamento de valorizacin como especie agravada
obedeca al palpable influjo de los idearios teolgicos de la iglesia en la fijacin
del contenido de la ciencia Penal.4

Ibd., p.250.
Vid. GONZALES-TORRES, PELAYO: La humanizacin del derecho penal y procesal. Razn y sensibilidad, En:
Derecho y libertades: Revista del instituto Bartolom de las casas, ISSN: 1133-0937, IV (7): 253-279. (Ene.
1999). [Todo ello en el marco de la llamada filosofa de los sentimientos].
4
ESCOBAR MARULANDA, JUAN GONZALO (1988): Revisin del planteamiento humanitarista de la doctrina
penal sobre la ilustracin jurdico-penal espaola, Tesis doctoral, Barcelona, Universidad Autnoma de
Barcelona, Facultad de Derecho, p.5.
3

La transicin desde la inclemencia hacia la benignidad en su tratamiento


punitivo se comienza a gestar a partir de la segunda mitad del siglo XVIII5 de
la mano de diversos intelectuales que, imbuidos de las bases doctrinales de la
ilustracin y de los enciclopedistas, canalizaron sus postulados en torno a
racionalizar, secularizar y humanizar el arcasmo punitivo imperante.

Retratando los motivos de desvelo intelectual de los autores de la poca


respecto del sistema Penal, Luis Prieto Sanchs seala que Las motivaciones
de esta preocupacin hacia los problemas penales son seguramente muy
variadas, pero, como primera aproximacin, cabe constatar que las
instituciones punitivas de la poca entraban en abierta pugna con los principios
bsicos de la filosofa ilustrada: con la secularizacin, incompatible con un
Derecho penal concebido como trasunto de la penitencia religiosa; con el
racionalismo, que tampoco poda asimilar un sistema jurdico arbitrario y
carente de proporcionalidad; con el utilitarismo, que excluye una concepcin
expiatoria de la pena donde sta no reporte ningn beneficio social; con el

CORTS BACHIARELLI, EMILIO: Ante la derogacin del artculo 410 del cdigo penal: especial valoracin de
la expresin tpica ocultar la deshonra, En: Revista Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de
Extremadura, ISSN: 0213-988X, (11): 259-276. (1993).

espritu humanitario y filantrpico, que haba de horrorizarse ante la crueldad


de los procedimientos y de los castigos.6

A partir de ste momento aparece, en el mbito de la ciencia de los delitos


y de las penas, un casi unnime sentimiento de benignidad hacia la madre
deshonrada7, lo cual conduce a que el supuesto motivacional de conservar el
pundonor se torne en el fundamento de la indulgencia en su tratamiento
punitivo como especie privilegiada y no otros mviles como de ordinario podra
ser el desviar el curso normal y legtimo de una sucesin o bien, la simple
malicia.

De esta suerte, la instauracin de un sistema penal estructurado en base


a la culpabilidad del agente entre una de sus ms relevantes contribuciones
fue fruto de la reclamacin ilustrada en orden a que todo juicio recado sobre
acciones humanas debe necesariamente contar con la personalidad del que las
ejecuta, pues nicamente en tal sentido es posible otorgar cabida al principio
de la proporcionalidad entre el rigor de la sancin y la magnitud del delito.

PRIETO SANCHS, LUIS (2001): La filosofa penal en la ilustracin espaola, En: homenaje al Dr. Marino
Barbero Santos: in memorian (pt. I., pp. 489-510.). Vol. I, Ediciones de la U. de Castilla - La Mancha,
Ediciones U. Salamanca. Cuenca, Espaa: p.490.
7
STAMPA BRAUN, JOS MARA: Las corrientes humanitaristas del siglo XVIII y su influencia en la concepcin
del infanticidio como delictum exceptum, En: Revista anuario de derecho penal y ciencias penales del
ministerio de justicia de Espaa, ISSN: 0210-3001, VI (2): 47-78. (1953).

Algunos de los argumentos que empu el colectivo ilustrado en torno a


la mitigacin de la pena en el infanticidio fueron los siguientes a saber:

Kant, al tratar la honra femenina a propsito del sentimiento de


pundonor, sostuvo que el nio ilegitimo que viene al mundo y nace al margen
de la ley fuera del matrimonio se encuentra fuera de la proteccin
dispensada por ella y como la legislacin no puede hacer desaparecer la
deshonra inherente al nacimiento de un bastardo, pareciere que la madre se
halla en estado de naturaleza, por lo que dicho homicidio, al cual no cabra
calificar de asesinato u homicidio doloso, tendra que verse castigado con una
pena distinta a la muerte.8

Bentham, afirmaba, por una parte, que el delito era menos reprochable
dada la inconciencia de la vctima para percibir el dao que se le infera y, por
otra, que el mismo no ocasionaba alarma o temor, porque las nicas personas
susceptibles de inquietarse por el destino del recin nacido, sus padres,
precisamente haban consentido su muerte o se la haban causado de propia
mano por temor a la afrenta. Cimentando su postura, el autor precisa que dicha

ARAMAYO, ROBERTO R. (2001): Immanuel Kant: La utopa moral como emancipacin del azar, Madrid:
Editorial Edaf, p.185.

perdida no puede causar la ms ligera inquietud en la imaginacin ms tmida,


y que no puede causar pesares sino a aquella misma que por un sentimiento de
pudor y de piedad ha rehusado prolongar unos das principiados bajo
desgraciados auspicios.9

El autor, pese a haber concluido que castigar con la pena capital el


infanticidio cometido por los padres supone uno de los ms inhumanos
desequilibrios a que pueda someterse la ecuacin pena-delito, consider que,
en aras del principio de la defensa social, ste no poda quedar del todo impune,
pues, aun estando su realizacin desprovista de malicia, constituye un sntoma
de la tendencia criminal de sus autores y un claro exponente del carcter de los
mismos.10

El Marqus de Beccaria sostuvo en su obra Dei delitti e delle pene (1764)


que existen ciertos delitos que, en razn de su naturaleza, deben casi siempre
quedar impunes, siendo uno de ellos el infanticidio para los cuales la pena
es un incentivo innecesario, puesto que bien tenue resulta la prevencin que
contra tales delitos reclama la sociedad.11

NUEZ, TORIBIO (1835): Ciencia social segn los principios de Bentham, Madrid: [s.e.], p.58.
STAMPA BRAUN, JOS MARA, op. cit., p.52.
11
Ibd., p.50.
10

Beccaria, justificando la atenuacin del delito, seal que la conducta


infanticida de la madre es el resultado de una contradiccin inevitable, en que
se encuentra una persona, que haya cedido o por violencia o por flaqueza; quien
se ve entre la infamia y la muerte de un ser incapaz de sentir los males Cmo
no preferir esta ltima alternativa a la miseria infalible en que seran puestos
ella y su infeliz parto?12

Gian Domeico Romagnosi, al tratar en su obra Genesi del Diritto penale


(1791) la cualidad de las penas y su determinacin en base a los apetitos
criminosos que se reflejan o concurren en el delito, nos seala en el prrafo
1524 que el infanticidio cometido por una nbil para salvar el honor est
realizado, ciertamente, con mayor impulso que el cometido por otra mujer con
diverso fin, sin embargo, se suele castigar a la primera con menor pena que a
la segunda. pregunto si el impulso a que se hace referencia es un impulso
verdaderamente malvado o, ms bien, un impulso derivado de un sentimiento
laudable, pero mal aplicado. Un poeta dirigiendo la palabra a un feto abortivo,
dijo: Dos tiranos decidieron de tu suerte. En contra del honor, el amor te dio la
vida y en contra del amor, el honor te dio la muerte. Puede, por ventura, una

12

MARQUS DE BECCARIA, CESARE (1774): Tratado de los delitos y de las penas, (Trad. D. Juan Antonio de
las Casas, Madrid: Ed. D. Joachin Ibarra, Impresor de Cmara de S.M.), pp.185-186.

doncella colocada en esta alternativa mostrar un verdadero impulso criminal,


entendiendo por tal el que nos indica el sentido moral, natural y de razn? El
pudor y el honor, incluso mal aplicados, pueden acaso caber entre los
elementos de este impulso, universal y socialmente valorado? Me excuso de
examinar aqu las consecuencias.13

El gran aporte de Romagnosi fue haber distinguido, por primera vez, del
impulso criminal, el mvil honoris causa. La madre infanticida por causa de
honor, aunque actu efectivamente bajo una motivacin ms acentuada,
incluso, que la de aquella madre que mata su recin nacido con un fin diverso,
como sera el conseguir beneficios econmicos, siente con ms intensidad que
sta los motivos que la conducen y por ello que no obra criminalmente: el honor
y el pudor, que son los elementos integrantes de la motivacin de su conducta,
impiden que se otorgue a sta semejante calificacin.14

Sin perjuicio de lo anterior, el exiguo inters de Romagnosi por llevar a


la praxis su doctrina qued expuesto en su calidad de comisionado en la
redaccin del proyecto de Cdigo penal para el Reino de Italia, revisado por la

13
14

STAMPA BRAUN, JOS MARA, op. cit., p.54.


Id.

10

comisin instituida por S.A.I. el prncipe Virrey, con Decreto de 30 de agosto


de 1808, conforme a la sexta redaccin y a las adiciones posteriores, pues, de
igual modo, en el captulo referente al homicidio redactado acorde a sus
personales deseos se conserv ntegramente la severidad del Cdigo francs
que le sirvi de modelo y, particularmente, respecto al tratamiento punitivo del
delito de infanticidio, ste an segua castigndose con la pena de muerte,
omitiendo el autor toda consideracin al mvil honoris causa que haba
desarrollado con el fin de minorar su penalidad.

Feuerbach, en su obra Lehrbuch (1801), siguiendo por primera vez la


concepcin moderna, defini al delito de infanticidio como: la muerte del hijo
recin nacido, ilegitimo y viable, causada por la madre, previa ocultacin de su
embarazo.15 De la definicin anterior es posible apreciar implcitamente la
causa honoris como caracterstica esencial de la figura en comento y las
razones que nos mueven a dicha conclusin son las siguientes: Que la madre
sea considerada como sujeto activo del delito; que actu sobre su hijo recin
nacido sujeto pasivo ; que ste sea ilegtimo, y el ocultamiento del embarazo.
La existencia de la deshonra sexual se encuentra contenida en el requisito de
ilegitimidad del hijo; el deseo de ocultar dicha deshonra (motivacin honoris
15

Ibd., p.56.

11

causa) se deriva de la previa ocultacin del embarazo; y por ltimo, la


existencia cronolgica del mvil aparece limitada mediante la exigencia de que
la vctima sea un recin nacido, por lo que, conforme a dicha concepcin, el
delito de infanticidio ha de ser considerado como un delictum exceptum.16

Francesco Carrara, por su parte, expres que las fuerzas subjetivas del
delito son menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el mvil que en
estos casos es de orden moral y que la conmocin social reviste proporciones
mesuradas17, de modo que, la muerte de un nio naciente o recin nacido, por
medios positivos o negativos, por la madre ilegtimamente fecundada para
evitar el deshonor o inminentes servicias es justificable.

Conforme a las diversas posturas expuestas en torno a la mitigacin de


la pena en el delito de infanticidio, es posible ultimar que el movimiento
ilustrado centr su fundamento en la menor reprochabilidad que admite la
conducta de la madre cuando es la conservacin del honor el motivo conductor
de su determinacin delictual, un genuino estado de angustia por el que

16

Ibd., p.57.
PALOMINO AMARO, RAL MARINO: La crisis del infanticidio. [en lnea], En: Revista mbito Jurdico, Ro
Grande, ISSN: 1518-0360, II (5). (May. 2001).
<http://www.ambitojuridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5408&revista_
caderno=3> [consulta: 10 de octubre de 2014].
17

12

recprocamente se va extinguiendo, junto a su propio instinto piadoso, el fruto


de su amor ilegtimo.

Con estas nuevas luces en cuanto a su valorizacin, la referida figura


emprendi enrgicamente una nueva direccin hacia un tratamiento punitivo
privilegiado en razn del mvil, experimentado paulatinamente una
desaceleracin frente a la inclemente pena de muerte que por muchas dcadas
haba sido acogida en diversos sistemas represivos desproporcionadamente
severos, que no consideraban las motivaciones y situaciones que impelen al
delincuente a cometer el hecho prohibido.18

3.

Sistemas relativos a la minoracin de la pena en el delito de

infanticidio.

Histricamente los Cdigos punitivos han fundamentado el porqu de la


atenuacin de la pena del delito que nos ocupa, en base a dos criterios que
precisan, por un lado, el mvil de honor o causa honoris y, por otro, el trastorno
puerperal de la mujer parturienta (mpetus doloris), de manera que, conforme a

18

GARRIDO MONTT, MARIO (1976): El homicidio y sus figuras penales, Santiago de Chile: Ediciones Encina,
pp.213-214.

13

ellos, es posible distinguir las siguientes teoras o sistemas que intentan explicar
su menor penalidad:

3.1

Sistema latino tradicional o de la motivacin.

La fuente histrica del sistema latino tradicional o de la motivacin se


encuentra en la legislacin penal espaola a partir del Cdigo penal de 1822
(Art. 612) que en materia de infanticidio persisti con iguales rasgos en el
Cdigo penal de 1944 (Art. 410), hasta la derogacin de dicho tipo penal en
virtud de la entrada en vigencia del Cdigo penal de 1955.19

Este sistema centr el fundamento de la mitigacin de la pena en el mvil


de naturaleza subjetiva consiste en el propsito de ocultar la deshonra o la
ilegitimidad del parto, los cuales, en trminos generales, se vinculan al
deshonor que sopesara sobre la madre, al revelarse a la esfera pblica que la
criatura es fruto de una relacin sexual clandestina o violenta20, como de
ordinario habra en el mero desliz sexual y la violacin21, de modo que, en este

19

PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.


SILVA S., HERNN (1991): Medicina legal y psiquiatra forense: Medicina legal, T. I, Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, p.170.
21
MAYER LUX, LAURA: El delito de infanticidio: un caso de inconstitucionalidad de la ley penal, En: Revista
de Derechos Fundamentales, Publicacin de la Escuela de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de
Via del Mar, Chile. ISSN: 0719-1669, (8): 119-163. (2012).
20

14

sentido, la supresin del testigo ms acreditado de dicha circunstancia el


recin nacido obedece a la motivacin de la madre en orden a proteger su
honor sexual, entendiendo por ste, en la mujer, como el recato, la fidelidad, la
honestidad, el pudor femenino, honra que, identificada con la reputacin
sexual, dice relacin a la ausencia de relaciones sexuales socialmente
desvaloradas.

As las cosas, ocultar la deshonra se traduce en ocultar la existencia de


relaciones sexuales ilcitas por haber sido ilegtimamente concebido el recin
nacido. Por otra parte, es menester hacer presente que la mujer debe gozar de
una estimacin pblica susceptible de ser ocultada, pues carecera de lgica
pretender evitar el conocimiento, mediante la destruccin de su concepcin
de una situacin que para nadie es secreta, siendo por tanto la muerte, en esta
hiptesis, un medio no necesario para alcanzar su ocultacin, razn por la que
se excluye de este delito a la mujer que tiene a la luz pblica perdido su honor.
Por consiguiente, bastando con dicha estimacin pblica, es irrelevante que la
mujer efectivamente sea honesta.22

22

PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.

15

Cabe indicar que este concepto de honra puede ser visto desde una
dimensin objetiva (la verificacin de una relacin sexual socialmente
depreciada), y por una de carcter subjetiva, la cual, referida exclusivamente a
la honra individual de la madre, no comprende a la honra familiar. Expuesto lo
anterior, es conveniente clarificar que el concepto de honra objetivo debe ser
relativizado y puesto en relacin con el medio social en que se desenvuelve la
madre, pues, como indican Cobo del Rosal y Carbonell Mateu, no deben
establecerse limitaciones con carcter general, y deber estimarse que bastar
con que se desconozca (se ignore) la peculiar deshonra que se pretende
ocultar.23 Aquel concepto objetivo de honra, por ello, hay que ponerlo siempre
en relacin con las circunstancias personales de la madre.24

Sobre el punto, Ricardo Levene (h.) seala que La ley, al tratar el


infanticidio, sea en forma autnoma o mitigada, reconoce que el nacimiento de
un nuevo ser, si ste es el resultado de acciones ilegtimas o irregulares de la
madre, puede implicar su deshonor y exponerla a ella y a su amante a terribles
sevicias (como v. gr., castigos o, bien, a la venganza del marido traicionado).
El temor a tales consecuencias puede perturbar la conciencia de la mujer o la

23

COBO DEL ROSAL, M. Y OTROS (1990): Derecho Penal - Parte Especial, 3a. Edicin, Valencia, Espaa:
Editorial Tirant lo Blanch, p.531.
24
PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.

16

de sus parientes ms cercanos y llevarlos, con el propsito de hacer desaparecer


la prueba de su culpa, a procurar el aborto, el abandono o la muerte del fruto
inocente de sus amores.25

A mayor abundamiento, se trata de un momento psicolgico de terrible


lucha interna, donde, disipndose la conciencia que regula y dirige la actividad
de los seres normales, el sentimiento de honra acaba por dominar al de
maternidad, privando la mujer de vida al ser que involuntariamente es la causa
de su desequilibrio y deshonra, de modo que, as concebido, este delito supone
una menor culpabilidad en los responsables, y el reproche de la muerte del nio
queda disminuido por la proteccin de la honra que la ha motivado.

Atendiendo al contexto histrico, social y cultural, donde el matrimonio


es respetado como la nica va de procreacin, el hijo concebido fuera del
mismo pasa a ser fiel representante del deshonor y de la humillacin de la
mujer, razn por la cual su muerte responde al deseo de la madre de ocultar la

25

RICARDO LEVENE (H.) (1977): El Delito de Homicidio, 3a edicin, Buenos Aires, Argentina: Ediciones
Depalma, pp.347-348.

17

vergenza para salvar su honor producto del quebrantamiento de ste tab


sexual.26

Es necesario comentar que algunos autores, como Carrara, sostuvieron


que la figura de infanticidio debe ser considerado un tipo privilegiado, en
cuanto a su menor penalidad, siempre y cuando se le cometa por una madre
ilegtimamente fecundada para salvar su honor, y otros, fundados en idntico
mvil , extendieron la menor penalidad a los ascendientes maternos de la
misma, ya que la deshonra recae tambin sobre ellos y bien pueden en
momentos de irreflexin, impulsados por la desgracia y sufrimiento de su hija,
nieta, dar muerte al fruto de su fragilidad27, aunque tambin se consideraron
como sujetos merecedores del beneficio al marido, los hermanos de la madre,
y sus hijos, extensin que , no obstante haber sido aceptada por gran parte de
los ordenamientos jurdicos adscritos a este sistema, continua siendo hasta
nuestros das un punto no pacifico en estadio doctrinal.

26

HIDALGO XIRINACHS, ROXANA Y CHACN ECHEVERRA, LAURA (2001): Cuando la feminidad se trastoca en
el espejo de la maternidad, San Jos, Costa Rica: Editorial de la Universidad de Costa Rica, p.23.
27
CEARDI FERRER, JORGE (1926): El infanticidio bajo el punto de vista penal y mdico legal, Memoria de
prueba para optar al grado de licenciado en la Facultad de Leyes y Ciencias Polticas de la Universidad de
Chile: Talleres grficos Proteo, p.34.

18

3.2

Sistema helvtico o de la alteracin fisiopsicolgica.

La fuente histrica de la postura helvtica se encuentra en el


Anteproyecto de precedentes germnicos del Cdigo penal suizo de 1916
(artculo 108), mantenida en el Proyecto de 1918 (artculo 103), y establecida
finalmente en el Cdigo penal suizo de diciembre de 1937 (artculo 116).28

Este sistema, apoyndose en principios mdicos, biolgicos y


psicolgicos29, se caracteriz por incorporar a los elementos del tipo penal, el
que la conducta homicida de la madre debiere ejecutarse durante el parto o bajo
la influencia del estado puerperal, para as, entonces, configurar el delito de
infanticidio.

En este sistema, el porqu de la penalidad atenuada del delito radica en


las diversas alteraciones que la mujer (exclusivamente) sufre con motivo del
parto, las cuales no slo se restringen a aquellas de tipo biolgico o fisiolgico,
sino tambin a aquellas de orden psquico.30 Tambin se le da cabida al periodo

28

PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.


SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.
30
Id., Sin embargo, se han suscitado discusiones en torno al criterio que debe seguirse respecto de los trastornos
que constituyen sus secuelas, distinguindose entre un criterio el fisiolgico que atiende al conjunto de
anomalas fsicas y morales que produce el embarazo y el parto; y un criterio psicolgico que slo atiende a
29

19

siguiente del parto, esto es, el puerperio y el estado puerperal, de forma tal que,
admitiendo dichos estados como causa en la produccin de alteraciones en la
mujer, es completamente plausible, desde la ptica de la ciencia mdica, que
puedan originar en ella el deseo o el impulso de matar al hijo, incluso llegando
a constituir estados de delirio, psicosis o impulsos irresistibles.31

En contra se ha sostenido que, si bien, el trastorno puerperal no alcanzara


a tener la intensidad de la locura o demencia o de la privacin total de razn
como supuestos de inimputabilidad, ni tendra el carcter de psicosis32, lo que
es claramente discutible, s supondra una accin irreflexiva, ms o menos
consciente de la madre, determinada por la alteracin de su nimo.33

Conforme a lo dicho y como nos ilustra Hernn Silva, si bien es menester


considerar que la mujer que sufre estos trastornos no puede calificarse de
enajenada mental, siendo por tanto plenamente imputable34, se debe atender a

los motivos que pueden impulsar a la madre a cometer el delito. En este sentido, Vid. Goldstein, Ral (1978):
Diccionario de Derecho Penal y Criminologa, 2a Edicin, Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, p.426.
31
Id.
32
ZAFFARONI, EUGENIO RAL: Infanticidio. Proyecto de restablecimiento de la atenuante, En: Revista de
Derecho Penal y Criminologa, Espaa, ISSN: 0034-7914, (3): p.25. (2011). Vid. desde un punto de vista
mdico, GARCA LPEZ, M. TERESA Y OTN LLOP, RAL, Sobre la psicosis puerperal [en lnea], en: Revista
de la Asociacin Espaola de Neuropsiquiatra, vol. 27 (2). (2007). [consulta: 15 de noviembre de 2014],
<http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0211-57352007000200017&lng=es&nrm=iso>
33
MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.127. Como puede advertirse, esta nocin de trastorno puerperal no se
restringe a ningn factor desencadenante del mismo, pudiendo identificarse con un cuadro psiquitrico, o bien,
con una situacin de desamparo o miseria social.
34
SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.

20

que es precisamente dicha condicin anormal del psiquismo de la madre la que


frente al infanticidio la hace merecedora de la aplicacin de una pena atenuada;
en otras palabras, la mitigacin de la pena responde a que la mujer se encuentra
en una hiptesis de reprochabilidad menor, culpabilidad acentuadamente
disminuida o, como indican otros autores, de exigibilidad menor a la de la
madre que acta sin encontrarse bajo el influjo del trastorno puerperal.35

A la luz jurdica, la palabra estado en el puerperio, da cuenta de un


proceso donde se presentan sucesivos modos de ser, de una situacin personal
sujeta a cambio. Ricardo Nuez, sobre el punto, ha definido al estado puerperal
como: el estado psicolgico en que se encuentra la mujer a raz del parto y
que, a excepcin, por lo general de la actividad de las glndulas mamarias,
tiende a desaparecer en sus causas en un lapso relativamente corto36; por su
parte, Sebastin Soler, considera que el estado puerperal es slo un conjunto de
sntomas fisiolgicos que se prolongan en el tiempo despus del
alumbramiento.37

35

MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.126.


NUEZ, RICARDO (1961): Derecho penal argentino: Parte especial, T. III, Buenos Aires: Edit. Bibliogrfica
Argentina, pp.133-134.
37
SOLER, SEBASTIN (1976): Derecho penal argentino, T. III, Buenos Aires: Ediciones Tea, p.93.
36

21

En base a un criterio mdico de orden naturalstico, Basile y otro explican


que el estado puerperal es el que se extiende desde que comienza el nacimiento
hasta que termina el puerperio, apreciado en forma continua; Bonnet sobre
este mismo punto, aade que el estado puerperal es un trastorno mental
transitorio incompleto, porque es de corta duracin y porque no alcanza a
constituir un estado de alienacin mental, sino solamente un estado
crepuscular38, es decir, un estado crepuscular de la conciencia, un cuadro
mental con resabios de atencin, de memoria, de conciencia y que puede ser
superpuesto a la emocin violenta en cuanto a la estructura psicopatolgica.39

Bacile nos indica, por otro lado, que el puerperio o periodo puerperal es
el lapso en que se produce la involucin completa o casi completa y persistente
de todos los rganos modificados por la gestacin, con excepcin de las
mamas. El referido autor, en cuanto a la duracin del periodo puerperal
esclarece que puede extenderse entre cuarenta y cincuenta das posteriores
al parto, concluyendo con la aparicin del primer ciclo menstrual; Bonnet, en
un sentido obsttrico, seala que el puerperio representa el periodo de tiempo

38

SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.


BARBAGELATA, MARA ELENA (2005):Impulsan la Inclusin de la figura del Infanticidio en el Cdigo
Penal" [en lnea], En: <http://www.pagina12.com.ar/diario/sociedad/3-52246-2005-06-11.html> [consulta: 17
de octubre de 2014].
39

22

que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual,
y el trmino medio de la duracin de este periodo es aproximadamente de
cuarenta das, segn lo manifiestan la casi totalidad de los obstetras, sin
embargo, el propio autor arriba a lo siguiente: El estado puerperal representa
un estado psicopatolgico, y no un periodo obsttrico.40

En cuanto a este estado, Luis Bramont Arias indica queno es un


concepto pacfico en medicina.41 Desde una nota mdica, si bien resulta
sumamente complejo el determinar el tiempo que dura el estado puerperal, con
mayores motivos resulta dilucidar su conceptualizacin, pues mientras unos
llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio que le sigue; otros,
slo a este ltimo; otros, consideran que este estado puerperal dura el tiempo
de la involucin clnica del tero; algunos lo refieren a la involucin histolgica
de ese rgano, que suele durar hasta dos meses; hay quienes lo limitan a la
duracin de los loquios, y otros la extienden hasta la aparicin de la
menstruacin.42

40

SILVA S., HERNN, op. cit., p.172.


ARIAS TORRES, LUIS BRAMONT (1994): Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Lima, Per: Editorial
San Marcos, p. 63
42
PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.
41

23

Aunando dichos enfoques, el estado puerperal puede ser concebido como


un conjunto de alteraciones fsicas y psicolgicas sufridas por la mujer en la
fase del parto y con posterior a ste, que no teniendo lmite exacto en cuanto a
su tiempo de prolongacin, transcurre desde el nacimiento del nio hasta que
los rganos genitales y el estado psicolgico de la recin madre vuelvan a su
normalidad anterior a la gestacin. Resulta, como efecto natural del parto, la
alteracin psicolgica de la madre, ocasionando una disminucin en su
capacidad de entendimiento y sus frenos inhibitorios, ello como consecuencia
lgica del sufrimiento fsico vivido durante el parto y la debilidad al haber
perdido abundante lquido sanguneo y cuando no, el latente sentimiento de no
querer al recin nacido ya sea por circunstancias ticas o econmicas.43

Por lo tanto, se concluye que el influjo de estas alteraciones sobre el


espritu, depresin, exaltacin, sufrimiento, angustia, inestabilidad, etc. de la
madre y el tiempo de la restituie ad-integrum son variables y dependen de cada
naturaleza en particular y del ambiente del caso.44

43

SALINAS SICCHA, RAMIRO (2000): Curso de Derecho penal peruano-Parte especial, T. II, Lima, Per:
Palestra Editores, pp.81-82.
44
NUEZ, RICARDO, op. cit., pp.133-134.

24

Por ltimo, se debe precisar que el sistema al cual hacemos referencia no


ha sido interpretado ni valorado en una nica direccin, lo cual explica las
dismiles posturas a su respecto, existiendo algunos que dilucidan que el estado
puerperal debe ser entendido desde una dimensin mdica (naturalstica), esto
es, como una alteracin (patologa) psicolgica en la mujer que debe ser
presumida45, otros, asignando un valor jurdico al concepto de estado puerperal,
sealan que debe ser calificado como un criterio cronolgico-temporal46, el cual
atiende a la prolongacin de este estado fisiolgico, con prescindencia de los
efectos psicolgicos que pueda haber desencadenado y, unos ltimos, apuntan
a que ste se presenta como un elemento meramente circunstancial47, que
eventualmente puede traducirse en un lmite temporal.

3.3

Sistema eclctico.

Este sistema se vale de criterios mixtos para sancionar con pena


disminuida a los que participan directamente en el delito infanticidio. Las

45

En este sentido Bajo Fernndez, Rodrguez Devesa, Carmona, Gracia Martn, M. Cobo del Rosal, entre otros;
al referirse al estado puerperal directa o indirectamente asimilan el concepto y lo comentan ligeramente
considerndolo como presuncin de presencia de alteracin o patologa psicolgica, citados por: PALOMINO
AMARO, RAL MARINO, op., cit.
46
En este sentido Fontn Balestra, Sebastin Soler, Alfredo Molinario, Ricardo Nuez, Pea Cabrera entre
otros; citados por: PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op., cit.
47
CREUS, CARLOS (1995): Derecho Penal-Parte Especial, T.I, Buenos Aires, Argentina: Editorial Astrea, p.25.

25

legislaciones que adhieren a esta tendencia contemplan en un mismo tipo penal


el motivo de honor del sistema latino o tradicional y las alteraciones
fisiopsicolgicas o anormalidades psquicas transitorias del sistema helvtico48,
de manera que el fundamento de la atenuacin se sustenta en el mvil honoris
causa y en el estado fisiopsicolgico anormal que presenta o podra presentar
la madre en el momento del parto o durante el estado puerperal, por
consiguiente, damos por reproducidas en esta materia las consideraciones
planteadas anteriormente.49

4.

Aspectos preliminares del fenmeno.

De modo preliminar, es menester distinguir ciertos conceptos que,


estando liados entre s, nos permitirn efectuar la delimitacin del fenmeno a
que estamos llamados a dilucidar:

El filicidio conforme al diccionario de la real academia espaola es


definido como la muerte dada por un padre o una madre a su propio hijo50, el

48

SILVA S., HERNN, op. cit., p.172.


Vid., supra, I, 3, pp. 13-25.
50
REAL ACADEMIA ESPAOLA (2001): Diccionario de la lengua espaola, 22a ed., [en lnea],
<http://lema.rae.es/drae/?val=filicidio> [consulta: 18 de octubre de 2014].
49

26

infanticidio, por su parte, es definido como la muerte dada violentamente a un


nio de corta edad51 y, por ltimo, el neonaticidio, mediante un enfoque
meramente descriptivo del fenmeno, ha sido definido como la muerte de un
infante a manos de su madre (generalmente), dentro de las primeras
veinticuatro horas posteriores a su nacimiento.52

En atencin a lo expuesto, la diferencia sustancial radica principalmente


en que el infanticidio es la muerte dada violentamente a cualquier nio, lato
sensu durante su primer ao de vida53, donde, atendida su amplitud, es de toda
lgica la inclusin tanto del hijo como de cualquier otro infante, no obstante
carecer de dicha calidad respecto de su homicida, mientras que el filicidio est
circunscrito a la muerte de un nio que necesariamente debe ser hijo stricto
sensu , y tener ms de veinticuatro horas de vida, ya que si la criatura es menor
a la exigencia temporal de un da, la expresin ms ajustada a la descripcin de
dicha hiptesis es la de neonaticidio.54

51

REAL ACADEMIA ESPAOLA (2001): Diccionario de la lengua espaola, 22a ed., [en lnea],
<http://lema.rae.es/drae/?val=infanticidio> [consulta: 18 de octubre de 2014].
52
MORENO RAMOS, BRUNO Y OTROS (2011): El aborto: La vergenza de nuestra poca, [s.l.]: Editorial Vita
Brevis P.169.
53
Desde un punto de vista mdico Vid. SUSAN HATTERS FRIEDMAN, PHILLIP J. RESNICK: Asesinato de nios
por sus madres: Patrones y prevencin, En: Revista Oficial de La Asociacin de Psiquiatra, (WPA), ISSN:
1697-0683 Vol. 05 (03): 137-141. (diciembre 2007).
54
Vid. QUIONES URQUIZA, MARA LAURA: El neonaticidio y sus posibles causas, [en lnea], En: Revista
Archivos de Criminologa, Criminalstica y Seguridad Privada, ISSN: 2007-2023, (1): 4. (2008).
<http://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/4015108.pdf> [consulta: 18 de octubre de 2014]

27

El neonaticidio constituye la especie de filicidio ms habitual y que, por


regla general, es cometido por la madre, cuyos factores desencadenantes,
primordialmente biolgicos, psicolgicos, socioeconmicos y culturales, crean
en ella un propsito definido, esto es, sabe perfectamente que le quitar la vida
a su hijo. En otro sentido, lo que evidentemente tienen en comn dichas
construcciones conceptuales, es el consignar, como rasgo distintivo del
fenmeno, el hecho de que se da muerte intencionada a un ser humano de corta
edad biolgica.

Sin perjuicio de lo anterior, el concepto ms utilizado para dar cuenta de


este fenmeno ha sido el de infanticidio, ello en razn de tener una connotacin
social ms generalizada55, lo cual se revela en base a que la consideracin
epistemolgica de algunos de los ncleos conceptuales que se utilizan para
examinar esta particular forma de homicidio, as como los vaivenes semnticos
que se han puesto en circulacin tanto en un lenguaje de sentido comn,
mdico-legal, como en otro tcnico-jurdico, se entrelazan y se proporcionan
un reciproco sentido en cuanto a su legitimidad56, por lo que las referencias
efectuadas al infanticidio en este punto, debern entenderse referidas al

55

HIDALGO XIRINACHS, ROXANA Y CHACN ECHEVERRA, LAURA, op. cit., p.22.


KALINSKY, BEATRIZ: El filicidio: Algunos recaudos conceptuales, En: Revista Nmadas, Crtica de ciencias
sociales y jurdicas, Universidad Complutense de Madrid, Espaa, ISSN: 1578-6730, (16): 301-313. (2007).
56

28

fenmeno de la muerte causada intencionalmente a un ser humano de corta


edad biolgica, cuya autora, por antonomasia, corresponde a los progenitores,
siendo la madre quien con ms frecuencia lo comente.

4.1

Alcances fenomenolgicos.

El asesinato de nios, lo que hoy nos parece un desprecio por la vida


humana, ha sido una prctica inmemorial en diversas culturas del orbe, tan
remota como lo es la propia humanidad y que ha estado ligada ntimamente a
factores sociales, polticos, militares, econmicos, culturales y religiosos.

A travs de la historia, diversas explicaciones han sido planteadas para


entender los aspectos que perfilan fenomenolgicamente al infanticidio,
pudindose observar que en ellas confluyen, no slo razones manifiestas, sino
tambin otras que revisten un eminente carcter subjetivo. Entre las manifiestas
se encuentra su utilizacin como mtodo poltico de control eficaz para regular
el crecimiento de la poblacin, la fragilidad del nio, el sexo, la presencia de
anomalas congnitas o de nacimiento, la ilegitimidad del hijo que nace fuera
del matrimonio, la incapacidad de los progenitores para hacerse cargo de la
educacin y mantencin del menor (pobreza familiar), y las supersticiones y

29

rituales de sacrificio57, causas que, en general, se vinculan con los componentes


culturales de cada sociedad.58 Por su lado, aquellas de carcter subjetivas se
encuentran, en la mayora de los casos, en las propias particularidades internas
de los padres infanticidas y de su relacin con el hijo59, lo cual, unido a alguno
de los factores manifiestos sealados, catalizan en ellos un sentimiento de
rechazo.

Segn Lambie, el infanticidio se ha presentado fundamentalmente en


dos contextos a saber60: 1) tratndose de progenitores que acaban con la vida
de su hijo debido a que presenta algn defecto congnito que supone una
discapacidad (incluyendo en este punto los motivos supersticiosos y
sobrenaturales) y, 2) otros que matan a su hijo movidos por un sentimiento de
rechazo (incluyendo aspectos relativos a las presiones sociales, familiares,
polticas, las dificultades econmicas y la vergenza).

57

RESNICK, PAUL J.: Murder of the newborn: A psychiatric review of neonaticide, In: American Journal of
Psychiatry, ISSN: 0002-953X, Vol. 126 (10): 1414-1420. (1970).
58
SUREZ SANDOMINGO, JOS ANTONIO (2008): La insercin sociolaboral de los jvenes tutelados: El
Programa Mentor en Galicia, Tesis doctoral, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de
Compostela, Facultade de ciencias da educacin, departamento de teora da educacin, historia da educacin
y pedagoxa social, p.89.
59
Id.
60
LAMBIE, IAN DAVID: Mothers who Kill: The crime of infanticide, In: International journal of Law and
Psychiatry, ISSN: 0160-2527, Vol. 24 (1):71-80. (2001).

30

Con fines explicativos del fenmeno en cuestin, sin nimos de


establecer una lnea temporal de los sucesos, recurriremos sucintamente a la
historicidad ms destacada para vislumbrar los factores que determinan y han
determinado su aparicin, ya sea de forma pasiva o indirecta como se presenta
en el abandono o descuido o, bien, de forma activa o directa como ocurre en el
maltrato y la violencia con resultado de muerte:

En la cultura fenicia, como tambin en otras de oriente prximo como la


hebrea y pnica, era recurrente el sacrificio del hijo primognito en ofrenda al
dios Moloch, donde su pura e inocente vida en un ritual religioso denominado
Molk o Mlk se extingua por cremacin al pasar por fuego, inmolacin que
tena por finalidad aplacar la furia divina y evitar una probable catstrofe para
el pueblo61, ritual de carcter religioso que entrev el motivo de supersticin
asociado a la matanza de menores. Los cartagineses, herederos culturales de
los fenicios, tambin realizaban sacrificios de nios en situaciones de
excepcin. Cuenta Diodoro Sculo que, cuando Cartago estaba asediada por sus
enemigos, en el ao 310 a.C, inmolaron a un centenar de nios de las mejores
familias al dios Cronos para obtener su proteccin.62

61

ZAMORA, JOS NGEL (2003): El hombre fenicio: estudios y materiales, Roma, Italia: Editorial del Consejo
Superior de Investigaciones Cientficas, p.214.
62
DELGADO, BUENAVENTURA (1998): Historia de la infancia, Barcelona, Espaa: Editorial Ariel, S.A, p.22.

31

Tambin se ha sealado que, incluso en Roma, el sacrificio de nios se


practic clandestinamente para apaciguar la clera e ira de los dioses.63 Din
dice que Juliano mat a muchos nios en un rito mgico. Suetonio cuenta
que, debido a un portento, el senado decret que no se criar a ningn varn
nacido en ese ao. Y Plinio, el Viejo, habla de hombres que trataban de
conseguir el tutano de la pierna y el cerebro de los nios pequeos para
ofrecerlo a los dioses.

En la antigua Grecia, especialmente en Esparta, en un afn por lograr una


raza superior, se instituy una poltica de infanticidio selectivo (eugenesia),
conforme a la cual se eliminaba a todo aquel que presentara algn tipo de
enfermedad, debilidad, deformidad o incapacidad fsica o psquica,
despendolos por el monte Taigeto, pues dichas caractersticas humanas se
consideraban no aptas para un ciudadano espartano nacido para la guerra.64

Los romanos tambin utilizaron el despeamiento desde la roca Tarpeya


(rupes Tarpeia), donde comenzaron tirando a la traidora de Roma que da
nombre a la misma, continuaron empujando a todo traidor y criminal desde sus

63

CEARDI FERRER, JORGE, op., cit., p.11.


GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J.: Filicidio y neonaticidio Una revisin, En: Revista
Psicopatologa Clnica Legal y Forense, ISSN: 1576-9941, Vol. 3 (2): 91-106. (2003).
64

32

doscientos metros de altura y, sumado a ello, acabaron lanzando al vaco a los


nios indeseados, inconvenientes o, bien, que nacan con algn defecto
congnito. En Roma, conforme a la ley de las doce tablas (541-540 a.C.) el
paterfamilias tena derecho a decidir si un hijo deba ser cuidado o expuesto a
la muerte,65 siendo la causa usual de esto ltimo la deformidad, en donde se les
daba muerte inmediatamente mediante mtodos directos como el ahogamiento,
estrangulamiento, golpes contundentes, etc. o, bajo una modalidad pasiva o
indirecta, se les abandonaba a su suerte o arrojaba al rio Tber en cestas de
flores, quienes muchas veces eran encontrados y utilizados como esclavos,
mendigos o eran prostituidos.

El infanticidio activo o directo, que haba sido practicado habitualmente


en la antigedad, posteriormente fue reemplazado por el abandono (expsito)
del recin nacido en cerros y caminos66, de modo que, si no era encontrado o
rescatado de tan mortal destino, mora lenta y dolorosamente por falta de
cuidados, como de ordinaria causa sera la inanicin, si es que antes no era
devorado por las bestias.

65

GRIMBERG, CARL (1967): El alba de la civilizacin, Madrid, Espaa: Ediciones Daimon, pp.12-84.
ALTISEN, CLAUDIO: Aborto: de la disputa al debate prudente, En: Revista Biotica: un desafo del tercer
milenio, Universidad Catlica de La Plata, Santa fe, Argentina, Fundacin Fraternitas, Vol. 9 (9): pp.29-57.
(2008).
66

33

En las sociedades remotas, operaron invariablemente factores de


seleccin u omisin en detrimento, fundamentalmente, del recin nacido de
sexo femenino, ya que siendo sociedades predominantemente militares y
agrcolas, la mujer, a la luz de ellas, no tena gran valor; lo mismo respecto de
los discapacitados fsicos y retrasados mentales, los que eran considerados
como engendros, criaturas o seres abominables y, por lo dems, enemigos de
los nios sanos.67

En Grecia y Roma ni la ley ni la opinin pblica efectuaban reparos en


torno a deshacerse de la prole indeseada o que resultare de algn modo
problemtica para los progenitores o para el Estado. Los grandes filsofos de
la antigedad tambin se inclinaban a dicha postura, pudiendo citar a
Aristteles, entre los griegos, quien escribi que Debe haber una ley que
prohba educar y criar a ningn nio deforme; pero debido al nmero de hijos,
si las costumbres regulares prohben que ningn nio sea depositado
(abandonado), debe haber un lmite fijo para la procreacin; Sorano de
feso Uno de los padres de la ginecologa, de origen romano redact sobre
Cmo reconocer al recin nacido digno de ser criado?, concluyendo a la luz

67

Id.

34

de su obra que, si el nio no es digno, se le deba dar muerte68; Sneca afirmaba


tambin, entre los romanos, que la costumbre de asesinar a los nios con
deficiencias y enfermos era algo normal69, pues ya en su carta a Lucilio, hablaba
de su Aversin natural frente a esos monstruos70; planteando la distincin
entre el enojo y la sabidura, dicho autor ejemplific con lo siguiente: los
nios, si son dbiles o deformes, los hundimos, no por enojo, sino por la
sabidura de preferir lo til y no lo intil71, ergo, se puede aseverar que la
matanza de nios era concebida como un medio esencial para el
funcionamiento de la sociedad.

S bien, se daban casos de infanticidios fundados en la consternacin de


personas con serias dificultades econmicas (lo cual tambin ocurrira en la
modernidad), la mayor parte de los infanticidas en esta poca no obraron
emocionalmente, como si fueran presa de las premuras impuestas por un estado
de angustia y desesperacin suscitado en el nimo de progenitores con serias
dificultades para mantener a su prole (pobreza familiar), ms bien, las lites

68

DELGADO, BUENAVENTURA, op., cit., p.31.


FERRERO, JUAN JOS (2009): Teora de la educacin: Lecciones y lecturas, Bilbao, Espaa: Editorial de la
Universidad de Deusto, p.234.
70
FERNNDEZ IGLESIAS, JOS LUIS: Historia, discapacidad y vala, 2a edicin, En: La imagen social de las
personas con discapacidad: estudio en homenaje a Jos Julin Barriga Bravo, editor Juan Antonio Ledesma,
Comit Espaol de Representantes de Personas con Discapacidad, Madrid, Espaa: Ediciones Cinca, (2009).
71
ALTISEN, CLAUDIO, op., cit., p.3.
69

35

responsables de la sociedad,

hicieron un clculo muy serio y ajustado,

sustentado en fras razones de conveniencia y en orden al control de la


natalidad por parte del Estado, de esta suerte, tanto los romanos como los
griegos emplearon el infanticidio como mtodo de control poblacional (como
hasta nuestros das ocurre en China e India), de seleccin de sexo y como un
medio de privar a la sociedad de aquellos miembros que potencialmente
podran resultarle gravosos en razn de su deformidad o minusvala72, pues en
esta poca eran considerados una carga social, presin social que influa en
la determinacin de los padres en orden a darles muerte.

Marvin Harris, atendiendo a una razn poltica de control de crecimiento


poblacional, seala que cualquier aproximacin que se quiera hacer a la
historia del infanticidio en las diferentes sociedades humanas a lo largo de los
tiempos, se debe intentar ver a la luz de las relaciones entre la produccin y la
reproduccin de cada sociedad, particularmente entendiendo que todas las
sociedades buscan a la larga, consciente o inconscientemente, un equilibrio
entre los recursos de que disponen y el tamao de la poblacin y tratan de evitar

72

Ibd., p.2.

36

saturar la capacidad de sustentacin que ofrece su entorno natural y su sistema


de reproduccin.73

La organizacin patriarcal de muchas sociedades, entendiendo el


patriarcado como una estructura de opresin transversal, materializada en todos
los mbitos de la vida por medio de construcciones sociales, culturales,
econmicas, polticas, jurdicas, ideolgicas y de cualquier otra ndole, situ a
las mujeres en posiciones desaventajadas respecto del hombre74, por tanto, es
de toda lgica que sta haya resultado principalmente afectada conforme a este
orden masculino. En Roma se prescriba que se deba criar a los hijos, pero solo
era necesario criar a una sola mujer. Podisipo, autor griego de la comedia
nueva, afirmaba que un hijo lo cra el que es pobre pero que una hija la expone
(o le da muerte) hasta el que es rico, lo que haca que hubiere una
desproporcin cuantitativa entre hombres y mujeres, lo cual indudablemente
facilitaba el matrimonio y, a su vez, converta en impensada la soltera de la
mujer.

73

SUREZ SANDOMINGO, JOS ANTONIO, op., cit., p.89.


CAMPOS MANSILLA, BEATRIZ: El feticidio e infanticidio femeninos, En: Revista Nmadas, Crtica de
ciencias sociales y jurdicas, Universidad Complutense de Madrid, Espaa, ISSN: 1578-6730, (27): 197-210
(2010).
74

37

El infanticidio femenino (feminicidio) resultaba lgico y normal para la


mentalidad y el sistema antiguo, ya que, fundado en razones econmicas, la
hija era una carga, ya que se deba llevar a cabo su crianza, educacin y
proveerla de una dote, marchndose del grupo familiar cuando se casaba,
llevndose consigo parte del patrimonio familiar sin aportar nada a cambio. Las
nicas ventajas de criar a una hija eran las posibles alianzas que podan crearse
con su boda, o, si era la primognita, asegurarse un heredero hasta que naciese
un hijo varn, cosas que podan ser tiles en caso de una familia acomodada e
influyente, pero que iban perdiendo atractivo segn se descenda en la escala
social.75 Por otra parte, en numerosas civilizaciones posteriores, el ser nia
supona un mayor riesgo de ser vctima de infanticidio, ya que el tener una hija,
adems de los motivos de coste econmico, su nacimiento se viva como una
autntica vergenza familiar y no como una alegra.76

Durante la edad media y el renacimiento, el asesinato de los propios hijos


(hijos legtimos) fue asimismo una prctica habitual, aunque se especula que la
influencia del cristianismo result ser determinante en la disminucin de este

75

MADERUELO, R.; GARCA CAMPILLO, J. M. Y OTROS: Aborto e infanticidio en Grecia y Roma, [en lnea], En:
Sexo, Muerte y Fertilidad: Modos de reproduccin y estrategias reproductivas en sociedades antiguas.
Proyecto PB97-0273, <http://moreprod.blogspot.com/2014/01/aborto-e-infanticidio-en-grecia-y-roma.html>
[consulta: 20 de octubre de 2014].
76
GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J., op., cit., p.92.

38

fenmeno: la Iglesia se interes desde un principio en favor de estas inocentes


vctimas y procur estimular la compasin y cario de los cristianos mediante
la orden de que los fieles los recogiesen en sus casas cuando eran abandonados.
Adems se establecieron un sinnmero de casas-cunas, casas de expsitos y
hospicios.77

Sin perjuicio de lo anterior, el infanticidio, hasta entrado ya el siglo XIX,


sigui practicndose en toda Europa, particularmente por familias cuya miseria
econmica poda verse an ms agravada por tener que alimentar otra boca,
como tambin se ejecut sobre aquellas criaturas que eran fruto de uniones
ilcitas, irregulares y transitorias, como ocurra con los hijos de madres solteras,
prostitutas78,viudas, monjas y de madres que haban consumado un desliz
sexual, yaciendo con otro que no era el marido (relacin extramatrimonial),
casos en los cuales el supuesto motivacional de conservar el honor sexual,
evitar inminentes sevicias y la discriminacin social junto a su hijo, termina por
catalizar en ella una conducta homicida dirigida a ocultar al fruto de su
fragilidad, su propia vergenza ante el hecho sexual ilcito, mvil conductual

77
78

CEARDI FERRER, JORGE, op., cit., p.12.


GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J., op., cit., p.92.

39

que sera denominado, con el influjo del iluminismo penal, como honoris causa
y acogido por diversos ordenamientos jurdicos modernos.

Esta problemtica social excedi las demarcaciones cronolgicas de este


perodo, encontrndose en casi cualquier poca posterior y lugar, como una
realidad srdida, dura y muchas veces inexplicable, pero que va unida
indefectiblemente al ser humano. Sus motivaciones han cambiado a lo largo de
la historia (control de natalidad, pobreza extrema, tabes sociales,
discapacidad, religiosos, guerra, etc.), pero muchas de las mismas continuaron
replicndose en las sociedades modernas como es el caso del infanticidio
motivado por la pobreza extrema.

Actualmente, la causa del infanticidio, descansa en aspectos mdicos,


biolgicos y psicolgicos79, como lo es el trastorno del estado de nimo del
puerperio, siendo una de ellas la psicosis postparto, aunque discutida su
configuracin a la luz jurdica.80 Por otra parte, tambin se han establecido
conexiones entre algunos casos de infanticidio y la depresin postparto, pues
los dolores y el trauma de ste, unido a la lactancia, implican un estrs severo

79
80

SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.


Vid., supra, I, 3, p. 20.

40

en la mujer, lo que en determinadas circunstancia (ticas, econmicas, etc.),


terminan por gatillar en ella el nimo infanticida.

Si en la actualidad se tienen escasos estudios respecto de la tasa de


infanticidios cometidos por medios directos, menos an se tienen referencias
documentadas respecto de la tasa de infanticidios indirectos o pasivos (dada su
clandestinidad), siendo ste el que se produce al dejar la madre, consciente o
inconscientemente, de prestar los suficientes cuidados al nio, lo cual
determina finalmente su muerte. Este tipo de infanticidio si bien es mucho ms
frecuente de lo que se podra pensar a simple vista, ya sea voluntario o
involuntario, no cabe duda de que ste ltimo, hoy, es el que ms se presenta.

El infanticidio que ms tiene cabida en las sociedades modernas es aquel


de carcter accidental, involuntario o culposo. Entre los accidentes en la
infancia, uno de los ms comentados en la literatura es la sofocacin, es decir,
la madre o nodriza que durmiendo caen involuntariamente sobre la criatura con
el desenlace fatal de causar su asfixia. En efecto, el colecho o, cama familiar,
era una prctica habitual tanto en la edad media como lo es en las sociedades
actuales, ya que sta facilita la lactancia por la noche, aunque entonces como

41

ahora se relacionaba con la muerte sbita, sobre todo en los nios menores de
seis meses.81

Aunque todo hace presagiar que los casos de infanticidio han ido
disminuyendo en virtud de numerosos motivos, contando entre ellos los
mtodos anticonceptivos, cambios sociales, etc., no debe olvidarse que estos
hechos siguen constituyendo una de las principales causas de muerte de
menores en los pases desarrollados.82

5.

Lineamientos poltico-criminales.

5.1

Aspectos previos.

Es un imperativo de los sistemas de Derecho penal el someter sus


cimientos estructurales a continuas revisiones, comprendiendo tanto sus
construcciones conceptuales, sus principios, como sus proposiciones de base
criminolgica, pues la proteccin dispensada por stos a los intereses que el ser
humano estima relevantes para alcanzar y mantener la paz social son

81

GONZALES HERNANDO, IRENE: El infanticidio, [en lnea], En: Universidad complutense de Madrid,
departamento de historia del arte I. <http://www.ucm.es/data/cont/docs/584-2014-01-15-621-2013-11-21Infanticidio_IRENE_GONZALEZ.pdf> [consulta: 20 de octubre de 2014].
82
GONZALES TRIJUEQUE, DAVID; MUOZ RIVAS, MARINA J., op., cit., p.93.

42

esencialmente variables, ya que obedecen a las consideraciones que la


sociedad, en un momento determinado, requiere para lograr una convivencia
armoniosa.

En este sentido, el Derecho penal se presenta como herramienta viable


para alcanzar la armona social, erigindose como un proceso vivo, en cuya
composicin es posible identificar lineamientos poltico-criminales que lo
informan en la constante bsqueda de hallar mejores criterios para posibilitar
la misma, lo cual viene a explicar la necesariedad de su contina revisin y, a
su turno, las nefastas consecuencias de su cristalizacin, ya que una sociedad
contempornea que no sujeta sus instituciones a observacin, se encuentra
indudablemente destinada al fracaso.83

En un Estado social y democrtico de derechos, todo sistema punitivo


debe guardar y perseguir fielmente un programa de poltica criminal que,
apuntando primordialmente a dar respuesta eficaz al fenmeno criminal, su
finalidad no es otra que dar castigo a aquellas conductas que se estiman

83

PONCHIO E SILVA, LILLIAN (2011): O estado puerperal e suas interseoes com a biotica, So Paulo, Brasil:
Editorial Cultura Acadmica, p.67.

43

contrarias a los intereses jurdicos dignos de proteccin penal, como en el delito


que nos ocupa, la proteccin de la vida humana independiente.

Antes de efectuar el anlisis respectivo, es necesario sealar que las


normas jurdico-penales se gestan como consecuencia de decisiones polticas,
en otras palabras, toda medida destinada a penar o despenalizar una
determinada conducta, es el resultado de una decisin poltica, siendo el
tratamiento del delincuente, por tanto, tambin el resultado de una decisin de
este carcter. Conforme a lo anterior, se afirma que la poltica criminal no es
ms que una expresin que asume la poltica general84 para hacer frente al
fenmeno criminal.

5.2

Justificacin actual de las motivaciones.

En este punto, bajo la ptica de los lineamientos poltico-criminales


actuales, es menester debatir si an es posible hallar su justificacin en las
motivaciones vertidas en gran parte de los Cdigos penales desde mediados
siglo XIX y que hicieron de esta figura una especie privilegiada o, al menos,

84

Ibd., pp.77-78.

44

atenuada, para luego determinar si es posible, conforme a dichas observaciones,


efectuar mismo anlisis en nuestra realidad punitiva nacional.

5.2.1 El mvil honoris causa: consideraciones poltico-criminales del


criterio psicolgico.

Como hemos sealado, los intelectuales del siglo XVIII, imbuidos de las
bases doctrinales de la ilustracin y de los enciclopedistas, canalizaron sus
postulados en torno a racionalizar, secularizar y humanizar el arcasmo punitivo
imperante85, alegando enrgicamente, especialmente en contra de la pena
capital asignada al delito de infanticidio, que este crimen no se haba gestado
por motivos malignos, sino que por un imperativo de conservar la honra.

Desde entonces, los sistemas punitivos comenzaron a dar un tratamiento


privilegiado al infanticidio cuando es practicado por la madre para ocultar la
deshonra que le traera, el revelarse que la criatura es fruto de una relacin
sexual clandestina, de modo que podemos entender, dado el contexto histrico,
social y cultural, en donde el matrimonio es respetado como la nica va de
procreacin, el por qu la criatura concebida fuera del mismo pasaba a ser fiel
85

Vid., supra, I, 2, p.4.

45

representante de la humillacin de la mujer, y de ah que las maniobras


homicidas practicadas por la madre para evitar tal exposicin hubieren
encontrado plena justificacin en la poca, pues tanto ella como su hijo pasaran
a ser despreciados socialmente.

Desde otro ngulo, se trata de una mujer que recibira todo el repudio,
tanto familiar como social, y dado el estado de la situacin, no tena otra
escapatoria que la de lanzarse a vivir en soledad su desgracia, debiendo ocultar
de todos la vergenza que representaba su vientre, creciendo da tras da, fiel
testigo de su desdicha, por lo que, lo nico seguro, era que diere a luz en secreto.
En esas circunstancias, la ilegitimidad del parto, el abandono por parte de su
amante, el repudio familiar y de la sociedad, el desamparo total, la vergenza,
el dolor moral y su honra destruida, acabaran por configurar finalmente este
impactante trauma social.86

Sin embargo, a la luz de nuestros tiempos, es posible advertir que resulta


inconcebible adaptar este estado subjetivo de honor al carcter objetivo

86

VANRELL, JORGE PAULETE; BORBOREMA, MARA DE LOURDES (2007): Vademecum de medicina e


odontologa legal, Leme: Mizuno, p.48.

46

incuestionable de la existencia humana, pues el Estado moderno se fundamenta


precisamente en la defensa incondicional de la vida, como el mayor bien social.

Por tanto, en este sentido el instinto maternal, junto al amparo de los


desprotegidos, inocentes y desprovistos de maldad, hablan ms fuerte que la
ms grande e intocable de las honoras"87, Por tanto la causa honoris representa
una "flagrante confesin de que la sociedad no ha evolucionado en sus
conceptos y no se ha redimido de sus falsos prejuicios, puesto que no hay
embarazo que pueda ser considerado inmoral, a no ser que los propsitos que
lo motivaron hayan sido ilcitos e inmorales.88

Cabe preguntarnos puede sta prctica devolver a la madre el honor que


ha dado por perdido?, la respuesta indudablemente es negativa, por lo que el
fundamento honoris causa, a la luz de nuestros tiempos, pas a ser una figura
representativa y fiel reflejo del respeto a la intolerancia social que, volcndose
a censurar una especie de maternidad, tortur a la madre soltera, destruyendo
su reputacin, siendo sumamente necesaria su eliminacin de los sistemas
punitivos modernos.

87
88

FRANA, GENIVAL VELOSO DE (1998): Medicina legal, 5a edicin, Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, p.296.
Id.

47

En dicha poca, por razones de poltica criminal, era entendible que la


sociedad respondiese a ste fenmeno criminal de forma indulgente, pues la
conducta practicada por las mujeres en salvaguardar su honor sexual,
obviamente denotaba menos peligrosidad que la conducta homicida, pues sta
ofreca menos riesgo para la convivencia social.

Sin embargo, no es dable hoy concebir, en un Estado que se declara


garante de la vida, como bien jurdico que califica de relevancia absoluta, que
a veces se le otorgue un lugar secundario y en su desmedro, se posicione al
honor, ya que ello resulta ser una violenta aberracin para la dignidad del ser
humano, pues el sentimiento de culpa o vergenza de los progenitores no puede
prevalecer por sobre la vida de un ser indefenso, como asimismo, resulta
ilgico que el mismo criterio de benevolencia utilizado en el infanticidio,
otorgue a un mismo bien jurdico pesos diversos, pues ello contrara todo el
orden del sistema.89

Nos parece, en este orden, acertados los dichos de Balestra, quien,


contrario a creer que el propsito de la doctrina de este criterio psicolgico
honoris causa era el de cambiar los tabes morales que la sociedad haba
89

PONCHIO E SILVA, LILLIAN, op., cit., p.101.

48

impuesto a la mujer, argumenta que este cambio no es ms que un engao,


pues la falta de moral de aquellos que pretendan equiparar la moral de la mujer
con la del hombre, los llev a justificar un monstruoso y aberrante sistema 90,
de manera que con esta frmula, los hombres procuraban apaciguar los
perjuicios con un falso puritanismo, lo que termin llevando a la mujer a matar
a un nio para evitar que fueran, tanto ella como l, marcados por el sello de la
vergenza, por lo que la aceptacin de esta absurda benevolencia fue
consecuencia de la discrepancia moral del hombre, que trataba de presentarse
en sociedad como ciudadano intachable y, por otro, lo que es peor, esquivar su
propio castigo.91

Por otra parte se sostiene que la justificacin de aquella poca no


encuentra cabida en los ordenamientos jurdicos modernos. As, y como puede
constatarse en la actualidad, la connotacin social de estas relaciones
clandestinas y los eventuales perjuicios para el honor de la madre no son tan
intensos como lo eran en tiempos pasados o, al menos, no acarrean las mismas
sanciones que en aquellas pocas.92

90

BALESTRA, ANDRS AUGUSTO (1978): Infanticidio impropiedade uma figura autnoma, Dissertaao
(Mestrado em Direito), Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, pp.16-17.
91
PONCHIO E SILVA, LILLIAN, op., cit., p.101.
92
BALMACEDA HOYOS, GUSTAVO (2014): Manual de Derecho penal-parte especial, Santiago de Chile:
Editorial Librotecnia, p.54.

49

Con el devenir del tiempo, atendidas las razones efectuadas por la


doctrina, diversos Cdigos punitivos abandonaron las referencias al mvil
honoris causa para luego, en base a principios mdicos, biolgicos y
psicolgicos93, acoger la denominada alteracin fisiopsicolgica, esto es, el
estado puerperal de la mujer parturienta.

5.2.2 El estado puerperal: consideraciones poltico-criminales del criterio


fisiopsicolgico.

En aras de justificar la figura de infanticidio, la doctrina de los autores


concordaron en introducir un criterio que respondiese tanto a los principios de
la lgica como a aquellos de carcter cientficos, con lo cual es posible extraer
el nimo de los mismos en orden a despojarse, de una vez por todas, de la
inconcebible formula de los sistemas basados en la infundada causa de honor.

Este criterio fisiopsicolgico, como lo hemos comentado en su


oportunidad94, se encuentra vinculado a la influencia del estado puerperal en el
psiquismo de la mujer, donde la atenuacin del infanticidio ya no encuentra su

93
94

SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.


Vid., supra, I, 3, p. 18.

50

justificacin en la causa de honor, sino que en el influjo de una serie de


alteraciones psquicas y fsicas que la mujer sufre con motivo del parto.

Sin perjuicio de lo anterior, la principal crtica a esta justificacin arranca


paradojalmente desde el propio trmino, pues su rotunda ambigedad pasa a
encarnar la enorme dificultad que implica el desentraar su verdadero sentido
y alcance, lo que ha llevado a muchos juristas a sostener que no sera ms que
una mera ficcin legal.95

S bien, esta condicin fisiopsicolgica reemplaz al mvil honoris


causa con el fin de solucionar las controversias suscitadas en torno a ste, ello
no result del todo efectivo, puesto que tambin, el criterio en comento,
provoc diversas consecuencias adversas:

En este sentido, si se parte del supuesto de que dicha condicin de la


madre priva su capacidad de querer y entender cabalmente la conducta que
despliega aunque existen tesis contrarias que slo ven en ste una condicin
crepuscular96 , no es posible comprender la introduccin de la formula bajo

95
96

PONCHIO E SILVA, LILLIAN, op., cit., p.102.


SILVA S., HERNN, op. cit., p.171.

51

la influencia del estado puerperal con el fin de reducir la pena aplicable a la


autora de infanticidio, pues considerando que todos los ordenamientos jurdicopenales proporcionan, en su parte general, reglas genricas para todos los
supuestos de inimputabilidad, esta particular forma de punir nos mueve a un
resultado absurdo, en la que la madre infanticida, aun considerndose en un
estado de enajenacin mental, es objeto de una pena, siendo que todos los otros
que se hallan en condicin psicolgica del mismo tipo no reciben ninguna por
ser penalmente inimputables.

Luego, s el objetivo era establecer una nueva poltica para limpiar el


sistema de la cientficamente insostenible causa de honor, ello no fue del todo
positivo pues, de lo dicho, se pas a un criterio abstracto e inconsistente,
donde no es posible saber con precisin el tiempo de su prolongacin, lo cual
se manifiesta en la opinin de los autores: algunos consideran que este estado
dura el tiempo de la involucin clnica del tero; algunos lo refieren a la
involucin histolgica de dicho rgano, que suele durar hasta dos meses; hay
quienes lo limitan a la duracin de los loquios, y otros la extienden hasta la
aparicin de la menstruacin.97

97

PALOMINO AMARO, RAL MARINO, op. cit.

52

Por otro lado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han empleado los
conceptos de puerperio, estado puerperal, depresin postparto, tristeza
puerperal y psicosis puerperal como sinnimos, empero, es menester precisar
que dichos conceptos, si bien guardan ntima relacin, cientficamente tienen
distintos alcances, lo cual ha llevado a interpretaciones errneas de la figura, lo
cual intensifica an ms los debates entre mdicos y penalistas en torno a
demarcar los deslindes de esta figura.

Diversos autores han sealado que los tipos penales que contienen la
frmula bajo la influencia del estado puerperal contienen una presuncin de
presencia de alteracin fisiopsicolgica98, ya que se trata de una condicin
inherente a todo parto, de modo que para objetar esta especial perturbacin se
requiere prueba en contrario, lo cual resulta sumamente complejo.

De esta forma, en la prctica, la comprobacin de la concurrencia del


presunto estado puerperal se torna en una ardua labor para los mdicos forenses,

98

En este sentido Bajo Fernndez, Rodrguez Devesa, Carmona, Gracia Martn, M. Cobo del Rosal, entre otros;
al referirse al estado puerperal directa o indirectamente asimilan el concepto y lo comentan ligeramente
considerndolo como presuncin de presencia de alteracin o patologa psicolgica, citados por: PALOMINO
AMARO, RAL MARINO, op., cit.

53

puesto que, al ser un estado transitorio incompleto, el cese de dichas


alteraciones no deja rastro perceptible en la madre.

Cabe sealar que existen legislaciones que, fundadas en el estado


puerperal, agregan dentro del tipo penal de infanticidio la expresin poco
despus del parto, expresin poco afortunada puesto que lo usual es que
normativamente no se fije lmite alguno en cuanto al tiempo preciso que debiere
transcurrir despus del mismo, lo que genera incertidumbre respecto de cuando
efectivamente el matar a otro es cubierto por sta figura delictiva y desde
cuando derechamente el agente comienza a responder de asesinato o parricidio.

En este marco, la inexistencia de certeza en la comprobacin del estado


puerperal ha de causar enormes injusticias, sean a favor o en contra del agente,
como asimismo, el juez no se encuentra exento de dificultades ante tal
incertidumbre cientfica. De esta suerte, no existe elemento psicofsico capaz
de proporcionar a la experiencia humana elementos consistentes y seguros para
afirmar que, naturalmente, una mujer mat a su propio hijo motivada por una
alteracin llamada estado puerperal, y no por otros motivos, como de
ordinario podra ser la simple malicia.

54

Por otra parte, llama poderosamente la atencin que este fenmeno no se


presente en los partos asistidos, aceptados y deseado, por lo que no cabe duda,
que estos trastornos emocionales derivados del parto, se encuentran dentro de
los limites fisiolgicos tolerables por toda mujer.

Que por estas razones, es dable concluir que el estado puerperal no es


ms que una mera ficcin legal, creada precisamente para encubrir la
motivacin honoris causa99, para enmascarar la causa principal de la
delincuencia: la presin social sobre las mujeres"100, ya que sus fines,
presentados como la salvacin del antiguo sistema, terminan siendo, por su
ser abstracto e inconsistente, causa en el desorden y desconcierto de la doctrina
y la jurisprudencia, siendo necesaria la bsqueda de otras frmulas para el
tratamiento de esta controvertida figura o, en el mejor de los casos, plantear
derechamente su eliminacin de los ordenamientos jurdico-penales.

99

PONCHIO E SILVA, LILLIAN, op., cit., p.114.


FRANA, GENIVAL VELOSO DE, op., cit., p.295.

100

55

5.2.3 Alcances poltico-criminales del infanticidio en Chile.

En Chile, el delito de infanticidio no ha sido objeto de modificacin legal


alguna en relacin al tipo delictivo establecido originalmente en el Cdigo
penal de 12 de noviembre de 1874, de modo que, pese a las diversas objeciones
introducidas por la doctrina mayoritaria en cuanto a su existencia y actual
justificacin, sta figura ha permanecido inclume en nuestro sistema jurdicopenal hasta nuestros das.

As las cosas, conforme al artculo 394 del Cdigo penal chileno


Cometen infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o
ilegtimos que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al
hijo o descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo
a medio.

Como primera aproximacin, debemos hacer notar que en Chile el tipo


penal de infanticidio, a diferencia de otros cdigos penales forneos, omiti
toda referencia al denominado mvil de honor y/o al trastorno puerperal de la
mujer parturienta101, con lo cual, tanto la configuracin del delito como su
101

MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.121.

56

fundamentacin, quedaron entregados a la rgida constatacin objetiva de los


elementos constitutivos del mismo, siendo sta una de las diversas cuestiones
que han fundado durante su dilatada pervivencia, la necesidad de efectuar
recomendaciones de lege ferenda en torno a su derogacin.

En Chile el fundamento de esta figura privilegiada no puede buscarse en


la tierna edad del ofendido por el delito, pues de ser as, ella le asistira de igual
manera a los extraos, cuestin que no sucede; tampoco puede buscarse en el
mvil honoris causa, porque la ley prescinde de ste al extender el beneficio al
padre y a sus ascendientes; menos podra buscarse en el influjo del estado
puerperal pues, mal podra afectar al padre, a sus ascendientes y a los
ascendientes de la madre, ya que se trata de una condicin personalsima,
entonces cul es el sustento de este tipo penal tan controvertido? es una
pregunta sin respuestas.

Sin embargo, a propsito de la motivacin de honor, no deja de


sorprender el hecho de que el legislador penal haya mantenido tal criterio en el
artculo 344 cuando la mujer acepta que se le haga abortar o cuando ella misma
interrumpe su embarazo, casos en que se le impone una pena ms benigna; sin

57

embargo, nuestro legislador ignor o, bien, prescindi de dicha motivacin en


el infanticidio.

Indistintamente que este delito sea considerado por los autores como un
parricidio102, un homicidio simple103 o calificado privilegiado104 o, bien, como
un delito independiente, paralelo al homicidio simple y a sus figuras
agravadas105, lo cierto es que la penalidad del delito de infanticidio es
considerablemente inferior a todas aquellas variantes del matar a otro antes
sealadas, de lo cual surge la necesidad de justificar el por qu matar a un recin
nacido que no ha superado las cuarenta y ocho horas de vida merece menos
pena que matar a un ser humano que ya ha superado dicho umbral de
existencia.106

Dado el tratamiento punitivo manifiestamente desigual e irracional de


unos y otros atentados contra la vida humana independiente y, atendiendo a la

102

Vid. ETCHEBERRY, ALFREDO (1998): Derecho Penal - Parte Especial, T. III, 3a edicin, Santiago: Editorial
Jurdica de Chile, p.75.
103
Pues en virtud de la ley 20.779 se modific el artculo 391 N2 con el objeto de aumentar a presidio mayor
en su grado medio la penalidad del delito de homicidio simple, con lo cual, su equiparacin con el infanticidio
en torno a su equivalente penalidad es dejada atrs.
104
Vid. POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005): Lecciones de
Derecho Penal Chileno - Parte Especial, 2a edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 82. quienes al
contrastar su pena con el parricidio y el homicidio calificado, consideran al infanticidio como una figura
especial de homicidio.
105
GARRIDO MONTT, MARIO, op., cit., p.216.
106
MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.121.

58

clara desproporcin que arroja la contratacin de dichas normas penales, no


queda ms opcin que concluir que los lmites constitucionales que enmarcan
el ejercicio de la poltica criminal se ven quebrantados, pues el legislador penal
realiza una distincin cualitativa respecto del bien jurdico vida, ponderacin
que no admite la dignidad humana.

A mayor abundamiento, en palabras de Garrido Montt El infanticidio es


una figura muy controvertida, pero nunca se podra justificar su existencia en
el hecho de menospreciar per se la vida de un ser, por no haber alcanzado a
sobrevivir un tiempo mnimo predeterminado que, a la postre siempre
resulta arbitrario.107

En esta misma lnea argumentativa, uno de los puntos ms criticados del


tipo penal aludido gira en torno a la exigencia de que la muerte del recin nacido
se verifique dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto. En este
sentido se ha sealado que cualquier criterio en cuanto al tiempo de
supervivencia, siempre ser arbitrario y susceptible de crtica108, puesto que
resulta absurdo y carente de razn concebir que para idntica conducta, la

107
108

GARRIDO MONTT, MARIO, op., cit., p.214.


Ibd., p.218.

59

menor o mayor gravedad tan slo dependa de un instante antes o tanto despus.
No obstante lo anterior, se ha sealado en contra que la frmula tiene la ventaja
de evitar discusiones doctrinales en torno a expresiones alusivas al "recin
nacido" o del "estado puerperal" o de "poco tiempo", sin sealar plazos.109

De esta manera, como seala Etcheberry, El sistema seguido por la


Comisin Redactora fue enteramente objetivo, y no parece fundarse sino en la
idea de que el que no ha cumplido cuarenta y ocho horas de edad es menos
digno de proteccin contra sus parientes homicidas que el mayor de esa edad,
posicin que ciertamente no se justifica.110

Otro de los aspectos debatidos en torno al tipo penal de infanticidio, se


refiere a la inclusin, hasta nuestros das, del padre y de sus ascendientes como
sujetos activos del mismo. Histricamente la doctrina nacional no vio
justificacin en la inclusin del padre y de sus ascendientes. Teniendo presente
los problemas que presentaba el criterio totalmente objetivo seguido por el
Cdigo penal chileno, la doctrina no tuvo otra opcin que buscar su fundamento
en la causa de honor, sin embargo, termin llegando a mismo puerto: Que el

109
110

ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.78.


Ibd., pp.77-78.

60

mvil de honor no es posible que concurra en ellos o, al menos, con una


intensidad tal que justificare su tratamiento benigno, de manera que, podemos
sustentar que si la inclusin del padre no tiene razn de ser, mucho menos se
justifica la calidad de sujeto activo de sus ascendientes, puesto que el influjo
del honor, ni an en la mujer es posible sustentarlo actualmente.

As las cosas, sta conducta homicida del padre o de sus ascendientes no


denota impulso pasional alguno, sino por el contrario, es posible apreciar en
ella un marcado sntoma de la tendencia criminal de sus autores y que, atendida
su gravedad, debe ser reprimida y subsumida en el tipo penal parricidio, esto
es, no encuentra asidero alguno el que an sean comprendidos como sujetos
activos en una figura privilegiada en cuanto a su menor penalidad.

S en un momento la doctrina sostuvo que la inclusin de los ascendientes


maternos se encontraba justificada al estar ntimamente ligados a la deshonra
de la madre111, creemos que, dada la forma en que se encuentra tipificada la
figura en nuestro Cdigo penal y atendida la variacin que ha experimentado
el baremo de la moralidad sexual a la luz del ojo social actual, hoy son
minsculas las posibilidades de sustentar ste influjo como catalizador de la
111

CEARDI FERRER, JORGE, op., cit., p.32.

61

determinacin homicida de la madre, luego, con mayor razn no es sustentable


la idea de honor en sus ascendientes, por lo que deberan excluirse del
tratamiento privilegiado.

En este crimen existen motivos que lo hacen ms alevoso que el simple


homicidio, pues estos parientes al cometerlo, no slo abusan de su fuerza ante
un ser que no puede repeler ataque alguno sino que tambin abusan de la
confianza que la ley deposita en ellos como naturales protectores de su inocente
vida112, es por ello que sta conducta no puede ser objeto de privilegio alguno.

El tipo penal, al no encontrar fundamentos lgicos y jurdicamente


plausibles bajo la ptica de nuestra poca, se torna rotundamente insostenible
y absurdo, de ah que las legislaciones ms modernas hayan erradicado dicha
figura de sus textos punitivos o, al menos, eliminado las referencias a la
motivacin honoris causa, ejemplo que debera seguir nuestro ordenamiento
jurdico.

As el estado de la cuestin, esta figura punitiva, de lege ferenda, debera


tener una configuracin en la que se contemple a la madre como nico sujeto
112

GARRIDO MONTT, MARIO, op., cit., p.212.

62

activo y con un rango de penalidad extensa que permita mayor movilidad al


juez o, bien, en el mejor de los casos, plantear derechamente su eliminacin del
catlogo de figuras punibles y someter la controversial figura al rgimen
general del parricidio o bajo una frmula atenuada de homicidio simple en caso
de acreditarse una exigibilidad acentuadamente disminuida en la madre.

63

II.

ANALISIS DOGMTICO DEL DELITO DE INFANTICIDIO

En este acpite se pretende efectuar el anlisis dogmtico del delito que


nos ocupa, preocupndonos particularmente del tipo objetivo de la figura
delictiva, puesto que la faz subjetiva del tipo ser vista pormenorizadamente al
tratar su contrastacin jurdico-penal con el tipo de parricidio.

1.

El tipo penal de infanticidio.

La descripcin tpica del delito de infanticidio se encuentra contenida en


el artculo 394 del Cdigo penal chileno, norma que dispone: Cometen
infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a
medio.

64

2.

Caractersticas.

El infanticidio es un delito de lesin, material o de resultado, ya que para


su configuracin se requiere que la muerte del hijo o descendiente (recin
nacido), de no ms de cuarenta y ocho horas, se verifique.113 As mismo, se ha
sealado que estamos en presencia de un delito especial impropio, dada la
especial calidad que debe detentar el sujeto activo, ya que necesariamente ha
de ser uno de los padres o un ascendiente.114

El bien jurdico tutelado por el tipo penal de infanticidio es la vida


humana autnoma o independiente, esto es, la vida humana plena115, por ello
su tratamiento entre aquellas figuras delictivas que atentan contra las personas
del Ttulo VIII del libro segundo.

113

BALMACEDA HOYOS, GUSTAVO, op., cit., p.57.


GARRIDO MONTT, MARIO (2010): Derecho penal parte especial, T. III, 4a edicin, Santiago de Chile:
Editorial jurdica de Chile, p.88.
115
Ibd., P.89.
114

65

3.

Tipo objetivo.

Es de la esencia de la fase objetiva del delito, el encontrarse compuesto


por una conducta (accin u omisin), que debe materializarse necesariamente
en la muerte un recin nacido (hijo o descendiente), adems de la existencia de
relacin causal entre dicho comportamiento y el resultado que le sigue, todo lo
anterior, complementado con las siguientes particularidades que a continuacin
se exponen.

3.1

Sujetos.

En cuanto a los sujetos activos del delito, slo pueden ser los
ascendientes (consanguneos) de la vctima, lo que incluye, naturalmente, al
padre y a la madre y a los dems ascendientes (consanguneos).116 Cabe sealar
que el legislador penal olvid modificar el artculo 394 del Cdigo en comento,
ajustndolo a las reformas introducidas en materia civil por la ley 18.585, como
asimismo, a la modificacin en materia de parricidio, por cuanto debiere decir

116

POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.82.

66

ascendientes consanguneos, en lugar de ascendientes legtimos o ilegtimos117,


puesto que se trata de una distincin obsoleta derogada.

En este punto, llama la atencin la innovacin del Cdigo penal, pues el


Cdigo penal espaol de 1848, que le sirvi de fuente, slo consideraba como
sujetos activos a la madre y a los padres de sta, en quienes lgicamente era
tambin concurrente la motivacin honoris causa.118

En cuanto al sujeto pasivo, se trata de un descendiente recin nacido,


cuyo umbral de existencia no ha de ser superior a cuarenta y ocho horas
computadas desde el evento del parto, en otras palabras, la vctima, que es el
sujeto pasivo y a su vez el objeto material sobre el cual recae la accin de matar,
debe ser una persona y el hecho de la muerte dolosa debe acaecer dentro de las
cuarenta y ocho horas despus del parto.119

Los primeros comentaristas del Cdigo penal, ante el silencio del mismo
en cuanto a que ha de entenderse por persona, se vieron en la necesidad de

117

BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN (2007): Curso de Derecho penal - parte especial, T. III, 2a
edicin, Santiago de Chile: Editorial LegalPublishing, p.38.
118
ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.76.
119
SILVA S., HERNN, op. cit., p.167.

67

recurrir al artculo 74 del Cdigo civil para dilucidar desde cuando principia su
existencia legal, ergo, en nuestro medio, inicialmente se atendi a la regla
alusiva al nacimiento. Sin embargo, tal labor result ser, con el devenir de los
tiempos, totalmente cuestionable, pues su aplicacin en materia penal signific
dar lugar a absurdos, como es aceptar zonas lacunarias en que la vida humana
no es objeto de proteccin penal, de ah que se hayan abandonado sus
postulados, los cuales pasaremos a sealar sucintamente.

En otros tiempos, diversos autores sustentaron la distincin entre parto y


nacimiento, entre ellos, Labatut y Raimundo del Rio, sealando este ltimo que
El parto representa la simple expulsin de la criatura madura del tero
materno, y ocurre aunque la criatura permanezca unida a la madre por el cordn
umbilical; en cambio el nacimiento exige, legalmente hablando, la separacin
completa de la criatura de la madre, o sea, no solo la expulsin del claustro
materno, sino el cercenamiento del cordn umbilical120, porque tal es el
mandato expreso del legislador que seala, conforme al artculo 74 del Cdigo
civil, la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

120

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.219.

68

Tradicionalmente, la doctrina hizo una sinonimia entre separacin


completa y cercenamiento del cordn umbilical o, al menos, con la
expulsin completa de dicho cordn, la placenta y sus anexos, del interior del
vientre materno, llegando a concluir que de no existir separacin completa
del producto de la concepcin, no habra nacimiento y, con ello, persona, de
manera que toda accin matadora ejercida por un tercero en su contra, en tal
punto, no sera delito de homicidio, y en el evento de tratarse de alguno de los
sujetos activos del artculo 394 del Cdigo penal, no sera infanticidio.

Sin perjuicio de lo anterior, debemos sealar que el Cdigo civil, en parte


alguna se refiere a la seccin del cordn umbilical o a la expulsin de la
placenta y sus anexos como elementos configuradores de la separacin
completa, de modo que ello pas a ser objetado en sede mdico-legal, pues
desde dicho ngulo, la separacin completa se refiere nicamente a la total
expulsin de la criatura del interior del vientre materno, ya que el cordn
umbilical y la placenta no forman parte del organismo de la madre una vez que
la criatura ha sido expulsada, en consecuencia, slo la expulsin debe tomarse
en cuenta para determinar si hay o no separacin total121, con lo cual, se ultim
que la calidad de persona no debe apreciarse con idntico criterio en sede civil
121

ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.36.

69

y penal, pues estos difieren: los artculos 77 y siguientes del Cdigo civil slo
tienen por objeto reglar el momento a partir del cual la criatura podr ser sujeto
de derechos y obligaciones, es por ello que est fuera de toda discusin la
validez en materia penal del artculo 20 del Cdigo civil, por cuanto no entrega
un concepto de persona; en cambio, la norma penal, en virtud de su propia
naturaleza intrnseca y fines, irradia inmediatamente un concepto de persona
diverso, cuya significacin se encuentra ligada solamente a su autonoma de
vida en cuanto carcter biolgico de existencia, vida que, siendo bien jurdico
fundamental, debe ser protegido en todo instante.

As las cosas, tratndose del infanticidio, el legislador penal no recurri


al concepto de nacimiento de la legislacin civil, sino que utiliz la expresin
despus del parto, la que se present controvertida al no ser definida
legalmente. Sin embargo, es posible sealar, en base a su sentido natural y
obvio, que sta hace alusin al proceso por el cual la criatura producto de la
concepcin es expulsada del vientre materno, y mdicamente es un fenmeno
complejo, de duracin variable, pero en todo caso ms o menos prolongada en
el tiempo122, de forma tal que, al tenor del artculo 394 del Cdigo punitivo,
bastara con la culminacin de dicho proceso fisiolgico para ser considerado
122

Id.

70

persona para efectos penales y, por tal, sujeto pasivo del delito de homicidio o,
bien, de infanticidio, en caso de configurarse ciertos caracteres especiales que
lo diferencian del simple matar a otro.

Sin embargo, Etcheberry seala que la determinacin jurdica del


comienzo de la calidad de persona no puede dejarse librada enteramente a
conceptos que son mdicamente variables123, es por ello que el autor pas a
complementar el artculo 394 del Cdigo penal con el artculo 55 del Cdigo
civil en aras de establecer el momento exacto en que principia, y es de inters
jurdico-penal, la calidad de persona.

En este sentido, al tenor del artculo 55 del Cdigo civil, la calidad de


persona se adquiere en virtud de dos requisitos copulativos: la pertenencia a la
especie humana y la calidad de individuo, condicin esta ltima que se adquiere
por autonoma de vida, la cual a su vez se obtiene en virtud de la presencia de
las funciones circulatorias y respiratorias con independencia de la madre, de
modo que este concepto, siendo comn tanto para la legislacin civil como
penal, revela el real sentido y alcance de la expresin separacin completa de

123

Id.

71

que se vale el artculo 74 del Cdigo civil, entendindose como distancia


bilgica y no meramente fisiolgica.124

Desde un punto de vista semntico, Garrido Montt sustenta que la voz


parto debe ser equiparada a la de nacimiento, pues ambos trminos dan cuenta
de un mismo hecho; para la madre es parto, para el hijo es nacimiento125, de
manera que es suficiente para calificar de persona al producto de la concepcin
con tal que haya sido expulsado del vientre materno y que haya logrado
subsistir con autonoma, esto es, con independencia de su madre, siendo
totalmente indiferente su ligazn mediante el cordn umbilical, ergo, para
efectos penales se comienza a ser "persona" "despus del parto", expresin
indicativa del comienzo de la vida autnoma de la criatura, con la cual el
concepto civil y el penal vienen en definitiva a coincidir.126

En cuanto a la prueba del parentesco entre el agente y el sujeto pasivo,


adhiriendo a lo sealado por Garrido Montt, pensamos que puede ser utilizado
cualquier medio probatorio y no slo los que franquea la ley civil, de forma que
el fundamento de esta amplitud probatoria descansa en la circunstancia de que

124

Ibd., p.36-37
GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., pp.92-93.
126
ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., pp.36-37.
125

72

normalmente en casos como estos, en que la prolongacin de la vida de la


vctima es escasa, no se cumplen las inscripciones legales en el Registro
Civil.127

3.2

Conducta o verbo rector.

La conducta prohibida por el legislador penal consiste esencialmente en


matar a otro, con la inclusin de una exigencia adicional, referente a que el
objeto sobre el cual recae la accin mortfera debe ser un recin nacido de no
ms de cuarenta y ocho horas de existencia desde el evento del parto.

Este delito puede ser cometido por medio de una accin o de una omisin
(omisin impropia o comisin por omisin). El infanticidio por omisin es a
todas luces concebible, ya que si bien podra ponerse en duda su procedencia
en base a que el vnculo de parentesco fundamentara la posicin de garante y
al mismo tiempo se considerara para efectos de tipificar esta figura, lo cierto
es que la consideracin doble del vnculo de parentesco no viola el principio
non bis in dem, pues ste impide considerar dos veces una misma circunstancia

127

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.223.

73

para sancionar al sujeto, pero no para tratarlo con mayor benevolencia 128, ya
que este principio se plantea como garanta en favor del agente y no a
outrance.129

3.3

Circunstancias de tiempo.

Es de la esencia de la figura de infanticidio en nuestro ordenamiento


jurdico-penal el que se cometa dentro de cuarenta y ocho horas despus del
parto, pues si se comete con posterioridad a dicha exigencia temporal, la
conducta, en caso de tratarse de los sujetos activos del artculo 394 del Cdigo
penal, es captada por el tipo penal de parricidio; en cambio tratndose de
agentes no contemplados por la norma en referencia, responden a ttulo de
homicidio y, dadas las circunstancias de ste, podra pensarse que sera
calificado, al menos por alevosa, sin embargo, la concurrencia de dicha
circunstancia es mayoritariamente objetada en estadio doctrinal.130-131

128

BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN, op., cit., p.40.


POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.83.
130
GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.219: dada las caractersticas de la vctima un nio indefenso
es inherente al delito la alevosa, de modo que esta circunstancia debera descartarse.
131
En este sentido CURY URZA, ENRIQUE (1997): Derecho penal - parte general, T.II, Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, p.391. El tipo penal de infanticidio supone la alevosa, ya que en atencin a las
caractersticas del sujeto pasivo, el agente no puede sino obrar sobre seguro.
129

74

La comisin redactora del Cdigo penal nacional, influenciada por los


comentarios de Francisco Pacheco, redujo el plazo que estableca su fuente, el
Cdigo espaol de 1848, de tres das a cuarenta y ocho horas, cuyo sentido
radic en que si bien la accin podra explicarse cuando se realizaba de manera
inmediata al nacimiento, su ejecucin con posterioridad no lo era.132

Por ltimo, el cmputo del plazo de cuarenta y ocho horas que el


legislador circunscribe a la expresin despus del parto fue tratado al analizar
al sujeto pasivo, de modo que damos por reproducidos mismos lineamientos en
esta materia.133

3.4

El resultado

El infanticidio es un delito material, de modo que el tipo se integra con


el resultado: la muerte de un recin nacido, hijo o descendiente vivo.

En el delito de infanticidio, la investigacin mdico-legal para esclarecer


si la criatura naci viva o no, es una cuestin de radical importancia.134 As las

132

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.93.


Vid., supra, II, 3.1, p.66-73.
134
SILVA S., HERNN, op. cit., p.178.
133

75

cosas, para establecer que la criatura falleci, deber acreditarse, a su vez, que
naci viva, que haya tenido vida autnoma con posterioridad al parto, lo que se
lograr con la necropsias de su cadver, donde reviste gran importancia la
llamada docimasia pulmonar, un examen de sus pulmones tendiente a
determinar si aspiraron aire o no, circunstancia que, de ser positiva, demostrar
que respir por s mismo, y de ser negativa, esto es, si la criatura no ha nacido
viva, no puede cometerse el delito de infanticidio, siendo, por tanto, un caso de
delito imposible o de tentativa inidnea, siempre que se descarte que la muerte
sobrevino como consecuencia de una conducta subsumible en alguna de las
figuras derivadas del tipo penal de aborto, pues en tal caso se deber atender a
ellas.

4.

Iter criminis en el infanticidio. Consumacin.

En la conducta infanticida, es posible distinguir los diversos grados de


desarrollo del delito: tentativa, frustracin y consumacin.

Tratndose de la consumacin del ilcito, cabe indicar que si el agente


agota su actuar para matar dentro del trmino en comento al recin nacido,
satisface el tipo penal de infanticidio, aun cuando la muerte sobrevenga una

76

vez transcurridas cuarenta y ocho horas desde el evento del parto, pues el
resultado se encuentra ntimamente vinculado al grado de perfeccionamiento
del hecho y no a su naturaleza intrnseca, por tanto, en palabras de Garrido
Montt basta, de consiguiente, que la accin del sujeto activo se cumpla
ntegramente dentro de cuarenta y ocho horas, aunque el deceso se produzca
con posterioridad, para que la figura de infanticidio s de.135

Por otra parte, si el agente no termin su actividad en el plazo de cuarenta


y ocho horas despus del parto, y continu su ejecucin ms all de dicho
periodo, la figura delictual cambia y se convierte, segn sean los agentes que
participan, en homicidio simple, calificado o parricidio.136 Garrido Montt, de
modo ejemplar, seala que esta hiptesis se presentara si el agente
comienza a suministrarle pequeas dosis de veneno dentro de ese plazo,
pero contina hacindolo una vez que aquel ha vencido hasta que el menor
fallezcaporque la accin material slo se concret pasado el trmino
indicado.137

135

GARRIDO MONTT, MARIO, (1976), op., cit., p.218.


SILVA S., HERNN, op. cit., p.177.
137
GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.96.
136

77

5.

Comunicabilidad de las circunstancias en el delito de infanticidio.

El infanticidio al ser un delito especial impropio, aviva la interrogante en


torno al tratamiento penal de aquellas personas que, careciendo de vinculo
parental con el recin nacido, intervienen en su comisin junto a uno o ms de
los sujetos calificados del artculo 394 del Cdigo penal.

Hasta nuestros das, los problemas que plantea la comunicabilidad de las


circunstancias en los delitos especiales impropios, ha sido una materia
intensamente debatida en estadio doctrinal, especialmente a propsito del
parricidio, en cuyo anlisis destaca el ser una figura agravada, cuyo correlato
se encuentra en la figura base de homicidio, que de por s ostenta una penalidad
menor; sin embargo, la situacin inversa no ha sido tratada acabadamente por
los autores, esto es, cmo se solucionan los problemas de comunicabilidad
tratndose de un tipo privilegiado, cuyo correlato se encuentra en una figura
base que ostenta mayor penalidad.

Garrido Montt, seala que, en este punto, se pueden presentar situaciones


que los sectores doctrinarios enfrentan con diversos criterios, a saber: a) la
muerte es provocada en coautora por una persona calificada (intraneus) y un

78

tercero que carece del vnculo parental con el recin nacido (extraneus), b) la
muerte es provocada por un autor calificado o intraneus, pero se vale de la
participacin de otros (instigador, cmplice) no calificados o extraneus y, c) el
autor que da muerte a la criatura es una persona no calificada (no es el padre,
la madre, ni sus ascendientes consanguneos), pero acta con la participacin
de un sujeto (como instigador o cmplice) calificado (sea el padre, la madre o
sus ascendientes consanguneos).138

A la luz de dichas hiptesis, se debe precisar que para atribuir el hecho


delictivo, es menester tener presente que el infanticidio es un delito especial
impropio y que tiene su correlato en el tipo de homicidio simple o, bien, aunque
contrario a ello, Politoff, Matus y Ramrez, en el homicidio calificado.139

138

Ibd., p.82.
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.83-84:
sostienen que respecto de esta figura se presentan los mismos problemas de participacin que en el parricidio,
con la nica salvedad que, en este caso, al ser una figura privilegiada el resurgimiento de la figura bsica
para los partcipes, en la forma de homicidio calificado, se encuentra vedado, pues de este modo el privilegio
carecera de sentido, amn del absurdo que sera considerar a la madre que paga a su empleada para matar al
recin nacido con una pena mayor que la resultante de si ella misma da muerte a su hijo y le paga a la empleada
para que colabore en tan macabra labor. Tampoco resulta del todo satisfactoria la decisin de hacer responder
en ambos casos al extraneus como autor de homicidio calificado, pues admitido el carcter irracional de este
privilegio, menos racional an parece hacerlo efectivo en todo caso a quienes tienen un deber especial de
cuidado sobre la vctima de esta clase de delitos, impidiendo su apreciacin a quienes con menos obligaciones
(y por tanto, menos responsabilidades) participan junto a l. Conforme a lo anterior, dichos autores sostienen
que puede imputarse al extraneus a ttulo de infanticidio, cuyo sustento radicara en el conocimiento del agente
en cuanto supiese que participa en un delito de infanticidio, y aun analgicamente podra invocarse en su
beneficio la regla del artculo 1 inc., 3, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atena su
responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el imputrsela a su beneficio.
139

79

Los argumentos esgrimidos por Politoff, Matus y Ramrez, parecieren


arrancar del hecho de que la penalidad del infanticidio y el homicidio simple
era pareja, ms no la del homicidio calificado, de modo que, conforme a ello,
pudieron sustentar que el resurgimiento de la figura bsica para los partcipes,
en la forma de homicidio calificado, se encontraba vedada, pues de este modo
el privilegio carecera de sentido.140 No obstante lo anterior, mutatis mutandis,
creemos que dicha mencin al homicidio calificado, hoy perfectamente podra
substituirse por la de homicidio simple, dejando a salvo mismos argumentos
para negar el resurgimiento de la figura para los partcipes, tanto si se trata de
un intraneus, pues careca de lgica el privilegio, como para los extraneus,
quienes, por el solo hecho de colaborar (hacer menos), recibiran ms pena que
la que le correspondera a un intraneus que ejecuta la muerte del su hijo o
descendiente recin nacido, pues este ltimo respondera a ttulo de infanticidio
(no obstante hacer ms).

As las cosas, en virtud de las modificaciones introducidas por la ley


20.779, se aument la penalidad del artculo 391 N2 a presidio mayor en su
grado medio, quedando, consecuencialmente, con la misma pena asignada
antiguamente al homicidio calificado, el que, a su turno, tambin fue
140

Id.

80

modificado, aumentando su penalidad a presidio mayor en su grado mximo.


De lo anterior, se explica por s sola la complejidad de la comunicabilidad de
las circunstancias en los delitos especiales impropios, mxime, en este caso,
tratndose de una figura privilegiada, cuya figura base correlativa resulta ser
ms gravosa en cuanto a su penalidad.

En este sentido, a qu ttulo se atribuye el hecho a los terceros no


calificados que intervienen en el delito de infanticidio?, son coautores o
partcipes de infanticidio o de homicidio (simple o calificado)?

Para dilucidar esta problemtica jurdico-penal, debemos atender a los


siguientes principios: a) la indivisibilidad del ttulo de la imputacin del hecho,
b) la accesoriedad de la participacin, c) la posibilidad de asimilar el privilegio
del tipo a las circunstancias atenuantes generales, d) la colaboracin
psicolgica y, e) la de dar relevancia a la naturaleza de la accin individual o
colectiva que realiza cada interviniente.

a)

La unidad o indivisibilidad del ttulo de la imputacin, supone la

presencia de un hecho nico que no pude ser considerado jurdicamente de

81

diferente manera para cada uno de los que intervienen conjuntamente141, sea
que acten como autores, instigadores o cmplices. Por tanto, si se cometi
delito de infanticidio, todos sus intervinientes, sean o no las personas
calificadas por el artculo 394 del Cdigo penal, han de responder de ese delito.

Sin perjuicio de lo anterior, un sector de la doctrina limita este criterio en


el caso de que uno de los coautores sea calificado y no as l o los restantes,
situacin donde estiman que los coautores no calificados (extraneus)
responderan de homicidio y el que est vinculado parentalmente al recin
nacido, de infanticidio. Sin embargo, se critica lo anterior en razn de que slo
la muerte, en tanto hecho, sera indivisible, ms no la calificacin jurdica de
dicho hecho que puede ser diversa respecto de los que han participado en l,
segn tengan o no con el recin nacido, un vnculo parental, lo cual, tratndose
del infanticidio, resulta cuestionable.

b)

El principio de accesoriedad sostiene que quien determina la

naturaleza del delito es el autor, y como los partcipes (inductores, cmplices y


encubridores) intervienen en el delito de aqul, sus conductas deben seguir la

141

NOVOA MONREAL, EDUARDO (2005): Curso de Derecho Penal Chileno, T.II, Santiago de Chile: Editorial
Jurdica de Chile, p. 211.

82

suerte de la conducta del autor (principal). As las cosas, si el autor es un sujeto


calificado (intraneus) y comete el delito de infanticidio, los partcipes, no
obstante no estar vinculados parentalmente con el occiso, responden a ttulo de
infanticidio igualmente; en cambio, si el autor es un extraneus y comete
homicidio (al no ser calificado), los partcipes en el hecho, no obstante ser
calificados (sean los padres o sus ascendientes) debern responder igualmente
a ttulo de homicidio.

En este punto, la doctrina ha sealado que se encuentran en pugna dos


principios: el sistemtico de la accesoriedad y la voluntad de la ley de asignar
un trato ms benigno en ciertas circunstancias a determinados parientes, ante
lo cual, Politoff, Grisola y Bustos, prefieren no aplicar al ascendiente el
principio de accesoriedad: si el extraneus es autor de homicidio y el intraneus
slo colabora en la produccin del resultado, en virtud del principio de
accesoriedad debera responder de mismo delito (homicidio), pues su actuar
seria secundario al del autor principal (extraneus). Conforme a lo anterior, se
erige la siguiente paradoja: si el ascendiente (intraneus) mata al recin nacido,
debe responder como autor de infanticidio, de modo que su comportamiento,
siendo menos grave en el primer caso, puesto que slo colabora, es reprimido
con mucha ms severidad (homicidio) que en el segundo caso, pues interviene

83

como autor ejecutor, y no obstante su comportamiento revestir mayor gravedad,


recibe menos pena al responder del delito de infanticidio.142

c)

Si se estima que las circunstancias privilegiantes, aunque integren

el tipo penal de infanticidio, no pierden su naturaleza de atenuantes para otros


efectos legales, la situacin se torna diversa. En este caso se debe aplicar el inc.
1 del artculo 64, norma que expresa Las circunstancias atenuantes o
agravantes que consistan en la disposicin moral del delincuente, en sus
relaciones particulares con el ofendido o en otra causa personal, servirn para
atenuar o agravar la responsabilidad de slo aquellos autores, cmplices o
encubridores en quienes concurran. Siendo en este caso el vnculo parental
una circunstancia personal, no se comunicara a los intervinientes no
calificados (extraneus). As las cosas, si un intraneus es autor de infanticidio,
los que participaron en l sin detentar vnculo parental con la victima deberan
responder de homicidio, pues no se les comunica la circunstancia del
parentesco del autor con la vctima; en cambio, si el autor de infanticidio es un
extraneus y se vale de la colaboracin de personas calificadas (intraneus), aquel
ha cometido homicidio, y como la actuacin de sus colaboradores es accesoria,
tambin deberan responder a ttulo de homicidio y no de infanticidio.
142

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.228.

84

Pareciere ser una impropiedad hacer aplicar el artculo 64, pues las
circunstancias privilegiantes son elementos del tipo penal de infanticidio para
todos los efectos legales, y no circunstancias atenuantes; la norma citada slo
regula la situacin de las agravantes y atenuantes generales, en palabras de
Garrido Montt, no entenderlo as es hacer una aplicacin por analoga del
referido artculo 64.143

d)

Tratndose de la colaboracin psicolgica, Schepeler seala que

"el extrao, quien al no repugnar y aceptar, o, en su caso determinar la accin


del [infanticida] se hace psquica y moralmente solidario de la motivacin del
intraneus".144 De este modo, el extraneus que participa en el delito de
infanticidio, se identifica con dicho hecho, se incorpora a l y coopera
eficazmente a su produccin, lo que justifica que la ley le otorgue el mismo
tratamiento que al intraneus.

e)

Garrido Montt, con ciertas variantes, seala que esta problemtica

ha de resolverse conforme a los principios generales: si se da una situacin de


coautora de infanticidio donde existen sujetos calificados en concurrencia con

143

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.84.


SCHEPELER, ENRIQUE (1953): Comunicabilidad y Parricidio, En: Revista de Derecho y Jurisprudencia y
Gaceta de los Tribunales, Santiago de Chile, T. 50, (1): pp.85-100. (1953).
144

85

personas no calificadas, todos han intervenido en una accin nica (de sujeto
mltiple), lo que significa que hubo concierto previo y dolo de matar al recin
nacido, consecuencialmente, todos los coautores debern responder por el
delito de infanticidio. Sin perjuicio de lo anterior, puede suceder que alguno de
los coautores efectivamente haya ignorado que se iba a dar muerte al hijo o
descendiente de uno de ellos, pues se concert nicamente para matar a un
infante extrao, debiendo, en tal caso, responder de homicidio, y los coautores
vinculados parentalmente con el occiso de infanticidio.

Esto ltimo pareciere ser acertado tratndose de una figura agravada,


como el parricidio, (en que se evitara responsabilizar al extraneus por dicha
figura), ms no para el infanticidio, pues la figura de homicidio aplicable a los
sujetos no calificados, resulta ser evidentemente ms gravosa, lo cual sin dudas
podra llevar a injusticias.

El autor seala que misma regla se aplica a los casos de participacin


(instigadores o cmplices) no calificados, quienes debern responder conforme
al dolo con que actuaron: si al intervenir partieron del supuesto que mataban a
un recin nacido extrao (no vinculado con el autor) debern responder de
homicidio; si lo hicieron en conocimiento de que colaboraban en la muerte del

86

hijo o descendiente de uno de los intervinientes, actuaron en un infanticidio y


por ese delito debern responder. Igual solucin procede aplicar cuando el autor
es un extraneus y los colaboradores intraneus, debiendo responder cada uno
por su personal dolo, pues si participaron en la muerte de su hijo o descendiente,
son cmplices o instigadores de infanticidio, aunque el autor material responda
de homicidio por ser extraneus. Conforme a lo sealado por Garrido Montt, en
este sistema no tiene cabida el principio de accesoriedad, porque prima la
naturaleza de la accin individual de cada uno de los que intervinieron en esta
particular muerte.145

Atendidos estos principios, ninguna solucin pareciere ser plenamente


satisfactoria, y es por ello que tanto la doctrina como la jurisprudencia han
asumido diversas posturas, algunas por cierto, sobradamente discutibles. Por
tanto, de lege data, dada la absurda disposicin del legislador en mantener una
figura desprovista de todo asidero en pleno siglo XXI y, en vista de la
disparidad de soluciones en torno al tratamiento penal del intraneus y el
extraneus derivadas de la comunicabilidad, debemos concluir que ante dos o
ms posibilidades interpretativas razonablemente fundadas en este estadio,
deber optarse siempre por aquella que resulte menos gravosa para el imputado.
145

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.85.

87

As las cosas, creemos que la solucin ms adecuada a esta problemtica,


es la siguiente: considerando valedera la conclusin arribada por Politoff,
Matus y Ramrez en cuanto a la falta de racionalidad de la figura en cuestin146,
es posible colegir que menos racional resultara hacer responder al extraneus
por el delito de homicidio simple o calificado y a quienes teniendo especial
deber de cuidado sobre la vctima, el delito de infanticidio, por lo que dicha
solucin impedira efectuar misma apreciacin a favor de quienes con menos
obligaciones (y por tanto, menos responsables) colaboraron junto a l.

De este modo, es perfectamente aceptable la solucin de imputar al


extraneus el delito de infanticidio cuando ha tenido conocimiento de estar
realizando o participando en tal tipo penal, en caso contrario, de no tener
conocimiento de que realiza o participa eficazmente en la produccin de tal
ilcito, analgicamente podra invocarse en su beneficio la regla del artculo
1 inc., 3, pues si desconoce la circunstancia objetiva que atena su
responsabilidad, no contradice el principio de culpabilidad el imputrsela a su
beneficio.147

146
147

POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.83-84
Id.

88

6.

Concursos.

El delito de parricidio no puede concurrir conjuntamente con el de


infanticidio, pues en tal caso, este ltimo se prefiere por el principio de
especialidad. Mismas razones replicamos si el infanticidio concurre con el
delito de homicidio calificado; si se comete infanticidio con alguna de las
circunstancias calificantes del homicidio, dicha circunstancia constituir una
agravante general conforme al art. 12. Tratndose de la alevosa, como hemos
sealado, se ha sostenido que el tipo penal de infanticidio la supone, ya que en
atencin a las caractersticas del sujeto pasivo en cuanto a su estado
indefensin permanente , el agente no puede sino obrar sobre seguro, por lo
que no procedera su aplicacin como circunstancia de agravacin.

Tratndose de un feto, si ste sobrevive despus de las maniobras


destinadas a su expulsin y se provoca su muerte fuera del vientre materno, en
tal caso habra concurso material (real) entre un aborto frustrado y un homicidio
o infanticidio consumado, dependiendo de quien haya sido el sujeto activo 148

148

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.120.

89

7.

El estado actual de la ciencia respecto del infanticidio: Boletn N

8.987-07 de 11 de junio de 2013.

Proyecto de ley, iniciado en mocin de los Honorables Senadores seor


Larran Fernndez, seora Von Baer y seores Chahun, Garca Huidobro y
Uriarte, que deroga el artculo 394 del Cdigo Penal que tipifica el delito de
infanticidio.

Segn la reciente informacin proporcionada por el Servicio Nacional de


Menores (Sename), entre el ao 2009 a la fecha, se contabilizan 79 nios
muertos a golpes, a manos de sus padres (El Mostrador, junio 6 de 2013).

Tal prctica es reveladora de que, no obstante los avances institucionales


para enfrentar la violencia en el seno de nuestras familias, lamentablemente el
infanticidio sigue siendo una realidad que merece atencin e intervencin
estatal.

El infanticidio es un delito de lesin, de tipo privilegiado que atenta


contra el bien jurdico vida del recin nacido ocurrido de las 48 horas siguientes
al parto y que debe ser cometido por una persona calificada respecto de este,

90

como son la madre, padre o ascendientes de la criatura.

Como tal, se encuentra descrito y sancionado en el Libro II, Ttulo VIII


del Cdigo Penal denominado "Crmenes y simples delitos contra las personas"
especficamente en el artculo 394 del Cdigo Penal en los trminos: "Cometen
infanticidio el padre, la madre o los dems ascendientes legtimos o ilegtimos
que dentro de las cuarenta y ocho horas despus del parto, matan al hijo o
descendiente, y sern penados con presidio mayor en sus grados mnimo a
medio".

En relacin con la pena asociada al ilcito, esta parte desde los 5 aos y
un da pudiendo llegar hasta los 15 aos. Aun cuando se trata de un delito que
atenta contra el bien jurdico vida, llama la atencin que la sancin asociada al
delito resulta ser menor que otros casos en que tambin se produce la muerte
de una persona existiendo tambin relaciones de parentesco involucradas. Tal
es el caso del parricidio que contenido en el artculo 390 del Cdigo Penal que
sanciona al que mateare a su hijo con una sancin de 10 aos y un da, hasta 15
aos.

91

Al respecto "Se piensa que los motivos son histricos porque la


disposicin del infanticidio fue tomada del Cdigo Penal espaol de 1848 que
se fundaba en que las madres de hijos ilegtimos se vean impulsadas a darles
muerte para "resguardar su honra"149. La norma, en todo caso, considera una
posicin mejorada para los sujetos activos del delito de infanticidio vinculado
a la aceptacin social de lo obrado por la madre a la que supone bajo estado
mental alterado en relacin con la pena que lleva asociada su comisin. A
ello se suma una diferenciacin respecto del recin nacido al establecer el plazo
perentorio de 48 horas desde el parto.

Tales discriminaciones evidencian un modelo tutelar de proteccin


estatal que solo vela a los nios como objetos de proteccin y no como sujetos
de derecho, lo que claramente debe ser rectificado. No es admisible la
diferencia legal de trato entre seres humanos que no se correspondan con su
nica e idntica naturaleza.

El homicidio de un recin nacido constituye un injusto igual que el


mismo delito respecto de cualquier otra persona. La nocin de que el que no ha

149

CORRAL, HERNN: La paradoja del infanticidio: a propsito del asesinato del nio por la secta de Colliguay,
Publicado el 5 mayo, 2013.

92

cumplido cuarenta y ocho horas de edad es menos digno de proteccin contra


sus parientes homicidas que el mayor de esa edad, es claramente
discriminatoria y contraviene los estndares internacionales a los que Chile
adhiere.

El artculo 3 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos


reconoce la personalidad jurdica de todas las personas y esto, por supuesto,
incluye a los infantes. As tambin artculo 1 de la Convencin sobre los
Derechos del Nio indica que "nio [es] todo ser humano menor de dieciocho
aos de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado
antes la mayora de edad".150 En particular, el Comit de los Derechos del Nio
ha sealado expresamente que el tratado incluye en su proteccin la primera
infancia a todos los nios pequeos "desde el nacimiento" y exige respecto de
ellos los mximos cuidados, por la vulnerabilidad y la indefensin en que se
encuentra, que los hacen totalmente dependientes de sus progenitores.151

150

Opinin Consultiva OC-17/2002 de 28 de agosto de 2002, de la Corte Interamericana de Derechos


Humanos.
151
OBSERVACIN GENERAL N 7 (2005), Realizacin de los derechos del nio en la primera infancia
CRC/C/GC/7/Rev.1, 20 de septiembre de 2006.

93

La exigencia de igualdad se desprende directamente de la unidad de


naturaleza del gnero humano, es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, siendo imperativo entonces derogar el criterio discriminador de 48
horas que establece el artculo 394 del Cdigo Penal. Aun cuando la madre
pudiera sufrir un estado de alteracin psicolgica (estado pos puerperal) que
afectare su conducta en relacin con su hijo, tal es una circunstancia de hecho
a considerar por los jueces en el marco del tipo penal de parricidio u otro para
atenuar, conforme a las reglas generales sobre responsabilidad penal, el grado
de reproche de culpabilidad.

En atencin a lo anterior vengo en presentar la siguiente mocin


legislativa que tiene por objeto la derogacin del artculo 394 del Cdigo Penal,
de modo de equipar el valor jurdico da vida, de manera independiente la edad
de una persona determinada. Tal es por dems el avance que durante los ltimos
aos se ha integrado en el derecho internacional de los derechos humanos

PROYECTO DE LEY

Artculo nico:

"Derogase el artculo 394 del Cdigo Penal".


94

III.

CONTRASTACIN

JURDICO-PENAL

DE

LA

FAZ

SUBJETIVA DEL DELITO DE INFANTICIDIO Y PARRICIDIO

En este acpite se efectuar un anlisis comparativo de la faz subjetiva


de los tipos penales de infanticidio y parricidio, en cuya virtud se expondrn
sus particularidades, rasgos comunes y caracteres diferenciadores.

Previo a ello, estimamos conveniente determinar, a propsito de las


consideraciones que ha planteado dogmticamente la adecuacin tpica de la
conducta, si el delito de infanticidio se restringe nicamente al dolo directo o,
bien, admite supuestos de dolo eventual y posibilidad del tipo culposo.

Asimismo, se examinar el sentido y alcance de la expresin contenida


en el tipo de parricidio, Artculo 390 del Cdigo Penal el que conociendo las
relaciones que los ligan, orientando los debates interpretativos de los autores
sobre dicha frmula, la importancia de la funcin que desempea y las
consecuencias que se advierten al adoptar una u otra postura.

95

1.

Faz subjetiva del Infanticidio.

Como primera aproximacin al anlisis de la esfera subjetiva del delito


de infanticidio, es interesante hacer notar que el infanticidio no requiere, como
lo exiga la legislacin espaola que le sirvi de modelo, que el sujeto activo
tenga el nimo de ocultar la deshonra152; Tampoco el artculo 394 del Cdigo
penal emple la frmula referida a la influencia del estado puerperal en la mujer
parturienta; por otra parte, la descripcin legal del tipo no contiene exigencia
subjetiva especial de conocimiento del vnculo parental.

Conforme a lo dicho, la doctrina ha concluido inmediatamente que el


legislador, al no haber incluido en ste elementos subjetivos distintos al dolo,
su comisin sera punible con cualquier especie de dolo; sin embargo, an
existe ciertas discrepancias en estadio doctrinal en cuanto a la configuracin
del dolo eventual y del delito culposo de la figura infanticidio, asuntos
controvertidos que pasaremos a dilucidar a continuacin.

152

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.94.

96

1.1

consideraciones generales sobre el dolo.

Primeramente, antes de entrar derechamente al anlisis de la faz subjetiva


del tipo penal

en estudio, estimamos ventajoso

efectuar algunas

consideraciones generales acerca del dolo.

El trmino dolo tiene diversas acepciones en el mbito jurdico, no


obstante ello, para estos efectos ser entendido como la conciencia (o
conocimiento) y voluntad de realizar el tipo objetivo de un delito.153-154

Conforme a dicha definicin, es posible abstraer que el dolo se encuentra


constituido por dos elementos: uno de carcter intelectual (cognitivo), el
conocimiento de lo que se quiere o se va a hacer y otro de naturaleza volitiva
(voluntad), consistente en el querer su realizacin, de modo que, para que exista
dolo, el sujeto activo debe tener conocimiento de los elementos que integran el
tipo objetivo (o sea de la accin a realizar descrita por el tipo y el resultado en

153

MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES (2004): Derecho penal - parte general, 6a edicin,
Valencia: Editorial Tirant Lo Blanch, p.267.
154
GARRIDO MONTT, MARIO (2003): Derecho penal - parte general, T. II, 3a edicin, Santiago de Chile:
Editorial jurdica de Chile, p.88.

97

que debe materializarse) y de la voluntad de concretar el tipo (de realizar la


accin de que se trate y obtener el resultado que le debiere seguir).

a)

Elemento cognitivo o intelectual del dolo.

Para que el sujeto activo actu dolosamente debe saber qu es lo que hace
y conocer los elementos que caracterizan su accin como conducta tpica. No
es necesario que el sujeto conozca otros elementos, como aquellos
pertenecientes a la antijuricidad o a la culpabilidad155, pues estos elementos son
necesarios para otros efectos, ya sea para calificar la conducta del autor como
antijurdica o culpable, ms no para calificarla como tpica.

El elemento cognitivo del dolo, de esta suerte, est referido al


conocimiento de los elementos (descriptivos y normativos) que caracterizan
objetivamente a la conducta como tpica. El agente deber saber, por
consiguiente, cul es la actividad que desarrollar (naturaleza, forma y medios
de ejecucin), el curso causal que se pondr en desarrollo y los efectos que
provocar.156 El conocimiento deber comprender adems, las circunstancias

155
156

MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES, op., cit., p.268.


GARRIDO MONTT, MARIO (2003), op., cit., p.76.

98

especiales del autor o de la vctima, cuando son elementos del tipo, v.gr. deber
saber la calidad de recin nacido del sujeto pasivo en el delito de infanticidio.
Conjuntamente con el conocimiento de los elementos descriptivos, el agente
tambin debe tener conocimiento de los elementos normativos, cuya valoracin
deber obedecer a las alternativas situacionales concretas en que se
presenten157, v.gr. para el dolo de infanticidio es indispensable saber que se da
muerte a otro (elemento descriptivo) y conocer el vnculo parental que une al
autor con ese otro, cuyo conocimiento, si bien no es exigido expresamente por
el legislador, se requiere en virtud de las reglas generales en materia de dolo.
Para la representacin de las caractersticas normativas el agente necesita,
naturalmente, efectuar una valorizacin, pero sera absurdo exigirle realizarla
con la precisin tcnica de un jurista. Por ello, es que se ha sostenido que el
conocimiento requerido es menos riguroso, como seala Mezger, se trata de
una valorizacin paralela en la esfera de lo profano158, es decir, el sujeto ha
de tener un conocimiento mediano o aproximado de la significacin social,
cultural o jurdica de tales elementos.159

157

Ibd., p.77.
CURY URZA, ENRIQUE (2011): Derecho penal - parte general, 10a edicin, Santiago de Chile: Ediciones
Universidad Catlica de Chile, p.391.
159
MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES, op., cit., p.269.
158

99

El conocimiento requerido por el dolo es un conocimiento real, cierto y


actual (presente) y no meramente potencial. El agente debe saber lo que hace,
no bastando con que hubiere debido o podido saberlo, pues en este ltimo caso,
el mero conocimiento potencial no satisface el dolo, no obstante permitir,
atendiendo a la mayor o menos intensidad de este elemento y el volitivo,
diferenciar entre las distintas formas de dolo.

b)

Elemento de voluntad o volitivo del dolo.

Para que un sujeto actu dolosamente, no basta con que tenga


conocimiento de los elementos integrantes del tipo objetivo, sino que tambin
es necesario que quiera firme (incondicional) y totalmente su concrecin,
comprendiendo tanto la decisin de lograr el objetivo, de emplear los medios
escogidos, como de llevarlos a cabo en todas sus etapas en la forma prevista.160

Sobre el punto, es menester delimitar las nociones de querer y desear. Se


quiere todo aquello que, habiendo sido representado o previsto por el agente,
pasa a dotar de contenido su voluntad, comprendindose el objetivo del actuar,
los medios necesarios para su consecucin y, todas las consecuencias
160

GARRIDO MONTT, MARIO (2003), op., cit., p.77.

100

concomitantes tpicas inherentes y altamente posibles de la accin, y que el


sujeto acepta para el caso eventual de que se concreticen. En este sentido, el
querer debe ser concebido con independencia de referencias afectivas de
ndole valorativa o utilitaria; por la inversa, el deseo implica, precisamente, una
tendencia de carcter afectiva hacia el objeto por motivos valorativos o
utilitarios, tendencia que puede o no traducirse en querer.161

As, este querer no se confunde con el deseo, pues el agente puede o no


desear lo que quiere, como tambin puede o no querer lo que desea, de manera
que se trata de conceptos autnomos, pertenecientes a esferas existenciales
diversas162, y no de ideas antagnicas, pues de ordinario tienden a coincidir.
Querer como elemento del dolo, no se identifica con el desear o tener intencin,
pues esto ltimo supone la pretensin de alcanzar precisamente ese resultado,
lo que no es necesario en el dolo.163 Tampoco este querer se confunde con los
mviles del sujeto, pues estos normalmente no forman parte del dolo, ya que
slo tienen significacin tpica en casos excepcionales.164

161

CURY URZA, ENRIQUE, op., cit., p.316.


Id.
163
GARRIDO MONTT, MARIO (2003), op., cit., p.78.
164
MUOZ CONDE, FRANCISCO; GARCA ARN, MERCEDES, op., cit., p.269.
162

101

Por lo dicho, es que se ha preferido definir al dolo como conocimiento


y voluntad de realizar el tipo objetivo, lo cual permite excluir cuestiones tales
como desear un resultado, el tener la intencin de lograrlo o, bien, los
motivos de dicha decisin,165 puesto que en materia penal ste se traduce en
querer realizar.166

Dependiendo de la mayor o menor configuracin de los elementos


constitutivos del dolo, es posible efectuar la siguiente clasificacin: dolo
directo (de primer grado), dolo indirecto (de segundo grado o de las
consecuencias necesarias) y, dolo eventual. Es preciso sealar que esta
categorizacin atiende a la coincidencia de la intencin del agente (aquello
que precisamente persigue) con el resultado y, secundariamente, del grado de
seguridad que existe en cuanto a la realizacin de este ltimo a consecuencia
de la accin.167

165

GARRIDO MONTT, MARIO (2003), op., cit., p.78.


POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2004): Lecciones de Derecho
Penal Chileno - Parte general, 2a edicin, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, p. 271.
167
Id.
166

102

1.1.2 Infanticidio con dolo directo.

El dolo es directo cuando el agente quiere materializar precisamente el


resultado tpico, coincidiendo, de este modo, plenamente el conocimiento y la
voluntad del agente en orden a la realizacin de los elementos del tipo objetivo.

En este punto, como seala Cury Urza168, la naturaleza de la


representacin no tiene importancia, puesto que en el dolo directo carece de
trascendencia el conocimiento que haya tenido el autor sobre la mayor o menor
probabilidad de realizar el hecho tpico. El agente, aun cuando slo se haya
representado como posible su concrecin, ha obrado con dolo directo, puesto
que el grado de posibilidad con que el sujeto se ha representado el xito de su
accin es algo de carcter secundario.

Conforme a lo sealado, es posible observa que el tipo penal de


infanticidio no hace referencia alguna al conocimiento de parte del sujeto activo
del vnculo parental que lo une con la vctima, sin embargo, conforme a las
reglas generales en materia de dolo expuestas, es posible afirmar que tal
conocimiento necesariamente debe mediar en el autor, siendo inherente a la
168

CURY URZA, ENRIQUE, op., cit., p.316.

103

accin infanticida, pues sabido es que todos los elementos del tipo deben ser
conocidos por ste (elemento cognitivo), lo que va implcito en toda figura de
carcter delictiva.

As, el artculo 394 del Cdigo penal al establecer que se comete


infanticidio cuando el padre, la madre o los dems ascendientes
(consanguneos) matan al descendiente, est exigiendo que quien acta debe
tener pleno conocimiento de que atenta contra la vida del descendiente recin
nacido y no en contra de cualquier otro nio que acaba de ser parido,169 ergo,
su punicin exige el conocimiento de las relaciones existentes entre hechor y
la vctima, sin perjuicio de no haber sido explicitada por el legislador.

Por tanto, en el delito de infanticidio, el dolo se satisface con el


conocimiento (elemento cognitivo) de que se trata de un recin nacido
descendiente, acompaado de la determinacin del agente en querer matarlo
(elemento volitivo).

169

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.223.

104

1.1.3 Infanticidio con dolo eventual.

Esta clase de dolo ha sido siempre una cuestin controvertida. No


obstante ello, es posible sealar que obra con dolo eventual quien, habindose
representado la produccin del hecho tpico como una consecuencia posible de
su accin, acepta en su voluntad esa alternativa para el caso de que se realice.170
Tambin se ha sealado que hay dolo eventual cuando el sujeto, si bien no
persigue la realizacin del hecho ilcito, se lo representa como mera posibilidad
de su accin, no obstante la lleva a cabo sin adoptar medida alguna para lograr
su evitacin.171

En el proceso psicolgico del agente, el hecho tpico no es un objetivo


perseguido, como acontece en el dolo directo, tampoco el agente se representa
con alta probabilidad o certeza de que la concrecin del hecho tpico ser una
consecuencia segura de su obrar, como acontece en el dolo indirecto, sino que,
en este caso, habindose representado la produccin del hecho tpico como una
alternativa posible, el agente slo se limita a incorporarla a su representacin

170
171

CURY URZA, ENRIQUE, op., cit., p.317.


GARRIDO MONTT, MARIO (2003), op., cit., p.80.

105

total sin rechazarla, esto es, la admite con indiferencia o, al menos, nada hace
para lograr su evitacin.

Garrido Montt, sostiene que la procedencia del dolo eventual es posible,


siempre que la duda del agente no incida en la existencia de la relacin
parental.172 De este modo, el autor ejemplifica con la siguiente hiptesis:
Suficiente es recordar la situacin de la madre que provoca la muerte de su
hijo al ocultarlo apresuradamente entre las mantas del lecho al ser sorprendida
por un tercero, con el objetivo de que no se percate de la existencia del nio, lo
que hizo aun previendo la posibilidad de que se pudiera asfixiar. La madre, en
la hiptesis recin planteada, si bien no pretenda matar al menor, conoca la
posibilidad del resultado fatal y qued en un estado de indiferencia ante tal
alternativa; si el nio fallece en esas condiciones, su muerte puede imputarse a
la madre a ttulo de dolo eventual.173

Entonces, para que proceda el dolo eventual en el delito de infanticidio,


la duda o incertidumbre ha de incidir slo respecto del resultado: El agente, no
obstante tener certidumbre respecto al vnculo parental, duda respecto al hecho

172
173

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.94.


Ibd., p.95.

106

de si ser o no el descendiente quien sufrir las consecuencias de la accin, en


otras palabras, la vacilacin del agente se gesta respecto de la persona que
resultar muerta, ms no del vnculo de parentesco que le liga al descendiente
que puede resultar afectado con la accin.174

El agente debe saber que se trata de un descendiente; pero el querer


directamente la muerte o aceptar su produccin como una posibilidad, no
obstante ser supuestos totalmente diversos, en ambos casos el agente debiere
responder a titulo doloso. Lo accidental no es el conocimiento del vnculo
parental, que necesariamente debe concurrir, sino que lo eventual aqu es el
resultado de muerte. De manera que si el agente persigue un objetivo, que para
l es de mayor valor que la eventual muerte del descendiente, y acta
resultndole indiferente que el descendiente muera o no, habr infanticidio con
dolo eventual175, pues frente a su eventual ocurrencia qued indiferente
anmicamente por su inters preferente en realizar la accin que se propuso.

Por tanto, existe infanticidio con dolo eventual, si el agente, pese a prever
la muerte del hijo o descendiente como una alternativa posible de su obrar,

174

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.197.


TERRAGNI, MARCO ANTONIO (2000): Delitos contra las personas, Mendoza, Argentina: Ediciones Jurdicas
Cuyo, p.208-209.
175

107

acepta la produccin de dicho resultado al incorporarlo a su representacin total


sin rechazarlo, esto es, lo admite con indiferencia o, al menos, no renuncia a su
actuar para lograr su evitacin.

1.1.4 El dolo en la comisin del delito de infanticidio por omisin.

El delito de infanticidio, al tener su correlato en la figura base de


homicidio simple consistente en matar a otro tambin detenta el carcter de
ser es un delito de resultado.

Conforme a lo anterior, este delito puede ser cometido por medio de una
accin o de una omisin (omisin impropia o de comisin por omisin). El
infanticidio por omisin es a todas luces concebible, ya que si bien podra
ponerse en duda su procedencia en base a que el vnculo de parentesco
fundamentara la posicin de garante y al mismo tiempo se considerara para
efectos de tipificar esta figura, lo cierto es que la consideracin doble del
vnculo de parentesco no viola el principio non bis in dem, pues ste impide
considerar dos veces una misma circunstancia para sancionar al sujeto, ms no

108

para tratarlo con mayor benevolencia176, ya que este principio se plantea como
garanta en favor del agente y no a outrance.177

As las cosas, los parientes que la ley establece como posibles sujetos
infanticidas los ascendientes de la vctima , tienen precisamente el deber
especfico de garantizar su existencia. Por tanto, no solo se encuentran
obligados a evitar las situaciones que pongan en peligro la vida del recin
nacido, sino que tambin estn obligados a arbitrar las medidas oportunas para
solventar los casos en que concretamente el descendiente recin nacido enfrente
un riesgo.178

Tratndose de la comisin por omisin del delito de infanticidio, el dolo


del agente se satisface con la sola verificacin del elemento cognitivo, esto es,
no se requiere de una voluntad destinada a concretar el tipo omisivo, bastando
slo el conocimiento que tiene el sujeto de la situacin que lo obliga a actuar,
de la accin que se espera de l, el resultado que debe evitar y de las
circunstancias fundamentadoras de su posicin de garanta, adems, algunos
autores exigen el conocimiento del proceso causal (al menos en sus rasgos

176

BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN (2005), op., cit., p.40.
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.83.
178
GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.224.
177

109

generales), en este caso, que su inactividad importar la muerte del recin


nacido y, haber sabido que su actuacin evitara que el peligro se transforme en
lesin del bien jurdico, es decir, la capacidad de evitacin del resultado.179 As,
para configurar la comisin por omisin de ste delito, el agente debe tener
pleno conocimiento de que su conducta omisiva realizar el hecho tpico (la
muerte del recin nacido).

1.2

Posibilidad del delito de Infanticidio culposo?

La posibilidad de cometer culposamente el delito de infanticidio, es otro


de los aspectos que han suscitado gran discusin a nivel doctrinal.

En nuestro Cdigo penal, siendo reiterativos en ello, el infanticidio es


una figura totalmente objetiva, debido a que el legislador no exigi ningn
nimo o propsito especial que determinare subjetivamente la muerte dada al
recin nacido, como si lo haca la legislacin espaola que le sirvi de modelo.
Lo anterior, nos podra mover a pensar afirmativamente acerca de la posibilidad
del tipo culposo de infanticidio; sin embargo, no hay tal posibilidad.180

179

GMEZ TOLEDO, PABLO (1962): El delito de omisin impropia, memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, p.240.
180
GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.226.

110

De este modo, la figura de infanticidio prescindiendo de elementos


subjetivos , exige que un ascendiente d muerte a un descendiente dentro de
las primeras cuarenta y ocho horas de vida de ste ltimo, con lo que a simple
vista no existira inconveniente alguno para que tal conducta pudiere dar lugar
a un cuasidelito si medi culpa o, bien, a un delito si el agente obr
dolosamente. Sin embargo, el problema, as planteado, no tendra inters
prctico, toda vez que, conforme a la sancin asignada a los cuasidelitos en el
artculo 490 del Cdigo penal, al hecho le correspondera idntica pena en uno
u otro supuesto.

Por otro lado, en el infanticidio no se exigi de manera explcita que el


agente tuviere conocimiento del vnculo parental que lo liga con el recin
nacido (como acontece en el parricidio), no obstante ello, ste vnculo de sangre
es inherente a su descripcin tpica, aun cuando no haya sido requerido
explcitamente, pues el artculo 394 al describir al sujeto activo como el padre,
madre o sus ascendientes (consanguneos) y al sujeto pasivo como un hijo o
descendiente, no deja duda alguna de que hace referencia al vnculo parental,
el cual debe ser conocido por el agente.

111

As las cosas, el conocimiento de parte del autor de la ligadura familiar


que lo une al menor es imprescindible conforme a las reglas generales del dolo;
en el infanticidio, ste no se satisface solamente con el conocimiento del agente
que con su accin priva o puede privar de la vida a una persona, sino que exige,
adems, que dicha persona sea su descendiente y no otro, debiendo coincidir,
por tanto el tipo objetivo y subjetivo de conformidad al principio de
congruencia.

A mayor abundamiento, el padre, la madre o un ascendiente de los


mismos, no mata a su hijo o descendiente creyendo que es un extrao, supuesto
factico que difiere de la descripcin del tipo del artculo 394 del Cdigo penal.

Conforme a lo anterior, es posible abstraer que el ascendiente, dada la


descripcin tpica a la que nos referimos, debe tener pleno conocimiento de la
relacin familiar que tiene con el menor y en base a ello, saber que se mata o
que puede privar de la vida a un recin nacido que es su descendiente y no un
nio cualquiera181; por ello que en el actuar culposo del agente no desempea
papel alguno el conocimiento del parentesco: no ha matado conociendo la
relacin familiar, que es lo que caracteriza al delito.
181

Id.

112

Por tanto, cuando esa muerte se causa dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto por imprudencia o negligencia, ya no es relevante efectuar
distincin en cuanto a que se trate de un descendiente o de un recin nacido no
vinculado parentalmente al agente, ergo, al no revestir relevancia la calificacin
del sujeto pasivo, nos alejamos de la figura en comento para atender a su figura
basamental, esto es, toda conducta culposa que diere como resultado la muerte
de un recin nacido de no ms de cuarenta y ocho horas de vida despus del
parto es cuasidelito de homicidio, pues en toda conducta culposa, en razn de
su propia naturaleza, no hay un destinatario determinado. La mira perseguida
por el agente no es nunca la realizacin del tipo, pues subjetivamente rechaza
el resultado, y justamente por ello, es que la individualidad de la vctima es
totalmente indiferente.182

El delito de infanticidio exige que se cause la muerte de un sujeto


especfico183: la de un descendiente, vinculado parentalmente al agente, cuyo
umbral de existencia no es superior a cuarenta y ocho horas de vida, lo que es
inconcebible en los supuestos de imprudencia, en que la creencia del autor
descansa en que su conducta no daar a nadie en particular o, bien, que ser

182

POLITOFF, SERGIO; GRISOLA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN (1971): Derecho penal chileno - parte especial.
Delitos contra el individuo en sus condiciones fsicas, Santiago de Chile: Ediciones Encina Ltda., p.117.
183
BULLEMORE G., VIVIAN; MACKINNON R., JOHN, op., cit., p.40.

113

capaz de evitar el dao en el caso concreto. Debido a lo anterior, la


circunstancia de que el afectado resulte ser un infante, con o sin vnculo
parental con el agente, no ofrece inters, pues el acto culposo no va dirigido
contra la vctima, sino que es una accin mal realizada.

De esta forma, es de la esencia del cuasidelito que haya un resultado


previsible, pero no previsto, o previsto y categricamente rechazado (culpa
consciente o con representacin); desde el momento en que hay previsin y
aceptacin del resultado, aun cuando sea una mera posibilidad (dolo eventual)
dejamos el terreno imprudencial para estar en presencia de un obrar doloso.

De esta forma, la hiptesis culposa est absolutamente excluida. No es


concebible el cuasidelito de infanticidio, desde que en el tipo imprudente o
negligente no hay una voluntad dirigida a la realizacin del tipo y en el
infanticidio s es exigible una voluntad orientada hacia el resultado de muerte
del descendiente, sea que la persiga directamente, sea que la acepte,
previndola como posible.

114

2.

Sentido, alcance y funcin de la expresin el que conociendo las

relaciones que los ligan.

En conformidad al artculo 390 del Cdigo penal, comete parricidio: El


que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, a
cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o a quien es o ha sido su
cnyuge o su conviviente, ser castigado, como parricida, con la pena de
presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado.

La esfera subjetiva del tipo de parricidio adquiere especial importancia


desde que el legislador hace expresa referencia a ella: la norma sanciona como
parricida al que conociendo las relaciones que los ligan mate a una persona
con quien tiene un determinado vnculo de parentesco, matrimonio o
convivencia.184-185

Esta exigencia de conocimiento, ha dado lugar a diversas


interpretaciones, dentro de las cuales destacan las siguientes posturas, a saber:

184

OSSANDN, MARA MAGDALENA: La faz subjetiva del tipo de parricidio, En: Revista de Derecho de la
Pontificia Universidad Catlica de Valparaso, ISSN: 0718-6851, XXXIV: p.418. (Primer semestre 2010).
185
M. Ossandn hace presente que la expresin es gramaticalmente incorrecta, pues la referencia a las
relaciones que ligan a dos personas debera redactarse conociendo las relaciones que les ligan.

115

a) se trata de un dolo especfico186; b) destruye la presuncin de dolo del artculo


1 del Cdigo penal187; c) es un elemento subjetivo del tipo, diverso del dolo188;
e) Etcheberry seala que slo se trata de una mera mencin superflua, contenida
a mayor abundamiento, que ni siquiera pretender innovar la regla general sobre
presuncin de dolo189 y; e) se trata de una frmula que mira al alcance y
contenido del dolo directo, excluyendo la culpa y el dolo eventual.190

a)

Dolo especfico.

Los autores para efectos de sustentar esta postura, se fundamentan en que


la descripcin tpica del parricidio exige que el agente tenga conocimiento de
determinadas circunstancias. Labatut seala que hay dolo especfico cuando
la voluntad se orienta a una finalidad especial contenida en la finalidad general
que persigue el delincuente.191

186

LABATUT GLENA, GUSTAVO; ZENTENO, J. (2007): Derecho penal, T.I, 9a edicin, Santiago de Chile:
Editorial Jurdica de Chile, p. 122.
187
AMUNTEGUI STEWART, FELIPE (1961): Maliciosamente y a sabiendas en el Cdigo penal chileno, Santiago
de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p.48.
188
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.418.
189
ETCHEBERRY, ALFREDO (1998), op., cit., p.73.
190
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.78.
191
LABATUT GLENA, GUSTAVO; ZENTENO, J., op., cit., p.122.

116

La jurisprudencia, por su parte, ha entendido que el dolo genrico o


generalis estara vinculado con la necesidad de que la accin en el delito sea
voluntaria, como una intencin genrica de daar, mientras que el dolo
especfico consistira en un propsito determinado192, una intencin precisa del
agente de realizar determinadas conductas daosas.193

Sin embargo, lo cierto es que tal distincin es una nocin ya superada


por la doctrina moderna, la cual, conteste en que todo dolo es especfico en
cuanto debe referirse a todos los elementos del tipo de que se trate, prefiere
descartar que ello concurra, sosteniendo que en realidad, cuando hay una
modalidad propia en el conocimiento o en la voluntad (sin la cual el delito no
se configura o la adecuacin tpica no es la que se supone) tales ingredientes
constituyen elementos subjetivos del tipo diversos del dolo.194

192

OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.419.


GUILLERMO RUIZ PULIDO (1995): Repertorio de legislacin y jurisprudencia chilenas: Cdigo penal y leyes
complementarias, 2a edicin, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, p.20.
194
TERRAGNI, MARCO ANTONIO, op, cit., p.208.
193

117

b)

Destruccin de la presuncin de dolo.

Segn esta postura, la expresin incluida en la descripcin legal del tipo


de parricidio deroga la presuncin de dolo contenida en el artculo 1 del
Cdigo penal; en palabras de Amuntegui Stewart, el legislador quiso que
en tal caso se invirtiera el peso de la prueba.195 De esta forma, la ley estara
exigiendo la prueba expresa del dolo (directo o eventual), haciendo inaplicable,
por consiguiente, la presuncin general de dolo del artculo 1 del cuerpo
normativo en comento, asignndole al trmino una funcin garantista, cuya
misin no sera otra que la de establecer una presuncin de inocencia.

Ossandn seala que sta premisa debe ser rechazada, pues la supuesta
presuncin de dolo no puede considerarse vigente, dado que contradice
principios limitadores del Derecho penal que en la actualidad gozan de
reconocimiento constitucional y legal.196-197

195

AMUNTEGUI STEWART, FELIPE, op., cit., p.52.


OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.420.
197
Vid. sobre las distintas posiciones doctrinales: KNSEMLLER LOEBENFELDER, CARLOS (2001):
Culpabilidad y pena, Santiago de Chile: Editorial Jurdica de Chile, pp. 250 ss.; y GALLAHER HUCKE, ALEX
(1996): La presuncin de inocencia y la presuncin de voluntariedad, Santiago de Chile, Fundacin Fernando
Fueyo Laneri, passim.
196

118

Adems, por otro lado, se ha esgrimido que la frmula empleada sera


intil, puesto que en toda situacin en la que indudablemente existe dolo, no se
requerir una indagacin especial sobre su existencia, en cambio, si la situacin
se presenta como dudosa, nuestro sistema procesal impide formarse la
conviccin de la existencia de cualquier extremo del delito, incluyendo al
dolo.198

c)

Elemento subjetivo del tipo diverso del dolo.

Buena parte de la doctrina estima que la exigencia de conocimiento que


debe tener el agente del delito respecto de la relacin que le liga con la vctima,
constituye un elemento subjetivo del tipo delictivo.199 Sin embargo, algunos
autores han sealado que este elemento cognoscitivo es independiente del dolo
del agente, pues el conocimiento de la relacin con la vctima no se encontrara
circunscrito a la voluntad homicida.200

198

CERNA CARRASCO, CAROLINA (2011): Critica a la configuracin del delito de parricidio y fundamentos
para postular la supresin del ilcito, Memoria para optar al Grado Acadmico de Licenciado en Ciencias
Jurdicas y Sociales, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Departamento de Ciencias Penales, p.22.
199
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.421.
200
Id.

119

Sin perjuicio de lo anterior, esta postura es objetable, puesto que los


elementos subjetivos del tipo son componentes especiales que contribuyen a
fundar el carcter injusto de la conducta y que no pueden identificarse con el
dolo, dado que no tienen una correspondencia con algo objetivamente
exigido.201 En el parricidio, el conocimiento del vnculo de parentesco
corresponde exactamente al elemento intelectual o cognitivo del dolo y no
consiste en un nimo o disposicin especial del hechor, como sera el nimo de
lucro.202

Por otra parte, esta postura es objetable en cuanto el parricidio, adems


del conocimiento por parte del agente, exige que la relacin efectivamente
exista.203

d)

Mencin superflua.

Etcheberry estima que la mencin expresa de la exigencia del


conocimiento de las relaciones es solamente una referencia superflua,
contenida a mayor abundamiento, la cual no pretende innovar la regla general

201

CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.23.


Id.
203
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.421.
202

120

sobre presuncin de dolo204, ergo, es slo una redundancia innecesaria


tratndose del delito de parricidio, sin perjuicio de la existencia de ciertas
menciones de carcter subjetivo que destruyen la presuncin general de dolo
del artculo 1 del Cdigo penal, cuestin que aqu no sucede.

A la luz del texto legal y la historia nacional de la disposicin, queda


claro que su origen no tuvo otro sentido que asegurar que slo se impusiera la
pena de parricidio cuando el sujeto supiera efectivamente que a quien mataba
era su pariente o su cnyuge205, evitando que se aplicare objetiva y
automticamente el tipo penal en perjuicio del agente, por la sola verificacin
de dicha circunstancia. Adems en el hecho, lo usual ser el conocimiento de
las relaciones de parentesco, de tal modo que en este caso la presuncin de dolo
no sera artificial, sino que correspondera a lo que generalmente es efectivo.
Cuando la ley ha querido destruir la presuncin de dolo, ha sido precisamente
en los casos en que de hecho ocurre lo contrario.206

204

ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.73.


Indicacin del comisionado Reyes, sesin 78, de 1 de mayo de 1872, en Actas de las sesiones de la
Comisin Redactora del Cdigo Penal chileno (Santiago, Imprenta de la Repblica de Jacinto Nez, 1873),
p. 151, quien se habra hecho eco de la observacin de Pacheco, El Cdigo penal, cit. (n. 4), p. 13, cuando
advierte que no podra aplicarse el parricidio al que mate a otro sin conocer la relacin que lo una con la
vctima.
206
ETCHEBERRY, ALFREDO, op., cit., p.73.
205

121

Es de precisar que dicha expresin contenida en la descripcin tpica de


la figura tampoco innova sobre la clase de dolo exigible, pues el parricidio
supone siempre y necesariamente el dolo del parricidio, aunque sea a dolo
eventual.207

e)

Exigencia de dolo directo.

La doctrina mayoritaria sustenta que sta mencin constituye una


referencia al aspecto cognitivo del dolo, lo que vendra a revelar el nimo del
legislador en orden a exigir una forma ms intensa en la faz subjetiva del tipo
penal de parricidio, por cuanto establece un tratamiento especial para el que
quiere realizar la muerte del unido a l por parentesco, matrimonio o
convivencia.208 De manera que esta frmula, mirando al alcance y contenido
del dolo209, restringe el tipo subjetivo del delito de parricidio slo al dolo
directo, excluyendo, en primer lugar, el tipo culposo.

La conducta culposa, como hemos sealado, por su propia ndole, no


tiene en vista un destinatario determinado, el agente no persigue nunca la

207

Id.
CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.23.
209
POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., pp.78.
208

122

realizacin del tipo, pues lo rechaza, y en este sentido la individualidad de la


vctima es indiferente210, es por tal razn que queda excluida su posibilidad.

Esta postura, al argumentar enrgicamente la restriccin de la comisin


del delito de parricidio a dolo directo, descartara del mismo modo que la culpa,
la posibilidad de ser cometido con dolo eventual. Sin embargo, lo cierto es que
hay disparidad de apreciaciones respecto a este punto.

En primer lugar, es de sealar que la doctrina entiende que el legislador


exigira dolo directo cuando se vale de expresiones tales como
maliciosamente, a sabiendas, de propsito, conociendo las relaciones
que los ligan o, bien, cuando emplea formulas semejantes.

En este sentido, algunos autores, esgrimen que dicha expresin debe


interpretarse en el sentido de una limitacin exclusiva al dolo directo, pues no
existiran en este caso fuertes razones para una interpretacin diversa, sino al
contrario: para la importante agravacin que esta disposicin dispensa a la
figura del homicidio simple, no parece bastar con la simple aceptacin de
posibilidad de la muerte de uno de los parientes mencionados en el artculo 390,
210

POLITOFF, SERGIO; GRISOLA, FRANCISCO; BUSTOS, JUAN, op., cit., p.117.

123

sino la seguridad tanto de que se est dando muerte a otro como que este otro
es uno de dichos parientes211, por tanto, la inclusin de un tipo de parricidio
y, ms an, con pena desmesurada es ya cuestionable desde la ptica de la
poltica criminal. Una razonable restriccin en el plano de la subjetividad, al
solo supuesto de dolo directo, va ms all de un escrpulo tcnico-formal, sino
que mira a la tradicin del precepto y a nuestra realidad criminolgica en que
la muerte del padre es con frecuencia el resultado no buscado de un arrebato o
de una lucha desordenada.212

En otras palabras, adems de la tendencia a excluir el dolo eventual


siempre que el legislador use exigencias explcitas de carcter subjetivo, tres
seran las razones especficas para sostener dicha restriccin en el parricidio: su
elevada penalidad; la tradicin jurdica respecto del delito de parricidio y; la
realidad criminolgica, dado que no es extrao que la muerte del pariente,
cnyuge o conviviente no se produzca de modo intencionado o deliberado.213

211

Ibd., pp.78-79.
CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.24.
213
OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.426
212

124

En contra de esta solucin, Garrido Montt sostiene que el dolo eventual


es procedente, siempre que la duda o eventualidad propia de este dolo no incida
en la relacin parental, conyugal214 o de convivencia, esto es, la duda o
incertidumbre del agente ha de incidir slo respecto del resultado. De modo
que, para que haya parricidio, el agente debe saber que la persona que resultar,
a lo menos como probabilidad, vctima del delito, es un pariente, por tanto, si
el autor tiene dudas sobre el vnculo que podra ligarlos, y a pesar de ello mata,
slo se configurara el delito de homicidio, pues: no ha matado conociendo
efectivamente el vnculo que les liga.

Adems se ha indicado, que el parricidio no escapara a las reglas


generales en torno al dolo eventual. As, si el dolo eventual se refiere a los
medios o la forma de concrecin de la muerte de la vctima, que el autor
identifica sin dudas como pariente, se est ante un parricidio con dolo eventual.
Esta es una posicin muy difundida, tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, en la que se encuentran muchos casos en que se condena por
parricidio, aunque no conste el dolo directo de la muerte.215

214

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.94.


Vid. OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.423, que transcribe algunos fallos que confirman lo
sustentado.
215

125

3.

Anlisis comparativo de la faz subjetiva de los tipos penales de

infanticidio y parricidio.

En trminos genricos, el delito de parricidio y el de infanticidio


consisten esencialmente en variantes del matar a otro, de modo que dichos
atentados contra la vida humana independiente tienen su correlato en la figura
basamental de homicidio simple.

En este sentido, el delito de parricidio es una figura agravada en relacin


al homicidio, cuya penalidad es desmesuradamente superior que ste. Por su
parte, el delito de infanticidio, constituye, dentro del catlogo de atentados
contra la vida humana independiente, la figura atenuada o privilegiada, pues
sta acarrea una pena inferior al delito de homicidio simple, homicidio
calificado y parricidio, no obstante proteger mismo bien jurdico.

La relacin entre estas figuras delictivas es colindante, en cuanto en


ambas el legislador penal establece como conducta tpica la muerte de un
pariente. En estricto rigor, el infanticidio es una figura privilegiada que
eventualmente podra quedar cubierta por la figura de parricidio, es decir, el
parricidio circunda enteramente la figura delictiva de infanticidio, exceptuando

126

la exigencia relativa a la circunstancias de tiempo, esto es, el requisito legal del


tipo en relacin a que la muerte del descendiente debe verificarse dentro de las
cuarenta y ocho horas despus del parto.

Por tanto, las alternativas que pueden presentarse son las siguientes: si la
muerte es causada despus de trascurridas cuarenta y ocho horas despus del
parto del hijo o descendiente, estamos ante un parricidio; antes del parto nos
encontramos dentro de un atentado contra la vida humana dependiente, esto es,
el aborto y, en el intertanto entre el parto de la criatura y el cumplimiento de
cuarenta y ocho horas despus del mismo, estamos en terreno del tipo
privilegiado de infanticidio.216

En el plano subjetivo, no hay duda alguna en que ambos delitos pueden


ser cometidos con dolo directo, pues lo ordinario es que todo tipo objetivo
responda y cumpla los fines y expectativas del tipo subjetivo. Sin embargo, la
duda se presenta respecto a si ambas figuras exigen o no exclusiva restriccin
a esta especie de dolo o, si por el contrario, difieren en tal punto, atendida la

216

FRIES, LORENA; MATUS, VERNICA (2000): La ley hace el delito, Santiago de Chile: LOM ediciones la
Morada, p.91.

127

inclusin por parte del legislador en el parricidio, de un elemento subjetivo


especial de conocimiento del vnculo que liga al agente y a la vctima.

Para esclarecer dicha interrogante atenderemos primeramente a las


razones por las cuales se ha sostenido la restriccin exclusiva de la faz subjetiva
del parricidio a dolo directo, conforme a la doctrina dominante, para luego
afirmar o, negar en su caso, s mismas consideraciones pueden ser replicadas
respecto del delito de infanticidio.

Mayoritaria es la idea de que la expresin el que conociendo las


relaciones que los ligan del artculo 390 del Cdigo penal, es una frmula que
mira al alcance y contenido del dolo, lo cual restringira, desde el punto de vista
subjetivo, su punibilidad slo a ttulo de dolo directo, excluyendo la culpa y el
dolo eventual. Sin embargo, adems de este argumento, se han sustentado, entre
otras217, una razn de orden poltico-criminal para plantear tal restriccin: su
elevada penalidad.

OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.426. adems de la tendencia a excluir el dolo eventual siempre
que el legislador use exigencias explcitas de carcter subjetivo, tres seran las razones especficas para sostener
dicha restriccin en el parricidio: su elevada penalidad; la tradicin jurdica respecto del delito de parricidio y;
la realidad criminolgica, dado que no es extrao que la muerte del pariente, cnyuge o conviviente no se
produzca de modo intencionado o deliberado.
217

128

As, cuando la doctrina y la jurisprudencia ha intentado establecer una


restriccin en el plano subjetivo, lo han hecho basndose en la severidad de las
penas asignadas al delito, siendo este el argumento ms slido para intentar
limitar el mbito de aplicacin del delito de parricidio.218

De este modo, tratndose del dolo eventual, se afirma que la mera


aceptacin del resultado como posible no es compatible con una penalidad
tan severa, por lo que la seguridad, en este caso, se torna en imprescindible
exigencia, tanto respecto de que se trata de un pariente, cnyuge o conviviente,
como de que se le est matando.219 La gravedad del delito revelara el nimo
del legislador en orden a excluir, en todo caso, la culpa e hiptesis de dolo
eventual.

Ossandn, criticando las penas desmesuradas y desproporcionadas del


parricidio en comparacin al homicidio simple, agrega que ni siquiera entre
ambas existe una continuidad progresiva en gravedad. Es por esta razn que la
limitacin al dolo directo se erige como una necesidad prctica: paliar un
defecto en la proporcionalidad de las penas. La autora seala por va ejemplar

218
219

OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.437.


POLITOFF L., SERGIO, MATUS A., JEAN PIERRE Y RAMREZ G., MARA CECILIA (2005), op., cit., p.72.

129

pensemos en un sujeto que golpea con fuerza a su padre, conociendo con


certeza el vnculo que los une, pero sin que conste su intencin homicida. Si se
estima que concurre dolo eventual respecto de la muerte y es sancionado por
parricidio arriesga penas por sobre los quince aos y un da de presidio. Si no
hubo ms que culpa, la sancin no debera superar los tres aos.220 As, frente
a esta disyuntiva, estimar que concurre dolo eventual pero sancionar slo por
homicidio simple y agravante de parentesco es una posibilidad intermedia, un
puente entre la severidad del parricidio y la benignidad del homicidio
culposo.221

Sin perjuicio de esta coherente y bien intencionada argumentacin, lo


cierto es que, tanto la postura de restriccin absoluta al dolo directo, como el
argumento referido a la proporcionalidad de las penas, pueden ser objetados
desde diversos puntos de vista:

En primer lugar, porque no es posible concluir con efectos generales que


toda exigencia de carcter subjetiva, como la exigencia de conocimiento en el
tipo de parricidio, signifique una restriccin al dolo directo, pues tal postura, en

220
221

Id.
Id.

130

nuestro sistema, al carecer de sustento legal, implica una gran inseguridad


jurdica.

Desde la historia fidedigna de nuestra legislacin, no pudo ser la


intencin del legislador penal el incorporar dichas referencias subjetivas,
puesto que no podra colegirse el propsito de excluir formas de dolo que no
eran conocidas conceptualmente al tiempo de redactarse la disposicin en
comento.222 Lo cierto es que la ley, mediante la expresin susodicha, tuvo como
nica finalidad exigir dolo y excluir la culpa.223

Por otra parte, no parece necesario interpretar el artculo 390 en este


sentido por motivos garantsticos. Antiguamente, cuando se reconoca y
aplicaba la presuncin general de dolo, tena sentido buscar una va indirecta
que exigiera probar la intencin concreta de realizar el hecho tpico. Sin
embargo, en la actualidad, cumple ese cometido la presuncin de inocencia
junto al principio in dubio pro reo (imputado).224

222

CERNA CARRASCO, CAROLINA, op., cit., p.25.


GONZLEZ CUSSAC, JOS LUIS (2001): Presentacin de datos falsos relativos al estado contable en las
insolvencias punibles (art.261 CP), En: homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: in memorian (pp. 173204.). Vol. II, Ediciones de la U. de Castilla - La Mancha, Ediciones U. Salamanca. Cuenca, Espaa: p.197.
224
Id.
223

131

En segundo lugar, resulta aventurado pretender obtener conclusiones de


carcter dogmtico general la exclusin del dolo eventual respecto de
menciones legales empleadas de modo asistemtico e inconstante, sin un
objetivo bien delimitado y, en no pocas ocasiones, sin reparar en su significado
y alcance.225

En tercer lugar, desde un punto de vista dogmtico, porque es totalmente


impertinente pretender que una exigencia especial de conocimiento pueda
incidir sobre la intensidad del dolo, mxime cuando la diferencia entre dolo
directo y eventual, mayoritariamente, se ha hecho radicar en el elemento
volitivo (aceptar el resultado) y no en el cognitivo (conocer la posibilidad de su
realizacin).

Por ltimo, por lo incierto y relativo del argumento relativo a la


proporcionalidad de las penas, pues si bien es completamente innegable la
afirmacin de que no existe continuidad progresiva de gravedad entre la pena
de parricidio con dolo eventual y el homicidio culposo, no es menor el hecho
de que ello ocurra en muchos otros delitos, situacin que se hace ms notaria
cuando la ley no ha establecido sancin para la conducta culposa. Por va
225

OSSANDN, MARA MAGDALENA, op., cit., p.429.

132

ejemplar Ossandn seala que en el delito de violacin, la doctrina en general


entiende que se pueden aplicar las figuras contempladas en los artculos 361
362 tambin a quien realiza las conductas all descritas con dolo eventual con
penas que superan los cinco aos de presidio , mientras que el actuar culposo
resulta impune. Si se sigue la lnea de argumentacin propuesta por dicha tesis,
entonces, eventualmente habra que concluir que cuando no existe la figura
culposa de un delito, tampoco se deberan sancionar los supuestos de dolo
eventual del tipo doloso.226

Conforme a este orden de ideas, no habra impedimento para ampliar su


punibilidad a supuestos de dolo eventual, pues el aditamento el que
conociendo las relaciones que los ligan, no precisa exigencias en orden al
contenido de la voluntad, sino slo respecto al elemento cognoscitivo del dolo,
que es exactamente igual en el dolo directo y en el dolo eventual, de ah la
posibilidad de este ltimo.

Como sabemos, esta exigencia subjetiva de conocimiento es una


expresin referida inequvocamente al grado de conocimiento exigido al agente
en la figura de parricidio, y en principio no va ms all del mismo, es decir, no
226

Ibd., p.438.

133

se extiende a la voluntad o al contenido de su querer, pues cuando el legislador


ha querido hacer referencia al elemento intencional se ha valido de expresiones
como de propsito, intencionalmente o expresiones similares.

Por otra parte, se ha concluido mayoritariamente que las clases de dolo


no se construyen atendiendo al grado de conocimiento (elemento cognitivo),
sino que en base a la mayor o menor intensidad del elemento volitivo o
intencional. Conforme a dicha afirmacin es posible sustentar que la expresin
el que conociendo las relaciones que los ligan se identifica nicamente con
el elemento intelectual o cognitivo del dolo, es decir, con el conocimiento del
agente de los elementos que integran el tipo objetivo, que es igual tanto para el
dolo directo como eventual, de lo que resulta que su diferenciacin slo estriba
en el contenido de la voluntad del agente, y jams, en el grado de conocimiento.

Esta lnea argumentativa es posible ilustrarla con lo siguiente: S el


agente, no obstante tener certeza respecto de la persona contra la cual atenta,
duda sobre la existencia o no del vnculo que le une a ella, en tal caso la
incertidumbre termina por descartar la incriminacin a ttulo de parricidio, pues
ella es diametralmente opuesta a la exigencia concreta del artculo 390 del
Cdigo penal: el agente debe saber que la persona que resultar, a lo menos

134

como probabilidad, vctima del delito, es un pariente, cnyuge o conviviente,


pues quien duda no sabe, por eso precisamente duda.227

Por ello, es que se ha sustentado que para que proceda el dolo eventual,
la duda o incertidumbre ha de incidir slo respecto del resultado: El agente, no
obstante tener certidumbre respecto al vnculo, duda respecto al hecho de si
ser o no el pariente, cnyuge o conviviente quien sufrir las consecuencias de
la accin. De este modo, si la vacilacin del agente se gesta respecto de la
persona que resultar muerta, ms no del vnculo de parentesco que le liga a la
vctima que puede resultar afectada con la accin228 y, no obstante ello, acta
resultndole indiferente la probabilidad de su verificacin o, al menos, nada
hace para lograr su evitacin, en tal caso, el agente ha cometido parricidio con
dolo eventual.

Tratndose del delito de infanticidio, el legislador en dicho tipo penal no


hizo expresa referencia al conocimiento que deba tener el autor del vnculo
parental que le une a la vctima descendiente, es por ello que no se ha gestado
misma discusin en sede doctrinal como en el delito de parricidio.

227
228

GARRIDO MONTT, MARIO (1976), op., cit., p.197.


Id.

135

Sin perjuicio de lo anterior, conforme a las reglas generales en materia


de dolo expuestas latamente, es posible afirmar que tal conocimiento
necesariamente debe mediar en el autor, siendo inherente a la accin
infanticida, pues sabido es que todos los elementos del tipo deben ser conocidos
por ste (elemento cognitivo), lo que va implcito en toda figura de carcter
delictiva.

De este modo, consideramos que el silencio del legislador en torno a la


exigencia subjetiva especial de conocimiento en el delito de infanticidio y su
explicitacin en el tipo de parricidio no obedece a un mero capricho legislativo,
sino que por el contrario, a una razn especfica. En el mbito subjetivo, las
particularidades propias de cada una de las figuras delictivas, los rasgos que
comparten, como las notas diferenciadoras que les distinguen, se encuentran
enmarcadas en su propia esencialidad: el ser una figura agravada y privilegiada
del matar a otro. En tal sentido, es que el fin del legislador en la construccin
de ambos tipos penales, no pudo ser otro que otorgar, teniendo en vista uno y
otro extremo, un tratamiento penal diverso.

As, la mencin explcita de conocimiento del vnculo, tratndose del


delito de parricidio, viene en reflejar una finalidad precisa: evitar una aplicacin

136

mecnica del tipo, es decir, asegurarse de que el tipo de parricidio se aplique


dado su tratamiento agravado slo si consta efectivamente que el autor
saba que mataba a su pariente, cnyuge o conviviente, y no slo por la
concurrencia objetiva de tal vinculacin; en otras palabras, el tipo penal del
artculo 390 del Cdigo penal, requiere, adems, de que se mate a una de las
personas que all se enumeran, que el agente sepa concretamente la vinculacin
de familia, matrimonio o convivencia que los une229, pues si falta dicho
conocimiento, la doctrina est conteste en que existira slo homicidio simple
o, bien, asesinato en caso de concurrir alguna calificante.

Tratndose del delito de infanticidio, en virtud de su propia esencia


aunque carente de justificacin , ocurre la situacin inversa: el legislador penal
no consider necesario establecer prevenciones especiales de orden subjetivas
para evitar sancionar por la sola verificacin del vnculo, puesto que ste en el
infanticidio, en ningn caso agrava su responsabilidad; sino por el contrario: el
padre, la madre o el ascendiente que mata al hijo o descendiente dentro de las
cuarenta y ocho horas despus del parto, adecua su conducta a un tipo, cuyo
benigno tratamiento punitivo lo erige como una figura privilegiada dentro del
catlogo de delitos que atentan contra la vida humana independiente.
229

Ibd., p.196.

137

IV.

CONCLUSIONES

A la luz de las consideraciones efectuadas en esta investigacin, no


podemos sino arribar a las siguientes conclusiones:

a)

En Chile el tipo penal de infanticidio, a diferencia de otros cdigos

penales forneos, omiti toda referencia al denominado mvil de honor y/o al


trastorno puerperal de la mujer parturienta230, por tanto, al ser concebido de un
modo totalmente objetivo, qued desprovisto de toda justificacin. Tampoco
sta puede buscarse en la tierna edad del ofendido por el delito, pues de ser as,
adems de los reparos constitucionales de que sera objeto, ella le asistira de
igual manera a los extraos, cuestin que no sucede.

La justificacin de la figura no puede buscarse en el mvil honoris causa,


pues, adems de no haber sido contemplado en el artculo 394 del Cdigo penal,
hoy no es sustentable en razn de los cambios que ha experimentado el baremo
de la moralidad sexual de la mujer. As, y como puede constatarse en la
actualidad, la connotacin social de estas relaciones clandestinas y los
eventuales perjuicios para el honor de la madre no son tan intensos como lo
230

MAYER LUX, LAURA, op. cit., p.121.

138

eran en tiempos pasados o, al menos, no acarrean las mismas sanciones que en


aquellas pocas.

La justificacin de la figura, menos podra buscarse en el influjo del


estado puerperal pues, adems de no ser previsto por el legislador penal chileno,
mal podra afectar al padre, a sus ascendientes y a los ascendientes, ya que se
trata de una condicin personalsima.

Entonces cul es el sustento de este tipo penal tan controvertido? Hoy


tiene una respuesta: no tiene sustento alguno.

El tipo penal, al no encontrar fundamentos lgicos y jurdicamente


plausibles bajo la ptica de nuestra poca, se torna rotundamente insostenible
y absurdo, de ah que las legislaciones ms modernas hayan erradicado dicha
figura de sus textos punitivos o, al menos, eliminado las referencias a la
motivacin honoris causa, ejemplo que debera seguir nuestro ordenamiento
jurdico.

b)

Es posible sostener, indudablemente, que tanto el delito de

infanticidio como el de parricidio pueden ser cometidos con dolo directo;

139

respecto del dolo eventual, asimismo, es totalmente procedente, pero con una
salvedad: la duda del agente no debe incidir en la existencia de la relacin
parental231, sino que slo respecto del resultado de muerte. Respecto a la
posibilidad del tipo culposo, ello es excluido enrgicamente por la doctrina
mayoritaria, pues desde que en el tipo imprudente no existe una voluntad
dirigida a la realizacin del tipo, no hay destinatario determinado, luego, no es
posible un infanticidio o parricidio culposo, pero si un cuasidelito de homicidio,
ya que estos tipos penales, adems de requerir de una voluntad orientada hacia
el resultado de muerte de una persona, requieren que sta sea una especfica: la
muerte del descendiente, pariente, cnyuge o conviviente, sea que se persiga
directamente, sea que se acepte, previndola como posible.

c)

En la figura de parricidio la expresin el que conociendo las

relaciones que los ligan tuvo por nica finalidad evitar una aplicacin
mecnica del tipo, es decir, el legislador penal incluy tal prevencin subjetiva,
atendida la gravedad del atentado para efectos de asegurarse de que el tipo
tuviese aplicacin slo si constaba que el autor saba indudablemente que
mataba a su pariente, cnyuge o conviviente, y no por la sola comprobacin
objetiva de la existencia legal del vnculo.
231

GARRIDO MONTT, MARIO (2010), op., cit., p.94.

140

Es por ello que la doctrina, refirindose a hiptesis dolosas, ha esgrimido


que si consta efectivamente que el agente no conoca tal vinculacin, no cabe
sino atribuir dicha muerte a homicidio simple o, bien, calificado, segn los
casos, pues la falta de conocimiento del agente respecto del vnculo que le liga
a la vctima, no se condice con la exigencia concreta del artculo 390 del Cdigo
penal.

d)

Respecto del delito de infanticidio, es posible colegir dada la

benignidad de su tratamiento punitivo que el legislador penal de la poca no


estim necesario exigir el conocimiento efectivo del vnculo parental no
obstante requerirse conforme a las reglas generales del dolo pues dicha
prevencin de orden subjetiva slo cobr fuerza tratndose de una figura
agravada, ms no en una privilegiada, pues su concurrencia objetiva, o sea, la
sola verificacin de la existencia legal del vnculo, en este caso, no agrava la
responsabilidad del ascendiente que mata a su hijo o descendiente, sino que al
contrario, aunque no es posible evidenciar su justificacin, le resulta totalmente
a su favor.

Otro motivo que pudiere haber inspirado al legislador a dar tal estructura
al tipo penal de infanticidio, es el hecho de haberle asignado, con anterioridad

141

a la ley 20.779, idntica penalidad que al homicidio simple, pues en este


sentido: si el padre, la madre o el ascendiente, teniendo pleno conocimiento del
vnculo parental, mataba a su descendiente dentro de las cuarenta y ocho horas
despus del parto, cometa infanticidio; en la hiptesis inversa, si mismos
sujetos mataban al descendiente no conociendo efectivamente el vnculo
parental que les liga, en tal caso no cometan sino homicidio simple, de modo
que en uno y otro caso el delincuente reciba exacto tratamiento penal. Sin
perjuicio de lo anterior, toda esta aparente coherencia quedaba derrumbada
cuando los autores estimaban afirmativamente la procedencia del homicidio
calificado, ya sea en razn de concurrir alevosa u otra calificante, pues en tal
caso el privilegio quedaba totalmente desvirtuado, revelando a la luz de nuestro
sistema su irracional ser.

Por ltimo, En virtud de la ley 20.779 se elev la penalidad del delito de


homicidio simple y calificado, por lo que se hace insostenible seguir
manteniendo, dentro del catlogo de atentados contra la vida humana
independiente, una figura carente de todo asidero en pleno siglo XXI.

142

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