Ramon Meza Barros Manual de La Sucesion Por Causa de Muerte

RAMON
MEZA
BARROS
Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada
transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumica, mecnico, ptico, de grabacin o
de fotocopia, sin permiso previo del editor.
RAMON MEZA BARROS

Profesor titular de Derecho Civil
de la Escuela de Derecho de Valparaso
(Universidad de Chile)
MANUAL DE LA
SUCESION POR CAUSA
DE MUERTE Y DONACIONES
ENTRE VIVOS
NOVENA EDICIN ACTUALIZADA
Con las modificaciones introducidas
por la Ley N 19,585 en materia de filiacin,
y la Ley N 19.620 sobre adopcin
Esta edicin ha sido actualizada
por Pedro Pablo Vergara Varas,
Profesor de la ctedra de Derecho Civil
SUCESION RAMON MEZA BARROS
EDITORIALJURIDICA DE CHILE
Ahumada 131, 4" piso, Santiago de Chile
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Registro de Propiedad Intelectual

Inscripcin N" 175.241, ao 2008
Santiago - Chile
Se termin de imprimir esta novena edicin
de 500 ejemplares en el mes de noviembre de 2008
IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.
EDITORIAL
IURIDICA
DE CHILE
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

ISBN 978-956-10-1887-7
www.editorialjuridica.cl
ADVERTENCIA
La presente edicin incluye las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585 en

materia de filiacin, la Ley N 19.620 que dict normas sobre adopcin de menores, las
que entraron en vigencia el 27 de octubre de 1999, y la ley N 19.947 de 17 de mayo de
2004.
Atendida la envergadura de las modificaciones fue imposible mantener en esta edicin la numeracin correlativa de los prrafos. Por ejemplo, los rdenes de sucesin,
que antes ocupaban desde el 130 al 167, en la actualizacin slo ocupan diez nmeros.
Por tanto, cabe advertir al lector que los prrafos omitidos en el libro corresponden a
materias que perdieron vigencia a causa de las modificaciones introducidas por las leyes
mencionadas.
As, se ha mantenido la numeracin original de la obra para evitar problemas de referencias en las citas que el propio libro hace, o en las hechas en otros manuales de este
mismo autor.
ELEDITR
Captulo 1
GENERALIDADES
1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
pertenecan al causante: nemo plus juris ad

alium transferre potest quam ipse habet.
Si el causante era propietario, transmite la propiedad al causahabiente. Si no tena el dominio, no transmite sino sus
derechos transmisibles.
En resumen, la transmisin que opera
la sucesin por causa de muerte no modifica el contenido ni la extensin del derecho:
ste no sufre alteraciones ni en su naturaleza ni en sus efectos.!
b) Es un modo de adquirir gratuito porque el sucesor reporta un beneficio, que
puede aceptar o rechazar libremente, sin
que le imponga el gravamen de una contraprestacin.
1. Diversas acepciones del trmino sucesin. El trmino sucesin tiene diversos

significados.
En un sentido amplio, lto sensu, suceder a una persona es ocupar su lugar y recoger sus derechos a cualquier ttulo. Se
puede decir que el comprador sucede al
vendedor, que el donatario es sucesor del
donante.
En este amplio significado la expresin
sucesin es aplicable a todos los modos derivativos de adquirir.
Pero, en un sentido ms limitado, strieto sensu, la expresin evoca la idea de muerte y tiene un triple significado:
a) Designa, por de pronto, la transmisin de todo o parte del patrimonio de una
persona fallecida a una o ms personas vivas, sealadas por el difunto o la ley;
b) Sirve para designar, tambin, el patrimonio mismo que se transmite, el objeto
de la transmisin. As, el arto 1376 establece
que "no habiendo en la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se reb;:yarn a prorrata";
c) En fin, la expresin designa frecuentemente el conjunto de los sucesores. Se habla, as, de "la sucesin" de Pedro o Juan.
3. Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte. La sucesin por
causa de muerte sirve para adquirir tanto los
derechos reales como los derechos personales o crditos. Solamente no pasan al sucesor los derechos, de una y otra clase, que la
ley declara intransmisibles.
En el mbito de los derechos personales
merece observarse que se transmiten por causa de muerte activa y pasivamente. El traspaso de las obligaciones por acto entre vivos
difiere sustancialmente del que se verifica por
causa de muerte. Por acto entre vivos se traspasa el crdito, pero no la deuda. 2
2. La sucesin por causa de muerte es

un modo de adquirir el dominio. La sucesin por causa de muerte es uno de los modos de adquirir el dominio que seala el
art. 588.
a) La sucesin por causa de muerte es
un modo de adquirir derivativo, porque el
derecho del sucesor emana o procede del
que tena su antecesor.
Como una lgica consecuencia, el sucesor no adquirir ms derechos que los que
4. Derechos intransmisibles. Por regla

general, todos los derechos son transmisibles. Por excepcin no se transmiten ciertos
derechos que, debido a su carcter personalsimo, se extinguen por la muerte de su titular.
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PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N 131.

Vase De las obligaones, N~ 476 Y477.
EDlTORlAL
JURIDICA
DE CHILE
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Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos
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didas posteriores sino cuando prvengan de

operaciones pendientes (art. 210,5).
i) El mandato termina por la muerte
de! mandante o de! mandatario (art. 2163
N 5). Se excepta e! mandato destinado a
ejecutarse despus de la muerte del mandante (art. 2169).
a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2 0 ) ; se extingue con la

muerte de! usufructuario (art. 806).
El usufructo es transferible por acto entre vivos (art. 793); pero los derechos que e!
usufructuario hubiere transferido se extinguen con su muerte (art. 794).
b) No son transmisibles los derechos de
uso y habitacin; tampoco son susceptibles de
transferirse por acto entre vivos (art. 819).
c) Los derechos, o mejor dicho las expectativas, de! fideicomisario, cuando fallece
antes de la restitucin, no son transmisibles
por testamento ni abintestato (art. 762).
Tampoco son transmisibles los derechos o
expectativas de! asignatario condicional, que
fallece pendiente la condicin suspensiva
(arts. 1078 y 1492).
d) Es intransmisible e! derecho de alimentos. El arto 334 dispone: "El derecho de
pedir alimentos no puede transmitirse por
causa de muerte, ni venderse o cederse de
modo alguno, ni renunciarse". Con todo, la
regla no es tan absoluta porque no rige para
las pensiones alimenticias atrasadas (art. 336).
e) No se transmite a los herederos la accin revocatoria de las donaciones por causa
de ingratitud, salvo que haya sido intentada
en vida del donante, que e! hecho ofensivo
haya producido su muerte, o se haya ejecutado despus de ella (art. 1430). En tales casos. la accin revocatoria se transmi tir a los
herederos.
f) Es in transmisible a los herederos el
derecho de! comodatario para gozar de la
cosa prestada, salvo que e! prstamo se haya
hecho para un servicio particular que no
puede suspenderse o diferirse (arts. 2180
N 1 Y2186).
g) Son intransmisibles los derechos que
por su naturaleza tienen fijado como trmino
la muerte de la persona que los goza, como
e! censo y la renta vitalicios (arts. 2264 y 2279).
h) Son regularmente intransmisibles los
derechos derivados del contrato de sociedad. La sociedad se disuelve por la muerte
de uno de los socios, a menos que se haya
convenido de modo expreso continuarla
con los herederos (art. 2103). Se transmiten
los derechos que tena el causante segn e!
estado de los negocios sociales al tiempo de
saberse la muerte. Los sucesores no tienen
parte alguna en las ganancias y en las prEDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
5. Obligaciones intransmisibles. Las

obligaciones. asimismo, son regularmente
transmisibles. Los herederos estn obligados
a solucionarlas, porque se entiende que
quien contrata lo hace para s y para sus herederos. Los legatarios suelen, tambin, estar obligados a satisfacerlas.
Sin embargo, hay obligaciones que no
son transmisibles.
a) No se transmiten, por ejemplo. las
obligaciones cuya ejecucin supone aptitudes especiales de! deudor.
Por esto, el art. 1095 establece que si e!
modo consiste en un hecho tal que sea indiferente la persona que lo ejecute, es transmisible a los herederos de! asignatario; no
lo ser, pues, si requiere especial ciencia o
habilidad del asignatario. Por idntico motivo terminan los contratos para la construccin de una obra por la muerte del artfice
o empresario (art. 2005).
b) Tampoco se transmiten las obligaciones en que juega un preponderante pape!
la confianza entre acreedor y deudor, como
ocurre en e! mandato, la sociedad, etc.
c) No son naturalmente transmisibles
las obligaciones contradas por los miembros de una corporacin. en el caso previsto en el art. 549. Los miembros de una
corporacin pueden obligarse juntamente
con ella, pero la responsabilidad no se extiende a los herederos sino cuando los
miembros de la corporacin los hayan obligado expresamente.
d) No se transmite a los herederos la solidaridad; en conjunto son obligados al total
de la deuda, pero cada heredero individualmente slo responder de aquella cuota de
la deuda que corresponda a su cuota hereditaria (art. 1523).
6. Sucesin testamentaria e intestada.

Como modo derivativo de adquirir, al igual
que la tradicin, la sucesin por causa de
muerte requiere un ttulo.
10
Generalidades
El ttulo puede ser e! testamento o la ley.

De este modo, "si se sucede en virtud de un
testamento, la sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato".'
Se ha mantenido el Cdigo fiel a la tradicin romana y espaola. La sucesin testada es obra de la voluntad de! difunto,
expresada en un testamento; la sucesin
abintestato es obra de la ley que, a falta de
testamento, designa las personas llamadas a
suceder al difunto.
La voluntad de! testador prevalece para
regular la suerte de sus bienes; slo cuando
esta voluntad no se manifiesta, la ley rige la
sucesin; interpretando una voluntad que
no lleg a expresarse.
dernamente la Novsima Recopilacin, consagraron e! principio contrario.

Es lgico pensar que si e! testador dispone parcialmente de sus bienes quiera que
e! resto pertenezca a sus herederos legtimos
o abintestato.
8. Asignaciones por causa de muerte.
Las disposiciones de bienes que hace e! testador o la ley, en su caso, reciben la denominacin genrica de asignaciones.
"Se llaman asignaciones por causa de
muerte, dice e! arto 953, las que hace la ley,
o e! testamento de una persona difunta,
para suceder en sus bienes".
El trmino asignaciones, sin ms calificativo, designa las asignaciones por causa de
muerte, ya las haga el hombre o la ley
(art. 953, inc. 2).
La persona a quien se hace la asignacin
se denomina asignatario. 5
Al difunto se le llama causante, porque
produce la causa de la adquisicin o bien de
cuius que deriva de las frase de cuius successione agitur.
En Francia, a la cada del Imperio, los pases

de derecho escrito siguieron esta concepcin romnica; no ocurri as en los pases de costumbre. El
derecho consuetudinario no admiti sino una especie de sucesin: la sucesin legtima o deferida
por la ley.
Esta concepcin se expres en frmulas tales
como Solus deus heredes facerr potest, nom homo; He
redes gignuntur, non scribuntur; lnstitution d 'hmtier
n'a lieu.
La voluntad del testador slo poda instituir
legatarios.
Estas ideas se reflejan en el Cdigo Civil francs. La denominacin de herederos se aplica slo
a los que suceden abintestato. Los sucesores testamentarios se denominan legatarios, sea que sllcedan en la totalidad del patrimonio (legatarios
universales) o en una cuota (legatarios a ttulo universal) o en una o ms especies o cuerpos ciertos o
en cantidades determinadas de cierto gnero (legatarios particulares o a ttulo particular).
9. Sucesin a ttulo universal o singular.

El art. 951 prescribe que "se sucede a una
persona difunta a ttulo universal o a ttulo
singular".
La sucesin puede tener por objeto la
totalidad de los bienes de! difunto, sin individualizarlos, o una cuota o parte alcuota
de tales bienes. La sucesin, en tal caso, es
a ttulo universal.
El arto 951. inc. 2 establece: "El ttulo es
universal cuando se sucede al difunto en todos sus bienes, derechos y obligaciones
transmisibles, o en una cuota de ellos, como
la mitad. tercio o quinto".
Asimismo. la sucesin puede tener por
objeto bienes determinados especfica o genricamente. En tal caso la sucesin es a ttulo singular.
El inc. 3 de! citado arto 951 dispone: "El
ttulo es singular cuando se sucede en una
o ms especies o cuerpos ciertos, como tal
caballo, tal casa; o en una o ms especies indeterminadas <le cierto gnero, como un
7. Sucesin parte testada y parte intestada. El arto 952, inc. 2 establece que "la
sucesin en los bienes de una persona
puede ser parte testamentaria, y parte intestada"}
No admiti e! Derecho romano que pudiera morirse parte testado y parte intestado; nemo partem testatus partem intestatus
decedere potest.
Las Partidas, de tan definida filiacin
romnica, adoptaron idntico criterio. Pero
ya e! Ordenamiento de Alcal y ms mo-
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Vase el art. 955, inc. 1.

4 Vanse los N' 168 Ysigts.
11
Vase el art. 955, inc. 3.

EDITORIAL
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JURIDICA
DE CHILE
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1
Generalidades
caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,

cuarenta fanegas de trigo".
de las que resultan del testamento mismo o

deudas testamentarias. Su responsabilidad
se extiende ultra vires hereditatis, esto es, aunque le resulte un gravamen superior al valor de los bienes que hereda.
El legatario no responde de las deudas
sino cuando se le haya impuesto expresamente la obligacin. Por excepcin responde de las deudas hereditarias, en subsidio de
los herederos. Su responsabilidad se limita,
en todo caso, al monto del legado;
d) El heredero adquiere el dominio desdf el fallecimiento del causante. El legatario adquiere el dominio en el mismo
momento cuando el legado es de especie o
cuerpo cierto; pero si el legado es de gnero, slo adquiere por la muerte del testador
un crdito contra los obligados a cumplirlo
y nicamente se hace dueo cuando se efecta la entrega de los bienes legados;
e) El heredero adquiere, juntamente
con el dominio, la posesin legal de la herencia, desde el momento en que se le defiere, aunque ignore que le ha sido deferida
(arts. 688 y 722).
El legatario, aunque lo sea de especie o
cuerpo cierto, no adquiere por el hecho de
la muerte del testador la posesin de la cosa
legada. Dicha posesin contina radicada
en el heredero; el legatario adquiere la posesin con la entrega del legado, cuando rene los elementos de la posesin, esto es, el
corpus y el animus;
f) La institucin de la posesin efectiva
es tpica del heredero y no se concede al legatario, y
g) Los herederos son instituidos por el
testamento o por la ley; los legatarios, slo
por testamento.
10. Asignaciones a ttulo unive~ o singular. Las asignaciones por causa de muerte
a ttulo universal se llaman herencias; las asignaciones a ttulo singular, legados (art. 954).
En consecuencia, la herencia tiene por
objeto el patrimonio ntegro del causante o
una cuota del mismo; el legado se refiere
nicamente a cuerpos ciertos o cosas determinadas genricamente.
Las asignaciones testamentarias pueden
ser a ttulo universal o singular. Las asignaciones que hace la ley son siempre a ttulo
universal.
11. Asignatarios a ttulo universal o singular. El asignatario de herencia o a ttulo

universal se denomina heredero; el asignatario de legado o a ttulo singular, se llama
legatario.
Para calificar a una persona de heredero o legatario se atiende exclusivamente al
contenido u objeto de la asignacin, con
prescindencia de la denominacin que el
testador le haya atribuido en el testamento.
Los herederos pueden ser testamentarios o abintestato; como la ley no instituye
legados, no existen legatarios abintestato.
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12. Diferencias entre el heredero y el

legatario. Entre los herederos y los legatarios
median notables diferencias que importa
destacar y resumir.
a) Difieren, por de pronto, en cuanto al
objeto o contenido de la asignacin que les
corresponde. El heredero recibe una universalidad de bienes, constituida por todos los
del causante o una cuota de ellos; ellegatario recibe una o ms especies o cuerpos ciertos o una o ms especies indeterminadas de
cierto gnero;
b) El heredero representa a la persona
del difunto, jurdicamente se identifican, sus
patrimonios se confunden, salvo que se impetren los beneficios de inventario o de separacin; el legatario no representa al difunto,
no se confunden sus patrimonios, no es un
continuador de la persona del causante;
c) El heredero como representante del
difunto, es responsable de las deudas que
ste tena en vida o deudas hereditarias, y
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
cias de Talca, Linares, Maule, uble, Concepcin, Biobo y Malleco, con ocasin del
terremoto de enero de 1939, debi ftiarse
como da presuntivo de la muerte el 25 de
enero de ese ao (art. 4 de la Ley N 6.771,
de 5 de diciembre de 1940).
En el caso de las personas desaparecidas
en la localidad de Coaripe, provincia de Valdivia, el da presuntivo de la muerte debi ser
el2 de marzo de 1964 (Ley N 15.631).
Con motivo del desaparecimiento, a
consecuencia del sismo de marzo de 1965,
en las provincias de Aconcagua, Valparaso,
las comunas de Lampa, Tiltil y Colina de la
provincia de Santiago y los departamentos
de Combarbal e Illapel de la provincia de
Coquimbo, debi ftiarse como da presuntivo de la muerte el del sismo: 28 de marzo
de 1965 (art. 4 transitorio de la Ley
N 16.282).
14. Causas de la apertura de la sucesin. La sucesin se abre con la muerte; nulla est viventis haereditas.
Por muerte se entiende, en primer trmino, la muerte natural. 6
Se entiende, asimismo, la muerte presunta. Se presume fallecida a una persona que
ha desaparecido, ignorndose si vive, concurriendo las condiciones que exige la ley.
En virtud del decreto que concede la posesin provisoria de los bienes del desaparecido, se proceder a la apertura y publicacin
del testamento, si lo hubiere (art. 84). Decretada la posesin definitiva, todos aquellos
que tengan derechos subordinados a la condicin de muerte del desaparecido, podrn
hacerlos valer como en el caso de verdadera muerte (art. 91).
15. Momento de la apertura de la sucesin. El art. 955 dispone que la sucesin en
los bienes de una persona se abre "al momento de su muerte".
Por este motivo, la inscripcin de una
defuncin debe expresar, como requisito
esencial, "la fecha del fallecimiento" (art. 50
de la Ley W 4.808).
Ha debido el legislador reglamentar minuciosamente cmo se determina el momento de la muerte, en el caso de muerte
presunta.
a) Por regla general, deber ftiarse por
el juez como da presuntivo de la muerte el
ltimo del primer bienio, contado desde la
fecha de las ltimas noticias (art. 81 N 6);
b) En el caso de una persona que recibi una herida grave en la guerra o le sobrevino otro peligro semejante, el juez ftiar
como da presuntivo de la muerte el de la accin blica o peligro, y no siendo enteramente determinado ese da adoptar un trmino
medio entre el principio y el fin de la poca
en que pudo ocurrir el suceso (art. 81 N 7);
c) Si la persona se encontraba a bordo
de una nave o aeronave perdida, se aplicar la misma regla anterior (art. 81 N 8);
d) En las declaraciones de muerte por
desaparecimiento, ocurridas en las provin-
11. APERTURA DE LA SUCESlON

YDELACION DE LAS ASIGNACIONES
13. Concepto de la apertura de la sucesin. La apertura de la sucesin es un hecho jurdico, consecuencial de la muerte de
una persona, y en cuya virtud los bienes del
difunto pasan a sus sucesores.
Es menester examinar cules son las causas que producen la apertura de la sucesin,
el momento preciso en que se opera, dnde
tiene lugar, las leyes por las cuales se rige.
16. Prueba de la muerte. La prueba de la

muerte habrn de suministrarla quienes reclaman derechos en la sucesin del difunto.
La prueba de la muerte natural se efectuar, ordinariamente, por medio de la respectiva partida del Registro Civil. La ley
reglamenta, en detalle, la forma de proceder a las inscripciones para garantizar la seriedad de las partidas y de los certificados
que expiden los Oficiales del Registro Civil.
Al requerirse la inscripcin de un fallecimiento deber presentarse un certificado
del mdico encargado de comprobar las defunciones o del que asisti al difunto en su
ltima enfermedad. El certificado indicar,
en cuanto sea posible, el nombre, apellido,
estado, profesin, domicilio, nacionalidad y
edad del difunto; el nombre y el apellido de
su cnyuge y de sus padres; el da y hora del
fallecimiento y la enfermedad o causa de la
muerte (art. 45 de la Ley N 4.808).
La muerte presunta se acreditar con las
resoluciones judiciales que concedan la posesin provisoria o definitiva de los bienes
del desaparecido.
17. Comurientes. La determinacin del
momento exacto de la muerte ofrece especial inters cuando se trata de dos o ms personas, llamadas a sucederse recprocamente,
que han fallecido el mismo da, en un mismo accidente, como un naufragio, incendio
La Ley N 6.162 suprimi la muerte civil y derog el ne. 4 0 del arto 953, que estableca que por
muerte se deba entender "no slo la natu",l, sino
la civil".
13
12
EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
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'"
Manual de la sucesn por causa de muerte y donaciones entre vivos
o terremoto, puesto que el sobreviviente suceder al premuerto.

En el evento, si no pudiere saberse el
orden en que han ocurrido los fallecimientos, se proceder como si todas las personas
hubieren fallecido en el mismo momento,
y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las
otras (art. 79).
Consecuente con este principio general,
el arto 958 dispone: "Si dos o ms personas
llamadas a suceder una a otra se hallan en
el caso del arto 79, ninguna de ellas suceder en los bienes de las otras".
Ntese que la regla es aplicable si no se
puede probar o no se prueba quin o quines fueron los premurientes.'
al tiempo en que fallezca el testador y, en

consecuencia, sobre las leyes anteriores a su
muerte prevalecern las que reglan las incapacidades, indignidades, desheredamientos,
legitimas, mejoras y porcin conyugal (art. 18
de la Ley de 7 de octubre de 1861).
Si el testamento contena disposiciones
ineficaces, segn las leyes que regian cuando se otorg, tendrn pleno valor si no se
oponen a las leyes vigentes "al tiempo de
morir el testador" (art. 19 de la Ley de 7 de
octubre de 1861).
19. Lugar de la apertura de la sucesin.
El arto 955 establece que la sucesin de una
persona se abre en el momento de su muerte, "en su ltimo domicilio; salvos los casos
expresamente exceptuados".
El trmino domicilio debe entenderse
en su sentido legal, esto es, como la residencia acompaada del nimo, real o presunto, de permanecer en ella (art. 59). La mera
residencia har las veces de domicilio para
las personas que carecen de domicilio en
otra parte (art. 68).
Regirn las reglas que imponen a ciertas
personas un domicilio legal. De este modo, el
domicilio de las personas sujetas a patria potestad, tutela o curaduria ser el de su padre,
madre o guardador (art. 72); las mujeres casadas no divorciadas siguen el domicilio del
marido, mientras reside en Chile (art. 71).9
18. Importancia del momento de la

apertura de la sucesin. El momento de la
muerte o de apertura de la sucesin es de
suma importancia por diversos motivos.
a) El momento de la apertura de la sucesin determina las personas hbiles para
suceder al difunto. En este momento los
asignatarios deben ser capaces y dignos y tener, en suma, vocacin para suceder.
As el arto 962 establece que para ser capaz de suceder es preciso existir "al tiempo
de abrirse la sucesin";
b) En este momento se determinan los
derechos en que ha de sucederse que sern,
lgicamente, los que el causante tena al
tiempo de su fallecimiento;
c) Comienza en este momento el estado de indivisin y los efectos declarativos del
acto de particin se remontarn a dicho
momento. Los actos de los sucesores, ejecutados entre la apertura de la sucesin y la
particin, se validarn si las cosas sobre que
recaen le son ms tarde adjudicadas;8
d) Los efectos de la aceptacin y de la
repudiacin de una herencia o legado de especie o cuerpo cierto se retrotraen al momento de la delacin, que ser regularmente
aquel en que la sucesin se abre (art. 1239);
e) Rigen la sucesin las leyes vigentes al
tiempo de su apertura.
Las disposiciones contenidas en el testamento se subordinan a las leyes vigentes
, PESCI, ob. cit., t. I1I, N" 484.

8 PLANIL, Traiti limentaire de Droit
N" 1701.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Civi~ t.
20. Regla de excepcin. La sucesin no

se abre en el ltimo domicilio del causante
en "los casos expresamente exceptuados".
La nica excepcin que existe se refiere a la apertura de la sucesin del desaparecido, declarado muerto presuntivamente.
En tal caso, se abre la sucesin en el ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile.
21. Importancia del lugar de la apertura de la sucesin. El lugar en que se abre la
sucesin tiene suma importancia por un doble motivo.
a) El lugar de la apertura f!ia la competencia de los tribunales que deben interve-
I1I,
El art. 71 fue derogado por el arto 4 de la Ley
N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
14
Generalidades
nir en los procedimientos a que da lugar la

sucesin por causa de muerte.
La apertura y publicacin del testamento deben hacerse ante e1juez del ltimo domicilio del testador (art. 1009).
El mismo juez ser competente para conocer de las cuestiones sobre formacin de
inventarios, tasaciones, particin de bienes,
peticin de herencia, desheredamientos,
validez o nulidad de disposiciones testamentarias (art. 148 del Cdigo de Tribunales) .
Esta regla tiene una importante excepcin. Cuando una sucesin abierta en el extranjero comprende bienes situados en
Chile, la posesin efectiva de la herencia deber pedirse ante e1juez del ltimo domicilio del causante en el territorio chileno o en
el domicilio del solicitante si aqul no hubiere tenido domicilio en el pas (art. 149
del Cdigo de Tribunales), y
b) El lugar en que se abre la sucesin,
adems, determina la ley que la rige, como
se ver en seguida.
cilio rige la sucesin, "salvas las excepciones

legales".
Estas excepciones se refieren, principalmente, a los casos previstos en los arts. 15 y
998 del Cdigo. Se pueden agregar, adems,
el caso a que da lugar la muerte presunta y,
para los efectos tributarios, el de la persona
que deja bienes en Chile.
24. Regla del N 2 del art. 15. El arto 15
N 2 declara que los chilenos quedan sometidos a las leyes patrias, no obstante su residencia o domicilio en pas extranjero, en lo
tocante a "las obligaciones y derechos que
nacen de las relaciones de familia; pero slo
respecto de sus cnyuges y parientes chilenos".
Como una de las ms importantes consecuencias del parentesco o relacin de familia es el derecho de suceder, el chileno
queda obligado a observar las leyes sucesorias de este pas.
La excepcin se refiere solamente a los
parientes chilenos; de esta manera, la sucesin del chileno que deja solamente parientes extranjeros se regir por completo por
la ley extranjera. En otros trminos, se aplicar la regla general del arto 955, ine. 2.
Naturalmente que la aplicacin prctica de esta nonna est subordinada a la existencia de bienes en Chile. Si los bienes estn
situados en el extranjero, por la fuerza de
las cosas, y a pesar de la regla del N 2 del
art. 15, nada probablemente podrn reclamar los parientes chilenos.
22. Ley que rige la sucesin. El ine. 2

del arto 955 prescribe: "La sucesin se regla
por la ley del domicilio en que se abre; salvas las excepciones legales".
El Cdigo ha estimado conveniente
apartarse de la regla del arto 16 que establece que los bienes situados en Chile se rigen
por la ley chilena, aunque sus dueos sean
extranjeros y no residan en Chile.
Sin la regla especial del arto 955, la ley
chilena se habria aplicado, respecto de los
bienes situados en Chile, aun cuando la sucesin se hubiere abierto en pas extranjero. No sucede as y nuestra ley, salvas algunas
excepciones, reconoce imperio en Chile a
las leyes extrar!ieras que rigen la sucesin.
Esto ocurrir si el difunto tuvo su ltimo domicilio en el pas en que regan esas leyes
o, en otras palabras, cuando la sucesin se
ha abierto en el extranjero.
Esta frmula ofrece la ventaja que somete la sucesin a una ley nica, evitando los
conflictos resultantes de una pluralidad de
legislaciones.
25. Regla del arto 998. El sistema legal

habria quedado incompleto si el legislador
no hubiera previsto el caso del causante extranjero que deja parientes chilenos.
Por este motivo, el arto 998 complementa el arto 15 y dispone en su ine. 1: "En la
sucesin abintestato de un extranjero que
fallezca dentro o fuera del territorio de la
Repblica, tendrn los chilenos a ttulo de
herencia, o de alimentos, los mismos derechos que segn las leyes chilenas les corresponderian sobre la sucesin intestada de un
chileno".
La disposicin es, por muchos motivos,
defectuosa. Alude al lugar de fallecimiento
del extranjero, que en verdad, no tiene ninguna importancia para determinar las leyes
23. Excepciones a la regla que somete

la sucesin a la ley del ltimo domicilio. Advierte el arto 955 que la ley del ltimo domi15
ED(TORlAI
JURIDICA
DE CHIlE
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porque debe cerrarse totalmente la brecha

por la que el causante podra burlar los derechos de sus parientes chilenos.l 3
que rigen la sucesin. Importa el domicilio

que el extranjero tena al fallecer.
Tampoco es atinado que se refiera al
extranjero que fallece "dentro o fuera" del
territorio nacional, puesto que si la sucesin
se abre "dentro" de Chile no puede caber
la menor duda acerca de la competencia de
la ley chilena.
La disposicin, en suma, debi referirse,
simplemente, al extranjero "cuya sucesin se
abre fuera del territorio de la Repblica".
27. Derechos de los parientes chilenos.

El derecho de los parientes chilenos supone que el causante haya dejado bienes en
Chile. Los chilenos tienen los mismos derechos que las leyes chilenas les acuerdan en
una sucesin abierta en Chile y con el objeto de satisfacerlos "podrn pedir que se les
adjudique en los bienes del extranjero existentes en Chile todo lo que les corresponda en la sucesin del extranjero".
Ntese que la disposicin otorga a los
chilenos lo que les corresponda "en la sucesin del extranjero". De este modo, el derecho no se calcula sobre los bienes situados
en Chile, sino sobre la totalidad de los bienes dejados por el extranjero.
Supngase que la fortuna del extranjero asciende a $ 400.000 Y los bienes situados
en Chile valen $ 100.000. La porcin conyugal, ascendente a la cuarta parte de los bienes, no ser de $ 25.000 sino que de
$ 100.000 y, en consecuencia, el cnyuge
podr obtener la adjudicacin de todos los
bienes situados en Chile.
Si el causante es chileno, deben aplicarse
las mismas reglas. Abierta la sucesin en el extranjero, sus parientes chilenos tendrn los
derechos que la ley chilena les acuerda, como
si la sucesin se hubiere abierto en Chile.
El art. 998, inc. 30 previene: "Esto mismo
se aplicar en caso necesario a la sucesin
de un chileno que deja bienes en pas extranjero".
26. Anlisis de la regla del mc. 10 del

arto 998. U n somero anlisis de la regla del
art. 998 es indispensable.
a) Por de pronto, la regla es aplicable
nicamente si el extranjero deja parientes
chilenos. A "los chilenos", y no a los parientes extranjeros, correspondern los derechos que les cabran en la sucesin de un
chileno, o mejor dicho, como si la sucesin
se hubiera abierto en Chile;
b) La disposicin se refiere reiteradamente a la sucesin intestada; por este motivo y por su situacin entre las reglas del
Ttulo 11, se sostiene que no es aplicable a
la sucesin testada. 10
De esta suerte, el extranjero que otorga
testamento podra burlar a sus parientes
chilenos y privarles impunemente de su legtima, de su porcin conyugal, etc.?
Claro Solar afirma que, en tal evento, los
parientes chilenos podran hacer uso de la
accin de reforma del testamento. II Pero
cmo se ejercitara esta accin si la sucesin
se rige por una ley extranjera que la ignora
y establece un rgimen de completa libertad de testar?
Otros afirman que la nocin de orden
pblico internacional rechazara la aplicacin de la ley extranjera si lesiona los derechos de los asignatarios forzosos chilenos. 12
Pero algunos autores rechazan esta interpretacin y sostienen que la regla del
arto 998 se aplica tanto a la sucesin intestada como a la testamentaria porque nada justifica abordarlas con un criterio diferente y
28. Otras excepciones legales. Las dems excepciones legales son de menor importancia.
a) En el caso de muerte presunta, la situacin habr de regirla la ley del ltimo
domicilio que el desaparecido haya tenido
en Chile (art. 81 N 1);
b) Aunque la sucesin se rija por la ley
del domicilio en que se abre y, en consecuencia, se aplique una ley extranjera, habr de pedirse en Chile la posesin efectiva
10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil

chileno y comparado, t. XIII, N 306.
I! Ob. Yug. cit.
12 Al,BONICO, Manual de Derecho Internacional
Privado, t. 11, N 503.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,
t. V, N 54.
16
Generalidades
de la herencia, respecto de los bienes situados en el pas. El impuesto se pagar tomando en consideracin estos bienes (art. 27 de
la Ley N" 16.271).
no tiene lugar si la condicin es negativa y

meramente potestativa del asignatario, esto
es, "de no hacer algo que dependa de la
sola voluntad del asignatario" (art. 956,
inc. 3).
Para que se le llame a suceder, el asignatario debe abstenerse de ejecutar un hecho que depende de su voluntad hacer o no
hacer. Es razonable, en tal caso, dar por
cumplida la condicin; pero como siempre
resta una posibilidad de que falle y se frustre el llamamiento, el asignatario debe rendir una caucin de que devolver lo que
haya recibido.
El arto 956, inc. 3 previene que "en este
caso la asignacin se defiere en el momento de la muerte del testador, dndose por el
asignatario caucin suficiente de restituir la
cosa asignada con sus accesiones y frutos, en
caso de contravenirse a la condicin".
Esta regla no tendr lugar, sin embargo,
cuando el testador haya dispuesto que mientras penda la condicin negativa "pertenezca a otro asignatario la cosa asignada".
Si el testador dice "Dejo mi casa a Pedro, si no se casa antes de los 25 aos", la
asignacin se le deferir desde la muerte del
causante, rindiendo caucin; pero si aade
que, mientras tanto, la casa pertenecer a
Juan, la delacin se producir para Pedro
cuando se cumpla la condicin.
29. La delacin. Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las

asignaciones que define el arto 956, inc. 1:
"La delacin de una asignacin es el actual
llamamiento de la ley a aceptarla o repudiarla".
La herencia o legado se ofrece a los asignatarios respectivos y surge para ellos la opcin de aceptar o repudiar.
No hace la ley ninguna diferencia entre
los asignatarios. A todos se ofrece la asignacin y tienen la opcin referida. El derecho
moderno desconoce la distincin que haca
el Derecho romano entre herederos necesarios, que adquiran la herencia y las responsabilidades consiguientes aun a su pesar,
y herederos voluntarios.
Esta razn de orden histrico explica
que el art. 1225 haya credo oportuno decir
que "todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".
30. La delacin se opera normalmente

al momento de la muerte del causante. La
delacin de las asignaciones coincide, por
regla general, con la apertura de la sucesin;
ambas se producen en el momento de la
muerte del causante.
Pero esta coincidencia slo tiene lugar
si la asignacin no es condicional, sujeta a
una condicin suspensiva. En efecto, el
art. 956, inc. 2 dispone: "La herencia o legado se defiere al heredero o legatario en
el momento de fallecer la persona de cuya
sucesin se trata, si el heredero o legatario
no es llamado condicionalmente; o en el
momento de cumplirse la condicin, si el
llamamiento es condicional".
Las asignaciones que hace la ley son
siempre puras y simples y, por tanto, la excepcin del arto 956, inc. 2 slo puede tener lugar en la sucesin testamentaria.
Se comprende que la condicin ha de
ser suspensiva. La condicin resolutoria no
posterga la delacin hasta su cumplimiento.
III. EL DERECHO DE HERENCIA

32. Concepto. Las relaciones jurdicas de
una persona no se extinguen con su muerte. Es evidente la necesidad de que tales relaciones sobrevivan y que otra persona pase
a ser su titular y contine la personalidad del
difunto.
Esta sucesin puede producirse con respecto a determinadas relaciones de derecho
o de la totalidad de las relaciones de la persona fallecida, con relacin al patrimonio
del difunto considerado como una entidad
autnoma, independiente de los bienes que
lo integran. En este ltimo caso da lugar al
derecho de herencia.
La herencia, pues, es todo el patrimonio
del difunto, involucra todas sus relaciones
jurdicas, independientemente de su contenido efectivo.
31. Condicin negativa y meramente

potestativa del asignatario. La excepcin
17
EDITORIAL
jURIDlCA
DE CHILE
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se retrotraen al momento de la apertura de

la sucesin. Cualquiera de estos sistemas
impide una solucin de continuidad en el
dominio.
La herencia es una universalidad jurdica -universilas- que comprende derechos y

deudas, elementos activos y pasivos.
Tal es la concepcin romana del derecho de herencia
35. Posesin legal de la herencia. Pero,

adems del dominio, el heredero adquiere,
por el ministerio de la ley, la posesin de la
herencia. El arto 722 dispone: "La posesin
de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero
lo ignore. El que vlidamente repudia una
herencia se entiende no haberla posedo jams". Y el arto 688, inc. 10, aade: "En el
momento de deferirse la herencia, la posesin de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero".
Trtase, pues, de una posesin singularsima desde que es posible que el heredero no tenga el corpus y, puesto que ignora
que la herencia se le ha deferido, carezca de
animus.
33. La herencia es un derecho real. La

calidad de derecho real del derecho de herencia, controvertida en la doctrina no es
dudosa en nuestra legislacin positiva, porque el Cdigo lo menciona expresamente
en el arto 577.
Es un derecho absoluto y como tal genera una accin oponible erga omnes: la accin de peticin de herencia. 14
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34. Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte. En el Derecho

romano el heredero adquira la herencia en
virtud de su aceptacin o adicin. Se exceptuaban los herederos necesarios, a quienes
estaba vedado repudiar; para ellos la adquisicin se produca de pleno derecho.
Radicalmente diverso es el sistema germnico medieval y consuetudinario francs:
la adquisicin se verificaba por el solo ministerio de la Ley. Adoptado por el Cdigo
francs, nuestro Cdigo sigue este ltimo sistema.
Se comprende que en un sistema en
que la adquisicin se produce ipso jure no
debiera hablarse de aceptacin, sino slo de
repudiacin de la herencia.
Qu alcance tiene la aceptacin que el
Cdigo reglamenta? La aceptacin, en nuestro derecho, tiene un carcter muy diverso
de la aditio romana. El heredero que acepta expresa su intencin de "permanecer"
heredero. Como dice un autor, "la aceptacin es la renuncia de! derecho de repudiar".15 En otros trminos, la aceptacin
consolida la adquisicin verificada por el
ministerio de la ley y la hace definitiva e irrevocable.
Prcticamente, ambos sistemas conducen a idnticos resultados; tanto da que el
heredero adquiera ipso jure la herencia o la
haga suya por su aceptacin, cuyos efectos
Sigui Bello, como se expresa en nota puesta

al arto 869 del proyecto de 1853, el principio francs le mort saisit le vif. La mxima significa que el
muerto o persona de cuya sucesin se trata, se reputa que pone en posesin de todos sus bienes al
vivo, esto es, a quien es llamado a sucederle.
Estableci el proyecto de 1853 un sistema armnico: a) La posesin de la herencia se transmite del causante al heredero desde el momento en
que se defiere; b) la calidad buena o mala de la posesin pasa del causante al heredero, de modo que
si el causante era poseedor de mala fe lo ser el heredero; c) el sucesor a ttulo singular inicia su propia posesin, pero se le confiere la facultad de
agregar a la suya la de sus antecesores, apropindola con todas sus calidades y vicios.
La desarmona se infiltra con el Proyecto indito: a) mantiene el principio que la posesin se
transmite por ministerio de la Ley del causante al
heredero, y b) establece que la posesin del sucesor comienza en l, equiparando a los sucesores a
ttulo universal y singular. 16
Esta posesin, por otra parte, es diversa

de la que tena el causante y, en esta materia, el Cdigo se ha apartado de todo precedente. La posesin no se transmite del
causante a sus sucesores. El arto 717 dispone:
"Sea que se suceda a ttulo universal o singular, la posesin del sucesor principia en l".
Generalidades
De esta posesin legal, adquirida por ministerio de la ley por e! heredero, derivan dos
consecuencias: a) el heredero puede tomar
posesin material inmediata de todos los bienes sucesorios, y b) puede ejercitar toda suerte de acciones posesorias relativamente a
bienes que nunca ha posedo de hecho.
La herencia se adquiere regularmente

por prescripcin al cabo de diez aos de
posesin (art. 2512 N 1). Pero e! heredero
putativo, a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia, la adquiere en
cinco aos (art. 1269). El decreto que le
concede la posesin efectiva le sirve de justo ttulo. 18
36. Posesin efectiva de la herencia.

Esta posesin legal no autoriza al heredero,
de acuerdo con el arto 688, para disponer de
modo alguno de los inmuebles hereditarios.
Para ello debe preceder la inscripcin en el
Registro del Conservador de Bienes Races
de "el decreto judicial que da la posesin
efectiva".
El decreto que concede la posesin efectiva es una resolucin que reconoce al heredero su calidad de tal.
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES

PARA SUCEDER
38. Requisitos generales para suceder.
Para suceder es preciso que concurran dos
requisitos generales: capacidad y dignidad.
El asignatario, sea a titulo universal o
singular, suceda por testamento o abintestato, ha de ser capaz y digno de suceder. 19
En el sistema del Cdigo francs, solamente

cierta categora de herederos quedan investidos de
la posesin de la herencia por ministerio de la ley.
la saisine se aplica slo a los herederos legtimos. Los
herederos irregulares -el cnyuge, el Estado- deben ser puestos judicialmente en posesin.
Nuestro Cdigo desconoce la distincin entre
herederos regulares e irregulares; todos sin distincin adquieren por ministerio de la ley la posesin
legal de la herencia.
1. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
39. Concepto. La capacidad es la aptitud

legal para suceder una persona a otra, la habilidad para adquirir por causa de muerte,
para poder ser heredero o legatario.
Esta aptitud o habilidad constituye la
norma general; excepcionalmente las personas carecen de esta facultad. El arto 961 consagra el principio fundamental de que es
capaz de suceder "toda persona a quien la
ley no haya declarado incapaz".
Una regla idntica formular el Cdigo,
en seguida, al ocuparse de los actos y declaraciones de voluntad: "Toda persona es legalmente capaz, excepto aquellas que la ley
declara incapaces" (art. 1446).
Por consiguiente, el estudio de la capacidad se traduce en el examen de las excepciones a la regla general, esto es, de las
incapacidades para suceder.
La referida inscripcin no tiene ms objeto que mantener la historia de la propiedad territorial y cumplir, de este modo, el
fin fundamental del Registro del Conservador de Bienes Races.
37. Adquisicin de la herencia por otros

medios. El derecho de herencia puede adquirirse por otros medios: por la tradicin
y por la prescripcin.
a) La adquisicin del derecho de herencia por medio de la tradicin presupone el fallecimiento del causante y. en
consecuencia, que se haya abierto la sucesin. El derecho de suceder a una persona
viva es intransmisible; los pactos sobre sucesin futura adolecen de nulidad absoluta
por ilicitud en el objeto (art. 1463) ;17
b) El derecho de herencia es susceptible de adquirirse por prescripcin.
40. La incapacidad para suceder es una

incapacidad de goce. La incapacidad para
suceder es una incapacidad adquisitiva o de
De las obligaciones, N 738.

Es menester, tambin, la detenninacin del
asignatario y del ohjeto de la asignacin. Pero estos requisitos son ms bien peculiares de la sucesin testamentaria. Vase el N 271.
l' Vase
19
"Vanse los Nm 587 y sigts.

15 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. lI,
N 147.
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
16
18
PESCl. ob. cit. t. Iv; N' 915 Ysigts.
17 Vase De las fuentes de las obligtKiones, t. 1, Nm

275 y sigts.
19
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHIlE
po del fallecimiento del causante, que es el

momento en que la apertura se produce
(art.955).
Se sigue como consecuencia que no
pueden suceder aquellos que han dejado de
existir o no existen aun cuando la sucesin
se abre.
a) La incapacidad afecta en primer trmino a los que han dejado de existir al abrirse la sucesin, esto es, han fallecido antes
que el causante.
Supngase que el testamento instituye
herederos a Pedro y Juan y que ste fallece
con anterioridad al causante. Solamente suceder Pedro; Juan es incapaz y ni l ni sus
sucesores heredarn;22
b) La incapacidad afecta, igualmente, a
los que no han comenzado a existir cuando falleci el causante.
Imagnese que el testamento instituye
herederos a los hijos de Juan. Unicamente
sucedern los que haban nacido al tiempo
de fallecer el causante y nada recibirn los
que nazcan con posterioridad.
goce. Al incapaz le est vedado adquirir por

sucesin por causa de muerte.
Trtase, naturalmente, de una incapacidad especial, puesto que importa solamente la falta de aptitud para ser titular de los
derechos que implican las calidades de heredero o legatario.
Es obvio que el incapaz para suceder
pueda adquirir derechos por cualquier
modo que no sea la sucesin por causa de
muerte.
41. Incapacidad absoluta y relativa. La
incapacidad puede ser absoluta o relativa.
Es absoluta la incapacidad que pone al
incapaz en la imposibilidad de suceder a
toda persona. Es relativa, en cambio, la que
impide al incapaz suceder a determinado
causante.
La distincin carece de las proyecciones que
tiene en los actos y declaraciones de voluntad porque las consecuencias de la incapacidad son siempre las mismas.2Q
42. Incapacidades absolutas. Las incapacidades absolutas se reducen a dos:

a) la falta de existencia natural, y
b) la falta de pen;onalidad jurdica.
Para ser titular de derechos sucesorios,
en suma, se requiere ser persona natural o
jurdica.
M
M
44. Excepciones a la regla general. La

regla general del art. 962 tiene numerosas
excepciones reales o aparentes. Dichas excepciones dicen relacin con:
a) las personas concebidas al tiempo de
abrirse la sucesin;
b) las personas cuya existencia se espera;
c) las asignaciones en premio de servicios importantes;
d) las asignaciones condicionales, y
e) el derecho de transmisin.
43. Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin.

El arto 962 dispone que "para ser capaz de
suceder es necesario existir al tiempo de
abrirse la sucesin".
La indicada regla es una consecuencia,
en verdad, de un principio ms general.
Para adquirir un derecho, cualquiera que
fuere, es preciso existir cuando se abre,
puesto que en este momento se radica el
derecho y no es concebible que se radique
en el vacO. 21
Toda asignacin, pues, lleva envuelta la
condicin de existir el asignatario al tiem-
45. Personas concebidas al abrirse la sucesin. La existencia legal de las personas

comienza al nacer, esto es, al separarse la criatura completamente de la madre (art. 74).
Con todo, la criatura simplemente concebida al tiempo de abrirse la sucesin puede suceder. Los derechos que se le habran
deferido si viviese permanecern en suspenso hasta que el nacimiento se efecte.
Si "el nacimiento constituye un principio de existencia" (art. 77) el recin nacido
entrar en el goce de los derechos como si
"15
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2Q El arto 1682, en cambio, sanciona con la nulidad absoluta los actos de los absolutamente incapaces, mientras que es slo relativa la nulidad de
los actos de los relativamente incapaces.
21 BAUDRY-LACANfINERIE, Prcis de Droit Civil, t. n, N" 39.
EDITORIAl.
JURIDICA
DE CHILE
" A menos que tenga lugar el derecho de representacin. Vanse los N~ 115 Ysigts.
20
Generalidades
Mientras se espera la existencia del asignatario,
los bienes que son objeto de la asignacin quedarn en poder de la persona que el testador designe o de sus herederos. La asignacin puede
importar un fideicomiso.
hubiese existido al tiempo en que se le defirieron.

Por e! contrario, si no constituye e! nacimiento un principio de existencia, bien
sea porque la criatura muere en el vientre
materno, bien porque perece antes de separarse completamente de la madre o no sobrevive un instante a la separacin, se
considerar "como si la criatura no hubiese
jams existido" (art. 77).
El concebido pero no nacido adquiere,
pues, un derecho eventual, dependiente de
que se efecte e! nacimiento, de que su existencia "natural" se convierta en existencia
"legal".
Conforme a la regla del art. 76, de la
poca de! nacimiento se colige la de la concepcin. Se presume de derecho que la concepcin ha precedido al nacimiento no
menos de 180 das ni ms de 300, contados
hacia atrs, desde la medianoche en que
principia el da de! nacimiento.
De este modo, el nacimiento deber
efectuarse no ms de 300 das despus del
fallecimiento del causante. Solamente entonces el asignatario se reputar concebido
al tiempo de abrirse la sucesin. 23
47. Asignaciones en premio de servicios

importantes. El arto 962, inc. 4, previene
que "valdrn con la misma limitacin las
asignaciones ofrecidas en premio a los que
presten un servicio importante, aunque el
que lo presta no haya existido al momento
de la muerte del testador".
El legislador ha proclamado la validez
de estas asignaciones porque persiguen un
evidente propsito de bien comn.
La expresin "la misma limitacin" alude al plazo de 10 aos a que se haba referido el inciso anterior. De este modo, el
servicio de que se trata ha de prestarse en
dicho plazo, contado desde el fallecimiento del causante.
Carece de inters averiguar si el que
presta e! servicio exista al tiempo de abrirse la sucesin; importa que el servicio se
preste, pero no quin ha de prestarlo.
La asignacin no tiene un asignatario
determinado; la realizacin del servicio determina la persona del asignatario.
Reviste la asignacin un carcter condicional, subordinada al hecho futuro e incierto de que se preste e! servicio sealado por
el testador.
46. Personas cuya existencia se espera.

La excepcin precedente es un caso particular de una regla ms general. Excepcionalmente son capaces de suceder las personas
que no existen al tiempo de abrirse la sucesin, "pero se espera que existan" (art. 962,
inc.3).
La asignacin, en tal caso, est sujeta a
la condicin de existir el asignatario. Pero,
como la incertidumbre no puede perdurar
indefinidamente, sin dao, el arto 962 previene que es menester que el asignatario llegue a existir "antes de expirar los 10 aos
subsiguientes a la apertura de la sucesin".
Valdr, por ejemplo, la asignacin en
favor de los hijos del matrimonio de Juan y
Mara y sern llamados a suceder aquellos
que nazcan en el referido plazo de 10 aos.
48. Amgnacionescondicionales.Cuando
la asignacin es condicional, sujeta a una
condicin suspensiva, no es bastante que el
asignatario exista al tiempo de la apertura
de la sucesin; "ser tambin preciso existir
en el momento de cumplirse la condicin"
(art. 962, inc. 2).
Mientras pende la condicin suspensiva
no nace el derecho; no confiere la asignacin
ningn derecho al asignatario (art. 1078,
inc. l).
Si fallece el asignatario antes de cumplirse la condicin, "no transmite derecho alguno" (art. 1078, inc. 2) por la sencilla razn
de que nada haba adquirido. 24
z
j
t:;
oz
"
~
~
~
" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XII, N" 71. En

nuestro derecho no pueden caber dudas acerca de
que la presuncin del art. 74 es aplicable, mientras
en el derecho francs la regla anloga se ha dictado para determinar la legitimidad de un hijo.
8'o"
24 Vase el N 298. En el mismo semido, el
art.1492.
21
EDITORIAl.
JURlDlCA
DE CHILE
[2
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vlida la asignacin que se hace justamente

pra la creacin de una nueva persona jurdica. El arto 963, en su inc. 2, dispone: "Pero
si la asignacin tuviere por objeto la fundacin de una nueva corporacin o establecimiento, podr solicitarse la aprobacin legal,
y obtenida sta, valdr la asignacin".
El asignatario no existe como persona
jurdica al tiempo de abrirse la sucesin;
pero como la asignacin tiene precisamente por objeto crear una nueva persona jurdica, autorizada su existencia a posteriori, la
asignacin ser vlida.
La regla del inc. 2 del art. 963 permite
instituir asignatario a una persona jurdica
que se cree en el futuro, sin recurrir al artificio de una asignacin moda!.'?
49. Sucesores por derecho de transmisin. Seala el arto 962 una ltima excepcin
-que verdaderamente no es tal- en el caso
de que se suceda por derecho de transmisin, "pues entonces bastar existir al abrirse la sucesin de la persona por quien se
transmite la herencia o legado" (art. 962,
inc. l).
La excepcin es slo aparente. Estamos
en presencia de dos transmisiones diversas:
del primer causante al transmiten te y de ste
al transmitido. 25
Verdad es que el transmitido no existe
al tiempo del fallecimiento del primer causante; pero no sucede a ste sino que al
transmitente o transmisor.
El transmitente debe existir al tiempo de
abrirse la sucesin del primer causante; por
su parte, el transmitido debe existir cuando
se abra la sucesin del transmitente.
En resumen, el derecho de transmisin,
lejos de ser una excepcin, constituye una
aplicacin fiel de los principios generales.
52. Personas jurdicas extranjeras. No

se discute que las personas jurdicas extranjeras de derecho pblico, constituidas con
arreglo a la ley de su pas de origen, estn
dotadas en Chile de personalidad jurdica,
sin necesidad de un reconocimiento gubernativo.
Tal es el caso de los estados extranjeros,
de las municipalidades y otros organismos
semejantes. 28
En cambio, se discute la cuestin para las
personasjurdicas extranjeras de derecho privado. Para algunos, estas personas no son capaces de suceder, a menos que su existencia
haya sido autorizada conforme al arto 546. 29
Para otros tal autorizacin es innecesaria y
rige nicamente para las personas jurdicas
constituidas en Chile.'o
50. Incapacidad de las entidades que no

son personas jurdicas. Dispone el arto 963
que "son incapaces de toda herencia o legado las cofradas, gremios o establecimientos
cualesquiera que no sean personasjurdicas".
Las entidades que carecen de personalidad jurdica no tienen existencia ante el
derecho. El arto 963, en verdad, viene a ser
una aplicacin del art. 962.
A contrario sensu, toda entidad constituida en persona jurdica es capaz de suceder.
La incapacidad de gremios, cofradas o establecimientos no proviene de su condicin
de tales, sino de la falta de personalidad jurdica. 26
53. Incapacidades relativas. Las incapacidades relativas para suceder son tres y afectan a las siguientes personas:
a) al condenado por el crimen de daado ayuntamiento;
b) al confesor del causante, y
Se apart nuestro Cdigo de su habitual modelo. El Cdigo francs exige una autorizacin del
Presidente de la Repblica para que puedan suceder por testamento diversas entidades tales como
hospicios o establecimientos de utilidad pblica,
aunque estn dotados de personalidad jurdica.
" Vanse las dificultades suscitadas por el testamento de Federico Santa Mara en CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N~ 956 Ysigts.
" R. deDo yJ, t. XXXIll, 1, pg. 449.
29 ALESSANDRI, "Puede una persona jurdica extranjera ser instituida asignataria de bienes situados en Chile?", R. de D. y J, t. XVII, la pte.,
pg. 51.
'" CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N~ 81 Ysigts.
51. Asignacin en favor de una persona

jurdica que debe crearse. Sin embargo, es
Vanse los N' 90 Y sigts.
26 El art. 1065 expresa que todo asignatario testamentario debe ser persona cierta y determinada,
natural o jurdica.
25
EDITORIAI.
JURlD1CA
DE CHILE
22
Generaldades
monio con su copartcipe en esta infraccin

durante 5 aos. En consecuencia, los sancionados por adulterio no pueden contraer un
matrimonio vlido.
En cuanto al incesto, tampoco pueden
celebrar un matrimonio vlido las personas
que han cometido este delito, de acuerdo
con lo dispuesto en el arto 5 de la misma ley,
en relacin con el arto 364 del Cdigo Penal.
c) al notario, testigos y ciertos parientes

suyos.
54. Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento. El art. 964 dispone: "Es
incapaz de suceder a otra persona como heredero o legatario, el que antes de deferrsele la herencia o legado hubiere sido
condenado judicialmente por el crimen de
daado ayuntamiento con dicha persona y
no hubiere contrado con ella un matrimonio que produzca efectos civiles".
a) La incapacidad es relativa porque impide solamente al condenado suceder a la
persona con quien delinqui y no a otra persona;
b) Comprende la incapacidad tanto la
sucesin abintestato como la testamentaria, y
c) No ha definido el Cdigo Civil el delito de daado ayuntamiento, ni el Cdigo
Penal define y sanciona ninguno de este
nombre.
El concepto puede inferirse, sin embargo, del antiguo art. 36 que llamaba hijos de
daado ayuntamiento a los adulterinos, incestuosos y sacnlegos.
La ley se refiere a los delitos de adulterio e incesto que castiga el Cdigo Penal. El
sacrilegio no constituye delito.
56. Incapacidad del confesor. El arto 965

dispone que, "por testamento otorgado durante la ltima enfermedad", es incapaz de
suceder el eclesistico que hubiere confesado al difunto durante la ltima enfermedad
o habitualmente en los dos ltimos aos anteriores al testamento, ni la orden, convento o cofrada de que sea miembro, ni sus
deudos por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado inclusive.
Esta norma, tomada del derecho espaol,3' tiende obviamente a asegurar la libre
expresin de la voluntad de testar, impidiendo los influjos del confesor para arrancar de
su penitente una disposicin testamentaria
en su favor.
Para evitar que la interposicin de personas pueda burlar la incapacidad, el legislador la ha hecho extensiva a la parentela
del confesor, as como a la orden, convento
o cofrada a que pertenezca.
55. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad supone los siguientes requisitos:

a) Es preciso que medie una condena
judicial, al cabo del correspondiente juicio
criminal.
El inc. 1 del arto 964 previene que la
condena debe preceder a la delacin de la
asignacin. Pero el inc. 2 aade que la incapacidad se extiende al que antes de la delacin fuere acusado por el delito, "si se
siguiere condenacin judicial".
La exigencia de una condena o acusacin anteriores a la delacin tiene por objeto impedir que el apetito de la herencia o
legado saque a luz, a posteriori, episodios
bochornosos.
b) Es menester, en seguida, que no haya
mediado entre los que cometieron el delito
un matrimonio capaz de producir efectos
civiles.
Por lo que al adulterio se refiere, el
art. 7 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la mujer no puede contraer matri-
57. Requisitos de la incapacidad. La incapacidad tiene lugar con tal que concurran
los siguientes requisitos:
a) Es menester que el testamento se
haya otorgado durante la ltima enfermedad.
Por ltima enfermedad ha de entenderse aquella que ocasion la muerte del testadar. Si recupera la salud, ha podido revocar
el testamento obtenido por una presin ilegtima del confesor;32
b) Es preciso, en seguida, que el eclesistico haya confesado al testador durante
la ltima enfermedad o habitualmente durante los dos aos anteriores al testamento.
58. La incapacidad rige slo para la sucesin testada. La incapacidad del confesor
~
~
~
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~,
o
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::;
~
:5
" Ley 15, Tt. 20, Lib. 10 de la Novsima Recopilacin.

" CLARO SOLAR, ob. cit., t. I1I, N 90.
23
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
o
u
8
2
:5
La indignidad tiene estrecho parentesco

con el desheredamiento. Las causales coinciden en gran parte (art. 1207) y, en uno Yotro
caso, se ve privado el sucesor de la asignacin
por la ejecucin de actos que significan un
atentado contra el causante o un desconocimiento de sus obligaciones hacia el difunto.
Difieren porque la indignidad es pronunciada por la ley, mientras que el desheredamiento tiene su origen en el testamento.
La indignidad es un desheredamiento
legal; el desheredamiento, una indignidad
testamentaria.
le impide nicamente suceder por testamento; es inaplicable a la sucesin abintestato.

La expresin "por testamento otorgado
durante la ltima enfermedad" pone suficientemente en claro que ha de tratarse de una
sucesin testada. A mayor abundamiento, el
arto 965 aade que la incapacidad no recae
"sobre la porcin de bienes que el dicho eclesistico o sus deudos habran heredado abintestato, si no hubiese habido testamento".
Las razones son evidentes; la asignacin
no puede deberse a un abuso del ministerio sacerdotal porque la hace la ley, teniendo en cuenta el parentesco con el causante.
62. Causas de indignidad. El legislador

ha sealado taxativa y minuciosamente las
causales que acarrean indignidad.
Las causales de indignidad se consignan,
principalmente, en los arts. 968 a 972. A estas causas deben aadirse las sealadas en
diversas disposiciones repartidas en el Cdigo, como las que mencionan los arts. 114,
296,1300, 1327 Y 1329.
59. No se extiende la incapacidad a la

parroquia del testador. La incapacidad se
hace extensiva a la orden, convento o cofrada a que pertenezca el confesor; pero "no
comprender a la iglesia parroquial del testador" (art. 965).
Considera el legislador natural que el
testador pretenda favorecer con sus disposiciones a la parroquia de que es feligrs.
Valdr la asignacin en favor de la parroquia
del testador aunque sea su prroco el eclesistico confesor.
63. Homicidio del causante. Es indigno

para suceder "el que ha cometido el crimen
de homicidio en la persona del difunto, o
ha intervenido en este crimen por obra o
consejo, o la dej perecer pudiendo salvarla" (art. 968 N 1).
a) Es menester, en principio, que medie
una sentenciajudicial que condene al heredero o legatario, dictada por el juez del crimen.
No incurrir el asignatario en indignidad
si es absuelto porque concurre una circunstancia eximente de responsabilidad, como la
legtima defensa, la demencia o se trataba de
un menor que obr sin discernimiento.
Asimismo, no se har indigno si no es
posible condenarle por haber fallecido o
haber prescrito la accin penal;
b) Ser menester que el heredero o legatario haya sido condenado por haber cometido el delito de homicidio, esto es, como
autor de tal delito segn la nomenclatura
del Cdigo Penal.
Este carcter tiene no slo el autor material del crimen sino el asignatario que actu "por obra o consejo";34
60. Incapacidad del funcionario que

autoriza el testamento, testigos y parientes
suyos. Son incapaces de suceder por testamento los funcionarios que lo autorizan, su
cnyuge, sus ascendientes, descendientes,
hermanos, cuados y empleados o asalariados (art. 1061, ine. 1).
Tampoco son capaces de suceder los testigos del testamento y su cnyuge, ascendientes, descendientes, hermanos y cuados
(art. 1061, ine. 2).33
2.
INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61. Concepto. La indignidad es la falta

de mrito para suceder. Dicho en otros trminos, es una sancin que consiste en excluir
de la sucesin a un asignatario, como consecuencia de haber cometido actos que importan un grave atentado contra el difunto o un
serio olvido de sus deberes para con ste.
34 El que intervino por obra o consejo puede

ser autor o cmplice, segn las circunstancias. Vanse los arts. 15 y 16 del Cdigo Penal.
" Vase el N 284.
EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
24
Generalidades
c) Pero estas reglas sufren necesariamente excepcin en caso que la indignidad para
suceder al causante consista en que el asignatario la "dej perecer pudiendo salvarla".
Esta omisin no es constitutiva de delito, no se puede seguir al asignatario una
condenacin criminal.
65. Incumplimiento del deber de socorro. Es igualmente indigno de suceder "el

consanguneo dentro del sexto grado inclusive, que en el estado de demencia o destitucin de la persona de cuya sucesin se trata,
no la socorri pudiendo" (art. 968 N 3).
a) No merece suceder el consanguneo
que no socorri al causante que se encontraba en estado de demencia o indigencia;
b) La indignidad se extiende hasta el
sexto grado porque hasta este lmite son llamados a suceder los consanguneos, pese a
que la obligacin de suministrar alimentos se
extiende slo hasta los hermanos legtimos;
c) Requiere la indignidad, naturalmente, que el consanguneo se haya encontrado
en situacin de prestar socorro al causante.
Solamente cabra al asignatario responsabilidad como autor cuando pudiera hacerse coincidir
su omisin con la regla del N 3 del art. 15 del Cdigo Penal que castiga a los que concertados para
la comisin del delito, "lo presencian sin tomar parte inmediata en l".
Si no hay delito no puede existir condena.

Para que la regla del arto 968 N 1, en esta parte, no resulte letra muerta es menester concluir
que no hace fulta una sentencia condenatoria
y que podr acudirse directamente a la justicia
civil para que pronuncie la indignidad.
66. Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se

otorgue testamento. Es indigno de suceder
"el que por fuerza o dolo obtuvo alguna disposicin testamentaria del difunto, o le impidi testar" (art. 968 N 4).
La indignidad es una de las numerosas
medidas que el legislador ha adoptado para
garan tizar la libertad de testar.
Si se tratare de una sucesin testamentaria, el testamento adolecera de nulidad. 35
64. Atentado grave contra el causante y

parientes. Tambin es indigno de suceder
"el que cometi atentado grave contra la
vida, el honor o los bienes de la persona de
cuya sucesin se trata, o de su cnyuge, o
de cualquiera de sus ascendientes o descendientes legtimos, con tal que dicho atentado se pruebe por sentencia ejecutoriada"
(art. 968 N" 2).
a) Ha de tratarse de un atentado grave.
La gravedad del atentado deber juzgarla el
juez civil que conozca del juicio de indignidad;
b) El atentado puede ser contra la vida
del causante (homicidio frustrado, lesiones),
contra su honor (calumnia, injuria) o contra sus bienes (robo, estafa);
c) Del atentado puede ser vctima el
mismo causante y, tambin, su cnyuge, sus
ascendientes o descendientes.
No se divisa la razn para limitar la indignidad al atentado contra los parientes
solamente.
Se requiere una sentencia condenatoria
por un delito que importe un ataque contra la vida, el honor o los bienes.
La indignidad, por consiguiente, ser el
resultado de dos fallos judiciales: uno criminal condenatorio y otro civil que pronuncie
la indignidad.
En el juicio civil la sentencia criminal
ser el medio de prueba nico para justificar la causa de indignidad.
67. Detencin u ocultacin del testamento. Asimismo, es indigno de suceder "el

que dolosamente ha detenido u ocultado un
testamento del difunto, presumindose dolo
por el mero hecho de la detencin u ocultacin" (art. 968 N" 5).
La detencin u ocultacin del testamento persigue el propsito de impedir que se
cumpla la voluntad del difunto y el legisladar la sanciona con la indignidad.
La disposicin tiene la peculiaridad de
que, contrariamente a la regla general
(art. 1459), el dolo se presume por el solo
hecho de que se intente frustrar la expresin de la voluntad del testador deteniendo
u ocultando el testamento.
68. Falta de acusacin a la justicia del
homicidio del causante. Es igualmente indigno de suceder "el que siendo mayor de
"Vanse los N' 184 Y186.
25
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
edad,36 no hubiere acusado a la justicia el

homicidio cometido en la persona del difunto, tan presto como le hubiere sido posible"
(art. 969).
Piensa el legislador que el asignatario
que contribuye con su silencio a la impunidad del homicidio se hace en cierta medida su cmplice.
Implcitamente el legislador supone que
el sucesor est obligado a vengar la muerte
del causante. Esta es una reminiscencia primitiva, resabio de la solidaridad familiar que
reputaba la ofensa a un miembro de la familia como una afrenta a todos.
a) La indignidad pesa solamente sobre
el asignatario mayor de edad;37
b) No es necesario que el asignatario
deduzca una querella criminal, ser suficiente una simple denuncia;
c) No se ha establecido un trmino para
formular la denuncia; nuestro legislador se
ha limitado a disponer que el asignatario
debe hacerla tan pronto como le hubiere
sido posible.
de un guardador al causan t.e incapaz, que

vele por su persona y bienes.
a) El causante debe ser un impber, un
demente o un sordomudo analfabeto. No se
hace indigno e! sucesor que no solicita e!
nombramiento de guardador de su pariente menor adulto o prdigo;
b) La obligacin de solicitar la designacin de un guardador -so pena de indignidad- pesa sobre los ascendientes o descendientes. Pero, transcurrido e! ao, "recaer
la obligacin antedicha en los llamados en
segundo grado a la sucesin intestada"
(art. 970, inc. 3);
c) La indignidad opera siempre que al
asignatario que no inst por e! nombramiento de tutor o curador no le haya sido
"imposible hacerlo por s o por procurador"
(art. 970, inc. 1).
Como aplicacin de esta norma, no tienen obligacin de pedir el nombramiento
de guardador, y en consecuencia, no se hacen indignos por la omisin, "los menores,
ni en general los que viven bajo tutela o curadura" (art. 970, inc. 4) ;38
d) Cuando fueren muchos los llamados
a suceder, "la diligencia de uno de ellos aprovechar a los dems" (art. 970, inc. 2), y
e) En fin, cesa la indignidad "desde que
e! impber llega a la pubertad, o e! demente o sordomudo toman la administracin de
sus bienes" (art. 970, inc. 5).
69. Excepciones. No obstante lo dicho,

no incurrir en indignidad e! heredero o legatario en los casos siguientes:
a) "Si lajusticia hubiere empezado a proceder sobre e! caso" (art.969, inc. 2), o sea,
se hubiere iniciado a instancias de otro o de
oficio e! correspondiente juicio criminal;
b) Si e! heredero o legatario es el cnyuge del autor del asesinato, ascendiente o
descendiente suyo, o existe entre ellos parentesco de consanguinidad o afinidad hasta e! tercer grado inclusive.
71. Excusa sin causa del guardador o

albacea. Tambin son indignos de suceder
"e! tutor o curador que nombrado por el testador se excusaren sin causa legtima"
(art. 971, inc. 1) Y"e! albacea que nombrado por e! testador se excusare sin probar inconveniente grave" (art. 971, inc. 2).
La indignidad es e! resultado de que el
asignatario rehsa, sin motivo justificado, un
cargo de confianza que el testador le discierne.
a) La regla se aplica solamente a los
guardadores testamentarios y no a los legtimos o dativos;
b) Pero la dignidad no se extiende "a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son,
70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente

o sordomudo. "Es indigno de suceder al impber, demente o sordomudo, e! ascendiente o descendiente que siendo llamado a
sucederle abintestato, no pidi que se le
nombrara un tutor o curador, y permaneci
en est.a omisin un ao entero" (art. 970).
La ley sanciona, de este modo, al asignatario que no insta por el nombramiento
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Generalidades
ni a los que, desechada por el juez la excusa,

entren a servir el cargo" (art. 971, inc. 3).
De este modo, la indignidad no priva al
legitimario de su legtima, ni a los asignatarios que se excusaron sin motivo, pero que,
convencidos de la injusticia de su excusa,
comenzaron a desempear el cargo.
En caso de que por su negligencia se

haya omitido hacer oportunamente el inventario, "perder el derecho de suceder como
legitimario o heredero abintestato al hijo
cuyos bienes ha administrado" (art. 127);
c) Ninguno de los que hayan participado en e! fraude de falso parto o de suplantacin de un pret.endido hijo al verdadero,
podr aprovechar de! descubrimiento del
fraude para suceder al verdadero hijo en sus
bienes (art. 219);
d) El albacea que es removido judicialmente de su cargo por dolo "se har indigno de tener en la sucesin parte alguna"
(art. 1300);
e) Tambin es indigno de suceder el
partidor designado en e! testamento que no
acepta e! cargo (art. 1327);
f) Por ltimo, el partidor condenado
por e! delito de prevaricacin "se constituir indigno conforme a lo dispuesto para los
ejecutores de ltimas voluntades en el
art. 1300" (art. 1329).
72. Promesa de hacer pasar bienes a un

incapaz. Finalmente la ley declara indigno de
suceder al que, "a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar
sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz" (art. 972).
La disposicin tiene por objeto reforzar
la sancin de nulidad de la asignacin hecha a un incapaz aunque se realice por interpuesta persona (art. 966).
Basta, en general, la sola promesa de
hacer llegar bienes a un incapaz, aunque no
llegue a cumplirse.
Por excepcin, es menester que la promesa se lleve a cabo. El art. 972, inc. 2, aade:
"Esta causa de indignidad no podr alegarse
contra ninguna persona de las que por temor
reverencial hubieren podido ser inducidas a
hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecucin de la promesa".
El temor reverencial justifica la promesa; no legitima su cumplimiento.
3.
CARACTERES y EFECTOS
DE LA INCAPACIDAD
74. La incapacidad es de orden pblico.

Las incapacidades para suceder son de orden pblico.
Se sigue como consecuencia que la incapacidad es indeleble, no puede sanearse,
circunstancia que la diferencia netamente
de la indignidad. 4O
La incapacidad existe de pleno derecho;
no es necesario que se demande judicialmente y sea declarada por sentencia firme.
73. Otras causas de indignidad. Diversas disposiciones, repartidas en el Cdigo,

sealan aun otras causales de indignidad
para suceder.
a) El menor de edad que contrajo matrimonio sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo, es
parcialmente indigno de suceder abintestato a dicho ascendiente: "no tendr el descendiente ms que la mitad de la porcin
de bienes que le hubiera correspondido en
la sucesin del difunto" (art. 114);
b) El viudo o viuda que tuviere hijos de
precedente matrimonio bajo su patria potestad, tutela o curadura, deber confeccionar
inventario solemne de los bienes sujetos a
su administracin, si se propone contraer
nuevo matrimonio. 39
75. Sancin de la incapacidad. El

art. 966 establece perentoriamente; "ser
nula la disposicin a favor de un incapaz".
Importa la incapacidad una prohibicin
de adquirir por causa de muerte. El testamento que instituye heredero o legatario a un incapaz adolece de ilicitud en el objeto porque
es un acto prohibido por la ley (art. 1466).41
La nulidad que la incapacidad acarrea
es, pues, una nulidad absoluta.
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!l6 Modificado, como aparece en el texto, por

el arto 1 N 48 de la Ley N" 18.802, de 1989.
" Ver nota anterior.
EDtTORIAl
JURIDICA
DE CHILE
" El inciso 4 del artculo 970 fue modificado

por el arto ION" 49 de la Ley N 18.802, de 1989.
26
,. Modificado como aparece en el texto por el

arto I" N 2 de la Ley N 18.802, de 1989.
40
41
27
Vanse los N~ 83 Ysigt.

Vase tambin el arto 10.
EDITORIAl
:s
JURIDICA DE CHILE
Generalidades
legado, mientras no prescriban las acciones

que contra l puedan intentarse por los que
tengan inters en ello".
Trtase de una prescripcin adquisitiva.
El verdadero dueo no pierde su derecho
por el no uso; lo pierde porque otro lo adquiere por prescripcin, conforme a la regla del art. 2517.
La experiencia demuestra que la forma

ms comn de burlar la prohibicin es encubrir la liberalidad al incapaz bajo la forma
de un contrato a ttulo oneroso o hacerla por
interpuesta persona.
La ley prev ambas formas de fraude y
proclama que la asignacin es nula "aunque se disfrace bajo la forma de un contrato oneroso o por interposicin de persona"
(art.966).
a) El legislador precave, en primer trmino, que la liberalidad adopte las exterioridades de un acto oneroso simulado.
El testador, por ejemplo, declara en su testamento que adeuda al incapaz una suma de
dinero que recibi en prstamo y encarga a
sus herederos el pago de la deuda fingida;42
b) En segundo lugar, la ley se ocupa de
la interposicin de persona, esto es, de la liberalidad que se hace aparentemente a una
persona capaz con el encargo secreto de hacer llegar la asignacin a un incapaz. El asignatario nombrado en el testamento es un
simple intermediario; la liberalidad aprovecha realmente al incapaz.
Para precaver este fraude, como se ha
visto, adems de ser nula la asignacin, el
arto 972 declara al testaferro indigno de suceder.
77. La incapacidad pasa contra terceros.

Pasa la incapacidad contra terceros porque
no pueden adquirir ms derechos que el in.capaz y ste no tena ninguno.
Por otra parte, la nulidad de la asignacin,
judicialmente declarada, da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art. 1689).
4. CARACTERES y EFECTOS
DE lA INDIGNIDAD
78. La indignidad no opera de pleno

derecho. No se produce la indignidad de
pleno derecho, esto es, por el mero hecho
de encontrarse una persona en alguno de
los casos sealados por la ley.
Por el contrario, requiere una declaracin judicial; mientras tanto, se encontrara,
digamos, en estado latente. El arto 974, ine. 1
dispone: "la indignidad no produce efecto
alguno, si no es declarada enjuicio, a instancia de cualquiera de los interesados en la exclusin del heredero o legatario indigno".
Una consecuencia capital fluye de esta
norma. Puesto que la indignidad debe ser
judicialmente declarada, mientras tal declaracin no se produce el asignatario adquiere la asignacin, es reputado heredero o
legatario. Declarada la indignidad, quedar
el asignatario excluido de la sucesin, perder la herencia o legado.
En resumen, el indigno adquiere la asignacin, pero no puede conservarla despus
que se ha declarado la indignidad.
El Cdigo francs (art. 911) presume, en ciertos casos, la interposicin de persona. Reputa personas interpuestas, por ejemplo, al padre, a la
madre, a los hijos y al cnyuge del incapaz.
En nuestra legislacin la prueba de la interposicin de persona corresponde al que la alega y demanda la nulidad consiguiente.
76. Forma como adquiere el incapaz la

asignacin. La incapacidad es la negacin
absoluta del derecho de suceder, como se
dijo, es una incapacidad de goce, limitada
al modo de adquirir que es la sucesin por
causa de muerte.
Pero el incapaz podr adquirir la herencia o legado por prescripcin, poseyndolos
en la forma ordinaria!3
El art. 967 expresa estas ideas como sigue: "El incapaz no adquiere la herencia o
79. Quines pueden pedir la declaracin de indignidad. La declaracin de indignidad puede pronunciarse "a instancia de
cualquiera de los interesados en la exclusin
del heredero o legatario indigno" (art. 974,
ine. 1).
En otros trminos, la accin de indignidad corresponde a toda persona que como
A este propsito vanse los N"' 284 Y362.

" Esta regla no se aplica en los casos de incapacidad absoluta porque, entonces, falta por completo el sujeto de la asignacin.
42
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
28
consecuencia de la exclusin del indigno

sea llamada a recoger la asignacin o a incrementar la suya.
Tal ser el caso del sustituto instituido
heredero en el testamento cuando llegue a
faltar el heredero primeramente llamado.
Evidente inters tienen los coherederos
del indigno, llamados conjuntamente con l,
porque dividirn la herencia excluyndole.
Los herederos podrn pedir la declaracin de indignidad del legatario para eximirse del pago de esta deuda testamentaria.
En fin, los acreedores de un heredero
o legatario podrn instar por la declaracin
de indignidad para conseguir un incremento de la asignacin de su deudor.
los terceros estaban de buena fe, esto es, ignoraban que contrataron con un indigno.
Al tercero de mala fe le afecta la declaracin
de indignidad y caducarn las enajenaciones
y gravmenes constituidos en su favor.
82. Restitucin de la herencia o legado.

Una vez que se pronuncia la indignidad no
puede el indigno conservar la asignacin. Si
hubiere entrado en posesin de la herencia
o legado deber restituirlos.
El arto 974, ine. 2 dispone que declarada judicialmente la indignidad, "es obligado el indigno a la restitucin de la herencia
o legado con sus accesiones y frutos".
Dadas las circunstancias que motivan la
indignidad, no es posible suponer la buena
fe en el indigno. Deber reputrsele como
poseedor de mala fe, con todas las consecuencias que este estado de cosas acarrea.
80. La indignidad pasa a los herederos.

Comnmente la accin de indignidad se dirigir contra el que ha incurrido en la causal correspondiente.
Pero, fallecido el indigno, la accin podr interponerse contra sus herederos para
que stos sean excluidos de la sucesin. El
arto 977 previene que "a los herederos se
transmite la herencia o legado de que su
autor se hizo indigno, pero con el mismo vicio de indignidad de su autor".
Como el indigno adquiri la herencia la
transmite a sus herederos; pero stos, al
igual que su autor, no pueden conservarla.
Implcitamente, el arto 974 le considera poseedor de mala fe cuando le obliga a restituir los frutos que el poseedor de buena fe hace suyos
(art. 907, inc. 3).
Por su parte, el indigno tendr derecho

a que se le reembolsen los gastos ordinarios
que haya invertido en producir los frutos y
que se le paguen las expensas o mejoras,
conforme a las reglas generales.
83. Extincin de la indignidad. La indignidad se extingue por dos causas:

a) por el perdn del ofendido, y
b) por la prescripcin.
Sucesivamente se examinarn una y otra
causa de extincin de la indignidad.
81. La indignidad no pasa contra terceros de buena fe. El indigno deja de ser heredero o legatario cuando se declara la
indignidad; mientras tanto, es reputado tal.
Los actos de enajenacin ejecutados antes de la declaracin de indignidad lo han
sido por quien legtimamente poda ejecutarlos. Qu suerte han de correr estas enajenaciones una vez que la indignidad se
declara?
El legislador resuelve este conflicto con
el mismo criterio que otros anlogos. 44 Hace
prevalecer el inters de los terceros, a condicin de que estn de buena fe.
El arto 976 dispone: "La accin de indignidad no pasa contra terceros de buena fe".
Los actos de enajenacin quedarn firmes, pese a la declaracin de indignidad, si
84. Extincin de la indignidad por el

perdn del ofendido. La indignidad crea
un problema de orden estrictamente privado. El causante puede, en ciertos casos, perdonar las ofensas de que ha sido vctima y,
de este modo, el indigno quedar rehabilitado.
El art. 973 dispone: "Las causas de indignidad mencionadas en los artculos precedentes no podrn alegarse contra disposiciones testamentarias posteriores a los
hechos que la producen", aun cuando se
ofreciere probar que el difunto no tuvo conocimiento de la ofensa y que, por tal motivo, se otorg el testamento.
.. Vanse los arts. 1490, 1491 Y2468.
29
EDITORIAL
JURID1CA
DE CHILE
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Generalidades
85. Extincin de la indignidad por prescripcin. La indignidad se extingue por

prescripcin. El art. 975 dispone: "La indignidad se purga en cinco aos de posesin
de la herencia o legado".
La ley supone que el indigno ha estado
en posesin de la herencia o legado. Al cabo
de cinco aos, el indigno habr adquirido
por prescripcin y podr rechazar las acciones que se entablen en su contra por este
medio.
Y si el indigno no ha entrado en posesin? La ley no ha sealado un plazo de prescripcin para la accin encaminada a que se
declare la indignidad. Prescribir, en consecuencia, conforme a las reglas generales.
demandante la excepcin de incapacidad,

puesto que ella opera de pleno derecho y
no se requiere una declaracin judicial.
El incapaz, segn esto, que cobra una
deuda hereditaria o testamentaria, obtendra el pago a pesar de que no inviste las calidades de heredero o legatario.
Esta inconsecuencia podra obviarse, sin
embargo, mediante una reconvencin contra
el incapaz que reclama el pago de la deuda.'"
88. La incapacidad y la indignidad en
relacin con el derecho de alimentos. El
arto 979 estipula: "La incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley le seale; pero
en los casos del arto 968 no tendrn ningn
derecho a alimentos".
En conformidad al artculo 324 del Cdigo Civil, en el caso de injuria atroz cesar
la obligacin de prestar alimentos. Pero si
la conducta del alimentario fuere atenuada
por circunstancias graves en la conducta del
alimentante, podr el juez moderar el rigor
de esta disposicin.
Pero la ley no ha definido lo que ha de
entenderse por injuria grave, y tampoco por
injuria atroz.
Este ltimo concepto, sin embargo, se
infiere de los artculos 324 y 979. El primero de estos artculos declara que cesa la obligacin alimenticia en "el caso de injuria
atroz", y el segundo agrega que "en los casos del arto 968" no tendr el asignatario derecho a alimentos.
Esta identidad de los efectos lleva a la
conclusin, en suma, de que en los casos
que seala el arto 968 existe injuria atroz.
El concepto de injuria grave queda por
completo entregado al criterio del juez. Racionalmente deben considerarse como tales
los hechos que constituyen las restantes causales de indignidad para suceder.
La referencia del arto 979 a la indignidad para suceder se justifica plenamente.
No se justifica, en cambio, la referencia a la
incapacidad.
Por qu habra de influir en el derecho
de alimentos la circunstancia de haber sido
5. REGLAS COMUNES A lA INCAPACIDAD

E INDIGNIDAD
86. Disposiciones comunes. La incapacidad y la indignidad estn sujetas a las re

glas comunes que sealan los arts. 978 Y979.
Estas reglas comunes no se justifican en
absoluto y el Cdigo merece, en esta parte,
las ms severas crticas.
87. La excepcin de incapacidad y de

indignidad. El arto 978 dispone: "Los deudores hereditarios o testamentarios no podrn
oponer al demandante la excepcin de incapacidad o indignidad".
a) Se justifica sobradamente que los
deudores hereditarios -los que el causante
tena en vida- no puedan excusarse de pagar sus deudas, excepcionndose con la indignidad del heredero.
Mientras la indignidad no se declare, el
heredero tiene esta calidad que le habilita
para cobrar las deudas hereditarias y poner
a los deudores en la necesidad de pagarlas.
Anloga observacin puede hacerse respecto a las deudas testamentarias, o sea, las
que tienen su origen en el testamento.
El heredero, por ejemplo, no puede negarse a pagar un legado, a pretexto de que
el legatario es indigno, oponiendo la excepcin de indignidad. Para liberarse deber
entablar una demanda tendiente a que la
indignidad se declare;
b) En cambio, no se justifica en absoluto que los deudores no puedan oponer al
EDITORIAl
JURIDlCA DE CHILE
.5 Vase CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N'

143 Y 144.
30
testigo en el testamento o confesado al difunto en las condiciones que prev el art. 965,
mxime cuando el confesor y el testigo no
son incapaces de suceder abintestato?
c) El asignatario fallece sin haber expresado su voluntad de aceptar o repudiar la

asignacin.
En el primer caso, el asignatario transmite la asignacin que, en virtud de la aceptacin, ingres definitivamente a su patrimonio.
En la segunda hiptesis, nada transmite el asignatario porque, corno consecuencia de la repudiacin, se supone que nunca
ha tenido derecho alguno (art. 1239).
En fin, en el ltimo caso, el asignatario
transmite a sus herederos la facultad de
aceptar o repudiar y tiene lugar el derecho
de transmisin.
89. Paralelo entre la incapacidad y la

indignidad. Una comparacin entre la incapacidad y la indignidad es til para precisar
los conceptos.
a) La incapacidad impide "adquirir" un
derecho hereditario; la indignidad impide
solamente "conservarlo".
El incapaz nada adquiere; a su respecto
no se produce la delacin. El indigno es capaz, adquiere la asignacin, pero con el vicio de indignidad que le impide conservarla,
una vez que ha sido judicialmente declarada;
b) La incapacidad puede ser absoluta o
relativa. La indignidad es siempre relativa y
se refiere a una determinada sucesin;
e) La incapacidad se funda en consideraciones de orden pblico, constituye una
prohibicin de la ley y opera de pleno derecho. La indignidad, en cambio, mira al
inters particular, est establecida en consideracin a las personas y debe ser declarada judicialmente;
d) La incapacidad pasa contra terceros;
el incapaz nada transmite porque nada tiene. La indignidad pasa a los herederos y solamente a los terceros que estn de mala
fe, y
e) La incapacidad se purga por la prescripcin adquisitiva extraordinaria porque
el incapaz no tiene ningn ttulo para poseer la herencia o legado. La indignidad se
purga en cinco aos de posesin de la asignacin.
91. Concepto del derecho de transmisin. El arto 957 dispone: "Si el heredero o
legatario cuyos derechos a la sucesin no
han prescrito, fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que
se le ha deferido, transmite a sus herederos
el derecho de aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido".
De este modo, el derecho de transmisin puede definirse como sigue: es la facultad que tiene el heredero, que acepta la
herencia, de aceptar o repudiar la herencia
o legado que se defiri a su causante fallecido sin haber aceptado o repudiado.
92. El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales. El derecho
de transmisin no constituye sino una aplicacin de los principios generales que gobiernan la sucesin por causa de muerte.
El causante tena la facultad de aceptar
o repudiar la herencia o legado que se le
defiri. El heredero le sucede en todos sus
derechos y obligaciones transmisibles y, entre el1os, el derecho que tena el causante
de aceptar o repudiar.
En otros trminos, la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado, incorporada en el patrimonio del causante, la
recoge el heredero junto con los dems bienes que integran la herencia.
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90. Planteamiento del tema. Deferida la

asignacin, nace para el asignatario el derecho de aceptarla o repudiarla; la delacin es
justamente el llamamiento que hace la ley
con tal objeto.
Tres situaciones diferentes pueden plantearse:
a) El asignatario acepta la asignacin y
luego fallece;
b) El asignatario repudia y fallece en seguida, y
93. Personas que intervienen en el derecho de transmisin. Intervienen en el derecho de transmisin tres personas:
a) el primer causante que deja la herencia o legado que no se acept o repudi;
31
EDtTORIAL
JURIDlCA DE CHILE
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Generalidades
Los bienes dejados por e! difunto suelen encontrarse confundidos o mezclados

con bienes pertenecientes a otras personas
por muy diversas causas.
El muerto era casado, supongmoslo,
bajo el rgimen de sociedad conyugal; con
motivo de la defuncin de uno de los cnyuges se disolver la sociedad y los bienes
del fallecido se encontrarn confundidos
con los del cnyuge sobreviviente.
Igual cosa ocurrir si e! difunto era socio de una sociedad que se ha disuelto con
. su fallecimiento; sus bienes se encontrarn,
por esta causa, unidos a los de sus consocios
que le han sobrevivido.
El patrimonio del difunto unido a otros
bienes que no le pertenecen se denomina
acervo comn, acervo bruto o cuerpo comn de bienes.
b) el transmitente O transmisor que,

despus de deferida la herencia o legado, fallece sin haber expresado si aceptaba o repudiaba, y
c) el transmitido que, habiendo aceptado la herencia de! transmitente, adquiere e!
derecho de aceptar la herencia o legado dejados por el primer causante.
94. Requisitos del derecho de transmisin. Para que tenga lugar e! derecho de
transmisin es menester que concurran los
siguientes requisitos:
a) El transmitente debe ser capaz de suceder al primer causante. Si no lo fuere, no se
habra verificado en su favor la delacin de la
herencia o legado, e! llamamiento para aceptar o repudiar la asignacin. Privado de esta
facultad de aceptar o repudiar, e! transmitido
no la habra encontrado en su patrimonio;
b) El transmitido debe ser, a su vez, capaz
de suceder al transmitente. De otro modo no
adquirira la herencia, no investira la calidad
de heredero, no recogera e! patrimonio de!
transmitente en e! que se comprende la facultad de aceptar o repudiar;
c) El transmitido debe ser heredero,
bien sea testamentario o abintestato del
transmitente. Esta condicin le pennite adquirir la totalidad de los bienes del transmitente y con ellos la facultad de aceptar o
repudiar que tena su causante.
Conviene recalcar, como lo hace el
arto 957, que el transmitente puede ser heredero o legatario del primer causante, pero
e! transmitido debe ser necesariamente heredero del transmitente;
d) El transmitido debe aceptar la herencia del transmitente. El arto 957, inc. 2, previene: "No se puede ejercer este derecho -el
de transmisin- sin aceptar la herencia de
la persona que lo transmite", y
e) En fin, es preciso que los derechos de!
transmitente a la herencia o legado no hayan
prescrito. Por la prescripcin habra perdido
su derecho y nada podra transmitir.
96. Necesidad de la separacin previa

de patrimonios. Cuando tal cosa ocurra,
como operacin previa para conocer o determinar el patrimonio del difunto, ser
menester separarlo de otros patrimonios.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bienes
pertenecientes a otras personas por razn
de bienes propios o gananciales del cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se
proceder en primer lugar a la separacin
de patrimonios, dividiendo las especies comunes segn las reglas precedentes".
De este modo, es preciso liquidar previamente la sociedad conyugal que existi
entre el difunto y el cnyuge sobreviviente,
la sociedad de que era socio y que se disolvi por su muerte, e te. 46
97. Acervo ilquido. Operada la separacin de patrimonios, queda fonnado el acervo ilquido. De este acervo debern hacerse
ciertas deducciones, denominadas bajas generales.
El acervo ilquido es, pues, el patrimonio
del difunto, separado de otros bienes con
que se encontraba confundido y al que an
no se le han deducido las bajas generales.
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS
95. Acervo bruto o cuerpo comn de

bienes. Al tiempo de la muerte de una persona queda un conjunto o masa de bienes.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
46
32
Vase el N 717.
98. Acervo lquido. Deducidas las bajas

generales, resta un conjunto de bienes que
se denomina acervo lquido. El acervo lquido, por consiguiente, es el patrimonio del
difunto, separado de otros patrimonios y
deducidas las bajas generales.
El art. 959 inciso final, despus de sealar las bajas generales, expresa que "el resto es el acervo lquido de que dispone el
testador o la ley".
Las asignaciones se calculan, por tanto,
sobre la base del acervo lquido. El ine. 1
del mismo artculo 959 insiste que "en toda
sucesin por causa de muerte, para llevar a
efecto las disposiciones del difunto o de la
ley" debern practicarse las deducciones que
a continuacin seala."
masa no pueden racionalmente aplicarse

sino una vez pagados los gastos causados en
inters general y satisfechos los acreedores
del difunto.
Descontados gastos, deudas e impuestos,
llegar el momento de satisfacer las asignaciones privilegiadas de alimentos.
101. Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin. El arto 959 seala como
primera baja "las costas de la publicacin del
testamento, si lo hubiere, y las dems anexas
a la apertura de la sucesin".
Entre estos gastos se contarn, por ejemplo:
a) los gastos de la apertura del testamento cerrado del difunto;
b) los gastos para poner por escrito e!
testamento verbal;
c) los gastos que demanden los avisos
de la apertura de la sucesin (art. 1285);
d) los gastos de posesin efectiva de la
herencia;
e) los gastos de la guarda y aposicin de
sellos y de la faccin de inventarios.
El arto 1224 dispone que "el costo de la
guarda y aposicin de sellos y de los inventarios gravar los bienes todos de la sucesin".49
En el proyecto de Cdigo, aprobado por
el Congreso Nacional, se incluan entre las
bajas "las costas del entierro del difunto, tasadas, si fuere necesario, por eljuez".
La edicin oficial suprimi de entre las
bajas los gastos de funerales.
99. Bajas generales. El arto 959 seala

cules son las deducciones que es menester
practicar para detenninar los bienes de que
dispone el causante por testamento o la ley
abintestato. 48
Se las denomina bajas generales porque
gravitan sobre todos los asignatarios y son las
siguientes:
1) Las costas de apertura y publicacin
del testamento, si lo hubiere, y las dems
anexas a la apertura de la sucesin;
2) Las deudas hereditarias;
3) Los impuestos fiscales que gravaren
toda la masa hereditaria, y
4) Las asignaciones alimenticias forzosas.
100. Orden o prelacin de las bajas. Las
bajas generales que seala el arto 959 deben
efectuarse en e! orden en que las enumera
el Cdigo.
Es lgico que primeramente se deduzcan los gastos de la apertura de la sucesin,
que benefician a todos los interesados, inclusive los acreedores.
Luego deben deducirse las deudas hereditarias y pagarse, de este modo, las obligaciones que tena en vida el causante.
Los impuestos que gravaren toda la
102. Segunda baja: las deudas hereditarias. La segunda b;:ya general est constituida
por "las deudas hereditarias", entendindose
por tales las que el causante tena en vida.
Toda sucesin debe comenzar por pagar
las deudas; no se concibe que el testador o
la ley dispongan de los bienes mientras no
queden satisfechos los acreedores.
Si los bienes son insuficientes para pagar
las deudas hereditarias, nada recibirn los
asignatarios. El principio se enuncia de este
modo: donde hay deudas, no hay herencia.
Como es sabido, los herederos responden
ilimitadamente de las deudas hereditarias, a
menos que gocen del beneficio de inventario.
47 Esta aseveracin no es bien exacta porque

suelen calcularse las asignaciones sobre la base del
acervo imaginario de que tratan los arts. 1185 y
1186.
48 Vase el arto 4 de la Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
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Vase el N 536.
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SERVICIO
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31~8.
JURIDICA
DE CHILE
Estas asignaciones constituyen una baja

general, con las siguientes salvedades:
a) cuando el testador haya impuesto la
obligacin de pagarlas a determinados partcipes (art. 1168), y
b) cuando fueren excesivas, atendidas las
fuerzas del patrimonio del causante, caso en
que el exceso se extraer del acervo lquido,
imputndose a la parte de bienes de que
pudo disponer libremente (art. 1171, inc. 2).
Las asignaciones alimenticias no forzosas, aquellas que se hacen "a personas que
.por ley no tengan derecho a alimentos", no
son una baja general y se imputan a la parte de libre disposicin (art. 1171, inc. 1).
Como la asignacin de alimentos debidos por leyes forzosa, si el testador omite
hacerla en su testamento, la ley ordena que
se supla. La determinacin de la cuanta de
los alimentos, para establecer la baja general, habr de hacerse de acuerdo entre el
asignatario y los llamados a cumplirla o por
resolucin judicial.
Para propender al pago de las deudas, la

ley impone a los albaceas la obligacin de dar
aviso al pblico de la apertura de la sucesin
(art. 1285) Yde exigir que en la particin se
forme un lote o hijuela suficiente para el
pago de las deudas conocidas (art. 1286). El
partidor tiene el deber de formar este lote o
hijuela, aunque no sea requerido para ello
porlos herederos (art. 1336).
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias: primero la
obligacin y despus la devocin. El arto 1374
establece, como norma general, que "pagados los acreedores hereditarios, se satisfarn
los legados". 50
103. Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa. En la actualidad no existe
un impuesto que grave toda la masa hereditaria y debe deducirse, por consiguiente,
como baja general.
La Ley N 16.271 de 10 de julio de 1965,
no grava la masa global sino cada una de las
asignaciones en particular. El art. 2 dispone que "el impuesto se aplicar sobre el valor lquido de cada asignacin o donacin".
Cada interesado podr pagarlo separadamente, una vez liquidado el tributo (art. 52
de la Ley N" 16.271).
Las asignaciones alimenticias forzosas son, en

verdad, deudas hereditarias; el causante estaba obligado en vida, por mandato de la ley, a suministrar
alimentos a ciertas personas.
El Proyecto de Bello de 1853, en su arto 1329,
deca: "Los asignatarios de alimentos sern considerados como acreedores del difunto; pero este crdito no tendr lugar en perjuicio de los otros
acreedores hereditarios".
El impuesto global a la masa hereditaria existi en virtud del Decreto Ley N 364, de 3 de agosto de 1932, que estableca un doble tributo: uno a
la masa total y otro sobre cada asignacin en particular.
Los alimentos se deben voluntariamente o por mandato de la ley. Estos ltimos se

denominan alimentos legales o forzosos.
El testador puede hacer en su testamento asignacin de una pensin alimenticia a
personas a quienes deba alimentos por mandato de la ley. Las "asignaciones alimenticias
forzosas" o de alimentos forzosos, son aquellas
que recaen sobre "alimentos que el difunto ha
debido porleya ciertas personas" (art. 1168).
'" Vase el N 795.

Vanse los Nm 404 y sigts.
DE CHILE
54
Vanse los N~ 448 Ysigts.
52 La Ley N" 19.585 suprimi la porcin conyugal, convirtiendo al cnyuge en legitimario.

" Vase el art.4 de la Ley N 16.271 de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones.
51
JURIDICA
107. Acervo imaginario. No siempre las

asignaciones se calculan en el acervo lquido.
Nuestra ley limita la facultad de disponer por testamento estableciendo asignaciones forzosas, que el testador est obligado a
hacer y que se suplen cuando no las hace,
aun con peIjuicio de las disposiciones testamentarias expresas.
106. Bajas para el clculo de la contribucin de herencias. La Ley de Impuesto a

las Herencias, Asignaciones y Donaciones
dispone que el tributo se aplicar sobre las
asignaciones lquidas, una vez deducidos de
la masa de bienes que el difunto ha dejado: 53
1 Los gastos de ltima enfermedad
adeudados a la fecha de la delacin de la
herencia y los de entierro del causante;
2 Las costas de publicacin del testamento si lo hubiere, las dems anexas a la
apertura de la sucesin, las de posesin efec-
zosas".51
EDITORIAl
El legislador ha debido arbitrar los medios para garantizar estas asignaciones. Entre los varios recursos que consulta la ley se
cuenta el acervo imaginario que reglamentan los arts. 1185 y 1186.
El causante puede peIjudicar las asignaciones forzosas por medio de liberalidades hechas en vida a legitimarios o extraos. Por medio de la formacin del acervo
imaginario se procura reconstituir ideal o
imaginariamente el patrimonio del causante al tiempo en que se hicieron las liberalidades.
El acervo que prev el arto 1185, denominado comnmente primer acervo imaginario, se forma acumulando imaginariamente
al acervo lquido, todas las donaciones revocables o irrevocables hechas en razn de legtimas o mejoras.
El acervo previsto en el arto 1186, llamado segundo acervo imaginario, se forma
cuando el que tena a la sazn legitimarios
ha hecho donaciones entre vivos a extraos
y el valor total de stas excede de la cuarta
parte de la suma de ellas y del acervo lquido o imaginario. El exceso deber acumularse y esta acumulacin, en verdad, es real
y no imaginaria. 54
tiva y las de particin, inclusos los honorarios de albaceas y partidores, en cuanto no

excedan a los aranceles vigentes;
3 Las deudas hereditarias, incluso
aquellas deudas que provengan de la ltima
enfermedad del causante, pagadas antes de
la fecha de la delacin de la herencia, con
tal que los herederos acrediten haber cancelado con su propio peculio o con dinero
facilitado por terceros, y
4 Las asignaciones alimenticias forzosas, sin peIjuicio de lo que dispone el N 3
del art. 18.
El arto 18 N" 3 de la Ley N 16.271, que
fti el texto definitivo de la Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, declara exentas de impuestos las
asignaciones alimenticias a personas a quienes el causante "est obligado por ley a alimentar" y autoriza al Servicio de Impuestos
Internos, cuando la pensin le pareciere
excesiva, para pedir al juez que determine
cul es la parte exenta del impuesto.
105. Quinta baja: la porcin conyugaI.'2

(Derogada) .
104. Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas. Seala el arto 959 como
cuarta baja "las asignaciones alimenticias for-
Generalidades
34
35
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Captulo JI
LA SUCESION INTESTADA
1. REGLAS GENERALES
cesin intestada o gravarla con restituciones

o reservas",
108. Concepto. El art. 952 expresa que

si se sucede en virtud de un testamento, la
sucesin se llama testamentaria, y si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
La sucesin intestada, pues, es la transmisin que hace la ley de los bienes, derechos y obligaciones transmisibles de una
persona difunta.
Fiel a la tradicin romana, a falta de testamento, nuestra ley designa a los herederos del difunto, interpretando una voluntad
que no lleg a manifestarse.
Las reglas de la sucesin intestada, en
resumen, constituyen el testamento tcito o
presunto del causante.
Las normas legales son supletorias de la
voluntad del difunto; su voluntad expresa,
manifestada en el testamento, prevalece sobre tales normas.
Tomada del Cdigo francs, la regla tiene un

significado puramente histrico.
Las leyes espaolas aplicaban a los bienes inmuebles propios la regla paterna paternis, materna
maternis. Los bienes muebles y los inmuebles adquiridos se transmitan libremente a los herederos descendientes, ascendientes o colaterales. Pero, en
caso de no existir descendientes, los bienes inmuebles "propios", que venan del padre del difunto,
pertenecan a los herederos paternos y los que venan de la madre, a los herederos de sta.
Las Partidas y las Leyes de Toro suprimieron
estas distinciones, pero dejaron vigente la legislacin foral que las consagraba.
En Chile, a falta de fuero, rigieron sin limitaciones Las Partidas y las Leyes de Toro.
En cuanto a las "reservas" que deja abolidas el
arto 981, llambanse bienes reservables o reservaticios aquellos que el viudo o viuda que contraa nuevas nupcias deba guardar o reservar para los hijos
del matrimonio anterior.
109. Personas llamadas a suceder. Llama

la ley a suceder, en general, a las personas ligadas al causante por vnculos de parentesco, siguiendo el orden natural de los afectos.
El artculo 983 prescribe que son llamados a la sucesin intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el cnyuge
sobreviviente, sus colaterales, el adoptado,
en su caso, yel Fisco.
Los derechos hereditarios del adoptado
se rigen por la ley respectiva, esto es, por la
Ley N" 19.620 (ver N" 164).
b) El art. 982, por su parte, establece:

"En la sucesin intestada no se atiende al
sexo ni a la primogenitura".
Los herederos del mismo grado, como
consecuencia, tienen iguales derechos, cualquiera que sea su sexo y su edad.
111. Cundo tiene lugar la sucesin intestada. Grosso rrwdo, las reglas de la sucesin
intestada se aplican si el difunto no ha hecho testamento. Pero la ley se ha cuidado de
precisar, con exactitud, cundo ella regula
la sucesin.
El arto 980 prescribe: "Las leyes reglan la
sucesin en los bienes de que el difunto no
ha dispuesto, o si dispuso, no lo hizo conforme a derecho, o no han tenido efecto sus
disposiciones".
Es menester examinar someramente estos diversos casos.
110. La ley no considera el sexo, la

edad ni el origen de los bienes. No toma en
consideracin la ley, para regular la sucesin
intestada, ni el origen de los bienes, ni el
sexo, ni la edad de los sucesores.
a) Previene el arto 981: "La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la su-
37
EDITORIAl
JUR1DICA
DE CHILE
Manual de la sucesin por caUSa de muerte y donaciones entre vivos
112. Caso en que el testador no dispuso. Este primer caso comprende numerosas
hiptesis diversas. El difunto no habr dispuesto:
a) Cuando falleci sin hacer testamento o revoc el que haba otorgado;
b) Cuando otorg testamento pero no
regul la suerte de los bienes, limitndose
a formular declaraciones de voluntad, como
el reconocimiento de un hijo, el nombramiento de partidor o albacea, etc.;
c) Cuando instituy herederos de cuotas que no completan la unidad; la cuota
que falte corresponder a los herederos
abintestato;
d) Cuando el testamento hace solamente asignaciones a ttulo singular; la determinacin de los herederos se har conforme
a las reglas de la sucesin intestada;
e) Cuando el testador instituy un usufructo sin expresar a quin correspondera
la nuda propiedad; los nudo propietarios
sern los herederos abintestato, y
f) Cuando se constituye en el testamento un fideicomiso y no se designa el fiduciario o falta el designado antes de que se
cumpla la condicin; la persona del fiduciario quedar sealada por las reglas de la sucesin abintestato (art. 748).
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so con arreglo a la ley, pueden no llegar a

tener efecto sus disposiciones.
Tal cosa sucede:
a) Cuando la asignacin es condicional,
fall la condicin suspensiva o se cumpli
la condicin resolutoria, sin que el testador
haya previsto estos casos;
b) Cuando el asignatario designado repudi la asignacin o se hizo indigno o incapaz, como ocurrir cuando fallece antes
que el testador, y
c) Cuando se otorg un testamento pri. vilegiado y ste caduc por alguna de las
causas que seala la ley.
11. EL DERECHO DE REPRESENTACION

115. Formas de suceder abintestato. Se
puede suceder abintestato de dos maneras:
"ya por derecho personal, ya por derecho de
representacin" (art. 984, inc. l).
Suceder por derecho personal significa
hacerlo a nombre propio, proprio nomine, directamente, como consecuencia de la situacin que realmente se ocupa dentro de la
familia del difunto.
Suceder por representacin significa suceder en lugar de otra persona, ocupando
su sitio, sustituyndola en virtud de la autorizacin de la ley.
Un ejemplo es til para aclarar estos
conceptos. Supngase que una persona fallece dejando un hijo y un nieto cuyo padre
ha muerto con anterioridad.
Hijo y nieto son descendientes, pero
de distinto grado, y la regla es que los parientes de grado ms prximo excluyan a
los de grado ms remoto. El hijo excluira al nieto.
No podra el nieto suceder al abuelo a
travs de su padre porque ste falleci antes y era, por lo mismo, incapaz de suceder
(art. 962, inc. 1).
Para que el nieto suceda es menester
acercarlo al abuelo, que ocupe el lugar de
su padre, vacante por la muerte de ste; as
podr compartir la herencia con su to. Tal
es el derecho de representacin.
113. Caso en que el testador no dispuso conforme a derecho. Esta vez el difunto
hizo testamento; pero la disposicin de sus
bienes se ha frustrado porque no se ajust
a derecho.
As ocurrir:
a) Cuando el testamento es nulo por
defectos de forma o de fondo;
b) Cuando es nula alguna de sus clusulas. por ejemplo. porque contiene disposiciones en favor de incapaces.
Si el testamento es parcialmente nulo, deber verse si procede la sustitucin o acrecimiento entre los llamados a un mismo objeto
o si la voluntad del testador ha querido que la
asignacin nula pase a incrementar el haber
del heredero universal o del remanente, y
c) Cuando el testamento viola a las asignaciones forzosas y es atacado por medio de
la accin de reforma.
116. Demicin. Define la representacin el arto 984: "La representacin es una

ficcin legal en que se supone que una per-
:s
114. Caso en que no tienen efecto las

disposiciones. Pese a que el testador dispuEDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
38
La sucesin intestada
tes; recogern la asignacin los herederos

abintestato del causante.
El arto 1162 prescribe que si falta el asignatario descendiente legtimo del testador.
"los descendientes del asignatario no por
eso se entendern sustituidos a ste", salvo
que el testador haya manifestado voluntad
contraria.
sona tiene el lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios
que tendra su padre o madre, si ste o sta
no quisiese o no pudiese suceder".
a) Es una ficcin porque se supone el
hecho irreal de que una persona ocupa un
lugar y tiene un grado de parentesco que,
en verdad, no le corresponde;
b) La definicin es redundante porque
el "lugar" se confunde con el "grado" y los
"derechos" son consecuencia del grado de
parentesco, y
c) Tiene lugar la representacin si el
padre o la madre no pueden o no quieren
suceder, de donde fluye una peculiaridad de
nuestro Cdigo: se puede representar a una
persona viva.
120. Excepciones. Excepcionalmente

tiene lugar el derecho de representacin en
la sucesin testada: en las asignaciones que
se hacen indeterminadamente a los parientes y en las legtimas.
a) Con arreglo al arto 1064, en las asignaciones testamentarias que se hacen indeterminadamente a los parientes, se entienden
llamados los consanguneos de grado ms
prximo, segn el orden de la sucesin intestada, "teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales".
b) De acuerdo con el art. 1183, los legitimarios concurren, son excluidos y "representados" segn las reglas generales de
la sucesin abintestato. 1
117. Personas que intervienen en la representacin. Intervienen en la representacin tres personas:

a) el causante que es la persona en cuya
herencia se sucede;
b) el representado que es la persona
que no puede o no desea suceder y cuyo lugar queda, por este motivo, vacante, y
c) el representante, o sea, el descendiente del representado que ocupa el lugar
de ste para suceder al causante.
121. Debe faltar el representado. El derecho de representacin exige que falte el

representado, bien sea porque no quiere o
no puede suceder. El representante ocupa
el lugar que el representado ha dejado vacante.
No puede suceder el representado por
diversas causas: porque es incapaz. indigno
o ha sido desheredado; no quiere suceder,
cuando repudia la herencia.
El arto 987, inc. 2 prescribe que "se puede asimismo representar al incapaz, al indigno, al desheredado, y al que repudi la
herencia del difunto".
Normalmente faltar el representado por
la incapacidad resultante de haber fullecido
antes que el causante. Pero nuestro Cdigo
admite la representacin de una persona viva
que, por las dems causas que se sealaron,
no quisiese o no pudiese suceder. Pens el
legislador, con razn, que no era justo que
los hijos expiaran los pecados de los padres.
118. Condiciones del derecho de representacin. El derecho de representacin tiene lugar a condicin de reunirse los siguientes
requisitos:
a) que se trate de una sucesin intestada;
b) que falte el representado;
c) que el representante sea descendiente del representado;
d) que el representado sea pariente del
causante, en los grados que seala la ley, y
e) que el representante sea capaz y digno de suceder al causante.
119. Debe tratarse de una sucesin intestada. En principio, el derecho de representacin tiene lugar solamente en la
sucesin abintestato.
Esta conclusin fluye, por de pronto, de
la ubicacin del arto 984 entre las reglas de
la sucesin intestada y se confirma con el
texto de la disposicin.
En la sucesin testada, si falta el asignatario. no ocuparn su lugar sus descendien-
Los bienes que el hijo adquiere en representacin de su padre incapaz, indigno o deshereda-
39
Vase el N 443.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
do constituyen su peculio adventicio extraordinario. El padre no tiene ni el USuTIucto ni la administracin de estos bienes (arts. 250 N" 3 Y 247).
De este modo, el representado ha de ser

necesariamente respecto del causante:
a) descendiente, y
b) hermano.
El arto 986, inc. 2 aade: "Fuera de estas descendencias no hay lugar a la representacin".
Dos ejemplos aclararn estas ideas.
122. El representante debe ser descendiente del representado. La representacin

tiene lugar solamente en la descendencia;jams opera a favor de los ascendientes. El hijo
puede representar a su padre para suceder
al abuelo; pero a ste no le es posible suceder al nieto por derecho de representacin.
Entre los ascendientes se aplica inexorablemente la regla de que el pariente de
grado ms prximo excluya al de grado ms
remoto! Si hay un solo ascendiente de grado ms prximo, ste suceder exclusivamente. Tal es la regla del arto 989.
El difunto, por ejemplo, deja madre y
abuelos paternos; no cabe la representacin
en favor de los abuelos con la consecuencia
de que la madre lo lleva todo.
Primer ejemplo.
x,
I
e
.s
o
:5
El difunto X deja un hijo A y dos nietos C y D,

hijos de B premuerto. C y D, son hijos de B;
Segundo ejemplo.
A-X-B+
I
C
D
El difunto X deja dos hermanos A y B Y dos
sobrinos C y D, hijos de B fallecido antes que el causante. Como en el ejemplo anterior C y D son hijos de B; B debe ser hermano del causante X de
simple o doble conjuncin.
125. El representante debe ser capaz y
digno de suceder al causante. El representante debe ser apto para suceder al causante.
Verdad es que el representante ocupa el
lugar del representado, pero quien realmente sucede es el representante. Por esto debe
ser personalmente hbil para recoger la asignacin.
En otros trminos, para suceder por representacin es menester ser capaz y digno
como si se sucediera por derecho personal
al causante.
126. El representante sucede directamente al causante. Los derechos que el representante es llamado a recoger son los
que habran correspondido al representado,
pero no sucede por su intermedio.
El representante sucede directamente,
en virtud de un llamado especial de la ley.
El hijo se "salta" al padre o madre.
Importantes consecuencias se siguen de
este principio:
a) El representante puede repudiar la
herencia del representado y, no obstante,
representarle.
, El ano 741 del C. francs enuncia perentoriamente esta regla: "la representacin no tiene lugar
en fuvor de los ascendientes: el ms prximo en cada
una de dos lneas excluye siempre al ms remoto".
JURIDlCA DE CHILE
'
124. Parentesco entre el representado y

el causante. El representante ha de ser necesariamente descendiente del representado. Pero ha de mediar, adems, entre el
representado y el causante, alguno de los
parentescos que seala la ley.
El arto 986 prescribe: "Hay siempre lugar
a la representacin en la descendencia del difunto, y en la descendencia de sus hermanos.
EDlrORIAL
B+
I
123. La representacin tiene lugar en la

descendencia hasta el inf"mito. En lnea descendiente la representacin tiene lugar hasta el infinito.
El arto 740 del Cdigo francs formula
expresamente esta regla: "La representacin
tiene lugar hasta el infinito en lnea recta
descendiente".
Nuestro Cdigo establece una regla, a la
postre, anloga: "Se puede representar a un
padre o madre que, si hubiese querido o
podido suceder, habra sucedido por derecho de representacin" (art. 984, inc. 3).
El hijo podr representar no slo a su
padre para suceder al abuelo, sino a ste
para suceder al bisabuelo.
40
X,
El arto 987 dispone expresamente: "Se

puede representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado";
b) El representante puede ser incapaz
o indigno de suceder al representado y suceder con tal que sea capaz y digno de suceder al causante;
c) El representante no es responsable de
las deudas del representado, a menos que
haya aceptado su herencia. Perseguido por
los acreedores del representado, podr interponer una tercera, conforme al arto 520
N 2 del Cdigo de Procedimiento Civil.
A
r"-1
C D
E F G
El difunto deja cinco nietos, de los cuales dos
son hijos de Ay tres de B, premuertos ambos. La herencia se dividir en dos partes. C y D dividirn por
dos la porcin que pudo corresponder a A. E, F YG
dividirn por tres la porcin que habra tocado B.
128. Impuesto a la herencia adquirida
por representacin. Otra importante consecuencia de la ficcin que atribuye al representante el grado de parentesco del
representado dice relacin con el impuesto que grava las herencias.
Como el impuesto se eleva a medida
que el parentesco se hace ms lejano, la representacin, que trae como consecuencia
un acercamiento al causante, debe disminuir la cuanta del tributo.
En efecto, el art.3, inc. 2, de la Ley
N 16.271, sobre Impuesto a las Herencias,
Asignaciones y Donaciones, dispone: "Cuando se suceda por derecho de representacin, se pagar el impuesto que habra
correspondido a la persona representada".
El impuesto lo pagarn los representantes sobre el monto de la asignacin que
habra correspondido al representado y
no sobre la que a cada uno de ellos corresponda.
Si suponemos que la asignacin asciende a $ 100.000 Y son cuatro los representantes, el tributo lo pagarn sobre dicha
cantidad y no sobre $ 25.000 que es la porcin que cada cual toca al dividir por iguales partes la porcin que hubiere cabido al
padre o madre representado.
El primitivo texto de la Ley N 5.427 estableca una solucin diversa, ms acorde
con el sistema legal, que grava las respectivas asignaciones. Los representantes deban
pagar sobre su asignacin "la tasa" que habra correspondido al representado.
127. Efectos de la representacin. El

representante ocupa el lugar y se reputa que
tiene el parentesco y los derechos hereditarios del representado; por lo mismo, no puede tener ms derechos que los que a ste
habran correspondido.
a) Una consecuencia lgica es que los
que suceden por representacin heredan
por estirpes o troncos, o sea, cualquiera que
sea el nmero de los representantes tocarn
entre todos la porcin que hubiera correspondido al representado.
As lo dispone el arto 985, inc. 1: "Los
que suceden por representacin heredan en
todos casos por estirpes, es decir, que cualquiera que sea el nmero de los hijos que representan al padre o madre, toman entre
todos y por iguales partes la porcin que hubiera cabido al padre o madre representado";
b) En cambio, los que heredan por derecho personal suceden por cabezas, "esto
es, toman entre todos y por iguales partes
la porcin a que la ley los llama", salvo que
la misma ley seale otra forma de divisin
(art. 985, inc. 2).
Una forma de divisin diversa seala el
art. 990. Concurriendo hermanos de doble conjuncin con hermanos paternos o maternos, aqullos
tocarn el doble que stos.
Dos ejemplos esclarecern el tema.

I
B
rl----l
M
~
z
~
g
z
=o
X,
129. Diferencias entre los derechos de

transmisin y de representacin. Un paralelo entre los derechos de transmisin y de
representacin es de suma utilidad.
a) El derecho de transmisin tiene lugar en las sucesiones testamentaria e intestada; el derecho de representacin procede
B
I
El difunto deja un hijo A y dos nietos C y D. A

suceder por cabeza, mientras que C y D sucedern por estirpes. A recibir la mitad y la otra mitad
se dividir, en iguales partes, entre C y D.
41
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
"o:
;)
slo en la sucesin abintestato, salvos los casos de los arts. 1064 y 1183;
b) El derecho de transmisin no exige
ningn parentesco y aprovecha a cualquier
heredero; el derecho de representacin exige un parentesco: el representante ha de ser
descendiente y el representado hijo o hermano del de cuius;
c) En el derecho de transmisin, el
transmitente debe sobrevivir al primer causante; en el derecho de representacin no
es menester que el representado sobreviva
al causante porque tiene lugar, entre otros
casos, cuando el padre o madre es incapaz
de suceder por haber fallecido;
d) En el derecho de transmisin, el
transmitido debe ser capaz y digno de suceder al transmisor; en el derecho de representacin, basta que el representante sea
capaz y digno de suceder al de cuius porque
se prescinde del representado;
e) El derecho de transmisin tiene lugar
a condicin de que se acepte la herencia del
transmisor; en el derecho de representacin
no es necesario que se acepte la herencia del
representado porque se puede representar al
ascendiente cuya herencia se ha repudiado;
f) El derecho de transmisin supone la
muerte del transmisor sin expresar su propsito de aceptar o repudiar. El derecho de
representacin no supone la muerte del representado porque se puede representar al
vivo, y
g) Por el derecho de transmisin se
pueden adquirir herencias y legados. Por derecho de representacin se adquieren herencias porque slo cabe en la sucesin
intestada y la ley no instituye asignaciones a
ttulo singular. 3
causante era hijo legtimo (orden regular)

o hijo natural (orden irregular). La ley
N 19.585 derog las diferencias entre hijos
legtimos y naturales, subsistiendo, por lo
tanto, un solo orden de sucesin intestada.
131. Mecanismo de la sucesin intestada.
El sistema de la sucesin intestada descansa en
la distribucin de los parientes en clases, categoras u rdenes, que prefieren unos a otros.
Orden de sucesin es el conjunto de
herederos que considerados colectivamente
excluyen o son excluidos por otros herederos, considerados tambin colectivamente.
Por esto, para determinar los derechos
hereditarios de una persona es preciso examinar a qu orden pertenece y no el grado
de parentesco que la liga al causante.
Pero, dentro de cada orden, el grado de
parentesco es decisivo. Los parientes de grado ms prximo excluyen a los de grado
ms lejano, salvo que intervenga el derecho
de representacin en favor de la descendencia que la hace mejorar de grado.
132. Parientes que fijan el orden. Dentro de cada orden hay herederos que f~an
el orden y le dan su nombre y otros que simplemente concurren con ellos.
Por ejemplo, el segundo orden de sucesin se denomina del cnyuge, y ascendientes.
Para pasar de un orden al siguiente es
menester que falten todos los parientes que
fijan el orden. Por esto, si en el segundo orden de sucesin faltan los ascendientes y el
cnyuge, se pasar al tercer orden de sucesin.
133. Cules son los rdenes de sucesin.
Los rdenes de sucesin son cinco. A saber:
1) de los hijos;
2) del cnyuge y ascendientes;
3) de los hermanos;
4) de los colaterales, y
5) del Fisco.
La ley interpreta el orden presunto de
los afectos. Por esto, en lneas generales, la
descendencia prefiere a la ascendencia y la
ascendencia prefiere a la lnea colateral.
III. ORDENES DE SUCESION

130. Diversas clases de sucesin intestada. Hasta la entrada en vigencia de la Ley
N 19.585, nuestro Cdigo Civil distingua
dos rdenes de sucesin, atendiendo a si el
, Se exceptan solamente las asignaciones que

se hacen indeterminadamente a los parientes: en
ellas resulta posible adquirir legados por derecho
de representacin.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
134. Primer orden de sucesin o de los

hijos. Est compuesto por los hijos y el cnyuge sobreviviente. El artculo 988 del C.e. dis42
pone que los hijos excluyen a todos los otros

herederos, a menos que hubiere tambin cnyuge sobreviviente, caso en el cual ste concurrir con aqullos" (inc. 1). Los hijos
pueden ser tambin representados (art. 986).
Por ello es que este orden puede denominarse, tambin, de los "descendientes".
En este orden de sucesin tambin comparece el cnyuge sobreviviente, en su calidad de heredero legitimario del causante.
personalmente o representados, el artculo

989 dispone que la sucesin se divida entre
el cnyuge sobreviviente y sus ascendientes
de grado ms prximo.
En este caso la herencia se divide en tres
partes, correspondiendo dos tercios para el
cnyuge y un tercio a los ascendientes. Para
el caso de que slo exista un solo ascendiente en el grado ms prximo, ste lleva toda
la porcin destinada a tales parientes, puesto que el grado ms cercano excluye a los
dems.
Puede ocurrir que slo haya cnyuge o
slo haya ascendientes. Si slo hay cnyuge
sobreviviente, toda la herencia es para l, y
si slo hay ascendientes, toda la herencia es
para stos. Debe tenerse presente que no
opera la representacin respecto de los ascendientes.
135. Situacin del cnyuge en este orden de sucesin. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 988 los hijos excluyen
a todos los otros herederos, a menos que
hubiere tambin cnyuge sobreviviente,
caso en el cual ste concurrir con aqullos.
El cnyuge sobreviviente recibir una
porcin que, por regla general, ser:
a) Si hay varios hijos: el equivalente al
doble de lo que por legtima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo.
En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso.
En conformidad a esta misma norma,
la ley establece que correspondiendo al
cnyuge sobreviviente la cuarta parte de la
herencia o de la mitad legitimaria, el resto
se dividir entre los hijos por partes iguales. La aludida cuarta parte se calcular teniendo en cuenta lo dispuesto en el
artculo 996.
140. Cnyuge que ha dado motivo a la

separacin. Se aplica al cnyuge sobreviviente la regla del artculo 994, inc. 1, que ya hemos comentado: si ha dado causa a la separacin judicial por su culpa, ningn derecho
tiene en la sucesin intestada (ver 137).
141. No siempre los ascendientes tienen
derecho a suceder abintestato a su descendiente. En conformidad al artculo 994,
inc. 2, no sucedern abintestato los padres
del causante si la paternidad o maternidad
ha sido determinada judicialmente con tra su
oposicin, salvo que mediare el restablecimiento a que se refiere el artculo 203, esto
es, si el hijo, alcanzada su plena capacidad y
manifieste por escritura pblica o por testamento su voluntad de restablecerle en ellos.
El restablecimiento por escritura pblica producir efectos desde su subinscripcin al margen de la inscripcin de nacimiento del hijo
y ser irrevocable. El restablecimiento por
acto testamentario producir efectos desde la
136. Caso en el que slo hay hijos, esto

es, no concurre el cnyuge. La herencia se
divide por igual entre todos ellos.
137. El cnyuge sobreviviente que por
su culpa hubiere dado causa a la separacin
judicial, no tendr parte en la herencia intestada. As lo dispone el artculo 994,
inc. 1.
142. Tercer orden de sucesin, o de los

hermanos. En conformidad a lo dispuesto en
el artculo 990, no concurriendo ni descendientes, ni ascendientes ni cnyuge sobreviviente, suceden en toda la herencia, o en la
parte de ella que sea intestada, los hermanos,
sean ellos de simple o de doble conjuncin;
pero la porcin de aqullos ser igual al do-
138. Derechos del adoptado. Son los

mismos de los hijos, segn veamos antes.
139. Segundo orden de sucesin o del
cnyuge y ascendientes. Si faltan los hijos,
43
EDITORIAL
JURIDICA
OE CH lLE
Las reglas legales son supletorias de la

voluntad de! causante que no lleg a expresarse o se frustr. Por lo tanto, las normas
contenidas en e! testamento, arregladas a
derecho, prevalecen.
El arto 996, inc. 10, enuncia esta norma:
"Cuando en un mismo patrimonio se ha de
suceder por testamento y abintestato, se
cumplirn las disposiciones testamentarias,
ye! remanente se adjudicar a los herederos abintestato segn las reglas generales".
Supngase que e! testamento instituye
solamente diversos legados. La herencia pertenecer a los herederos abintestato. Pero
ser menester pagar primeramente los legados y los herederos recibirn slo e! remanente, si lo hay.
Esta regla es aplicable sin contrapeso
cuando e! causante no tena herederos forzosos.
ble que la de stos (art. 990, inc. 2). Se recordar que la representacin se aplica a los
hermanos, de modo que los sobrinos, en ausencia del hermano, quedan en este orden.
143. Cuarto orden de sucesin, o de los
colaterales. No concurriendo descendientes,
ascendientes, cnyuge sobreviviente ni hermanos, suceden los dems colaterales de!
causante. Este derecho se extiende slo hasta e! sexto grado, en conformidad al artculo 992. Una vez ms, los colaterales de doble
conjuncin llevan e! doble de la porcin que
los de simple conjuncin. De este modo, pueden heredar los primos de! causante. Debe
tenerse presente que esta norma no se refiere a los sobrinos, esto es, a los hijos de los hermanos de! causante, puesto que en ese caso
operara e! derecho de representacin.
En conformidad al artculo 992, los colaterales de grado ms prximo excluirn
siempre a los otros.
169. Sucesores a la vez por testamento

y abintestato. Puede ocurrir que e! testamento llame a suceder a personas a quienes la
ley tambin llame a la sucesin abintestato.
Imagnese que el difunto deja dos hermanos, A y B, e instituye un legado a favor
de A de $ 50.000; e! acervo lquido, entretanto, asciende a $ 300.000.
Aplicando la regla de! inc. 1 de! arto 996,
debera cumplirse e! testamento y pagarse
primeramente e! legado de A.
El remanente de $ 250.000 se distribuira entre A y B, correspondiendo a cada uno
$ 125.000. El resultado final sera que A tocara $ 175.000 YB $ 125.000.
Pero surge la duda de si e! testador ha
tenido la intencin de favorecer al asignatario testamenllirio o, simplemente, ha querido asignarle determinados bienes para
enterarle lo que por ley habra de corresponderle. La ley resuelve esta duda y dispone, en
suma, que la asignacin testamentaria se
entiende hecha a cuenta de lo que debe tocar e! heredero sucediendo abintestato. En
otros trminos, la asignacin testamentaria
se supone hecha en pago total o parcial de
la asignacin legtima.' El art.996, inc. 2,
prescribe: "Pero los que suceden a la vez por
144. Quinto orden de sucesin, el Fisco. En conformidad a lo dispuesto en el artculo 995, a falta de todos los herederos
abintestato designados en los artculos precedentes, suceder e! Fisco.
1.
DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
164. Estado civil del adoptado. La Ley

N 19.620, sobre adopcin, que entr en
vigencia e! 27 de octubre de 1999, conjuntamente con la nueva ley de filiacin
(N 19.585), otorga al adoptado la calidad
y estado civil de hijo de! o los adoptantes,
si se cumple con los supuestos de la ley.
Por lo tanto, el adoptado tiene los mismos derechos ya referidos para los hijos,
puesto que la adopcin constituye un estado civil, que concede todos los derechos y
obligaciones que dicho estado civil otorga
respecto de los hijos y padres.
2.
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE

INTESTADA
testamento y abintestato, imputarn a la porcin que les corresponda abintestato lo que

recibieren por testamento, sin peIjuicio de
retener toda la porcin testamentaria, si excediere a la otra".
Por consiguiente, la asignacin testamentaria no se deduce de la masa de bienes sino que, dividida la herencia, la porcin
que corresponda al asignatario testamentario se le enterar con la asignacin que recibi por testamento.
En el ejemplo propuesto, la herencia se
dividir por mitades entre A y B Ycada uno
tocar $ 150.000, como si la herencia fuera
intestada. Pero la porcin de A se le enterar con e! legado de $ 50.000.
Por esto, la imputacin de lo que se recibe por testamento a lo que correspondera abintestato es "sin peIjuicio de retener
toda la porcin testamentaria, si excediere
a la otra" (art. 996, inc. 2).
171. Sobre las reglas legales prevalece
la voluntad del testador. Las reglas legales
se aplican solamente si el testador no ha
manifestado una voluntad contraria.
Si e! testador lo ha querido, e! asignatario no imputar a lo que le corresponda
abintestato lo que reciba por testamento y
se aplicar, sin atenuante, la regla del inc. 1
de! arto 996.
Consecuente con e! sistema de! Cdigo,
el inc. 3 del art. 996 dispone: "Prevalecer
sobre todo ello la voluntad expresa de! testador, en lo que de derecho corresponda".
La frase final alude a las asignaciones
forzosas. La voluntad de! testador no corresponder a derecho cuando vulnere tales
asignaciones.
170. Facultad de retener la porcin testamentaria. Es evidente que si la porcin que

toca a una persona sucediendo por testamento es superior a lo que le correspondera
abintestato, hay que entender que e! testador
ha querido favorecerla especialmente.
~
~
~
~
~
:o
:o
o
z
"
~
o
~
:;
168. El principio general. La sucesin

en los bienes de una persona puede ser parte testada y parte intestada (art. 952, inc. 2).
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
44
:s
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIII, N" 210.
45
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Captulo III
LA SUCESION TESTADA
d) tiene por objeto disponer de los bie-
1. GENERALIDADES
nes;
172. Concepto. De acuerdo con el

arto 952, si se sucede en virtud de un testamento, la sucesin se llama testamentaria, y
si en virtud de la ley, intestada o abintestato.
En trminos generales, la ley regula la
sucesin a falta de testamento, interpretando la voluntad del causante. Sobre la presunta voluntad del difunto prevalece su voluntad
expresa, manifestada en el testamento.
Tal es la tradicin romana a que nuestro Cdigo se ha mantenido fiel.
La sucesin testada, pues, es la transmisin que hace el causante de sus bienes, derechos y obligaciones transmisibles a las
personas que designa en su testamento.
e) es un acto esencialmente revocable.
174. El testamento es un acto personalsimo. El testamento es un "acto", esto es,

una manifestacin unilateral de voluntad,
obra solamente de la voluntad del testador.
La sola voluntad de su autor da vida al
testamento; ms an, el testamento debe ser
la expresin de esta nica voluntad que el
testador debe manifestar en persona.
a) En efecto, el art. 1003 dispone: "El
testamento es un acto de una sola persona".
Son nulas las disposiciones contenidas en
el testamento otorgado por dos o ms personas a un tiempo, ya sea en beneficio mutuo
de los otorgantes o de una tercera persona
(art. 1003, ine. 2). La ley prohbe, pues, los
testamentos denominados conjuntos, mancomunados o de hermandad, que toleraba la
legislacin espaola, en ciertos casos;
b) No puede otorgar testamento sino el
testador en persona. El testamento es de los
escassimos actos en que no tiene cabida la
representacin. El arto 1004 establece: "La
facultad de testar es indelegable".
173. Deimicin y caracteres del testamento. La expresin testamento se hace derivar de las voces latinas testadio y mentis, que
significaran testimonio de la voluntad.!
El art. 999 define el acto testamentario:
"El testamento es un acto ms o menos solemne, en que una persona dispone del
todo o de una parte de sus bienes para que
tenga pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en l, mientras viva".
En la definicin se destacan los caracteres ms salientes del testamento:
a) el testamento es un "acto";
b) es un acto solemne;
c) es un acto mortis causa;
Derog el Cdigo disposiciones vigentes a la

sazn del derecho espaol, que admitan las sustituciones pupilar y ejemplar. La primera, era la institucin de heredero que haca el padre para
suceder a su hijo impber, para el caso de que falleciera antes de llegar a la pubertad. La segunda,
era la que hacan el padre u otro ascendiente para
suceder al hijo o descendiente furioso o mentecato, para el caso de morir en este estado.
Dicen las Partidas: "testatio et mentis son dos

palabras de latn que quiere tanto decir en romance como testimonio de la voluntad del ome. E deslas palabras fue tomado el nome de testamento".
Pero no cabe duda de que esta etimologa es totalmente falsa.
1
175. El testamento es un acto solemne.

El testamento es un acto solemne, esto es,
est sujeto a la observancia de ciertas formalidades, de manera que sin ellas no produce efectos civiles.
47
EDITORIAL
JURIDICA
DCHILE
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La sucesin testada
Ms solemne unas veces, menos solemne

otras, el testamento es siempre un acto solemne. Las expresiones "ms o menos solemne"
que emplea la definicin del arto 999 aluden
a la clasificacin de los testamentos en solemnes y menos solemnes o privilegiados?
En el caso solemne la voluntad se exterioriza o manifiesta con la observancia de las
formas legales. Como una lgica consecuencia, e! art. 1002 establece que "las cdulas o
papeles a que se refiera el testador en el testamento, no se mirarn como partes de ste,
aunque e! testador lo ordene; ni valdrn
ms de lo que sin esta circunstancia valdran".
Si los documentos o papeles a que e! testador se refiera se reputaran parte integrante del testamento, la voluntad del testador
resultara expresada sin las formas legales,
que tienden a garantizar que ste sea la genuina expresin de esa voluntad.
I~
Por el testamento puede disponerse de!

todo o de una fraccin del patrimonio. El
precepto romano en cuya virtud la disposicin deba comprender todos los bienes, no
tiene cabida en nuestro derecho, que consagra expresamente el principio contrario, esto
es, que la sucesin puede ser en parte testada y en parte intestada (art. 952, inc. 2).
El art. 999 sugiere que un acto que no
contenga disposicin alguna de bienes no
seria un testamento. Pero qu es entonces?
Todo acto de ltima voluntad que contiene
una disposicin permitida por la leyes un
testamento. 3
La norma legal slo ha querido sealar
la finalidad fundamental del testamento, que
puede servir para otros fines: reconocimiento de un hijo (art. 187), nombramiento de
partidor (art. 1324), designacin de un tutor
o curador (art. 353) y albacea (art. 1271).
178. El testamento es esencialmente revocable. La facultad de revocarlo es esencial
en el testamento. El arto 1001 dispone: "Todas las disposiciones testamentarias son
esencialmente revocables, sin embargo de
que e! testador exprese en e! testamento la
determinacin de no revocarlas".
Son nulas todas las clusulas en que el
testador se vede la facultad de revocar e! testamento o se imponga restricciones para su
ejercicio.
El art. 1001 insiste en este orden de
ideas: 1) Las clusulas derogatorias de clusulas testamentaria~ futuras se tendrn por
no escritas, aunque se confIrmen bajo juramento; 2) Si el testamento expresa que no
valdr su revocacin por otro posterior si no
se hiciere con ciertas palabras o seales, la
disposicin se tendr por no escrita.
La revocabilidad del testamento es la
ms eficaz de las medidas que aseguran la
libertad de testar.
176. El testamento es un acto mortis

causa. El testamento es un acto en que e!
testador dispone para despus de su muerte; est llamado a producir pleno efecto despus de sus das.
En vida del testador, el testamento es
slo un proyecto; se reputa que persevera en
l, mientras no manifieste una voluntad contraria.
La muerte transforma este proyecto en
la definitiva expresin de la voluntad de! testador. El testamento es, en suma, la manifestacin de la ltima voluntad del difunto
prudentemente expresada de antemano,
ante el temor de que le sorprenda la muerte sin haberla dado a conocer.
Por este motivo, e! testamento se aplica
aun a los bienes que no pertenecan al testadar al tiempo de su otorgamiento y que despus sobrevengan; en otros trminos, se
puede disponer de los bienes futuros. La donacin entre vivos, en cambio, no se extiende a los bienes futuros del donante (art. 1409).
n.
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177. El objeto fundamental del testBmento es disponer de los bienes. La definicin del
arto 999 caracteriza e! testamento como un
acto en que se dispone de los bienes.
179. Enunciacin. Como todo acto juridico, el testamento requiere la concurrencia

de los requisitos generales que condicionan
la validez de tales actos.
V""e el N 243.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
REQUISITOS DEL TESTAMENTO
48
PL&.NIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2512.
Menester es distinguir entre requisitos

internos y externos. Los primeros dicen relacin con la capacidad de testar y con la
voluntad de! testador que ha de estar exenta de vicios. Los segundos se refieren a la
manera como el testamento debe ser otorgado, a las formalidades o solemnidades de
que est revestido.
1.
d) Por fin, es incapaz de testar "todo e!

que de palabra o por escrito no pudiere expresar su voluntad claramente".
Cmo podra conocerse la voluntad de
un testador impedido de darla a conocer
con claridad? El art. 1060 ha dicho que no
vale ninguna disposicin testamentaria que
se d a conocer por un s o no, o por un signo de afirmacin o negacin, contestando
a una pregunta.
La enumeracin anterior es taxativa ye!
inciso final del art. 1005 advierte que "las
personas no comprendidas en esta enumeracin son hbiles para testar".
Por tanto, son capaces de testar la mujer casada, sin necesidad de autorizacin
marital (art. 139); tambin son capaces los
menores adultos y el Cdigo expresamente ha dicho que e! hijo de familia no requiere autorizacin del padre o madre
(art.261)"
Sern igualmente hbiles los prdigos
puestos en interdiccin de administrar sus
bienes. 5
CAPACIDAD DE TESTAR
180. La capacidad es la regia general. La

capacidad de testar es la aptitud o habilidad
para otorgar vlidamente un testamento.
El art. 1446 dispone que toda persona
es legalmente capaz con excepcin de
aquellas que la ley declara incapaces. La
capacidad. pues, es la regla; la incapacidad
es la excepcin.
Por esta causa las incapacidades son de
derecho estricto y el estudio de la capacidad
de testar se traduce en e! examen de las excepciones a la regla general, de las incapacidades para otorgar testamento.
Estas incapacidades son diversas de las
que rigen en materia contractual.
182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento. La capacidad de testar ha

de existir en e! momento de otorgarse el testamento.
Dos consecuencias prev e! art. 1006
que se desprenden de esta regla:
a) El testamento nulo no se valida porque eesa la incapacidad. El art. 1006, inc. 1,
dispone: "El testamento otorgado durante la
existencia de cualquiera de las causas de inhabilidad expresadas en el artculo precedente es nulo, aunque posteriormente deje
de existir la causa";
b) Por la inversa, la incapacidad sobreviniente no invalida el testamento. El
arto 1006, inc. 2, aade que "e! testamento
vlido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir despus alguna de estas causas de
inhabilidad".
181. Quines son incapaces. El arto 1005

enumera las personas incapaces de testar:
a) Es inhbil para testar e! impber, en
razn de su falta de discernimiento;
b) Es igualmente inhbil "el que se hallare bajo interdiccin por causa de demencia".
Los actos del demente interdicto son
nulos y no es admisible la prueba de que se
encontraba en un intervalo lcido (art. 465,
ine. l
c) Son inhbiles los que "actualmente"
no estuvieren en su sano juicio por ebriedad
u otra causa.
Comprende esta inhabilidad al demente no interdicto. Pero sus actos sern vlidos,
a menos de probarse que se encontraba en
estado de demencia, al tiempo de ejecutar
el acto (art. 465, inc. 2).
La regla es ms amplia que la anterior
porque comprende a toda persona que no
se cncuentra en su sano juicio. No se requiere una privacin habitual o permanent.e de razn. Basta la privacin actual o
contempornea de! otorgamiento de! testamento, y
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4 La autorizacin marital del arto 139 fue derogada por la Ley N" 18.802, de 9 de junio de 1989.
5 El art. 2" de la Ley N 7.612 suprimi la muerte civil y con ella la incapacidad de testar del muerto civilmente.
49
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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dolo, pero declaraba vlidas las disposiciones "en

que no tuvieren inters alguno las personas que se
hubieren valido de la fuerza".
El Cdigo cambi de criterio; proclam la nulidad del testamento en que se ha empleado la fuerza, sin considerar si es obra de los beneficiarios o
de terceros.
2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
183. Vicios de la voluntad. El testamento, como todo acto jurdico, requiere una
voluntad exenta de vicios (art. 1445).
La regla del arto 1451 es de carcter general, aplicable tanto a los actos unilaterales como a los bilaterales. La voluntad del
testador no debe adolecer de error, fuerza
o dolo.
El Cdigo ha reglamentado la fuerza y
sealado una regla especial al respecto; asimismo, contiene algunas normas relativas al
error. No se ocupa del dolo como vicio de
la voluntad.
La Corte Suprema se ha inclinado por

esta tesis. Ha dicho que la fuerza que influye en la validez del testamento no puede ser
otra que la que es capaz de privar de libertad al testador, tomando en cuenta la natu. raleza del hecho en que consiste la fuerza,
en relacin con el estado, sexo y condiciones del testador; 7
b) El testamento viciado por la fuerza es
nulo "en todas sus partes".
Fabress ha sostenido que se trata de una
nulidad absoluta apartndose el Cdigo de
la regla general del art. 1682.
Pero es manifiesto que la disposicin significa solamente que el testamento queda
ntegramente afectado de nulidad y que son
nulas aun aquellas disposiciones que no han
sido arrancadas por la fuerza.
Tal es la conclusin que se desprende,
en primer trmino, del sistema legal en materia de nulidades. El are 1682 seala las
causales de nulidad absoluta y termina expresando que todo otro vicio produce nulidad relativa y da derecho a la rescisin del
acto o contrato.
Corrobora este aserto la historia de la
ley. En los Proyectos la fuerza no viciaba de
nulidad las disposiciones que no fueron obtenidas gracias a ella, o en favor de personas que no se sirvieron de la fuerza.
184. LJ. fuerza. El arto 1007 dispone: "El

testamento en que de cualquier modo haya
intervenido la fuerza, es nulo en todas sus
partes".
La disposicin plantea dos cuestiones
importantes que se refieren a los caracteres
que debe reunir la fuerza para viciar la voluntad y a la sancin que acarrea:
a) Conforme a las reglas generales, la
fuerza debe ser grave, esto es, capaz de producir una impresin fuerte en una persona
de sano juicio, atendidos su edad, sexo o
condicin, como aquella que infunde a su
persona un justo temor de verse expuesta
ella, su cnyuge, sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
La frase "en que de cualquier modo
haya intervenido la fuerza" significa, para
algunos autores, que la ley se ha apartado
de la regla general en materia de testamentos, de modo que bastara para viciar la voluntad cualquiera presin en el nimo del
testador que le prive de su plena libertad. 6
Pero la frase no parece significar que la
fuerza, por leve que fuere, viciar el testamento sino, ms bien, que es indiferente
que se emplee por el beneficiado o por cualquiera otra persona.
185. El error. En materia de error el

art. 1058 establece esta regla general: "La
asignacin que pareciere motivada por un
error de hecho, de manera que sea claro
que sin este error no hubiera tenido lugar,
se tendr por no escrita".
De esta clase es siempre el error en la
persona. Por regla general, el error en la
persona no vicia el consentimiento, a menos
Las disposiciones de los primitivos Proyectos,

inclusive el de 1853, se ocupaban de las asignaciones testamentarias obtenidas por fuerza o dolo. El
art. 1169 del Proyecto de 1853 sancionaba con la
nulidad las disposiciones obtenidas por fuerza o
R de D. yJ, t. VI, 1, pg. 493. De idntica opinin es BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 63.
8 De la nulidad y =cisin, t. n, pg. 580. Vase
ALESSANDRI BESA, La nulidad y la rescisin en el
Derecho Civil chileno, N 817, pgs. 732 y sigts.
7
6 Tal es la opinin de CLARO SOLAR, ob. cit.,

t. XN, N" 482.
EDITORIAl
JURlDICA DE CHILE
50
La sucesin testada
que la consideracin de ella sea determinante del acto, como sucede en el testamento y
dems actos gratuitos.
Por ejemplo, si se deja un legado a una
persona, en seal de gratitud por un servicio prestado al testador y resulta que el asignatario no ha prestado servicio alguno, no
valdr la asignacin. 9
Sin embargo, el error en el nombre o
calidad del asignatario no vicia la voluntad,
si no hubiere dudas acerca de su persona
(art. 1057).
Una lgica consecuencia del art. 1058
seala el arto 1132. Si el testador manda pagar lo que cree deber y no debe, no vale la
disposicin. Si manda pagar ms de lo debido, no se deber el exceso, a menos que
aparezca la intencin de donarlo.
la ley ordinariamente requiere. Testamento

menos solemne o privilegiado es aquel en
que pueden omitirse algunas de estas solemnidades, por consideracin a circunstancias
particulares, expresamente determinadas
por la ley.
El testamento solemne es abierto o cerrado.
Testamento abierto, pblico o nuncupativo es aquel en que el testador hace saber
sus disposiciones al funcionario, si lo hubiere, y a testigos. Testamento cerrado, mstico
o secreto es aquel en que no se da a conocer el contenido, sino que el testador presenta al funcionario y testigos una escritura
cerrada, expresando que en ella se contiene
el testamento.
El testamento privilegiado puede ser verbal, militar o martimo (art. 1030). El testamento militar y el martimo pueden ser
abiertos, cerrados y verbales.
186. El dolo. Nada dice el legislador del

dolo como vicio de la voluntad en los testamentos. Solamente declara indigno de suceder al que por dolo obtuvo una disposicin
testamentaria del difunto (art. 968 N 4).
La aplicacin de las reglas generales resulta impracticable porque, con arreglo al
art. 1458, el dolo vicia el consentimiento cuando es determinante del acto y obra de una de
las partes. Es obvio que el dolo no podr cumplir con este segundo requisito en el testamento y, en general, en los actos unilaterales.
Pero es claro que el dolo tambin vicia la
voluntad en los actos unilaterales. La aceptacin y repudiacin de la herencia son rescindibles por causa de dolo (arts. 1234 Y 1237)
que tendr que ser obra de un tercero.
Igual regla es preciso aplicar a los testamentos.
Viciar la voluntad el dolo que es determinante del testamento.
188. El testamento olgrafo. Nuestro

Cdigo no ha admitido el testamento olgrafo que, como lo indica su nombre, es
aquel enteramente escrito por el testador.
El testamento olgrafo es la forma ms
sencilla de testamento y requiere como nica solemnidad que sea escrito, fechado y firmado por el testador.
En los pases que lo admiten, el testamento olgrafo es la forma ms usada de
testamento y la experiencia ha mostrado
que no son justificados los recelos que despierta. 1O
Ill. FORMAS DEL TESTAMENTO
189. Divisin de la materia. El ttulo III

trata, sucesivamente, del testamento solemne otorgado en Chile, del testamento solemne otorgado en pas extranjero y de los
testamentos menos solemnes o privilegiados.
Tal ser el orden en el desarrollo de la
materia.
3. FORMALIDADES LEGALES
187. Clases de testamentos. Los testamentos se clasifican en solemnes y menos

solemnes o privilegiados (art. 1008).
Testamento solemne es aquel en que se
han observado todas las solemnidades que
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9 Ejemplo de BELLO, en nota puesta en el Proyecto de 1841.
10 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t.

N 546.
51
EDITORIAL
JURIDICA
n,
DE CHILE
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La sucesin testada
Los Proyectos establecan la inhabilidad para

ser testigos de los asignatarios y de ciertos parientes suyos, siguiendo al Cdigo francs.
El Cdigo no establece la inhabilidad de estas
personas, pero consagra la regla del arto 1061. En
suma, vale el testamento, pero no vale la asignacin.
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO

ENCHILE
190. Reglas generales comunes a todo

testamento solemne. El testamento solemne,
que puede ser abierto o cerrado, est sujeto a dos reglas comunes:
a) debe ser escrito;
b) debe otorgarse ante testigos hbiles.
El arto 1011 dispone: "El testamento solemne es siempre escrito".
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192. Habilidad putativa. Puede suceder

que la inhabilidad de! testigo no se manifieste
en su aspecto o en su conducta y que aparente una habilidad de que carece. Esta habilidad aparente o putativa puede ser suficiente.
La habilidad putativa "no podr servir
sino a uno solo de los testigos" y requiere
la concurrencia de varios requisitos que seala e! arto 1013: "Si alguna de las causas de
inhabilidad expresadas en el artculo precedente no se manifestare en el aspecto o
comportacin de un testigo, y se ignorare
generalmente en el lugar donde e! testamento se otorga, fundndose la opinin
contraria en hechos positivos y pblicos, no
se invalidar el testamento por la inhabilidad real de! testigo".
De esta suerte, es menester:
a) que no se manifieste la inhabilidad
en el aspecto o conducta de! testigo;
b) que se ignore generalmente la inhabilidad en e! lugar en que se otorga e! testamento, y
c) que la opinin que considera hbil
al testigo sea general y se funde en hechos
concretos y pblicos.
La urgencia con que a menudo se otorga el testamento ha inducido al legislador a
validar el testamento en que interviene
como testigo una persona reputada capaz,
aplicando e! principio de equidad de la vieja frmula error communis facit jus.
191. Quines no pueden ser testigos. La

ley no slo ha exigido la presencia de testigos, para dar ms seriedad al acto testamentario, sino que ha [yado minuciosamente las
condiciones necesarias para serlo.
El arto 1012 declara que no pueden ser
testigos de un testamento solemne otorgado en Chile:
1) Los menores de 18 aos;
2) Los interdictos por causa de demencia;
3) Los actualmente privados de razn;
4) Los ciegos;
5) Los sordos;
6) Los mudos;
7) Los condenados a alguna de las penas designadas en el N 7 del arto 267 y, en
general, los que por sentencia ejecutoriada
estuvieren inhabilitados para ser testigos;
8) Los amanuenses del notario autorizante del testamento;
9) Los extranjeros no domiciliados en
Chile;
10) Las personas que no entienden el
idioma de! testador, sin peJjuicio de lo dispuesto en e! arto 1024.
Sobre estas disposiciones cabe observar:
a) La Ley N" 7.612 aboli la inhabilidad
de las mujeres para ser testigos de los testamentos.
b) Para acreditar la inhabilidad de! demente interdicto bastar probar la interdiccin; en cambio, si se trata de un demente no
interdicto, quien alegue la inhabilidad de! testigo deber demostrar la demencia "actual",
esto es, contempornea de! testamento.
c) Las personas que no entienden e! idioma de! testador pueden ser testigos en e! caso
del arto 1024, esto es, en los testamentos cerrados que otorguen las personas que no pueden
entender o ser entendidas verbalmente.
EDITORIAl
JURIDlCA
DE CHILE
193. Domicilio de los testigos y aptitud

para leer y escribir. No exige la ley como un
requisito general que los testigos sepan leer
y escribir y que estn domiciliados en el lugar en que e! testamento se otorga.
Sin embargo, e! inciso final del art. 1012
establece al respecto dos reglas importantes:
a) dos de los testigos, a lo menos, deben
estar domiciliados en la comuna o agrupacin
de comunas en que se otorga el testamento;
b) un testigo, a lo menos, debe saber
leer y escribir, cuando concurren tres y dos
cuando concurren cinco.
52
a) Testamento solemne abierto
Oficiales de! Registro Civil, los que debern llevar registros pblicos para autorizar testamentos abiertos, en aquellas comunas que no sean
asiento de notario (art. 35 Ley N 19.477).
194. Concepto. El testamento abierto,

pblico o nuncupativo se caracteriza porque
e! testador da a conocer su declaracin de
ltima voluntad.
El arto 1015 establece que "lo que constituye esencialmente el testamento abierto,
es el acto en que e! testador hace sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo
hubiere, ya los testigos".
197. El funcionario ha de ser competente. El funcionario debe ser competente, tanto en razn de la materia como en razn del
territorio.
a) En cada comuna o agrupacin de comunas que constituya territorio jurisdiccional de jueces de letras, habr a lo menos un
notario. Ningn notario podr ejercer funciones de tal fuera de su respectivo territorio (art. 400 C.O. de T.).13
b) El juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del otorgamiento (art. 1014,
inc. 2 del Cdigo Civil) ;
c) En fin, el Oficial del Registro Civil
tiene como territorio jurisdiccional la comuna. El Presidente de la Repblica podr dividir el territorio de una comuna en dos o
ms secciones o agrupar dos o ms comunas (art. 59 de la Ley N 4.808).
Es condicin determinante de la competencia del Oficial del Registro Civil que en
la comuna no tenga su asiento un notario.
195. Maneras de otorgar testamento

abierto. El testamento solemne abierto puede otorgarse de dos maneras:
a) ante notario o funcionario que haga
sus veces y tres testigos; o
b) ante cinco testigos.
Otorgado ante funcionario y testigos, el
testamento abierto es un instrumento pblico; otorgado simplemente ante testigos, es
un instrumento privado que debe ser reconocido, como ms adelante se ver. ll
196. Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto. El arto 1014,
inc. 1", establece que e! testamento abierto
se puede otorgar "ante competente escribano" y tres testigos. El trmino escribano
equivale actualmente a notario.
Conserva el Cdigo la expresin escribano de la legislacin espaola, que designaba al oficial pblico llamado a autorizar
con su firma las resoluciones y actuaciones
judiciales y las escrituras de los actos o contratos que se otorgaran ante l. El escribano, pues, reuna las funciones de notario y
de secretario de juzgado.
La Ley de Organizacin y Atribuciones de
los Tribunales, de 1875, dividi estas funciones y las que corresponden a los escribanos,
segn e! Cdigo Civil, competen exclusivamente, desde entonces, a los notarios.
Aade el art. 1014, en su inc. 2, que
puede hacer las veces de notario el juez de
letras del territorio jurisdiccional del lugar
de otorgamiento del testamento. 12
El arto 86 de la Ley N" 4.808, sobre Registro Civil, otorga tambin competencia a los
II
12
198. Presencia del testador, notario y testigos. El arto 1015, inc. 2, dispone: "El testamento ser presenciado en todas sus partes
por el testador, por un mismo escri1)ano, si
lo hubiere, y por unos mismos testigos". 14
Ha querido el legislador que tanto el testador como el notario y testigos tengan plena conciencia del objeto que los rene, esto
es, la faccin del testamento.
El testador ha de estar presente porque
l es quien testa y hace saber sus disposiciones. El funcionario y testigos han de ser
unos mismos y presenciar ntegramente el
acto para que puedan dar cabal fe de su
otorgamiento.
l' El prrafo 7 del Ttulo Xl del Cdigo Orgnico de Tribunales que se refiere a los notarios
fue substiruido por la Ley N" 18.181, de 26 de noviembre de 1981.
14 El art. 1014 establece que todo lo que se dice
del escribano o notario rige para el juez de letras.
Como el testamento ante funcionario que no sea
notario constituye una curiosidad, se hablar en lo
sucesivo de notario, al ejemplo del Cdigo.
Vase el N 206.
Arculo 7 N 16 de la Ley N" 18.776, de
1989.
53
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
M
M
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200. Lectura del testamento. Constituye esencialmente el testamento abierto el

acto por el cual el testador hace saber al notario y testigos sus disposiciones testamentarias. Este conocimiento se obtiene mediante
la lectura del testamento.
Por este motivo el arto 1017, ine. 2, dispone que el testamento "ser todo l ledo
en alta voz por el escribano, si lo hubiere, o
a falta de escribano por uno de los testigos,
designado por el testador a este efecto".
El testamento, pues, debe leerse por el
notario o funcionario que haga sus veces o,
si se trata de un testamento otorgado solamente ante cinco testigos, proceder a su
lectura el testigo que designe el testador.
Mientras se lee el testamento, "estar el
testador a la vista, y las personas cuya presencia es necesaria oirn todo el tenor de
sus disposiciones" (art. 1017, ine. 3).
199. Escritura del testamento. El testamento abierto, como todo testamento solemne, debe constar por escrito. No ha
querido el legislador que un acto tan trascendental quede entregado a las declaraciones que presten el notario y los testigos.
No es menester que se escriba el testamento en presencia del notario y de los testigos. Lo corriente y prctico ser que el
testador lleve escrito el testamento o haya
enviado previamente un borrador al notario
para su escrituracin. Sobre el particular, el
arto 1017, ine. 1, establece: "El testamento
abierto podr haberse escrito previamente".
Tampoco es de rigor que se escriba en el
protocolo del notario; ninguna disposicin lo
exige. En la prctica, el notario escribe el testamento y lo incorpora a su protocolo, al
igual que las escrituras pblicas.
El documento deber contener, adems
de las disposiciones testamentarias, los datos necesarios para individualizar al testador
y a los testigos.
Dice el arto 1016: "En el testamento se
expresarn el nombre y apellido del testador; el lugar de su nacimiento; la nacin a
la que pertenece; si est o no avecindado en
Chile, y si lo est, la comuna en que tuviere
su domicilio; su edad; la circunstancia de
hallarse en su entero juicio; los nombres de
las personas con quienes hubiere contrado
matrimonio, de los hijos habidos o legitimados en cada matrimonio, de cualesquier
otros hijos del testador, con distincin de vivos y muertos; y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos".15
Estas indicaciones se ajustarn a lo que
expresen el testador y los testigos.
El arto 1016 aade: "Se expresarn asimismo el lugar, da, mes y ao del otorgamiento; y el nombre, apellido y oficio del
escribano, si asistiere alguno".
A estas enunciaciones el arto 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales aade la indicacin de la hora. 16
201. Es necesario dejar constancia de

la lectura? La doctrina discute acerca de si
es menester dejar constancia en el testamento de la lectura que debe hacer el funcionario o testigo.
La negativa ha triunfado en la jurisprudenciaP Se sostiene que la ley no exige tal
constancia y las solemnidades son de derecho estricto. Cuando el legislador quiso que
se dejara constancia del cumplimiento de
esta solemnidad, lo dijo expresamente,
como ocurre en el testamento del ciego.
La tesis contraria proclama que el testamento, acto solemne, debe bastarse a s mismo para probar que se han observado las
solemnidades legales. 18
202. Firma del testamento. El acto termina con las firmas de los presentes. El
arto 1018, inc. 1, expresa: "Termina el acto
por las firmas del testador y testigos, y por
la del escribano, si lo hubiere".
Prev la disposicin el caso de que el testador no sepa o no pueda firmar. En tal
evento, "se mencionar en el testamento
esta circunstancia, expresando la causa"
(art. 1018, inc. 2).
" Modificado, como aparece en el texto, por

el artculo 7, N" 17 de la Ley N 18.776, de 1989.
16 El art. 414 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone: "En cuanto al otorgamiento de testamentos, se estar a lo establecido al respecto en el
Cdigo Civil, debiendo el notario dejar constancia
de la hora y lugar en que se otorguen".
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHIlE
17
18
54
R deDo yj., t. XXXVII, 1, pg. 100.

CLARO SOLAR. ob. cit, t XN, N~ 545 Ysigts.
La sucesin testada
Si fuere alguno de los testigos el que no

sabe o no puede firmar, "otro de ellos firmar por l y a ruego suyo, expresndolo
as" (art. 1018, ine. 3).
Conviene observar que slo podrn no
saber firmar un testigo si concurren tres y
dos si concurren cinco. 19
Este testamento abierto del que no sabe

leer y escribir est sometido a las reglas generales.
206. Trmites para la ejecucin del testamento abierto. La ejecucin del testamento est sujeta a diversos trmites que
dependen de la forma de su otorgamiento.
El testamento puede otorgarse ante funcionario y testigos o solamente ante testigos.
Aunque en uno y otro caso se trata de un
testamento igualmente vlido, la situacin es
diversa por lo que toca a su ejecucin.
Esta diferencia proviene de que el testamento ante funcionarios y testigos es un instrumento pblico, un acto autntico, que
hace plena fe del hecho de haber sido realmente otorgado por las personas y en la forma que en el instrumento se expresa. En
cambio, el testamento otorgado solamente
ante testigos es un instrumento privado, cuya
autenticidad debe demostrarse previamente.
Tampoco es indiferente el funcionario
ante quien se otorga el testamento. Algunos
de estos funcionarios llevan registro pblico en que el testamento queda incorporado; otros funcionarios no llevan registro.
Aun el notario, que lleva un registro pblico, puede otorgar el testamento fuera del
registro. 20
Cuando el testamento se otorga fuera
del registro pblico, debe ser protocolizado
para que no quede expuesto a perderse o
destruirse.
En resumen, el testamento abierto suele
requerir, segn los casos, de dos diligencias
previas: la publicacin y la protocolizacin.
203. Personas que slo pueden otorgar

testamento abierto. Una persona puede normalmente, a su eleccin, otorgar testamento abierto o cerrado. Por excepcin ciertas
personas slo pueden otorgar testamento
abierto.
Ellas son:
a) el ciego, y
b) el que no sabe leer ni escribir.
204. Testamento del ciego. Para precaver
los fraudes de que podra ser vctima el testador privado de la vista, la ley no le permite
otorgar testamento cerrado. El arto 1019 dispone que "el ciego podr slo testar nuncupativamente".
Este testamento abierto est sujeto a diversas reglas especialsimas:
a) Debe ser otorgado "ante escribano,
o funcionario que haga las veces de tal". Por
tanto, el ciego no puede testar ante cinco
testigos;
b) El testamento est sometido a una
doble lectura; deber ser ledo en alta voz
dos veces: "la primera por el escribano o
funcionario, y la segunda por uno de los testigos, elegido al efecto por el testador";
c) Es preciso que se deje constancia expresa de haberse procedido a la doble lectura. El arto 1019 dispone que "se har
mencin especial de esta solemnidad en el
testamento".
207. Testamento ante funcionario y

otorgado en su registro. El testamento otor-
205. Testamento del que no sabe leer ni

escribir. El arto 1022 prescribe: "El que no
sepa leer y escribir no podr otorgar testamento cerrado". A contrario sensu, esta persona deber otorgar testamento abierto.
La regla es lgica porque el testamento
cerrado debe estar escrito o, a lo menos, firmado por el testador.
19
20 La ley no exige que el testamento ante notario se incorpore en el protocolo notarial. Esta exigencia rige slo para las escrituras pblicas. En la
prctica, el testamento ante notario se otorga en el
registro. En conformidad al art. 420 del Cdigo
Orgnico de Tribunales, una vez protocolizados valdrn como instrumentos pblicos los testamentos
abiertos y cerrados. Adems, en conformidad al artculo 439 del mismo Cdigo, los Notarios deben
llevar un ndice especial "general de disposiciones
de ltima voluntad", que estar a cargo y bajo la responsabilidad del archivero judicial de Santiago.
Vase el N 193.
55
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
gado ante un funcionario pblico e incorporado en su registro no necesita de ningn

trmite posterior para recibir cumplida ejecucin.
Tal es el caso del testamento otorgado
ante notario y en su registro, o ante un Oficial del Registro Civil (art. 86 de la Ley
W4.808).
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deje de serlo el testamento otorgado ante

funcionario porque no se protocoliza.
La norma no puede entenderse sino en
el sentido de que la ley exige un requisito
ms para el valor del testamento otorgado
en hojas sueltas, cuya omisin acarrea la nulidad.
209. Testamento otorgado ante testigos.
El testamento otorgado ante testigos no es
un instrumento pblico. Para recibir ejecucin debe ser publicado, esto es, sometido
a diversas formalidades que tienden a constatar su autenticidad, que ha sido realmente otorgado por la persona y en la forma que
en el testamento se expresa.
Adems, como el testamento no se ha
insertado en un registro pblico, para fines
de seguridad, la ley dispone que debe protocolizarse.
El art. 867 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "La publicacin y protocolizacin de los testamentos otorgados slo
ante testigos, se har en la forma prevenida
en el arto 1020 del Cdigo Civil".
Las referidas formalidades o diligencias
se reducen a tres:
a) reconocimiento de las firmas del testador y testigos;
b) rubricacin del testamento por el
juez, y
c) protocolizacin del testamento.
208. Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro.

El testamento otorgado ante un funcionario
y que no se incorpor en un registro pblico, debe ser protocolizado, esto es, agregado al final del registro de un notario, a
peticin de parte interesada (art. 415 del
C.O. de T.).
Tal es el caso del testamento que se otorga ante un juez de letras. Puede ser el caso,
prcticamente excepcional, de un testamento ante notario.
El arto 866 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que "el testamento abierto, otorgado ante funcionario competente
y que no se haya protocolizado en vida del
testador, ser presentado despus de su fallecimiento y en el menor tiempo posible
al tribunal, para que ordene su protocolizacin".
La disposicin aade que "sin este requisito no podr procederse a su ejecucin".
La disposicin era clara. En vida del testador, el testamento poda protocolizarse en
cualquier tiempo, sin necesidad de orden
del juez; muerto el testador, la protocolizacin deba hacerse por orden judicial.
Pero el arto 420 del Cdigo Orgnico de
Tribunales dispuso que valdran como instrumentos pblicos, una vez protocolizados,
"los testamentos solemnes abiertos que se
otorguen en hojas sueltas siempre que su
protocolizacin se haya efectuado, a ms tardar, dentro del primer da siguiente hbil al
de su otorgamiento" (art. 420 N 2).
La disposicin seala perentoriamente
un plazo para efectuar la protocolizacin, so
pena de que el testamento "no valdr como
instrumento pblico".
Entendida literalmente, la regla es absurda, por un doble motivo. Un testamento
otorgado slo ante testigos, no puede convertirse en instrumento pblico por obra de
la protocolizacin. Tampoco se concibe que
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
210. Reconocimiento de las f'rrmas del

testador y testigos. La publicacin del testamento consiste, en primer trmino, en el
reconocimiento que deben hacer los testigos de la firma del testador y de las suyas.
El arto 1020, ine. 2, dispone: "El juez competente har comparecer los testigos para
que reconozcan sus firmas y la del testador".
a) Si uno o ms de los testigos no comparece, por ausencia u otro impedimento,
bastar que los testigos presentes reconozcan sus firmas, la del testador y la del testigo o testigos ausentes (art. 1020, ine. 3);
b) En caso necesario, siempre que el
juez lo estime conveniente, podrn ser abonadas las firmas del testador y de los testigos ausentes por declaraciones juradas de
otras personas fidedignas (art. 1020, ine. 4);
c) Si los testigos no reconocen sus firmas o la del testador, no podr considerar56
La sucesin testada
se el testamento como autntico, rubricarse y mandarse protocolizar por el juez.
gla general (art. 1009). El Cdigo Orgnico

de Tribunales reitera esta regla.
211. Rubricacin del testamento. Establecida la autenticidad de las firmas del testador y testigos, "el juez debe poner su
rbrica al principio y fin de cada pgina del
testamento" (art. 1020, ine. 5).
b) Testamento solemne cerrado
214. Concepto. El testamento cerrado

se caracteriza porque no es menester que el
notario y testigos conozcan las disposiciones
del testador.
Puede el testador, si lo desea, dar a conocer sus disposiciones; pero no es de rigor
que lo haga, como en el testamento abierto.
El arto 1023 dispone que "lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es
el acto en que el testador presenta al escribano y testigos una escritura cerrada", declarando que en ella se contiene su testamento.
212. Protocolizacin del testamento.

Las diligencias de publicacin del testamento culminan con su protocolizacin. Despus de rubricado, el juez "lo mandar
entregar con lo obrado al escribano actuario para que lo incorpore en sus protocolos"
(art. 1020, ine. 5).
A la fecha de la dictacin del Cdigo, los secretarios de juzgado actuaban en el doble carcter
de tales y de notarios.
La Ley Orgnica de Tribunales de 1875 separ estas funciones y, desde entonces, los secretarios
dejaron de tener protocolo. Es menester, pues, que
el juez designe el notario que debe efectuar la protocolizacin.
Para evitar ambigiiedades, la Ley N 3.390, de
15 de julio de 1918, agreg al Cdigo de Procedimiento Civil el actual arto 871, que establece que en
las diligencias de publicacin actuar el secretario
del tribunal "a quien corresponda por ley el conocimiento del negocio".2l
215. Forma nica de otorgar testamento cerrado. El testamento solemne abierto

puede otorgarse ante notario o funcionario
que haga sus veces o ante cinco testigos. El
testamento solemne cerrado, en cambio, slo
puede otorgarse de una manera: ante notario o quien haga sus veces y tres testigos. 22
El art. 1021 establece "el testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".
Podr hacer las veces de escribano el
respectivo juez letrado.
No es posible otorgar esta clase de testamento ante un Oficial del Registro Civil.
El arto 86 de la Ley N 4.808 le autoriza slo
para otorgar testamentos abiertos.
En resumen, el testamento cerrado puede nicamente otorgarse ante un notario o
juez de letras y tres testigos. 23
La protocolizacin est sujeta a reglas

especiales:
a) Por de pronto, no slo se protocoliza el testamento, sino todo "lo obrado", esto
es, la presentacin al juez para provocar la
comparecencia de los testigos, el acta en que
consten sus declaraciones, etc., y
b) El testamento debe copiarse ntegro
en el registro del notario. El arto 417 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que la
protocolizacin se verificar insertando el
contenido ntegro del testamento en el registro del da en que se efecte y agregando su
original al final del registro respectivo, con
todos los antecedentes que lo acompaen.
216. F8critura de testamento. El arto 1023,

inc. 2, establece: "El testamento deber estar
escrito o a lo menos firmado por el testador".
Es oportuno observar que en el testamento cerrado se distinguen dos partes: el
testamento mismo o memoria testamentaria
y la cartula, sobrescrito o cubierta. La me-
213. Juez competente. El juez competente para conocer de estas diligencias ser
el del ltimo domicilio del testador, por re-
22 El Cdigo estableca cinco testigos que fueron reducidos a tres por la reforma de la Ley
N" 10.271.
23 Modificado por el artculo 7 N 19 de la Ley
N" 18.776, de 1989.
2l El art. 871 del C.P.C se refiere tambin a las

diligencias de apertura y protocolizacin del testamento, y no slo a las de publicacin.
57
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
219. Redaccin de la cartula. Presentado e! testamento debe escribirse la cartula

o sobrescrito. Esta tarea compete al notario.
El arto 1023, inc. 5, dispone: "El escribano expresar en e! sobrescrito o cubierta,
bajo e! epgrafe testamento, la circunstancia
de hallarse e! testador en su sano juicio; el
nombre, apellido y domicilio del testador y
de cada uno de los testigos; y el lugar, da,
mes y ao de! otorgamiento".
De esta suerte, la cartula debe contener, a modo de ttulo de lo escrito, la expresin "testamento"; deber individualizar al
testador y a los testigos; expresar la fecha y
lugar de! otorgamiento e indicar que en
concepto de! notario, e! testador se encontraba en su sano juicio.
El Cdigo Orgnico de Tribunales indica un requisito ms: la expresin de la hora
(art. 414 de! c.a. de T.).
maria testamentaria, que en verdad constituye e! testamento, debe escribirse o cuando menos firmarse por e! testador.
La memoria, pues, debe estar escrita por
e! testador; en caso contrario debe llevar su
firma. La firma no es de rigor sino cuando
e! testamento no ha sido escrito de puo y
letra de su autor. 24
La ley no seala ninguna norma para la
escrituracin de la memoria testamentaria.
Puede estar escrita en cualquier idioma. No
es necesario que e! testador se individualice;
tampoco es menester que se indique la fecha.
217. Cierre y sellamiento. El art. 1023,

inc. 3, dispone: "El sobrescrito o cubierta del
testamento estar cerrado o se cerrar exteriormente, de manera que no pueda extraerse e! testamento sin romper la cubierta".
No ha dicho el legislador de qu modo
debe cerrarse e! sobre o cubierta; exige slo
que se haga de tal modo que no pueda extraerse el testamento sin rotura. De este
modo se garantiza que la memoria testamentaria sea la misma que e! testador escribi o
a lo menos firm y coloc bajo cubierta.
Queda al arbitrio de! testador estampar
un sello o marca o emplear cualquier otro
medio que tienda a asegurar la inviolabilidad de la cubierta.
En la prctica, e! notario procede a lacrar e! sobre o cubierta y estampa su timbre
en e! lacre.
220. Firma del testamento. El acto de!

otorgamiento de! testamento termina por la
firma de! testador y de los testigos y por la
firma y sello de! notario sobre la cubierta
(art. 1023, inc. 6).
No ha previsto la ley el caso de que e!
testador no pueda firmar. No es posible que
el testador no sepa firmar porque, en tal
caso, le est vedado otorgar testamento cerrado.
Tampoco ha consultado la posibilidad
de que no sepan o no puedan firmar los testigos. Lo sensato es aplicar por analoga la
regla de! art. 1018 relativa al testamento
abierto. 25
218. Presentacin del testamento. Cerrado e! sobre o cubierta, el testador lo presentar al notario y testigos. Este acto, conforme
al inc. l de! arto 1023, es lo que constituye
esencialmente e! testamento cerrado.
a) La presentacin de! sobre cerrado
debe ser hecha por el testador al notario y
testigos;
b) Debe ser hecha de viva voz yen trminos tales que e! notario y los testigos le
vean, oigan y entiendan, y
c) Los mudos podrn hacer esta declaracin escribindola en presencia de! notario y de los testigos.
221. Unidad del acto. El art. 1023 establece que durante e! otorgamiento "no habr interrupcin alguna sino en los breves
intervalos que algn accidente lo exigiere".
Esta regla est inspirada en e! propsito
de evitar las influencias de extraos durante
e! otorgamiento de! acto testamentario. 26
222. Presencia del testador, notario y
testigos. Seala e! art. 1023 una regla an-
Vase el N" 202. R. de D. y f., t. XLII, II,

pg. 33. Contra R. de D. Yf., t. XXXIX, 1, pg. 449,
con comentario de VICTOR SANTA CRUZ.
26 R. de D. Yf., t. XXXIII, 1, pg. 275.
" BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N" 79.

En contra, ClARO SOlAR, ob. cit., t. XIV, N" 588.
Vase sentencia en Gaceta de 1901, 2 sem.,
pg. 1473, sent. 3321.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
25
58
La sucesin testada
loga a la que contempla e! arto 1015, inc. 2:

"Durante e! otorgamiento estarn presentes,
adems de! testador, un mismo escribano y
unos mismos testigos".
Slo de este modo e! funcionario y testigos pueden dar cabal fe de! acto. 27
nombre y domicilio de los testigos. Slo podr ser obligado a exhibir este ndice por orden judicial (art. 431 del c.a. de T.).28
225. Quin puede pedir la apertura. El

art. 869 del Cdigo de Procedimiento Civil
establece que puede pedir la apertura, publicacin y protocolizacin del testamento
"cualquiera persona capaz de parecer en juicio por s misma".
Conviene recordar que se hace indigno
de suceder e! que detiene u oculta e! testamento de! difunto (art. 968 N 5).
El peticionario deber acreditar la muerte natural o presunta del testador (art. 1010).
223. Testamento del que no puede entender ni ser entendido. Las personas que
no pueden entender o ser entendidas de
viva voz solamente pueden otorgar testamento cerrado (art. 1024, inc. O).
Tal es el caso de! mudo y de las personas que hablen un idioma que no entiende
e! notario y testigos.
El testamento cerrado de estas personas
est sujeto a reglas especiales:
a) Por regla general no pueden ser testigos las personas que no entienden e! idioma de! testador, la norma no rige en este
caso (art. 1012 W 11);
b) El testador escribir de su letra, en
la cubierta, la palabra testamento o la equivalente en e! idioma que prefiera, y har de
la misma manera la designacin de su persona, expresando, a lo menos, su nombre,
apellido, domicilio y nacin a que pertenece (art. 1024, inc. 2), y
c) En lo dems se observarn las reglas
de todo testamento cerrado, esto es, e! funcionario expresar la circunstancia de encontrarse e! testador en su sano juicio; e!
nombre, apellido y domicilio de los testigos;
e! lugar, ao, mes, da y hora de! otorgamiento. El acto concluir con las firmas de!
testador, de los testigos y de! notario sobre
la cubierta.
226. Juez competente para proceder a la

apertura. El art. 1025, inc. 1, dispone que "el
testamento cerrado, antes de recibir su ejecucin, ser presentado al juez". Conforme
a la regla general de! arto 1009, ser juez competente el de! ltimo domicilio de! testador.
Pero el Cdigo de Procedimiento Civil
establece que si el testamento se ha otorgado ante notario que no sea e! del ltimo domicilio del testador, podr ser abierto ante el
juez del territorio jurisdiccional a que pertenezca dicho notario (art. 868 del C. de P.C.).
El juez del lugar en que se otorg el testamen to proceder por delegacin de! juez
del ltimo domicilio.
227. Comparecencia del notario y testigos. La apertura del testamento requiere
que previamente e! notario y testigos reconozcan sus firmas y la de! testador. Es preciso, adems, que estas mismas personas
declaren que, a su juicio, el testamento se
encuentra cerrado y sellado como al tiempo del otorgamiento.
El arto 1025, inc. 2, prescribe: "No se
abrir e! testamento sino despus que el escribano y testigos reconozcan ante e!juez su
firma y la de! testador, declarando adems
si en su concepto est cerrado, sellado o
marcado como en el acto de la entrega".
Prev la ley la posibilidad de que no
puedan comparecer e! notario y los testigos.
224. Apertura y publicacin del testamento cerrado. Por su misma naturaleza, e!

testamento cerrado requiere que se abra
para recibir ejecucin.
Como una medida de seguridad, para
evitar que e! testamento se pierda o destruya, debe ser protocolizado.
Para que pueda saberse si una persona ha
otorgado testamento cerrado, cada notario
deber llevar un ndice privado en e! que anotar los testamentos de esta clase que otorgue,
con indicacin de! lugar del otorgamiento,
27
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"<
28 O a solicitud de particular que acompae el

certificado de defuncin del otorgante, segn seala el arto 431. ine. 2, del C.O. de T.
Vase el N 198.
59
EDITORIAL
JURIOICA
DE CHILE
:s
lemnidades de que est investido invalida el

testamento. Tal es la regla general del
arto 1026, ine. 10, aplicacin lisa y llana de la
regla general del arto 1682, que sanciona
con la nulidad absoluta la omisin de los requisitos o formalidades prescritos por la ley,
en consideracin a la naturaleza del acto o
contrato: "El testamento solemne, abierto o
cerrado, en que se omitiere cualquiera de
las solemnidades a que deba respectivamente sujetarse, segn los artculos precedentes,
no tendr valor alguno".
Sin embargo, la ley mitiga el rigor de la
citada norma y expresa en el inc. 2 del
arto 1026: "Con todo, cuando se omitiere
una o ms de las designaciones prescritas en
el arto 1016, en el inciso 5 del 1023 y en el
inciso 2 del 1024, no ser por eso nulo el
testamento, siempre que no haya duda acerca de la identidad personal del testador, escribano o testigos".
De este modo, se tolera la omisin de
las enunciaciones que se refieren a la individualizacin del testador, notario y testigos
si, no obstante, la identidad de estas personas no resulta dudosa.
Pero los arts. 1016, 1023, inc. 5 y 1024,
ine. 2, prescriben, adems, enunciaciones
relativas a la circunstancia de encontrarse el
testador en su sano juicio; al lugar, da, mes y
ao del otorgamiento; a la expresin "testamento" o la equivalente en el idioma que prefiera, que debe contenerse en el testamento
cerrado de la persona que no puede entender o ser entendida de viva voz. Qu sancin
acarrea la omisin de estas menciones?
a) Desde luego, la condicin que pone
el ine. 2 del arto 1026 de que las omisiones
no hagan dudosa la identidad del testador,
notario y testigos, indica que las enunciaciones omitidas deben referirse necesariamente a dicha identidad, y
b) De otro modo, con el pretexto de que
no es dudosa tal identidad, tendra que admitirse que es posible omitir menciones tan
fundamentales como las del da, mes y ao
del otorgamiento, esto es, que el testamento
puede carecer por completo de fecha.
La fecha, entretanto, es indispensable
para juzgar sobre la habilidad de los testigos,
sobre la validez del acto testamentario y, especialmente, para decidir, en presencia de
varios testamentos, cul debe prevalecer.
a) Si no pueden comparecer todos los

testigos, bastar que el notario y los testigos
presentes reconozcan sus firmas y la del testador, y abonen la de los testigos ausentes
(art.1025, ine. 3);
b) En caso de no comparecencia del
notario o funcionario que autoriz el testamento, ser reemplazado en la diligencia de
apertura por el notario que el juez elija
(art. 1025, ine. 4), y
c) "En caso necesario", si el juez lo estimare conveniente, podrn ser abonadas las
firmas del notario y testigos ausentes "por
declaraciones juradas de otras personas fidedignas" (art. 1025, ine. 5) .2!)
As ocurrir cuando hayan fallecido el
notario y testigos o cuando sus testimonios
no establezcan fehacientemente la autenticidad de las firmas del notario o testigos ausentes.
De estas diligencias habr de levantarse
el acta correspondiente que ser suscrita por
eljuez, por el notario, por los testigos y por
el secretario del juzgado.
Cuando el testamento se abra ante un
juez que no sea el del ltimo domicilio, el
original, junto con las diligencias de apertura, se remitir a este juez, y se dejar archivada adems una copia autorizada en el
protocolo del notario que autoriz el testamento (art. 868 del C. de P.C.).
228. Protocolizacin del testamento. Finalmente, es menester que el testamento se
protocolice. El arto 420 N 1 del Cdigo
Orgnico de Tribunales dispone que valdrn
como instrumentos pblicos desde su protocolizacin "los testamentos solemnes cerrados y abiertos en forma legal".
La protocolizacin est sujeta a la regla
especial de los arts. 1020, ine. 5 del C.C. y
417 del C.O. de T.; se protocoliza el testamento y todo lo obrado y debe copiarse el
testamento en el registro del notario. 30
229. Sancin por la falta de solemnidades legales. La falta de cualquiera de las so-
29 El arl. 1025 se remite a la regla del inc. 3" del

arl. 1020; pero es manifiesto que debi remitirse a
la regla del inc. 4" del mismo artculo.
30 Vase el N" 212.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHilE
60
La sucesin testada
Por esto, nos parece cierto que la omisin de cualquiera solemnidad que no diga
relacin con la identidad de los protagonistas del testamento acarrea su nulidad.
Captulo aparte merece la omisin de la
hora. El arto 1026 sanciona la falta de las solemnidades prescritas en "los artculos precedentes" y la exigencia de la indicacin de
la hora se encuentra en el Cdigo Orgnico de Tribunales. Pero para concluir que el
testamento es nulo basta la regla general del
arto 1682,3l
2.
c) Es menester probar que se observaron las formalidades legales.

232. El testamento debe ser solemne y
escrito. El testamento que se otorgue en el
extranjero ha de ser un testamento solemne.
Tal es la conclusin que se infiere, en
primer trmino, de la denominacin del
prrafo 3 D Por otra parte, el arto 1027 establece que el testamento debe ser escrito y
probarse que se han cumplido las solemnidades legales.
De este modo, no tienen valor en Chile
los testamentos privilegiados que se otorguen en el extranjero.
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO

EN EL EXTRANJERO
233. Prueba de la autenticidad. La autenticidad del testamento se refiere al hecho

de haber sido realmente otorgado por la
persona y en la forma que en l se expresa
(art. 17).
El Cdigo de Procedimiento Civil establece que los instrumentos pblicos, otorgados en el extranjero, deben presentarse
debidamente legalizados, entendindose
que lo estn cuando en ellos consta el carcter pblico y la verdad de las firmas de
las personas que los han autorizado, atestiguadas ambas circunstancias por los funcionarios que, segn la ley, deben acreditarlas
(art. 345 del C. de P.C.).
La autenticidad de las firmas se acredita en Chile:
230. Formas del testamento otorgado

en pas extranjero. El Cdigo destina el prrafo 3 del ttulo III al testamento solemne
"otorgado en pas extranjero".
Este testamento puede otorgarse de dos
maneras:
a) de acuerdo con las leyes del pas extranjero en que se otorga, y
b) en conformidad a las leyes chilenas.
De la primera de estas formas puede valerse cualquiera persona; de la segunda, slo
los chilenos y los extranjeros domiciliados
en Chile.
a) Testamento de acuerdo con la ley
extranjera
a) Por el atestado de un agente diplomtico o

consular chileno, acreditado en el pas de que el
instrumento procede, y cuya firma se compruebe
con un certificado del Ministerio de Relaciones Ex-
231. Condiciones para su validez. El

arto 1027 dispone: "Valdr en Chile el testamento escrito, otorgado en pas extranjero,
si por lo tocante a las solemnidades se hiciere constar su conformidad a las leyes del
pas en que se otorg, y si adems se probare la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria".
De esta disposicin fluyen las condiciones necesarias para el valor del testamento:
a) Debe ser un testamento solemne escrito;
b) Es preciso acreditar la autenticidad
del acto testamentario, y
t!
teriores.
b) Por el atestado de un agente diplomtico o

consular de una nacin amiga, acreditado en el
mismo pas, a falta de funcionario chileno, certificndose en este caso la firma por conducto del Ministerio de Relaciones Exteriores del pas a que
pertenezca el agente o del ministro diplomtico de
dicho pas en Chile y, adems, por el Ministerio de
Relaciones Exteriores de la Repblica, en ambos
casos.
c) Por el atestado del agente diplomtico acreditado en Chile por el gobierno del pas en que se
otorg el instrumento, certificndose su firma por
el Ministerio de Relaciones Exteriores de la Repblica.
" CLARO SOLAR, ob. cit., 1. XIV, N" 656; R

D. Y J, t. XL, l, pg. 196, con nota contraria de
Si el testamento consta de un instrumento privado, la autenticidad deber pro-
AIessandri.
61
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
r
l'
barse por medio de testigos, cotejo de letras,

etc.
Por qu no pueden hacerlo los extranjeros no domiciliados? La verdad es que no

existe ningn motivo para que el Cdigo
haya abandonado el principio fundamental
del arto 57.
234. Prueba de la observancia de las

formalidades legales. El testamento debe
observar las solemnidades que establece la
ley del pas de su otorgamiento. Si por inobservancia de tales formas no fuere vlido
en el extranjero, tampoco ser vlido el testamento en Chile.
La prueba de que se observaron las solemnidades legales, en caso de controversia,
corresponder a quien pretende que el testamento reciba cumplimiento en Chile.
Esta prueba es indispensable porque la
presuncin de conocimiento de la ley no
comprende las disposiciones de una legislacin extranjera.
Para esta prueba son admisibles todos los
medios que franquea la ley. La prueba pericial es particularmente adecuada (art. 411 del
C. de P.C.).
237. Funcionarios que deben autorizar

el testamento. El testamento debe otorgarse ante un funcionario diplomtico o consular chileno. El art. 1028 N 2 dispone
que "no podr autorizar este testamento
sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de Negocios, un Secretario de Legacin que tenga ttulo de tal, expedido
por el Presidente de la Repblica, o un
Cnsul que tenga patente del mismo; pero
no un Vicecnsul".
a) A la fecha de la dictacin del Cdigo la representacin diplomtica estaba
constituida por los Ministros Plenipotenciarios y por los Encargados de Negocios.
Pero en virtud del D.F.L. N" 402, de 11
de mayo de 1932, modificado por la Ley
N 5.574, de 19 de enero de 1935, existen
cuatro categoras de jefes de misiones diplomticas chilenas: Embajadores, Ministros
Plenipotenciarios, Ministros Residentes y
Encargados de Negocios.
Es obvio que los Embajadores y Ministros Residentes puedan autorizar testamentos. Lo mismo cabra decir de los Secretarios
de Embajada, y
b) En cuanto a los Cnsules, pueden ser
de Profesin, de Eleccin y Honorarios.
El art. 17 del Decreto Ley N 578, de 29
de septiembre de 1925, establece que los de
Profesin y los nacionales de Eleccin, "son
Ministros de fe pblica para los efectos de
los actos notariales o de estado civil que se
otorguen ante ellos" y, con este objeto, "gozan de todas las facultades que correspondan, tanto a los notarios como a los oficiales
del Registro Civil".
235. Valor del testamento olgrafo.

Para juzgar acerca del valor del testamento
olgrafo es menester considerar que el
arto 1027 reconoce validez al que se otorgue
en el extranjero, a condicin de que sea solemne y escrito.
Pues bien, el testamento olgrafo rene
ambos caracteres. Planiol y Ripert expresan
que segn el art. 970 del Cdigo francs, en
la redaccin del testamento olgrafo son indispensables tres formalidades: l' que sea
total y personalmente escrito por el testador,
2" la indicacin de la fecha y 3' la firma del
testador. 32
La Corte Suprema ha reconocido valor
en Chile a un testamento olgrafo otorgado en Francia."
Z
j
,
5o
z
"
~
::;
~
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236. Quines pueden testar de este

modo. Solamente pueden testar en el extranjero, con arreglo a las leyes chilenas, "un
chileno, o un extranjero que tenga domicilio en Chile" (art. 1028 N" 1).
238. Mencin del cargo que desempea el funcionario. El testamento debe hacer
expresa mencin del cargo que desempea
el funcionario ante quien se otorga, "y de
los referidos ttulos y patente", esto es, de los
respectivos nombramientos (art. 1028
N" 2).
Esta mencin es esencial y su omisin
invalida el testamento.
"
8o
2
:5
32
Trait Pratique de Droit Civil Franrais, t. V,
N" 532.
" R. de D.
EDITORIAl.
yJ, t. XXV, 1, pg.
JURIDICA
DE CHILE
106.
62
La sucesin testada
239. Calidad de los testigos. En esta clase de testamentos slo pueden actuar como
testigos los chilenos y los extranjeros que
tengan domicilio en la ciudad donde se
otorgue el testamento (art. 1028 N 3).
Esta exigencia tiene por objeto facilitar
la prueba, en caso de controversia.
El nmero de los testigos y las calidades
que deben reunir son, obviamente, los que
seala la ley chilena.
Las mismas normas sern aplicables

para la apertura en Chile del testamento cerrado cuya aplicacin puede ser difcil, pero
no imposible."
3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS

243. Concepto y clases. Testamentos privilegiados o menos solemnes son aquellos en
que se pueden omitir algunas de las formalidades requeridas ordinariamente, en atencin
a circunstancias especiales, determinadas expresamente parla ley (art. 1008).
Los testamentos privilegiados son:
a) El testamento verbal;
b) El testamento militar, y
c) El testamento martimo (art. 1030).
240. Sello y Visto Bueno. Para garantizar la pureza del acto testamentario la ley
adopta dos medidas:
a) El testamento debe llevar el sello de
la Legacin-Embajada o consulado de Chile (art. 1029 N" 5), Y
b) Asimismo, siempre que el testamento no se haya otorgado ante un jefe de Legacin, deber llevar el Visto Bueno de este
funcionario, al pie, si fuere un testamento
abierto, y en la cartula, si fuere cerrado.
Adems, si el testamento es abierto, el mismo jefe debe rubricarlo al principio y fin de
cada pgina (art. 1029, inc. 1").
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privilegiado. Los testamentos solemnes, vlidamente otorgados, solamente quedan sin efecto
en virtud de su revocacin.
En cambio, los testamentos privilegiados
caducan, sin necesidad de revocacin, en los
casos previstos por la ley (art. 1212, inc. 2).
El testamento privilegiado es un testamento de urgencia. La ley lo admite porque
las circunstancias de su otorgamiento son
tales que no parece haber modo o tiempo
de otorgar un testamento con las solemnidades normales.
En general, el testamento privilegiado
caduca cuando el testador sobrevive un determinado tiempo (arts. 1036, 1044, 1052 Y
1053).
241. Trmites posteriores al otorgamiento. El arto 1029 seala los trmites posteriores al otorgamiento.
a) El jefe de la Legacin remitir copia
del testamento abierto o de la cartula del cerrado al Ministerio de Relaciones Exteriores;
b) El Ministerio de Relaciones Exteriores, abonando la firma del representante diplomtico chileno, remitir la copia al juez
del ltimo domicilio que el causante haya
tenido en Chile "para que la haga incorporar en los protocolos de un escribano del
mismo domicilio", y
c) Si se ignora el ltimo domicilio del
testador, la copia se remitir a un juez de letras de Santiago para su incorporacin en
el protocolo del notario que el juez designare.
245. Solemnidades fundamentales. Sin

peIjuicio de las solemnidades que corresponden a su clase, el testamento privilegiado
debe cumplir con los requisitos que seala el
arto 1032: "En los testamentos privilegiados el
testador declarar expresamente que su intencin es testar; las personas cuya presencia
242. Observancia, en lo dems, de las

formas prescritas por la ley chilena. Salvo las
reglas especiales que se refieren a la persona del testador, a la calidad del funcionario
autorizante y de los testigos, etc., el testamento debe observar "las reglas del testamento
solemne otorgado en Chile" (an. 1028
N 4).
(;;
,
e
ao
3
Vanse los antecedentes sobre la apertura del

testamento de D. Federico Santa Mara, otorgado
ante el Cnsul de Chile en Pars, en CIARa SOIAR, ob. cit., t. XIV, N 679.
34
63
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHIlE
:o
ou
:5
La sucesin testada
248. Circunstancias que legitiman el tetamento verbal. El testamento verbal es excepcional y solamente se justifica en las
circunstancias siguientes:
a) que la vida del testador est amenazada por un peligro inminente, y
b) que este peligro sea tal que parezca
no haber modo o tiempo de otorgar testamento solemne.
En efecto, el art. 1035 dispone: "El testamento verbal no tendr lugar sino en los
casos de peligro tan inminente de la vida de!
testador, que parezca no haber modo o
tiempo de otorgar testamento solemne".
Nuestros tribunales han fallado, con razn, que tanto da que el peligro tenga su
origen en un accidente sbito o provenga
de causas remotas que repentinamente hacen crisis. 36
La falta de tiempo o modo de otorgar
testamento solemne es una cuestin de hecho. As ocurrir cuando no existe notario
en la localidad. 37
Toca evidentemente al juez decidir si
concurren las circunstancias antes apuntadas. Por este motivo, los testigos deben declarar acerca de los antecedentes que
hicieron creer que el testador se encontraba en inminente peligro.
246. Calidad de los testigos. Las circunstancias excepcionales en que se otorgan

han movido al legislador a sealar condiciones especiales y menos rigurosas para ser testigo de un testamento privilegiado.
El arto 1031 dispone: "En los testamentos
privilegiados podr servir de testigo toda persona de sano juicio, hombre o mujer, mayor
de dieciocho aos, que vea, oiga y entienda
al testador, y que no tenga la inhabilidad designada en el N 8 del art. 1012. Se requerir adems para los testamentos privilegiados
escritos que los testigos sepan leer y escribir".
El arto 1031 concluye expresando que
"bastar la habilidad putativa, con arreglo a
lo prevenido en el arto 1013".
Basta la habilidad putativa de todos los
testigos o slo es tolerable en uno de ellos?
La disposicin parece meridianamente clara cuando expresa que la habilidad putativa es bastante, "con arreglo al art. 1013", de
modo que esta habilidad no podr servir
sino a uno solo de los testigos. 35
b) El testamento verbal
35 CLARO SOLAR, ob. cit.. t. xrv, N" 693, Y

SOMARRIVA, Derecho Sucesurio, t. 1, N 267. En contra, BARROS ERRAZURIZ, ob. cit., t. V, N 85.
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
tancias que hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente (art. 1037 N" l);
b) El nombre y apellido de los testigos
instrumentales, y la comuna en que moran
(art. 1037 N 2);39
c) El lugar, da, mes y ao del otorgamiento (art. 1037 ~o 3);
d) Si el testador pareca estar en su sano
juicio (art. 1038 N~ 1);
e) Si manifest la intencin de testar
ante ellos (art. 1038 N 2), y
f) Las declaraciones y disposiciones testamentarias que les cupo escuchar (art. 1038
N 3).
Los testigos informativos slo declaran
sobre los tres primeros puntos.
250. Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal. El testamento verbal debe ponerse por escrito, so
pena de caducidad, dentro de los treinta
das que siguen al fallecimiento de! testador.
La ley ha previsto minuciosamente las
diligencias necesarias para que e! testamento verbal se ponga por escrito.
a) Las gestiones puede entablarla "cualquiera persona que pueda tener inters en
la sucesin" (art. 1037, ine. 1);
b) Es competente para conocer de estas
gestiones e! juez de letras del territorio jurisdiccional en que se hubiere otorgado el
testamento;38
c) Debe citarse a los interesados residentes en la misma jurisdiccin; a los testigos instrumentales y a todas las personas cuyo
testimonio fuera conducente a esclarecer las
cuestiones que luego se dirn (art. 1037,
ine. l).
249. Caducidad del testamento verbal.

El testamento verbal est expuesto a caducar, fenmeno que es comn a los testamentos privilegiados.
Las causas de caducidad son dos:
a) Si el testador sobrevive treinta das al
otorgamiento de! testamento.
El arto 1036 dispone que "no tendr valor alguno si el testador falleciere despus
de los treinta das subsiguientes al otorgamiento", y
247. Formalidades del testamento. El

testamento verbal, atendidas las circunstancias de su otorgamiento, est revestido de un
mnimo de solemnidades.
a) El testador dar a conocer, de viva
voz, sus declaraciones y disposiciones, de
manera que los testigos presenciales le vean,
oigan y entiendan (art. 1034);
b) Debe otorgarse ante tres testigos, a lo
menos (art. 1033), y
b) Si no se pone por escrito dentro de

los treinta das que siguen a la muerte, con
las solemnidades legales.
El mismo arto 1036 aade que no tendr
valor si "no se hubiere puesto por escrito el
testamento, con las formalidades que van a
expresarse, dentro de los treinta das subsiguientes al de la muerte".
c) En fin, conforme a las reglas comunes

a todo testamento privilegiado, el testador
debe manifestar en forma expresa su intencin de testar; los testigos deben ser unos
mismos durante todo el acto, que slo podr
interrumpirse en los breves intervalos que algn accidente lo exigiere (art. 1032).
es necesaria seran unas mismas desde e! principio hasta e! fin; y el acto ser continuo, o
slo interrumpido por los breves intervalos
que algn accidente lo exigiere".
De este modo, las solemnidades fundamentales son:
a) manifestacin expresa de la intencin de testar;
b) unidad del acto, y
c) presencia de unos mismos testigos.
35 R deDo y]., t. XXVII, 1, pg. 294.

" R de D. y]., t. XXII, pg. lOO\.
251. Informacin de testigos. Es menester, en seguida, recibir e! testimonio de los

testigos instrumentales, esto es, los que presenciaron el otorgamiento del testamento,
y de las dems personas cuya declaracin
parezca conducente, denominadas testigos
ilustrativos o informativos.
El testimonio de los primeros, como se
comprende, es de rigor, mientras que el de
los simplemente informativos es facultativo;
el juez les oir "cuando le pareciere conducente" para esclarecer los puntos que seala el arto 1037.
Los testigos instrumentales declararn
sobre los siguientes hechos:
a) El nombre, apellido y domicilio del
testador, el lugar de su nacimiento, la nacin a que perteneca, su edad y las circuns-
252. Resolucin del juez. Corresponde

recibir la informacin de testigos al juez del
lugar en que se otorg el testamento; pero
quien debe decidir, a la postre, es el juez del
ltimo domicilio del testador.
Por este motivo, el arto 1039 dispone que
"la informacin de que hablan los artculos
precedentes, ser remitida al juez de letras
del ltimo domicilio, si no lo fuere el que
ha recibido la informacin".
El juez deber examinar, en primer trmino, si se han observado las formalidades
legales. Examinar, en seguida, si en la informacin de testigos aparece traducida con
claridad la voluntad del testador.
Si las declaraciones de los testigos son
contestes y de ellas consta claramente la voluntad del difunto, dictar una resolucin
expresando que el testador ha hecho tales
o cuales declaraciones y disposiciones, que
especificar.
En fin, el juez ordenar que se tenga
como testamento del causante la resolucin
que dicte, y que se protocolice en forma
legal.
El arto 1039 dispone que si el juez encontrare "que se han observado las solemnidades prescritas, y que en la informacin
aparece claramente la ltima voluntad del
testador, fallar que segn dicha informacin, el testador ha hecho las declaraciones
y disposiciones siguientes (expresndolas); y
" Artculo modificado como aparece en el texto por el art. 7 N" 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
" Modificado como aparece en el texto por el

art. 7 N 20 de la Ley N" 18.776, de 1989.
65
64
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EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
La sucesin testada
Manual de la sucesin por causa de muerte y donadones entre vivos
La disposicin no era, en rigor, necesaria. Pero se justifica por el deseo de dejar

bien en claro que la resolucin del juez no
decide en fonna definitiva acerca del valor
del testamento, que no produce cosa juzgada a este respecto.
mandar que valgan dichas declaraciones y

disposiciones como testamento del difunto,
y que se protocolice como tal su decreto".
La disposicin deja en claro que se tendr como testamento la resolucin judicial.
La resolucin tendr como declaraciones y disposiciones del difunto solamente
aquellas en que los testigos que asistieron
por va de solemnidad o instrumentales "estuvieron confonnes" (art. 1039, inc. 2).
Para interpretar las declaraciones testimoniales el juez deber estar ms a la sustancia que a las palabras de que los testigos
se sirvan. 40
c) El testamento militar
255. Concepto. El testamento militar,

grosso modo, es el que pueden otorgar en
tiempo de guerra, en las circunstancias previstas en el arto 1043, los militares y dems
personas que seala el arto 1041.
El testamento militar hace posible testar
a personas que, por las circunstancias especiales en que se encuentran, muy difcilmente podran otorgar testamento solemne.
El testamento verbal caduca si no se pone por

escrito dentro de los treinta das siguientes a la
muerte del testador. Cundo debe entenderse
eumplida esta exigencia legal?
La Corte Suprema ha resuelto que basta que
se inicien las gestiones, antes de expirar los treinta
das; la dictacin de la resolucin judicial puede
retardarse por causas ajenas a la voluntad del interesado. Posteriormente ha decidido que la resolucin debe dictarse dentro del referido plazo y, aun,
que el testamento debe quedar protocolizado antes de expirar los treinta das Y
256. Quines pueden testar militarmente. El testamento militar pueden otorgarlo

los militares, los dems individuos empleados en un cuerpo de tropas de la Repblica, los voluntarios, rehenes, y prisioneros
que pertenecieren a dicho cuerpo, y las personas que van acompaando y sirviendo a
cualquiera de los antedichos (art. 1041).
253. Protocolizacin del testamento. La

resolucin del juez debe protocolizarse. El
arto 420 N 3 del Cdigo Orgnico de Tribunales dispone que una vez protocolizados
valdrn como instrumentos pblicos "los testamentos menos solemnes o privilegiados
que no hayan sido autorizados por notario,
previo decreto del juez competente".
257. Circunstancias que pernten testar

militannente. El testamento militar se otorga, en trminos generales, en tiempo de
guerra.
Pero el arto 1043 precisa, con toda exactitud, las circunstancias en que ha de encontrarse el testador: "Para testar militannente
ser preciso hallarse en una expedicin de
guerra, que est actualmente en marcha o
campaa contra el enemigo, o en la guarnicin de una plaza actualmente sitiada".
254. Impugnacin del testamento verbal.

El hecho de que eljuez resuelva que tales o cuales deben tenerse como las declaraciones y disposiciones testamentarias del difunto y que
valgan como la expresin de su ltima voluntad, no significa que el testamento sea vlido.
El testamento verbal no ser ms vlido
que lo que sera cualquier testamento. El
arto 1040 dispone: "El testamento consignado en el decreto judicial protocolizado, podr ser impugnado de la misma manera que
cualquier otro testamento autntico".
40
258. Formas del testamento militar. El

testamento militar puede adoptar tres formas: puede ser abierto, cerrado o verbal.
259. Testamento militar abierto. El testamento militar abierto debe sujetarse a las
reglas siguientes:
a) Debe ser finnado por el testador, si
supiere y pudiere hacerlo; por el funcionario que lo reciba, y por los testigos. Si el testador no pudiere o no supiere firmar, se
expresar as en el testamento (art. 1042);
Gaceta de 1908, 1c semestre, pg. 593,
sent.403.
41 R de D. YJ, t. XXII, l, pg. 316.

de D. YJ, t. XLII, l, pg. 536 Y t. XLIV, l,
EDITORIAL
JURID1CA
DE CHILE
Contra, R
pg. 320.
66
b) Podr ser recibido "por un capitn o

por un oficial de grado superior al de capitn, por un intendente de ejrcito, comisario o auditor de guerra" (art. 1041, inc. 1).
Los oficiales de administracin se encuentran hoy asimilados a los oficiales de
armas. El testamento podr otorgarse, a
nuestro juicio, ante un oficial de administracin de grado de capitn o superior;
c) Si el testador est enfermo o herido,
podr recibir el testamento el capelln o
mdico que le asista;
d) Si se hallare en un destacamento o
grupo de tropas separado del cuerpo principal, podr recibir el testamento el oficial
que lo mande, aunque fuere de grado inferior al de capitn (art. 1041, inc. 2).
e) El testamento deber otorgarse ante
dos testigos, y
a) El testamento militar cerrado est sujeto a las mismas normas que el testamento
solemne cerrado, sealadas en el art. 1023;
b) Podrn actuar como ministros de fe las
personas designadas en el inc. 1 del arto 1041,
esto es, un capitn u oficial de grado superior
y un auditor de guerra (art. 1047);44
c) La cartula ser visada por eljefe superior de la expedicin o comandante de la
plaza y remitida al Ministerio de Defensa
Nacional, como en el caso del arto 1045, y
d) El arto 870 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que los testamentos
privilegiados se sometern en su apertura,
publicacin y protocolizacin a las reglas del
Cdigo Civil. Pero como este Cdigo no contiene reglas particulares al respecto, ser de
rigor aplicar las reglas generales del arto 1023.
261. Caducidad del testamento militar
abierto o cerrado. El testamento militar
abierto o cerrado -la ley no distingue- valdr
como si se hubiere otorgado en la fonna ordinaria, con tal que el testador falleciere "antes de expirar los noventa das subsiguientes
a aquel en que hubieren cesado con respecto a l las circunstancias que habilitan para
testar militannente" (art. 1044, inc. 1").
Por el contrario, si el testador sobrevive a
este plazo, caducar el testamento (art. 1044,
inc. 2).
La doctrina es discordante al respecto porque
la ley no dice expresamente el nmero de testigos

que deben intervenir.
Barros Errzuriz estima que deben ser tres por
analoga con los dems testamentos privilegiados y
por aplicacin de las reglas generales del testamento abierto. 42
Claro Solar piensa que bastan dos testigos. La
historia de la ley sugiere esta conclusin porque en
todos los Proyectos se exiga la presencia de dos testigos; por una errata se omiti indicar este nmero en el Cdigo. 43
Por otra parte, si la ley no indica el nmero y
el arto 1042 habla de "testigos", en plural, no es posible exigir ms de dos.
262. Testamento militar verbal. Las personas facultadas para testar militannente, en
fin, pueden otorgar testamento verbal, cuando se hallaren en "inminente peligro"
(art. 1046, inc. 1):
a) El testamento verbal militar est sujeto a las reglas generales del testamento verbal;
b) La infonnacin de testigos de que
hablan los arts. 1037 y 1038 "ser evacuada
lo ms pronto posible ante el auditor de
guerra o la persona que haga las veces del
tal" (art. 1046, inc. 2), Y
c) La informacin se remitir al juez
del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, previo Visto Bueno del jefe superior de la expedicin
f) El testamento debe llevar el visto

bueno del jefe superior de la expedicin o
del comandante de la plaza, si no se hubiere otorgado ante ellos, quien lo rubricar al
principio y fin de cada pgina.
El jefe de la expedicin o comandante
de la plaza remitir el testamento, con la
posible brevedad y seguridad, al Ministerio
de Defensa Nacional, que proceder como
el de Relaciones Exteriores, en el caso del
arto 1029 (art. 1045).
260. Testamento militar cerrado. Las

personas facultadas para testar militarmente pueden optar por otorgar un testamento
cerrado:
z"
j
!J
z
:o
~
o
:,;
(
Tambin puede otorgarse ante "intendente

de ejrcito, comisario" en conformidad al art. 1041,
44
Ob. cit., t. V, N 87.

43 Ob. cit., t. XIV, N" 736.
42
:5
inc. 1.
67
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Manual de la sucesin por
cau~a de
tantes de la nave y se dar noticia de su otorgamiento en el diario de navegacin;

f) Si antes de volver a Chile arribare el
buque a un puerto extranjero, en que exista un agente diplomtico o consular chileno, el comandante le entregar un ejemplar
del testamento, exigiendo recibo, y poniendo de ello nota en el diario, y el referido
agente lo remitir al Ministerio de Defensa
para los efectos del arto 1029 (art. 1050,
inc. 1), y
g) Si el buque llega antes a Chile, se entregar un ejemplar, con las mismas formalidades, al respectivo gobernador martimo,
el cual lo transmitir para iguales efectos al
Ministerio de Defensa Nacional (art. 1050,
inc. 2).
o del comandante de la plaza (art. 1046,

inc. 3).
d) El testamento martimo
263. Concepto. Testamento martimo es

el que puede otorgarse en alta mar, a bordo de una nave de guerra chilena o de una
nave mercante bajo bandera chilena.
Buque de guerra es aquel que posee el
Estado para su defensa y cuyo mando est a
cargo de oficiales de la marina de guerra del
mismo Estado. 45
Buque mercante bajo bandera chilena
es el destinado al transporte de pasajeros o
mercaderas y que navega sujetndose a las
disposiciones de la Ley de Navegacin
(art. 1 de la Ley de Navegacin).
El testamento debe otorgarse en alta
mar, concepto que define el arto 585.
265. Testamento martimo abierto. El

testamento martimo abierto, a bordo de
una nave de guerra, est sujeto a las reglas
siguientes:
a) Pueden testar no slo los individuos
de la oficialidad y tripulacin, sino toda otra
persona que se hallare a bordo del buque
en alta mar (art. 1051);
b) El testamento ser recibido por el
comandante de la nave o su segundo, en
presencia de tres testigos (art. 1048, inc. 2);
c) Si el testadorno supiere o no pudiere firmar, se expresar esta circunstancia
(art. 1048, inc. 3);
d) Del testamento se otorgar un duplicado con las mismas firmas que el original
(art. 1048, inc. 4);
e) El arto 1049 dispone que el testamento se guardar entre los papeles ms impor-
8
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La sucesin testada
tador fallece antes de desembarcar o antes

de expirar los noventa das siguientes al desembarque (art. 1052, inc. 1").
No se entender por desembarque el
pasar a tierra por breve tiempo para reembarcarse en el mismo buque (art. 1052,
inc. 2).
De este modo, pues, caduca el testamento si el testador sobrevive noventa das a la
fecha de su desembarque.
bordo de un buque de guerra en alta mar

puede ser verbal:
a) Se sujeta el testamento a las reglas
generales del testamento verbal;
b) La informacin de que hablan los
arts. 1037 y 1038 ser recibida por el comandante de la nave o su segundo (art. 1053,
inc. 2);
c) La informacin se remitir al juez
del ltimo domicilio del testador, por conducto del Ministerio de Defensa, y
d) El testamento caduca "si el testador
sobrevive al peligro" (art. 1053, inc.1).
269. Testamento martimo verbal. "En

caso de peligro inminente", el testamento a
266. Testamento abierto en naves mercantes. En buques mercantes bajo bandera

chilena slo se puede testar en la forma prevista en el art. 1048, esto es, otorgar testamento abierto.
El testamento puede recibirlo el capitn
de la nave o su segundo; y el piloto (art 1055).
Debe guardarse el testamento entre los
papeles ms importantes de la nave y tomarse nota en el diario. 46
En lo dems, se observar lo previsto en
el arto 1050.
264. Sus clases. El testamento martimo

puede ser abierto, cerrado o verbal.
Es menester advertir, sin embargo, que a
bordo de naves mercantes chilenas slo puede otorgarse testamento abierto (art. 1055).
muerte y donaciones entre vivos
267. Testamento martimo cerrado. El

testamento martimo cerrado est sujeto a
las siguientes reglas:
a) Se aplicarn las mismas normas que
el art. 1023 seala para los testamen tos solemnes cerrados;
b) Actuarn como ministros de fe el comandante de la nave o su segundo (art. 1054,
inc. 1);
c) El testamento se guardar entre los
papeles ms importantes de la nave y se pondr noticia en el diario, y
d) La cartula se remitir en copia al
Ministerio de Defensa para que se protocolice, como en el caso del arto 1050.
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268. Caducidad del testamento martimo. El testamento martimo valdr si el tes-
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La clasificacin de las naves que se seala no

corresponde al actual texto de la Ley de Navegacin, contenido en el D.L. N 2.222, publicado en
el Diario Oficial de 31 de mayo de 1978.
45
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EDITORIAL
]URIDlCA DE CHILE
Vanse los arts. 898 N 14 del C. de Comercio y 75 de la Ley de Navegacin.

46
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69
EDITORIAl
]URlDICA
DE CHILE
Captulo IV
DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
La certidumbre del asignatario dice relacin con su existencia; la determinacin

se refiere a su identidad.
U na persona es cierta cuando se sabe
que existe; es determinada, cuando se sabe
quin es, sea que se la designe o determine
por su nombre o por claras indicaciones que
la individualicen.
1. REGLAS GENERALES
270. Concepto. El arto 953 denomina
asignaciones por causa de muerte "las que
hace la ley, o el testamento de una persona
difunta, para suceder en sus bienes".
La asignacin testamentaria es el acto de
disposicin que el testador hace de sus bienes, instituyendo herederos o legatarios.
La expresin tambin designa la herencia o legado en s mismos, esto es, el contenido u objeto de la asignacin.
273. Certidumbre del asignatario. La

certidumbre del asignatario, como se dijo,
se refiere a su existencia. El asignatario es
cierto cuando se sabe que existe.
Por excepcin vale la asignacin en favor de un asignatario incierto:
a) Es vlida la asignacin hecha a personas que no existen pero se espera que
existan, si existieren antes de expirar diez
aos desde la apertura de la sucesin
(art. 962, ine. 3 0),1 y
b) Es igualmente vlida la asignacin
que tenga por objeto la creacin de una nueva persona jurdica. El asignatario no existe,
pero obtenida a posteriori la correspondiente
autorizacin legal vale la asignacin. 2
l. REQUISITOS SUBJETIVOS Y OBJETIVOS

271. Enunciacin. La eficacia de la asignacin testamentaria exige que rena ciertos

requisitos subjetivos o relativos a la persona
del asignatario y objetivos o relacionados con
el contenido del acto de disposicin.
La asignacin requiere que el asignatario rena las condiciones generales para suceder por testamento o abintestato: ha de
ser capaz y digno.
Pero, tratndose de las asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo ms: que el asignatario sea persona cierta
y determinada.
En cuanto al objeto de la asignacin testamentaria, debe ser determinado o determinable.
274. Detenninacin del asignatario. La

determinacin del asignatario dice relacin
con su identidad:
a) Regularmente la determinacin del
asignatario se har designndole por su
nombre. Pero tambin la determinacin
podr hacerse "por indicaciones claras del
testamento" (art. 1056), o sea, designndole por otras circunstancias que permitan singularizarle.
Valdr consecuencialmente la asignacin a "mi hijo mayor", a "la hija dejuan";
272. Certidumbre y determinacin del

asignatario. El art. 1056 dispone: "Todo asignatario testamentario deber ser una persona cierta y determinada, natural o jurdica
ya sea que se determine por su nombre o
por indicaciones claras del testamento".
Aade la disposicin que "de otra manera la asignacin se tendr por no escrita".
1 Vase el N 46.
'Vase el N 51.
71
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
b) Si las indicaciones del testamento

son aplicables a varias personas, de modo
que no sea posible saber con certidumbre
cul es la que el testador ha elegido, la asignacin es ineficaz. El arto 1065 prescribe: "si
la asignacin estuviere concebida o escrita
en tales trminos que no se sepa a cul de
dos o ms personas ha querido designar el
testador, ninguna de dichas personas tendr
derecho a ella", y
c) En cambio, no invalida la asignacin
el error en que se incurra en el nombre o
calidad del asignatario, "si no hubiere duda
acerca de la persona" (art. 1057).
b) Las reglas de la sucesin intestada sirven para determinar los parientes a quienes
corresponde la asignacin y tiene cabida el
derecho de representacin, segn las reglas
generales, a pesar de tratarse de una sucesin testada,4 y
c) Los parientes de grado ms prximo
excluyen a los de grado ms remoto; pero
si existe un solo pariente de grado ms
prximo, se llamar tambin a los del grado siguiente. El llamamiento colectivo hecho por el testador hace pensar que no ha
querido que el nico pariente de grado ms
prximo lleve toda la asignacin.
275. Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indeterminadas. Por excepcin la ley valida asignaciones
hechas a asignatarios indeterminados.
Estas asignaciones son:
a) las que se dejan indeterminadamente a los parien tes;
b) las que se hacen para objetos de beneficencia;
c) las que se dejan al alma del testador, y
d) las hechas en general a los pobres.
277. Asignaciones a establecimientos de

beneficencia. Se exceptan tambin de la
regla general las asignaciones para objetos
de beneficencia. El arto 1056, inc. 2 declara que valen estas asignaciones, "aunque no
sean para determinadas personas".
Como consecuencia, vale la asignacin
que se haga a "un establecimiento de beneficencia, sin designarlo" (art. 1056, inc. 3).
Estas asignaciones, de acuerdo con el
Cdigo correspondan al establecimiento de
beneficencia que el Presidente de la Repblica designara. Pero la Ley N 4.699, de 2
de diciembre de 1929, estableci que deba
percibirlas laJunta Central de Beneficencia,
e invertirlas "en obras de beneficencia y asistencia social de la comuna, departamento o
provincia del ltimo domicilio del testador".
Estas funciones competen hoy al Servicio
Nacional de Salud (art. 63 letra b) de la Ley
N" 10.383).5
276. Asignaciones hechas indeterminadamente a los parientes. Se exceptan de la regla general las asignaciones que se hacen
indeterminadamente a los parientes; la ley se
encarga de remediar la vaguedad de los trminos en que la asignacin est concebida.
El art 1064 dispone: "Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entender dejado a los consanguneos del grado
ms prximo, segn el orden de la sucesin
abintestato, teniendo lugar el derecho de representacin en conformidad a las reglas legales; salvo que a la fecha del testamento
haya habido uno solo en ese grado; pues entonces se entendern llamados al mismo
tiempo los del grado inmediato":
a) Debe suponerse que el testador,
aparte de otras disposiciones, deja algo a sus
parientes en general. Si el testamento contiene nicamente una asignacin a los parientes indeterminadamente, se aplicarn
las reglas de la sucesin intestada, sin limitaciones;'
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278. Asignaciones al alma del testador.

Tambin son vlidas las asignaciones que se
dejen al alma del testador "sin especificar de
otro modo su inversin" (art. 1056, inc. 4).
Estas asignaciones se percibirn e invertirn por el Servicio Nacional de Salud, en
la forma recin indicada (art. 1 de la Ley
N" 4.699 Y 63 de la Ley N" 10.383).
'Vanse los NO> II9 Y120.

5 En virtud de lo dispuesto por el arto 26 del
D.L. 2.763, de 3 de agosto de 1979, el Fondo Nacional de Salud es el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.
, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIV, N 799.
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IIII,!
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
72
De las asignaciones testamentarias
279. Asignaciones a los pobres en general. Por ltimo, son vlidas las asignaciones
hechas en general a los pobres. Conforme
al inc. 5 del arto 1056, se aplicarn a los pobres "de la parroquia del testador".
minar la cuota, cantidad o especies que hayan de invertirse" (art. 1066, inc. 2).
La cuota, cantidad o especies se determinarn por el juez, oyendo a los herederos y al Defensor de Obras Pas, "habida
consideracin a la naturaleza del objeto, a
las otras disposiciones del testador, y a las
fuerzas del patrimonio, en la parte de que
el testador pudo disponer libremente" y
"conformndose en cuanto fuere posible a
la intencin del testador" (art. 1066, incs.
2 y 3).
El decreto ley N 740, de 7 de diciembre de

1925, estableci que incumba a las Municipalidades del territorio en que se hubiere abierto la sucesin, percibir y aplicar "los legados" que se
hicieren a un establecimiento de beneficencia sin
designarlo, al alma del testador y los que se dejaren a los pobres en general (art. 47, N 10).
Pero esta disposicin fue derogada por la Ley
N 4.699 que, sin embargo, no previ la suerte de
las asignaciones a los pobres.
Rige, pues la regla del Cdigo Civil para los legados a los pobres en general; para las asignaciones a ttulo de herencia, la regla del Cdigo nunca
fue derogada.
2.
282. Cmo debe expresar la voluntad

del testador. El testamento debe ser la expresin clara, deliberada y consciente de la
voluntad de su autor.
No es admisible que esta voluntad se exprese por signos de aprobacin o negacin
o con la respuesta afirmativa o negativa a
una pregunta.
El arto 1060 dispone al respecto: "No
vale disposicin alguna testamentaria que el
testador no haya dado a conocer de otro
modo que por un s o no, o por una seal
de afirmacin o negacin, contestando a
una pregunta".
280. Determinacin del objeto de la

asignacin. El objeto de la asignacin debe
ser determinado o determinable.
La determinacin del objeto puede hacerse per universitatem, esto es, refiriendo la
asignacin al total del patrimonio del testador o a una cuota.
Puede hacerse, asimismo, indicando las
especies o cuerpos ciertos que comprende
la asignacin.
Por ltimo, la detemnacin podr efectuarse expresndose el gnero y la cantidad.
Si el testamento no seala con toda precisin las cosas especficas o genricas, a lo
menos debe contener claras normas para
determinarlas. El objeto ser, entonces, determinable. 6
El arto 1066, inc. 1 establece: "Toda asignacin deber ser, o a ttulo universal, o de
especies determinadas o que por las indicaciones del testamento puedan claramente
determinarse, o de gneros y cantidades que
igualmente lo sean o puedan serlo. De otra
manera se tendr por no escrita".
283. Disposiciones captatorias. Con el

propsito de procurar que el testamento sea
la expresin de la librrima voluntad del testador, el arto 1059 prohbe las disposiciones
captatorias.
La norma citada establece: "Las disposiciones captatorias no valdrn. Se entendern por tales aquellas en que el testador
asigna alguna parte de sus bienes a condicin que el asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos".
La asignacin subordinada a una condicin semejante se presta al fraude. El captante queda en libertad de revocar su testamento
una vez que ha obtenido la liberalidad a su
favor.
281. Excepcin en las asignaciones para

objetos de beneficencia. La indeterminacin del objeto invalida la asignacin, "se
tendr por no escrita".
Pero, excepcionalmente, vale la asignacin para objetos de beneficencia "sin deter-
OTRAS REGLAS GENERALES
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284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o allegados. Idntica finalidad persigue
la disposicin que invalida las asignaciones
testamentarias en favor del funcionario que
Es la misma regla del art. 1461.
73
ED[TORlAL
JURIDICA
DE CHILE
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autoriza el testamento, los testigos, sus parientes o allegados.

El arto 1061, inc. l, prescribe: "No vale
disposicin alguna testamentaria en favor
del escribano que autorizare el testamento,
o del funcionario que haga las veces de tal,
o del cnyuge de dicho escribano o funcionario, o de cualquiera de los ascendientes,
descendientes, hermanos, cuados, empleados o asalariados del mismo".
y agrega el inc. 2: "No vale tampoco disposicin alguna testamentaria en favor de
cualquiera de los testigos, o de su cnyuge,
ascendientes, descendientes, hermanos o
cuados".
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el legislador ha tomado la precaucin del

arto 1062: "El acreedor cuyo crdito no cons-
te sino por el testamento, ser considerado

como legatario para las disposiciones del artculo precedente". 8
285. La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno. El testamento es un acto personalsimo, conforme
a los arts. 1003 y 1004. Por lo mismo, debe
ser el propio testador quien designe la persona de los asignatarios.
El arto 1063 dispone: "La eleccin de un
asignatario, sea absolutamente, sea de entre
cierto nmero de personas, no depender
del puro arbitrio ajeno".
Pero ntese que la disposicin prohbe
que la determinacin del asignatario quede
entregada al "puro arbitrio" de otra persona. Ser vlida la asignacin que se deje para
el alumno de la escuela de Derecho que presente el mejor trabajo sobre un determinado tema, que calificar el Decano de la
Facultad. La designacin depende de un tercero, pero no depende de su puro arbitrio.
Antes de la reforma introducida a esta disposicin por la Ley N 10.271, se discuta si la incapacidad para suceder por testamento se refera
solamente a los testigos o se extenda, tambin, a
sus parientes.
El antiguo texto del arto 1061 dispona, en su
inc. 2: "Lo mismo se aplica a las disposiciones en
favor de cualquiera de los testigos".
La dificultad que dio origen a fallos judiciales
contradictorios qued definitivamente zanjada con
la reforma.'
Pero el arto 1 transitorio de la Ley N 10.271
quiso que esta solucin no influyera en los juicios
sobre validez o nulidad de asignaciones anteriores
a su vigencia y dispuso: "En los testamentos otorgados con anterioridad a la vigencia de la presente
Ley, las cuestiones sobre validez o nulidad de sus
asignaciones que suscite la aplicacin del arto 1061
del Cdigo Civil, se resolvern en conformidad al
texto primitivo de dicha disposicin".
Los jueces, pues, quedan en libertad de interpretar el antiguo texto para decidir si la incapacidad alcanza a los parientes de los testigos. Pero, en
vista del nuevo texto, que muestra claramente el
criterio del legislador, no parece probable que los
magistrados entiendan la disposicin y decidan la
contienda de manera distinta de como la resuelve
la reforma.
286. Asignaciones cuyo cumplimiento

se deja al arbitrio del heredero o legatario.
Supone el legislador que el cumplimiento
de la asignacin se deja entregado al arbitrio del heredero o legatario. Podr el heredero o legatario negarse a cumplir?
El arto 1067 previene: "Si el cumplimiento de una asignacin se dejare al arbitrio de
un heredero o legatario, a quien aprovechare rehusarla, ser el heredero o legatario obligado a llevarla a efecto, a menos que pruebe
justo motivo para no hacerlo as. Si de rehusar la asignacin no resultare utilidad al
heredero o legatario, no ser obligado a justificar su resolucin, cualquiera que sea".
Por consiguiente, es menester averiguar
si el heredero o legatario se beneficia con rehusar la asignacin entregada a su arbitrio:
a) Al heredero o legatario le aprovecha
rehusar el cumplimiento si el testador, por
ejemplo, asigna $ 5.000 a Pedro si el heredero o legatario le estima digno de este beneficio.
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Se percibe que la ley ha asimilado la situacin del funcionario y de los testigos, con la
nica salvedad de que la incapacidad no alcanni a los empleados y asalariados del testigo.
Como la disposicin podra fcilmente
burlarse fingindose el causante deudor del
funcionario, testigos, parientes o asalariados,
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'Vase FRANCISCO CARRERA, "el art. 1061

del Cdigo Civil chileno", R Ik D. Y J, t. XXXVI,
l' parte, pg. 179.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Es una aplicacin de la regla general del

art. 1133.
74
Deber cumplir la asignacin, a menos

que pruebe que Pedro no es merecedor de
la liberalidad;
b) No aprovecha al heredero o legatario el incumplimiento si el testador asigna
$ 5.000 a Pedro o Juan, a eleccin del heredero o legatario.
No es menester que justifiquen el motivo de sus preferencias para dar la cantidad
de $ 5.000 a Pedro en vez de Juan, y
c) El arto 1067 concluye: "El provecho
de un ascendiente, o descendiente, de un
cnyuge o de un hermano o cuado, se reputar, para el efecto de esta disposicin,
provecho de dicho heredero o legatario".
suprema ley, el Cdigo seala una regla

idntica a la que formula el arto 1560 y que
constituye la norma fundamental de interpretacin de los contratos: "Para conocer la
voluntad del testador se estar ms a la substancia de las disposiciones que a las palabras
de que se haya servido" (art. 1069, inc. 2).
Parece obvio que son aplicables las reglas del Cdigo, relativas a las interpretaciones de los contratos; mutatis mutandis
enfocan el mismo problema de conocer la
verdadera y genuina intencin del autor de
un acto jurdico.
290. Diversas clases de asignaciones testamentarias. Las asignaciones testamentarias
admiten numerosas clasificaciones.
Pueden ser:
a) Puras y simples y sujetas a modalidad;
b) A ttulo universal y a ttulo singular, y
c) Voluntaras o forzosas.
287. Asignaciones con gravamen. La

asignacin que por faltar el asignatario pasa
a otra persona por acrecimiento, sustitucin
u otra causa, como la incapacidad, la indignidad o desheredamiento, "llevar consigo
todas las obligaciones y cargas transferibles,
y el derecho de aceptarla o repudiarla separadamente" (art. 1068, inc. 1).
Si como consecuencia de los gravmenes
que afectan a la asignacin, la repudiaren todas las personas llamadas por testamento
abintestato, "se deferir en ltimo lugar a las
personas a cuyo favor se hubieren constituido los gravmenes" (art. 1068, inc. 2).
La intencin del testador ha sido, sin
duda, favorecer a la persona en cuyo provecho se han constituido los gravmenes, ms
bien que al asignatario designado.
n.
ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES

Y SUJETAS A MODALIDAD
291. Idea general. Las asignaciones testamentarias, como las obligaciones, pueden
ser puras y simples o sujetas a modalidad.
Las modalidades son maneras especiales de
ser de las asignaciones que modifican sus
efectos normales.
Por regla general, las asignaciones son
puras y simples, producen sus efectos de inmediato, sin limitaciones que posterguen
sus beneficios, o restrinjan su duracin, o
impongan una determinada manera de
cumplirlas.
Excepcionalmente las asignaciones estn
sujetas a modalidades que bien postergan el
nacimiento o el ejercicio de los derechos, bien
afectan a la extincin de los mismos, bien imponen al asignatario un gravamen o carga.
Las modalidades que la ley reglamenta,
en relacin con las asignaciones testamentarias, son la condicin, el plazo y el modo.
288. Predominio de la voluntad del testador. Las disposiciones de la ley son supletorias de la voluntad del testador. Las normas
que el causante ha sealado en el testamento, pues, prevalecen sobre las normas legales,
salvo calificadas excepciones.
El arto 1069, inc. 1, por este motivo, expresa: "Sobre las reglas dadas en este ttulo
acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones testamentarias, prevalecer la voluntad del testador claramente manifestada,
con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales".
Las asignaciones forzosas constituyen la
ms calificada limitacin a la libertad de que
el testador goza para disponer de sus bienes.
1. AsIGNACIONES CONDICIONALES
292. Disposiciones aplicables. El art. 1070,

inc. 3, prescribe que las asignaciones condicionales se rigen por "las reglas dadas en
289. Interpretacin del testamento.

Para conocer el pensamiento del testador,
75
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
tiene de condicin slo el nombre. Pero el legislador se ha desentendido del rigor del principio, en las asignaciones testamentarias, para
interpretar la voluntad del testador.
Supngase que el testador asigna $ 5.000
a Pedro si se recibe de abogado y ste ya haba obtenido su ttulo. Imagnese que el mismo testador asigna $ 5.000 a Juan si va a
Europa yJuan ya est de vuelta.
El arto 1072 distingue dos situaciones:
a) si el testador no supo la ocurrencia del
hecho, y b) si el testador la supo.
En el primer caso, la condicin se mirar como cumplida y la asignacin ser
pura y simple, cualquiera que sea la naturaleza del hecho. En e! segundo caso, ser
menester hacer un nueva distincin, atendiendo a la naturaleza del hecho: a) si el
hecho puede repetirse, y b) si el hecho no
es susceptible de repeticin.
Si la realizacin del hecho era conocida
del testador y es de los que pueden repetirse,
se presume que ste exige su repeticin. Pero
si la repeticin del hecho no es posible, la asignacin se considerar como pura y simple.
el ttulo De las obligaciones condicionales,

con las excepciones y modificaciones que
van a expresarse".
El arto 1079, por su parte, agrega que
"las disposiciones condicionales que establecen fideicomisos y conceder una propiedad
fiduciaria, se reglan por el ttulo "De la propiedad fiduciaria".
En resumen, las asignaciones condicionales se rigen por un triple grupo de disposiciones, a saber:
a) Las del Prrafo 2 0 del ttulo IV del Libro III;
b) Las del ttulo IV del Libro IV, y
c) Las del ttulo VIII del Libro II.
293. Concepto. Denomina el art. 1070
asignacin condicional "aquella que depende de una condicin, esto es, un suceso futuro e incierto".
Caracterizan la condicin dos circunstancias: la futureidad y la incertidumbre:
a) El hecho que constituye la condicin
ha de ser futuro, o sea, debe realizarse en el
porvenir. Un hecho presente o pasado no es
una condicin. Por esto, el arto 1071 dispone
que la condicin que consiste en un hecho
presente o pasado no suspende el cumplimiento de la disposicin. "Si existe o ha existido, se mira como no escrita; si no existe o
no ha existido, no vale la disposicin".
Para juzgar el hecho como presente, pasado o futuro se atender "al momento de
testar, a menos que se exprese otra cosa"
(art. 1071, inc. 2 0 ) , y
b) El hecho debe ser incierto, de realizacin problemtica, que puede suceder o no.
Si el suceso es futuro pero cierto, constituye un plazo. La incertidumbre, pues, caracteriza la condicin y la distingue del plazo.
Por esto la muerte de una persona es un
plazo. Se sabe que ha de ocurrir, aunque se
ignore cundo. Ser condicin cuando al
hecho de la muerte se agreguen ciertas circunstancias de realizacin problemtica,
como de tal enfermedad, antes de tal fecha. 9
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295. Condiciones que la ley reputa ineficaces. Se ha referido especialmente ellegislador a ciertas condiciones que el testador ha
podido imponer y a las que niega eficacia.
Estas condiciones consisten: a) en no
impugnar el testamento; b) en no contraer
matrimonio, y c) en permanecer en estado
de viudedad.
a) El art. 1073 dispone: "La condicin
de no impugnar el testamento, impuesta a un
asignatario, no se extiende a las demandas de
nulidad por algn defecto en su forma".
La condicin de no impugnar el testamento por defectos formales carece de valor,
esto es, podr el asignatario impugnarlo, sin
que por ello se repute fallida la condicin;
b) Del mismo modo, carece de valor y
se tendr por no escrita "la condicin impuesta al heredero o legatario de no contraer matrimonio" (art. 1074).
Pero ser vlida la condicin si consiste
en no contraer matrimonio antes de la edad
de dieciocho aos o menos,lO y
294. Condicin que consiste en un hecho

ocurrido en vida del testador. La condicin
que consiste en un hecho presente o pasado
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JURIDlCA
DE CHILE
298. Intransmisibilidad del derecho del

asignatario condicional. El acreedor condicional transmite a sus herederos su germen
de derecho y lo mismo ocurre con la obligacin del deudor. En resumen, la condicin puede cumplirse tilmente despus de
la muerte del acreedor o del deudor.
Pero el arto 1492 advierte que "esta regia no se aplica a las asignaciones testamentarias, ni a las donaciones entre vivos". El
art. 1078, inc. 20 , por su parte aade: "Si el
asignatario muere antes de cumplirse la condicin, no transmite derecho alguno".
En las asignaciones testamentarias, pues,
la condicin debe cumplirse en vida de!
asignatario.
Esta diferencia proviene de que e! asignatario debe ser capaz de suceder y para serlo es menester que exista al tiempo de
abrirse la sucesin y, si la asignacin es condicional, subordinada a una condicin suspensiva, es preciso que exista igualmente al
tiempo de cumplirse la condicin (art. 962).
c) Por ltimo no vale la condicin que

consiste en "permanecer en estado de viudedad" (art. 1075).
Con todo, vale la condicin si se impone a un asignatario que tiene hijos de un
matrimonio anterior, al tiempo de deferrsele la asignacin.
296. Condiciones que la ley declara vlidas. En cambio, la ley declara vlidas las siguientes condiciones:
a) Es vlida la asignacin que provee a
la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda.
El arto 1076 dispone: "Los artculos precedentes no se oponen a que se provea a la
subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o viuda, dejndole por ese
tiempo un derecho de usufructo, de uso o
de habitacin, o una pensin peridica";
b) Vale tambin la condicin de "casarse o no casarse con una determinada persona" (art. 1077), Y
c) Por ltimo, es vlida la condicin de
"abrazar un estado o profesin cualquiera",
permitida por las leyes, aunque sea incompatible con el estado matrimonial (art.1077).
Esta misma regla es aplicable a las donaciones

en U'e vivos (art. 1390),
Tampoco el fideicomisario que fallece antes de
cumplirse la condicin transmite derecho alguno
a sus herederos (art. 762). El fideicomiso supone
siempre que exista el fideicomisario al tiempo de
la restitucin (art. 738),
297. Asignaciones bajo condicin suspensiva. La incertidumbre del hecho constitutivo

de la condicin hace igualmente incierta la
adquisicin del derecho subordinado a ella.
Mientras pende la condicin, no adquiere e! asignatario el derecho. El arto 1078 dispone que "las asignaciones testamentarias
bajo condicin suspensiva, no confieren al
asignatario derecho alguno mientras pende
la condicin".u
Pero si bien no tiene el asignatario un derecho cabal, dispone de un principio o germen de derecho, de un derecho embrionario.
Este derecho rudimentario se traduce
en la facultad del asignatario condicional de
impetrar las medidas conservativas necesarias (art. 1078, inc. ID). Las mismas facultades otorgan al acreedor condicional el
arto 1492 y al fideicomisario el arto 761.
299. Derecho a los frutos cumplida la

condicin. La condicin cumplida opera retroactivamente. Debe considerarse, de este
modo, que la asignacin ha sido pura y simple desde el comienzo.
Sin embargo, el asignatario condicional
no tiene derecho a los frutos devengados
desde la apertura de la sucesin hasta que
la condicin se cumpla. El art. 1078, inc. 30,
prescribe: "Cumplida la condicin, no tendr derecho a los frutos percibidos en el
tiempo intermedio, si el testador no se los
hubiere expresamente concedido".
2.
10 La edad all sealada se rebaj de veintin

aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modifica-
76
11
AsIGNACIONES A PLAZO O DA
300. Reglas aplicables. El arto 1080 establece que las asignaciones testamentarias a
plazos o das se sujetarn "a las reglas dadas
en el ttulo De las obligaciones a plazo, con
las explicaciones que siguen".
cin introducida al art. 1074 por la Ley N 19.221,

de 1 de junio de 1993, en su arto 2.
9 Sobre esta materia, vase De las obligaciones,

N' 90 Ysigts.
EDITORIAL
Vase De las obligaciones, N'" 110 Ysigts.
77
EDITORlAL
JURIDICA DE CHIlE
-Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos
Las asignaciones a plazo, pues, se rigen:

a) por las nonnas de! prrafo 3 de! ttulo IV de! Libro I1I, y
b) por las reglas de! ttulo V del libro IV.
e! da en que una persona se case (art. 1081,

inc. 4).
303. La asignacin limitada por plazos
o das puede ser a plazo o condicional. Importa destacar que la asignacin limitada
por plazos o das no es necesariamente una
asignacin a plazo; puede ser condicional.
Es generalmente a plazo la asignacin
hasta un da, mientras que la asignacin desde un da es generalmente condicional.
Las reglas legales pueden resumirse de
este modo:
a) Las asignaciones desde un da son
condicionales, a menos que e! da sea cierto y detenninado, y
b) Las asignaciones hasta un da son a
plazo, salvo que el da sea incierto e indetenninado.
301. Concepto. Denomnanse asignaciones a da, segn e! art. 1080, aquellas que
estn limitadas por plazos o das "de que
depende e! goce actual o la extincin de un
derecho".
Pero la disposicin seala los efectos de!
plazo, sin cuidarse de indicar en qu consiste. El plazo es un acontecimiento futuro
y cierto de que depende e! ejercicio o la extincin de un derecho.
Dos circunstancias caracterizan e! plazo:
la futureidad y la certidumbre.
Al igual que la condicin, e! plazo es un
suceso futuro, que ha de realizarse en e! porvenir. Pero, al revs de la condicin, e! acontecimiento es cierto, esto es, se tiene la
seguridad de que se verificar e! hecho en
que consiste.
La certidumbre de! plazo detennina sus
efectos, diversos de los que produce la condicin. El derecho subordinado al plazo
existe y la modalidad posterga slo su ejercicio, su "goce actual"; por otra parte, hay
la certidumbre de que e! derecho no sobrevivir a la poca prefIjada.
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a) Asignaciones desde un dia
304. Distincin. Las asignaciones desde

un da o ex die, como se dijo, son regularmente condicionales.
Su estudio requiere distinguir si el da
es cierto o incierto, detenninado o indeterminado.
305. Asignaciones desde da cierto y
determinado. De este tipo es la asignacin
en que el testador expresa, por ejemplo:
Dejo mi casa a Pedro a contar desde e! 1
de enero de 1999.
El arto 1084 prescribe: "La asignacin
desde da cierto y detenninado da al asignatario, desde e! momento de la muerte de!
testador, la propiedad de la cosa asignada y
e! derecho de en.yenarla y transmitirla; pero
no e! de reclamarla antes que llegue e! da".
Es esta una tpica asignacin a plazo; e!
asignatario adquiere el derecho, pero su
ejercicio se subordina al cumplimiento de
la modalidad. Importa esta asignacin un
usufructo. El asignatario es e! nudo propietario y puede transferir y transmitir este derecho de propiedad, aunque con la carga
de! usufructo (art. 779).
No puede reclamar la cosa antes de la
llegada de! da porque con ello perjudicara al usufructuario. Llegado e! da, se consolidar el usufructo con la nuda propiedad.
302. Certidumbre y determinacin. Lo

que importa y caracteriza e! plazo es la certidumbre, aunque se ignore cundo se ha
de verifIcar e! hecho, esto es, e! tiempo sea
indeterminado.
Las asignaciones testamentarias pueden
estar limitadas por plazos o das y e! da ser
cierto o incierto, detenninado o indetenninado.
El da es cierto y detenninado "si necesariamente ha de llegar y se sabe cundo":
e! da tal de tal mes y ao (art. 1081, inc. 1).
El da es cierto e indetenninado, "si necesariamente ha de llegar, pero no se sabe
cundo": e! da de la muerte de una persona (art. 1081, inc. 2).
El da es incierto y detenninado, "si puede llegar o no, pero suponiendo que haya
de llegar, se sabe cundo": e! da en que una
persona cumpla 25 aos (art. 1081, inc. 3).
El da, en fIn, es incierto e indetenninado, "si no se sabe si ha de llegar, ni cundo":
EDITORJAL
JURIDICA
DE CHILE
78
De las asignaciones testanlentarias
Sin embargo, si el testador impone expresamente la condicin de que exista el

asignatario e! da cierto y detenninado que
se fti, la asignacin es condicional y "se sujetar a las reglas de las asignaciones condicionales".
Al suceso futuro y cierto que es el plazo
se ha aadido un hecho de realizacin eventual.
b) Asignaciones hasta un da
308. Distincin. Las asignaciones hasta

un da o ad diem, por regla general, son asignaciones a plazo.
Su estudio ms atento exige que se averige si e! da es cierto o incierto, detenninado o indetenninado.
309. Asignaciones basta da cierto y determinado. La asignacin hasta da cierto y
detenninado es tpicamente una asignacin
a plazo.
Tal sera e! caso de la asignacin concebida en estos tnninos: "Dejo mi casa a Pedro hasta e!1 de enero de 1975".
El art. 1087, inc. 1, dispone: "La asignacin hasta da cierto, sea detenninado o no,
constituye un usufructo a favor de! asignatario".
306. Asignaciones desde da cierto e indeterminado. De esta clase es la asignacin

en que e! testador diga: "Dejo mi casa a Pedro desde la muerte deJuan".
Esta asignacin es regulannente condicional. El arto 1085, inc. 1, dispone: "La asignacin desde el da cierto pero indetenninado, es condicional y envuelve la condicin de
existir el asignatario en ese da".
En e! ejemplo propuesto, la asignacin
lleva implcita la condicin de existir Pedro
a la muerte deJuan.
Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que e! asignatario existir. Tiene lugar, entonces, lo prevenido en e! inc. 2
de! arto 1085: "Si se sabe que ha de existir
e! asignatario en ese da, como cuando la
asignacin es a favor de un establecimiento
permanente, tendr lugar lo prevenido en
e! inc. 1 de! artculo precedente".
Tal sera el caso en que el testador dijera: "Dejo mi casa a la Universidad de Chile
desde la muerte de Juan". El asignatario adquirir la propiedad de la cosa asignada, e!
derecho de enajenarla y transmitirla; pero no
e! de reclamarla antes de la llegada de! da.
310. Asignaciones basta da cierto e indeterminado. Esta asignacin tambin es

una asignacin a plazo e importa un usufructo a favor de! asignatario, con arreglo a
lo dispuesto en e! inc. 1 de! art. 1087.
Tal sera e! caso de una asignacin concebida en los tnninos siguientes: "Dejo mi
casa a Pedro hasta su muerte".
311. Asignaciones basta da incierto y
determinado. Tambin la asignacin hasta
da incierto, aunque determinado, puede
ser una asignacin a plazo.
El art. 1088, inc. 10, dispone: "La asignacin hasta da incierto pero detenninado,
unido a la existencia de! asignatario, constituye usufructo".
De esta especie es la asignacin concebida como sigue: "Dejo mi casa a Pedro para
que la goce hasta cumplir 25 aos e instituyo heredero aJuan".
Pedro es usufructuario. Si fullece antes de
cumplir 25 aos, se consolidar e! usufructo
con la nuda propiedad, en manos de Juan.
El art. 1088, inc. 2, agrega: "Si e! da
est unido a la existencia de otra persona
que e! asignatario, se entender concedido
e! usufructo hasta la fecha en que, viviendo
la otra persona, llegara para ella el da".J2
307. Asignaciones desde da incierto.

Las asignaciones desde un da incierto deben ser necesariamente condicionales. El
art. 1086 dispone: La asignacin desde da
incierto, sea determinado o no, es siempre
condicional".
De esta ndole seran las siguientes asignaciones: "Dejo $ 5.000 mensuales a Pedro
desde que Juan cumpla 25 aos (da incierto y detenninado) o desde que se reciba de
abogado (da incierto e indeterminado).
Estas asignaciones importarn un fIdeicomiso, con tal que recaigan sobre la totalidad de una herencia, de una cuota de ella
o sobre una o ms especies o cuerpos ciertos (art. 734).
l'
Concuerda con el ano 804, inc. 2: "Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona dis-
79
EOITORJAl
JURIDlCA
DE CHILE
315. Modo y condicin suspensiva. El

modo y la condicin suspensiva pueden fcilmente confundirse. La posibilidad de esta
confusin es tan considerable que el arto 1089
pone en guardia contra ella.
Sus efectos son radicalmente diversos. El
asignatario condicional no adquiere la asignacin mientras la condicin suspensiva no se
cumpla. El modo, entre tanto, no constituye
un requisito para adquirir, el asignatario modal adquiere la asignacin de inmediato, sin
que e! modo suspenda la adquisicin. El
arto 1089 establece expresamente que e!
modo "no suspende la adquisicin de la
cosa asignada" .
Pero cmo distinguir una asignacin
modal de una asignacin condicional?
La asignacin modal se caracteriza porque se asigna algo a fin de que e! asignatario
lo tenga por suyo "para" ejecutar detenninadas obras o cumplir detenninadas cargas. La
asignacin se le entrega para que realice la
prestacin, a fin de efectuarla.
La condicin impide la adquisicin; e!
asignatario adquiere "si" el hecho constitutivo de la condicin se cumple.
En resumen, e! cumplimiento de la condicin precede a la adquisicin, mientras
que e! cumplimiento del modo sigue a la
adquisicin y e! gravamen se realiza con los
bienes que e! asignatario ha adquirido.
312. Asignaciones hasta da incierto e indeterminado. La asignacin hasta da incierto e indetenninado es siempre condicional.
El arto 1083 declara: "El da incierto e
indeterminado es siempre una verdadera
condicin, y se sujeta a las reglas de las condiciones".
Tal sera e! caso de la asignacin que dijera: "Dejo mi casa a Pedro hasta que se case".
313. Asignaciones de pensiones perid-
caso Para las asignaciones de pensiones peridicas, el art. 1087, inc. 2, seala una regla
particular.
La asignacin de esta ndole, hasta da
cierto, detenninado o no, constituye un usufructo y termina, como este derecho, con la
muerte del usufructuario o la llegada del
plazo fijado. La disposicin establece: "La
asignacin de pensiones peridicas es intransmisible por causa de muerte, y tennina, como el usufructo, por la llegada de! da,
y por la muerte del pensionario".
3. AsIGNACIONES MODALES
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314. Concepto. No define propiamente la ley e! modo, pero hace una descripcin
suficientemente comprensiva de esta modalidad: "Si se asigna algo a una persona para
que lo tenga por suyo con la obligacin de
aplicarlo a un fin especial, como e! de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas,
esta aplicacin es un modo y no una condicin suspensiva" (art. 1089).
Asignacin modal, pues, es la que est
afecta a un modo, una carga, gravamen u
obligacin impuesto al favorecido con ella.
En otros tnninos, en las asignaciones
testamentarias, e! modo es un gravamen impuesto a quien se otorga una liberalidad.
El modo puede revestir las ms variadas
fonnas. El arto 1089 alude a las fonnas ms
frecuentes que reviste la asignacin modal,
como son la ejecucin de una obra (construccin de una escuela) o la sujecin a una
carga (pago de una pensin peridica).
316. El asignatario no ha menester rendir

caucin. El asignatario adquiere la asignacin
de inmediato; la adquisicin no queda subordinada al cumplimiento del modo.
El arto 1091 establece una lgica consecuencia de este principio: "Para que la cosa
asignada modalmente se adquiera, no es
necesario prestar fianza o caucin de restitucin para el caso de no cumplirse el
modo".
317. Beneficio del asignatario modal. El
modo impone una carga al asignatario cuyo
valor ha de ser inferior al de la cosa asignada.
Debe suponerse que si e! testador ha
dejado una cantidad de bienes para que e!
asignatario los tenga por suyos ha querido
brindarle un beneficio que compense e! trabajo que habr de demandarle la ejecucin
de las obras o e! cumplimiento de las cargas en que e! modo consiste.
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tinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa

persona fallece antes, durar sin embargo el usufructo hasta el da en que esa persona hubiere Cumplido esa edad, si hubiese vivido".
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
80
Por esto, e! asignatario modal tiene derecho a "uh beneficio que ascienda por lo
menos a la quinta parte de! valor de la cosa
asignada" (art. 1094).
Esta regla no se aplica:
a) cuando el testador ha sealado e! beneficio que ha de recibir e! asignatario, caso
en que se cumplir la voluntad de! de cuius, Y
b) cuando el asignatario es un banco,
caso en que, de acuerdo con e! art. 48 N 6
de la Ley General de Bancos, Decreto con
Fuerza de Ley N 252, de 30 de marzo de
1960, no regir e! mnimo de remuneracin
que seala e! art. 1094.
320. Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin. La accin encaminada a que se declare resuelta la asignacin
podrn intentarla los que tengan inters en
ello, esto es, las personas beneficiadas con
el modo y los herederos del testador:
a) Los beneficiados con el modo tienen
inters porque, producida la resolucin, segn e! arto 1096 "se entregar a la persona
en cuyo favor se ha constituido e! modo una
suma proporcionada al objeto", y
b) El inters de los herederos es manifiesto porque, como consecuencia de la resolucin, vern engrosado su haber. El arto 1096
establece que e! resto de la cosa asignada, despus de cumplido el modo, "acrecer a la herencia" y que este acrecimiento no aprovecha
al asignatario modal incumplidor.
318. Cwnplimiento del modo. El asignatario debe cumplir e! modo, efectuar las obras,
someterse a las cargas que lo constituyen.
Y si e! asignatario no cumple el modo?
Por regla general, el incumplimiento de!
modo no resuelve la asignacin. Para que la
asignacin se resuelva es menester que e! testador lo haya dispuesto expresamente por
medio de la llamada clusula resolutoria.
Podr compe!erse al asignatario a cumplir el modo?
La respuesta depende de las circunstancias y ser menester averiguar si el modo
cede en beneficio del propio asignatario
modal, de un tercero o de personas indeterminadas.
321. Efectos de la clusula resolutoria.

El efecto propio de la clusula resolutoria
es obvio: el asignatario incumplidor pierde
todo derecho a la asignacin modal:
a) Como consecuencia, el asignatario
modal debe restituir la cosa asignada y sus
fru tos (art. 1090);
Por lo que toca a la restitucin de frutos, la regla general es que no se restituyen, salvo que la ley,
el testador, el donante o los contratantes, segn los
varios casos, hayan dispuesto lo contrario (art. 1488).
Solamente se restituyen los frutos en el caso de
la compraventa que se resuelve por falta de pago
del precio; la restitucin se verificar ntegramente, si ninguna parte del precio se pag, o en proporcin a la parte insoluta del mismo (art. 1875)."
319. La clusula resolutoria. La asignacin modal no se resuelve por la inejecucin

de! modo, si en e! testamento no se ha expresado que as ocurra. El arto 1090 dispone: "En las asignaciones modales se llama
clusula resolutoria la que impone la obligacin de restituir la cosa y los frutos, si no
se cumple e! modo. No se entender que envuelven clusula resolutoria, cuando e! testador no la expresa".
La clusula resolutoria es propia de las
asignaciones testamentarias. En los contratos se denomina pacto comisorio. 13
Se exceptan las asignaciones en que e!
asignatario modal es un banco; la clusula
resolutoria, en tal caso, se subentiende. 14
b) La asignacin acrecer a la herencia,

"si el testador no hubiere ordenado otra
cosa" (art. 1096).
La asignacin perdida por e! asignatario
modal incrementa la herencia y seguir la
suerte que el testador haya sealado. Pero
si e! asignatario modal es heredero, no aprooe-
za, 6) la de ser asignatarios modales cuando el

modo ha sido establecido en beneficio de terceros.
En tales casos se entender que la asignacin modal envuelve siempre clusula resolutoria, y 7) ser
administradores de los bienes que se hubieren donado o que se hubieren dejado de herencia o legado a capaces o incapaces, sujeto a la condicin
de que sean administrados por un banco.
"Vase De las obligaciones, N 192.

14 En conformidad a lo dispuesto en el artculo 86 de la Ley General de Bancos, dichas instituciones podrn desempear en comisin de confian-
(5
81
JURIDICA
'"
tJ
:s
Vase De las obligaciones, N 150.

EDITORIAL
"z
DE CHILE
-Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos
Si existe clusula resolutoria, el tercero

puede optar por pedir la resolucin. La cosa
asignada y sus frutos pasarn a los herederos, a menos que el testador haya dispuesto
otra cosa, y stos entregarn al beneficiado
con el modo una suma proporcionada al
objeto (art. 1096).
vechar de este acrecimiento. El arto 1096

dispone: "El asignatario a quien se ha impuesto el modo no gozar del beneficio que
pudiera resultarle de la disposicin precedente". Ello importara aprovecharse de su
propia culpa, y
c) El beneficiado con el modo no puede ser vctima de ajenas culpas. Por este
motivo, aunque se resuelva la asignacin,
habr de recibir el beneficio que estaba llamado a procurarle.
Los que recojan la asignacin de que
fue privado el asignatario modal debern
cumplir el modo. 16
324. Modo en beneficio de personas indeterminadas. El modo, en fin, puede ceder

a favor de personas indeterminadas.
Cuando el modo, por ejemplo, consiste
en la construccin de una escuela, de un
hospital, etc., es la colectividad toda la beneficiaria del modo:
a) Si existieren legados "para objetos de
beneficencia pblica", el albacea pondr
este hecho en conocimiento del ministerio
pblico, con insercin de las respectivas
clusulas testamentatias, a quien denunciar, asimismo, la negligencia de los herederos o legatarios o del curador de la herencia
yacente, en su caso;17
b) El ministerio pblico perseguirjudicialmente a los omisos o encomendar esta
gestin al defensor de obras pas (art. 1291,
inc. 2
c) El mismo derecho se concede a las
municipalidades "respecto de los legados de
utilidad pblica en que se interesen los respectivos vecindarios" (art. 1291, inc. 50);
d) Dar cuenta igualmente el albacea
de "los legados destinados a obras de piedad
religiosa", al ministerio pblico y al ordinario eclesistico, quienes podrn impetrar las
medidas judiciales necesarias "para que los
obligados a prestar estos legados los cumplan" (art. 1291, inc. 30), y
e) El ministerio pblico, el defensor de
obras pas y el ordinario eclesistico podrn
proceder espontneamente contra el albacea, los herederos o legatarios omisos
(art. 1291, inc. 4 0).
322. Modo en beneficio del asignatario

modal. A falta de clusula resolutoria no se
resuelve la asignacin y ser menester averiguar en favor de quin se ha constituido el
modo. El modo puede ceder, en primer trmino, en favor del propio asignatario modal.
Tal sera, por ejemplo, la asignacin en
que se legara al asignatario una suma de dinero para realizar o proseguir sus estudios
en el extranjero.
El arto 1092 dispone: "Si el modo es en
beneficio del asignatario exclusivamente, no
impone obligacin alguna, salvo que lleve
clusula resolutoria".
El cumplimiento del modo, pues, queda entregado al criterio del asignatario; no
est obligado a cumplirlo.
Pero el arto 1092 formula una salvedad:
que se haya establecido una clusula resolutoria. En tal evento, no est propiamente
obligado el asignatario a cumplir el modo;
pero si no lo cumple perder la asignacin.
).
323. Modo en favor de un tercero. No

ha previsto la ley expresamente el caso,
pero, a contrario sensu del arto 1092 resulta
que el asignatario est obligado a cumplir
el modo.
Tal sera el caso en que se asigna algo a
una persona con la obligacin de pagar a un
tercero una pensin peridica. No pueden
caber dudas de que el tercero tiene derecho
a reclamar el cumplimiento del modo que
le beneficia.
1I
,
1
lil
325. Forma de cumplir el modo. Por lo

general, el modo debe cumplirse tal como
el testador lo ha querido, puesto que su voluntad es la suprema ley.
Pero ha debido el legislador prever diversas situaciones producida~ por la impo-
15 Es una aplicacin de la regla contenida en

el art. 1068. Vase el N 287.
EDITORIAl
JURID1CA
DE CHILE
17
82
Vase el arto 1291, inc. 1.
El arto 1094 dispone: "Si el testador no

determinare suficientemente el tiempo o la
forma especial en que ha de cumplirse el
modo, podr el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de aqul, y
dejando al asignatario modal un beneficio
que ascienda por lo menos a la quinta parte del valor de la cosa asignada".
sibilidad de cumplir el modo, por causas iniciales o sobrevinientes; la posibilidad de

cumplirlo de una manera equivalente, etc.
326. Imposibilidad absoluta inicial de
cumplir el modo. El modo puede ser fsica
o moralmente imposible de cumplir. Bien
porque es contrario a las leyes de la naturaleza fsica, bien porque es atentatorio de las
leyes y de la moral, bien porque son ininteligibles los tnninos en que est concebida
la disposicin testamentaria, el asignatario
modal puede encontrarse por completo impedido de cumplir el modo.
En tal caso, no vale la asignacin testamentaria. El art. 1093, inc. 1 dispone: "Si el
modo es por su naturaleza imposible, o inductivo a hecho ilegal o inmoral, o concebido en trminos ininteligibles, no valdr la
disposicin".
330. Transmisin del modo. Si el cumplimiento del modo no supone especiales

aptitudes del asignatario modal, se transmite a los herederos.
El art. 1095 establece: "Si el modo consiste en un hecho tal, que para el fin que el
testador se haya propuesto sea indiferente
la persona que lo ejecute, es transmisible a
los herederos del asignatario".
IIl. ASIGNACIONES A TITULO

UNIVERSAL Y SINGULAR
327. Imposibilidad inicial relativa. La

imposibilidad de cumplir el modo puede ser
slo relativa. No puede cumplirse en la forma especial prescrita por el testador, pero
sera viable cumplirlo de un modo semejante o equivalente.
En tal caso, podr cumplirse en forma
anloga "que no altere la substancia de la
disposicin y que en este concepto sea aprobada por el juez, con citacin de los interesados".
El modo, pues, puede cumplirse por
equivalencia.
331. Recapitulacin. Las asignaciones

testamentarias se clasifican en asignaciones
a ttulo universal y asignaciones a ttulo singular.
Las asignaciones a ttulo universal se llaman herencias y los asignatarios se denominan herederos. Las asignaciones a ttulo
singular se llaman legados y los asignatarios
reciben el nombre de legatarios.
Los prrafos siguientes estudian estos
dos tipos de asignaciones.
328. Imposibilidad sobreviniente sin

culpa. Ha previsto el legislador el caso del
modo que "se hace enteramente imposible",
sin culpa del asignatario modal.
Esta imposibilidad total no culpable solamente extingue la obligacin del asignatario modal de ejecutar las obras y cumplir
las cargas en que consiste el modo; "subsistir la asignacin sin el gravamen" (art.
1093, inc. 3).
l. AsiGNACIONES A TTULO UNIVERSAL

332. La asignacin se califica atendiendo a su objeto. Para calificar la asignacin
como asignacin a ttulo universal o de herencia se atiende exclusivamente al contenido o
naturaleza de la disposicin, con prescindencia de los trminos de que el testador se
haya valido.
El art. 1097 establece que "los asignatarios a ttulo universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el
testamento se les califique de legatarios, son
herederos".
De este modo, si el testador dijere "lego
mis bienes a Pedro", pese a los trminos del
329. Indeterminacin del modo. Es posible que el testador no haya sido suficientemente explcito para sealar la forma y
tiempo en que debe cumplirse el modo. El
juez, en tal evento, est facultado para suplir estas omisiones, interpretando la voluntad del testador.
83
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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testamento, la asignacin ser a ttulo universal y Pedro heredero.
mis bienes a Pedro, Juan y Antonio", dice el

testamento. Todos los llamados son herederos
universales y corresponder a cada uno un tercio de la herencia. El art. 1098, inc. 3, establece que "si fueren muchos los herederos
instituidos sin designacin de cuota, dividirn
entre s por partes iguales la herencia";
b) Si el asignatario llamado en tnninos
generales concurre con herederos de cuota, tocar la que falte para completar la unidad. El art. 1098, inc. 2, prescribe: "Pero si
concurriere con herederos de cuota, se entender heredero de aquella cuota que con
las designadas en el testamento complete la
unidad o entero".
El testador ha dicho: "Instituyo heredero
a Pedro" y agregado, en una clusula posterior: "Dejo un tercio de mis bienes aJuan". El
heredero universal Pedro llevar los dos tercios que faltan para completar el entero, y
c) Si son varios los asignatarios llamados sin expresin de cuota y concurren con
herederos de cuota, tocarn la cuota que falte para completar la unidad y la dividirn
por iguales partes. Tal es el significado de
la frase final del arto 1098 "la parte de ella
que les toque".
Ha dicho el testador: "Instituyo herederos a Pedro y Juan" para agregar luego:
"Dejo dos tercios de mis bienes a Antonio".
Pedro yJuan en conjunto, tocarn el tercio
que falta para enterar la unidad y lo dividirn por partes iguales.
333. El heredero es continuador de la

persona del causante. El heredero o sucesor
a tulo universal ocupa el lugar de su causante, le sustituye activa y pasivamente en sus
derechos, contina su personalidad.
Como consecuencia, todos los derechos
que pertenecan al causante, exceptuados
los intransmisibles, pasan al heredero. Del
mismo modo, el heredero es responsable ilimitadamente de las deudas que el causante
tena en vida, as como de las deudas que
tienen su origen en el testamento y que no
se hayan impuesto a persona determinada.
El arto 1097 dispone que los herederos
representan al testador "para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones transmisibles" y son, asimismo, "obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que
no se imponen a detenninadas personas".
334. Diversas clases de herederos. Disnguense tres clases de herederos:

a) herederos universales;
b) herederos de cuota, y
c) herederos del remanente.
Herederos universales son aquellos cuya
asignacin comprende el total del patrimonio del causante, sin expresin de cuota.
Herederos de cuota son aquellos a quienes se asigna una cuota o parte alcuota del
patrimonio del causante.
Herederos del remanente, en fin, son
aquellos a quienes se asigna lo que reste despus de cumplidas otras disposiciones del
causante.
336. Herederos de cuota. El heredero de

cuota se caracteriza porque es llamado a una
parte alcuota del patrimonio del difunto.
No se atiende, pues, a lo que corresponda recibir al heredero -puesto que el heredero universal puede recibir una cuotasno a la fonna delllamamento.
Si el testador expresa: "Dejo mis bienes
a Pedro, Juan y Antonio", tocarn stos una
cuota de un tercio (art. 1098, inc. 3), pero
son herederos universales.
En cambio, si el testador dispone: "Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro, un tercio
aJuan y un tercio a Antonio", los tres nombrados son herederos de cuota.
La distincin tiene importancia porque
entre los herederos universales hay derecho
de acrecer, mientras que tal derecho no existe entre los herederos de cuota.
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335. Herederos tmiversales. El arto 1098

dispone: "El asignatario que ha sido llamado a la sucesin en trminos generales que
no designan cuotas, como 'Sea fulano mi
heredero', o 'Dejo mis bienes a Fulano', es
heredero universal":
a) Si el testador nombra varios herederos, sin expresar cuotas, todos ellos son herederos universales.
Claro est que a cada uno de estos varios
herederos ha de corresponder una parte alcuota del patrimonio; pero esta circunstancia
no les convierte en herederos de cuota. "Dejo
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
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b) Se designan cuotas que completan o

exceden la unidad y, adems, el testador instituye un heredero universal.
337. Heredero del remanente. Heredero

del remanente es el llamado a lo que reste despus de cumplidas las dems disposiciones del
testador.
El testamento dispone: "Dejo un tercio
de mis bienes a Pedro y el resto aJuan", este
ltimo es heredero del remanente:
a) Si el testamento contiene slo asignaciones a ttulo singular, "el asignatario del remanente es heredero universal" (art.1099).
Por ejemplo, el testamento establece: "Dejo mi
casa a Pedro y el resto de mis bienes aJuan".
Juan es heredero universal del remanente;
b) En caso de que el testamento contenga slo asignaciones a ttulo singular y no
instituya herederos, los herederos abintestato suceden en el remanente. El art. 1100,
inc. 2, dispone: "Si en el testamento no hubiere asignacin alguna a ttulo universal,
los herederos abintestato son herederos universales". El testador se limita a expresar, por
ejemplo: "Dejo mi casa a Pedro";
c) Si el testamento contiene asignaciones de cuota "el asignatario del remanente
es heredero de la cuota que reste para completar la unidad" (art. 1099).
El testamento, por ejemplo, dice: "Dejo
un tercio de mis bienes a Pedro y el resto a
Juan". Obviamente Juan recoge los dos tercios de la herencia. Pero, aunque reciba la
cuota que falte para enterar la unidad, el
heredero del remanente no es heredero de
cuota sino universal porque su llamamiento est hecho en tnninos generales que no
expresan cuota, y
d) En fin, si el testamento hace asignaciones de cuotas que no completan la unidad, "los herederos abintestato se entienden
llamados como herederos del remanente"
(art. noo, inc. 1). El testamento se limita
a decir: "Dejo un tercio a Pedro y un tercio
aJuan". Los herederos abintestato llevaran
el tercio restante.
339. Situacin del heredero del remanente. En el caso previsto, el heredero del
remanente nada recibe. El testador dice en
su testamento: "Dejo un tercio a Juan, un
tercio a Pedro y un tercio a Antonio; dejo
el resto de mis bienes a Manuel".
Con arreglo al arto nOl, Manuel "nada
tendr".
340. Situacin del heredero tmiversal.

El heredero universal, a diferencia del heredero del remanente, participa de la herencia. Para ello ser menester disminuir las
cuotas para hacerlas caber en la unidad.
Con arreglo al arto 1101, "el heredero
universal se entender instituido en una
cuota cuyo numerador sea la unidad y el
denominador el nmero total de herederos".
Supngase que el testador expresa:
"Dejo un tercio a Juan, un tercio a Pedro,
un tercio a Antonio e instituyo heredero
universal a Manuel". El heredero Manuel
tendr una cuota de 1/4.
De este modo corresponder:
1/3 aJuan,
1/3 a Pedro,
1/3 a Antonio, y
1/4 a Manuel.
Pero es obvio que las cuotas sobrepasan
la unidad y es preciso reducirlas al entero.
El art. n02 dispone: "Reducidas las cuotas
a un comn denominador, inclusas las computadas segn el artculo precedente, se representar la herencia por la suma de los
numeradores y la cuota efectiva de cada heredero por su numerador respectivo".
En consecuencia, es menester, en primer tnnino, reducir las cuotas a un comn
denominador que, en el ejemplo propuesto, es 12. De este modo corresponde:
4/12 aJuan,
4/12 a Pedro,
4/12 a Antonio, y
3/12 a Manuel.
La herencia se representa por la suma
de los numeradores que es igual a 15.
A cada heredero corresponde, en definitiva, una cuota que tenga como denominador
338. Fijacin de cuotas que completan o

exceden la tmidad. Puede suceder que las
cuotas sealadas en el testamento completen
y aun excedan la unidad o entero y, no obstante, el testador instituya otro heredero.
Dos situaciones pueden presentarse:
a) Se dispone de cuotas que igualan o
sobrepasan la unidad y el testamento designa, adems, un heredero del remanente, y
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JURIDICA
DE CHILE
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15 Y como numerador el que corresponda al

efectuar el clculo del denominador comn.
Por tanto, corresponder una cuota efectiva de:
4/15 aJuan,
4/15 a Pedro,
4/15 a Antonio, y
3/15 a Manuel.
341. El testador debe respetar las asignaciones forzosas. Las reglas precedentes
son plenamente aplicables cuando el causante no tiene asignatarios forzosos.
Por este motivo, el arto 1103 prescribe:
"Las disposiciones de este ttulo se entienden sin peJjuicio de la accin de reforma
que la ley concede a los legitimarios y al cnyuge sobreviviente".
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344. Cosas que pueden legarse. Todas

las cosas, en principio, pueden ser materia
de legados:
a) Son susceptibles de legados tanto las
cosas corporales como las incorporales. El
arto 1127 dispone que "pueden legarse no
slo las cosas corporales, sino los derechos
y acciones";
b) Pueden legarse las cosas presentes y
futuras, esto es, que no existen, pero cuya
existencia se espera. El arto 1113 establece
que "el legado de una cosa futura vale con
tal que llegue a existir".
No hay en esto sino una aplicacin de
la regla general del art. 1461 en cuya virtud
puedan ser objeto de una declaracin de
voluntad no slo las cosas que existen, sino
las que se espera que existan, y
c) Pueden legarse las cosas propias y las
,yenas, sea que pertenezcan a terceros o a
un asignatario.
AsIGNACIONES A TTULO SINGULAR
342. La calificacin de la asignacin

depende de su naturaleza. Para calificar la
asignacin como una asignacin a ttulo singular, tambin se atiende exclusivamente a
su contenido, a la naturaleza de la disposicin, sin tener en cuenta los trminos de
que se haya servido el testador.
El art. 1104 dispone que "los asignatarios a ttulo singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque en el testamento se les califique de herederos, son
legatarios".
Por esto si el testador dijere: "Instituyo
heredero de mi casa a Pedro", pese a los trminos de la disposicin, Pedro ser un legatario o asignatario a ttulo singular.
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345. Cosas que no pueden ser legadas.

Sin embargo, no pueden legarse:
a) las cosas que no son susceptibles de
apropiacin porque la naturaleza las ha hecho comunes a todos los hombres (arts. 585
y 1105);
b) los bienes nacionales de uso pblico
(art. 1105);
c) las cosas que forman parte de un edificio, "de manera que no puedan separarse
sin deterioro", a menos que cese la causa al
tiempo de deferirse el legado (art. 1105), y
d) las cosas pertenecientes al culto divino (art. 1105).
343. El legatario no representa al causante. Los legatarios o asignatarios a ttulo

singular no se identifican con el causante,
no le representan ni le suceden en todos sus
derechos transmisibles.
La extensin de los derechos del legatario, as como los gravmenes que debe soportar, dependen de la voluntad del testador. El
arto 1104 dispone que "no tienen ms derechos ni cargas que los que expresamente se
les confieran o impongan".
La disposicin aade: "Lo cual, sin embargo, se entender sin peJjuicio de su responsabilidad en subsidio de los herederos,
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
y de la que pueda sobrevenirles en el caso

de la accin de reforma".
La primera excepcin se refiere al pago
de las deudas hereditarias que deben solucionar, en defecto de los herederos, cuando al tiempo de abrirse la sucesin no
hubiere bienes suficientes para satisfacer tales deudas.
La segunda excepcin se refiere al caso
en que el testador hubiere peIjudicado las
asignaciones forzosas con la institucin de legados y el testamento fuere modificado por
medio del ejercicio de la accin de reforma. 18
Excepcionalmente vale el legado:

a) cuando el testador saba que la cosa
no era suya o del asignatario;
b) cuando la cosa ajena legada pas, antes de la muerte del testador, al dominio de
ste o del asignatario (art. 1108);
c) cuando el asignatario a quien se impuso la obligacin de darla, despus de la
muerte del testador, adquiere el dominio de
la cosa ajena (art. 1109), Y
d) cuando se lega la cosa a un descendiente o ascendiente del testador o a su cnyuge (art. 1107).
Si el testador ignoraba que la cosa era
ajena, no vale el legado; la asignacin aparecera motivada por un error de hecho que
la invalida (art. 1058).
En caso de que el testador supiera que
era ajena la cosa, es vlida la asignacin y
debe racionalmente suponerse que el testadar desea que se adquiera.
Para cumplir el legado es preciso adquirir la cosa y puede suceder que el dueo rehse enajenarla o pida por ella un precio
excesivo. El cumplimiento del legado, en tal
caso, resultara imposible o extremadamente gravoso.
La ley soluciona este conflicto de una
manera equitativa: el asignatario "ser slo
obligado a dar en dinero el justo precio de
la especie" (art. 1106, inc. l).
De esta suerte el legado de cosa ajena
importa, para el obligado a cumplirlo, una
obligacin alternativa de entregar la cosa o
su valor.
Puede suceder que, entre tanto, el legatario haya adquirido la cosa ajena. Una distincin se hace indispensable: es menester
averiguar si la adquisicin se verific a ttulo gratuito u oneroso:
a) Si el legatario adquiri a ttulo gratuito, nada se le debe, y
b) Si adquiri a ttulo oneroso, el obligado a cumplir el legado le deber el justo
precio que pag (art. 1106, inc. 2).
346. Legados de especie o cuerpo cierto y de gnero. El objeto de la asignacin a

ttulo singular puede determinarse especfica o genricamente. 19
La determinacin puede ser completa y
sealarse el objeto por caracteres que le son
peculiares y le hacen inconfundible, como
si se asigna tal caballo, tal casa. Entonces el
legado es de especie o cuerpo cierto.
Pero el objeto de la asignacin puede
determinarse de una manera incompleta o
relativa, designndole por ciertos caracteres
generales, comunes a una clase o categoras
de individuos, como si se asigna "un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes".2o En
tal caso, el legado es de gnero.
Esta clasificacin de los legados es la
ms fecunda en consecuencias.
a) Legados de especie o cuerpo cierto
347. Adquisicin del dominio. La determinacin precisa del objeto de la asignacin,

en trminos que le hacen inconfundible,
trae consigo una importante consecuencia:
el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio en el momento de la
muerte del causante, sin que sea menester
la entrega de la cosa legada.
No ha dicho el Cdigo expresamente
que el legatario de especie o cuerpo cierto
adquiera el dominio de esta manera. Pero
ha previsto una consecuencia necesaria de
esta forma de adquisicin cuando establece
que le pertenecen los frutos desde que la
sucesin se abre (art. 1338 N 1).
La adquisicin de los fmtos es la consecuencia de la adquisicin del dominio
(arts.646y648).
348. Legado de cosa ajena. Regularmente el testador legar sus propios bienes;
pero puede legar los ajenos. Por regla general, el legado de cosa que no pertenece al
testador o al asignatario a quien se impone
la obligacin de darla, adolece de nulidadY
349. Legado de cosa en que el testador

slo tena algunos derechos. Es posible que
la cosa no sea enteramente ajena porque el
testador tenga algunos derechos en ella. El
arto 1110, inc. 1, prescribe que "se presumir que no ha querido legar sino esa parte,
cuota o derecho".
Vase el N 280.
Tales son los ejemplos que propone el
an.951.
2l Vase el arto 1107.
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Vanse los N~ 781 Ysigts.
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EDITORIAL
JURIDlCA DE CHILE
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Asimismo, si el asignatario obligado a

prestar el legado tiene en la cosa una parte,
cuota o derecho, se presume que e! testador
ha querido legar nicamente esa parte, derecho o cuota (art. 1110, inc. 2).
En el evento que las agregaciohes valgan

ms que e! predio en su estadq anterior,
"slo se deber este segundo val~r al legatario". En la hiptesis contraria, si las agregaciones valen menos, se deber el todo al
legatario, "con e! cargo de pagar tll valor de
las agregaciones" (art. 1119, inc. l);
b) El legado de una medida de tierra,
como mil metros cuadrados, no se acrecentar en ningn caso por la agregacin de tierras contiguas y, si no pudieren separarse,
slo se deber lo que valga la extensin de
tierra legada (art. 1119, inc. 2);
c) Si se lega un solar y despus e! testadar edifica en l, "slo se deber e! valor del
solar" (art. 1119, inc. 3);
d) Si se lega parte de un predio, "se entendern legadas las servidumbres que para su
goce o cultivo le sean necesarias" (art. 1120);
e) Si se lega una casa con sus muebles o
con todo lo que se encuentre en ella, slo se
entendern comprendidas en e! legado las
que forman su ,yuar y se encuentren en ella.
No se incluirn las cosas sealadas en el
arto 574, inc. 2, esto es, e! dinero, las colecciones artsticas ocientficas, los libros y sus
estantes, las joyas, la ropa de cama, etc.
(art. 1121, inc. 10);
f) El legado de una hacienda de campo no comprender otras cosas que "las que
sirvan para e! cultivo y beneficio de la hacienda y se encuentran en ella" (art. 1121,
inc. 1).
Sea que se trate de! legado de una casa
o de una hacienda, no se debern otras cosas salvo que e! testador lo exprese (art. 1121,
inc. 2);
g) En e! legado de un carruaje se entendern comprendidos "los arneses y las bestias de que el testador sola servirse para
usarlo, y que al tiempo de su muerte existan con l" (art. 1122), Y
h) Si se lega un rebao, "se debern los
animales de que se componga al tiempo de
la muerte del testador, y no ms" (art. 1123).
350. Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado. Ha podido e!

testador designar e! lugar en que se encuentra la especie legada y resultar que no se encuentre en dicho lugar.
Si la cosa se encuentra en otro lugar que
e! indicado, "se deber la especie"; pero si
no se encuentra en parte alguna, el legado
es regularmente ineficaz, salvo que haya legado la cosa a un ascendiente o descendiente legtimo o al cnyuge, a quienes se deber
"una especie de mediana calidad de! mismo
gnero" (art. 1111).
351. &fado en que debe entregarse el
legado. El testamento surte sus efectos con
la muerte de su autor. En vida de! causante,
e! legatario tiene una mera expectativa; su
derecho nace con la apertura de la sucesin.
Es natural, por tanto, que e! legatario
deba recibir la cosa en el estado que se encuentre, al tiempo de la muerte de! de cuius.
El art. 1118 dispone: "La especie legada se
debe en e! estado en que existiere al tiempo de la muerte de! testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que
existan con ella".
Como una lgica consecuencia, el
art. 1125 aade que la especie legada pasa
al legatario "con sus servidumbres, censos y
dems cargas reales".
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352. Reglas especiales. Seala e! Cdigo diversas y complejas normas que se refieren a los legados de un predio, de un solar
en que luego se edifica, de una casa o hacienda de campo, de un rebao, etc.
a) Si se lega un predio, no se comprendern en el legado los terrenos y edificios
que e! testador haya agregado despus de!
testamento.
En caso que, al tiempo de abrirse la sucesin, lo nuevamente agregado formare
con lo dems un todo que no pueda dividirse sin grave dao, es menester comparar e!
valor del predio en e! estado primitivo con
e! que tengan las agregaciones.
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
353. Legado de cuotas de Wla cosa a

varias personas. La especie legada puede
asignarse cuotativamente a varias personas.
El arto 1124 expresa: "Si se legan a varias personas distintas cuotas de una misma cosa, se
seguirn para la divisin de stas las reglas
del prrafo precedente".
88
dar o a cosas genricas en general, sin la limitacin de que se encuentren en dicho patrimonio.
Pero el legado, en ambas hiptesis, se
cumple de la misma manera:
a) Dice el arto 1114: "Si de muchas especies que existan en el patrimonio de! testador, se legare una sin decir cul, se deber
una especie de mediana calidad o valor entre las comprendidas en el legado".
El testador, por ejemplo, lega un caballo de su criadero; el legado se cumple entregando un caballo de mediana calidad;
b) El art. 115 aade: "Los legados de
gnero que no se limitan a lo que existe en
el patrimonio del testador, como una vaca,
un caballo, imponen la obligacin de dar
una cosa de mediana calidad o valor, del
mismo gnero", y
c) Pero e! legado de gnero limitado a
cosas que existan en e! patrimonio del testadar no puede satisfacerse con cosas que no
existan en l, salvo calificadas excepciones.
Si se lega una cosa entre varias que el
testador crey tener y no tena sino una,
slo se deber la que haya dejado (art. 1116,
inc. 1).
Si el testador no ha dejado ninguna
cosa, no vale e! legado sino en favor de los
ascendientes y descendientes legtimos y de!
cnyuge, quienes tendrn derecho a pedir
una cosa de mediana calidad del gnero
(art. 1116, inc. 2).
Pero si se lega una cosa de aquellas cuyo
valor no tiene lmites, como una casa, una
hacienda de campo, y no existe ninguna del
mismo gnero entre los bienes de! testador,
nada se deber ni aun a las personas designadas en e! arto 1107 (art. 1116, inc. 3).
De esta manera, si las cuotas no complela unidad, la cuota que falte corresponder a los herederos abintestato. En caso de que
las cuotas excedan de la unidad, se proceder en la forma prevista en los arts. 1101 Y1102.
tan
354. Legado de Wla especie con la condicin de no enajenarla. No mira e! legislador con simpata la prohibicin de enajenar
las cosas legadas, impuesta por e! testador.
Por este motivo, el arto 1126 prescribe:
"Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenacin no comprometiere ningn derecho de tercero, la clusula de
no enajenar se tendr por no escrita".22
b) Legados de gnero
355. Forma como se adquieren estos legados. La falta de determinacin individual

de! objeto es caracterstica de esta clase de
legados. De ella fluye como consecuencia
que el legatario de cosas genricas no adquiere el dominio desde el momento de la
No puede existir un derecho real sino
respecto de cosas especficamente determinadas. No es concebible un derecho de propiedad, de usufructo u otro derecho real
sobre una cosa que an no se encuentre individualizada.
Se explica lo anterior porque e! derecho
real garantiza el hecho concreto de la posesin que no puede existir sino respecto de
cosas determinadas. 23
El legatario de gnero no adquiere el
dominio por sucesin por causa de muerte.
Adquiere solamente un crdito contra los
herederos para el pago de! legado.
357. A quin corresponde elegir la cosa

con que ha de cumplirse el legado. El legado de gnero se cumple con cosas del gnero de calidad o valor medianos. Pero a
quin corresponde escoger la cosa con que
ha de hacerse e! pago?
La eleccin puede corresponder al legatario, a la persona obligada a cumplir e! legado o a un tercero:
a) Si e! testador diere expresamente la
eleccin a la persona obligada o al legatario, "podr aqulla o ste ofrecer o elegir a
su arbitrio" (art. 1117, inc. l);
356. Manera de cumplir estos legados.

Los legados de gnero se cumplen entregando al legatario cosas del gnero previsto, de
calidad a lo menos mediana.
Tal es la norma que, para las obligaciones de gnero, seala el arto 1509.
El legado puede referirse a cosas genricas existentes en el patrimonio del testa-
22
Vanse los arts. 1964,2031 Y2415.
" PLANlL, ob. cit., t. 1, N" 2164.

89
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
una clusula indivisible (art. 1112, inc.4,

N 2). "As el legado de 'treinta fanegas de
trigo, que se hallan en tal parte', vale, aunque no se encuentre all trigo alguno; pero
el legado de 'las treinta fanegas de trigo que
se hallarn en tal parte', no vale sino respecto del trigo que all se encontrare, y que no
pase de treinta fanegas" (art. 1112, ine. 5).
b) En caso de que la eleccin incumba

a un tercero, podr elegir a su arbitrio y si
no efectuare la eleccin en el plazo f~ado
por el testador o por eljuez, se deber una
cosa de mediana calidad y valor;
c) En caso de que el testamento nada
diga, la eleccin incumbe al deudor puesto
que el acreedor -el legatario en este casono puede pedir determinadamente un individuo del gnero,24 y
d) Una vez hecha la eleccin, no habr
lugar a hacerla de nuevo, sino por causa de
engao o dolo (art. 1117, ine. 3).
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359. Enunciacin. Pueden legarse tanto

las cosas corporales como las incorporales,
esto es, los derechos y acciones (art. 1127,
ine. l).
El Cdigo se ha ocupado de diversas clases de legados: de crdito, de deuda, de liberacin, de alimentos voluntarios, ete.
358. Detenninacin de la cantidad de

las cosas legadas genricamente. No es bastante que se determine la clase o gnero de
las cosas legadas; es preciso, tambin, que la
cantidad sea determinada o determinable.
a) El legado de estas cosas, "cuya cantidad no se determine de algn modo, no
vale" (art. 1112,ine. l).
Pero la cantidad que no se determina puede ser determinable. El arto 1461, ine. 2, previene que "la cantidad puede ser incierta con
tal que el acto o contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla";
b) La determinacin puede hacerse con
relacin al lugar en que se encuentra la cosa
o el testador la supone existente.
Establece el arto 1112 que "si se lega la
cosa fungible sealando el lugar en que ha
de encontrarse, se deber la cantidad que
all se encuentre al tiempo de la muerte del
testador" o hasta concurrencia de la cantidad que el testador haya sealado.
Si la cantidad existente fuere menor que
la cantidad sealada, "slo se deber la cantidad existente".
Por ltimo, si nada existe en el lugar
designado, "nada se deber" (art. 1112,
ine. 3), y
c) Estas reglas tienen dos excepciones:
1. Valdr siempre el legado en favor de
descendientes y ascendientes y del cnyuge,
aunque no se encuentre cosa alguna en el
lugar designado o se encontrare una cantidad menor (art. 1112, ine. 4, N 1).
2. Valdr igualmente el legado cuando la
designacin del lugar y el legado no forman
c) Otras variedades de legados
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360. Legado de crdito. El legado de

crdito tiene lugar cuando el testador lega
el crdito que l o su heredero tienen contra un tercero:
a) Por el hecho de legarse el ttulo, se
entiende legado el crdito de que da constancia (art. 1127, ine. 2);
b) El legado de un crdito comprende
el de los intereses devengados (art. 1127,
ine. 3), y
c) El legado "no subsiste sino en la parte del crdito o de los intereses que no hubiere recibido el testador" (art. 1127, ine. 3).
En otros trminos, se entiende revoca.-do el legado por el hecho de que el testador cobre el capital o los intereses, en la
medida en que los hubiere percibido.
361. Legado de liberacin. Legado de
liberacin es aquel en que el testador condona lo que se le debe.
a) La condonacin, sin que se determine la suma, comprende slo "las deudas existentes a la fecha del testamento" (art. ll30);
b) Si el testador condona en el testamento una deuda y despus demandajudicialmente el pago o acepta el que le ofrece
el deudor, no podr el deudor aprovecharse de la condonacin o, en otros trminos,
queda sin efecto el legado.
Pero si se pag sin noticia o consentimiento del testador, podr el legatario reclamar lo pagado (art. 1129). Esta hiptesis es
24 Vase el arto 1509.
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JURIDICA
DE CHIlE
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ma y cuanta en que el testador acostumbraba suministrarlos a la misma persona"

(art. 1134, ine. JO);
b) En la imposibilidad de aplicar esta regia, "se regularn tomando en consideracin
la necesidad del legatario, sus relaciones con
el testador, y las fuerzas del patrimonio en la
parte de que el testador ha podido disponer
libremente" (art. 1134, ine. 1);
c) Si no se f~a tiempo para la duracin
de la asignacin alimenticia, "se entender
que debe durar por toda la vida del legatario" (art. ll34, ine. 2), Y
d) La pensin que se legare para la educacin del legatario "durar hasta que cumpla dieciocho aos, y cesar si muere antes
de cumplir esa edad" (art. 1134, ine. 3) .25
verosmil si demanda o recibe el pago un

mandatario del testador, y
c) El legado de una cosa empeada al
testador, o mejor dicho del derecho de
prenda, no extingue la deuda sino slo la
caucin, "a menos que aparezca claramente que la voluntad del testador fue extinguir
la deuda" (art. 1128).
362. Legado en pago de deuda. Legado

de deuda es aquel que el testador hace a su
acreedor de lo que le debe:
a) El legado a un acreedor no se entiende hecho a cuenta de su crdito, salvo que
el testador lo exprese o aparezca claramente que su intencin ha sido pagar la deuda
con el legado (art. ll31, ine. 1);
b) El acreedor podr, a su arbitrio, exigir el pago en los trminos en que estaba
obligado el deudor o en los que expresa el
testamento (art. ll31, ine. 2). En otros trminos, el acreedor puede demandar el pago
de su crdito o el legado;
c) Si el testador manda pagar lo que
'cree deber y no debe, no vale la disposicin
(art. 1132, ine. 1);
d) En caso que el testador mande pagar
ms de lo debido, "no se deber el exceso,
a menos que aparezca la intencin de donarlo" (art. 1132, ine. 2), Y
e) El art. 1133 expresa: "Las deudas confesadas en el testamento y de que por otra parte no hubiere un principio de prueba por
escrito, se tendrn por legados gratuitos y estarn s1.!ietos a las mismas responsabilidades y deducciones que los otros legados de esta clase".
La regla tiene por objeto impedir que
la liberalidad se encubra con las apariencias
del pago de una deuda y se burle con ella a
los asignatarios forzosos y a los acreedores.
d) Extincin de los legados
364. Causas de extincin. Los legados

se extinguen, obviamente, por la revocacin
del testamento. Trtase aqu de la extincin
de los legados por causas independientes de
la eficacia del acto testamentario:
a) Se extingue el legado por "la destruccin de la especie legada" (art. 1135, ine. 1).
Esta forma de extincin es slo aplicable
a los legados de especie o cuerpo cierto. La
destruccin debe ser total; la destruccin parcial deja subsistente el legado y el legatario
deber recibir la cosa en el estado en que se
encuentre;26
b) Se extingue el legado, en todo o parte, por la enajenacin total o parcial de la
especie legada.
No subsistir o revivir el legado aunque
la enajenacin haya sido nula y aunque las
especies legadas vuelvan al dominio del testador (art. 1135, inc. 2).
La constitucin de una prenda, hipoteca u otro derecho real no importa revocacin
del legado, "pero lo grava con dicha prenda,
hipoteca o censo" (art. ll35, inc. 3);
c) Se entender revocado el legado si el
testador altera sustancialmente la cosa mueble
363. Legados en pago de alimentos voluntarios. El testador que carece de asignatario forzoso puede disponer de sus bienes
con entera libertad para instituir legados de
pensiones alimenticias; estas pensiones se
debern en los trminos que seale el testamento.
La ley suple el silencio del testador que
no ha sealado la cuanta o el tiempo de los
alimentos:
a) Si no se determinan la forma y cuanta de los alimentos, "se debern en la for-
,-
:
25 La edad all sealada se rebaj de veintin
aos a dieciocho aos, de acuerdo a la modificacin introducida al inc. 3 del arto 1134 por la Ley
N 19.221, de l de junio de 1993, en su arto 2.
26 Vase el N 351.
91
EDlTORlAL
JURIDICA
DE CHILE
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legada, "como si de la madera hace construir

un carro, o de la lana telas" (art. 1135, inc. 4);
d) El legado de crdito se entiende revocado en la medida en que e! testador haya
cobrado e! capital e intereses (art. 1127,
inc. 3), y
e) Por ltimo, e! legado de liberacin
se considera revocado cuando e! testador
demanda e! pago o acepta el que le ofrece
el deudor (art. 1129).
muerte de! donante o promisor, es un testamento, y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento".
Se exceptan, sin embargo, las donaciones revocables entre cnyuges.
367. La donacin revocable puede ser a
ttulo universal o singular. La donacin revocable es a ttulo universal cuando tiene por
objeto todos los bienes del donante o una
cuota de ellos y constituye una herencia.
Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un
gnero, ser a ttulo singular y constituye un
legado.
IV. DONACIONES REVOCABLES

365. Donaciones entre vivos y por causa de muerte. Las donaciones pueden hacer-
se por acto entre vivos o por causa de

muerte, esto es, para que tengan efecto despus de los das de! donante.
La donacin entre vivos es un acto por
e! cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a
otra, que la acepta (art. 1386).
La donacin entre vivos es un contrato.
Se perfecciona por la aceptacin de! donatario, notificada al donante. Su carcter distintivo es la irrevocabilidad.
La donacin por causa de muerte es un
acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que tenga
efecto despus de su muerte, conservando
la facultad de revocarla mientras viva.
Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revocabilidad o irrevocabilidad. El arto 1136
establece que "donacin revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio" y aade que "donacin por causa de
muerte es lo mismo que donacin revocable, y donacin entre vivos lo mismo que
donacin irrevocable".
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369. Requisitos de fondo. De los requisitos generales de toda declaracin de voluntad, merece atencin solamente la capacidad:
a) El donante debe tener capacidad
para testar y para efectuar donaciones entre
vivos. El arto 1138 establece: "Son nulas las
donaciones revocables de personas que no
pueden testar o donar entre vivos".
Seala e! arto 1005 quines no son hbiles para testar y e! arto 1388 declara inhbiles para donar a "los que no tienen la libre
administracin de sus bienes'?' y
b) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre
vivos. El arto 1138 aade que son nulas las
donaciones revocables a personas "que no
pueden recibir asignaciones testamentarias
o donaciones entre vivos".
La capacidad para recibir asignaciones
est regulada por los arts. 962, 963, 964 Y
1061,28 aplicables a las donaciones entre vivos, segn los arts. 1390 y 1391.
El arto 1392 establece una incapacidad
especial para e! curador de! donante antes
de que haya presentado su cuenta y pagado
e! saldo.
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368. Requisitos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables deben reunir
requisitos internos o de fondo y requisitos externos o de forma.
Ser preciso pasar revista a estos requisitos.
366. La donacin revocable es un testamento. La definicin anterior de la donacin revocable trae de inmediato a la mente
la idea de acto testamentario.
La donacin por causa de muerte, acto
unilateral, que surte efecto despus de la
muerte de su autor y que ste puede revocar
a su antojo, en efecto, es un testamento.
El arto 1000 establece esta lgica conclusin: "Toda donacin o promesa que no se
haga perfecta e irrevocable sino por la
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JURIDlCA
DE CHILE
27
28
92
Vanse los N'I80 y sigts.

Vase tambin el arto 965.
370. Excepcin en las donaciones entre

cnyuges. La ley establece una calificada excepcin en las donaciones entre cnyuges.
Los cnyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno de! otro; la ley no permite estas donaciones irrevocables para
precaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podra fcilmente cometerse.
Sin embargo, los cnyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos "valen como donaciones
revocables" (art. 1138, inc. 2).
La confesin de un cnyuge de ser una
cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerar como una donacin revocable que, confirmada por la muerte de!
donante, se ejecutar en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (art. 1739, inc. 3).
El arto 1137 inc. final prescribe: "Las donaciones de que no se otorgare instrumento alguno, valdrn como donaciones entre
vivos en lo que fuere de derecho".
Pero no valdrn como donaciones entre
vivos cuando se trata de donaciones entre
cnyuges. Pese a que no se han observado
las solemnidades legales valen como donaciones revocables (art. 1137, inc. 3).
374. Confirmacin de las donaciones
revocables. Las donaciones revocables, por
regla general, no requieren ser confirmadas
o, si se quiere, se entienden ipso jure confirmadas por el hecho de haber fallecido e!
donante sin haberlas revocado.
Este principio general se consagra en e!
arto 1144: "Las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad de! objeto donado, por el mero hecho de morir e! donante
sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevenido en e! donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar
una herencia o legado".
371. Requisitos externos o de forma.

Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El arto 1137, inc. 1, expresa
que "no valdr como donacin revocable
sino aquella que se hubiere otorgado con las
solemnidades que la ley prescribe para las
de su clase".
Por su parte, e! arto 1139 aade: "El otorgamiento de las donaciones revocables se
sujetar a las reglas del arto 1000". Esta disposicin establece que, constituyendo un
testamento, "se sujetarn a las mismas solemnidades que e! testamento".
375. Excepciones al principio. La regla

general no rige en e! caso de! arto 1137,
inc. 2 (art. 1144).
Prev la ley que se haga una donacin,
con las formas de las entre vivos, reservndose el donante la facultad de revocarla. No
puede ser una donacin entre vivos por su
carcter revocable. Para ser donacin por
causa de muerte o revocable le faltaran las
solemnidades legales.
Pues bien, e! arto 1137, inc. 2, previene:
"Si e! otorgamiento de una donacin se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y
el donante en el instrumento se reservare la
facultad de revocarla, ser necesario, para que
subsista despus de la muerte del donante,
que ste la haya confirmado expresamente en
un acto testamentario; salvo que la donacin
sea del uno de los cnyuges al otro".
De este modo, siempre es necesario un
testamento, bien para otorgar la donacin,
bien para confirmarla.
En resumen:
a) hecha la donacin por testamento,
no requiere confirmacin porque la muerte de! donante la confirma:
b) otorgada por acto entre vivos, caduca si no es confirmada por un testamento
posterior, y
372. Excepcin relativa a las donaciones

entre cnyuges. El arto 1137 advierte que no
vale la donacin que no se sujete a las solemnidades legales o "aquella a que la ley da
expresamente este carcter". Tal es e! caso
de las donaciones entre cnyuges.
En efecto, e! arto 1000 declara que no es
menester que se sujeten a las formas de! testamento "las donaciones o promesas entre
marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrn hacerse bajo la forma de los
contratos entre vivos".
373. Donaciones revocables sin las solemnidades legales. La donacin revocable
que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donacin
entre vivos si la ley no ha exigido, dada su
naturaleza, ninguna solemnidad.
93
EDITORIAL
JURlDICA DE CHILE
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cuando los bienes que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos".29
c) si es entre cnyuges, sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita ser
confirmada.
378. Donaciones revocables a ttulo universal. La donacin revocable a ttulo universal es una herencia. El arto 1142, ine. 1,
dispone: "La donacin revocable de todos
los bienes o de una cuota de ellos se mirar
como una institucin de heredero, que slo
tendr efecto desde la muerte del donante".
En vida de! donante, e! donatario no
adquiere e! dominio; pero, como en e! caso
de! donatario a ttulo singular, la entrega de
algunas cosas de la herencia, mientras vive
e! donante, le convierte en usufructuario.
El arto 1142, ine. 2, previene: "Sin embargo, podr e! donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los
derechos de usufructuario sobre las especies
que se le hubieren entregado".
376. Efectos de las donaciones revocables. Las donaciones revocables, como se

dijo, pueden ser a ttulo singular o universal.
Las donaciones a ttulo singular son legados anticipados "y se sujetan a las mismas
reglas que los legados" (art. 1141, ine. 1).
Asimismo, si e! testador da en vida al legatario e! goce de la cosa legada, "el legado es
una donacin revocable" (art. 1141, ine. 2).
Donacin revocable y legado anticipado
son, pues, trminos sinnimos.
Las donaciones revocables a ttulo universal importan una institucin de heredero (art. 1142, ine. 1).
377. Donaciones revocables a titulo singular. La donacin revocable difiere de! legado ordinario porque e! donante da en
vida al donatario el goce de la cosa donada.
Por este motivo se la denomina, tambin,
legado anticipado:
a) La donacin revocable no produce
pleno efecto sino al cabo de la muerte de!
donante; slo entonces e! donatario podr
adquirir e! dominio.
Pero e! legislador ha debido reglamentar e! estado de cosas resultante de que e!
donatario, aunque no sea dueo, tenga e!
goce de la cosa, en vida de! donante. Se le
considera, mientras tanto, como un usufructuario.
El arto 1140, ine. 1, dispone: "Por la donacin revocable, seguida de la tradicin de
las cosas donadas, adquiere e! donatario los
derechos y contrae las obligaciones de usufructuario".
Solamente haciendo excepcin a las regIas generales de! usufructo, no est obligado
e! donatario a rendir caucin, "a no ser que
lo exija e! donante" (art. 1140, ine. 2), y
b) La entrega de las cosas donadas, en
vida de! donante, es una demostracin del
especial propsito de favorecer al donatario.
Por esta razn, e! arto 1141, ine. 3, establece que "las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso
precedente -los legados anticipados-, preferirn a los legados de que no se ha dado
el goce a los legatarios en vida de! testador,
EDITORIAL
JURIDlCA
OE CHILE
379. Caducidad de las donaciones revocables. Las donaciones revocables caducan

por diversas causas:
a) En primer trmino, caducan "por e!
mero hecho de morir e! donatario antes que
el donante" (art. 1143).
La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones
entre vivos; el arto 1138 declara, en tal caso,
la nulidad de la donacin revocable;
b) Caducan tambin las donaciones por
e! hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (art. 1144);
c) Tambin caduca la donacin hecha
por acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si es
de un cnyuge al otro (art. 1137, ine. 2), y
d) Por ltimo, las donaciones caducan
por la revocacin del donante. El arto 1145
dispone: "Su revocacin puede ser expresa
o tcita, de la misma manera que la revocacin de las herencias o legados".
380. Excepciones y modificaciones en
las asignaciones forzosas. El arto 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables "en cuanto conciernan a
los asignatarios forzosos, estn sujetas a las
29
94
Vase el N 787.
excepciones y modificaciones que se dirn

en e! ttulo De las asignaciones forzosas".
Esta disposicin alude a la necesidad en
que se encuentra e! testador de respetar las
asignaciones forzosas, de manera que no le
es lcito, por medio de donaciones revocables, disponer de sus bienes en trminos que
las perjudiquen.
Alude, asimismo, a la formacin del
acervo imaginario que sirve para calcular las
legtimas y mejoras.
d) que e! testador no haya nombrado

sustituto al asignatario que falte, y
e) que el testador no haya prohibido e!
acrecimiento.
383. Uamamiento a una misma cosa.

Una misma cosa no significa una especie o
cuerpo cierto, sino una misma asignacin,
que puede ser a ttulo singular o universal.
El testador expresa, por ejemplo: "Dejo
mi casa a Pedro y Juan" o "Dejo a Pedro y
Juan la mitad de mis bienes".
El arto 1147 previene que e! derecho de
acrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios "un mismo objeto".
V. EL DERECHO DE ACRECER
381. Concepto. Si al tiempo de! fallecimiento de! testador los diversos asignatarios
son capaces y dignos de suceder, cada cual
llevar la porcin que se le haya asignado.
Pero si alguno de los llamados falta,
quin lleva su porcin? Pertenece a distintas personas segn proceda o no e! derecho
de acrecer.
Podra definrse!e como un derecho en
cuya virtud, existiendo dos o ms asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresin de cuotas, la porcin del asignatario
que falta incrementa la de los otros.
El arto 1147 prescribe: "Destinado un
mismo objeto a dos o ms asignatarios, la
porcin de uno de ellos, que por falta de
ste se junta a las porciones de los otros, se
dice acrecer a ellas".
La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Si se llama
a varias personas a la totalidad de una cosa,
sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar slo a estas personas. Si una de ellas falta, llevan su porcin
las dems, a quienes presmese que e! testador ha querido exclusivamente favorecer.
384. Uamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas. No basta e!llamamiento a una misma cosa; es menester
que los asignatarios sean llamados al total,
sin sealamiento de cuotas.
El art. 1148 dispone: "Este acrecimiento no tendr lugar entre los asignatarios de
distintas partes o cuotas en que e! testador
haya dividido e! objeto asignado: cada parte o cuota se considerar en tal caso como
un objeto separado; y no habr derecho de
acrecer sino entre los coasignatarios de una
misma parte o cuota".
De este modo, si e! testador dice: "Lego
mi fundo a Pedro, Juan y Diego", tiene lugar el acrecimiento; no tendr lugar, en
cambio, si expresa: "Dejo un tercio de mi
fundo a Pedro, un tercio aJuan y un tercio
a Diego". En fin, si e! testador dice: "Dejo
un tercio aJuan, un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio", tendr lugar e! acrecimiento solamente entre estos ltimos.
La regla tiene una excepcin: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo objeto "por iguales partes"
(art. 1148, ine. 2).
Tendr lugar e! acrecimiento, pues, si e!
testador expresa: "Dejo mi casa por iguales
partes a Pedro y Juan"; pero no tendr lugar si expresa: "Dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad aJuan".
382. Requisitos del derecho de acrecer.

El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesin testamentaria y supone la pluralidad
de asignatarios.
El derecho de acrecer requiere:
a) que se llame a varios asignatarios a
una misma cosa;
b) que el llamamiento sea a la totalidad
de la cosa, sin expresin de cuotas;
c) que al momento de abrirse la sucesin,
falte alguno de los asignatarios conjuntos;
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385. Asignatarios conjuntos. El acrecimiento supone la existencia de asignatarios

conjuntos. Se entiende por asignatarios conjuntos "los coasignatarios asociados por una
expresin copulativa como Pedro y Juan, o
95
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JURIDICA
DE CHILE
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comprendidos en una denominacin colectiva como los Hijos de Pedro" (art. 1I50,
inc. 2).
Los coasignatarios conjuntos se reputan
como una sola persona para concurrir con
otros coasignatarios; "y la persona colectiva
formada por los primeros, no se entender
faltar, sino cuando todos stos faltaren"
(art. 1l50, inc. 1).
Hay conjunciones que son slo de palabra y no dan derecho de acrecer:
a) La conjuncin puede ser real o en la
cosa, cuando se asigna una misma cosa a va- .
rias personas en clusulas separadas de un
mismo testamento. El testador, en una clusula testamentaria, expresa: "Dejo mi fundo
a Pedro" y en otra posterior, dice: "Dejo mi
fundo aJuan".
La conjuncin no est en las palabras
sino en la cosa a que son llamados los asignatarios conjuntamente.
El arto 1149 declara que habr derecho
de acrecer cuando se llama a los coasignatarios "en clusulas separadas de un mismo
instrumento testamentario".
Si se trata de actos testamen tarios diferentes, no tiene lugar e! acrecimiento porque el testamento posterior revoca el
anterior. El arto 1I49, inc. 2, prescribe: "Si
e! llamamiento se hace en dos instrumentos
distintos, e! llamamiento anterior se presumir revocado en toda la parte que no le
fuere Comn con e! llamamiento posterior";
b) La conjuncin es verbal cuando se
llama a varias personas pero a objetos diversos o dejndoles cuotas determinadas de
una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo: "Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo, respectivamente".
No tiene lugar e! derecho de acrecer porque la conjuncin es puramente nominal, y
c) La conjuncin es mixta, re et verbis, de
palabra y cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma
clusula testamentaria.
Por cierto que tiene lugar e! acrecimiento. Segn e! arto 1l49, inc. 1, hay derecho de
acrecer cuando se llama a los coasignatarios
a una misma cosa, "en una misma clusula".
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386. Falta de uno de los coasignatarios

conjuntos. Para que tenga lugar e! acrecimiento es menester que falte uno de los coaEDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
96
signatarios conjuntos, al tiempo de abrirse

la sucesin.
Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesin, no puede decirse que falte y no tiene lugar el
derecho a acrecer. En este caso, el fallecido
transmite a sus herederos la asignacin y tiene lugar el derecho de transmisin. El
arto 1153 dispone que e! derecho de transmisin excluye e! derecho de acrecer.
El asignatario puede faltar no slo por
premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiacin.
El acrecimiento se produce, por regla
general, en el momento de la apertura de
la sucesin. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a travs de! tiempo posterior al fallecimiento de!
causante.
La regla especial de! arto 1154 establece:
"Los coasignatarios de usufructo, de uso, de
habitacin, o de una pensin peridica, conservan el derecho de acrecer, mientras gozan
de dicho usufructo, uso, habitacin o pensin; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte e! ltimo coasignatario".
387. Falta de sustituto. El acrecimiento
requiere que e! testador no haya designado
sustituto por una doble razn: porque no falta el asignatario cuando se ha designado
quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta de! causante que inspira e! derecho de acrecer debe primar la voluntad
expresamente manifestada en el testamento.
Por esto el arto 1163 dispone que la sustitucin excluye el acrecimiento.
388. Prohibicin del acrecimiento. El
derecho de acrecer requiere por ltimo que
e! causante no lo haya prohibido. El arto 1155
dispone: "El testador podr en todo caso prohibir e! acrecimiento".
Descartado e! derecho de acrecer, la porcin de! asignatario que falta corresponder
a los herederos abintestato de! causante.
389. Efectos del acrecimiento. El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie
de accesin. La porcin de un asignatario se
suma a la de otro u otros:
a) En consecuencia, para invocar e! derecho de acrecer es menester que e! asigna-
Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar e! asignatario no ha querido excluir los dems. Por
esto, el arto 1157 previene: "La sustitucin
que se hiciere expresamente para algunos de
los casos en que pueda faltar e! asignatario,
se entender hecha para cualquiera de los
otros en que llegare a faltar; salvo que e! testador haya manifestado voluntad contraria".
tario acepte su porcin. No podr repudiar

su porcin y aceptar la que le corresponda
por acrecimien to (art. 1151);
b) En cambio, puede e! asignatario "conservar su propia porcin y repudiar la que se
le defiere por acrecimiento" (art. 1l51), y
c) En general, la porcin que acrece lleva todos sus gravmenes consigo, "excepto los
que suponen una calidad o aptitud personal
de! consignatario que falta" (art. 1152).
394. Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar. La sustitucin vulgar est sometida a las reglas que se indican sucintamente
a continuacin:
a) La sustitucin puede ser de varios
grados, "como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer
sustituto" (art. 1l58).
El sustituto de! sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas
cargas que ste, sin perjuicio de lo que e! testador haya ordenado al respecto (art. 1161);
b) Se puede sustituir uno a muchos y
muchos a uno (art. 1l59).
El testador puede decir: "Lego mi casa
a Juan, y si ste falta, a Pedro y Diego", o
bien: "Lego mi fundo a Pedro y Diego, y si
faltan pasar aJuan";
c) Si se sustituyeren recprocamente
tres o ms asignatarios, y falta uno de ellos,
la porcin de ste se dividir entre los otros
a prorrata de los valores de sus respectivas
asignaciones (art. 1l60), y
d) En todo caso, la sustitucin debe ser
expresa. Los descendientes legtimos de!
asignatario que a su vez lo era de! testador
no se entendern sustituidos a ste, "salvo
que e! testador haya expresado voluntad
contraria" (art. 1l62).
VI. LAS SUSTITUCIONES

390. Concepto. La sustitucin es e! llamamiento que hace e! testador para el caso
de que falte el asignatario directo o para el
caso de cumplirse una condicin.
Tiene su origen en el Derecho romano
que us de ella profusamente para evitarse
el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.
391. Clases de sustitucin. La sustitucin puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria.
La regla es la sustitucin vulgar. Por
esto, el art. 1166 dispone: "La sustitucin no
debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposicin excluye manifiestamente la vulgar".
En otros trminos, la sustitucin se presume vulgar, a menos que el testador la haya
excluido en forma notoria.
392. Sustitucin vulgar. Sustitucin vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no
acepte o que llegue a faltar por otra causa,
antes de deferirsele la asignacin (art. 1156,
inc. 2).
El art. 1l56, inc. 3, aade: "No se entiende faltar el asignatario que una vez acept, salvo que se invalide la aceptacin".
395. Sustitucin fideicomisaria. "Sustitucin fideicomisaria, dice el arto 1164, es

aquella en que se llama a un fideicomisario,
que en e! evento de una condicin se hace
dueo absoluto de lo que otra persona posea en propiedad fiduciaria".
La sustitucin fideicomisaria se rige por
las reglas de la propiedad fiduciaria (art. 1164,
inc.2).
393. Caso en que el asignatario falte

por causa diversa de la prevista. Ha reglamentado el legislador e! caso de que falta el
asignatario por causa distinta de la que previ e! testador.
El testador, por ejemplo, expresa: "Instituyo heredero a Pedro y, si ste muere antes que yo, aJuan".
396. Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria. La sustitucin fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen:
97
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
a) El arto 745 prohbe la constitucin de

fideicomisos sucesivos y si de hecho se constituyeren, adquirido e! fideicomiso por uno
de los fideicomisarios, se extingue la expectativa de los dems.
Por esto, si en caso de faltar e! fideicomisario, antes de que la condicin se cumpla, se
le nombran sustitutos, estas sustituciones se
entienden vulgares (art. 1165, inc. 1"), Y
b) El fideicomisario y sus sustitutos no
transmiten su expectativa, si faltan (art. 1165,
inc. 2).
Esta regla la haba ya formulado e! Cdigo al ocuparse de! fideicomiso; e! fideicomisario que fallece antes de la restitucin no
transmite derecho alguno sobre e! fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa
al sustituto, si lo hubiere (art. 762).
transmisin pese a que este ltimo tiene lugar tanto en la sucesin testada como en la
abintestato.
En e! derecho de representacin es menester que falte el representado. En cambio,
en e! derecho de transmisin no falta e! asignatario sino que simplemente falleci sin
expresar si aceptaba o repudiaba la herencia o legado, y
c) Un problema de prelacin en la aplicacin de estos derechos slo puede presentarse entre la transmisin, la sustitucin y el
acrecimiento.
La cuestin est expresamente resuelta
en e! arto 1163: El derecho de transmisin
excluye al de sustitucin, y el de sustitucin
al de acrecimiento.
Prefiere la transmisin porque en ella el
asignatario no falta; existi a la muerte de!
testador, slo que no manifest si aceptaba
o repudiaba.
Si e! asignatario testamentario falta podrn tener lugar la sustitucin o e! acrecimiento.
La sustitucin prefiere al acrecimiento
porque traduce la voluntad expresa del cau'
sante. El acrecimiento, en cambio, slo interpreta la voluntad de! difunto, suponindose
que al llamar a varias personas a una misma
cosa, sin expresar cuotas, ha querido que nicamente estas personas sucedan en dicha
cosa.
397. Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, el acrecimiento y la sustitucin. Es interesante una recopilacin final
sobre los derechos de representacin, de tranir
misin, de acrecimiento y sobre la sustitucin:
a) Por de pronto, e! derecho de representacin slo tiene cabida en la sucesin
abintestato, mientras que la sustitucin y el
acrecimiento slo caben en la sucesin testamentaria.
Como consecuencia, no puede existir
conflicto entre estos derechos;
b) Tampoco puede surgir conflicto entre los derechos de representacin y de
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25
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Captulo V
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS
El causante, pues, est obligado a efectuar ciertas asignaciones; su facultad de disposicin tiene como lmite e! derecho de los
asignatarios forzosos.
Pero no son nulas las disposiciones testamentarias que vulneran las asignaciones
forzosas. Se contenta e! legislador con que
tales asignaciones sean enteradas, pese a la
voluntad contraria del testador, reducindose las disposiciones del testamento, en la
medida que fuere menester.
En otros trminos, las asignaciones forzosas se "suplen"; se modificar o reformar e! testamento hasta donde sea necesario,
y en lo dems regir plenamente la voluntad del testador.
398. Sistema del Cdigo Civil. El Cdigo consagra un sistema de libertad restringida de testar.
Puede disponer de sus bienes con entera libertad la persona que carece de asignatarios forzosos. Por e! contrario, teniendo
tales asignatarios, slo le es lcito disponer
libremente de una parte de sus bienes, variable segn las circunstancias.
Si e! causante deja descendencia slo le
es lcito disponer con libertad de la cuarta
parte de sus bienes. Si carece de tales descendientes, puede disponer con entera libertad de la mitad de sus bienes.
Bello era partidario del sistema de libertad de
testar. Deca al respecto: "En el corazn de los padres tiene el inters de los descendientes una garanta mucho ms eficaz que la proteccin de la ley;
y el beneficio que deben stos alguna vez a la inteIVencin del legislador es ms que contrapesado
por la relajacin de la disciplina domstica, consecuencia necesaria del derecho prefecto de los hijos sobre casi todos los bienes del padre".
y conclua: "A pesar de estas consideraciones, que
creemos jlL,tifiCadas por la experiencia, ha conservado este Cdigo las legitimas, aunque acercndose ms
al nivel de las Partidas y de la legislacin romana, que
al del Fuero Juzgo, Fuero Real y las Leyes de Toro".
Estas observaciones de Bello no son exactas
frente al texto definitivo del Cdigo. El sistema legal, especialmente con la introduccin de la cuarta
de mejoras, se acerca ms a la legislacin espaola.
400. Cules son las asignaciones forzo-
sas. Las asignaciones forzosas son tres;
El sistema de asignaciones forzosas tiene una tradicin milenaria. Esta supervivencia, a travs de los siglos, parece mostrarlo
como e! ms adecuado y benfico.
1. Los alimentos que se deben por ley

a ciertas personas;
2. Las legtimas;
3. La cuarta de mejoras en la sucesin
de los descendientes, de los ascendientes y
del cnyuge.
Los alimentos debidos por ley a ciertas
personas, ms que asignaciones forzosas, son
verdaderas deudas hereditarias que se deducen de! acervo lquido de que dispone el teir
tador o la ley, y que se pagan como bajas generales o deducciones previas de la herencia.
Por esto, las verdaderas asignaciones forLOsas son las legtimas que la ley reserva o asigna
a los legitimarios, esto es, a los descendientes,
ascendientes y cnyuge; y la cuarta de mejoras.
399. Concepto de las asignaciones forzosas. El arto 1167, inc. 1", dispone: "Asignaciones forzosas son las que e! testador es
obligado a hacer, y que se suplen cuando no
las ha hecho, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".
401. Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas. El sistema de asignaciones

forzosas hace indispensable la adopcin de
medidas legales para impedir su violacin.
Dos son las medidas fundamentales que
e! legislador ha previsto.
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EDITORIAl
JURIDICA DE CHIlE
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99
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHIlE
Por de pronto, los legitimarios y e! cnyuge sobreviviente disponen de la accin de

reforma de! testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la
legtima.
Un objetivo semejante persigue la formacin del acervo imaginario a que se refieren los arts. 1185 y 1186, que disponen la
acumulacin de las donaciones revocables e
irrevocables hechas en razn de legtimas o
mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraos.
Asimismo, la ley adopta una infinidad
de otras medidas secundarias:
a) Toda donacin entre vivos de un valor
superior a dos centavos debe ser insinuada, so
pena de nulidad en e! exceso (art. 1401);1
b) Disponen los legitimarios de la accin de inoficiosa donacin para que se "rescindan" las donaciones excesivas, que el
causante hizo irrevocablemente a extraos,
cuando menoscaben las legtimas o la cuarta de mejoras (arts. 1187 y 1425);
c) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la particin de sus
bienes y deber pasarse por ella "en cuanto no
fuere contraria a derecho ajeno", esto es, no
vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318);
d) La persona que debe una legtima
puede sealar las especies con que debe enterarse, pero no podr tasar dichas especies;
de una tasacin arbitraria podra resultar la
violacin de las legtimas (art. 1197), Y
e) La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravmenes2 y los que
se impongan a los asignatarios de la cuarta
de mejoras slo podrn ceder en favor de
personas a quienes e! causante pudo asignarla (arts. 1192 y 1195).'
hecho vctima al causante de graves ofensas.

a) Por este motivo, e! testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios.
El desheredamiento es una clusula testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legtima (art. 1207);
b) Asimismo, no tiene derecho a su legtima e! cnyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado ocasin a la separacin
judicial (art. 1182, ine. final);
c) En fin, en caso de injuria atroz, cesa
por completo la obligacin de dar alimentos (art. 979), Y
d) Por ltimo "no sern legitimarios los
ascendientes de! causante si la paternidad o la
maternidad que constituye o de la que deriva
su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposicin de! respectivo padre o madre, salvo e! caso de! inciso final de!
artculo 203. Tampoco lo ser e! cnyuge que
por culpa suya haya dado ocasin al divorcio
perpetuo o temporal" (inc. final arto 1182).
403. Las asignaciones forzosas tienen
lugar tanto en la sucesin testada como en
la intestada. Las asignaciones forzosas tienen
cabida tanto en la sucesin testamentaria
como en la intestada, con excepcin de la
cuarta de mejoras que requiere una expresa declaracin de voluntad de! causante.
No sera equitativo, y carecera de lgica que e! testador estuviera "obligado a hacer" estas asignaciones y que e! legislador
prescindiera de ellas cuando, a falta de testamento, la ley regla la sucesin.
Las asignaciones alimenticias forzosas
constituyen una baja general que habr de
practicarse "en toda sucesin por causa de
muerte, para llevar a efecto las disposiciones
del difunto o de la ley".
En cuanto a las legtimas, los legitimarios
son herederos abintestato y la ley establece
que concurren, son excluidos y representados segn las reglas de la sucesin intestada.
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402. Prdida de las asignaciones forzosas.

El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes.
Pero no sera justo que sucedan cuando han
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1 Vase el N 831 sobre donaciones que deben

insinuarse.
, La nica modalidad a que puede estar afecta
la legtima, es la contemplada por el art. 69 N 7
de la Ley General de Bancos y que consiste en que
su administracin sea ejercida por un banco, mientras dure la incapacidad del legitimario.
'Vanse aun los arts. 1103, 1104, 1146y 1363.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
1. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS

FORZOSAS
404. Alimentos forzosos o legales y voluntarios. La obligacin de dar alimentos
puede tener su origen en la ley o en un acto
voluntario del alimentante.
IDO
Las asignaciones forzosas
El testador habra olvidado que la asignacin tiene un carcter alimenticio y que

su cuanta ha de ser la suficiente para la sustentacin de! asignatario; en e! exceso de
que habla el art. 1171 la asignacin, en verdad, no tiene carcter alimenticio.
Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como baja
general, cualquiera que fuese su cuanta,
peJjudicaran obviamente a los dems asignatarios forzosos.
Los alimentos que una persona se ve en

la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos.
Estos alimentos constituyen una asignacin forzosa. El testador est obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe
alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su congrua o necesaria sustentacin.
La ley suple la omisin en que al respecto
incurra, aun con peJjuicio de sus disposiciones testamentarias!
El art. 18 N" 3 de la Ley N" 16.271, de 10 de

julio de 1965, declara exentas de impuesto las asignaciones que consistan en pensiones peridicas a
personas a quienes el causante est obligado por ley
a alimentar.
La disposicin aade que el Servicio de Impuestos Internos puede, si la pensin pareciere excesiva, "pedir a la justicia ordinaria que deternlne
cul es la parte exenta del impuesto".
405. Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja
general, de acuerdo con e! N 4 de! arto 959.
Deducidos los gastos de apertura de la
sucesin, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponder deducir las asignaciones forzosas
de alimentos.
407. Alimentos que el difunto "ha debido" por ley. No cabe duda de que slo son
asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud de
la ley y que seala el art. 321.
Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto "ha debido" por ley.
Cundo puede decirse que e! causante deba en vida alimentos forzosos?
Para algunos, los alimentos de que se
trata son aquellos que e! alimentar;~ exigi
en vida de! causante, intentando la accin
correspondiente, o le fueron pagados sin
necesidad de juicio porque e! testador reconoci voluntariamente su obligacin legal
de pagarlos.'
Para otros es bastante que, en vida de!
causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse
pagado sin que por eso dejen de deberse. 6
406. Excepciones. Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja
general, que grava la masa hereditaria:
a) Por de pronto, no son una baja general cuando e! testador ha dicho expresamente que gravarn a determinados herederos o
legatarios. El art. 1168 dispone: "Los alimentos que e! difunto ha debido por ley a ciertas
personas, gravan la masa hereditaria; menos
cuando el testador haya impuesto esa obligacin a uno o ms partcipes de la sucesin", y
b) Las asignaciones forzosas de alimentos que e! testador hubiere hecho pueden
ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio. En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una
cuanta que guarde relacin con la fortuna
del testador, e! exceso se imputar a la porcin de bienes de que el difunto ha podido
disponer a su arbitrio.
El arto 1171, inc. 2, prescribe: ''Y si las
que se hacen a asignatarios forzosos fueren
ms cuantiosas de lo que en las circunstancias corresponda, e! exceso se imputar a la
misma porcin de bienes".
408. Responsabilidad de los asignatanos de alimentos forzosos. Las asignaciones

forzosas de alimentos slo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes,
4 La Ley N 19.585 derog las categoras de alimentos congruos y alimentos necesarios, por la obligacin simple de "dar alimentos", que permitan al
alimentado subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posicin social (art. 323).
5 BARROS ERRAZURlZ, ob. cit., t. V, N" 146.

R dRD. yJ, t. XLVII, 1, pg. 211.
6 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XIll, N~ 178 Ysigts. y t. XV, N" 1363.
101
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
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despus de practicadas las b;yas que sealan

los N' P a 3 del arto 959.
Es obvio que si las deudas hereditarias
absorben los bienes del difunto, no puede
haber asignaciones alimenticias forzosas. La
prestacin de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para
pagarlos y se regulan tomando en cuenta
estas facultades.
Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar
de estar impagas las deudas. Podra suscitarse cuestin acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron.
El art. 1170 resuelve la cuestin: "Los
asignatarios de alimentos no estarn obligados a devolucin alguna en razn de las
deudas o cargas que gravaren el patrimonio
del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo".
Slo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados
de alimentos forzosos gozan de una especial
ventaja, porque slo concurrirn al pago de
las deudas despus de todos los restantes legados (art. 1363).7
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Esta ley derog los arts. 1172 a 1178 y

1180 (entre muchas otras modificaciones),
reemplazndolos ntegramente. En dichos
artculos se consagraba la institucin de la
porcin conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tena derecho el cnyuge sobreviviente en la sucesin de su marido o mujer,
convirtindose al cnyuge simplemente en
legitimario.
La institucin de la porcin conyugal,
durante su vigencia, dio lugar a mltiples
discusiones y a diversas reformas legales que
fueron poniendo trmino, de modo paulatino, a las controversias que se haban suscitado acerca del cmputo de ella y a la
forma de su pago.
A partir de la Ley N 19.585, el cnyuge es legitimario, y lleva en la herencia, segn ya dijimos, una porcin que depende
de la existencia de descendientes y del nmero de estos. 8
411. Cuanta de la herencia del cnyuge sobreviviente. Del modo sealado, la
cuanta de los bienes que lleva en la herencia el cnyuge sobreviviente depende de la
concurrencia o no de descendientes:
a) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legtima rigorosa
o efectiva corresponda a cada hijo; o,
b) Si hubiere slo un hijo, la cuota del
cnyuge ser igual a la legtima rigorosa o
efectiva de ese hijo;
c) Si no hay descendientes, el cnyuge,
en su calidad de legitimario, puede llevar:
1. Si no concurren ascendientes, el todo;
409. Alimentos voluntarios. Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervo
lquido, en la parte de que el testador ha
podido disponer libremente.
El arto 1171, inc. P, prescribe: "Las asignaciones alimenticias en favor de personas
que por ley no tengan derecho a alimentos,
se imputarn a la porcin de bienes de que
el difunto ha podido disponer a su arbitrio".
, La Ley 7', t. XIII, Partida 6' dice: "Paganse

los omes a las vegadas de algunas mugeres, de manera que casan con ellas sin dote, maguer sean pobres, por ende guisada cosa e derecha es, pues que
las aman e las honrran en su vida, que nonfinquen desamparadas a su muerte. E por esta razn touieron los sabios antiguos, que si el marido
non dexase a tal muger en que pudiesse bien, e honestamente beuir, nin ella lo ouiesse de lo suyo, que
pueda heredar fasta la quarta parte de los bienes
del, maguer aya fijos; pero esta quarta parte non
deue montar mas de cient libras de oro, cuanto
quier que sea de grande la herencia del finado. Mas
si tal muger como esta ouviesse de lo suyo con que
pudiesse beuir honestamente, non ha demanda
ninguna en los bienes del finado, en razn de esta
quarta parte".
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DERECHOS DEL CONYUGE

SOBREVIVIENTE
410. Derechos del cnyuge a partir de

la Ley N 19.585. El da 27 de octubre de
1999 entr en vigencia la Ley N" 19.585, que
introdujo una serie de modificaciones al Cdigo Civil, en materia de filiacin y de derechos hereditarios.
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Vanse los N~ 786 Y787.
EDITORIAL
JURIDlCA DE CHILE
102
institucin de la "porcin conyugal" sigue

vigente para aquellas herencias cuya sucesin se haya abierto hasta las 24.00 horas del
da 26 de octubre del ao 1999.
2. Si concurre con los ascendientes que

tambin son legitimarios, se aplica el arto 989
(2/3 para el cnyuge y 1/3 para los ascendientes).
412. La Ley N 19.585 se preocup de
darle algunos derechos adicionales al cnyuge. Tales derechos pueden resumirse en:
a) En ningn caso la porcin que corresponda al cnyuge bajar de la cuarta parte
de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso. De este modo, si
en la sucesin concurrieren, por ejemplo, 5
descendientes, sin que se hubiere otorgado
testamento, al cnyuge sobreviviente corresponder un 25% del haber partible, y a los
5 descendientes un 15% a cada uno;
b) Adicionalmente, en conformidad al
nmero 10 del arto 1337, el cnyuge sobreviviente tendr derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante
la adjudicacin en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o
haya sido la vivienda principal de la familia,
as como del mobiliario que lo guarnece,
siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Y si el valor total de dichos
bienes excede la cuota hereditaria del cnyuge, ste podr pedir que sobre las cosas
que no le sean adjudicadas en propiedad, se
constituya en su favor derechos de habitacin y de uso, segn la naturaleza de las cosas, con carcter de gratuitos y vitalicios. Este
derecho a la adjudicacin preferente de que
habla esta regla no puede transferirse ni
transmitirse. Adems, el art. 1318 dispone
que, en especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el arto 1337, regla lO',
otorga al cnyuge sobreviviente.
IlI. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
l.
GENERALIDADES
439. Concepto de la legtima. Con arreglo al art. 1181, "legtima es aquella cuota de
los bienes de un difunto que la ley asigna a
ciertas personas llamadas legitimarios".
Merece destacarse que la definicin expresa que la legtima es una "cuota" de los
bienes. Con esto queda dicho que se trata de
una asignacin a ttulo universal. Esta conclusin est expresa e innecesariamente sealada en el ine. 2 del arto 1181. "Los legitimarios
son por consiguiente herederos".
440. Breve sntesis histrica. Las legtimas
encuentran su ms remoto precedente en la
cuarta Falcidia del Derecho romano. No era
propiamente una legtima. Por la ley Falcidia
e! heredero obtena la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, ete., a fin
de que no repudiara la herencia, repudiacin
que acarreaba la caducidad de! testamento.
Pero es el derecho de Justiniano el que
acab de modelar la institucin. La legtima
se fij en la tercera parte de la herencia, si
el causante dejaba hasta tres hijos, y en la
mitad si dejaba cuatro o ms."
Las Partidas pretendieron imponer el
mismo sistema. Pero las Leyes de Toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigtico y fijaron en cuatro quintos de la
herencia la legtima de los descendientes.
441. Quines son legitimarios. Seala
taxativamente el arto 1182 quines son legitimarios:
1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia;
2. Los ascendientes, y
3. El cnyuge sobreviviente.
Recordemos que la adopcin confiere e!
estado civil de hijo, respecto de los adoptan-
413. Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente. El arto 1182 en su inciso final dispone que no ser legitimario el
cnyuge que por culpa suya haya dado ocasin a la separacin judicial.
414. Vigencia de la Ley N 19.585. En
todo caso, debe tenerse presente que en
conformidad a la norma transitoria de esta
ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de
octubre de 1999 se rigen por la ley vigente
al momento de su apertura. Por lo tanto, la
103
Novela 18, cap. 1.

EDITORLAL
JURIDICA
DE CHILE
Manual de la sucesin por Causa de muerte y donaciones entre vivos
tes, en conformidad a lo dispuesto en el

arto 1 de la Ley de Adopcin N 19.620.
En conformidad al inciso segundo del
arto 1182, no tienen la calidad de legitimarios:
1. Los ascendientes del causante si la
paternidad o la maternidad que constituye
o de la que deriva su parentesco, ha sido
determinada judicialmente contra la oposicin del respectivo padre o madre, salvo el
caso del inciso final del arto 203. Esta norma
recoge un principio de justicia: no sera lgico que pudiere heredar a su hijo aquel
padre que renegaba de tal paternidad;
2. Ni el cnyuge que por culpa suya
haya dado ocasin al divorcio perpetuo o
temporal.
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padre o madre; y tratndose del cnyuge, es

necesario que no haya dado, por su culpa,
ocasin al divorcio perpetuo o temporal.
2.
443. Divisin de la herencia en presencia de legitimarios. La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de
testar, puesto que una parte importante de
los bienes est reservada para ellos.
Para determinar cmo se divide la herencia es menester distinguir si concurren
ascendientes, descendientes o cnyuge:
1. Concurriendo cualquiera de stos, la
ley dispone en definitiva de las tres cuartas
partes de la herencia, dejando al causante
solo una cuarta de libre disposicin. Ello por
cuanto el art. 1184 inciso tercero dispone
que habiendo descendientes, cnyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas agregaciones, se dividir en cuatro
partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legtimas rigorosa; otra cuarta,
para las mejoras con que el difunto haya
querido favorecer a su cnyuge o a uno o
ms de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que
ha podido disponer a su arbitrio.
Cabe hacer hincapi en que, a partir de
la modificacin introducida al Cdigo Civil
por la Ley N 19.585, el cnyuge pas a ser
asignatario forzoso de la cuarta de mt:joras,
a diferencia de lo que ocurra antes.
En resumen, habiendo legitimarios, el
causante para testar debe:
a) Respetar la mitad legitimaria;
b) Si lo quiere, asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos
con sta (art. 1167 N 3), sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el
causante que tiene hijo y nieto, debe respetar la mitad legitimaria, que toca al hijo,
pero puede asignarle la cuarta de mejoras
ntegra al nieto.
Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a sealar que en nuestro
Cdigo existe una sucesin que l denomina "semiforzosa" (ver Pablo Rodrguez Grez,
Instituciones de Derecho Sucesorio, EditorialJurdica de Chile, ao 1993, tomo 1, pgs. 363
Ysigts.);
442. Forma como concurren los legitimarios. Una persona puede tener, a la vez,
ascendientes, hijos y cnyuge. Los legitimarios enumerados en el arto 1182 no pueden
serlo todos a un tiempo.
Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las
reglas de la sucesin abintestato.
El arto 1183 dispone: "Los legitimarios
concurren y son excluidos y representados
segn el orden y reglas de la sucesin intestada".
a) De este modo, si el causante ha dejado hijos, stos excluirn a los dems legitimarios, salvo al cnyuge;
En la descendencia del difunto tiene lugar el derecho de representacin y, por consiguiente, no se entender que faltan los
hijos si tienen descendientes que puedan representarles;
b) Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al art. 989,
sern llamados a suceder como legitimarios
los ascendientes de grado ms prximo y el
cnyuge sobreviviente;
c) En los casos anteriores, si hubiere
cnyuge ste tambin concurre en la herencia en su calidad de legitimario, con los derechos que la ley le asigna en cada caso. Si
slo hubiere cnyuge, esto es, no concurrieren ni ascendientes ni descendientes, ste
llevar toda la herencia;
d) En relacin con los ascendientes, recordarnos que es necesario que la paternidad o maternidad no haya sido determinada
judicialmente con oposicin del respectivo
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
CLCULO DE LAS LEGTIMAS
104
En segundo trmino, es preciso que al

acervo lquido as formado, se le hagan las
agregaciones a que se refiere el art. 1185,
esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo lquido todas la donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de
legtimas o de mejoras, segn el estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
c) Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legtima efectiva y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios.
Si no tiene legitimarios, puede disponer
libremente de la totalidad de la herencia.
Hacemos presente en esto que la Ley
N" 19.585, al modificar el arto 1184 del Cdigo Civil y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cnyuge
sobreviviente, ni ascendientes, "la mitad restante es la porcin de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio"
cometi un error, puesto que, en esos casos,
el testador puede disponer a su arbitrio de
la totalidad de la herencia.
446. Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada. Los clculos para determinar
las legtimas y la parte de libre disposicin
slo tienen regularmente inters en la sucesin testada para asegurar el respeto de la
parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente.
En la sucesin intestada el legislador se
encarga de asignar a los legitimarios una
porcin de bienes no inferior a la legtima
y no cabe hablar de parte de libre disposicin.
444. Distribucin de la mitad legitimaria. La mitad legitimaria se distribuye entre

los legitimarios, por cabezas o estirpes, de
acuerdo con las reglas de la sucesin intestada y sin peIjuicio de las normas especiales para el cnyuge.
a) El cnyuge, es legitimario, y lleva una
cuota que depende de la existencia de descendientes y del nmero de stos, segn ya
vimos (N 412);
b) Los hijos, la mitad legitimaria se distribuir entre todos ellos. Si alguno de ellos
faltare y hubiere lugar a la representacin,
sus descendientes que le representan dividirn la mitad legitimaria sucediendo por estirpes o troncos;
c) A falta de descendientes, la mitad legitimaria pertenecer a los ascendientes de
grado ms prximo.
Recordemos que, en ausencia de legitimarios, el causante puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.
447. Acervo imaginario. El sistema de

asignaciones forzosas requiere la adopcin
de enrgicas medidas encaminadas a garantizarlas.
Cuando el testador dispone de sus bienes en trminos que vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y el
cnyuge sobreviviente disponen de la accin
de reforma del testamento.
Pero la accin de reforma no es eficaz
sino para hacer que se respeten las asignaciones forzosas violadas por el testamento.
No las protege de otros arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos
para menoscabar sus derechos.
En efecto, por medio de liberalidades
hechas en vida, el causante puede traspasar
todos o la mayor parte de sus bienes a legitimarios o extraos.
Las liberalidades en favor de un legitimario tendrn como resultado una disminucin
del caudal hereditario en que habrn de calcularse las legtimas de los dems, procurando al favorecido una injustificada ventaja.
Las liberalidades excesivas en favor de
extraos perjudicarn, por igual, a todos
los legitimarios. Por este medio,el causan-
445. Acervo en que se calculan las legitimas. En conformidad al arto 1184 la mitad
de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art. 959, y las agregaciones que
en seguida se expresan, se dividir por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, segn las reglas de la sucesin
intestada; lo que cupiere a cada uno en esa
divisin ser su legtima rigorosa.
Por consiguiente, para determinar el
acervo en que se calculan las legtimas es
menester, en primer trmino, deducir las
bajas generales de la herencia que seala el
art.959.
105
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jURIDICA
DE CHILE
te puede \legar, en el hecho, hasta a desheredarles.

Las legtimas quedaran a merced del
causante. La formacin de! acervo imaginario precave estos males, que no es capaz de
remediar la accin de reforma de! testamento, y da a las legtimas su verdadero carcter de asignaciones forzosas.
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448. Mecanismo del acervo imaginario.

La formacin de! acervo imaginario consiste
en agregar o acumular a la masa que se trata de dividir aque\los bienes que e! causante.
haba transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontraran en su patrimonio
en e! momento de abrirse la sucesin.
En otros trminos, se procura reconstituir idealmente e! patrimonio del causante
como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraos.
Las acumulaciones aumentan la masa
partible, puesto que a los bienes dejados por
e! causante se agregan otros bienes y, de este
modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio as reconstituido
y aumentado se calcularn las legtimas, la
porcin conyugal en su caso, las mejoras y
la parte de libre disposicin.
a) La acumulacin de las liberalidades en
favor de legitimarios hace caducar el tulo con
que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa, todos los legitimarios los
compartirn en igualdad de condiciones y
quedarn borradas, en consecuencia, las diferencias entre e\los.
El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido.
La acumulacin no se hace en especie sino
en valor. 1O
Estos valores acumulados se imputan al
haber del heredero, esto es, se considerarn
como un anticipo a cucnta de este haber. Si
e! haber de! heredero es superior al valor
acumulado se le pagar e! saldo; en caso
contrario, pagar e! dficit, de la manera
que se dir, II Y
b) En cuanto a las liberalidades a extraos, solamente hay acumulacin cuando son
excesivas; si e! causante poda, en todo caso,
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C)
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11
Vase nota N 17.

Vase la nota anterior.
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JURIDlCA
DE CHIlE
106
disponer en favor de extraos de una parte

de sus bienes, es lgico que puede hacerles
liberalidades por igual cuanta, sin peIjudicar las legtimas y mejoras. Por tal motivo se
acumulan slo los excesos.
En caso de que las donaciones excesivas
a extraos peIjudiquen las legtimas y mejoras, los extraos debern restituir a la
masa los excesos, en la forma prevista en el
art. 1187.
449. Critica de la terminologa legal.
Las disposiciones legales que gobiernan la
materia merecen mltiples crticas:
a) Por de pronto, no es atinada la denominacin de acervo imaginario.
El arto 1185 expresa que la acumulacin
se har "imaginariamente" para significar que
los bienes no se agregan fisica o materialmente a la masa; solamente se suma su valor al
haber comn. Pero la acumulacin no es
imaginaria, como no lo es la de los crditos
hereditarios, a que se refiere e! art. 959, que
materialmente no pueden acumularse por
su misma naturaleza.
Por otra parte, en el caso de! arto 1187,
la acumulacin es manifiestamente real y no
imaginaria, puesto que los extraos deben
restituir, esta vez fsicamente, e! exceso de
lo donado irrevocablemente;
b) Entre los valores cuya acumulacin se
prescribe hay algunos que, en verdad, no se
acumulan. As ocurre con las donaciones revocables en razn de legtimas y mejoras, y
c) Por ltimo, los arts. 1185, 1186 Y
1187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad, son diversas. 12
La acumulacin de las liberalidades hechas a legitimarios se llama tradicionalmente "colacin". Tal es la denominacin clsica
de! Derecho romano y espaol y, aun, la expresin que emple Be\lo en sus Proyectos.
El Cdigo olvid sin motivo esta denominacin tradicional y no ha dado a la colacin
la reglamentacin especial y adecuada que
merece. 13
a) Donaciones a ttulo de legtimas
La acumulacin a que se refiere el

arto 1186 no se gobierna por los principios
de la colacin, que tiene por objeto igualar
a los legitimarios, aunque su objetivo final
sea proteger las legtimas.
y mejoras
452. Acumulacin de las donaciones revocables. El art. 1185 dispone que se acumularn imaginariamente al acervo lquido las
donaciones revocables hechas en razn de
legtimas y mejoras.
Los bienes donados revocablemente permanecen en e! patrimonio de! donante, aunque ste haga entrega en vida al donatario de
tales bienes. La entrega de las cosas donadas
otorga al donatario los derechos y obligaciones de usufructuario (arts. 1140 y 1442) .15
Prueba concluyente de que los bienes
donados forman parte del patrimonio hereditario es e! art. 960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, se
extienden a las donaciones revocables que
se confirman con la muerte. 16
Si estos temas forman parte de! patrimonio del donante, es obvio que no procede
acumularlos. La acumulacin importara
considerarlos dos veces.
La norma legal se explica, sin embargo,
por un doble motivo. En primer trmino,
los bienes donados y entregados al donatario en vida de! donante se encuentran fsicamente fuera de! poder del primero. El
legislador ha querido significar que no por
esto dejarn de ser tomados en cuenta.
Por otra parte, si bien e! donante conserva e! dominio hasta su muerte, en e! momento en que ella se produce se incorporan
las cosas donadas al dominio de! donatario.
Es evidente que la ley se ha referido a
estas donaciones de cosas entregadas en vida
al donatario cuando dispone que la acumulacin se har segn su valor "al tiempo de
la entrega".17
Una consecuencia importante fluye de
lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresamente, tambin debern acumularse las donaciones revocables a extraos.
450. Dos acervos imaginarios? Se

acostumbra denominar "primer acervo
imaginario" al que se forma con las acumulaciones previstas en e! art. 1185, esto es,
agregando las donaciones a ttulo de legtima y mejora.
y se denomina "segundo acervo imaginario" al que se obtiene con la acumulacin
del exceso de lo donado entre vivos a extraos, con arreglo al art. 1186. 14
La verdad es, entre tanto, que la ley no
hace esta distincin. Ha prescrito diversas
acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador en favor de
extraos.
451. Acumulaciones que forman el
acervo imagnario. Las acumulaciones que
deben practicarse, de acuerdo con los
arts. 1185 y 1186, son las siguientes:
l. Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razn de legtimas o de mejoras, segn el estado en que se hayan
encontrado las cosas donadas al tiempo de
la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la
apertura de la sucesin;
2. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos por la persona que tena
a la sazn legitimarios, segn e! art. 1186.
de la sucesin intestada". Y el Proyecto de 1853 expresaba: "Se llama colacin la acumulacin imaginaria de todo lo que se ha dado a los descendientes
legtimos por cuenta de sus legtimas: la colacin
tiene por objeto igualarlos".
Vanse los No 377 Y 378.

Vase nota 17.
De acuerdo a la Ley N 16.271 sobre Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones. los
impuestos fiscales no gravan la masa hereditaria
sino que a cada asignacin en particular.
17 En esta materia, la reforma de 1989 no innov, manteniendo el principio nominalista. Ver en
todo caso la reforma de la Ley N 19.585.
15
Formulan esta distincin AMUNATEGUI

REYES, La formacin t Ins aeeroos en la particin t
la herencia, pg. 17; BARROS ERRAZURIZ, ob. cit.,
1. V, N 166; SOMARRIVA, De la sucesin por causa
de muerte, pg. 108. La rechazan, en cambio, FABRES, Instituciones de Derecho Civil chileno, t. n,
pg. 332, y CLARO SOLAR, ob. cit., t. Xv, N' 1498
Y 1499.
16
14
Sobre este tema, vase la aguda Memoria De

la colacin, de RICARDO BAZAN DAVILA.
l' El Proyecto de 1841 deca: "Se llama colacin
la acumulacin real o imaginaria de ciertas asignaciones hechas a los legitimarios en vida o muerte
para ajustar entre ellos las legtimas a las porciones
12
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URIDICA
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Manual de la sucesin por Causa de muerte y donaciones entre vivos
ocasin de su matrimonio, ni otros regalos

de costumbre" (art. 1198, ine. 3);
c) No se considerarn como donaciones acumulables los gastos hechos para la
educacin de un descendiente. El arto 1198,
inc. 2, dispone que "no se tomarn en
cuenta para la computacin de las legtimas,
ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta
de libre disposicin, aunque se hayan hecho
con la calidad de imputables".
En conformidad a lo dispuesto en el
art. 1185, para el clculo del cmputo, debe
considerarse el valor que tenan las cosas
donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
453. Acumulacin de las donaciones

irrevocables. La donacin irrevocable transfiere al donatario que la acepta, una vez
efectuada la tradicin, el dominio de las cosas donadas.
Las cosas donadas irrevocablemente,
pues, salen del patrimonio del donante y su
acumulacin se justifica plenamente para
conseguir la igualdad entre los legitimarios:
a) Debern acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que
adopten.
Si se trata de donaciones con carga, "no
se tendr por donacin sino lo que reste, deducido el gravamen pecuniario a que la asignacin estuviere afecta" (art. 1188, ine. l).
Las donaciones remuneratorias se colacionarn en cuanto excedan del valor de los
servicios que se remuneran. Solamente en
este exceso constituye una libertad, y
b) Se equipara a una donacin el pago
que hace el causante de las deudas de un legitimario. El art. 1203, ine. 1, prescribe:
"Los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarn a su
legtima; pero slo en cuanto hayan sido tiles para el pago de dichas deudas".
La ley se refiere slo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, por
tanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y cnyuge.
El desembolso deber ser til y se entender que lo es cuando como consecuencia
queda extinguida la deuda.
455. Frutos de las cosas donadas. Las

cosas donadas se acumulan a la masa, pero
no sus frutos. El art. 1205 establece las reglas aplicables y formula una distincin: a) si
las cosas donadas se han entregado al donatario, y b) si no le han sido entregadas:
a) En la primera hiptesis, el donatario
hace suyos los frutos. LJ. donacin revocable,
seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los derechos de usufructuario y adquirir los frutos, por tanto, a ttulo de usufructo.
Si la donacin es irrevocable, el donatario adquirir el dominio y har suyos los
frutos como dueo de la cosa fructuaria.
Como consecuencia, los frutos de las
cosas donadas "no figurarn en el acervo".
El art. 1205 dispone: "Los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente,
a ttulo de legtima o de mejora, durante la
vida del donante, pertenecern al donatario
desde la entrega de ellas y no figurarn en
el acervo", y
b) En el segundo caso, esto es, si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, "no le pertenecern los frutos sino
desde la muerte del donante". Tampoco se
colacionarn los frutos, porque no los ha
percibido el donatario sino el donante que
conserv la cosa.
Los frutos pertenecern al donatario, no
obstante la falta de entrega, cuando se le
haya donado irrevocablemente y de un
modo autntico "no slo la propiedad, sino
el usufructo de las cosas donadas".
No se colacionarn los frutos, en este
ltimo evento, porque el donatario los har
suyos a ttulo de usufructo.
454. Donaciones no acumulables. En

cambio, quedan dispensadas de la colacin
las siguientes donaciones:
a) No se tomarn en cuenta "los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos das y caso, ni los dones
manuales de poco valor" (art. 1188, ine. 2);
b) Tampoco se tomarn en cuenta "los
presentes hechos a un descendiente con
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JURIDlCA
OICHIlE
456. Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora. Las

donaciones se acumulan a condicin de que
se hagan "a ttulo de legtima o mejora".
108
El legislador no ha expresado, en forma

clara y directa, cundo la donacin tiene
este carcter; pero de diversas disposiciones
legales se infiere el concepto.
En efecto, el arto 1198 dispone que todas
las donaciones hechas a un legitimario, "que
tena entonces la calidad de tal", se imputarn a su legtima, a menos que conste de un
modo autntico que se han hecho a ttulo de
mejora. Por su parte, el arto 1203 agrega que
los desembolsos para el pago de las deudas
de un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarn igualmente a la
legtima, salvo que el donante o testador haya
expresado su intencin que se consideren
como una mejora. En fin, en conformidad a
lo dispuesto en el art. 1201, se resolver la
donacin revocable o irrevocable que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que
se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
Tambin se resolver la donacin revocable que se hiciere a ttulo de mejora a una
persona que se crea cnyuge y no lo era, o
si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin.
Se concluye de estas normas que donacin a ttulo de legtima o mejora es aquella que se hace a quien, al tiempo de abrirse
la sucesin, tena la calidad de legitimario
del donante.
b) Es preciso, en seguida, que el donatario tenga la condicin de legitimario, al

tiempo de abrirse la sucesin.
El arto 1198, ine. 1, establece que todas
las donaciones revocables e irrevocables,
"hechas a un legitimario, que tena entonces la calidad de tal, se imputarn a su legtima".
La disposicin establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la
donacin; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante.
El art. 1200, ine. 2, prescribe que se resolver la donacin, hecha a ttulo de legtima,
"al que era entonces legitimario, pero despus dej de serlo" por incapacidad, indignidad, ete., y
c) En fin, es preciso que el legitimario
concurra a la herencia.
Esta exigencia fluye del arto 1200, ine. 2.
LJ. donacin se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesin
del donante y dej de ser legitimario "por
incapacidad, indignidad, desheredacin o
repudiacin, o por haber sobrevenido otro
legitimario de mejor derecho".
Solamente no se resuelve la donacin
cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, ine. 3, dispone: "Si el
donatario, ha llegado a faltar de cualquiera
de esos modos, las donaciones imputables a
su legtima se imputarn a la de sus descendientes.
458. Donaciones a ttulo de mejora. Es

oportuno examinar, ahora, cundo una donacin es a ttulo de mejora.
Las donaciones a ttulo de mejora son
aquellas que se hacen a personas que, al tiempo de abrirse la sucesin, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen
el carcter de descendientes, ascendientes o
cnyuge, y concurren a la herencia:
a) Cuando la donacin se hace a un
descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donacin deber entenderse necesariamente a ttulo de mejora. La
donacin a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse
hecha a este ttulo.
Pero si la donacin se hace a un legitimario deber entenderse que se hace a t-
457. Donaciones a ttulo de legtima.

Las donaciones en razn de legtima, pues,
son las que se hacen a legitimarios. Para que
la donacin se entienda en razn de legtima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo
de abrirse la sucesin y que concurra a la
herencia:
a) Es menester, en primer tnnino, que
el donatario tenga la calidad de legitimario.
Con estricta lgica, el art. 1200, ine. 1,
dispone: "Si se hiciere una donacin revocable o irrevocable, a ttulo de legtima, a
una persona que no fuere entonces legitimaria del donante, y el donatario no adquiere
despus la calidad de legitimario, se resolver la donacin";
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arto ION" 54, de la Ley N" 18.802, de 9 de

junio de 1989.
tulo de legtima o mejora? Ha querido el

donante slo anticiparle bienes a cuenta de
la legtima u otorgarle la ventaja de una mejora?
El arto 1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al
que era a la sazn legitimario se imputarn
a su legtima. En otros trminos, tales donaciones se presumen hechas en razn de legtima.
Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas
en razn de mejora, es preciso "que en el
testamento o en la respectiva escritura o en
acto posterior autntico aparezca que la donacin ha sido a ttulo de mejora".
Es necesario, pues, que "aparezca" la
voluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta una expresa declaracin de
voluntad. Aparecer manifiesto este propsito cuando e! donante expresa que es su
intencin que e! donatario lleve la donacin
adems de su legtima.
No rige esta regla para los desembolsos
hechos para e! pago de las deudas de un legitimario, a que se refiere e! arto 1203. Esta
vez se requiere una expresa declaracin de
voluntad. El inc. 2 de! art. 1203 dispone: "Si
e! difunto hubiere declarado expresamente
por acto entre vivos o testamento ser su nimo que no se imputen dichos gastos a la legtima, en este caso se considerarn como
una mejora";
b) Es menester que e! donatario tenga
la calidad de descendiente, ascendiente o
cnyuge.
El arto 1201, inc. 10, previene: "Se resolver la donacin revocable o irrevocable que
se hiciere a ttulo de mejora a una persona
que se crea descendiente o ascendiente de!
donante y no lo era", y
c) En fin, es preciso que el donatario
concurra a la herencia. Se resolver igualmente la donacin "si e! donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por
incapacidad, indignidad, desheredamiento
o repudiacin" (art. 1201, inc. 2).
si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiacin". As lo dispone e! texto de! inc. 3 de! art. 1201, agregado por e!
JURlDlCA
DE CHILE
459. Forma de la acumulacin. Primitivamente la colacin deba hacerse en especie, esto es, restituir el donatario la cosa
misma donada para compartirla con los dems partcipes en la sucesin.
El Cdigo francs dispone la acumulacin en especie de los bienes races y la de
los muebles segn su valor al tiempo de la
donacin.
Arts. 858 Y869. Sobre el particular, dicen PLA-
NIOL y RIPERf: "Hoy da, la colacin en especie es

intil, y por las complejas consecuencias que ella
implica, produce resultados tan incmodos, que es
preferible el establecimiento de un sistema contrario al antiguo, y que sera el de la colacin en valor
cualquiera que sea la naturaleza del bien donado".
Nuestro Cdigo innov radicalmen te y

dispuso que la acumulacin se har siempre
en valor, cualquiera que sea la naturaleza de
las cosas donadas.
De esta manera quedan suprimidas la~
dificultades que suscita la acumulacin en
especie -pago de mejoras hechas por e! donatario, indemnizacin de deterioros causados por ste- y hace estable la situacin del
donatario, con ventajas para ste y para terceros.
460. Valor acumulable. El art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularn segn e! estado en
que se hayan encontrado las cosas donadas
al tiempo de la entrega, pero cuidando de
actualizar prudencialmente su valor a la poca de la apertura de la sucesin.
Las donaciones revocables, cuando las
cosas donadas no se han entregado al donatario, no han salido siquiera fsicamente de!
patrimonio de! donante y, en verdad, no se
acumulan.
461. La acumulacin se hace al acervo
lquido. El arto 1185 establece que la acumulacin de las donaciones se hace al acervo
lquido, o sea, a la masa de bienes dejados
por el difunto, incluso los crditos hereditarios, despus de deducidas las bajas sealadas en e! art. 959.
Se derivan de este hecho importantes
consecuencias:
110
tes. Concordante con esta idea, e! arto 1424

dispone que no se resolver la donacin porque despus de ella le hayan nacido al donante uno o ms hijos.18
a) Los valores acumulados no contribuirn al pago de las deudas hereditarias;

b) No se tomarn en cuenta para establecer e! monto de las asignaciones alimenticias forzosas.
467. La donacin ha de ser excesiva y

cundo 10 es. Las donaciones a extraos deben ser excesivas; pero no se -acumular la
donacin misma sino e! exceso.
Cuida e! art. 1186 de establecer cundo
las donaciones se reputan excesivas; lo son
cuando "e! valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada
por este valor y e! de! acervo imaginario".
De este modo, se formar el acervo lquido y se le harn, si procede, las acumulaciones previstas en e! art. 1185. Al valor
resultante se agregarn las donaciones irrevocables a extraos. Las donaciones sern
excesivas si sobrepasan la cuarta parte del
acervo as formado. El art. 1186 concluye
que "tendrn derecho los legitimarios para
que este exceso se agregue tambin imaginariamente al acervo, para la computacin
de las legtimas y mejoras".
a) Ntese, en primer trmino, que la
disposicin no considera las donaciones a
extraos aisladamente, sino e! conjunto de
tales donaciones. Habr que sumarlas todas
para agregarlas al acervo, y
b) Obsrvese, adems, que e! arto 1186
establece que se sumar e! valor de todas las
donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hayan hecho donaciones en razn
de legtimas o mejoras y tengan lugar las
deducciones a la porcin conyugal. Pero, si
no tienen lugar tales acumulaciones, e! exceso de lo donado a extraos, deber, obviamente, sumarse al acervo lquido:
462. Situacin del cnyuge antes de la

Ley N 19.585. Como ya hemos dicho, hasta la dictacin de la Ley N 19.585, que modific e! Cdigo Civil, e! cnyuge no era
legitimario sino que asignatario de la llamada "porcin conyugal". En tal calidad, e! cnyuge que tena bienes de cualquier origen,
con la salvedad de los que provienen de una
donacin o asignacin testamentaria en la
sucesin de! difunto, slo tena derecho al
complemento, esto es, se descontaba de la
cuota que le corresponda a ttulo de porcin
conyugal, e! monto de sus bienes propios.
El arto 1185, antes de la reforma, dispona
que las deducciones que deban hacerse a la
porcin conyugal se acumulaban imaginariamente para calcular la mitad legitimaria.
Sealamos lo anterior puesto que, segn
expresamos, las sucesiones abiertas antes de
la entrada en vigencia de la Ley N" 19.585 (o
sea, hasta e! 26 de octubre de 1999) continuarn rigindose por la ley vigente en esa poca, esto es, no se les aplicar la Ley N 19.585.
b) Exceso de lo donado irrevocablemente
a extraos
465. Requisitos de la acumulacin. La
acumulacin de las donaciones entre vivos
a extraos se produce cuando concurren los
siguientes requisitos:
a) Que el causante tenga legitimarios al
tiempo de hacer la donacin, y
b) Que la donacin sea cuantiosa o excesiva.
Algunos ejemplos aclararn estas ideas.
Primer ejemplo:
Acervo lquido o imaginario
Donaciones a extraos
466. Presencia de legitimarios. Es de rigor que la donacin irrevocable se haga por

quien tena legitimarios al momento de
efectuarla. El arto 1186 dispone que la acumulacin tendr lugar "si el que tena a la
sazn legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraos".
La persona que careca de legitimarios
pudo donar entre vivos sin restricciones, sin
peIjudicar las legtimas, entonces inexisten-
Suma del acervo y donaciones

Cuarta parte
.
.
.
..
$ 100.000
20.000
$ 120.000
30.000
~,
2
o
~
~
En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones y el
acervo lquido o imaginario; en consecuencia, las
donaciones a extraos no son excesivdS.
18
111
8'2
"
Vase el N 467.
EDITORIAl
:-:
JURlOICA DE CHILE
Segundo ejemplo:
Cuarta parte
.
.
.
.
$ 100.000
60.000
$ 160.000
40.000
Lo donado excede, en este segundo ejemplo,

de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones y del acervo lquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para computar las
legtimas y mejoras.
De este modo resulta:
Exceso donado
Acervo en que se computan las
legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Cuarta de libre disposicin
.
.
$ 100.000
.
.
.
.
$ 120.000
20.000 .
60.000
30.000
30.000
468. Rescisin de las donaciones excesivas a extraos. En e! ejemplo recin propuesto e! exceso cabe dentro de la cuarta de
libre disposicin. Pero puede ocurrir que
este exceso sobrepase la parte de bienes de
que e! causante pudo disponer libremente
y menoscabe las legtimas y mejoras.
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Tercer ejemplo:
Cuarta parte
Exceso donado
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$ 100.000
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Cuarta parte
Exceso donado
.
.
$ 100.000
.
..
.
$ 300.000
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
En tales eventos tiene lugar la regla del

arto 1187: "Si fuere tal e! exceso que no slo
absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que
menoscabe las legtimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrn derecho los legitimarios para la restitucin de lo excesivamente
donado, procediendo contra los donatarios,
en un orden inverso al de las fechas de las
donaciones, esto es, principiando por los
ms recientes".
Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposicin, se frustrarn las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden,
ser menester que los donatarios restituyan
las cantidades necesarias para que las legtimas y mejoras puedan ser ntegramente satisfechas.
Como el exceso de lo donado asciende a $ 50.000

Y la cuarta de libre disposicin alcanza slo a
$ 37.500, queda un saldo de $ 12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legtimas y mejoras que, en
conjunto. ascienden a $ 112.500.

Exceso donado
.
.

legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
.
.
.
.
$ 100.000
20.000
$ 120.000
60.000
30.000
30.000
La cuarta de libre disposicin asciende a $ 30.000

yel exceso a $ 20.000. Este exceso se carga a la cuarta de libre disposicin y quedar un sobrante de
$ 10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.
200.000
-75.000
125.000
Resulta as:
Acervo en que se computan
las legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Recurdese el ejemplo segundo:
75.000
37.500
37.500
El exceso de lo donado absorbe la cuarta de

libre disposicin y en parte la cuarta de mejoras.
Cuarto ejemplo:
Esta vez el exceso absorbe ntegramente las

cuartas de libre disposicin y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaria.
469. Acmnulaciones y rescisin de las donaciones. El exceso de lo donado irrevocablemente a extraos se acumula al acervo lquido
o imaginario. La acumulacin es puramente
numrica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposicin.
Pero, en caso de que el exceso vulnere
las legtimas o mejoras, los donatarios deben
restituir bienes a la masa y la acumulacin
de estos bienes no ser numrica sino que
real o fsica.
As resulta:
legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Vase ahora el ejemplo tercero:

.
.
.
.

Exceso donado
legtimas y mejoras
$ 225.000
112.500
56.250
56.250
112
.
.
$ 100.000
$ 150.000
50.000
.
.
.
no admite modalidades; el legitimario debe

recibirla sin restricciones o limitaciones de
ninguna especie.
El arto 1192, inc. 1, establece perentoriamente: "La legtima rigorosa no es susceptible de condicin, plazo, modo o gravamen
alguno".
Por excepcin, la Ley General de Bancos autoriza para dejar a un Banco la administracin de la legtima rigorosa de un
legitimario, con tal que ste sea incapaz y
mientras dure la incapacidad.
Las facultades de! Banco sern las de un
curador adjunto, cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donacin o testamento (art. 86 N 7 de la Ley General de
Bancos, D.EL. N 3, de 1997).
Aade e! arto 1192: "Sobre lo dems que
se haya dejado o se deje a los legitimarios,
excepto bajo la forma de donaciones entre
vivos, puede imponer el testador los gravmenes que quiera; sin peIjuicio de lo dispuesto en el art. 1I95".
El testador puede, pues, imponer los
gravmenes que desee sobre los dems bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones:
a) En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se
sujetan a la regla especial del art. 1195, y
b) Sobre lo que se d al legitimario bajo
la forma de donaciones entre vivos no podr el donante imponerle gravmenes a su
arbitrio porque tales donaciones debern
considerarse como anticipos a cuenta de legtima o mejora.
75.000
37.500
37.500
Vase, aun, el ejemplo cuarto:

Exceso donado
.
.
$ 100.000

legtimas y mejoras
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
.
.
.
.
$ 225.000
125.000
112.500
56.250
56.250
El exceso de lo donado asciende a $ 125.000 y,

como la cuarta de libre disposicin es de $ 56.250, los
donatarios debern restituir la cantidad de $ 68. 750.
Para la restitucin de estos excedentes

se proceder en contra de los donatarios,
comenzando por los ms recientes. 19
La cuota del donatario insolvente no
grava a los otros (art. 1187, inc. 2).
3. LA LEGTIMA: SUS CLASES
471. Legtima rigorosa. La legtima puede ser rigorosa y efectiva.

Se llama legtima rigorosa la porcin
que toca a un legitimario en la divisin de
la mitad legitimaria. El art. 1184 establece
que la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que seala la ley, se
dividir por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesin intestada, y "lo que cupiere a cada uno
en esa divisin ser su legtima rigorosa".
La legtima recibe esta denominacin
porque es el mnimo que debe llevar un legitimario. Propiamente esta legtima es la
asignacin forzosa de que el legitimario no
puede ser privado por el causante y que se
suple con peIjuicio de las disposiciones expresas del testamento.
473. Prioridad en el pago de la legitima

rigorosa. Las legtimas rigorosas gozan de
preferencia para su pago sobre toda otra
asignacin.
Debern enterarse las legtimas y luego
se pagarn las asignaciones con cargo a la
cuarta de mejoras y a la de libre disposicin.
El arto 1189, en efecto, prescribe: "Si la suma
de lo que se ha dado en razn de legtimas
no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin".
472. La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades. La legtima rigorosa
19
474. Incremento de la legtima rigorosa

por falta de otros legitimarios. El arto 1I90,
inc. 1, dispone: "Si un legitimario no lleva e!
Vase el art. 1425.
1I3
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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todo O parte de su legtima por incapacidad,

indignidad o exheredacin, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se
agregar a la mitad legitimaria, y contribuir
a formar las legtimas rigorosas de los otros".
a) La mitad legitimaria, pues, se distribuye entre los legitimarios con prescindencia
del incapaz, del indigno, del desheredado o
que repudi la herencia del difunto.
La disposicin establece que la porcin
del legitimario que falta se "agregar" a la
mitad legitimaria. La expresin es impropia
porque nada se agrega; simplemente se divide la mitad legitimaria por el nmero de
legitimarios con derecho a suceder.
Por ejemplo, si el causante deja tres hijos
y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaria se dividir por dos;
b) El aumento de las legtimas tiene lugar cuando falta un legitimario "y no tiene
descendencia con derecho a representarle".
Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirn por estirpe la parte del legitimario que falte;
c) La legtima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le
corresponde, no deja de ser una legtima rigorosa.
La mitad legitimaria no aumenta sino
que aumentan las legtimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, les
corresponde ms por concepto de legtimas.
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475. Legtima efectiva. Se llama legtima efectiva la porcin que corresponde a un

legitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de
que el testador pudo disponer a ttulo de
mejoras o con entera libertad, y no dispuso
o no tuvo efecto la disposicin.
El arto 1191 dispone: "Acrece a las legtimas rigorosas toda aquella porcin de bienes de que el testador ha podido disponer
a ttulo de mejoras, o con absoluta libertad,
y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposicin".
y agrega el inc. 2: "Aumentadas as las
legtimas rigorosas se llaman legtimas efectivas",
477. Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son. Hasta la dicEDITORlAL
JURIDlCA
DE CHILE
tacin de la Ley N 19.585, era posible, por

aplicacin del antiguo artculo 990, que comparecieran en la herencia legitimarios y otros
herederos que no tenan tal carcter. Para solucionar ese problema, la Ley N 10.271 introdujo un ltimo inciso al art. 1191: "Si concurren, como herederos, legitimarios con
quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en
este artculo prevalecern las reglas contenidas en el Ttulo II de este Libro".
Hoy da, el art. 990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni
ascendientes, ni cnyuge, le sucedern sus
hermanos, por lo que no cabe plantearse la
hiptesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la Ley N 19.585
no suprimi la modificacin que haba introducido la Ley N" 10.271.
4. LAs MEJORAS
478. Concepto de las mejoras. La cuarta
de mejoras es una asignacin forzosa que tiene lugar "en la sucesin de los descendientes,
ascendientes y del cnyuge" (art. 1167 N 3).
La cuarta de mejoras, desconocida en los Proyectos de Bello. fue introducida por la Comisin
Revisora del Proyecto de 1853.
El Proyecto de 1853 estableca que la mitad de
los bienes. hechas las deducciones y acumulaciones
prescritas, deba destinarse a legtimas; de la otra
mitad poda el testador disponer libremente.
La Comisin Revisora introdujo la cuarta de
mejoras; redujo a la mitad la parte de libre disposicin y dispuso que de la otra mitad podra el causante disponer con relativa libertad, para favorecer
a quien quisiera de sus descendientes legtimos, fueran o no legitimarios.
El Cdigo se mantuvo fiel, de este modo, a la
tradicin espaola. Las leyes espaiiolas fuaban las
legtimas en las cuatro quintas partes de la herencia; la facultad de libre disposicin quedaba circunscrita a la quinta parte restante.
Pero el causante poda disponer de un tercio
de los cuatro quintos destinados a las legtimas para
beneficiar a sus descendient.es legtimos, aunque no
tuviera derecho a suceder por tener padres vivos.
Esta mejora del tercio, tpica de la legislacin
espaiiola, es el antecedente de nuestra cuarta de
mejoras.
Pero la mejora de tercio se extraa de la parte
destinada a legtimas; en cambio, la cuarta de mejoras se obtiene reduciendo la parte de libre disposicin.
114
Las asignacones forzosas
479. Cuanta de las mejoras. La cuarta de

mejoras se calcula del mismo modo que las legtimas: es la cuarta parte de los bienes del difi.mto, previas las deducciones establecidas en
el arto 959 y las agregaciones a que se refieren
los arts. 1185, 1186 Y1187 (art. 1184).
Todo lo dicho para el clculo de las legtimas es aplicable, mutatis mutandis, a las
mejoras.
nada para las mejoras con que el difunto

haya querido favorecer a su cnyuge o a uno
o ms de sus descendientes o ascendientes,
sean o no legitimarios.
Esto no significa que el causante que
tenga legitimarios est obligado a disponer
de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es
que, concurriendo cualquiera o todos ellos,
el causante puede favorecerlos asignndoles
total o parcialmente esta cuarta parte de sus
bienes, sean o no legitimarios.
Como hemos dicho, el causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos
(que en presencia de sus padres no tienen
la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos.
Asimismo, el causante que tiene ascendientes, descendientes o cnyuge, puede asignar
la cuarta de mejoras ntegra a cualquiera de
ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer
el donante o testador la distribucin que
quiera entre sus descendientes, su cnyuge
y sus ascendientes; y podr, por lo tanto,
asignar a uno o ms de ellos toda la dicha
cuarta con exclusin de los otros.
Asimismo, conforme lo ordena el art. 1195,
los gravmenes impuestos a los partcipes de
la cuarta de mejoras sern siempre en favor
del cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes del testador.
La cuarta de mejoras es una asignacin
forzosa en el orden de los ascendientes, en
el de los descendientes y del cnyuge. Si el
causante no dispone de ella, ella acrece a la
legtima efectiva, e incrementa la cuota que
llevan los legitimarios (art. 1191).
480. El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El legitimario es siempre heredero. El partcipe de
la cuarta de mejoras puede ser heredero o
legatario.
El asignatario a quien el testador deja la
cuarta de mejoras o una parte alcuota de
ella, es heredero. El asignatario a quien se
dejan determinados bienes con cargo a la
cuarta de mejoras, es un legatario.
481. Quines pueden ser asiguatarios
de mejoras. Con anterioridad a la reforma
de la Ley N 18.802, los asignatarios de la
cuarta de mejoras deban ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no
la calidad de legitimarios.
En virtud de la reforma, tambin puede ser asignatario de mejoras el cnyuge sobreviviente.
La Ley N 19.585 vino a introducir reformas ms profundas, haciendo al cnyuge
legitimario y adems, junto con los ascendientes, asignatario forzoso de cuarta de mejoras.
El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras:
a) los descendientes;
b) los ascendientes;
c) el cnyuge.
Entre estas personas goza el testador de
completa libertad de disposicin. El arto 1195,
inc. 10, dispone: que de la cuarta de mejoras
puede hacer el donante o testador la distribucin que quiera entre sus descendientes,
su cnyuge y sus ascendientes; podr pues
483. Las mejoras caben slo en la sucesin testada. La cuarta de mejoras slo existe en la sucesin testada; requiere una
expresa declaracin de voluntad de testador.
A falta de esta manifestacin de voluntad la
porcin de bienes que constituira la cuarta de mejoras acrecer a las legtimas conforme al art. 1191.
La mitad legitimaria se divide entre los
legitimarios conforme a las reglas de la sucesin intestada: los legitimarios concurren,
son excluidos y representados segn las mismas reglas. No ocurre as con la cuarta de
mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el
derecho de representacin.
482. La cuarta de mejoras requiere la

presencia de asignatarios de ella. En conformidad con lo dispuesto por el art. 1184, una
cuarta parte de la herencia puede ser desti115
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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484. La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades. La legtima rigorosa no es

susceptible de plazo, modo, condicin o gravamen alguno (art. 1192, inc. 1).20 La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas
modalidades.
El arto 1195, inc. 2, previene: "Los gravmenes impuestos a los partcipes de la
cuarta de mejoras sern siempre en favor
de! cnyuge, o de uno o ms de los descendientes o ascendientes de! testador".
En otros trminos, los gravmenes deben ceder necesariamente en favor de personas a quienes e! causante pudo asignar la
cuarta de mejoras.
485. Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras. La Ley prohbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre
sucesin futura (art. 1463). Sin embargo, e!
causante puede convenir que no dispondr
de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre
sucesin futura es vlido, por excepcin, en
los trminos de! art. 1204.
Dice e! arto 1204: "Si e! difunto hubiere
prometido por escritura pblica entre vivos a
su cnyuge o a alguno de sus descendientes
o ascendientes, que a la sazn era legitimario,
no donar, ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y despus contraviniere a su promesa, e! favorecido con sta
tendr derecho a que los asignatarios de esa
cuarta le enteren lo que le habra valido e!
cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo
que su infraccin les aprovechare.
Cualesquiera otras estipulaciones sobre
la sucesin futura, entre un legitimario y e!
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor":
a) El pacto es solemne y debe constar
necesariamente por escritura pblica;
b) La estipulacin deber precisamente consistir en no disponer de la cuarta de
mejoras, esto es, dejar los bienes entregados
a la distribucin que hace la ley.
El art. 1204, inc. 2, es concluyente:
"Cualesquiera otras estipulaciones sobre la
sucesin futura, entre un legitimario y e!
que le debe la legtima, sern nulas y de ningn valor";
J!lj,
I!I
1',1'1
1
c) El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por e! otro, con e! cnyuge o alguno de sus descendientes o
ascendientes, que tenga e! carcter de legitimario al tiempo de celebrarse el convenio, y
d) Violada la promesa, el favorecido
con sta tendr derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habra valido el cumplimiento de la promesa,
a prorrata de lo que su infraccin les aprovechare.
Supngase que e! causante tena tres hijos A, By C. Prometi a A no disponer de la
cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente en favor de B. A tiene derecho para demandar de B e! tercio de la referida cuarta.
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20
Por ejemplo:
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
JURIDICA
DE CHIlI
$ 120.000
60.000
30.000
30.000
A tiene derecho a demandar de B lo

que le habra correspondido si e! causante
no hubiera dispuesto de la cuarta de mejoras, o sea, la cantidad de $ 10.000.
5. ENTERO y PAGO DE LAS LEGTIMAS

Y MEJORAS
486. Ideas matrices. Calculadas las legtimas y mejoras, procede examinar cmo se
enteran y pagan a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras.
Las siguientes ideas fundamentales inspiran la materia:
a) La legtima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas ntegramente las legtimas, se pagarn las asignaciones
con cargo a la cuarta de mejoras y, finalmente, las asignaciones con cargo a la cuarta de
libre disposicin;
b) Para garantizar las legtimas y mejoras, se forma e! acervo imaginario, con la
acumulacin de los valores que se han sealado. Hecha la acumulacin, toca decidir
la suerte de estos valores acumulados a la
masa, y
c) Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirn hechos
en razn de legtima, se considerarn como
anticipos a cuenta de la legtima; para que
Vase el N 473.
EDITORIAl
.
.
.
.
116
Con preferencia a toda otra inversin deben pagarse

los $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.
se entiendan hechos en razn de mejoras o

como anticipos de mejoras, es menester una
manifestacin de voluntad de! testador.
489. Caso en que lo dado en razn de

legtimas excede de la mitad legtimaria. En
la hiptesis contraria, o sea, si lo que se ha
dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria, se aplica la regla de! arto 1193.
La disposicin establece: "Si lo que se ha
dado o se da en razn de legtimas, excediere
a la mitad de! acervo imaginario, se imputar
a la cuarta de mejoras, sin peJjuicio de dividirse en la proporcin que corresponda entre los
legitimarios y e! cnyuge sobreviviente",2J
El exceso de lo donado se considera
como una mejora y se cargar a la cuarta de
mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones:
a) sin peJjuicio de dividirse la cuarta de
mejoras entre los legitimarios y e! cnyuge,
en e! caso sealado en e! prrafo anterior, y
b) siempre que e! testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta de
mejoras, porque su voluntad explcita debe
racionalmente prevalecer sobre su voluntad
presunta.
487. Sealamiento de los bienes que

deben enterar las legtimas. De acuerdo con
e! art. 1197, "e! que deba una legtima podr en todo caso sealar las especies en que
haya de hacerse su pago; pero no podr delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies".
De este modo, e! testador podr decir:
"Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legtima,
la hacienda Las Palmas, pero le est vedado
avaluarla". Una tasacin arbitraria importara
una violacin de las legtimas. Si se atribuye a
las especies un valor excesivo, se peJjudica al
legitimario a quien deben entregarse en pago
de su legtima; si se les asigna un valor exiguo,
se peJjudica a los dems legitimarios.
La facultad de designar las especies es
inde!egable.
488. Las legtimas se pagan preferentemente. El arto 1189 dispone: "Si la suma de
lo que se ha dado en razn de legtimas no
alcanzare a la mitad del acervo imaginario,
el dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin".
Puede plantearse alguna de las siguientes situaciones:
a) lo que se ha dado en razn de legtimas no alcanza a la mitad de! acervo imaginario, o sea, es inferior a la mitad legitimaria, y
b) lo que se ha dado a este ttulo supera a la mitad de! acervo imaginario, esto es,
excede de la mitad legitimaria.
En e! primer caso, que prev e! arto 1189,
"e! dficit se sacar de los bienes con preferencia a toda otra inversin", o lo que es
igual, deber antes que nada completarse las
legtimas y darse a los legitimarios lo que falte para enterarlas.
Ejemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable a A
40.000
60.000
2 hijos:
Acervo imaginario
A YB Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
Los $ 60.000 se imputan:
a la mitad legitimaria
a la cuarta de mejoras
a la cuarta de libre disposicin
.
.
.
.
$ 100.000
.
.
.
$ 25.000
Total
$ 60.000
50.000
25.000
25.000
12.500
22.500
Queda un saldo de $ 2.500 de la cuarta de libre disposicin que debe distribuirse por mitad entre los
legitimarios.
En resumen cada hijo recibe:
A
por legtima
$ 25.000 por legtima
12.500 por mejoras
por mejoras
por libre dispos.
1.250 por saldo libre disp.
por saldo libre disp. -,,------,--_
$ 38.750
$ 61.250
$ 25.000
12.500
22.500
1.250
Ejemplo:
.
Acervo lquido
Donacin irrevocable al legitimario A
Donacin irrevocable al legitimario B
Acervo imaginario
.
Mitad del acervo o mitad legitimaria .
.
.
$ 100.000
10.000
30.000
$ 140.000
70.000
oz
:o
o;&
::o
o<
;:
"
~
La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario.
21 Reemplazado por el que aparece en el texto

por el arto l N 52, Ley N" 18.802, de 1989.
117
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
::i
491. Reduccin de las legtimas y mejo.

ras. Si resultare de la aplicacin de las reglas anteriores que no es posible completar
las legtimas o mejoras, en otros trminos,
el causante hubiere dispuesto de ms que el
caudal hereditario, no cabe otra solucin
que reducir las legtimas y mejoras.
En efecto, el arto 1196 dispone: "Si no
hubiere cmo completar las legtimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artculos precedentes, se rebajarn unas y
otras a prorrata".
Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del arto 1193 (agregado por la Ley N 19.585) si lo que se ha
asignado al cnyuge sobreviviente no fuere
suficiente paId completar la porcin mnima
que le corresponde en atencin a lo dispuesto en el arto 988, la diferencia deber pagarse tambin con cargo a la cuarta de mejoras.
490. Caso en que lo que se da en razn de
mljoras exceda de la cuarta de mejoras. Puede suceder que lo que se ha dado a ttulo de
mejoras exceda de la cuarta parte del acervo
imaginario, destinado al pago de tales mejoras.
En tal caso, el excedente se sacar de la cuarta
de libre disposicin, con preferencia a toda inversin que deba pagarse con cargo a ella.
En efecto, el arto 1194 dispone: "Si las
mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artculo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte
del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputar a la cuarta parte restante, con
preferencia a cualquier objeto de libre disposicin a que el difunto la haya destinado".
Ejemplo:
Acervo lquido
$
2 hijos: Donacin a ttulo de mejora
AyB
Acervo imaginario
. $
1 nieto: Mitad legitimaria
.
C Cuarta de mejoras
.
.
Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de
mejoras y el exceso a la de libre disposicin:
a la cuarta de mejoras
.
a la de libre disposicin
.
$
Total
492. Imputacin de los valores acumulados. Los valores acumulados a la masa se

imputan al haber del heredero que los colacion.
El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesin del valor acumulado. Por otra parte, la sucesin le
adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen
hasta concurrencia de la menor.
Si el haber del heredero es superior a
los valores acumulados, tendr derecho a
recibir el saldo; si es inferior deber pagar
la diferencia.
100.000
70.000
E;jemplo:
Acervo lquido
Donacin irrevocable al hijo A
Donacin irrevocable al hijo B
170.000
85.000
42.500
42.500
Acervo imaginario
70.000
El saldo de la cuarta de libre disposicin deber dividirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma,
se distribuye como sigue:
$ 42.500
A por saldo de libre disposicin ....
7.500
$ 50.000
$ 42.500
I
111'
por su legtima .... ...........

"
B por saldo de libre disposicin ....
por mejoras ...................

con cargo a libre disposicin .....
JURlD1CA
DE CHlLE
$ 100.000
493. Imputacin a la legtima. Si la donacin acumulada es a ttulo de legtima, el

valor acumulado se imputar a la porcin de
bienes que corresponda al donatario a ttulo de legtima en la sucesin del donante.
El art. 1198 establece que, en principio,
"todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tena
entonces la calidad de tal, se imputarn a su
legtima".
7.500
$ 50.000
$ 42.500
27.500
$ 70.000
EDITORIAL
45.000
15.000
El haber de cada hijo asciende a $ 50.000 Yse

le entera imputndosele la donacin que cada uno
ha colacionado y con el saldo necesario para completar su haber.
El haber de A se pagar con $ 45.000 valor de
la donacin colacionada, ya recibidos, y con un saldo de $ 5.000. El haber de B se le enterar con
$ 15.000, valor de la donacin irrevocable y con su
saldo de $ 35.000.
42.500
27.500
Por su legtima ...................
$ 40.000
.
.
118
495. Imputacin cuando el haber del

donatario es superior al valor acumulado.
Cuando el haber del donatario es superior al
valor de las donaciones acumuladas, la compensacin entre ambos valores deja un saldo
a su favor. El donatario tiene, lgicamente,
derecho a que se le complete su haber.
El art. 1206, inc. 1, dispone: "Si al donatario de especies que deban imputarse a su
legtima o mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan
las mismas especies, tendr derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podr obligar a
los dems asignatarios a que le cambien las
especies, o le den su valor en dinero".
Si falta el legitimario, la imputacin se

har a la legtima de sus descendientes
(art. 1200, ine. 3).
La imputacin a la legtima slo es posible si el donatario es llamado a suceder
como legitimario. Por este motivo se resuelve la donacin hecha a quien no era legitimario del donante y despus no adquiere
esta calidad (art. 1200, ine. 1) Yal que dej
de serlo por incapacidad, indignidad, desheredamiento, ete. (art. 1200, ine. 2).
494. Imputacin a mejoras. Cuando la
donacin es a ttulo de mejoras, el valor acumulado deber imputarse a lo que el donatario deba recibir en la sucesin del difunto
a ttulo de mejoras.
No es posible la imputacin si el donatario nada recibe a ttulo de mejoras y por
tal motivo se resuelve la donacin que se hiciere a ttulo de mejora a una persona que
se crea descendiente o ascendiente del donante y no lo era.
Lo mismo suceder si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredacin o repudiacin.
si ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiacin (art. 1201).
La donacin se imputar a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y si el valor de la donacin es superior
el exceso se reputar tambin una mejora.
La ley formula esta solucin a propsito de
los desembolsos hechos para el pago de las
deudas de un legitimario.
Tales desembolsos deben imputarse a la
legtima, salvo que el difunto haya declarado expresamente que no se imputen a ella,
porque en tal caso se considerarn como
una mejora. Y el ine. 3 del art. 1203 concluye: "Si el difunto en el caso del inciso anterior hubiera asignado al mismo legitimario
a ttulo de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarn a dicha cuota o cantidad; sin perjuicio
de valer en lo que excedieren a ella, como
mejora, o como el difunto expresamente
haya ordenado".
496. Imputacin cuando el haber del

donatario es inferior al valor acumulado.
Por la inversa, si el haber del donatario es
inferior al valor acumulado, operada la compensacin entre ambos valores, quedar un
saldo en su contra; el donatario debe pagar
este alcance.
El art. 1206, ine. 2, prescribe: ''Y si le
cupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de las mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podr a su
arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o ms de dichas especies, y exigir
la debida compensacin pecuniaria por lo
que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe":
a) El donatario alcanzado tiene un derecho de opcin: pagar el alcance en dinero o
restituir una o ms de las especies donadas, y
b) Para los efectos de esta dacin en
pago, las especies deben ser consideradas
por "el valor actual".
La acumulacin se har segn el valor
de las cosas donadas "al tiempo de la entrega" (art. 1185), debidamente actualizado. 22
497. Imputacin de los legados. Los legados hechos a legitimarios o a personas
que pueden ser asignatarias de la cuarta de
mejoras se encuentran en una situacin
peculiar que debe examinarse.
Los legados no se acumulan a la masa
por la sencilla razn que forman parte de
ella. Por esto, no los menciona el arto 1185.
22
119
Vase nota N 17.

EDITORIAL
JURID1CA
DE CHILE
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre "ivos
En cambio, los legados se imputan al haber de! legatario. El arto 1198 dispone que "todos los legados" hechos a un legitimario se
imputan a su legtima, a menos que en el testamento o en acto posterior autntico aparezca que el legado ha sido a tulo de mejora.
Esta imputacin de los legados a la legtima, a menos de aparecer que e! testador
desea que se imputen a mejora, es absurda
porque conduce a la anulacin del legado.
El legado resulta puramente nominal.
Ejemplo:
Acervo lquido
2 hijos: Legado al legitimario A
A Y B Mitad legitimaria
Legtima de A
"
razn de legtimas o de mejoras, para el

cmputo prevenido en el art. 1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro
ttulo que e! de legtima o mejora.
La ley prev, pues, solamente el caso de
las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo ttulo, de las hechas
a extraos, ni el exceso de lo donado entre
vivos a extraos.
Por otra parte, ser preciso examinar de
qu modo y hasta qu punto es verdad lo
expresado en el arto 1199 y desentraar su
verdadero alcance.
. $ 100.000
.
20.000
.
50.000
.
25.000
499. Donaciones revocables. Las donaciones revocables, bien se hagan en razn

de legtimas o mejoras, bien sean hechas a
extraos, en rigor, no se acumulan porque
forman parte de! patrimonio de! causante.
Por este motivo, la acumulacin de estas
donaciones -si cabe hablar de acumulacinbeneficia a todos los parcipes de la sucesin.
La acumulacin aprovecha, igualmente,
a los acreedores hereditarios quienes podrn
perseguir el pago de los crditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado o una asignacin a ttulo
de herencia (arts. 1141 y 1142); estas liberalidades no pueden tener efecto mientras no
se paguen las deudas hereditarias.
El legado no se acumula pero se imputa a la legtima. El legitimario A entera su legtima con

$ 20.000, valor del legado, y con un saldo de $ 5.000.
El legado no tiene ms alcance que un senalamiento de bienes con que ha de enterarse la legtima.
r,
l' ,
!;;:,I
~,
Racionalmente debe entenderse que el

testador ha querido favorecer al legitimario
a quien hace un legado. Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvo
que el testador disponga que se impute a la
legtima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por e! Cdigo.
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Illi'l'
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"II'
i~l~
Ejemplo:
Acervo lquido
Legado al legitimario A
Mitad legitimaria
Cuarta de mejoras
1"
I1'
I
'11
.
.
.
.
.
$ 100.000
20.000
50.000
25.000
25.000
501. Acumulacin de las donaciones

irrevocables en razn de legtimas y mejoras. El legislador, como se dijo, solamente
ha previsto e! caso de las donaciones irrevocables a ttulo de legtimas y mejoras para
concluir que su acumulacin no beneficia
sino a los legitimarios y a los asignatarios de
la cuarta de mejoras.
Importa examinar el alcance de la regla
del arto 1199 y en qu consiste e! provecho
a que la disposicin se refiere.
Imputando el legado a la cuarta de mejoras,

la herencia se distribuye del siguiente modo:
A

20.000 por mejoras
2.500 por mejoras
2.500 por libre dispos.
liIIl!;i
1",1
498. Quines aprovechan de la formacin del acervo imaginario. El acervo imaginario se forma para proteger las legtimas
y mejoras. Parece obvio que slo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a ttulo de legtima o mejora.
El art. 1199 dispone: "La acumulacin
de lo que se ha dado irrevocablemente en
o
~
li,;
~
---
$ 60.000
'I('!
--
"e
1;\;
g
2
:5
EDlTORlAl
$40.000
JURIDICA
DE CHILE
502. Asignatarios a ttulo de legtima o

mejora. La acumulacin beneficia a estos
asignatarios desde un doble punto de vista.
Segn las atinadas observaciones de Fabres23
les reporta un provecho que lIama de com-
23
120
La prm:in conyugal, pgs. 65 y sigts.
Por ejemplo, e! causante deja bienes por

valor de $ 60.000; en vida don a su hijo
Juan $ 100.000 e instituy un legado en favor de un extrao por $ 30.000.
Si no se practica la acumulacin o sta
no beneficia en absoluto a la cuarta de libre
disposicin, sta ascendera slo a $ 15.000.
En cambio, practicada, la acumulacin, he
aqu el resultado:
putacin O cuanta y un provecho de solucin o pago.

El aumento del acervo, consecuencial
de la acumulacin, incrementa proporcionalmente la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras.
Por ejemplo, e! causante deja dos hijos,
Pedro yJuan; en vida don irrevocablemente $ 40.000 a Pedro y e! acervo lquido asciende a $ 100.000. El acervo imaginario se
eleva a $ 140.000, que debe dividirse por
iguales partes entre los hijos.
Juan aprovecha de la acumulacin porque su haber se calcula sobre $ 140.000 Yno
sobre e! acervo lquido de $ 100.000.
El provecho de computacin o cuanta
ser suficiente cada vez que en la masa haya
bienes bastantes para enterar e! haber de los
asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores
acumulados. En e! ejemplo,Juan puede pagarse de su haber de $ 70.000 sin tener en
cuenta e! valor de la donacin a Pedro.
Ser insuficiente, en cambio, cuando la
asignacin a ttulo de legtima o mejora
deba enterarse con los valores acumulados.
Supngase que el causante dej bienes por
valor de $ 40.000 Y don irrevocablemente
a su hijo Pedro $ 100.000. Como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de
$ 140.000 Ye! haber de cada asignatario asciende a $ 70.000.
Pero es claro que e! haber de Juan de
$ 70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donacin para
equiparar a los asignatarios. Es menester
enterar e! haber con los valores acumulados.
Juan enterar su haber con los $ 40.000 que
existen y con $ 30.000 que debe pagarle Pedro. En otros trminos, se le completar su
haber adjudicndole un crdito en contra
de! asignatario que colacion la donacin.
Acervo lquido
. $ 60.000
Donacin irrevocable
100.000
Acervo imaginario
$ 160.000
40.000
El legado podr pagarse ntegramente

y, an, quedar un saldo de la cuarta de libre disposicin.
Pero supngase que e! legado asciende
a $ 80.000, que excede de la cuarta disponible. El legatalio no podr pagarse ntegramente de su legado, carecer de accin para
reclamar que se le complete la asignacin
y, en suma, perder $ 40.000.
Por este motivo, pues, influye la acumulacin para determinar la cuana de la parte disponible a que debe imputarse e! legado; pero
no alcanza el provecho a su pago o solucin.
Si se estima que la parte de libre disposicin
no aprovecha en absoluto de la acumulacin, el
clculo sera el siguiente:
Acervo lquido
Donacin irrevocable
. $ 60.000
100.000
.
A~ervo i~~gina~io
MItad legItImana
Cuarta de mejoras
$
.
.
. $
160.000
80.000
40.000
40.000
La cuarta de libre disposicin se habria aumentado indebidamente en $ 25.000 que deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras a
que slo aprovechara la acumulacin y resultaria:
Mitad legitimaria
. . . . . . .. $ 96.666,66
Cuarta de mejoras
48.333,33
..
15.000,00
Fraccin que se desprecia
....
1
$ 160.000,00
503. Asignatarios de la parte de libre

disposicin. Los asignatarios de la cuarta de
libre disposicin, de acuerdo con lo dispuesto en e! art. 1199, no aprovecharan de la
acumulacin de las donaciones irrevocables
en razn de legtimas y mejoras.
Esto no es exacto sino a medias y, para
decirlo en dos palabras, gozan de! provecho
de computacin pero no del de pago.
:;
505. Acreedores hereditarios. La regla

del arto 1199 es plenamente aplicable a los
acreedores hereditarios. No benefician, en
ningn sentido, de la acumulacin.
No cabe hablar, a su respecto, de provecho de computacin. La acumulacin no
121
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
:s
'"
influye en absoluto, como se comprende, en

la cuanta de los crditos; se mantienen
idnticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa.
La regla de! art. 1199 significa slo que
no gozan de! provecho de pago. En nota al
Proyecto de 1853, deca Bello: "Los acreedores hereditarios no tienen accin alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un
descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo".24
El derecho de prenda general de los
acreedores no alcanza a los bienes que han
salido del patrimonio de! deudor. Para obtener que se "colacionen" las donaciones
irrevocables, deben recurrir a la accin pauliana o revocatoria. 25
Pero esta imposibilidad de perseguir los
bienes que han salido de! patrimonio del
deudor es puramente nominal; estos bienes
han pasado al patrimonio de los herederos
del causante, responsable de sus deudas. De
este modo, los acreedores podrn perseguirlos en el patrimonio de! heredero donde se
encuentran los bienes donados irrevocablemente.
El resultado final es que los acreedores
pueden pagarse con los bienes donados.
La regla de! arto 1199, en relacin con
los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad slo cuando la herencia se
ha aceptado con beneficio de inventario. 26
'1:
Illii'
",I!
1,11:"
!II
'~!i
tados de que le haga vctima la infraccin

de sus elementales deberes.
No sera equitativo que e! causante, contra quien el legitimario ha cometido una
grave ofensa, no obstante, deba dejarle una
parte considerable de sus bienes.
El art. 1207 define el desheredamiento: "es una disposicin testamentaria en
que se ordena que un legitimario sea privado de! todo o parte de su legtima". La
definicin podra agregar con provecho:
"en virtud de justa causa, taxativamente sealada por la ley".
507. Requisitos del desheredamiento.
El desheredamiento exige los siguientes requisitos de forma y fondo:
a) Una clusula testamentaria;
b) Causa legal del desheredamiento;
c) Especificacin de la causal, y
d) Prueba de la causal.
En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta.
El art. 1207, inc. 2, establece que no valdr e! desheredamiento que no se conforme a las reglas legales.
508. Causas legales del desheredamiento. El desheredamiento debe fundarse, desde sus remotos orgenes romanos, en una
causa legal, que e! arto 1208 seala taxativamente. Tales son las nicas causas de! desheredamiento, segn se desprende de los
incisos 1 Yltimo de la citada disposicin.
En cualquiera de estas causales puede
fundarse e! desheredamiento de un descendiente; los ascendientes y e! cnyuge podrn
ser exheredados slo por las tres primeras.
Las causas legales son las siguientes:
1" Por haber cometido injuria grave
contra el testador en su persona, honor o
bienes, o en la persona, honor o bienes de
su cnyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes (art. 1208 N 1);
2" Por no haberle socorrido en e! estado de demencia o destitucin, pudiendo
(art. 1208 N" 2);
3" Por haberse valido de fuerza o dolo
para impedirle testar (art. 1208 N 3);
4" Por haberse casado sin e! consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art. 1208 N 4), Y
11,
IV. EL DESHEREDAMIENTO
111'
506. Concepto y objetivo. El rgimen

de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es menester que e! causante disponga de un recurso
para privar a los legitimarios de su legtima
y sancionar, de este modo, los graves aten-
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e
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ou
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Nota al arto 1356 del Proyecto de 1853.

Por cierto que no se trata de una colacin y
se emplea el trmino slo en sentido figurado.
26 El Proyecto de 1841 deca: "La colacin aprovecha slo a los colegitimarios, no a los otros asignatarios, ni a los acreedores hereditarios. Lo cual,
sin embargo, se entender quedando a salvo las
obligaciones de los legitimarios que fueren herederos y hubiesen aceptado sin beneficio de inventario...".
24
EDITORIAL
jURIDICA DE CHILE
122
legtima. Prescrita la accin, e! legitimario

no puede reclamar la legtima de que e! desheredamiento le ha privado y ya no ser menester acreditar los hechos constitutivos de
la causal.
S" Por haber cometido un delito que

merezca pena aflictiva; o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjeras infames, a menos que se pruebe que el
testador no cuid de la educacin de! desheredado (art. 1208 N" 5).
511. Efectos del desheredamiento.

Los efectos de! desheredamiento sern los
que el testador determine. Si el testador
no los limita expresamente, la ley suple su
silencio:
a) El desheredamiento priva al legitimario de su legtima; tal es su efecto fundamental;
b) El desheredado queda privado, adems, de "todas las asignaciones por causa de
muerte", esto es, de cualquiera otra que le
corresponda por esta causa;
c) Queda privado, asimismo, de "todas
las donaciones que le haya hecho e! deshere dador" (art. 1210, inc. 1);
d) Las herencias que pasan al hijo por
desheredamiento del padre o madre, configuran una excepcin a la patria potestad
del padre o madre (art. 250 N 3), Y
e) Los efectos del desheredamieto, si el
desheredador no los limitare expresamente,
se extienden no slo a las legtimas, sino a
todas las asignaciones por causa de muerte
y a todas las donaciones que le haya hecho
e! desheredador.
Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz (art. 1210).
509. Especificacin de la causal. La causal de! desheredamiento debe sealarse especfica y nominativamente en e! testamento.
En otros trminos, el testador debe sealar
con precisin los hechos que lo motivan, la
razn de ser de! desheredamiento.
El arto 1209 proclama que no valdr ninguna causa de desheredamiento mencionado en e! artculo anterior, "si no se expresa
en e! testamento especficamente".
510. Prueba de la causal. Por ltimo, es
menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido
"en vida de! testador" o producirse "despus
de su muerte" por las personas interesadas en
e! desheredamiento (art. 1209, inc. l).
Con todo, no es necesaria la prueba de
la causal cuando e! desheredado no reclama su legtima en e! plazo legal. Este plazo
es de cuatro aos contados, regularmente,
desde la apertura de la sucesin. Si el desheredado es incapaz cuando la sucesin se
abre, e! plazo se contar "desde el da en
que haya cesado su incapacidad de administrar" (art. 1209, inc. 2).
La excepcin se justifica sobradamente:
a) La actitud pasiva de! desheredado
importa un reconocimiento implcito de la
justicia de! desheredamiento;
b) Los asignatarios que estn en posesin de la legtima, sin que nadie les perturbe, no tienen inters en entablar un juicio
de desheredamiento, y
c) El plazo se ha f~ado en cuatro aos
porque es e! tiempo en que prescribe la accin de reforma de! testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su
512. Revocacin del desheredamiento.

El desheredamiento, clusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra
disposicin testamentaria, total o parcialmente.
no se entiende revocado e! desheredamiento por haber intervenido reconciliacin y
mucho menos ser admitido e! desheredado a probar que e! testador tuvo la intencin
de revocarlo.
123
EDITORIAL
jURIDICA
DE CHILE
Captulo VI
REVOCACION y REFORMA
DEL TESTAMENTO
513. Causas de ineficacia del acto testamentario. Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento.
Se frustrarn las disposiciones testamentarias porque e! heredero repudia la herencia, se hace incapaz o indigno; porque se
anula el testamento; porque se destruye el
testamento cerrado o caduca e! privilegiado.
El testamento no surtir efectos, adems, por dos causas de que tratan los prrafos siguientes: la revocacin y la reforma de!
testamento.
formales que la ley prescribe y no adolece

de vicios.
Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocacin,
en los casos previstos por la ley (art. 1212).
La revocabilidad alcanza a las "disposiciones", pero no a las "declaraciones" que
e! testamento contenga, mxime cuando
crean derechos en favor de terceros, como
es e! caso tpico del reconocimiento de un
hijo naturaF
515. Formalidad de la revocacin. La
revocacin es un acto solemne como lo es
el testamento mismo que se pretende dejar
sin efecto.
El arto 1213, ine. 1", dispone: "El testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento
solemne o privilegiado".
I. REVOCACION DEL TESTAMENTO
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514. Revocabilidad del testamento. El

testador, mientras viva, conserva la facultad
de revocar las disposiciones contenidas en
e! testamento.
El arto 1001 ha dicho que las disposiciones testamentarias son "esencialmente revocables" y no vale ningn acto o declaracin
que tienda a limitar la facultad de revocarlas.
El testador puede, pues, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus
disposiciones por la sola razn de que no
desea perseverar en ellas.!
Como se comprende, la revocabilidad es
la ms vigorosa garanta de la libertad de testar; las maniobras de toda ndole que se
empleen para torcer la voluntad del testador
pierden gran parte de su eficacia si ste, en
cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de la amenaza
o del engao.
La revocacin es e! nico medio de hacer invlido un testamento "otorgado vlidamente", es decir, que cumple los requisitos
La disposicin no es afortunada en su redaccin; 1) porque el testamento solemne puede ser

tambin revocado "tcitamente" por otro testamento, y 2) porque es obvio que un testamento privilegiado puede ser revocado por un testamento
solemne o privilegiado.
El Cdigo debi decir, ms llanamente,

que todo testamento podr revocarse, en
todo o parte, por un testamento posterior.'
516. Revocacin hecha en un testamento privilegiado. La revocacin puede hacerse por medio de un testamento posterior
solemne o privilegiado.
Pero e! testamento privilegiado est expuesto a perder su eficacia por una causal
tpica: la caducidad.
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2 R deDo yj., 1. XLV, l, pg. 258.

, En estos trminos estaba concebida la disposicin en el proyecto de 1841.
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Vase el N 178.
125
EDITORIAL
jURIDlCA DE CHILE
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Revocacin y refonna del testamento
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones en (re vivos
Qu suerte corre la revocacin hecha

en un testamento privilegiado que caduca?
El arto 1213 contesta a esta interrogacin: "la
revocacin que se hiciere con un testamento privilegiado caducar con e! testamento
que la contiene, y subsistir el anterior".
quen los anteriores, dejarn subsistentes en

stos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a
ellas".
La incompatibilidad puede ser material
o intencional. La primera resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecucin simultnea de las disposiciones de diversos
testamentos, como si un testamento lega la
propiedad plena y un testamento posterior
lega el usufructo. La segunda resulta de la
intencin del testador como si un primer
testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es
posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intencin de! testador
es, sin duda, dejar ntegramente e! inmueble aJuan.
517. Revocacin del testamento revocatorio. El testamento revocatorio puede ser

revocado, a su turno. Revivir e! primitivo
testamento?
El arto 1214 responde: "Si e! testamento
que revoca un testamento anterior es revocado a su vez, no revive por esta revocacin
el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria".
518. Revocacin total y parcial. La revocacin puede ser total o parcial (art. 1212,
ine. 3).
La revocacin es total si e! testamento
es ntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones.
La revocacin es parcial cuando e! testador deroga slo algunas disposiciones, dejando otras vigentes.
Si es total la revocacin, la suerte de los
bienes se regir ntegramente por las reglas
de la sucesin intestada; si es parcial, la sucesin ser parte testada y parte intestada.
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520. Reglas especiales aplicables a los

legados. Sin peIjuicio de las reglas generales, los legados estn sujetos a reglas especiales para su revocacin:
a) El legado se entiende revocado por
la enajenacin de las especies legadas, por
acto entre vivos (art. 1135, ine. 2);
b) Se entender revocado, asimismo, si
e! testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, ine. 4);
c) El legado de un crdito se considera revocado si e! testador lo cobra o recibe
e! pago (art. 1127), y
d) La misma regla rige para e! legado
de liberacin (art. 1129).
519. Revocacin expresa y tcita. La revocacin puede ser expresa o tcita.

La revocacin es expresa cuando e! testador declara explcitamente que deroga sus
disposiciones total o parcialmente.
La revocacin es tcita cuando la incompatibilidad de las antiguas y de las nuevas
disposiciones les impide coexistir y ser ejecutada simultneamente.
El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocacin tcita del anterior por e! mero hecho de otorgarse. El
arto 1215 previene: "Un testamento no se revoca tcitamente en todas sus partes por la
existencia de otro u otros posteriores". Es
lgico que as sea, porque es posible que las
nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. La revocacin
tcita se producir slo cuando exista tal
contradiccin.
El art. 1215, ine. 2, dice: "Los testamentos posteriores que expresamente no revoEDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
n.
REFORMA DEL TESTAMENTO
521. Concepto y objeto. El sistema de

asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una accin que permita
a los asignatarios reclamar lo que por ley les
corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho.
El testamento que viola las asignaciones
forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se
entere el asignatario forzoso lo que por ley
le pertenece. Las asignaciones forzosas, en
suma, "se suplen" aun con desmedro de las
disposiciones expresas del testamento.
La accin encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignacio-
126
nes forzosas, es la accin de reforma de! testamento.
nas que no son legitimarios, pero que slo

los legitimarios puedan reclamar de la infraccin de esta asignacin forzosa. La razn
de esta aparente anomala es, sin embargo,
obvia.
Por de pronto, conforme al art. 1191,
acrece a las legtimas rigorosas para fonnar
las legtimas efectivas todo aquello de que
e! testador dispuso a ttulo de mejoras, pero
ha quedado sin efecto la disposicin.
De esta manera, revocado e! testamento
por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porcin de
bienes incrementa las legtimas rigorosas, o,
en otras palabras, favorece a los legitimarios.
Los posibles asignatarios de la cuarta de
mejoras, que no son legitimarios, no reportaran ningn provecho de la reforma de!
testamento y, por ende, carecen de accin.
Ninguno de los descendientes que no
son legitimarios podra afIrmar que e! testador le habra asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extrao. La
simple expectativa de ser asignatario de la
cuarta de mejoras no justifica e! ejercicio de
la accin de reforma de! testamento.
522. A quines corresponde la accin

de reforma. La accin de reforma del testamento protege las legtimas y la cuarta de
mejoras:
a) Guarda la ley silencio respecto de las
asignaciones alimenticias forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, los
alimentarios tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones
del testamento, lo que en el hecho importar una reforma del mismo;4
b) La accin de reforma corresponde,
en primer trmino, a los legitimarios para
proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legtima.
El arto 1216 dispone que "los legitimarios a quienes e! testador no ha dejado lo
que por ley les corresponde, tendrn derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrn intentar la accin de reforma".
Igual derecho incumbe a quienes se hayan transmitido los derechos de! legitimario;
c) La accin de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo,
debe tenerse presente que, conforme a la
regla de! artculo 1195, el testador puede,
con la cuarta de mejoras, hacer la distribucin que quiera entre sus descendientes, su
cnyuge y sus ascendientes, y podr pues,
Violar e! testador la asignacin forzosa, pues, cuando disponga de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas que las sealadas en dicho artculo 1195.
Pueden instar por la reforma de! testamento, cualquiera de los legitimarios, puesto que el arto 1220, dispone: "si e! que tiene
descendientes, ascendientes o cnyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de
mejoras a favor de otras personas, tendrn
tambin derecho los legitimarios para que
en eso se reforme e! testamento, y se les adjudique dicha parte".
Parece extrao, a primera vista, que la
cuarta de mejoras pueda asignarse a perso-
CLARO SOLAR, ob. cit.,
1.
523. Contra quin se ejercita la accin.

Se dirige la accin de reforma -accin personal- contra las personas a quienes e! testador ha instituido herederos o legatarios
con peIjuicio de los asignatarios forzosos.
Estas personas quedan concretamente
determinadas en el momento de la muerte
de! testador, cuando se abre la sucesin y
comienza e! testamento a surtir sus efectos.
524. Objeto de la accin. La accin de
reforma no pretende invalidar e! testamento, sino la modificacin de las disposiciones
que peIjudican las asignaciones forzosas. En
lo dems, e! testamento subsistir:
a) El art. 1217 prescribe que, "en general,
lo que por ley corresponde a los legitimarios
y lo que tienen derecho a reclamar por la
accin de reforma, es su legtima rigorosa,
o la efectiva en su caso".
Reclamarn los legitimarios la legtima
rigorosa cuando e! causante dispuso legtimamente de la cuarta de mejoras o de la
parte de libre disposicin.
En cambio, la accin tendr por objeto
reclamar la legtima efectiva, cuando e! tes-
XV, N" 1638.
127
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
Captulo VII
tador no asign la cuarta de mejoras o la

porcin de que pudo disponer libremente,
o no ha tenido efecto su disposicin;
b) El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredndoles injustamente.
El legitimario que ha sido injustamente
desheredado deber pedir la reforma del
testamento, obtener su legtima rigorosa o
efectiva y, adems, las donaciones comprendidas en el desheredamiento.
El art. 1217, inc. 2, prescribe: "El legitimario que ha sido indebidamente deshe-.
redada, tendr, adems, derecho para que
subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredacin".
525. Entero de las legtimas. El entero
o pago de las legtimas debe hacerse por los
beneficiados con las asignaciones violatorias
de las asignaciones forzosas.
La ley ha previsto solamente el caso de
que sean varios los legitimarios y el testador
haya favorecido a unos en desmedro de otros.
El arto 1219 expresa: "Contribuirn a formar o integrar lo que en razn de su legtima se debe al demandante, los legitimarios
del mismo orden y grado".
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526. Prescripcin de la accin de reforma. La prescripcin de la accin de reforma

es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere el art. 2524 del Cdigo:
a) El plazo de la prescripcin es de cuatro aos y se cuenta, para los legitimarios,
"desde el da en que tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios" (art. 1216, inc. l);
Para el cnyuge sobreviviente se contar el plazo desde que conoci el testamento, ya que no es posible que ignore su
condicin de marido o mujer del difunto.
b) Contrariamente a la regla del art 2524,
esta prescripcin de corto tiempo se suspende en favor de los incapaces. El art. 1216,
ine. 2, dice: "Si el legitimario, a la apertura
de la sucesin, no tena la administracin de
sus bienes, no prescribir en l la accin de
reforma antes de la expiracin de cuatro
aos, contados desde el da en que tomare
esa administracin".
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
527. La pretericin. La pretericin consiste en pasar en silencio a un legitimario,

sin asignarle lo que por ley le corresponde
y sin desheredarle.
La ley entiende que esta omisin del testador demuestra que carece de motivos para
desheredar al legitimario y ha considerado
inoficioso asignarle lo que habr de corresponderle de todas maneras.
Por esto, el arto 1218 dispone que el "haber pasado en silencio a un legitimario deber entenderse como una institucin de
heredero en su legtima":
a) Como el preterido tiene ipso jure su
legtima, no necesita entablar la accin de
reforma del testamento cuya esterilidad, en
su caso, es manifiesta;
b) Para satisfacer prcticamente su derecho dispone el legitimario de las acciones
propias del heredero, inclusive la accin de
peticin de herencia, si se le negare su condicin de tal;
c) La legtima a la que se entiende llamado el preterido ser la legtima rigorosa
cuando los llamados en el testamento son
personas a quienes el testador ha podido
asignar la cuarta de mejoras.
No hay motivo para privar de eficacia a
las disposiciones en que el testador asign
legtimamente la cuarta de mejoras y la de
libre disposicin,5 y
d) El preterido "conservar adems las
donaciones revocables que el testador no
hubiere revocado" (art. 1218, inc. 2).
:5
El cuadrienio se cuenta, pues, desde que

cesa la incapacidad, y
c) La regla del art. 1216 est ntimamente relacionada con la del art. 1209, que declara innecesaria la prueba de la causal de
desheredamiento si el legitimario no reclama su legtima, pasados cuatro aos desde
la apertura de la sucesin o desde que cesa
su incapacidad. La accin para reclamar de
un desheredamiento ilegal o para reclamar
la legtima -conceptos que son equivalentes- es la de reforma del testamento.
128
R deDo
yI. t. XIX, 1, pg. 12.
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION

y REPUDIACION DE LAS ASIGNACIONES
528. Plan. Abierta la sucesin, se produce regularmente la delacin de las asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley
para aceptarlas o repudiarlas.
Los prrafos que siguen tratan de la
aceptacin y repudio, de su oportunidad,
sus formas, sus efectos, etc.
Se trata, asimismo, de algunas medidas
de seguridad para salvaguardar los bienes
hereditarios.
del secretario del juzgado" (art. 872, inc. 2,

del C. de P. Civil).
Si se trata de joyas o dinero, la guarda y
aposicin de sellos pueden reemplazarse
por el depsito de las especies en un banco
o en arcas del Estado.
531. Quin puede solicitar esta diligencia. El arto 1222 dispone que, desde que se
abre la sucesin, "todo el que tenga inters
en ella, o se presuma que pueda tenerlo",
podr solicitar que se guarden bajo llave y
sello los muebles y papeles de la sucesin.
Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del
difunto. El albacea tiene el deber de velar
por la seguridad de los bienes y hacer que
se guarden bajo llave y sello (art. 1284).1
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
529. Su objeto. Los momentos que siguen

a la muerte de una persona son propicios para
que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente peIjuicio para asignatarios
y acreedores.
Tres medidas adopta sustancialmente el
legislador para precaver estos actos, dos de carcter meramente provisional y una tercera de
carcter definitivo y permanente: la guarda y
aposicin de sellos, la declaracin de herencia yacente y la faccin de inventario.
532. Cmo se realiza la diligencia. La

diligencia de guarda y aposicin de sellos
debe hacerse "por el ministerio del juez con
las solemnidades legales" (art. 1222, inc. 3):
a) La diligencia debe ser ordenada por
el juez del departamento en que se ha abierto la sucesin (art. 1223).
Si los bienes estuvieren esparcidos en
diversos departamentos, se dirigirn exhortos a los jueces de los otros departamentos
para que practiquen la guarda y aposicin
de sellos (art. 1223 del C.C. Y 872 del C. de
P.C.);
b) El juez practicar por s mismo la diligencia o comisionar a su secretario o a un
notario del departamento, quienes se asociarn de dos testigos mayores de dieciocho
aos, conocidos suyos;
c) Se practicar la diligencia no obstante cualquiera oposicin y las apelaciones que
l. GUARDA y APOSICIN DE SELLOS
530. Concepto. La aposicin de sellos

consiste en la colocacin de tiras de papel
o de gnero fijadas con lacre u otra sustancia semejante, en forma de que no pueda
abrirse sin rotura un mueble, una pieza o
casa habitacin.
La guarda consiste en la custodia de las
llaves del mueble o lugar en que estn colocados los bienes sujetos a la aposicin de
sellos.
La guarda de las llaves se har en poder
de "una persona de notoria probidad y solvencia" que el juez designe o "en el oficio
129
Vase el N 623.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
2. LA
se deduzcan se concedern en e! solo efecto devolutivo (arts. 873. incs. 1 Y3 de! e.

de P.C.);
d) El funcionario encargado de la guarda y aposicin de sellos "podr pesquisar e!
testamento entre los papeles de la sucesin"
(art. 873. inc. 2 de! C. de P.C.). y
e) Se excluyen de la guarda y aposicin
de sellos los muebles de uso cotidiano domstico. respecto de los cuales se formar
lista (art. 873, inc.4 de! C. de P.e.) y pueden eximirse las alhajas y e! dinero, que se
entregarn a un banco. se depositarn en
arcas fiscales o se har entrega al administrador o tenedor legtimo de los bienes de
la sucesin (art. 874 de! C. de P.C.).
535. Su objetivo. Los efectos de la aceptacin de la herencia se retrotraen al momento en que fue deferida. Pese al tiempo
que transcurra entre la delacin y la aceptacin. no hay solucin de continuidad en
e! dominio, que se reputa pasar de inmediato de! causante al causahabiente.
Pero es esta una ficcin. No es posible,
entre tanto, prescindir de la realidad; mientras pende la aceptacin, los bienes quedan
desamparados. salvo que e! causante haya
designado una persona que los tenga a su
cuidado.
La institucin de la herencia yacente tiene por objeto resolver este problema prctico y proveer a la conservacin del patrimonio
hereditario.
533. Trmino de la guarda y aposicin

de sellos. La guarda y aposicin de sellos es
una medida de seguridad eminentemente
provisoria.
El art. 1222 dispone que los bienes se
guardarn bajo llave y sello "hasta que se
proceda al inventario solemne de los bienes
y efectos hereditarios" y e! arto 1223 insiste
en que la diligencia se podr practicar "hasta e! correspondiente inventario".
De estas premisas fluye como consecuencia: a) que la diligencia procede siempre que
no se haya hecho inventario solemne, y b) que
termina cuando e! inventario se practica.
La ruptura de los sellos es necesaria
para practicar e! inventario y debe ordenarse por e! juez "con citacin de las personas
que pueden tomar parte de la faccin de!
inventario", salvo que la urgencia de! caso
aconseje prescindir de este trmite. debiendo citarse, entonces, al ministerio pblico
(art. 876 de! C. de P.C.).
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536. Requisitos para declarar yacente

la herencia. El arto 1240 dispone: "Si dentro de quince das de abrirse la sucesin no
se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los
bienes y que haya aceptado su encargo, e!
juez, a instancia del cnyuge sobreviviente,
o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarar
yacente la herencia".
Se infiere que para declarar yacente la
herencia es menester:
a) que se haya producido la apertura de
la sucesin;
b) que transcurra el plazo de quince das
sin que la herencia haya sido aceptada por
ningn heredero universal o de cuota, y
c) que no se haya designado albacea
con tenencia de bienes o no haya aceptado
el cargo, dentro del mismo plazo.
534. Gastos de la guarda Yaposicin de

sellos. Los gastos de la guarda y aposicin
de sellos gravarn "los bienes todos de la sucesin" (art. 1224); en otros trminos, constituyen una baja general de aquellas a que
se refiere el N 1 de! art. 959.
Sin embargo, cuando la diligencia recaiga sobre una parte de los bienes gravar "esa
parte sola" (art. 1224). Dicho de otro modo,
el gasto lo soportarn exclusivamente los interesados en los bienes sobre que vers la
diligencia.
III!
EDITORIAl
JURIDlCA DE CHILE
HERENCIA YACE!,;'TE
537. Trmites para que se declare yacente la herencia. La declaracin de yacencia de la herencia debe hacerla el juez
correspondiente al ltimo domicilio de! difunto:
a) La prueba de los requisitos legales se
suministra, prcticamente, por medio de un
certificado del Registro Civil o, en su caso,
de los juzgados competentes, que acredite
que no se ha pedido la posesin efectiva de
130
Apertura de la sucesin, aceptacin y repudiacin de las asignaciones
El heredero que acepta tomar la administracin de los bienes, aunque no sea el

nico heredero, y
b) Asimismo, termina la herencia yacente por el depsito del producto de la venta
de los bienes en arcas de! Estado, con arreglo del art. 484.
La citada disposicin establece que pasados cuatro aos desde la muerte de! causante, e! juez, a peticin de! curador, podr
ordenar que se vendan los bienes hereditarios
y se deposite e! producto en arcas fiscales.
la herencia, ni hay constancia de la aceptacin del albaceazgo;

b) La resolucin deljuzgado debe insertarse en un peridico de! departamento o
de la capital de la provincia, si en aquel no
lo hubiere (art. 1240, inc. 1) Y comunicarse al Ministerio de Bienes Nacionales (Decreto Ley 1.939 D. Of. 10-11-1977), Y
c) La misma resolucin debe contener
el nombramiento de un curador de la herencia yacente.
538. El curador de la herencia yacente.
El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades de
administracin se encuentran sealadas en
el Ttulo XXVII del Libro 1.
Las facultades del curador se sealan, en
general, en e! arto 487: "se les prohbe ejecutar otros actos administrativos que los de
mera custodia y conservacin, y los necesarios para el cobro de los crditos y pago de
las deudas".
El arto 490 precisa ms: "Toca a los curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que
tengan crditos contra los bienes podrn
hacerlos valer contra los respectivos curadores".
Toca al curador defender en juicio los
intereses de la sucesin; podr deducir acciones posesorias, reivindicar bienes en poder de terceros, etc.
Es completamente ajeno a las discusiones
que se susciten sobre el mejor derecho a la
herencia. Ningn inters legtimo tiene comprometido en una contienda semejante.
Se prohbe al curador de la herencia yacente alterar la forma de los bienes (art. 488).
Podr ejecutar una serie de actos que no le
estn regularmente permitidos, con autorizacin judicial, justificada su necesidad o utilidad (art. 489. inc. l).
540. Aceptacin de uno de varios herederos. Para que termine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios
herederos. No es menester que acepten todos la herencia.
Si acepta un heredero y hubiere dos o
ms, e! aceptante "tendr la administracin
de todos los bienes hereditarios proindiviso,
previo inventario solemne". Los dems herederos, a medida que acepten la herencia
y suscriban e! inventario, "tomarn parte en
la administracin" (art. 1240, inc. 2).
Pero las facultades administrativas de este
heredero que acept, mientras penda la
aceptacin de otros, "sern las mismas de los
curadores de la herencia yacente" (art. 1240,
inc. 3). con una salvedad: no est obligado
a rendir caucin, como est e! curador, a
menos que haya motivo de temer que bajo
su administracin peligren los bienes.
541. Herencia yacente y herencia vacante. Herencia yacente, como se ha dicho, es
la que se declara tal por resolucin judicial
porque no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes
que haya aceptado e! cargo. En cambio, la
herencia vacante es la que corresponde al
Fisco, a falta de otros herederos de mejor
derecho.
Como a menudo no se presentarn herederos que acepten porque no los hay, la
herencia yacente ser, a la vez, una herencia vacante.
Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herencia
vacante sin que se la declare yacente porque
la acepta el Fisco, a falta de otros herederos.
El Decreto con Fuerza de Ley N 336, de
25 de julio de 1953, otorga a los que denun-
539. Cesacin de la herencia yacente.

La herencia yacente es un estado de cosas
necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persigue:
a) Termina la herencia yacente y cesa la
curadura "por la aceptacin de la herencia"
(art. 491. inc. 1).
131
EDITORIAL
/URIDlCA
DE CHILE
cien una herencia vacante un galardn hasta del 20% de los bienes que, con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se
regula segn los mritos que haga el denunciante para lograr este resultado.
Se paga el galardn una vez que hayan
prescrito los derechos de los llamados a disputar al Fisco el mejor derecho a la herencia. Podr pagarse antes de cumplido el
plazo de prescripcin, rindiendo el denunciante caucin de restitucin de lo que el
Fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir.
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tal, no ha aceptado la herencia, y se ve expuesto a perder sus derechos.

La personalidad jurdica de la herencia yacente se justificaba en el Derecho Romano, aunque los
autores no estn contestes acerca de si se le atribuy este carcter; no se justifica en el sistema de nuestro Cdigo.
De acuerdo con el sistema del Cdigo, el heredero adquiere la posesin de la herencia, desde
que le ha sido deferida, aunque ignore este hecho.
Adopta la mxima le morl saisil le vigo De este modo
no se produce solucin de continuidad en la posesin. El heredero adquiere ipso jure la posesin del
causante.
En el Derecho Romano, no adquira el heredero la posesin por ministerio de la ley, sino mediante su aceptacin. Se admita por esto, que la
herencia yacente continuaba poseyendo para el
heredero los bienes del difunto, evitndose una intenupcin de la posesin.
De este modo, el art. 2500 carece de objeto y,
en verdad, es contrario al sistema del Cdigo Civil.'
En Roma, adems, la personalidad jurdica de
la herencia yacente serva para explicar la suerte de
las adquisiciones de los esclavos hereditarios, entre
la muerte del causante y la aceptacin del heredero, cuestin totalmente desprovista de significado
en nuestro derecho.
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542. Personalidad jurdica de la herencia yacente. La herencia yacente es una persona jurdica?
Induce a sostener la afirmativa, especialmente, el arto 2509 que establece que la
prescripcin ordinaria se suspende en favor
de la herencia yacente. Adems, el arto 2500
dispone que la posesin principiada por el
difunto contina en la herencia yacente,
"que se entiende poseer a nombre del heredero".
De esta suerte, la primera de las disposiciones califica de persona a la herencia yacente y la segunda la supone capaz de
poseer por el heredero.
Pero las razones para negar la personalidad jurdica a la herencia yacente son muchsimo ms fuertes:
a) La herencia yacente no se menciona
entre las personas jurdicas de que trata el
Ttulo XXXIII del Libro I y no encuadra en
ninguno de los tipos que reglamenta dicho
Ttulo;
b) La herencia yacente, segn el arto 481,
es slo el conjunto de "los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada";
c) Por otra parte, el arto 2346 declara
que se puede afianzar "a una persona jurdica y a la herencia yacente", disposicin
que sera redundante si la herencia yacente
estuviera dotada de personalidad jurdica, y
d) El arto 2509 incurre solamente en
una inadvertencia. El beneficio de la suspensin se justifica sin necesidad de recurrir a
la personalidad jurdica de la herencia yacente. La prescripcin que corra contra el
causante, no corre contra el heredero cuya
identidad se desconoce, quien, por encontrarse ausente o por ignorar su calidad de
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
543. Su objeto y sus clases. El inventario es una enumeracin de todos los bienes
y de todas las obligaciones del difunto.
Su objeto es hacer constar el estado del
patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los
derechos de los interesados en la sucesin.
Al revs de la guarda y aposicin de sellos y de la herencia yacente, la faccin de
inventario es una medida pernlanente de
seguridad.
La guarda y aposicin de sellos se justifica si no existe inventario y dura hasta que
se practique.' El curador de la herencia yacente est obligado a hacer inventario y lo
est igualmente el heredero que acepta, si
hubiere dos o ms.'
El inventario puede ser simple o solemne.
RAMON GUTIERREZ, R de D. YJ, t. X,

l' parte, pgs. 17 y sigts.
'Vase el N 535.
4 Vase el N" 542.
un modo directo y perentorio, cundo el

inventario debe ser solemne. La exigencia
de un inventario de esta ndole fluye de diversas disposiciones.
En primer trmino, el arto 1284 dispone
que toca al albacea cuidar que se practique
inventario solemne, "salvo que siendo todos
los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unnimemente que no se
haga inventario solemne".
De esta disposicin resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen incapaces.
Corrobora este aserto el arto 1250 que
exige que las herencias deferidas a personas
"que no pueden aceptar o repudiar sino por
el ministerio o con la autorizacin de otras",
se acepten con beneficio de inventario; este
inventario debe ser solemne (art. 1253).
En fin, el arto 1776 previene que si entre
los partcipes de los gananciales "hubiere
menores, dementes u otras personas inhbiles para la administracin de sus bienes", ser
de necesidad el inventario solemne.
El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin
sujecin a ninguna solemnidad.
El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario pblico, con las solemnidades legales
(art. 858 del C. de P.C.).
El art. 859 del Cdigo de Procedimiento Civil
seala las solemnidades a que est sujeto el inventario:
a) Debe confeccionarse por un notario, ante
dos testigos; con autorizacin del juez puede hacer
las veces de notario otro ministro de fe o un juez
de menor cuanta;
b) El funcionario se cerciorar de la identidad
de la persona que hace la manifestacin y dejar
constancia de eUo en la diligencia;
e) Se expresar el lugar, da, mes y ao en que
comienza y termina el inventario;
d) Antes de su terminacin, el manifestante
de los bienes declarar, bajo juramento, que no hay
otros bienes que manifestar y que deban figurar en
el inventario;
e) El acto telminar con la firma del manifestante, de los interesados asistentes, de los testigos y
del funcionario, y
f) El inventario debe protocolizarse en el registro del notario que lo haya formado o en el protocolo que el juez designe, si lo practica otro
funcionario que no lleva registro.
546. Contenido del inventario. El contenido del inventario debe ser el que sealan los arts. 382 y siguientes (art. 1253):5
a) El inventario har una relacin de
todos los bienes, races o muebles, particularizndolos uno a uno, o sealando colectivamente los que consisten en nmero,
peso o medida, con expresin de cantidad
y calidad (art. 382, ine. 1), y
b) Debe comprender los ttulos de propiedad, las escrituras pblicas o privadas, los
crditos y deudas del difunto de que hubiere comprobante o slo noticia, los libros de
comercio y, en general, todos los objetos
presentes, excepto los que carecieren notoriamente de valor o fuere menester destruir
con fines morales (art. 382, ine. 2).
544. Citacin de los interesados. El inventario debe hacerse con citacin de todos
los interesados conocidos y que, segn la ley,
tengan derecho a asistir (art. 860 del C. de
P.c.).
El arto 1255 dispone que tendrn derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos
herederos testamentarios o abintestato, cnyuge sobreviviente, los legatarios, los socios
de comercio, los fideicomisarios y todo
acreedor hereditario que presente el ttulo
de su crdito.
Las personas nombradas podrn hacerse representar por medio de un mandatario,
premunido de un poder escrito, cuando no
lo fueren por sus representantes legales
(art. 1255, ine. 2).
Todos los interesados "tendrn derecho
a reclamar contra el inventario en lo que les
pareciere inexacto" (art. 1255, ine. 3).
Z
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547. El inventario debe comprender aun

los bienes ;genos que se encuentran entre los
que se inventarian. El arto 384 establece una
regla importante; "Debe comprender el inEl arto 861 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "Todo inventario comprender la descripcin o noticia de los bienes inventariados en la
forma prevenida por los arts. 382 y 384 del Cdigo
Civil",
5
2 JOSE
132
545. Cundo el inventario debe ser solemne. No ha establecido el legislador, de

133
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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ventario aun las cosas que no fueren propias

de la persona cuya hacienda se inventara, si
se encontraren entre las que lo son".
El inventario comprender, en consecuencia, adems de los bienes propios del
causante, aquellos de que era mero tenedor
ya cuya restitucin estaba obligado.
La inclusin en el inventario no es prueba de dominio (art. 385), sino slo la constatacin de que los bienes se encontraban
en poder del causante:
a) De este modo, si el difunto estaba casado bajo el rgimen de sociedad conyugal,
el inventario de sus bienes comprender sus
bienes propios, los bienes sociales y aun los
propios del otro cnyuge.
El art. 1765 prescribe que el inventario
que se practique con motivo de la disolucin de la sociedad conyugal abarcar todos
los bienes que la sociedad usufructuaba o de
que era responsable,6 y
b) Si el difunto era socio de una sociedad que debe continuar con sus herederos,
el inventario comprender los bienes sociales, "sin perjuicio de que los asociados sigan
administrndolos hasta la expiracin de la
sociedad y sin que por ello se les exija caucin alguna" (art. 1254).
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rio se practica dentro de las gestiones de

posesin efectiva de la herencia.
En las gestiones de posesin efectiva se
pide igualmente la faccin de inventario solemne. Si no estn obligados los herederos
a practicarlo o no lo exigen, debern acompaar inventario simple, con arreglo a los
arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesin efectiva (art. 880
del C. de P.C.).
En las herencias cuyo cuerpo o masa de
bienes no exceda de cinco sueldos vitales
anuales para la industria y el comercio en el
departamento de Santiago, el inventario puede practicarse por la Direccin de Impuestos
Internos y se considerar "como inventario
solemne para todos los efectos legales"
(arts. 33, 34 Y36 de la Ley N" 16.271).
550. Gastos del inventario. Los gastos del

inventario, as como los de la guarda y aposicin de sellos, constituyen una baja general de las que contempla el N 1 del art. 959.
Sern de cargo del interesado cuando el
inventario beneficie a determinadas personas y no a la sucesin toda (art. 1224).
n. ACEPTACION y REPUDIACION
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551. Actitudes que puede adoptar el

asignatario. Producida la delacin, el asignatario puede aceptar la asignacin o repudiarla.
La aceptacin o adicin es el acto por
el cual el asignatario expresa su voluntad de
tomar la calidad de heredero o legatario. La
repudiacin es el acto por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negndose a asumir las calidades de heredero o legatario y
las responsabilidades inherentes.
El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una
tercera alternativa: aceptar con beneficio de
inventario.
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Esta regla se altera sustancialmente cuando el

difunto era socio de una sociedad conyugal que se
disuelve con motivo de su muerte. El art. 1739 establece la regla fundamental de que todos los bienes
que existan en poder de los cnyuges, al tiempo de
la disolucin de la sociedad, se presumen sociales.
552. Libertad para aceptar o repudiar.

Excepciones. El asignatario es generalmente
libre para aceptar o repudiar la asignacin. El
arto 1225 consagra esta regla: "Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente".
La libertad de optar por la aceptacin
o repudio se pierde en ciertos casos:
549. El inventario en las gestiones de

posesin efectiva. Regularmente el inventa-
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548. La inclusin en el inventario no es

prueba de dominio. La inclusin de bienes
en el inventario "no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos" (art.385).
Las personas que se pretendan dueas
de bienes inventariados deben probar su
dominio independientemente de lo que exprese el inventario.
Pero, en caso de controversia, el difunto
debe reputarse dueo, como consecuencia
de su condicin de poseedor de los bienes.
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6 No comprender el inventario bienes del otro

cnyuge, en caso de separacin de bienes: R de D.
yJ, t. XXXIV, 1, pg. 169.
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
134
c) Al asignatario ausente se le designar un curador de bienes que le represente,

y acepte por l con beneficio de inventario;
d) Durante el plazo de cuarenta das, o
el que seale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se
denomina este trmino, por lo mismo, plazo para deliberar.
Para formarse un cabal concepto podr
inspeccionar el objeto asignado, examinar
las cuentas y papeles de la sucesin; podr
impetrar las medidas conservativas aconsejables y no ser naturalmente, obligado al
pago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podr serlo el albacea o el curador de la herencia yacente, y
e) El art. 1233 dispone: "El asignatario
constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entender que repudia".
a) cuando el heredero sustrae efectos

pertenecientes a la sucesin: se entiende
que acepta (art. 1231, inc. 1), Y
b) cuando el heredero se constituye en
mora de declarar si acepta o repudia: se entiende que repudia (art. 1233).
553. Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin. La aceptacin y la repudiacin difieren en cuanto a la oportunidad
en que pueden verificarse.
La aceptacin de una asignacin no
puede tener lugar "sino despus que se ha
deferido" (art. 1226, inc. 1). Por consiguiente, si la asignacin est subordinada a
una condicin suspensiva, deber esperarse
que se cumpla la condicin.
En cambio, para la repudiacin, dispone
el arto 1226, inc. 2: "Despus de la muerte de
la persona de cuya sucesin se trata, se podr repudiar toda asignacin, aunque sea
condicional y est pendiente la condicin".
En resumen, la aceptacin slo puede
hacerse desde que la asignacin se defiere,
mientras que la repudiacin puede verificarse desde que se abre la sucesin.
Es obvio que la repudiacin no puede ser
anterior a la muerte del causante. El arto 1226,
inc. 3 dice innecesariamente: "Se mirar
como repudiacin intempestiva, y no tendr
valor alguno, el permiso concebido por un legitimario al que le debe la legtima para que
pueda testar sin consideracin a ella".
555. Capacidad para aceptar o repudiar.

La aceptacin es un acto de trascendencia
por las serias responsabilidades que impone,
particularmente al heredero. La repudiacin no es menos trascendental porque priva al asignatario de las ventajas de la
asignacin, comprometiendo sus intereses y
los de terceros.
Es lgico que estos actos no puedan ejecutarlos sino las personas capaces. A los incapaces les est vedado aceptar o repudiar
"sino por medio o con el consentimiento de
sus representantes legales" (art. 1225. inc. 2).
Por s solos no pueden aceptar ni aun con
beneficio de inventario (art. 1225, inc. 3).7
Tratndose de la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal, y que por lo tanto es representada por su cnyuge en la
administracin de sus bienes, el inciso segundo del art. 1225 dispone que el marido
requerir el consentimiento de la mujer
para aceptar o repudiar una asignacin deferida a ella, autorizacin que se sujetar a
lo dispuesto en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
Pero los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o auto-
554. Hasta cundo puede optarse por la

aceptacin o repudio. El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente.
Pero la indecisin del asignatario puede
causar perjuicios a terceros, como seran los
acreedores, los legatarios o donatarios mmtis
causa. Por este motivo, "todo asignatario ser
obligado en virtud de demanda de cualquier
persona interesada en ello, a declarar si aceptao repudia" (art. 1232, inc.1).
a) El asignatario deber optar en el plazo de cuarenta das desde la fecha de la demanda;
b) Este plazo puede prorrogarse por el
juez, pero nunca por ms de un ao, en
caso de ausencia del asignatario, por estar
los bienes situados en lugares distantes o por
otro grave motivo.
7 El inciso final del arto 1225, que inclua a las

mujeres casadas entre las incapaces de aceptar o repudiar por s mismas una herencia o legado, fue derogado por el artculo 4 de la Ley N 18.802, de
1989.
135
EDITORIAL
JURIDICA DI CHILE
rizar a sus representados para que acepten

o repudien:
a) El tutor o curador debe aceptar las
herencias deferidas al pupilo con beneficio
de inventario (art. 397) y si se trata de legados que le imponen obligaciones o gravmenes, deber aceptar previa tasacin de las
cosas legadas (art. 398).
No podr el tutor o curador repudiar
ninguna herencia deferida al pupilo sin autorizacin judicial, con conocimiento de
causa (art. 397), y
b) El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas al
hijo "sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores"
(art. 255). Tampoco podr repudiar los legados de bienes races o de muebles que
valgan ms de un centavo, sin autorizacin
judicial, con conocimiento de causa (art.
1236, ine. 1).
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11"
Pero esta regla tiene una excepcin: "no

se podr repudiar la asignacin gravada y
aceptar las otras", salvo que se defieran separadamente por acrecimiento, transmisin
o sustitucin, o que el testador haya concedido al asignatario la facultad de repudiarlas separadamente (art. 1229).
559. Formas de la aceptacin. La aceptacin puede ser expresa o tcita. El Cdigo formula esta distincin como una regla
particular a las herencias (art. 1241); pero
no se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados:
a) El legado se aceptar expresamente
cuando el legatario formula una explcita
declaracin de voluntad de hacerlo suyo y
tcitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propsito.
Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier ttulo la cosa asignada, o el
derecho de suceder en ella, "se entiende
que por el mismo hecho acepta" (art. 1230);
en otros trminos, estos actos importan
aceptacin tcita;
b) La aceptacin de la herencia es expresa "cuando se toma el ttulo de heredero" (art. 1241).
Explicando este concepto, el arto 1242
declara que se entiende que una persona
toma el ttulo de heredero cuando lo hace
en escritura pblica o privada, obligndose
como tal heredero, o en un acto de tramitacin judicial.
El acto ms tpico de esta ndole es la
peticin que el heredero formule para que
se le conceda la posesin efectiva de la herencia, y
c) La aceptacin es tcita "cuando el
heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intencin de aceptar, y que no
hubiera tenido derecho a ejecutar sino en
su calidad de heredero" (art. 1241).
Entre estos actos que importan aceptacin tcita se cuenta "la enajenacin de cualquier efecto hereditario", salvo que haya
sido autorizada por el juez, protestando el
heredero que no es su nimo obligarse
como tal (art. 1244).
En cambio, no importan aceptacin los
actos puramente conservativos, los de inspeccin y de administracin provisoria urgente (art. 1243).
556. La aceptacin y repudiacin deben

ser puras y simples. La aceptacin y repudiacin son actos que, contrariando la regla
general, no admiten modalidades.
El art. 1227 dispone: "No se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o
desde cierto da".
Los efectos de la aceptacin y repudiacin, pues, no pueden quedar en suspenso
o extinguirse por el evento de una condicin. Tampoco pueden postergarse o tener
fin por el cumplimiento de un plazo.
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557. Indivisibilidad de la aceptacin y

repudiacin. La aceptacin y repudiacin
son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias.
No se puede aceptar una parte o cuota de
una asignacin y repudiar el resto (art.1228,
ine. l).
Por ejemplo, no podr el heredero del
total de la herencia aceptar solamente la
mitad o un tercio.
Sin embargo, si en la asignacin suceden varios herederos por derecho de transmisin, puede cada uno de stos aceptar o
repudiar su cuota (art. 1228, ine. 2).
558. Caso de pluralidad de asignaciones. Si son varias las asignaciones, el asignatario puede repudiar una y aceptar otra.
EDITORIAl.
JURIDlCA
DE CHILE
136
dores de! que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrn hacerse autorizar por
e! juez para aceptar por e! deudor. En este
caso la repudiacin no se rescinde sino en
tavor de los acreedores y hasta concurrencia
de sus crditos; y en e! sobrante subsiste".
La hiptesis prevista es la de! asignatario
que, llamado a recoger una sucesin ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignacin porque e! provecho
de la sucesin ser absorbido por los acreedores.
Trtase de un caso de ejercicio de la accin pauliana: los acreedores pedirn que se
revoque la repudiacin y que se les autorice para aceptar por su deudor.
Dentro del plazo para deliberar tiene

derecho el heredero para ejecutar actos
cuyo objetivo es formarse cabal concepto
acerca de si le conviene aceptar o repudiar
(art. 1232, ine. 2) y, que naturalmente, no
impliquen aceptacin tcita.
560. Fonnas de la repudiacin. Mientras
la aceptacin puede ser expresa o tcita, la
repudiacin debe ser generalmente expresa.
El arto 1235 dispone: "La repudiacin no
se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley".
Un caso calificado seala la ley en que
se presume la repudiacin: si el heredero se
constituye en mora de declarar si acepta o
repudia, se entiende que repudia.
En el Derecho romano los acreedores no podan atacar por medio de la accin pauliana sino
los actos por los cuales el deudor disminua su patrimonio: no proceda esta accin si el deudor solamente haba dejado de enriquecerse. Estos
principios se conservan en nuestro derecho.
Pero en el Derecho romano el heredero que
repudiaba la herencia dejaba solamente de enriquecerse porque era la adicin de la herencia la que
haca incorporarse a su patrimonio los bienes de
que se compona. En cambio, en nuestro derecho,
el heredero adquiere la herencia por el ministerio
de la ley; la repudiacin disminuye su patrimonio
y el acto de repudiacin, en consecuencia, cae bajo
la accin pauliana.
ConfIrma la teora de que se trata de una accn pauliana la circunstancia de que la "rescisin"
favorece slo a los acreedores que la han obtenido, hasta concurrencia de sus crditos y subsiste en
el sobrante.'
561. Irrevocabilidad de la aceptacin y

repudiacin. El asignatario es libre de aceptar o repudiar, pero, ejercitada la opcin,
por regla general, no puede retractarse:
a) La aceptacin, hecha con los requisitos legales "no podr rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o
dolo, y en el de lesin grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tena
noticia al tiempo de aceptarla" (art. 1234,
inc. l).
La aceptacin es uno de los contados
casos en que tiene cabida la lesin enorme
que, para estos efectos, tiene un significado
peculiar: "Se entiende por lesin grave la
que disminuyere el valor total de la asignacin en ms de la mitad" (art. 1234, ine. 3).
Un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignacin a menos de la mitad, con el natural
perjuicio para el asignatario;
b) La irrevocabilidad de la aceptacin
rige an respecto de los incapaces (art. 1234,
ine. 2). En otros trminos, al igual que los
capaces, slo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesin, y
c) Para la repudiacin rigen reglas anlogas: "Ninguna persona tendr derecho
para que se rescinda su repudiacin, a menos que la misma persona o su legtimo representante hayan sido inducidos, por
fuerza o dolo, a repudiar" (art. 1237).
563. Sustraccin de efectos hereditarios. Prev la ley que el heredero o legatario sustraiga bienes sucesorios:
a) El heredero que sustrae efectos hereditarios pierde la facultad de repudiar la
herencia y todo derecho sobre los bienes
sustrados.
El arto 1231, inc. 1, dispone: "El heredero que ha sustrado efectos pertenecientes
a una sucesin, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudia8 Sin embargo, parte de la doctrina estima que
este es un caso de accin subrogatoria u oblicua,
considerando que los efectos de la repudiacin se
retrotraen al momento de la delacin en virtud de
lo dispuesto en el art. 1239, por lo tanto nada haba adquirido el deudor.
562. Repudiacin en perjuicio de los

acreedores. El art. 1238 dispone: "Los acree137
EDITORIAL
JURIDlCA DE CHILE
cin permanecer heredero; pero no tendr

parte alguna en los efectos substrados;
b) El legatario, en el mismo caso, "pierde los derechos que corno legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo
e! dominio de ellos ser obligado a restituir
e! duplo,9 y
c) Estas sanciones civiles no excluyen
las sanciones criminales correspondientes:
"Uno y otro quedarn, adems, sujetos criminalmente a las penas que por e! delito correspondan" (art. 1231, inc. 3).
y recoge su activo y pasivo, sin solucin de

continuidad. Si el heredero repudia, se considera que nunca ha sido heredero y los que
suceden en su lugar se entienden llamados
a la herencia desde que se defiri.
La misma regla se aplica a los legados de
especie o cuerpo cierto (art. 1239, inc. 2). En
caso de aceptar e! legatario, se le reputar dueo desde la delacin de! legado y si repudia
se considerar que no ha tenido ningn derecho.
566. Consecuencias de la aceptacin

pura y simple de la herencia. El heredero
que acepta pura y simplemente la herencia
asume plenamente la calidad de tal: representa e! causante, contina su personalidad,
le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles.
Corno consecuencia, sin limitaciones, el
heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto exceda de! valor de
los bienes que recibe y deba afrontarlas con
sus propios bienes.
El arto 1245 dispone: "El que hace acto
de heredero sin previo inventario solemne,
sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda e! valor de los bienes que
hereda".
564. Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia. El principio fundamental del arto 3 establece que
las sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian.
Por excepcin, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes. Entre estas excepciones se cuentan las que seala el art. 1246.
La persona que a instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o condenado corno tal, se
entender serlo respecto de los dems acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.
La declaracin judicial de la calidad de
heredero, pues, produce excepcionalmente
un efecto erga omnes.
Iguales efectos produce la decisin judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o con
beneficio de inventario.
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Se refiere la disposicin al que hace acto de

heredero, esto es, acepta lcitamente la herencia.
565. Efectos retroactivos de la aceptacin

y repudiacin. La aceptacin y la repudiacin
Con mayor razn contraer esta ilimitada responsabilidad quien la acepta expresamente.
operan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que la herencia o e!

legado de especie o cuerpo cierto se defirieron.
Cualquiera que sea e! tiempo transcurrido desde la delacin, se supone que e! heredero o legatario repudi cuando las
respectiva.~ asignaciones le fueron deferidas.
El arto 1239, inc. 1 expresa "Los efectos
de la aceptacin o repudiacin de una herencia se retrotraen al momento en que sta
haya sido deferida".
Si el heredero acepta, se entiende que
contina en l la personalidad del causante
Esta responsabilidad ilimitada cabe al

heredero que acepta, expresa o tcitamente,
"sin previo inventario solemne"; si ha precedido ste a la aceptacin, goza del beneficio
de inventario que limita su responsabilidad
al valor de los bienes que hereda (art. 1245,
inc. 2).
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO
567. Concepto y objeto. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la
asignacin; pero e! heredero, adems, puede aceptar con beneficio de inventario.
El beneficio de inventario tiene por objeto poner un lmite a la responsabilidad de!
Vase el art. 1768.
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EDITORIAl
JURID1CA
DE CHILE
138
heredero que acepta la herencia; sin este

beneficio, es ilimitada y le obliga ultra vires
hereditatis.
La aceptacin de la herencia no debe
racionalmente ser un motivo de ruina para
e! heredero. El beneficio de inventario concilia el inters del heredero y de los acreedores de! difunto; stos no ven disminuidas
las posibilidades de pagarse de sus crditos
porque conservan inclume su derecho; satisfechas las deudas, e! heredero puede
aprovechar lo que reste de la herencia, sin
comprometer su propio patrimonio.
El arto 1247 dispone: "El beneficio de
inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino
hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado".
se justifica porque quedan determinados los

bienes que el fiduciario debe eventualmente res ti tuir.
570. Caso de pluralidad de herederos.

La pluralidad de herederos puede ocasionar
un conflicto entre ellos acerca de cmo
debe aceptarse la herencia.
El Cdigo ha zanjado expresamente la
cuestin. Si de varios herederos los unos
quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, "todos sern obligados a
aceptar con beneficio de inventario"
(art. 1248).
Es la solucin ms sencilla para evitar la
confusin que engendrara la dualidad de
responsabilidades de los varios herederos.
571. Requisitos del beneficio de inventario. El beneficio de inventario requiere la
concurrencia de varios requisitos, a saber:
a) que el heredero lo impetre expresamente;
b) que no haya ejecutado actos que importen aceptacin de la herencia;
c) que se practique inventario, y
d) que el inventario sea fiel.
568. Fs de orden pblico. El beneficio

de inventario cede en provecho del heredero; ste ba de ser quien decida si aprovecha
de sus ventajas.
El causante no puede imponer al heredero una aceptacin pura y simple de la herencia. El arto 1249 establece que "el testador
no podr prohibir a un heredero el aceptar
con beneficio de inventario".
572. Demanda del beneficio de inventario. Es lgico que el heredero debe expresar su intencin de aceptar con beneficio de
inventario. De otro modo, la aceptacin
debe entenderse pura y simple, puesto que
el beneficio de inventario crea un estado de
cosas de excepcin.
Esta conclusin fluye del arto 1252. El
heredero conserva la facultad de impetrar
e! beneficio de inventario "mientras no haya
hecho acto de heredero".
Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propsito
cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.
El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente
responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, "gozar de! beneficio de inventario" (art. 1245, inc. 2).
En resumen, cuando el heredero practica inventario, antes de aceptar la herencia,
se presume su intencin de impetrar el beneficio de inventario.
Nuestro Cdigo ha resuelto, de esta manera,

una viva controversia de la doctrina francesa, suscitada por el silencio del Cdigo francs.
569. Herederos que deben aceptar con

beneficio de inventario. Por regla general,
el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio de
inventario. Ciertos herederos, sin embargo,
deben necesariamente aceptar con este beneficio:
a) Las herencias deferidas al Fisco y a
todas las corporaciones y establecimientos
pblicos deben aceptarse "precisamente" con
beneficio de inventario (art. 1250, inc. 1);
b) Del mismo modo deben aceptarse las
herencias deferidas a los incapaces, a las personas "que no pueden aceptar o repudiar
sino por e! ministerio o con la autorizacin
de otras" (an. 1250, inc. 2), y
c) En fin, los herederos fiduciarios "son
obligados a aceptar con beneficio de inventario" (art. 1251). Esta forma de aceptacin
139
EDITORIAL
JURIDlCA DE CHILE
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C)
Manual de la sucesin por caUSa de muerte y donaciones entre vivos
573. Inejecucin de actos de aceptacin

de la herencia. Es menester que el heredero haga la declaracin de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antes
actos que importen aceptacin pura y simple de la herencia.
El art. 1252 dispone: "Todo heredero
conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho
acto de heredero".
La ejecucin de actos de herederos importa aceptacin que priva del beneficio de
inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art. 1245).
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574. Faccin de inventario solemne. No

basta que e! heredero exprese su intencin
de aceptar con beneficio de inventario; es
menester que lo practique.
El inventario debe ser necesariamente
solemne.
No ha sealado e! Cdigo un plazo para
efectuar el inventario; de los arts. 1245 y
1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de heredero.
El heredero que declara su intencin de
aceptar con beneficio de inventario, pero lo
omite y ejecuta actos de heredero, queda
responsable ultra vires hereditatis.
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cio, el beneficio de inventario produce una

separacin de los patrimonios de! causante
y del heredero.
La consecuencia de esta tesis es de suma
importancia. El beneficio de inventario no
solamente restringe la cuanta de la responsabilidad de! heredero frente a las deudas
hereditarias y cargas testamentarias, sino
que pone a cubierto sus bienes propios de
la persecucin de los acreedores hereditarios y testamentarios.
La ley no ha dicho expresamente que el
beneficio de inventario impida perseguir al
heredero en sus propios bienes; pero este
estado de cosas, consecuencia de la separacin de patrimonio, flUye de mltiples disposiciones legales.
a) Por de pronto, no se explica de otro
modo que e! beneficio de inventario impida que se extingan por confusin las obligaciones mutuas de causante y heredero
(arts. 1259 y 1669), esto es, que e! herede-
576. Situacin especial de los incapaces.

del FISCO Y de las corporaciones o establecimientos pblicos. El Fisco, las corporaciones
o establecimientos pblicos y las personas
incapaces deben aceptar con beneficio de
inventario las herencias que se les difieran
(art. 1250, incs. 1 Y2).
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
577. Efectos del beneficio de inventario.

El fin de! beneficio de inventario es proteger
al heredero de la ilimitada responsabilidad
que acarrea la aceptacin pura y simple de
la herencia.
En oposicin a los herederos que aceptan pura y simplemente, responsables ultra
vires hereditatis, los herederos beneficiarios
no responden sino "hasta concurrencia del
valor total de los bienes que han heredado"
(art. 1247).
Adems, bajo otros respectos, el heredero beneficiario se encuentra colocado en
una situacin sui generis que es menester examinar.
578. El beneficio de inventario produce
una separacin de patrimonios. A nuestro jui-
575. El inventario debe ser fiel. El inventario debe ser fiel, completo, exacto.
El art. 1256 prescribe: "El heredero que
en la confeccin de! inventario omitiere de
mala fe hacer mencin de cualquiera parte
de los bienes, por pequea que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozar del
beneficio de inventario".
Mediante la ocultacin de bienes o la simulacin de deudas, e! heredero perjudica
a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona hacindole responsable de las deudas, aunque le impongan un
gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.
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Qu sucede si no aceptan de este

modo?
El arto 1250, inc. 3, declara que "no sern obligadas por las deudas y cargas de la
sucesin sino hasta concurrencia de lo que
existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas".
De esta suerte, gozan estas personas de
una especie de beneficio de inventario, aunque no lo hayan impetrado, ni practicado
inventario solemne.
140
ro conserve el derecho de cobrar en e! patrimonio hereditario sus crditos y deba pagar las deudas que tena para con e! de cuius;
b) As se explica, igualmente, que el
pago de las deudas de la herencia que e!
heredero beneficiario efecta con su propio
dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado (art. 1610 N" 4);
e) Consecuencia tambin de la separacin de patrimonio es la regla de! art. 2487.
Las preferencias de primera clase que
afectaban los bienes del causante, afectarn
de la misma manera los bienes del heredero; salvo que ste haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso
"afectarn solamente los bienes inventariados" (art. 2487, inc. 1).
Esta regla es tambin aplicable a los crditos de la cuarta clase; conservan su fecha
sobre los bienes de! heredero, cuando no
tenga lugar el beneficio de inventario; en tal
evento, slo la conservarn sobre los bienes
inventariados (art. 2487, inc. 2).
d) Signo de esta responsabilidad propter
rem del heredero beneficiario es la facultad
de liberarse abandonando a los acreedores
los bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona;!O
e) Un argumento mis suministran los
arts. 1262 y 1263 que permiten al heredero
beneficiario liberarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes
sucesorios se encuentran "consumidos" en
el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias.
No queda liberado el heredero que ha
satisfecho deudas hasta un determinado
monto, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios, y
f) Por ltimo, es menester considerar
que el beneficio de inventario no es un
modo de extinguirse las obligaciones; si
por medio de la tasacin de los bienes hereditarios quedara fijada la cuanta de la
responsabilidad de! heredero, resultaran
extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de tasacin.
El valor de los bienes y la responsabilidad de! heredero se determinan a travs de

la realizacin de los bienes de la herencia.
Este valor no podra determinarse si los
acreedores pudieran realizar, tambin, los
bienes de! heredero,u
579. El beneficio de inventario impide
la extincin de las obligaciones por confusin. La obligacin supone necesariamente
un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas ambas calidades en una misma persona,
el ejercicio de los derechos de! acreedor se
toma imposible. La extincin de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad.!2
Mientras tanto, e! arto 1259 dispone que
"las deudas y crditos de! heredero beneficiario no se confunden con las deudas y crditos de la sucesin". El art. 1669 reitera esta
regla.
En otros trminos, e! heredero beneficiario conserva e! derecho de reclamar e!
pago de sus crditos en e! patrimonio hereditario. Su situacin es idntica a la de cualquier acreedor.
El patrimonio del heredero es distinto
del patrimonio hereditario; ambos patrimonios no se confunden y, por tanto, no hay
imposibilidad de que e! heredero obtenga
e! pago de su crdito.!'
Del mismo modo, e! heredero deber
pagar a la sucesin las deudas que tena para
con e! causante.
580. Adquisicin por el heredero de
crditos en contra de la sucesin. El heredero beneficiario que paga con su propio
dinero deudas de la herencia se subroga en
los derechos de los acreedores (art. 1610
N 4). De esta manera se convierte en
acreedor de la sucesin en lugar de! acreedor a quien pag.
El remanente de los bienes hereditarios,
satisfechas las deudas, pertenece al heredeII En este sentido, BARROS ERRAZURIZ, t. V,
N" 215. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI,
N"' 1784 Y sigts.; SOMARRNA, Sucesin por causa de
muerte, pgs. 150, YDerecho sucesmio, t. n, N 684.
" Vase De lns obligaciones, N 666.
" BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,
N" 203.
10 Vanse De lns obligaciones, N" 283 Y De lns fuentes de lns obligaciones, t. 11, N" 887.
141
EDITORIAL
jURIDICA DE CHILE
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ro. Interesa al heredero, pues, que la realizacin de tales bienes se verifique en la forma ms econmica posible. Los acreedores,
por su parte, estn igualmente interesados
en que la realizacin se haga en el menor
tiempo y con los menores gastos.
La subrogacin en favor del heredero
satisface este doble inters. Los acreedores
podrn obtener una rpida satisfaccin de
sus crdi tos y el heredero beneficiario tendr las mximas seguridades de obtener el
reembolso de lo que pag. l4
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que no sobrevenga por su culpa. Trtase de

deudas de gnero y el heredero es responsable "de los valores en que hubieren sido
tasados".
581. Responsabilidad del heredero be- '

neficiario. El heredero beneficiario limita su
responsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario.
Pero obviamente esta responsabilidad se
hace extensiva a los bienes que sobrevengan
con posterioridad a la faccin del inventario
y de que no se tuvo noticia cuando se confeccion. El art. 1257, en efecto, dispone que
el heredero se hace tambin responsable de
aquellos bienes "que posterionnente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario". La relacin y tasacin de estos
bienes se agregar al inventario existente con
las mismas fonnalidades que para hacerlo se
observaron.
El inventario, confonne a la regla del
arto 382, debe incluir los crditos del causante. El heredero es responsable del valor de
estos crditos, como si los hubiere realmente cobrado. Sin embargo, podr descargarse de responsabilidad, justificando que no
cobr sin culpa y poniendo a disposicin de
los interesados "las acciones y ttulos insolutos" (art. 1258).
El arto 1260, por ltimo, establece una
regla que no es sino una consagracin de los
principios generales. Establece que ser responsable hasta de la culpa leve en la conservacin de las especies o cuerpos ciertos
que se deban. Obligado a entregar detenninadas especies o cuerpos ciertos, deber
conservarlos hasta la entrega y emplear en
su conservacin un cuidado mediano.
En cuanto a los dems bienes, es de su
cargo el riesgo de prdida o deterioro, aun-
14
EDITORIAl
JURIOlCA
DE CHILE
142
582. Cesacin de la responsabilidad del

heredero beneficiario. Tennina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos
causas: 1) Por el abandono de los bienes
hereditarios, y 2) Por la inversin de los bienes sucesorios en e! pago de las deudas.
Tanto el abandono corno la inversin de
los bienes de la herencia deben acompaarse de una rendicin de cuentas que, una vez
aprobada, pondr fin a la responsabilidad
del heredero.
583. Abandono de los bienes hereditarios. El heredero beneficiario, pues, puede
poner tnnino a su responsabilidad mediante e! abandono de los bienes hereditarios a
los acreedores. El art. 1261 dispone: "El heredero beneficiario podr en todo tiempo
exonerarse de sus obligaciones abandonando a los acreedores los bienes de la sucesin
que debe entregar en especie, ye! saldo que
reste de los otros, y obteniendo de ellos o
del juez la aprobacin de la cuenta que de
su administracin deber presentarles".
El abandono de las especies o cuerpos
ciertos debidos exime de la obligacin de
pagar las deudas y legados de esta ndole y
de la obligacin anexa de cuidarlos hasta el
momento de la entrega. El abandono de los
restantes bienes libera al heredero aun respecto de los acreedores que no hayan sido
satisfechos de sus crditos.
Al abandono debe seguir una rendicin
de cuentas y solamente aprobadas estas
cuentas por los acreedores o por e! juez cesar toda responsabilidad del heredero beneficiario.
Tocar a los acreedores, corno consecuencia del abandono, la administracin de
los bienes y la tarea de proceder a su realizacin. Pero el heredero conservar su calidad de tal y e! dominio de los bienes.
Se sigue como consecuencia que el heredero puede recobrar los bienes abandonados
pagando las deudas hereditarias y testamentarias. Asimismo, podr el heredero demandar la refonna de! testamento y la reduccin
de las liberalidades que vulneren las asigna-
caso de discordia por el juez, el heredero

beneficiario ser declarado libre de toda responsabilidad ulterior" .15
Como en el caso de abandono de los
bienes, e! heredero debe rendir cuentas y
desde el momento de la aprobacin se extingue su responsabilidad.
Si consumidos los bienes se presentare
algn acreedor reclamando del pago de su
crdito, podr el heredero beneficiario excepcionarse invocando esta circunstancia. El
arto 1263 dispone: "El heredero beneficiario
que opusiere a una demanda la excepcin de
estar ya consumidos en e! pago de deudas y
cargas los bienes hereditarios o la porcin de
ellos que le hubiere cabido, deber probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de
todas las inversiones que haya hecho".
ciones forzosas. En fin, el remanente de los

bienes, satisfechas las deudas, volver al heredero beneficiario.
584. Inversin de los bienes de la sucesin. El heredero puede optar por asumir
la administracin de los bienes y proceder
a su realizacin para satisfacer a los acreedores. Agotados los bienes, e! heredero quedar libre de toda responsabilidad.
El arto 1262 previene: "Consumidos los
bienes de la sucesin, o la parte que de ellos
hubiere cabido al heredero beneficiario, en
el pago de las deudas y cargas, deber el
juez, a peticin del heredero beneficiario,
citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por
medio de tres avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la
capital de la regin, si en aquella no lo hubiere, para que reciban de dicho heredero
la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en
l' Modificado como aparece en el texto por el

N" 24 del art. 7" de la Ley N 18.776 de 18 de enero de 1989.
143
EDITORIAL
JURIOICA
DE CHILE
Captulo VIII
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA
Y OTRAS ACCIONES DEL HEREDERO
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585. Acciones del heredero. El heredero est dotado de diversas acciones:

a) La accin de peticin de herencia, accin tpica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia;
b) La accin reivindicatoria, emanada
del dominio que adquiere el heredero por
sucesin por causa de muerte, desde el momento de la apertura, y
c) Las acciones de que dispona el causante, contenidas en el patrimonio que el
heredero hace suyo, con excepcin de las
que provienen de derechos intransmisibles.
Los prrafos que siguen tratan de la accin de peticin de herencia y de la accin
reivindicatoria del heredero. Del tercer grupo de acciones, por la variedad de su ndole, no cabe ocuparse sistemticamente y basta
decir que competen al heredero en los mismos trminos que correspondan al de cuius.
accin especial, propia suya, fundada en la

calidad de heredero: la accin de peticin
de herencia.!
587. Concepto. La accin de peticin
de herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a
la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que
el demandado est en posesin, atribuyndose la calidad de heredero.
Tal es la definicin que fluye del arto 1264:
"El que probare sus derechos a una herencia, ocupada por otra persona en calidad de
heredero, tendr accin para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y
que no hubieren vuelto legtimamente a su
dueo".
La disposicin pone en claro que la accin incumbe al heredero que, obviamente,
debe probar su condicin de tal.
Seala la disposicin, asimismo, que la
accin se dirige contra el que se pretende
heredero y en tal carcter "ocupa" o posee
la herencia.
En fin, la norma legal establece que la
accin de peticin de herencia persigue una
doble finalidad: a) que se "adjudique" al actor la herencia o, en otros trminos, que se
le reconozca la calidad de heredero, y
b) que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda ndole, aun aquellos de que
el causante era mero tenedor.
1. ACCION DE PETICION
DE HERENCIA
586. Necesidad de esta accin para el
heredero. Convertido en titular de todos los
derechos reales y personales que pertenecan
al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que
nacen de tales derechos. En consecuencia,
podr reivindicar los bienes hereditarios que
terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc.
Pero estas acciones no son suficientes
porque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad
puede ser disputada al actor y pretender los
detentadores de bienes hereditarios que no
tiene la condicin de heredero.
Es preciso que el heredero pruebe su ttulo y, con este objeto, la ley lo dota de una
145
JURIDICA
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PLANIOL, ob. cit., t. III, N 2045.

EDITORIAL
i2
DE CHILE
La prueba es relativamente sencilla,

muchsimo menos ardua que para e! reivindicante.
588. Quin puede intentar la accin. La

accin de peticin de herencia corresponde al heredero, as como el ejercicio de la
accin reivindicatoria incumbe al dueo.
Compete la accin tanto al heredero
universal como al heredero de cuota.
El heredero universal podr demandar
que se le reconozca su derecho al total de
la herencia y la consiguiente restitucin de
todos los bienes que la integran.
El heredero de cuota podr demandar
e! mismo reconocimiento respecto de dicha
cuota y la restitucin proindiviso de los efectos hereditarios.
Corresponde tambin el ejercicio de la
accin al cesionario de! derecho de herencia.
Muerto e! heredero desposedo de todo
o parte de la herencia, la accin podrn interponerla sus herederos.
En cambio, e! ejercicio de la accin est
vedado al legatario. Si e! legado es de especie o cuerpo cierto, e! legatario desposedo
dispondr de la accin reivindicatoria; e! legatario de gnero tiene slo una accin personal contra los herederos.
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591. Efectos de la accin de peticin de

herencia. El fallo que acoge la accin de peticin de herencia da origen a diversas y recprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.
Para los efectos de estas prestaciones
mutuas, como sucede en la accin reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe.
Estar de buena fe, por ejemplo, la persona que se reput heredero en virtud de
un testamento que ignoraba hubiese sido
revocado por otro posterior. De mala fe estar el heredero abintestato que entr a poseer a sabiendas que exista otro pariente de
grado ms prximo, con un derecho preferente para suceder.
592. Restitucin de las cosas hereditarias. La restitucin de "las cosas hereditarias" es la primera y lgica consecuencia del
reconocimiento de la calidad de heredero:
a) Comprende la restitucin de todas
las cosas hereditarias, tanto corporales como
incorporales;
b) Abarca las cosas de que el causante
era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc.
El causante deba restituir estos bienes,
obligacin que pesa sobre el heredero. La
restitucin es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligacin, a su
turno, y
c) Se comprenden en la restitucin, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art. 1265 dispone: "Se
extiende la misma accin no slo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecan
al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia".
589. Contra quin se dirige la accin.

De acuerdo con el art. 1264 la accin se encamina en contra de! que ocupa la herencia "en calidad de heredero"; en otros
trminos, se dirige contra e! que se pretende heredero y desconoce al demandante
esta calidad.
Por esto, si e! poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquiri a ttulo de compraventa los bienes
hereditarios, no proceder la accin de peticin de herencia sino la accin reivindicatoria.
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III
590. Objeto de la accin. El objeto de

la accin es, sustancialmente, e! reconocimiento de la calidad de heredero del actor
con la natural consecuencia de que e! demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporcin que corresponda.
Por tanto, es imprescindible que el actor
pruebe su aseveracin de que es heredero,
sea con e! testamento que le designa sucesor
a ttulo universal, sea demostrando e! parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la
prueba del estado civil (arts. 304 y sigts.).
EDlrORIAL
JURIDICA
DE CHILE
593. Restitucin de frutos. La restitucin puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitucin se
aplican "las mismas reglas que en la accin
reivindicatoria" (art. 1266).
En consecuencia, e! poseedor de mala fe
est obligado a restituir los frutos naturales
y civiles percibidos y aun los que el herede146
La accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero
ro hubiera podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art. 907, inc. 1).
El poseedor de buena fe no est obligado a restituir frutos sino desde la contestacin
de la demanda; a partir de esta fecha se le
reputa poseedor de mala fe (art. 907, inc. 3).
El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir
los frutos que debe devolver (art 907, inc. 4).
594. Enajenaciones y deterioros. La

buena o mala fe del poseedor es la clave
para decidir acerca de su responsabilidad
por las en.yenaciones y deterioros de los bienes hereditarios.
El arto 1267 dice: "El que de buena fe
hubiere ocupado la herencia no ser responsable de las enajenaciones y deterioros
de las cosas hereditarias, sino en cuanto le
hayan hecho m.~ rico; pero habindola ocupado de mala fe, lo ser de todo el importe
de las en.yenaciones y deterioros".
Se entender que se ha hecho ms rico
e! poseedor cuando se ha aprovechado de las
enajenaciones o deterioros, como si destruy un bosque y vendi la madera o la lea, o
la emple en su beneficio (art. 906, inc. 2).
595. Pago de mejoras. Para el pago de
las mejoras introducidas por el poseedor
vencido se aplican, sin variacin, las reglas
de la accin reivindicatoria (art. 1266).
Las mejoras necesarias deben abonarse
a todo poseedor, sea de buena o mala fe
(art.908).
El poseedor de buena fe tiene derecho
a que se le abonen las mejoras tiles
(art. 909), mientras que el poseedor de mala
fe slo puede llevarse los materiales que
pueda separar sin detrimento de la cosa y
que el heredero rehse pagar (art. 910).
Las mejoras voluptuarias no se abonan
al poseedor de buena ni al de mala fe; slo
podr llevar los materiales en las condicioIles recin sealadas (art. 9Il).
596. Valor de los actos ejecutados por
el heredero aparente. Es preciso examinar
el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en eljuicio de peticin de herencia, mientras estuvo en
posesin.
El arto 1267 decide que el poseedor de

buena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho ms
rico, mientras que el poseedor de mala fe
responde "de todo el importe de las enaje.
"
nacIOnes.
Pero es notorio que la regla regula slo
las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca del valor
de los actos de ste.
La doctrina distingue tres situaciones
diversas: a) pago al heredero aparente de
crditos hereditarios; b) actos de administracin ejecutados por el poseedor, y c) actos
de disposicin del supuesto heredero:
a) La ley no ha previsto expresamente
sino la primera situacin, esto es, el pago al
heredero aparente de crditos de la sucesin.
El arto 1576, inc. 2, dispone que "el
pago hecho de buena fe a la persona que
estaba entonces en posesin del crdito, es
vlido, aunque despus aparezca que el crdito no le perteneca".
De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia
de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pag, extingue la obligacin;
b) El rigor de los principios conduce a
la conclusin de que no son eficaces los actos de administracin del heredero aparente y que el verdadero heredero no est
obligado a respetarlos.
La doctrina, sin embargo, se inclina por
la solucin contraria. Los actos de administracin tienen carcter general de necesidad
porque es indispensable que la sucesin sea
administrada; e! dueo tambin habra debido verificarlos, y
c) En cuanto a los actos de disposicin,
los principios generales se resumen en el
aforismo nemo plus juris ad alium transferre
potest quam ipse habet, nadie puede transferir
ms derechos que los que le pertenecen.
El Cdigo consagra este principio en diversas disposiciones. La tradicin hecha por
quien no es verdadero dueo no transfiere
el dominio sino slo los derechos transferibIes del tradente sobre la cosa entregada
(art. 682); la venta de cosa ajena es vlida
"sin peJjuicio de los derechos del dueo"
(art. 1815); si la prenda no pertenece al
constituyente, subsiste el contrato, "nlentrdS
no la reclama su dueo" (art. 2390).
147
EDlTORlAL
JURlDlCA mCRILE
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La accin de peticin de herencia y otras acciones del heredero

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En resumen, es justo concluir que los

actos de disposicin del heredero aparente
no son propiamente invlidos sino inoponibIes al verdadero heredero.
No obstante, gran parte de la doctrina
cuestiona esta conclusin, inspirndose en
serias consideraciones de equidad. Se dice
que el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser vctima de su buena
fe y que la prdida debe ms bien soportar
el verdadero heredero que no se ha dado a
conocer y negligentemente ha dejado que
otro le suplante y ocupe su lugar. 2
598. Cundo procede la accin reivindicatoria. Dispone el heredero de la accin reivindicatoria como dueo que es de los bienes
que integran la herencia. Esta ha de ser la
accin que el heredero entable cuando le
gue el propsito de recobrar la posesin de
bienes hereditarios, posedos por otra persona que no pretende ser heredero.
As ocurrir cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a ttulo de compraventa, aporte en sociedad, ete.
El art. 1268, ine. 10, dispone que "el heredero podr tambin hacer uso de la accin
reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que
hayan pasado a terceros, y no hayan sido
prescritas por ellos".
Las cosas reivindicables a que la ley se
refiere sern todas las cosas "singulares", races o muebles, corporales, o incorporales, o
una cuota determinada proindiviso de tales
cosas (arts. 890, 891, 892).
El heredero que opta por e! ejercicio de
la accin reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en trminos
que dependen de la buena o mala fe de ste.
Contra el pretendido heredero de mala
fe, el verdadero heredero tiene accin para
que "le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido
obtener, y le deje enteramente indemne"
(art. 1268, ine. 2).
El mismo derecho le corresponde contra
el supuesto heredero de buena fe, "en cuanto por e! artculo precedente se hallare obligado" (art. 1268, inc. 2), o sea, en cuanto por
la en;yenacin se hubiere hecho ms rico.
597. Prescripcin de la accin de peticin de herencia. El arto 1269 dispone: "El

derecho de peticin de herencia expira en
diez aos. Pero el heredero putativo, en el
caso del inciso final del art. 704, podr oponer a esta accin la prescripcin de cinco
aos contados como para la adquisicin del
dominio".
La accin de peticin de herencia, al
igual que la reivindicatoria, no se extingue
por su no ejercicio. La extincin se opera a
consecuencia de la prdida del derecho de
herencia. Y como este derecho no se pierde
sino porque otro lo adquiere por prescripcin, resulta que la accin de peticin de herencia se extingue de la misma manera.
En resumen, la accin de peticin de herencia se extingue por la prescripcin adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla
del art. 2517: "Toda accin por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripcin adquisitiva del mismo derecho".'
La herencia se adquiere, regularmente,
por prescripcin de diez aos (art.2512
N 1).
Por excepcin, la prescripcin ser de
cinco aos para el heredero putativo, esto
es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha concedido la posesin efectiva de la herencia y que
tiene como justo ttulo el decreto judicial
que se la otorga (art. 704, ine. final).
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2 Vase PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2060.

'Vase De las obligaciones, Nm 735, 736 Y738.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
600. Accin de peticin de herencia y

accin de particin. La accin de particin
procede cuando un heredero reclama su
parte y tanto su condicin de heredero
como la cuota que le corresponde no son
discutidas por los dems partcipes.
En cambio, la accin que se entable ser
la de peticin de herencia cuando los otros
herederos discutan al peticionario e! derecho de intervenir en la particin o sostengan que le corresponde una cuota menor. 5
'Vase De las obligaciones, N 697.

7 Vase el N 663.
8 R de D. yJ, t. XXIII, l, pg. 73.

5 PLANIOL, ob. cit., t. I1I, N" 2048.
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599. Paralelo entre la accin de peticin

de herencia y la reivindicatoria. Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El
art. 891 dispone que los dems derechos
reales pueden reivindicarse, al igual que e!
dominio, "excepto el derecho de herencia".
La accin de peticin de herencia, en
verdad, es una accin reivindicatoria del derecho real de herencia:
a) La accin de peticin de herencia
corresponde al heredero y en e! juicio respectivo se discute la calidad de heredero. La
accin reivindicatoria incumbe al dueo y
601. Accin de peticin de herencia y accin de refonna del testamento. La accin de

peticin de herencia difiere sustancialmente
de la accin de reforma de! testamento.
La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete slo
al que tiene la calidad de legitimario y al
cnyuge sobreviviente que, por una ficcin
de la ley, es reputado heredero. 7
La accin de peticin de herencia es una
accin real y se ejerce, por tanto, sin consideracin a la persona. La accin de reforma
es personal y habr de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios
en cuyo provecho e! testamento vulnera las
legtimas y la porcin conyugal.
Ambas acciones podrn entablarse conjuntamente: la accin de reforma para que
se modifique e! testamento y la de peticin
de herencia para que se restituya al actor lo
que le corresponda. 8
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Planteada una cuestin semejante, ha

de resolverse previamente a la particin; esta
cuestin prejudicial es de la competencia de
la justicia ordinaria.
Una gran diferencia separa ambas acciones desde e! punto de vista de la prescripcin.
La accin de particin es imprescriptible.'
la discusin en e! pleito versa sobre el derecho de propiedad;

b) La accin de peticin de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su
condicin de heredero y como consecuencia
se le restituyan las cosas hereditarias; la accin reivindicatoria persigue recobrar la posesin de cosas singulares de que el dueo
no est en posesin;
c) La accin de peticin de herencia se
dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad al actor;
la accin reivindicatoria se entabla contra e!
poseedor cuya posesin tiene como antecedente cualquier ttulo que no sea la condicin de heredero, y
d) La accin de peticin de herencia
prescribe en un plazo que flucta entre cinco y diez aos; la accin reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez aos!
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ACCION REIVINDICATORIA
DEL HEREDERO
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EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
Captulo IX
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS
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602. Concepto y razn de ser. La tarea

de hacer cumplir las disposiciones de ltima voluntad corresponde naturalmente a
los herederos.
Pero nada impide que el causante, temeroso de la falta de celo o habilidad de los herederos, encomiende expresamente la ejecucin de sus disposiciones a determinadas
personas con la mira de conseguir un cumplimiento ms seguro, ms fiel y diligente.
Estas personas, herederos o extraos,
son los albaceas o ejecutores testamentarios.
El arto 1270 dispone: "Ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el
testador da el encargo de hacer ejecutar sus
disposiciones".
A falta de albaceas, "el encargo de hacer ejecutar las disposiciones del testador
pertenece a los herederos" (art. 1271).
la aceptacin del cargo se produce despus

de la muerte del causante;
c) El albaceazgo es siempre solemne
puesto que debe constar por medio de un
testamento; el mandato es comnmente
consensual, salvo excepciones (art. 2123);
d) El mandato es revocable (art. 2163
N 3). El albaceazgo instituido en un testamento, ser revocable por otro testamento posterior; pero muerto el testador se torna irrevocable, esto es, se impone a los
herederos;
e) En el mandato, las facultades del
mandatario sern las que el mandante seale, supliendo la ley su silencio; las facultades
del albacea estn determinadas por la ley y
est vedado al testador ampliar sus atribuciones o restringir sus deberes (art. 1298), Y
f) Puede ser mandatario una persona
relativamente incapaz (art. 2128), mientras
que el albacea debe ser persona plenamente capaz.
El mandante no compromete sino sus
propios intereses designando mandatario
a un incapaz; adems, tiene la facultad de
revocar el mandato que le resulte perjudicial. En cambio, la designacin de un
albacea incapaz compromete los intereses
de los herederos, con la agravante de que
carecen de la facultad de revocar el nombramiento.
1. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
603. Naturalezajuridica del albaceazgo.

La doctrina considera generalmente el albaceazgo como un mandato de naturaleza especialsima.
Sin embargo, sus diferencias con el
mandato son de tal modo profundas, que el
parentesco entre ambas instituciones resulta remoto:
a) Por de pronto, el albaceazgo adquiere vida por la muerte del testador, hecho
que pone fin, por regla general, al mandato ordinario (art. 2163 N 5). Tratarase,
pues, de un mandato pstumo;
b) El mandato es un contrato, mientras
que el albaceazgo tiene su origen en una
declaracin unilateral de voluntad. La voluntad del albacea no puede conjugarse con
la del testador para formar el consentimiento, base esencial de todo contrato, porque
604. Es un cargo de confianza. El albaceazgo es un cargo personalsimo, un cargo

de confianza.
De esta premisa se siguen las siguientes
conclusiones:
a) El albaceazgo es intransmisible. El
arto 1279 previene: "El albaceazgo no es
transmisible a los herederos del albacea", y
b) El albaceazgo es indelegable. El
arto 1280, inc. 1, dispone: "El albaceazgo es
151
EDITOIUAL
JURIDICA
DE CHILE
inde!egable, a menos que el testador haya

concedido expresamente la facultad de delegarlo".
Con todo, para facilitar la labor de! albacea, ste podr constituir mandatarios que
obren a sus rdenes y bajo su responsabilidad (art. 1280, inc. 2).
605. Es de derecho esmcto. La voluntad de! testador que da vida al albaceazgo

no es libre para sealar las atribuciones y
deberes de! albacea.
Las facultades y obligaciones de los ejecutores testamentarios se encuentran determinada~ por la ley; en tal sentido, el albaceazgo
es de derecho estricto. El arto 1298 dispone:
"El testador no podr ampliar las facultades
de! albacea, ni exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en
este ttulo".
La ampliacin de las facultades que
otorga la ley o la exencin de las obligaciones que impone al albacea podran ocasionar un dao o una innecesaria limitacin de
los derechos de los herederos.
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607. Es un eargo temporal. El albaceazgo es un cargo temporal:

a) La duracin del albaceazgo la fija
primeramente el testador. El arto 1303 dispone: "El albaceazgo durar el tiempo cierto y determinado que se haya pre[ljado por
e! testador";
b) Si el testador ha guardado silencio,
"durar un ao contado desde el da en que
e! albacea haya comenzado a ejercer e! cargo" (art. 1304);
c) El plazo prefljado por e! testador o
por la ley puede resultar insuficiente para
el desempeo del cargo. El juez est investido, en tal caso, de la facultad de prorrogarlo. En efecto, e! arto 1305 prescribe: "El
juez podr prorrogar el plazo sealado por
el testador o la ley, si ocurrieren a e! albacea dificultades graves para evacuar su cargo en l";
d) El plazo fijado por e! testador, por la
ley o ampliado por e! juez, se entiende sin perjuicio de la particin de los bienes y de su distribucin entre los partcipes (art. 1306). La
designacin de un albacea no es obstculo
para la particin y, por e! contrario, tiende a
facilitarla;
e) El albaceazgo, con todo, expirar antes de! vencimiento de! plazo cuando e! albacea haya cumplido su misin. El arto 1307
establece: "Los herederos podrn pedir la
terminacin del albaceazgo, desde que el
albacea haya evacuado su cargo; aunque no
haya expirado e! plazo sealado por e! testador o la ley, o ampliado por el juez para
su desempeo", y
f) No ser motivo para que no termine el albaceazgo ni para una prolongacin
de! plazo, la existencia de legados o fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere
pendiente; pero si e! testador hubiere
otorgado al albacea la tenencia de los bienes destinados a cumplirlos, mientras penden e! plazo o la condicin, continuar el
albaceazgo limitado a esta sola tenencia
(art. 1308, inc. 1").
Tampoco ser motivo para que no termine el cargo o para una prrroga del plazo la existencia de deudas cuyo pago se
hubiere encomendado al albacea y cuyo da,
condicin o liquidacin estuvieren pendientes (art. 1308, inc. 2").
606. Es un cargo remunerado. Contrariamente al antiguo derecho espaol, el Cdigo establece que e! albaceazgo es un cargo
remunerado:
a) La remuneracin que corresponde
al albacea "ser la que le haya sealado el
testador" (art. 1302, inc. 1).
En principio, los herederos no pueden
cuestionar que la remuneracin de! albacea es excesiva; pero es obvio que no podr serlo en trminos que vulneren las
asignaciones forzosas. No es discreto pensar que la ley autorice al testador para burlar tales asignaciones, con e! pretexto de
remunerar al albacea.
Ser frecuente que la remuneracin del
albacea, asignada por e! testador, adopte la
forma de un legado;
b) En caso de que el testador no haya
fijado la remuneracin, "tocar aljuez regularla", y para ello deber tomar en consideracin "e! caudal y lo ms o menos laborioso
de! cargo" (art. 1302, inc. 2), y
c) Por cierto que la remuneracin puede ser [ljada convencionalmente entre e! albacea y los herederos.
EDlTO!UAI.
JURlDlCA
DE CHILE
152
De los ejecutores testamentarios
2 Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo e! caso de excepcin

de! nmero precedente;
3 Cuando por sentencia ejecutoriada e!
padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga
indulto sobre la pena, a menos que, atendida
la naturaleza del delito, el juez estime que no
existe riesgo para e! inters del hijo, o de asumir e! otro padre la patria potestad, y
4 En caso de inhabilidad fisica o moral de! padre o madre, si no le corresponde
al otro ejercer la patria potestad;
10. Los que por torcida o descuidada
administracin han sido removidos de una
guarda anterior, o en e!juicio subsiguiente
a sta han sido condenados, por fraude o
culpa grave, a indemnizar al pupilo.
Il. CAPACIDAD PARA SER ALBACEA

608. El albaceazgo est sujeto a reglas
especiales de capacidad. Para determinar la
capacidad de los ejecutores testamentarios
o albaceas, la ley se ha apartado de las reglas generales y sealado diversas incapacidades especiales.
En efecto, e! inc. 2" del arto 1272 establece que no pueden ser albaceas "las personas
designadas en los arts. 497 y 498". Dichas
disposiciones se refieren a las incapacidades
para ser tutor o curador.
Por consiguiente, no pueden ser albaceas:
1. Los ciegos y los mudos (art. 497 N'" 1"
y2");
2. Los dementes, aunque no se encuentren en interdiccin (art. 497 N 3):
3. Los que estn privados de administrar
sus propios bienes por disipacin o, en otros
trminos, los prdigos interdictos (art. 497
N" 5);
4. Los fallidos, mientras no hayan satisfecho a sus acreedores (art. 497 N 4);
Esta norma ser menester entenderla en
relacin con e! arto 235 de la Ley de Quiebras, en cuya virtud "la rehabilitacin hace
cesar todas las inhabilidades que las leyes
imponen al fallido".
5. Los que carecen de domicilio en la
Repblica (art. 497 N" 6).
El art. 498 contempla especialmente el
caso de las personas que tienen que ejercer
por largo tiempo o por tiempo indefinido
"un cargo o comisin pblica fuera de! territorio chileno";
6. Los que no saben leer ni escribir
(art. 497 N" 7) ;
7. Los de mala conducta notoria (art. 497
N 8);
8. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella, esto es, en general. aquellas
superiores a 3 aos de presidio.
9. El que ha sido privado de ejercer
la patria potestad segn el arto 271, esto
es:
1 Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al
otro;
609. Incapacidad del menor. El arto 1272,

inc. 10, declara que no puede ser albacea el
menor de edad.
El menor es incapaz aunque obtenga la
autorizacin de su representante legal para
desempear e! cargo de albacea.
610. Mujer casada. La mujer casada en
rgimen de sociedad conyugal, a partir de
la reforma introducida en el Cdigo Civil
por la Ley N 18.802 es plenamente capaz
y, por lo tanto, no tiene impedimento alguno para servir e! cargo de albacea.'
III. ACEPTACION DEL CARGO

DE ALBACEA
611. El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente. No est obligado e!
albacea a aceptar el cargo que se le confiere. El arto 1277, inc. l, establece que "puede rechazar libremente este cargo".
Difiere e! albaceazgo, pues, de las guarda~ que son cargos "impuestos" a cierta persona, quienes slo pueden excusarse de
servirlos por causas legales.
612. La aceptacin obliga al desempeo del cargo. Si bien puede el albacea acep-
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Los arts. 1273 y 1274 fueron derogados por

el arto 4 de la Ley N" 18.802 de 1989.
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153
EDITORIAL
JURlD1CA
DE CHILE
2
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Pero los interesados en la sucesin -herederos, legatarios- pueden pedir al juez

que se re al albacea un plazo "razonable"
para que comparezca a servir el cargo o excusarse de ejercerlo.
Eljuez, en caso necesario, puede ampliar
este plazo por una vez (art. 1276, inc. 1).
Si el albacea se constituye en mora de
comparecer, "caduca su nombramiento",
esto es, se entender que repudia el cargo
(art. 1276, inc. 2).
Las consecuencias de esta caducidad
del nombramiento o repudiacin dependern de si el albacea puede o no probar causa grave para rechazar el cargo. Si no
prueba causa grave, se har indigno para
suceder.
tar O rechazar libremente el cargo, en caso

de que lo acepte "est obligado a evacuarlo" (art. 1278, inc. 1).
Sin embargo, el albacea podr eximirn: de
desempear el cargo "en los casos en que es
lcito al mandatario exonerarse del suyo"
(art. 1278, inc. 2), como una enfermedad que
le imposibilite para cumplirlo o un grave perjuicio de sus propios intereses (art. 2167).
613. Consecuencias del rechazo del cargo. Moralmente el albacea debe aceptar el
cargo; el rechazo injustificado importa una
traicin a la amistad del testador y a la confianza que en l deposit.
Estas consideraciones justifican la regla
del inciso 2 del art. 1277: "Si lo rechazare
sin probar inconveniente grave, se har indigno de suceder al testador, con arreglo al
arto 971, inc. 2".
Pero la indignidad no priva al albacea de
lo que le corresponda como asignatario forzoso. El inciso 3 del art. 971 dispone que no
se extender esta causa de indignidad "a los
asignatarios forzosos en la cuanta que lo son".
En resumen, el albacea que se excusa
sin causa grave se hace indigno de recibir
asignaciones con cargo a la parte de libre
disposicin.
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615. Requerimiento al albacea para que

acepte o repudie. La ley no ha sealado un
plazo para que el albacea manifieste su decisin de aceptar o repudiar.
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616. Clasificacin de los albaceas. Los

albaceas o ejecutores testamentarios pueden
clasificarse de diversas maneras:
a) Los albaceas pueden ser testamentarios, legtimos o dativos, teniendo en cuenta si su designacin se hace por el testador,
por la ley o por el juez.
Tal clasificacin, que formulaban los primitivos proyectos, la ignora el Cdigo; slo
conoce los albaceas testamentarios;
b) Si se atiende a la extensin del cargo, los albaceas son universales o generales
y particulares.
Los primeros son aquellos a quienes se
confa la ejecucin de todas las disposiciones del testamento que lo requieran, mientras que los segundos son aquellos designados para la ejecucin de determinadas
disposiciones;
c) Considerando la extensin de sus facultades, los albaceas lo son con tenencia
de bienes y sin tenencia de bienes, segn
que el testador les haya confiado o no la tenencia de todos sus bienes o de una parte
de ellos;
d) Si se tiene en cuenta su nmero, los
albaceas pueden ser singulares o plurales,
segn se haya designado uno o varios, y
e) En fin, atendiendo a la naturaleza
del encargo, los albaceas puedan ser simples o comunes y fiduciarios; son de esta
ltima clase aquellos a quienes el testador
614. Consecuencias de la dimisin del

cargo. Aceptado el cargo, como se dijo, el
albacea debe desempearlo y slo le es lcito eximirse de su cometido por las mismas
causas que puede invocar el mandatario.
Las consecuencias de la dimisin sern
diversas segn si el albacea renuncia con
causa legtima o sin ella.
El arto 1278, inc. 2, prev expresamente slo el primer caso: "La dimisin del cargo con causa legtima le priva slo de una
parte proporcionada de la asignacin que se
le haya hecho en recompensa del servicio".
A contrario sensu, la renuncia sin causa
justificada priva al albacea de toda remuneracin, y si ella consiste en una asignacin
testamentaria, la sancin es en todo equivalente a una indignidad para suceder.
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IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
JURIDICA DE CHILE
154
hace determinados encargos secretos o

confidenciales.
V. ATRIBUCIONES Y DEBERES
DE LOS ALBACEAS
617. Pluralidad de albaceas. La pluralidad de albaceas plantea el problema de la

forma como han de actuar y de su responsabilidad:
a) En primer trmino, como se comprende, los albaceas mltiples debern actuar conforme a la voluntad del testador. Si
guarda silencio el testamento, los varios albaceas debern obrar conjuntamente.
El arto 1283, inc. 10, dispone: "Habiendo
dos o ms albaceas con atribuciones comunes, todos ellos obrarn de consuno, de la
misma manera que se previene para los tutores en el arto 413";
b) Toca al juez dirimir las discordias
que se produzcan entre los varios albaceas
(art. 1283, inc. 2);
c) Asimismo, el juez podr dividir las
atribuciones cuando haya en ello ventaja
para la gestin y lo solicite alguno de los albaceas o cualquier interesado en la sucesin
(art. 1282);
d) La responsabilidad de los albaceas es
solidaria, a menos que el testador los haya
exonerado de la solidaridad, o que el mismo testador o el juez hayan dividido sus atribuciones, y cada cual se cia a las que le
incumben (art. 1281), y
e) La sola circunstancia de que el testador autorice a los albaceas para proceder
separadamente no les exonera de la responsabilidad solitaria (art. 1283, inc. 3).
619. Ideas generales. Como se dijo, el albaceazgo es de derecho estricto. 2 El art. 1298
establece el principio general: "El testador no
podr ampliar las facultades del albacea, ni
exonerarle de sus obligaciones, segn se hallan unas y otras definidas en este ttulo":
a) Le est vedado al testador ampliar las
facultades que la ley seala; pero nada impide que las restrinja o limite, y
b) Tampoco puede el testador eximir al
albacea de las obligaciones propias de su
cargo; pero no es dudoso que puede imponerle mayores obligaciones.
Las atribuciones y deberes del albacea
sustancialmente dependen de que el testadar le haya dado la tenencia de los bienes
o no le haya conferido dicha tenencia.
Todo albacea, con tenencia de bienes o
sin ella, tiene determinadas facultades y obligaciones. Pero la tenencia de bienes, por la
fuerza de las cosas, otorga al albacea mayores facultades y le impone mayores deberes.
1.
ATRIBUCIONES y DEBERES
DE TODO ALBACEA
620. Enunciacin. Las atribuciones y

deberes de todo albacea dicen relacin:
a) con la seguridad de los bienes;
b) con el aviso al pblico de la apertura de la sucesin, y
c) con la formacin de la hijuela pagadora de deudas.
618. Albaceas con tenencia de bienes y

sin ella. El albacea no tiene de pleno derecho la tenencia de los bienes hereditarios;
debe serle otorgada expresamente por el
testador.
El albacea sin tenencia de bienes no tiene la administracin de los bienes hereditarios y por este motivo, a falta de herederos
que acepten la herencia, se la podr declararyacente (art. 1240, inc. 10).
El albacea con tenencia de bienes est
investido de la facultad de administrar; si
acepta el cargo, la herencia no se declarar
yacente porque resultara inoficiosa tal declaracin. Sus facultades y deberes, a este
respecto, son los del curador de la herencia
yacente, con ligeras variantes (art. 1290).
621. Medidas conservativas que debe

adoptar el albacea. El arto 1284 enuncia un
principio general: toca "a el albacea velar
por la seguridad de los bienes".
La ley se refiere especialmente a la
adopcin de dos medidas de seguridad: la
guarda y aposicin de sellos y la faccin de
inventario.
a) Corresponde al albacea, en primer trmino, hacer que se guarde bajo llave y sello
el dinero, muebles y papeles de la sucesin,
mientras no haya inventario solemne,3 y
Vase el N 606.
'Vase el N 533.
155
EDITORIAL
jURIDICA DE CHILE
Manual de la sucesin por causa de mUerte y donaciones entre vivos
b) Asimismo, debe cuidar que se practique este inventario, con citacin de los
herederos y dems interesados. Los herederos, capaces de administrar libremente
sus bienes, pueden decidir que se omita e!
inventario solemne y se practique uno simple, siempre que lo acuerden unnimemente.
622. Aviso de la apertura de la sucesin.

Todo albacea, con tenencia de bienes o sin
ella, "ser obligado a dar noticia de la apertura de la sucesin por medio de tres avisos.
en un diario de la comuna, o de la capital
de la provincia o de la capital de la regin,
si en aquella no lo hubiere"}
La misma obligacin incumbe a los herederos presentes y libres administradores
de sus bienes, a los guardadores y al marido de la mujer heredera, que no est separada de bienes (art. 1287, inc. 2).
La omisin de esta diligencia har responsable al albacea y dems personas obligadas de todo perjuicio que la omisin
causare a los acreedores (art. 1287, inc. l).
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623. Formacin de la hijuela pagadora

de deudas. Otra diligencia, con fines anlogos a la anterior, es la formacin de la hijue!a pagadora de deudas.
El arto 1286 dispone: "Sea que e! testadar haya encomendado o no a el albacea e!
pago de sus deudas, ser ste obligado a exigir que en la particin de los bienes se seale un lote o hijuela suficiente para cubrir
las deudas conocidas".
La omisin de esta diligencia hace responsable al albacea de todo perjuicio que se
irrogue a los acreedores (art. 1287, inc. l).
Idntica obligacin y responsabilidad
caben a los herederos presentes y capaces,
a sus tutores o curadores y al marido de la
mujer no separada de bienes (art. 1287,
inc. 2).
La misma obligacin aun toca al partidor "aunque no sea requerido a ello por el
albacea o los herederos" (art. 1336).
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ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624. El principio fundamental. El albacea con tenencia de bienes tiene las obligaciones y facultades del curador de la
herencia yacente.
El art. 1296, inc. 2, prescribe: "El albacea tendr en este caso las mismas facultades y obligaciones que el curador de la
herencia yacente; pero no ser obligado a
rendir caucin sino en el caso de! arto 1297".
Esta regla general tiene algunas excepciones que se consignan en e! ttulo "De los
ejecutores testamentarios".
625. El albacea con tenencia de bienes
excluye al curador de la herencia yacente.
Puesto que e! albacea con tenencia de bienes tiene las facultades y deberes del curador de la herencia yacente, el primero
excluye al segundo. En otros trminos, si
existe albacea investido de la tenencia de los
bienes que ha aceptado el cargo, no procede declarar yacente la herencia y designarle curador.
Se entiende que es menester que e! causante haya dado al albacea la tenencia de todos los bienes; si se limita a ciertos bienes, no
puede reemplazar al curador en aquellos bienes cuya tenencia no se le ha confiado. En
tal caso, procede la declaracin de herencia
yacente y el nombramiento de curador.
626. Obligacin de rendir caucin. El
curador de la herencia yacente est obligado
a rendir caucin, al igual que lo estn generalmente los curadores, como reqUisito previo al discernimiento del cargo (art. 374).
El albacea, en cambio, no est obligado
a rendir caucin sino en el caso del arto 1297:
"Los herederos, legatarios o fideicomisarios,
en e! caso de justo temor sobre la seguridad
de los bienes de que fuere tenedor e! albacea, y a que respectivamente tuvieran derecho actual o eventual, podrn pedir que se
le exijan las debidas seguridades".
De este modo, slo estar el albacea
obligado a rendir caucin cuando lo exijan
los interesados o se acredite un justificado
temor por la suerte de los bienes.
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2.
Art. 1285 reemplazado por e! que aparece en

e! texto por el N 25 de! art 7 de la Ley N 18.776,
de 1989.
4
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
627. Facultades administrativas. Tiene

e! albacea con tenencia de bienes las limi156
tadas facultades administrativas de curador

de la herencia yacente.
Pero e! art. 1296 establece que no obstante la tenencia de bienes "habr lugar a
las disposiciones de los artculos precedentes". En otros trminos, las facultades de! albacea equivalen a las de un curador de
bienes, sin perjuicio de las modificaciones
introducidas en e! ttulo de! albaceazgo y
que se refieren a la participacin de los herederos en e! cumplimiento de los encargos
que le ha hecho el testador.
b) Si la herencia se declar yacente, e!

albacea debe entenderse con el respectivo
curador.
La declaracin de yacencia ser posible,
pese a la presencia de un albacea con tenencia de bienes, cuando no se ha conferido a
ste la tenencia de la totalidad de los que
componen la herencia, y
c) En fin, si no existen herederos presentes. ni se ha declarado yacente la herencia, es obvio que el albacea podr pagar por
s solo y evitar los juicios que puedan entablar en su contra los acreedores hereditarios.
628. Pago de deudas hereditarias. Los

curadores de bienes estn dotados de la facultad de ejecutar los actos necesarios "para
el pago de las deudas de sus respectivos representados" (art. 487).
Es lgico que e! albacea tenga la facultad
de pagar las deudas puesto que la misma ley
da a los acreedores accin para reclanlarle el
pago. El arto 1232, inc. 2, establece que los
herederos, durante e! plazo que tienen para
deliberar acerca de si aceptan o repudian la
herencia, no sern obligados al pago de las
deudas, "pero podrn serlo e! albacea o e!
curador de la herencia yacente en sus casos".
Pero la forma como debe proceder e!
albacea al pago de las deudas difiere segn
las circunstancias. El art. 1288 dispone: "El
albacea encargado de pagar deudas hereditarias, lo har precisamente con intervencin de los herederos presentes o del
curador de la herencia yacente en su caso".
El albacea deber consultar con los herederos o con e! curador e! pago que se proponga hacer y stos podrn oponerse
porque la deuda no existe, fue pagada, se
encuentra prescrita, etc.
En tal caso, e! albacea habr de esperar
que se decida la contienda que se trabe entre e! acreedor y los herederos o e! curador.
De este modo, podemos suponer varias
hiptesis:
a) Si la herencia ha sido aceptada, deber el albacea consultar a los herederos
"presentes", entendindose por tales a aquellos que la aceptaron;'
629. Accin de los acreedores contra los

herederos. La facultad de! albacea de pagar
las deudas no modifica e! derecho de los
acreedores para reclamar e! pago a los herederos. El arto 1289 dispone: "Aunque e!
testador haya encomendado a el albacea e!
pago de sus deudas, los acreedores tendrn
siempre expedita su accin contra los herederos si e! albacea estuviere en mora de pagarles".
Por consiguiente, los acreedores tienen
derecho a optar entre dirigir su accin contra e! albacea o dirigirla contra los herederos.
El art. 1289 permite a los acreedores accionar contra los herederos "si el albacea estuviere en mora de pagarles". La expresin
mora no est tomada en un sentido propio,
sino en e! de simple retardo. No ser preciso, pues, constituir previamente en mora al
ejecutor testamentario; la accin de los acreedores, si as fuere, no quedara "expedita".6
630. Pago de deudas testamentarias. La
tarea de cumplir o hacer que se cumplan las
deudas testamentarias es la misin ms tpica de! albacea.
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tea la alternativa de consultar a los herederos presentes o al curador "en su caso". De aqu se infiere
que herederos presentes son los que han aceptado
la herencia y cuya aceptacin excluye la designacin
de curador. Los herederos pueden ser varios y aceptar solamente algunos. El albacea consultar a los
aceptantes o presentes y prescindir de los que no
han aceptado reputados, para este efecto, como
ausentes.
5 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2168, considera presentes a los herederos que residen en el
departamento en que se abre la sucesin y pueden
ser fcilmente consultados. Pero el art. 1288 plan-
157
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVI, N 2170.

EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
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El arto 1290, inc. 1, dispone que e! albacea "pagar los legados que no se hayan impuesto a determinado heredero o legatario".
Si e! testador ha impuesto a determinado heredero e! pago de un legado, ninguna
intervencin cabe al albacea. Si ha impuesto esta obligacin a un legatario, cumplir
e! albacea su misin pagando e! legado y e!
legatario, a su vez, deber satisfacer e! legado que le impuso el testador.
derecho compete a las municipalidades respecto de los legados de utilidad pblica en

que estn interesados los respectivos vecindarios (art. 1291, inc. 5).
631. Derecho de los herederos para pa-
gar los legados por s mismos. Al revs de .

lo que ocurre con las deudas hereditarias,
e! albacea no necesita para el pago de las
deudas testamentarias que intervengan los
herederos presentes o e! curador de la herencia yacente.
Pero los herederos podrn descartar la
accin de! albacea y pagar ellos mismos los
legados. El arto 1290, inc. 2, dispone: "Los
herederos, sin embargo, podrn hacer el
pago de los dichos legados por s mismos, y
satisfacer a e! albacea con las respectivas cartas de pago".
Solamente carecen los herederos de este
derecho cuando e! legado consista "en una
obra o hecho particularmente encomendado a el albacea o sometido a su juicio"
(art. 1290, inc. 2).
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632. Legados de obras pas o de beneficencia. El arto 1291 se refiere al caso en

que e! testador instituye legados destinados
a obras pas o de beneficencia:
a) Si hubiere legados para objetos de beneficencia pblica, e! albacea deber darlos a
conocer al ministerio pblico, con insercin
de las respectivas clusulas testamentarias.
Asimismo, e! albacea deber denunciar a
los herederos o legatarios obligados, omisos en
e! pago de tales legados, o al curador de la herencia yacente, en su caso (art. 1291, inc. 1);
b) Si se trata de legados destinados a
obras de piedad religiosa, dar cuenta de
ellos al ministerio pblico y al ordinario
eclesistico (art. 1291, inc. 3), Y
c) El ministerio pblico, e! defensor de
obras pas y e! ordinario eclesistico, por
propia iniciativa, podrn entablar las acciones encaminadas al pago de los legados en
contra de! albacea, de los herederos o legatarios obligados (art. 1291, inc. 4). Igual
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
633. Venta de bienes. El pago de deudas y legados puede hacer necesaria la venta de bienes de la sucesin:
a) La necesidad de la venta resulta de
la falta de "dinero suficiente para e! pago de
las deudas y legados" (art. 1293);
b) El albacea debe proceder a la venta
de los bienes en e! orden que la ley seala:
primero los muebles y "subsidiariamente los
inmuebles";
c) La venta debe hacerse "con anuencia de los herederos presentes". Los herederos interesados en conservar determinados
bienes pueden oponerse a la venta, "entregando a e! albacea el dinero que necesite al
efecto" (art. 1293), y
d) El arto 1294 establece: "Lo dispuesto
en los arts. 394 y 412 se extender a los albaceas".
En consecuencia, la venta de bienes races y de muebles preciosos o que tengan valor de afeccin debe hacerse previo decreto
de juez, acreditada su utilidad o necesidad
manifiesta (art. 393) y en subasta pblica
(art.394).
La venta se efectuar de esta manera aunque los herederos sean plenamente capaces.
Se prohbe al albacea comprar bienes
races sucesorios e igual prohibicin se extiende al cnyuge, a sus ascendientes o descendientes legtimos o naturales. 7
634. Comparecencia en juicio. En principio, e! albacea no representa a la sucesin,
representacin que corresponde a los herederos.
Excepcionalmente, puesto que las facultades de! albacea con tenencia de bienes se
asimilan a las del curador de la herencia yacente, puede judicialmente cobrar los crditos hereditarios (art. 487) y ser demandado
para e! cobro de las deudas, durante e! plazo para deliberar (art. 1232, inc. 2).
La regla general es que e! albacea no tiene facultades para parecer en juicio sino
158
Vase De las fuentes de las obligtuiones, N" 157.
testador no le hubiere dejado la tenencia de!

dinero o de las especies" (art. 1290, inc. 1).
Los herederos podrn hacer por s mismos e! pago, otorgando al albacea la correspondiente carta de pago o recibo, salvo que
e! legado consista en una obra o hecho particularmente encomendado al albacea y sometido a su juicio (art. 1290, inc. 2).
cuando se cuestiona la validez de! testamento o cuando sea menester para cumplir las
disposiciones de! testamento. El arto 1295
dispone: "El albacea no podr parecer en
juicio en calidad de tal, sino para defender
la validez del testamento, o cuando le fuere
necesario para llevar a efecto las disposiciones testamentarias que le incumban".
Pero e! albacea deber proceder en e!
ejercicio de estas acciones judiciales "con
intervencin de los herederos presentes o
de! curador de la herencia yacente".
Ha querido e! legislador, pues, que los
herederos intervengan en las cuestiones relativas a la validez de! testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias
y, en caso de haberse declarado yacente la
herencia, lo haga e! respectivo curador, en
representacin de los herederos.
La regla no rige si los mismos herederos demandan la nulidad del testamento; e!
albacea podr actuar por s solo para sostener su validez.
3.
638. El albacea no debe rendir caucin.

Mientras el albacea con tenencia de bienes
puede ser obligado a rendir caucin, no se
concibe que pueda estarlo e! que no tiene
esta tenencia.
Una medida de esta ndole slo sejustifica para seguridad de los bienes "de que
fuere tenedor e! albacea" (art. 1297).
639. Caucin de los herederos. En cambio, e! albacea sin tenencia de bienes puede exigir que los herederos o legatarios
rindan una caucin. El arto 1292 previene:
"Si no hubiere de hacerse inmediatamente
e! pago de especies legadas y se temiere fundadamente que se pierdan o deterioren por
negligencia de los obligados a darlas, e! albacea a quien incumba hacer cumplir los
legados, podr exigirles caucin".
ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES
635. Facultades de administracin. El

albacea sin tenencia de bienes carece de facultades administrativas y no ha menester de
ellas.
La administracin corresponder, segn
los casos, a los herederos o al curador de la
herencia yacente.
640. Trmino del albaceazgo. La existencia de legados o fideicomisos cuyo da o

condicin estuvieren pendientes no ser
nunca motivo para prolongar e! plazo de
duracin de sus funciones al albacea sin tenencia de bienes.
El albacea con tenencia de bienes, en
cambio, puede continuar desempeando e!
cargo, pero limitado a la tenencia de las especies con que deben cumplirse los legados
o fideicomisos (art. 1308).
636. Pago de las deudas hereditarias.

Carece e! albacea sin tenencia de bienes de
la facultad de pagar las deudas hereditarias,
a menos que e! testador le haya encomendado expresamente esta misin.
Si e! testador ha encomendado al albacea e! pago de las deudas, como carece de
los medios para hacerlo, deber reclamarlos
a los herederos.
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VI. RESPONSABILIDAD DE
LOS ALBACEAS
oe-
641. El albacea responde de la culpa

leve. El arto 1299 establece que e! albacea es
responsable "hasta de la culpa leve en e! desempeo de su cargo".
En otros trminos, e! albacea debe proceder con e! ce!o de un buen padre de familia, esto es, con mediana diligencia o
cuidado.
637. Pago de legados. En caso de que

e! testador no haya encomendado e! pago
de los legados a determinado heredero o legatario, toca al albacea hacerlo.
Est facultado para exigir a los herederos
o al curador de la herencia yacente "el dinero que sea menester y las especies muebles o
inmuebles en que consistan los legados, si e!
159
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
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642. Prohibicin de ewnplir disposiciones contrarias a las leyes. El albacea cumplir la ltima voluntad del testador en la forma
sealada en el testamento. Pero el arto 1301
le impone una importante limitacin: se le
prohbe llevar a efecto ninguna disposicin
en lo que fuere contraria a las leyes.
El cumplimiento de tales disposiciones
trae consigo una doble sancin: la ejecucin
adolece de nulidad y el albacea se har culpable de dolo.
643. Responsabilidad impuesta por la .

Ley de Herencias. El albacea con tenencia
de bienes est obligado a velar por el pago
de la contribucin de herencias.
Con este objeto, debe ordenar su integro
en arcas fiscales, reservar o hacer reservar los
bienes necesarios con tal fin, a menos que el
pago se haya garantizado debidamente.
Asimismo, no podr hacer entrega de
legados sin deducir o exigir previamente la
suma que se deba por concepto de contribucin (art. 59 de la Ley N 16.271).
La contravencin har solidariamente
responsable al albacea con los herederos y
partidores del pago del tributo y le har incurrir en una multa de un 10% a un 100%
de una unidad tributaria anual (art. 71 de
la Ley W 16.271).8
VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO

Y RENDlCION DE CUENTAS
III!!
1
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644. Causas de terminacin del albaceazgo. El albaceazgo termina por las causas siguientes:
a) por el vencimiento del plazo sealado
por el testador o la ley, o ampliado por eljuez.
El albaceazgo termina aunque el albacea no haya cumplido enteramente su encargo. Sin embargo, si existen legados o
fideicomisos cuyo plazo o condicin estuviere pendiente, el albacea con tenencia de bienes conservar la tenencia de los bienes
destinados a cumplirlos;
b) por el cumplimiento del encargo.
El arto 1307 establece que los herederos
podrn pedir la terminacin del albaceazgo,
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EDITORIAL
JURIDICA
DI CHIU
645. Remocin del albacea. El arto 1300

prescribe: "Ser removido por culpa grave
o dolo, a peticin de los herederos o de! curador de la herencia yacente, y en caso de
dolo se har indigno de tener en la sucesin
parte alguna, y adems de indemnizar cualquier peIjuicio a los interesados, restituir
todo lo que haya recibido a ttulo de retribucin".
a) El albacea es responsable de la culpa
leve; pero este grado de culpa no justifica su
remocin. Slo le hace responsable de los perjuicios que cause por esta especie de culpa;
b) Si e! albacea incurre en culpa grave
o lata, puede ser removido de! cargo, adems de indemnizar los peIjuicios que ocasione, y
c) Pero si e! albacea procede dolosamente, adems de que puede ser removido
y condenado a indemnizar perjuicios, se
hace indigno de suceder y pierde todo derecho a remuneracin.
La ley hace una marcada diferencia entre
la culpa grave y el dolo que, por regla general, equivalen en sus efectos civiles (art. 44).
646. Rendicin de cuentas. Al igual que
las dems personas que gestionan intereses
ajenos, e! albacea debe rendir cuentas. El
arto 1309 previene: "El albacea, luego que
, Modificado como aparece en el texto por el

art. ION" 12 del D.L. N 3.545 de 1980.
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aun pendiente el plazo sealado por el testador, por la ley o por el juez, "desde que el albacea haya evacuado totalmente su encargo";
c) por la muerte del albacea.
Esta causal de terminacin es consecuencia lgica del carcter personalsimo
del cargo; por tal motivo no se transmite a
los herederos;
d) por la renuncia del albacea.
La renuncia de! albacea, con causa legtima o sin ella, pone fin al albaceazgo;
e) por la incapacidad sobreviniente.
De acuerdo con e! arto 1275, la incapacidad sobreviniente "pone fin a e! albaceazgo";
f) por la falta de aceptacin de! cargo
en e! plazo fijado por e! juez.
Si el albacea no comparece a ejercer su
cargo o a excusarse de hacerlo, en e! plazo
que e! juez seale, a instancia de los interesados en la sucesin, "caduca su nombramiento" (art. 1276), Y
g) por la remocin de! albacea.
160
b) El objeto de! encargo debe ser lcito.

Por la naturaleza secreta del encargo no
es fcil percatarse de la ilicitud de! objeto.
Pero, en el deseo de respetar la voluntad del
testador, la ley se contenta con exigir que el
albacea declare bajo juramento que el encargo no tiene objeto ilcito, ni se pretende
hacer pasar bienes a personas incapaces de
suceder, y
c) Slo puede destinarse al encargo
confiado al albacea fiduciario una parte de
bienes de la libre disposicin del testador.
cese en e! ejercicio de su cargo, dar cuenta de su administracin, justificndola":

a) La obligacin de rendir cuentas pesa
sobre todo albacea. El trmino "administracin" no se emplea en el sentido de administracin de bienes. La ley ha querido
significar que e! albacea debe informar de
la manera como ha cumplido su cometido;9
b) La cuenta debe presentarse al trmino de! albaceazgo. Si e! cargo termina por
la muerte del albacea, la obligacin de rendir cuentas pesa sobre los herederos;
c) La cuenta debe ser documentada. El
albacea, en otros trminos, debe justificar las
partidas de entradas y gastos de la cuenta, y
d) El arto 1309 dispone que "no podr
el testador relevarlo de esta obligacin". La
norma es una aplicacin de! principio general que impide al testador eximir al albacea
de las obligaciones que la ley le impone
(art. 1298).
649. Requisitos del albaceazgo fiduciario. El legislador ha sealado los requisitos

que debe reunir la disposicin testamentaria en que se designa albacea fiduciario. El
arto 1312, inciso final, advierte que "faltando cualquiera de estos requisitos no valdr
la disposicin":
a) El testamento deber designar la persona del albacea fiduciario (art. 1312 N 1").
El encargo es un acto entre vivos; pero la
designacin de la persona que debe llevarlo
a cabo debe constar por acto testamentario;
b) El albacea fiduciario debe reunir las
calidades para ser albacea y legatario del testador, o sea, ha de ser capaz y digno de sucederle (art. 1312 W 2), y
c) Deben expresarse en e! testamento las
especies o la determinada suma que ha de
entregarse al albacea fiduciario para el cumplimiento de su encargo (art. 1312 N 3).
Por consiguiente, no es vlida la disposicin en que se destina a un encargo secreto una cuota del patrimonio del difunto,
como un tercio o quinto.
647. Pago de los saldos. Examinadas las

cuentas por los respectivos interesados, podr resultar un saldo en favor o en contra
de! albacea.
El albacea cobrar los saldos que resulten en su favor, inclusive las expensas legtimas, y pagar los que resulten en su contra,
conforme a las reglas establecidas para los
tutores o curadores (art. 1310).
El saldo en contra del albacea devengar
intereses corrientes desde que la cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; por el contrario, se le debern intereses
corrientes por los saldos favorables desde que
cerrada la cuenta, los reclame (art. 424).
650. Limitacin del arto 1313. El art. 1311

establece que el testador puede encargar
para la inversin en objetos lcitos "una
cuanta de bienes de que pueda disponer libremente".
Pero el arto 1313 restringe considerablemente esta facultad: "No se podr destinar
a dichos encargos secretos, ms que la mitad de la porcin de bienes de que el testadar haya podido disponer a su arbitrio".
De este modo, el testador que carece de
asignatarios forzosos, puede disponer de la
mitad de sus bienes. Si tiene asignatarios forzosos, pero carece de descendencia legtima,
podr disponer de la cuarta parte; tenien-
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS

648. Concepto. Se llama albacea fiduciario la persona a quien el testador hace el encargo secreto y confidencial de invertir en uno
o ms objetos lcitos una cuanta de bienes de
que poda disponer libremente (art. 1311):
a) El encargo hecho al albacea debe ser
secreto o confidencial; en otros trminos e!
testamento no ha de indicar e! objeto en
que debern invertirse los bienes;
CLARO SOlAR, ob. cit., t. XVI, N 2234.
161
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
do tales descendientes, los encargos secretos no podrn exceder de la mitad de la

cuarta de libre disposicin, esto es, de la octava parte de los bienes.
asignatarios con el propsito de no retardar innecesariamente la ejecucin del encargo.

El arto 1315 establece que el albacea fiduciario, a instancias de un heredero, del
albacea general o del curador de la herencia yacente, y con justo motivo, podr ser
obligado a dejar en depsito o a afianzar la
cuarta parte de lo que por razn del encargo se le entregue, para responder con esta
suma a la accin de reforma o a las deudas
hereditarias.
Esta suma podr aumentarse por el juez,
si ste lo creyese necesario para la seguridad
de los interesados.
Transcurridos cuatro aos desde la apertura de la sucesin, se devolver al albacea
fiduciario la parte del depsito que reste, o
se cancelar la caucin.
651. Aceptacin del cargo. La aceptacin del cargo de albacea fiduciario est sujeta a las modalidades que prev el arto 1314:
a) El albacea deber jurar ante el juez
que el encargo no tiene por fin hacer pasar
parte alguna de los bienes a una persona incapaz o invertirlos en un objeto ilcito;
b) Asimismo, el albacea deber jurar
que desempear fiel y legalmente el cargo,
sujetndose a la voluntad del testador;
c) Eljuramento deber preceder a la entrega de los bienes asignados al encargo, y
d) Si el albacea se negare a prestar el juramento, caducar por este solo hecho el
encargo.
653. Rendicin de cuentas. Al revs del

albacea ordinario o comn, el albacea fiduciario no est obligado a rendir cuentas.
La rendicin de cuentas traera consigo
la revelacin del secreto del encargo. El
arto 1316 dispone: "El albacea fiduciario no
estar obligado en ningn caso a revelar el
objeto del encargo, ni a dar cuenta de su
administracin".
652. Caucin que puede estar obligado

a prestar el albacea. En rigor, mientras no
se satisfagan las deudas hereditarias y las
asignaciones forzosas no pueden entregarse al albacea los bienes que ha menester
para cumplir su encargo.
Pero la ley ha establecido una frmula
que concilia el inters de los acreedores y
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LA PARTICION DE BIENES
formula las reglas de la particin de bienes

a propsito de la divisin de la comunidad
de origen hereditario. Pero tales reglas son
aplicables a la divisin de toda comunidad.
En efecto, el arto 1776 hace aplicables
estas normas a la liquidacin de la sociedad
conyugal: "La divisin de los bienes sociales
se sujetar a las reglas dadas para la particin de los bienes hereditarios".
A su tumo, el arto 2115 previene que las
reglas dadas para la particin de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre
los coherederos, "se aplican a la divisin del
caudal social y a las obligaciones entre los
miembros de la sociedad disuelta", salvo que
se opongan a las reglas especiales dadas para
el contrato de sociedad.
Por ltimo, el arto 2313 dispone: "La divisin de las cosas comunes y las obligaciones y derechos que de ella resulten se
sujetarn a las mismas reglas que la particin
de la herencia".
1. GENERALIDADES
654. El estado de indivisin. Con motivo de la muerte del causante, si son varios
los herederos, surge entre ellos un estado de
comunidad o indivisin.
No es la muerte de una persona la nica fuente de la comunidad. La indivisin
puede producirse por la adquisicin de una
cosa en comn, a consecuencia de la disolucin de una sociedad conyugal, etc.
Se caracteriza la comunidad por la idntica naturaleza jurdica del derecho de los
partcipes. Por este motivo no invisten el carcter de comuneros el nudo propietario y
el usufructuario.
655. Fin de la indivisin. Este estado de
indivisin termina por diversas causas que
ha sealado el arto 2312: 1) por la destruccin de la cosa comn; 2) por la reunin de
todas las cuotas de los comuneros en poder
de una sola persona, y 3) por la divisin del
haber comn.
La destruccin de la cosa, que ha de ser
tota!, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destruccin es parcial, subsistir la indivisin sobre lo que
reste.
La indivisin supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la
comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona. Poco importan
el ttulo a que se verifique la adquisicin y
si las diversas cuotas las adquiere un partcipe o un extrao.
La tercera de las causas de extincin de
la comunidad -la particin- reviste un especialsimo inters.
657. Facultad de pedir la particin. La

ley mira la comunidad con evidente disfavor.
La considera una fuente de disensiones, estima que reduce las iniciativas de los partcipes y entraba la circulacin de los bienes.
Consecuencia lgica de estas ideas es la
regla del arto 1317 que proclama que ninguno de los partcipes est obligado a permanecer en la indivisin y que siempre se
podr instar por la particin de las cosas comunes.
Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partcipes pueden convenir
la indivisin y la ley suele imponerla a los
comuneros. En otros trminos, cesa el derecho de pedir la divisin de la comunidad
cuando media un pacto de indivisin y en
los casos de indivisin forzada que establece la ley.
1!
656. lS reglas de la particin de bienes

son de aplicacin general. El Cdigo Civil
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Captulo X
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DE CHILE
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La particin de bienes
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658. Pacto de indivisin. Cesa el derecho de pedir la particin cuando media entre los partcipes un convenio expreso de
permanecer indivisos. El arto 1317 advierte
que la divisin puede pedirse "con tal que
los coasignatarios no hayan estipulado lo
contrario".
Pero este pacto de indivisin es de efectos efmeros. El arto 1317 aade: "No puede
estipularse proindivisin por ms de cinco
aos, pero cumplido este trmino podr renovarse el pacto".
Ha tenido el legislador que percatarse
que la particin de las cosas comunes, que
cualquier partcipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daos. Por ello
autoriza el pacto de indivisin:
a) Del texto legal fluye claramente que
no puede el causante imponer la indivisin.
Es menester que la estipulen los "coasignatarios";l
b) El pacto no puede tener efectos por
un plazo superior a cinco aos; vencido este
plazo, podr renovarse la estipulacin. No
hay inconveniente, sin embargo, para que el
pacto se celebre antes de expirado el plazo;
pero la estipulacin no surtir efecto sino
despus de vencido;2
c) Si se estipula la indivisin por un trmino superior al legal, ser vlido el pacto
hasta por cinco aos y nulo en el exceso;
d) El pacto de indivisin, en la prctica,
ir aparejado de un cor~unto de normas que
prevean la forma de administracin de la
cosa comn, mientras duren sus efectos, y
e) El pacto es puramente consensual.
La ley no lo ha sujeto a formalidades de ninguna clase. Solamente el arto 57 de la Ley
N 16.271, sobre Contribucin a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, establece
que previamente se pague el impuesto a la
herencia, si se trata de estipular la indivisin
"de bienes hereditarios", a menos que se
constituya garanta legal.
inciso, concluye que "las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener
indivisas como la propiedad fiduciaria":
a) Por lagos de dominio privado el Cdigo entenda aquellos no navegables por
buques de ms de cien toneladas, cuyo uso
y goce pertenecan a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible.
Pero el arto 596 fue derogado por el arto 123
de la Ley N 16.640, sobre Reforma Agraria,
y el actual arto 595 establece que todas las
aguas son bienes nacionales de uso pblico;
no existe, pues, una comunidad sobre las
aguas entre los riberanos;
b) La indivisibilidad de las servidumbres
fluye de su misma naturaleza indivisible, sea
fsica o cuotativa;'
c) La ley manda mantener indivisa la
propiedad fiduciaria porque la divisin hara en extremo engorrosa la restitucin. El
arto 751 declara que la propiedad fiduciaria
puede transferirse por acto entre vivos y
transmitirse por causa de muerte, "pero en
uno y otro caso con el cargo de mantenerla
indivisa".
d) Un caso de indivisin forzada se encuentra en la Ley de Copropiedad Inmobiliaria N 19.537, que rige a edificios de
departamentos y condominios, donde, sin
ocupar la expresin "indivisin" se regula
un caso especial de tal. En conformidad al
arto 8 de esa ley los terrenos de dominio
comn y los sitios de dominio exclusivo de
cada copropietario no podrn subdividirse
ni lotearse mientras exista el condominio,
salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso tercero del arto 14. A su
turno, el referido arto 14 dispone que los
derechos de cada copropietario en los bienes de dominio comn son inseparables del
dominio exclusivo de su respectiva unidad
y, por tanto, esos derechos se entendern
comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva
unidad. Lo anterior se aplicar igualmente
respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que se le asignen sobre los bienes
de dominio comn.
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659. Indivisin forzada. El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisin forzada. El arto 1317, en su ltimo
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El Proyecto de 1853 permita expresamente, en

sus am. 1496 Y2471, que el testadorla impusiera.
2 CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N 2431.
1
EDITORIAt
JURIDlCA
DE CHIlE
'Vanse los arts. 826 y 827.

164
muneros quedaran impedidos de pedir la

divisin y, por ende, obligados a permanecer indivisos.
La accin de particin dura tanto corno
la indivisin; pero no podra sobrevivirla. El
ejercicio de la accin supone que los bienes
sean comunes.
La prescripcin no puede afectar a la
accin de particin directamente y servir
para consolidar un estado de indivisin que
la ley mira con disgusto. La accin de particin, en suma, no se extingue por la prescripcin extintiva.
Pero la comunidad puede terminar por
diversas causas y entre ellas a consecuencia
de que una persona, comunero o extrao,
adquiere por prescripcin el dominio exclusivo de la cosa comn.
Por la prescripcin adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguir la accin de particin. La prescripcin no
puede servir para crear un estado permanente de indivisin, pero s para poner fin
a la comunidad.
En resumen, como dice Baudry-Lacantinerie, "si no hay indivisin sin accin de particin, tampoco hay particin sin indivisin". 4
En conformidad a esta norma, no podrn dejar de ser de dominio comn aquellos a que se refieren las letras a), b) y c) del
nmero 3 del art. 2, mientras mantengan las
caractersticas que determinan su clasificacin en estas categoras.
Esto es: a) Los que pertenezcan a todos los copropietarios por ser necesarios para la existencia,
seguridad y conservacin del condominio, tales

como terrenos de donlinio comn, cimientos, fachadas, muros exteriores y soportan tes, estructura,
techumbres, instalaciones generales y ductos de calefaccin, de aire acondicionado, de energa elctrica, de alcantarillado, de gas, de agua potable y
de sistemas de comunicaciones, recintos de caldey estanques; b) Aquellos que permitan a todos
ras
y a cada uno de los copropietarios el uso y goce de

las unidades de su dominio exclusivo, tales como
terrenos de dominio comn diferentes a los indicados en la letra a) precedente, circulaciones horizan tales y verticales, terrazas comunes y aquellas
que en todo o parte sirvan de techo a la unidad del
piso inferior, dependencias de servicio comunes,
oficinas o dependencias destinadas al funcionamiento de la administracin y a la habitacin del
personal; c) Los terrenos y espacios de dominio comn colindantes con una unidad del condominio,
diferentes a los seialados en las letras a) y b) precedentes.
662. Prescripcin entre comuneros. No

se discute que un tercero puede adquirir
por prescripcin los bienes comunes y que,
de esta manera, se extinguir la accin de
particin.
Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o,
en otros trminos, que entre comuneros no
cabe la prescripcin. 5 Esta tesis no resiste un
serio examen:
a) Por cierto que el comunero no podr
adquirir el dominio por prescripcin mientras
reconozca el dominio de los dems partcipes.
Solamente es concebible que adquiera dicho
dominio exclusivo cuando se pretenda dueo
nico y desconozca el condominio.
Dice con razn Laurent: 6 "La accin de
particin es prescriptible e imprescriptible
Il. ACCI0N DE PARTICION

660. Concepto. La accin de particin no
es otra cosa que el derecho de provocarla.
La denominacin no es afortunada porque la particin no supone necesariamente
un juicio. Pueden hacerla el causante o los
interesados amigablemente.
El Cdigo no conoce la expresin. Habla de "pedir la particin" (arts. 1317, 1319),
de "proceder a la particin" (art. 1322,
inc. l), de "provocar la particin" (art. 1322,
inc.2).
661. hoprescriptibilidad de la accin de
particin. El art. 1317 establece que "ninguno de los coasignatarios de una cosa universalo singular ser obligado a permanecer en
la indivisin" y que, a menos que intervenga un pacto de indivisin, la particin "podr siempre pedirse".
Mientras dure la indivisin, la accin de
particin puede entablarse y, en tal sentido,
es imprescriptible. De otro modo, los co-
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SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 1,

N" 167; R de D. y J, t. XVIII, 1, pg. 37; t. XXIII, 1,
pg. 354; t. XXVI, 1, pg. 555 y t. XVIII, 1, pg. 456.
5 SOMARRIVA, ob. cit., t. 1, N" 167 Y la jurisprudencia que cita.
4
165
Principes de Droit Civil, t. X, N" 264.

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JURIDICA DE CH[LE
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a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa
a ser de propietario, es decir, a ttulo privativo y exclusivo de toda idea de indivisin";
b) La nica dificultad con que tropieza
el comunero para prescribir la cosa comn
es e! carcter ambiguo de su posesin. Por
cierto que si hechos bien significativos no
demuestran que ha tenido la voluntad de
poseer por su exclusiva cuenta, deber considerarse que ha posedo por cuenta de todos los interesados.
La condicin de comunero autoriza para
ejecutar numerosos actos -servicio de la cosa
comn para e! uso personal, administracin
de la misma- y no es posible saber a ciencia
cierta si los ejecuta reconociendo e! derecho
de los partcipes o reputndose dueo exclusivo, y
c) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene ttulo alguno sobre la
cosa, que se apodera de ella en virtud de
una flagrante usurpacin, pueda prescribir,
mientras se niega este derecho al comunero. La ley sera menos favorable, como dice
con irona Baudry-Lacantinerie, para con e!
que lleva a cabo una semiusurpacin, que
para con e! que comete una usurpacin
completa.'
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II
natarios, despus de habrsele deferido la

asignacin, cualquiera de los herederos de
ste podr pedir la particin".
Sin embargo, una vez iniciado e! juicio
de particin, los herederos deben proceder
de consuno. El arto 1321 aade que formarn en e! juicio una sola persona, "y no podrn obrar sino todos juntos o por medio
de un procurador comn".
664. Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva. La condicin suspensiva, impide que nazca el
derecho; por tanto, e! partcipe cuyo derecho est subordinado a una condicin de
esta ndole no puede ejercer la accin de
particin.
Consecuente con este principio, el
art. 1319 dispone: "Si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condicin suspensiva,
no tendr derecho a pedir la particin
mientras penda la condicin".
La circunstancia de ser condicional e!
derecho de un partcipe no puede ser naturalmente bice para que los dems soliciten la particin. Pero para proceder a ella
debern asegurar "competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condicin le corresponda" (art. 1319).
665. Fiduciarios y fideicomisarios. El
ine. 2 de! arto 1319 dispone que "si e! objeto asignado fuere un fideicomiso se observar lo prevenido en el ttulo De la propiedad
fiduciaria".
a) Es obvio que los fideicomisarios no
podrn solicitar la particin por la circunstancia de que su derecho est subordinado
a una condicin suspensiva;8
b) Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrn solicitar la particin entre ellos porque la ley manda
mantener indivisa la propiedad fiduciaria, y
c) En fin, si concurren fiduciarios con
partcipes cuyo derecho es puro y simple, no
hay duda de que los primeros podrn solicitar la particin. As ocurrir si e! testador
lega su casa pura y simplemente a Pedro y
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l. QUINES PUEDEN ENTABlAR LA ACCiN
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663. La accin compete a los partcipes

y a sus herederos. La accin de particin
compete, obviamente, a los partcipes en la
comunidad.
Igualmente corresponde la accin a los
herederos de los coasignatarios. Fallecido
un comunero sin que haya ejercitado la accin, sus herederos recogern en su patrimonio el derecho de ejercitarla.
Este derecho corresponde a cada uno de
los herederos individualmente. El arto 1321
dispone: "Si falleciere uno de varios coasig-
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15
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BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. I1I,
N 1930. Admite sin vacilacin la prescripcin en-
tre comuneros CLARO SOLAR, ob. cit., t. VI,

N" 382.
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EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Vase el art. 761, R de D. Y f., t. XLIII, 1,
pg. 263.
166
ministran bienes ajenos por disposicin de

la ley, no podrn proceder a la particin de
las herencias o de los bienes races en que
tengan parte sus pupilos, sin autorizacin
judicial".
a) Con respecto a los tutores y curadores,
el art. 396 reproduce la regla general, con una
ligera variante. Mientras e! arto 1322 se refiere a la particin de "las herencias" de! pupilo,
e! arto 396 habla de "bienes hereditarios".
En resumen, requiere e! guardador autorizacin judicial para proceder a la particin de bienes races de! pupilo o de bienes
que ste haya adquirido por sucesin por
causa de muerte.
b) El que ejerce la patria potestad necesita igualmente autorizacin judicial para
proceder a la particin de bienes races del
hijo o adquiridos a ttulo de herencia, salvo
que pertenezcan a su peculio profesional o
industrial.
Para la gestin de los bienes que forman
su peculio profesional o industrial e! hijo se
mira como mayor de edad y slo requiere
autorizacin judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts. 250-254).
a Juan con la condicin de que pase a Antonio si contrae matrimonio.
666. Cesionarios de una cuota en la comunidad. El cesionario de una cuota en la

comunidad tiene derecho a entablar la accin y proceder a la particin, en los mismos trminos que el partcipe de quien
adquiri dicha cuota.
El arto 1320 dispone: "Si un coasignatario vende o cede su cuota a un extrao, tendr ste igual derecho que e! vendedor o
cedente para pedir la particin e intervenir
en ella".
Nuestro Cdigo no conoce el retracto
sucesoral que reglamentan los Cdigos francs y espaol, en cuya virtud los primitivos
comuneros pueden adquirir los derechos
de! extrao y excluirle de la particin.
667. Situacin de los acreedores. El
art. 524 de! Cdigo de Procedimiento Civil
previene que e! acreedor podr dirigir su accin sobre la parte o cuota que corresponda
a su deudor en una comunidad sin previa liquidacin, "o exigir que con intervencin
suya se liquide la comunidad". Esta ltima
facultad importa que est autorizado para
ejercitar la accin de particin.
Es lgico que la ley le haya conferido
este derecho porque evita un largo rodeo;
e! acreedor, persiguiendo la parte o cuota
de su deudor, podr obtener que se le adjudique; como titular de los derechos de!
deudor podr, luego, instar por la divisin
de la comunidad.
Sin embargo, e! arto 519 autoriza a los
dems comuneros para oponerse a la particin por un doble motivo: si existe algn
motivo legal que la impida, como un pacto
de indivisin, y si de procederse a ella ha de
resultar grave peJjuicio.
669. Caso especial del marido. El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en e! caso de la sociedad
conyugal requiere e! consentimiento de sta
para provocar la particin de la herencia o
de bienes races en que ella tenga inters.
En e! caso que la mujer fuere menor de
edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podr ser suplido por e!juez.
En consecuencia:
a) el marido podr provocar la particin con autorizacin de!juez si la mujer es
menor de edad o est imposibilitada para
manifestar su voluntad;
b) en caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no puede ser suplida por e! juez, y
c) el arto 1322 supone que es e! marido
quien provoca la particin, pero podra la
mujer provocar dicha particin por s misma?
Antes de la reforma de 1989 la respuesta era
afirmativa, poda hacerlo con autorizacin
de! marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 Y
146 de! Cdigo Civil hoy derogados.
2. CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIN
668. Los representantes legales requieren, por regia general, autorizacin judicial.
Por regla general, los representantes legales
requieren autorizacin de la justicia para
provocar la particin de bienes de sus representados. El art. 1322, ine. 1, dispone: "Los
tutores y curadores, y en general los que ad167
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
670. Casos en que no es necesaria la

autorizacin de lajusticia o de la mujer. No
necesiGin los padres de familia y los tutores
o curadores autorizacin judicial, ni e! marido autorizacin de la mujer o de!juez, en
los dos casos siguientes: 1) si otro comunero solicita la particin; y 2) si la particin se
hace de comn acuerdo:
a) En primer lugar, pues, no son necesarias las indicadas formalidades cuando
otro comunero soliciGila particin.
Tal es la solucin que expresamente
contempla e! inc. 2 de! art. 396: "Si e! juez,
a peticin de un comunero o coheredero,
hubiere decreGido la divisin, no ser necesario nuevo decreto".
Esta solucin debe generalizarse. Es
manifiesto que e! legislador ha querido slo
que el represenGinte legal no tome la iniciativa sin la competente autorizacin. No se
concibe que si otro partcipe provoca la particin en uso del derecho de! art. 1317, sea
menester Gil autorizacin.
El texto del arto 1322 corrobora este
aserto cuando exige que e! marido obtenga
autorizacin para "provocar la particin",
con lo que racionalmente debe entenderse
que no la ha menester cuando es arrastrado a ella.
En fin, muestra que Gil es e! propsito
de! legislador e! arto 27 N 13 de la Ley de
Quiebras, y
b) Tampoco es necesaria la autorizacin
cuando la particin se hace de comn acuerdo. El art. 1325 seala los requisitos que, en
tal caso, deben observarse y no menciona Gil
autorizacin.
Por otra parte, la autorizacin sera intil y e! propsito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobacin por la
justicia de la particin misma.
Al amparo de la actual normativa la cuestin es debatible, debiendo inclinarnos por

la negativa desde e! momento que la mujer
casada en el rgimen normal de matrimonio
carece de toda injerencia en la administracin de sus bienes propios. A mayor abundamiento, e! arto 1754 inc. final sanciona los
actos de disposicin que ejecute en relacin
a dichos bienes con la nulidad absolUGi. El
asunto es desde luego dudoso, considerando
la naturaleza jurdica de la accin de particin, la plena capacidad de la mujer casada
y la poca simpata con que e! legislador mira
la indivisin.
Al no modificar e! inc. 2 de! arto 1322
se mantuvieron los problemas que esGi disposicin susciGiba, provocando, adems, e!
que se expone en e! prrafo anterior. 9
Respecto de esta materia, que nos es pacfi-
ca, estimamos de inters hacer la siguiente resea:

El art. 1754 inc. final plantea la duda de si es
norma prohibitiva o imperativa. Si es prohibitiva,

la nulidad sera absoluta. Y si es imperativa, se tratara de una nulidad relativa, esta ltima, aparte de
prescribir la accin para impetrarla en un plazo ms
breve -4 aos-, el acto puede ratificarse, lo que no
ocurre en el caso de la nulidad absoluta.
Don Ral A1varez estima que se trata de una
norma imperativa y, por lo tanto, su infraccin acarrea la nulidad relativa.
Don Fernando Rozas estima que "si la mujer
enajena un bien de su propiedad que administra
el marido, o lo grava o da en arrendamiento o cede
su tenencia, la sancin de estos actos es la nulidad
absoluta, ya que el inciso final del art. 1754 es una
disposicin prohibitiva y as, en la compraventa tendra aplicacin el art. 1810, que sanciona con nulidad absoluta el acto" (en el mismo sentido se
pronunci, en unas conferencias sobre la materia
don Hugo Rosende Subiabre).

Don Pablo Rodrguez, por su parte, estima que
la norma es imperativa, porque el acto se puede ejecutar con los requisitos del art. 138 bis (cuando el
marido est imposibilitado temporalmente (145138) Ycuando el marido se niega injustificadamente a ejecutar un acto). Agrega, adems que ya no
tienen aplicacin las normas de los arts. 1236 Y 1411
que exigan autorizacin del marido para aceptar
o repudiar una herencia: hoy la mujer es capaz.
Por ltimo, hay quienes estiman que se trata
simplemente de un problema de inoponibilidad, de
los actos de la mujer respecto del marido administrador de la sociedad conyugal. (Nota del actualizador, 8 a edicin, 2000.)
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
1Il. MODOS DE EFECTUAR

LA PARTICI0N
671. Enunciacin. La particin puede
hacerse de tres maneras: a) por e! causante
o tesGidor; b) por los coasignatarios de comn acuerdo, y c) por un partidor.
Es obvio que en las indivisiones que no
tienen origen hereditario la particin slo
podr efectuarse en las dos ltimas formas.
168
1. PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
indispensable para efectuar la particin, no

ofrece dificulGides. Pero si los hay, surge la
perentoria regla del arto 1197 que autoriza
al que debe una legtima para sealar los
bienes con que debe hacerse su pago, pero
le veda "tasar los valores de dichas especies".
La aplicacin estricta de! arto 1197 hara
imposible la particin al que tiene legitimarios; sin tasacin no se concibe una particin.
Por este motivo, para que la facultad conferida por e! arto 1318 no resulte un mito, debe
poder e! causante tasar aun las especies que
adjudique en pago de legtimas. La finalidad
que persigue e! arto 1197 se consigue plenamente porque el legitimario no est obligado a "pasar" por una particin que vulnera
sus derechos. II
672. Maneras de efectuar el causante la

particin. El arto 1318 establece que el difunto puede hacer la particin "por acto entre
vivos o por testamento".
La particin hecha por tesGimento habla de sujeGirse a todas las solemnidades de!
acto testamentario. Conservar e! testador,
mientras viva, la faculGid de revocar e! tesGimento y, por ende, la particin efectuada.
Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujeGirse la particin
por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho estricto, es forzoso
concluir que no est sometida a ninguna formalidad. lo
673. La particin debe respetar el derecho ajeno. La faculGid de! causante de partir
sus bienes es consecuencia de que su volunGid es la suprema ley que rige la sucesin.
Pero e! art. 1318 advierte que se pasar
por esta particin hecha por e! causante "en
cuanto no fuere contraria a derecho ajeno".
Tales expresiones de la ley aluden a las
asignaciones forzosas. La particin hecha por
e! causante debe respeGir e! derecho de los
legitimarios y dems asignatarios forzosos.
Asimismo, la particin deber respetar
e! derecho de los acreedores y formar la hijue!a pagadora de deudas (art. 1336).
El inciso 2 de! arto 1318 dispone que en
especial, la particin se considerar contraria a derecho ajeno si no ha respeGido e!
derecho que el arto 1337, regla lO", otorga
al cnyuge sobreviviente, esto es, e! derecho
a que su cuoGi hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicacin en favor
suyo de la propiedad de! inmueble en que
resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, as como de! mobiliario
que lo guarnece, siempre que ellos formen
parte de! patrimonio de! difunto.
675. Dificultades de esta particin. La

particin hecha por e! causante rara vez ser
compleGi. Difcilmente podr prever e! esGido exacto del patrimonio al tiempo de la
muerte de su autor, a menos que ste fallezca casi de inmediato.
Por este motivo, en e! hecho, la mayora
de las veces ser menester efectuar una particin complementaria, sea por los partcipes
de comn acuerdo, sea por un partidor.
2.
PARTICIN HECHA POR LOS INfERESADOS
676. Sus requisitos. El art. 1325 eSGiblece: "Los coasignaGirios podrn hacer la particin por s mismos si todos concurren al
acto, aunque entre ellos haya personas que
no tengan la libre disposicin de sus bienes,
siempre que no se presenten cuestiones que
resolver y todos estn de acuerdo sobre la
manera de hacer la divisin".
Aade e! inc. 2: "Sern, sin embargo, necesarias en este caso la tasacin de los bienes
por peritos y la aprobacin de la particin por
la justicia ordinaria del mismo modo que lo
seran si se procediere ante un partidor".
En consecuencia, esta forma de particin requiere:
a) que todos los partcipes concurran al
acto.
674. Tasacin de los bienes cuando el

causante tiene legitimarios. Si e! causante no
tiene legitimarios, la tasacin de los bienes,
10 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 11,

N 303; SILVA BASCUAN, La particin de bienes,
N" 28.
II
SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 11,

yJ., t. XVIII, 1, pg. 330.
N" 301; R de D.
169
EDITORIAL
JURlDICA DE CHILE
I,T
11"
Se comprende que sin la concurrencia

unnime de los indivisarios no es viable la
particin;
b) que no se presenten cuestiones que
resolver.
Ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quines son los partcipes y cules
son sus respectivos derechos;
c) que haya acuerdo sobre la manera
de hacer la divisin.
Es demasiado evidente para que fuera
menester decirlo que se requiere acuerdo
unnime acerca de! modo de hacer la divisin, qu bienes habrn de adjudicarse a los
diversos partcipes, los valores de las adjudicaciones, etc.;
d) que se tasen los bienes por peritos.
La tasacin pericial, sin embargo, no es
indefectible y puede omitirse aunque haya
incapaces entre los partcipes. La exigencia
que formula e! arto 657 de! Cdigo de Procedimiento Civil de que haya "en los autos
antecedentes que justifiquen la apreciacin
hecha por las partes" se cumplir insertando en la escritura de particin tales antecedentes, y
e) que se apruebe la particin judicialmente de! mismo modo que si se procediera ante un partidor.
Tal aprobacin es menester cuando tengan inters personas ausentes que no han
designado apoderados o personas sujetas a
guarda. 12
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de las veces inoperante porque no servir

para inscribir las adjudicaciones de bienes
races que contenga, para cursar las adjudicaciones de acciones de sociedades annimas, etc.
678. Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la
de su mujer. El Cdigo Civil previ la posibilidad de hacer la particin de comn acuerdo si todos los partcipes eran plenamente
capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorizacin, judicial o de la
mujer, para proceder a ella los representantes legales o e! marido. 13
El texto reformado de! Cdigo no formula esta exigencia y la jurisprudencia es
unnime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones.14
3. PARTICIN ANTE UN PARTIDOR

679. Su razn de ser. Por ltimo, la particin puede hacerse por un partidor. Tal
ser la nica forma de efectuar la particin
si no la ha hecho e! causante --cosa rarisimao no media entre los interesados e! cabal
acuerdo que se requiere para efectuarla por
s mismos.
La particin, en tal caso, es materia de
un juicio arbitral. El art. 227 del Cdigo Orgnico de Tribunales seala entre las cuestiones de arbitraje forzoso "la particin de
bienes".
677. Forma de esta particin. La ley ha

omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta particin, las solemnidades a
que debe someterse.
Solamente e! arto 48, letra d) de la Ley
N 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pblica. Segn tal disposicin, la fijacin definitiva de! monto imponible para
e! clculo de la contribucin a las herencias,
asignaciones y donaciones puede hacerse
"por escritura pblica de particin", aludiendo a la que hagan los partcipes de comn
acuerdo.
Prcticamente, una particin que no
cumpla esta exigencia resultar la mayora
IV. EL PARTIDOR
1. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS

PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un rbitro de derecho. El partidor es un rbitro

de derecho, carcter que normalmente invisten los rbitros.
Sin embargo, las partes mayores de edad
y libres administradoras de sus bienes podrn
Vanse los N' 668 Ysigts.

SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. lI,
N 262 Yla jurisprudencia que menciona.
13
14
12
Vase el N 740.
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
170
promisario, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algn vnculo de parentesco que autorice su implicancia
o recusacin (arts. 317 y 480 de! C.O. de T.);
b) El partidor no puede ser notario. Les
est prohibido a los notarios "la aceptacin
y desempeo de arbitrajes y particiones"
(art. 480, inc. 2 0 de! C.O. de T), Y
c) Finalmente, igual prohibicin rige
para los funcionarios auxiliares de la administracin de justicia.
Se exceptan los defensores pblicos y
los procuradores de! nmero, que slo no
pueden ejercer la profesin de abogado
"ante las Cortes de Ape!aciones en que actan" (art. 479 de! C.O. de T).
darle e! carcter de arbitrador (arts. 648 de!

C. de P.C. y 224 de! C.O. de T.).
El partidor podr, por ltimo, ser un rbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al
procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorizacin judicial, dada "por motivos de manifiesta
conveniencia" (arts. 648 de! C. de P.C. y 224
de! C.O. de T.).
El partidor nombrado por el causante o
por e! juez debe necesariamente ser un rbitro de derecho.
Si hay incapaces no podr nunca ser rbitro arbitrador.
681. Requisitos para ser partidor. El
arto 225 de! Cdigo Orgnico de Tribunales,
que seala los requisitos para ser designado
rbitro, dispone, en su inciso final: "En
cuanto al nombramiento de partidor, se estar a lo dispuesto en los arts. 1323, 1324 Y
1325 de! Cdigo Civil. De esta manera, los
requisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en e! Cdigo Civil:
a) En primer trmino, e! partidor debe
ser abogado. El arto 1323, inc. 10, establece
enfticamente que "slo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la
profesin";
El Cdigo Orgnico de Tribunales tena
dicho que slo poda recaer en un abogado e! nombramiento de rbitro "de derecho" (art.225, inc. 2 del C.O. de T). La
regla de! Cdigo Civil muestra claramente
que e! partidor debe ser abogado, aunque
sea un rbitro arbitrador, y
b) El partidor debe tener "la libre disposicin de sus bienes" (art. 1323, inc. 10).15
El Cdigo Orgnico de Tribunales veda
ser partidores a diversos funcionarios de!
orden judicial, como consecuencia de la
prohibicin de ejercer la abogaca:
a) Les est prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores
de justicia desempear e! cargo de com-
682. Implicancia y recusacin del partidor. El art. 1323, inc. 2 0, establece, como
principio general, que son aplicables a los
partidores las causales de implicancia y de
recusacin que e! Cdigo Orgnico de Tribunales establece para losjueces. 16
Esta regla rige plenamente cuando la designacin de! partidor compete a la justicia
ordinaria; cuando la designacin la hace e!
causante o los copartcipes, rigen las reglas
especiales que se indican a continuacin:
a) Cuando e! nombramiento de partidor se hace por el causante, valdr la designacin aunque la persona nombrada "sea
albacea o coasignatario o est comprendida
en alguna de las causales de implicancia o
recusacin que establece e! Cdigo Orgnico de Tribunales, siempre que cumpla con
los dems requisitos legales".
Sin embargo, cualquiera de los interesados podr acudir al juez de letras de! departamento donde debe seguirse e!juicio de
particin para que declare inhabilitado al
partidor por alguna de las causas sealadas.
La solicitud se tramitar conforme a las reglas que e! Cdigo de Procedimiento Civil
seala para las recusaciones (art. 1324), Y
b) Si la designacin de partidor se hace
por los interesados de comn acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad
de albacea o coasignatario o a quien afecte
alguna causal de implicancia o recusacin,
"con tal que dicha persona rena los dems
requisitos legales" (art. 1325, inc. 30).
15 La expresin "libre disposicin de sus bienes" se refiere a los incapaces. No creemos que se
refiere a la mujer casada en rgimen de sociedad
conyugal, la que aun cuando no administra sus bienes, es plenamente capaz. Por lo tanto, la mujer casada no tiene impedimento alguno, por esa razn,
para ejercer el cargo de partidor.
16
171
Vanse arts. 195 y 196 del C.O. de T.

EDITORIAl
JURIDlCA
DE CHILE
En tal caso, el partidor slo puede ser

inhabilitado por causas de implicancia o recusacin "que hayan sobrevenido a su nombramiento" (art. 1325, inc. 4).11
2.
NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento.

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1324
Y 1325, e! partidor puede ser nombrado:
a) por e! causante;
b) por los coasignatarios de comn
acuerdo, y
c) por e!juez.
La primera forma de nombramiento
slo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario.
684. Forma del nombramiento. El nombramiento de partidor hecho por e! causante puede hacerse de dos maneras: por
instrumento pblico o por acto testamentario. El arto 1324 dispone que "valdr el
nombramiento de partidor que haya hecho
e! difunto por instrumento pblico entre vivos o por testamento".
Si e! causante puede hacer por s mismo la particin, con mayor razn ha de poder designar una persona que la practique.
El instrumento pblico a que alude la
disposicin no podr ser sino una escritura
pblica. Ningn otro instrumento pblico
sera apropiado para efectuar la designacin.
JURIDICA
DE CHILE
b) Nombramiento por los coasignatarios
690. Reglas aplicables al nombramiento. En e! referido comparendo se deliberar sobre la designacin de partidor; a falta
de acuerdo de las partes, e! nombramiento
se har por e! juez.
El desacuerdo que autoriza al juez para
efectuar e! nombramiento puede ser real o
presunto. Se entiende que no hay acuerdo
cuando las partes discuerdan en la designacin y "cuando no concurren todas a la audiencia" (art. 415 de! C. de P.c.).
El nombramiento que haga el juez no
podr recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los
interesados (art. 414 de! C. de P.c.).
El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partcipes; si no concurren todos, la designacin debe hacerla el
juez, con la nica limitacin de que e! nombrado "rena los requisitos legales" .19
El partidor que e! juez designe ha de ser
uno solo, que tendr la calidad de rbitro
de derecho.
c) Nombramiento hecho por el juez
689. Forma de provocar el nombramiento. El arto 1325 inc. 5 dispone que si los in-
17 El art. 243 del c.a. de T. dispone que "los

rbitros nombrados por las partes no son recusables
sino por causas sobrevinientes a su nombramiento".
EDITORIAL
teresados no se acordaren en e! nombramiento, "e!juez, a peticin de cualquiera de

ellos, proceder a nombrar un partidor que
rena los requisitos legales, con sujecin a las
reglas del Cdigo de Procedimiento Civil".
La manera de provocar esta decisin judicial se consigna en e! arto 646 de! Cdigo
de Procedimiento Civil: "Cuando haya de
nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrir al tribunal que corresponda,
pidindole que cite a todos los interesados
a fin de hacer la designacin, y se proceder a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos".
688. Presencia de interesados incapaces. El nombramiento de partidor por los

interesados de comn acuerdo tiene cabida
"aunque no tengan la libre disposicin de
sus bienes" (art. 1325, inc. 3).
Si hay incapaces entre los partcipes, se
siguen las siguientes consecuencias:
a) El partidor que se designe ha de ser
necesariamente un rbitro de derecho, y
b) El nombramiento de partidor, en trminos generales, debe someterse a la aprobacin
de lajusticia ordinaria (art. 1326, inc. 1) .18
685. Los partcipes pueden revocar el

nombramiento. No es dudoso que los interesados pueden revocar e! nombramiento
hecho por e! causante, con tal que lo acuerden en forma unnime.
El arto 241 de! Cdigo Orgnico de Tribunales establece que e! compromiso termina por la revocacin que hacen las partes de
comn acuerdo de la jurisdiccin de! compromisario. La ley no distingue acerca del
origen de la designacin.
686. El partdor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia. El partidor designado por e! causante
es competente slo para partir la herencia
quedada a su fallecimiento.
Por tanto, e! partidor no es competente
para liquidar la sociedad conyugal de que e!
difunto fue socio, a menos que consientan el
cnyuge sobreviviente o sus herederos.
Tampoco es competente para partir los
bienes que e! difunto poseyera en comn
con otras personas, por otras causas, sin e!
consentimiento de estas.
687. Requisitos del nombramiento. El

nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unnime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito.
La primera de estas exigencias es obvia,
resulta de! carcter convencional de! nombramiento y la contempla e! inciso 3 de!
arto 1325. Los coasignatarios pueden nombrar "de comn acuerdo un partidor".
La segunda exigencia, de ndole formal,
resulta de lo dispuesto en e! arto 234 de! Cdigo Orgnico de Tribunales que requiere
que e! nombramiento de rbitros se haga
por escrito.
a) Nombramiento por el causante
18
172
Vanse los N' 693 YsigIs.
dimiento ordinario postergara por largo

tiempo e! nombramiento de partidor. Por
esto, lo sensato es que la oposicin se tramite como juicio sumario, conforme al
arto 680 del Cdigo de Procedimiento Civil.
692. Juez competente. Si la comunidad

que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente e! de! lugar en que
se abri la sucesin, o sea, e! de! ltimo domicilio de! causante (art. 148 de! C.O. de T.).
Cuando la comunidad tenga otro origen, ser competente e! juez de! domicilio
de cualquiera de los interesados (arts. 134
y 141 de! C.O. de T.).
d) Aprobacin del nombramiento del partidor
693. La regla general. Cada vez que e!

nombramiento de partidor no haya sido hecho por e! juez, sea obra de! causante o de!
acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por lajusticia, cuando alguno de los partcipes es incapaz. El arto 1326, inc. 1, dispone:
"Si alguno de los coasignatarios no tuviere la
libre disposicin de sus bienes, e! nombramiento de partidor, que no haya sido hecho
por e! juez, deber ser aprobado por ste".
La presencia de personas incapaces,
pues, hace necesaria la aprobacin judicial
de! nombramiento.
694. Caso de la mujer casada. La mujer
casada, "cuyos bienes administra e! marido".
No hace falta la aprobacin judicial; "bastar en tal caso e! consentimiento de la mujer, o e! de la justicia en subsidio".20
El arto 1326, inc. 2, supone que e! marido ha intervenido en e! nombramiento de
partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitar la autorizacin del marido o la subsidiaria de! juez, conforme a las
reglas generalesP
691. Oposicin al nombramiento. En e!

comparendo puede suscitarse oposicin al
nombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad,
porque e! solicitante no es comunero, etc.
Esta cuestin debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposicin ha suscitado dificultades.
Trtase de una cuestin de lato conocimiento. Su tramitacin conforme al proce-
19 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t.

N" 375, Y R de D. yI, t. XLI, 1, pg. 971.
695. Aprobacin para los efectos de la

Ley de Herencias. La aprobacin judicial
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.
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oz
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~
:
20 Este inciso no fue modificado por la Ley
N 18.802, de 1989, no obstante guarda armona
con la normativa vigente en relacin a los derechos
de la mujer casada respecto a sus bienes propios.
21 Vase el N 669.
n,
173
EDITORIAl
JURIDICA
mCHIIE
"
8"
:s
prctica se prestarn concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante

el ministro de fe que le notifique el nombramiento.
del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley.

El arto 54 de la Ley N 16.271 establece
que los notarios no podrn autorizar escrituras pblicas de adjudicacin de bienes
hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en comn, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado
el pago de la contribucin respectiva.
Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de particin en que el partidor sea un abogado nombrado por la
justicia ordinaria, "o cuyo nombramiento
sea sometido a su aprobacin para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa" (art. 54, ine. 2
de la Ley N" 16.271).
1"
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I
I
698. Plazo para el desempeo del cargo. La ley seala al partidor, para efectuar
la particin, un plazo de dos aos, contados
desde la aceptacin del cargo (art. 1332,
ine. 1).
El testador no puede ampliar este plazo (art. 1332, ine. 2). En cambio, "los coasignatarios podrn ampliarlo o restringirlo,
como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador" (art. 1332, ine. 3).
El art.647 del Cdigo de Procedimiento Civil establece una importante regla sobre
el particular. El plazo fijado por la ley, por el
causante o por las partes se cuenta desde la
aceptacin del cargo, "deduciendo el tiempo
durante el cual, por la interposicin de recursos o por otra causa, haya estado totalmente
in terrumpida la jurisdiccin del partidor".
3. ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA

SU DESEMPEO
696. Aceptacin del cargo. El partidor

debe aceptar el cargo para proceder a su
desempeo. Esta aceptacin debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo "deber
declararlo as" (art. 1328).22
El arto 1327 dispone: "El partidor no es
obligado a aceptar este encargo contra su
voluntad; pero si, nombrado en testamento,
no acepta el encargo, se observar lo prevenido respecto del albacea en igual caso":
a) Por tanto, se har indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave (arts. 1277 y 971, ine. 2), y
b) La indignidad afecta slo al partidor
"nombrado en testamento".
El acto de la aceptacin est gravado
con un impuesto que establece la Ley de
Timbres, Estampillas y Papel Sellado, segn
la cuanta del caudal que se trata de partir.
4. RESPONSABILIDADES y PROHIBICIONES
DEL PARTIDOR
699. Responsabilidad del partidor. El

art. 1329 establece: "La responsabilidad del
partidor se extiende hasta la culpa leve; y en
el caso de prevaricacin, declarada por el
juez competente, adems de estar sujeto a
la indemnizacin de peIjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se
constituir indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de ltimas voluntades
en el art. 1300".
a) El partidor, pues, debe emplear un
celo o diligencia medianos. La falta de este
cuidado o diligencia le har responsable de
los peIjuicios que cause;
b) En caso de prevaricacin incurrir
en las sanciones penales que el delito acarrea (arts. 223 a 227 del C. Penal) y en la
sancin civil de indemnizar peIjuicios, y
c) En el mismo caso, al igual que el albacea, se har indigno de suceder, perder
las asignaciones que se le hayan hecho y el
derecho a que se le retribuya su trabajo.
697. Juramento.Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de

que lo desempear fielmente. El arto 1328
expresa que "jurar desempearlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible".
No ha establecido la ley la forma de
prestar la aceptacin y juramento. En la
700. Responsabilidad por el pago de las

deudas e impuestos. El partidor es obliga-
22 Vanse los arts. 646, inc. 2, del C. de P.C. y

236 del c.a. de T.
EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
174
do a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia:

a) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas,
esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisin de este deber "le har responsable de todo peIjuicio
respecto de los acreedores" (art. 1336), y
b) El partidor debe velar por el pago de
la contribucin de herencias, ordenar su
entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art. 59
de la Ley N 16.271). La omisin le convertir en codeudor solidario del impuesto
adeudado y le har incurrir en una multa
que flucta entre un 10% y un 100% de una
V.T. anual (art. 70 de la Ley N 16.271).23
Por via de ejemplo, incumbir al partidor

interpretar las clusulas del testamento, decidir si un bien admite cmoda divisin, si
una donacin debe entenderse hecha a ttulo de legtima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cnyuges
deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc.
703. Cuestiones de que jams puede
conocer el partidor. Dos rdenes de materias escapan a lajurisdiccin del partidor, no
obstante que deben servir de base a la particin.
La primera de estas cuestiones se refiere
a la determinacin de quines son los comuneros y cules son sus respectivos derechos.
La segunda, se refiere a la determinacin de
los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts. 1330 Y1331.
V. EL JUICIO DE PARTICION
704. Incompetencia del partidor para
decidir quines son los participes y cules
sus respectivos derechos. La particin supone que se encuentre predeterminado o reconocido quines son los partcipes y cules
los derechos que a cada uno corresponde en
los bienes comunes.
Las cuestiones que al respecto se susciten
son previas a la particin y escapan a la jurisdiccin del partidor. El arto 1330 dispone:
"antes de proceder a la particin, se decidirn por la justicia ordinaria las controversias
sobre derechos a la sucesin por testamento
o abintestato, desheredamiento, incapacidad
o indignidad de los asignatarios".
La disposicin se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho.
Asimismo, la disposicin supone que la
particin no se ha iniciado. Pero es lgico
concluir que si cuestiones de la ndole de
que se trata se promueven durante el curso
de la particin, deber paralizarse hasta que
se resuelvan.
La cuestin debe promoverse ante lajusticia ordinaria y, con el mrito de la constancia de haberse promovido, el partidor
decretar la suspensin de la particin.
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR

701. Distincin. En relacin con la competencia del partidor, las materias pueden
dividirse en tres grupos:
a) Cuestiones que son de la exclusiva
competencia del partidor;
b) Cuestiones de que jams puede conocer el partidor, y
c) Cuestiones de que puede conocer,
segn las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.
702. Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor. El arto 651, ine. 1, del Cdigo de Procedimiento Civil, consigna la regla
general que determina la competencia del
partidor. Entender de todas las cuestiones
que "debiendo servir de base para la reparticin, no someta la ley de un modo expreso al
conocimiento de la justicia ordinaria".
El partidor tiene como misin liquidar
la herencia para determinar lo que a cada
coasignatario corresponde y distribuir los
bienes entre ellos en proporcin a sus derechos. Es natural que sea competente para
conocer de todas las cuestiones que tiendan
a estos fines.
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705. Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La particin
supone, igualmente, que se encuentre estable-
" Modificado como aparece en el texto por el
an. l N" 12 del D.L. N" 3.545 de 1981.

175
EDtTORlAL
JURIDICA
DE CHILE
cido cules son los bienes comunes. Por esto,

el arto 1331 establece: "Las cuestiones sobre la
propiedad de objetos en que alguien alegue
un derecho exclusivo y que en consecuencia
no deban entrar en la masa partible, se decidirn por la justicia ordinaria".
Por regla general, estas cuestiones no
suspenden la particin, "no se retardar la
particin por ellas". Solamente se excluirn
los bienes materia de la controversia.
Si la justicia ordinaria decide en favor de
quien alega derechos exclusivos sobre los
bienes, quedarn definitivamente excluidos .
de la particin; si resuelve que los bienes son
comunes, o "a favor de la masa partible", se
proceder como en el caso del arto 1349,
esto es, se har la particin de tales bienes.
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706. Casos en que se suspende la particin. La alegacin de derechos exclusivos

puede recaer sobre todos los bienes que se
trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso ser
imposible que prosiga la particin; en el segundo, no es prctico o conveniente.
Por esto, el ine. 2 del arto 1331 prescribe: "Sin embargo, cuando recayeren sobre
una parte considerable de la masa partible,
podr la particin suspenderse hasta que se
decidan, si el juez, a peticin de los asignatarios a quienes corresponda ms de la mitad de la masa partible, lo ordenare as".
De este modo, la suspensin de la particin requiere:
a) que la alegacin de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de
la masa partible, que la ley no ha sealado
y deber apreciar el juez;
b) que la suspensin se pida por quienes representan ms del 50% de la masa, y
c) que eljuez decrete la suspensin.
2.
JURIDICA
DE CHILE
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
708. Breve resea. Una vez aceptado el

cargo y prestado el juramento, el partidor est
en situacin de desempear su cometido.
Habitualmente el partidor dicta una resolucin que manda tener por constituido
el compromiso, designa actuario y cita a las
partes a comparendo para un da determinado.
La designacin de un actuario es de rigor porque el arto 648 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone que los actos de los
partidores sern en todo caso autorizados
por un notario o un secretario de juzgado
o de los tribunales superiores de justicia.
707. Cuestiones de que puede conocer

el partidor o la justicia ordinaria. Queda un
tercer grupo de cuestiones de que puede
conocer el partidor o la justicia ordinaria,
segn las circunstancias:
a) El partidor es competente para conocer de las cuestiones sobre formacin e impugnacin de inventarios y tasaciones,
cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art. 651, ine. 1
del C. de P.c.).
EDITORIAL
Pero ser la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no han

aceptado quienes las promueven e! compromiso, o este ha caducado o no se ha constituido an (art. 651, ine. 2 del C. de P.c.);
b) Las cuestiones sobre administracin
proindiviso son, alternativamente, de la
competencia del partidor y de la justicia ordinaria.
"Organizado el compromiso y mientras
subsista la jurisdiccin del partidor", a este
corresponde decretar la administracin
proindiviso y nombrar los administradores
(art 653, ine. 2 de! C. de P.c.). Estas cuestiones incumbirn a la justicia ordinaria
"mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el rbitro que debe entender en l" (art. 653, inc. 1 del C. de P.C.);
c) Los terceros que tengan derechos
que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la particin, "podrn ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su eleccin"
(art. 656 de! C. de P.c.), y
d) Para la ejecucin de la sentencia definitiva se podr recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, "a eleccin
del que pida su cumplimiento" (art. 635,
ine. 1 del C. de P.C.).
Sin embargo, si el cumplimiento de la
resolucin exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean
parte en el compromiso, deber recurrirse
a la justicia ordinaria para la ejecucin de
lo resuelto (art. 635, ine. 3 del C. de P.c.).
176
La citacin a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramita en

audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas
lo exijan (art. 649 del C. de P.c.).
En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales
de la particin. Se expresar, por ejemplo,
el nombre de todos los partcipes y de sus
representantes; el objeto de la particin; se
aprobar el inventario si lo hay; se dar
cuenta de haberse concedido e inscrito la
posesin efectiva; se acordar la forma como
habrn de notificarse las resoluciones del
partidor; se [Darn da y hora para los comparendos ordinarios, ete.
De lo obrado se levantar acta que firmarn el partidor, los partcipes asistentes y
el actuario.
cada cuestin que se promueva ser tramitada separadamente.

711. Operaciones previas a la particin.
La particin requiere diversas operaciones
o tramitaciones preliminares.
Si se trata de una sucesin testamentaria, por ejemplo, habrn de preceder a la
particin la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicacin del testamento abierto ante testigos o ser preciso poner
por escrito el testamento verbal.
Ser menester pedir la posesin efectiva
de la herencia del causante. Por ltimo, es
de rigor practicar inventario de los bienes
que se trata de partir y proceder a su tasacin.
712. Faccin de inventario. Por regla

general, la faccin de inventario preceder
a la particin y se habr practicado con motivo de las gestiones sobre posesin efectiva
de la herencia.
Si as no fuere, corresponde al partidor
decidir la faccin de este inventario. Como
se ha visto, el partidor es competente para
entender de todas las cuestiones "relativas a
la formacin e impugnacin de inventarios"
(art. 651, ine. 1 del C. de P.C.).24
709. Comparendos ordinarios y extraordinarios. Los comparendos pueden ser de

dos clases: ordinarios y extraordinarios.
Son comparendos ordinarios aquellos
que se celebran peridicamente, en fechas
prefijadas. No es menester que se notifique
especialmente a las partes para su realizacin
y pueden adoptarse vlidamente acuerdos
sobre cualesquiera asuntos comprendidos en
la particin, aunque no estn presentes todos
los interesados, con dos salvedades: a) que se
trate de revocar acuerdos ya celebrados, y b)
que sea menester el consentimiento unnime de los partcipes, en virtud de la ley o de
acuerdos anteriores (art. 650 del C. de P.c.).
Comparendos extraordinarios son aquellos
a que se convoca, a peticin de las partes o por
iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebracin que
previamente se notifique a los interesados.
713. Tasacin de los bienes. La tasacin

de los bienes es indispensable en la particin; sin ella es imposible que el partidor
determine el derecho de los partcipes y
pueda sealar los bienes que han de corresponderles por su haber.
Regularmente la tasacin se har por
peritos. El arto 1335 dispone: "El valor de tasacin por peritos ser la base sobre que
proceder el partidor para la adjudicacin
de las especies; salvo que los coasignatarios
hayan legtima y unnimemente convenido
en otra, o que se liciten las especies, en los
casos previstos por la ley".
El Cdigo de Procedimiento Civil ha sealado con ms exactitud las circunstancias
que permiten prescindir de la evaluacin
pericial, aunque haya incapaces entre los
partcipes. Para ello se requiere, adems del
acuerdo unnime de los interesados:
a) que se trate de bienes muebles;
710. Cuadernos de la particin. La particin se desarrolla en audiencias verbales

de que se levanta acta. Estas actas forman el
cuaderno o expediente principal de la particin o cuaderno de acta.
Si la abundancia de la documentacin
lo requiere se formar, tambin, un cuaderno de documentos.
Finalmente se formarn los cuadernos
de incidentes. El arto 652, ine. 2 del Cdigo de Procedimiento Civil establece que
24
177
Vase el N 707.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
b) que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciacin hecha por
las partes, o
c) que se trate de ftiar un mnimo para
licitar bienes races con admisin de postores extraos.
La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. La
tasacin pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unnime
de los comuneros. La tasacin por peritos
de los bienes races no es necesaria cuando
la apreciacin de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autos
o se trata de la ftiacin de un mnimo para
subastarlos, con admisin de licitadores extraos (art. 657 del C. de P.C.).
714. Gastos de la particin. Los gastos

o costas comunes de la particin -honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc.- sern de cargo de los interesados
en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art. 1333).
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
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715. Concepto. La particin de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir.
El arto 1337 destaca estas dos operaciones: "El partidor liquidar lo que a cada uno
de los coasignatarios se deba, y proceder a
la distribucin de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen".
La liquidacin consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada
uno de los partcipes. La distribucin es la
reparticin entre los comunes de bienes que
satisfagan su derecho:
de este modo, el acervo ilquido hereditario.

Determinar, asimismo, cul es el pasivo de
la sucesin, cules son las bajas generales de
la herencia, para formar el acervo lquido
de que dispone el testador o la ley.
Si es menester, dispondr el partidor
que se forme el acervo imaginario, conforme a los arts. 1185, 1186 Y1187.
Estas normas sern inaplicables nicamente cuando los bienes no sean susceptibles de divisin, entendindose que no lo
son cuando la divisin los hiciere desmerecer. No se dividirn, en tal caso: bien se adjudicarn a un partcipe, bien se vendern
a terceros y ser su valor en dinero el que
se distribuya entre los interesados.
717. Separacin de patrimonios. Es previa a la particin de los bienes del difunto

la separacin de su patrimonio de otros con
que se encuentre confundido.
El arto 1341 dispone: "Si el patrimonio
del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razn de bienes propios o gananciales del
cnyuge, contratos de sociedad, sucesiones
anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se proceder en primer lugar a la separacin de patrimonio, dividiendo las
especies comunes segn las reglas precedentes".
Recurdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las
comunidades en que haya sido partcipe el
difunto, si no consienten en ello el cnyuge sobreviviente o sus herederos, o los dems partcipes en la comunidad.
720. Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin. En el supuesto que los bienes admitan divisin, la
ley ha querido que a cada uno de los partcipes corresponda una parte proporcional a
sus derechos en los bienes comunes.
El partidor deber formar lotes o hijuelas. Cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza
y calidad. Tales son las ideas que consignan
las reglas 7" y 8" del arto 1337.
La primera de estas reglas expresa que
en la particin "se ha de guardar la posible
igualdad, adjudicando a cada uno de los
coasignatarios cosas de la misma naturaleza
y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible".
y aade la regla 8": "En la formacin de
los lotes se procurar no slo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se
tendr cuidado de no dividir o separar los
objetos que no admitan cmoda divisin o
de cuya separacin resulte peIjuicio; salvo
que convengan en ello unnime y legtimamente los interesados".
Formados los lotes se distribuirn en la
forma que acuerden los partcipes y, a falta
de acuerdo, se proceder a su sorteo. As resulta de la regla 9", que autoriza a cada uno
de los interesados para reclamar de la composicin de los lotes, "antes de efectuarse el
sorteo".
b) Distribucin
a) Liquidacin
718. La regla fundamental. Una norma

fundamental preside la distribucin: el
acuerdo unnime de las partes. Solamente
a falta de este acuerdo, el partidor deber
sujetarse a las normas supletorias de la ley.
En efecto, el arto 1334 dispone: "El partidor se conformar en la adjudicacin de
los bienes a las reglas de este ttulo; salvo
que los coasignatarios acuerden legtima y
unnimemente otra cosa".
716. Operaciones que comprende. El

partidor debe proceder, en primer trmino,
a determinar el derecho de los comuneros.
Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separacin.
Deber el partidor precisar cules son
los bienes que se trata de partir y establecer,
719. Principios inspiradores de las reglas legales. Las reglas legales se inspiran en
el propsito de que la distribucin se haga
repartiendo los mismos bienes indivisos.
Cada partcipe tiene derecho para pedir que
se le d una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarn entre los partcipes lotes o hijuelas.
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
178
ta divisin, o cuya divisin la haga desmerecer, tendr mejor derecho a la especie el

que ms ofrezca por ella; cualquiera de los
coasignatarios tendr derecho a pedir la admisin de licitadores extraos; y el precio se
dividir entre todos los coasignatarios a prorrata".
La especie, pues, se subastar privadamente entre los comuneros o con admisin
de extraos. En toda circunstancia tienen
los comuneros derecho para exigir la participacin de extraos, forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursos
que los ms acaudalados no obtendrn los
bienes a vil precio.
La regla 2" del arto 1337 supone que un
bien se subasta privadamente entre los partcipes: "No habiendo quien ofrezca ms
que el valor de tasacin o el convencional
mencionado en el arto 1335, y compitiendo
dos o ms asignatarios sobre la adjudicacin
de una especie, el legitimario ser preferido al que no lo sea".
722. Reglas aplicables a la divisin de

inmuebles. Las reglas 3", 4" Y5" se refieren
a las normas que deben observarse para la
adjudicacin de inmuebles y son de una lgica evidente:
a) Las porciones de uno o ms fundos
que se adjudiquen a una persona deben ser
continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte
mayor peIjuicio a los dems interesados que
de la separacin al adjudicatario;
b) Se procurar la misma continuidad
entre el fundo que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que este sea dueo, y
c) En la divisin de los fundos se cuidar de establecer las servidumbres necesarias
para su cmoda administracin y goce.
721. Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin. Si los bienes no son susceptibles de cmoda divisin,
no se dividirn. Se adjudicarn totalmente
a un comunero o se proceder a su venta
entre los coasignatarios o con admisin de
extraos. El precio de la venta o adjudicacin -no ya las cosas rismas- se dividir entre los partcipes.
El arto 1337, regla 1", dispone: "Entre los
coasignatarios de una especie que no admi-
723. Adjudicacin con desmembracin

del dominio. En las adjudicaciones que el
partidor realice podr separar la propiedad
del usufructo, uso o habitacin para darlos
por cuenta de la asignacin.
Pero esta desmembracin del dominio
requiere, imprescindiblemente, "el legtimo
consentimiento de los interesados" (art. 1337,
regla 6").
179
EDITORIAL
JURlDICA
DE CHILE
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724. Regla 1I a del arto 1337. Por ltimo, la regla 11 a del art. 1337 dispone: "Cumplindose con lo prevenido en los arts. 1322
y 1326, no ser necesaria la aprobacin judicial para llevar a efecto lo dispuesto en
cualquiera de los nmeros precedentes, aun
cuando algunos o todos los coasignatarios
sean menores u otras personas que no tengan la libre administracin de sus bienes".
La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la
particin con autorizacin judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a la
aprobacin de la justicia ninguno de los actos sealados en el art. 1337; ser la particin misma, una vez concluida, la que
deber someterse a esta aprobacin, conforme al art. 1342.
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725. Distribucin de las deudas. Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas.
Si el causante dispone que las deudas se
distribuyan de distinta manera o los herederos acuerdan distribuirlas de otro modo, se
observar esta nueva forma de divisin. El
art. 1340, ine. l, previene: "Si alguno de los
herederos quisiere tomar a su cargo mayor
cuota de las deudas que la correspondiente
a prorrata, bajo alguna condicin que los
otros herederos acepten, ser odo".
Pero estos acuerdos no empecen a los
acreedores y por esto el art. 1340 agrega en
su ine. 2: "Los acreedores hereditarios o testamentarios no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos
para intentar sus demandas",25
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726. Distribucin de frutos. Los frutos

de los bienes, producidos con anterioridad a
la muerte del causante, estn incorporados
a su patrimonio. La ley ha debido prever la
suerte de los frutos percibidos y pendientes
despus de la apertura de la sucesin.
A unos y otros se refieren los arts. 1338
y 1339.
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25
JURIDICA
DE CHILE
728. Excepcin cuando existen legados

de especies o cuerpos ciertos. U na primera
excepcin a la regla general tiene lugar
cuando el causante ha instituido legados de
especies o cuerpos ciertos.
En efecto, e! arto 1338 N 3, advierte
que de los frutos que corresponden a los
herederos a prorrata de sus cuotas se deducirn "los frutos y accesiones pertenecientes
a los asignatarios de especies".
Los legatarios de especies o cuerpos
ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesin; es natural que desde
entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts. 646 y 648.
Consecuente con estos principios, el
N 1 del art. 1338 expresa: "Los asignatarios
de especies tendrn derecho a los frutos y
accesiones de ellas desde el momento de
abrirse la sucesin".
Pero la misma disposicin advierte que
la regla no se aplica, a menos que el testadar haya expresamente ordenado otra cosa,
cuando la asignacin haya sido desde da
cierto o bajo condicin suspensiva, "pues en
estos casos no se debern los frutos, sino
desde ese da, o desde e! cumplimiento de
la condicin".26
730. Formacin del cuerpo de frutos.

Para distribuir los frutos debe el partidor
formar una cuenta especial, con un activo y
un pasivo propios.
El activo del cuerpo de frutos se forma con
los naturales y civiles, producidos durante la
indivisin. Las bajas sern los gastos de explotacin, necesarios para producir los frutos.
Entre estas bajas deben figurar los que
deban pagarse a los legatarios de especies o
cuerpos ciertos, siempre que no haya una
persona expresamente gravada con la prestacin de! legado; habindose impuesto por
e! testador este gravamen a alguno de los
asignatarios, ste slo sufrir la deduccin
(art. 1338 N 4).
El asignatario de especies desde da cierto

adquiere el dominio desde la muerte del testador
(art. 1084); sin embargo, no hace suyos los frutos
sino desde la llegada del da.
Vanse los N' 755 Y755.
EDITORIAL
gado; dependera del obligado a pagarlo

que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos.
Por esto, el arto 1338 N 2, dispone: "Los
legatarios de cantidades o gneros no tendrn
derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar
dichas cantidades o gneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se har
a costa del heredero o legatario moroso".
26
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Los frutos, corno accesorios de los bienes

hereditarios, pertenecen a los dueos de las
cosas fructuarias, en la proporcin de sus
derechos en tales cosas.
El art. 1338 N 3 establece esta regla general para los frutos percibidos despus de
la muerte del causante, durante la indivisin:
"Los herederos tendrn derecho a todos los
frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas".
729. Legados de gnero. Los legatarios

de gnero no adquieren el dominio con la
muerte del causante. Slo adquieren un crdito contra los herederos para el pago del
legado. El dominio se adquiere por la tradicin de las cosas legadas.
Pero no sera justo que tales legatarios
adquieran los frutos desde la entrega del le-
727. Regla genera! sobre distribucin

de frutos percibidos durante la indivisin.
180
I,a particin de hienes
731. Frutos pendientes a! tiempo de las

adjudicaciones. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el
arto 1339 establece: "Los frutos pendientes al
tiempo de la adjudicacin de las especies a
los asignatarios de cuotas, cantidades o gneros, se mirarn como parte de las respectivas especies, y se tomarn en cuenta para
la estimacin de! valor de ellas".
En el curso de la particin, asimismo, se

vendern los bienes comunes, por medio de
remates hechos ante el partidor, con admisin de extraos o sin ella, recurdese que,
no admitiendo las especies cmoda divisin,
cualquiera de los partcipes puede exigir
que se subasten con admisin de licitadores
extraos.
733. Subasta de bienes comunes. Junto
con acordarse la subasta, habrn de sealarse las condiciones en que se llevar a efecto: mnimo para las posturas, forma de pago
del precio, intereses sobre los saldos de! mismo, garanta que rendirn los postores, etc.
La subasta debe anunciarse por medio
de avisos, en la forma sealada en el arto 658
del Cdigo de Procedimiento Civil. La disposicin exige solamente su anuncio "por
medio de avisos en un diario de la comuna
o de la capital, de la regin, si en aquella
no lo hubiera. 27
Pero si entre los interesados hay incapaces debern publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicacin y el
remate un espacio de tiempo no inferior a
quince das.
Los avisos podrn publicarse en das inhbiles y si los bienes estn situados en otra
comuna28 la publicacin se har tambin
en l, por e! mismo tiempo y en la misma
forma.
734. Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica. El
art. 687 ine. 3, del Cdigo Civil, dispone la
inscripcin en el registro de! Conservador
del "acto de particin" en lo relativo a cada
inmueble o parte adjudicada.
Por su parte e! Cdigo de Procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisin de! partidor que contenga
adjudicacin de bienes races debe reducirse a escritura pblica, y sin esta solemnidad
no podr efectuarse su inscripcin en e! Con-
732. Ventas y adjudicaciones. Los bienes comunes deben tener uno de estos dos
destinos: se adjudican o se venden.
Los bienes son adjudicados cuando su
dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber; se venden, cuando
los adquieren extraos a la comunidad que
pagan un determinado precio.
Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar al trmino de la particin,
la dictacin de! laudo y ordenata. Lo ms
frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en e! curso de la particin, en virtud
de acuerdos adoptados en los comparendos
del juicio particional.
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27 Modificado, como aparece en el texto, por

el N 19 letra a) del art. 5 de la Ley N" 18.775 de
1989.
Modificado, como aparece en el texto, por

el N" 1!! letra b) del art. 5 de la Ley N 18.776 de
2B
1989.
181
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servador de Bienes Races (art. 659, inc. 2

del C. de P.C.).
El Conservador de Bienes Races tiene

la obligacin de inscribir esta hipoteca, al
efectuar la inscripcin de la adjudicacin.
El monto de la hipoteca, cuando la adjudicacin se hace en la sentencia final, podr conocerse con exactitud, porque en ella
se determina la cuanta del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en
el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado.
La hipoteca puede reemplazarse por
otra caucin equivalente. calificada por el
partidor (arlo 662, inc. 2 del C. de P.C.).
735. Derecho de los comuneros para

que el valor de la adjudicacin se impute a
su haber. Las adjudicaciones se hacen con
cargo al haber del adjudicatario; ste tiene
derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican.
Es lgico que as sea porque no sera racional que el partcipe debiera pagar el valor de la adjudicacin y entregar un dinero
que, a la postre, debe serie restituido al efectuarse la distribucin.
Para esto es naturalmente necesario
conocer, con cierta aproximacin, el haber de cada partcipe. El arto 660 del Cdigo de Procedimiento Civil en su parte
final dispone que la f~acin provisional de
este haber se har prudencialmente por el
partidor.
El partidor debe hacer, pues, lo que se
denomina clculo del haber probable, que
sirve para determinar en qu medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo a sus derechos en la comunidad.
La misma disposicin establece que, salvo acuerdo unnime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicacin, durante
el juicio divisorio, bienes por un valor superior al 80% de su probable haber, debern
pagar de contado el exceso. En otros trminos, el partcipe podr adjudicarse, sin desemholso, bienes por un valor igual al 80%
de su haber probable.
737. Intereses sobre anticipos. Todos

los valores que los partcipes reciban a cuenta de sus derechos devengarn los intereses
que las partes acuerden, y en su defecto el
inters legal (arlo 661 del C. de P.C.).29
De este modo se establece la igualdad
entre los partcipes e impide que resulten
injustamente beneficiados, en desmedro de
los dems, aquellos que recibieron anticipos
a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarn el cuerpo de frutos.
738. Representacin legal del partidor.
En las enaJenaciones que se verifiquen por
intermedio del partidor se considerar a
este como representante legal de los vendedores.
En este carcter, el partidor suscribir
las escrituras que sea menester otorgar
(arlo 659 del C. de P.C.).
739. El laudo y la ordenata. El arto 663
del Cdigo de Procedimiento Civil prescribe: "Los resultados de la particin se consignarn en un laudo o sentencia final, que
resuelva o establezca todos los puntos de
hecho y de derecho que deben servir de
base para la distribucin de los bienes comunes y en una ordenata o liquidacin, en
que se hagan los clculos numricos necesarios para dicha distribucin":
a) El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habr de hacer referencia al nombramiento de
partidor, a la aceptacin del cargo y juramento; expresar el objeto de la particin
736. Hipoteca legal. Los partcipes de-
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ben pagar de contado el valor en que los

bienes adjudicados excedan del 80% de su
haber probable. Si as no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago del
exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances.
El arto 662 del Cdigo de Procedimiento Civil dispone: "En las adjudicaciones de
propiedades races que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entender constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas,
para asegurar el pago de los alcances que
resulten en contra de los adjudicatarios,
siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el arto 660".
EDITORIAl
JURlDlCA
DE CHILE
29
182
Vase el arto 19 de la Ley N 18.010 de 1981.
e individualizar a las partes; mencionar los

trmites previos indispensables: tasacin,
inventario, posesin efectiva; ordenar formar el cuerpo comn de bienes y sealar
los que lo integran; sealar las bajas generales; f~ar la cuota que corresponda a cada
interesado, de acuerdo con las normas del
testamento o de la ley, y mandar que se les
forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenar formar el cuerpo de frutos y sealar sus bajas; ordenar formar la hijuela de
deudas e indicar en la forma en que debe
pagarse y los bienes con que se har e! pago,
etc., y
b) La ordenata es un clculo numrico
de las decisiones del laudo; "estas cifras traducen al lenguaje numrico las declaraciones y resoluciones dellaudo".30
Un primer clculo o partida de la ordenata estar constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarn con indicacin
de su valor; una segunda partida la constituirn las bajas generales, segn el laudo;
una tercera partida contendr el cuerpo de
frutos y sus bajas; una cuarta fijar e! acervo lquido partible; una quinta indicar
cmo se divide la herencia entre los partcipes.
La ordenata contendr tantas hijuelas
como comuneros; la hijuela se compone de
dos partidas: haber y entero. En el haber se
indicar lo que a cada comunero corresponde por cualquier concepto y en el entero se
enumerarn los valores entregados a cada
uno en pago de su cuota.
a) La particin deber aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente

que ha intervenido representado por un curador de ausentes, y
b) Deber aprobarse, asimismo, cuando
han sido partes personas sujetas a guarda.
El arto 1342 reproduce, amplindola, la regla del arto 399. 31
La particin surtir sus efectos desde
que se encuentre firme la resolucin judicial aprobatoria.
740. Aprobacin de la particin. La ley

vela de diversas maneras por los derechos de
los incapaces en la particin; entre estos
medios se cuenta su aprobacin judicial.
No es bien exacto, sin embargo, que la
presencia de incapaces haga necesaria la
aprobacin. El arto 1342 dispone: "Siempre
que en la particin de la masa de bienes, o
de una porcin de la masa, tengan inters
personas ausentes que no hayan nombrado
apoderados, o personas bajo tutela o curadura, ser necesario someterla, terminada
que sea, a la aprobacin judicial":
742. Entrega de ttulos. Concluida la particin, se entregarn a los partcipes los ttulos de los objetos que les hubieren cabido.
El arlo 1343 aade que los ttulos de un
objeto que hubiere sufrido divisin pertenecern a la persona designada por el testador
o, en su defecto, a la persona que hubiere
tocado una porcin mayor y, en caso de
igualdad, decidir la suerte.
Esta ltima regla es inoperante en la
prctica.
741. Aprobacin para los efectos tributarios. Suele ser necesaria la aprobacin judicial de la particin, prescindiendo de la
calidad de las partes, para los efectos de la
contribucin de herencias.
El arto 48 de la Ley N 16.271 establece
que la determinacin de! monto imponible
puede hacerse en las gestiones de posesin
efectiva -que es lo usual-, en la particin
hecha por el causante por instrumento pblico o por testamento en la escritura pblica de particin hecha por los interesados de
comn acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor.
De lo expresado en el arlo 49 de la misma ley se infiere que la particin debe someterse a la aprobacin judicial, previo
informe de la Direccin General de Impuestos Internos cada vez que en ella se haga el
clculo del impuesto o determine el monto
imponible. No ser necesaria, por ejemplo,
cuando el clculo se practique en las gestiones de posesin efectiva.
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30
31 El art. 399 exige que la justicia "apruebe y

confinne" la particin.
LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 95.
183
EDITORiAL
JURlDlCA
DE CHILE
:)
VI. EFECTOS DE lA PARTICION
Es manifiesto que en parte lo adquiri del

causante por sucesin por causa de muerte
yen parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B
habr adquirido, a su vez, en parte de A y
en parte del causante.
Cada adjudicatario, pues, es parcialmente sucesor del causante y de sus copartcipes.
La particin en suma, es en parte un acto
de enajenacin, parcialmente translaticia y
declarativa de dominio.
Pero salta de inmediato a la vista que el
cdigo tiene de la adjudicacin un concepto diferente. El art. 1344 dispone: "Cada
asignatario se reputar haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no
haber tenido jams parte alguna en los otros
efectos de la sucesin".
De este modo, la ley hace retrotraer los
efectos de la adjudicacin al momento de la
apertura de la sucesin. Cada partcipe se
supone que sucedi directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, como
si fuera su nico heredero.
Como consecuencia, se supone que el
adjudicatario no ha tenido jams derecho
alguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partcipes de la sucesin.
Sin duda, se trata de una ficcin. La indivisin, cualquiera que sea el tiempo que
haya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresa
que el heredero "se reputar" haber sucedido directa y exclusivamente al causante.
743. Planteamiento. El estudio de los

efectos de la particin de bienes se traduce
en el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la particin y
la garanta que se deben recprocamente los
comuneros.
a) Efecto declarativo de la particin
']
744. Concepto de la adjudicacin. En

un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona
o atribursela en satisfaccin de su derecho.
De este modo, el art. 1264 establece que
el heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podr pedir que
se "le adjudique" la herencia. El art. 2397 previene que el acreedor prendario podr pedir
que se le "adjudique" la prenda.
Pero en un sentido ms restringido la
adjudicacin es la atribucin del dominio
exclusivo de ciertos bienes a una persona
que era duea proindiviso. En otros trminos, la adjudicacin propiamente dicha es
el acto por el cual se entrega a un comunero detenninados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad.
Por tanto, es absolutamente de rigor
para que exista adjudicacin que la persona que recibe los bienes invista la calidad de
comunero.
Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habr adjudicacin; si los adquiere un extrao, una
compraventa.
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746. Origen y razn de ser del efecto

declarativo de la adjudicacin. El Derecho
Romano no conoci el efecto declarativo de
la particin; la consider translaticia de dominio y la asimil bien a una pennuta, bien
a una compraventa.
El concepto de la particin declarativa es
de origen feudal. La enajenacin daba lugar
al pago de un derecho al seor feudal, como
precio de su consentimiento para la mutacin del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicacin no
importaba una enajenacin sino una declaracin del derecho de cada partcipe.
El nuevo principio lleg al cdigo francs, de cuyo arto 883 nuestro arto 1344 es una
traduccin casi literal.
745. Efecto declarativo de la adjudicacin. La adjudicacin hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los
bienes que le pertenecan proindiviso. Su
derecho gana en intensidad lo que pierde
en extensin.
Si se analiza la forma como se produce
esta transfonnacin se percibe que la adjudicacin es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio.
Supngase que A y B son llamados a una
sucesin que comprende dos inmuebles que
se adjudican a cada uno. Cmo adquiri A
el dominio exclusivo del bien adjudicado?
EDITORIAl
JURIDlCA
DE CHIlE
184
en razn de su cuota, no le ha cabido en la

divisin. 34
Pero el principio de la particin declarativa ha perdurado por razones de utilidad

prctica.
Considerada la adjudicacin como
translaticia de dominio, deben mantenerse
en los bienes adjudicados las hipotecas y
otros derechos reales constituidos durante
la indivisin por otros comuneros, en la
medida de los derechos de stos. El derecho
de los dems partcipes se transmitira al adjudicatario con sus gravmenes.
El principio de la particin declarativa
hace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueo exclusivo y que cada partcipe no ha tenido
derecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipotecas y dems gravmenes son inoponibles al adjudicatario.
Por otra parte, como observa BaudryLacantinerie,32la ley mira la indivisin como
un estado transitorio y se comprende que
prescinda de ella, mediante la ficcin del
efecto declarativo de la particin.
749. El efecto declarativo y los crditos

hereditarios. Los crditos hereditarios, al
igual que las deudas, se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas. 3' Se sigue como consecuencia que cada heredero
podr demandar el pago de su parte en el
crdito y que podr compensar dicha parte
o cuota con los crditos que el deudor tenga contra la sucesin.
Qu ocurre si un crdito hereditario es
adjudicado ntegramente a un heredero? En
virtud del efecto declarativo de la adjudicacin debera suponerse que el crdito ha
pertenecido siempre al adjudicatario.
Para conciliar estas reglas es menester
concluir que el arto 1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. El
arto 1344, entre tanto, regla las relaciones
entre los coherederos, pennitindoles disponer de los crditos insolutos y adjudicarlos
entre ellos de modo que se les supondr sucesores directos e inmediatos del causante. 36
747. Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344. La regla del art. 1344 se
aplica a la particin de toda comunidad,
cualquiera que sea su origen.
Los efectos de la adjudicacin se remontarn al momento en que se ha iniciado el
estado de indivisin. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra en
comn, los efectos de las adjudicaciones se
remontarn a la fecha de la compraventa."
750. Consecuencias del efecto declarativo. Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la particin son numerosas
y trascendentales:
a) Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propio
arto 1344: si alguno de los coasignatarios ha
enajenado una cosa que en la particin se adjudica a otro, "se proceder como en el caso
de la venta dela cosa ajena" (art. 1344, ine. 2);
b) La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condicin de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en caso
contrario;
El arto 2417 pennite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la particin, el gravamen afectar slo los bienes
que se adjudiquen, si fueren hipotecables;37
748. Adjudicacin con alcance. El valor

del bien adjudicado puede exceder de los
derechos del adjudicatario quien deber
pagar, en consecuencia, de su peculio el excedente.
La doctrina no duda de que el efecto
declarativo se extiende a esta adjudicacin
con alcance.
Y si el adjudicatario paga ntegramente el valor de la adjudicacin con dineros
propios? Se ha dicho, con razn, que al heredero que paga ntegramente con dineros
propios el bien adjudicado no le ha cabido
ste en la particin, no se le ha adjudicado
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SILVA BASCUAN, ob. cit., N" 237. En contra, CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2607 YSOMARRIVA, IndiviJwn y particin, t. n, N 530
35 Vase el N 768.
,. CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, N" 2602 Y
SOMARRIVA, ob. cit., t. 11, N 27.
37 Vase De las fuentes de las obligaciones, t. n,
W854.
34
" Ob. cit., t. 11, N 324.

" Vase el N 658.
185
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHIlE
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2
:5
c) Cada uno de los partcipes de una

cosa que se posea proindiviso se supone
haber posedo exclusivamente los bienes
adjudicados, durante todo el tiempo que
dur la indivisin, con arreglo al arto 718.
d) Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes no
obstan a la adjudicacin. El arto 1464 declara que hay objeto ilcito en la enajenacin
de bienes embargados y la adjudicacin no
es enajenacin.'" Si e! bien embargado se
adjudica al deudor, subsistir el embargo y
caducar en caso contrario, y
e) La inscripcin de las adjudicaciones
que prevn los arts. 687 y 688 no importan
tradicin. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raz y evitar soluciones de continuidad en el Registro
del Conservador de Bienes Races.
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l,j;1
752. Obligacin de saneamiento de la

eviccin. El art. 1345 dispone: "El partcipe
que sea molestado en la posesin del objeto que le cupo en la particin, o que haya
sufrido eviccin de l, lo denunciar a los
otros partcipes para que concurran a hacer
cesar la molestia, y tendr derecho para que
le saneen la eviccin".
La obligacin de saneamiento, al igual
que en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas.
El partcipe que es turbado en la posesin de los bienes adjudicados tiene derecho
a exigir de sus antiguos copartcipes que contribuyan a cesar esta turbacin o molestia.
Esta molestia ha de ser de derecho, esto
es, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por s
mismo.
Las pretensiones de los terceros podrn
resultar justificadas y conducir a una privacin para el adjudicatario de todo o parte
de la cosa. Se habr producido la eviccin
y, en consecuencia, a la obligacin de hacer
cesar las molestias suceder la de indemnizarle esta eviccin de que ha sido vctima. 40
b) Acciones de garanta
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751. Su razn de ser. Se comprende que

en la compraventa deba el vendedor una garanta al comprador, si es turbado en la posesin de la cosa vendida o adolece de vicios
que la hacen inadecuada para el fin que tuvo
en vista al comprarla. La compraventa es un
ttulo translaticio de dominio, los derechos
del comprador proceden del vendedor.
Como consecuencia del efecto declarativo de la particin, cada partcipe se supone que sucede directamente al causante. Su
derecho sobre los bienes adjudicados no
emana de los dems partcipes. Cmo se explica que se deban una recproca garanta?
Pothier formulaba la explicacin. La
nica razn en que se funda la obligacin
de garanta de los copartcipes es la igualdad que debe reinar en las particiones, que
resulta vulnerada por la eviccin que sufre
uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley
que exige esta igualdad obliga a cada uno
de los copartcipes a restablecerla.
La garanta, pues, es una sancin al
principio de la igualdad, que es el "alma de
las particiones". '9
753. Casos en que no procede el saneamiento. La obligacin de saneamiento cesa

en tres casos que seala en el arto 1346: 1) si
la eviccin o molestia sobreviene por causa
posterior a la particin; 2) si se hubiere renunciado a la accin de saneamiento, y 3) si
la molestia o eviccin se producen por culpa del adjudicatario:
a) No tiene lugar la obligacin de saneamiento "si la eviccin o la molestia procediese de causa sobreviniente a la particin".
La obligacin de saneamiento es una
garanta de la igualdad de la particin;
esta igualdad debe existir al momento de
la particin y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten;41
b) Tampoco tiene lugar la obligacin de
saneamiento "si la accin de saneamiento se
hubiere expresamente renunciado".
" Vase la jurisprudencia del arto 1344 en Repertorio tk Legislacin y]uruprudencia Chilenas.
,. BAUDRY-LACANTlNERlE, oh. cit., t. n,
N" 330.
40 Vase De las fuentes tk las obligaciones, t. 1,

184 Ysigls.
41 Vanse los arls. 1839 y 1843.
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EDITORIAl
JURIDICA DE CHILE
186
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rescindibles. As, ser absolutamente nula la

particin en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido un requisito de forma exigido en
atencin a la naturaleza del acto, como si la
particin hecha por el causante se realiza
por medio de un instrumento privado.
Esta nulidad podr ser demandada en
las condiciones previstas en el art. 1683 y
declararse por eljuez de oficio si aparece de
manifiesto en el acto.
La nulidad relativa de la particin se
producir en razn de la relativa incapacidad de las partes, de la omisin de requisitos formales establecidos en consideracin
a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento.
As, ser rescindible la particin si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorizacin judicial; si el marido procedi a la
particin de bienes de la mujer sin voluntad de sta; si el nombramiento de partidor
no fue aprobado por el juez, en los casos en
que procede.
Si los partcipes quieren excluir la obligacin de garanta es preciso que lo digan.

No importara una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmente
el adjudicatario estuvieren enterados del
peligro de eviccin que amenazaba la cosa
adjudicada, y
c) En fin, cesa la obligacin "si el partcipe ha sufrido la molestia o la eviccin por
su culpa".
Tal sera el caso del partcipe que omiti
oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepcin perentoria
que le habra permitido rechazarla.
754. Indemnizacin en caso de eviccin. Producida la eviccin, el partcipe tiene derecho a que se le indemnicen los
peIjuicios sufridos.
Esta obligacin de indemnizar peIjuicas pesa sobre todos los comuneros. El
arto 1347, inc. 10, dispone: "El pago del saneamiento se divide entre los partcipes a
prorrata de sus cuotas".
En caso de que un partcipe sea insolvente, su cuota se distribuye entre todos los dems, inclusive la vctima de la eviccin, el
inc. 2 del arto 1347 agrega: "La porcin del
insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado".
757. Nulidad por causa de lesin. Pero

las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal tpica: por causa de lesin.
El arto 1348, inc. 2, dispone: "La rescisin por causa de lesin se concede al que
ha sido peIjudicado en ms de la mitad de
su cuota".
Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmente
actos de especulacin en que la ventaja estar de parte de! ms hbil. La particin, en
cambio, no es un acto especulativo; cada
partcipe debe percibir lo que en derecho
le corresponde y es lgico que el legislador
procure colocarlos en un plano de completa igualdad:
a) La estabilidad de las particiones requiere que el peIjuicio que sufra un partcipe sea de importancia y, por tal motivo, la
ley le franquea la accin rescisoria si este
peIjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal
sera el caso del comunero cuya cuota vale
$ 30.000 Y a quien se adjudican bienes por
valor de $ 10.000;
b) Para juzgar si existe lesin es menester considerar e! valor de los derechos del
comunero y de los bienes adjudicados al
tiempo de la particin. Tal es la resolucin
755. Prescripcin de la accin. La accin de saneamiento prescribe en cuatro

aos, "contados desde el da de la eviccin"
(art. 1345, inc. 2).
Esta prescripcin de corto tiempo rige
para las indemnizaciones que origina la eviccin. El derecho de los partcipes para que
se hagan cesar las molestias precursoras de
la eviccin puede ejercerse en cualquier
tiempo.
VII. NULIDADYRESCISION
DE LA PARTICION
756. Causa de nulidad de las particiones.
El arto 1348 formula una regla amplsima:
"Las particiones se anulan o se rescinden de
la misma manera y segn las mismas reglas
que los contratos".
a) Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o
187
EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
racional y que e! Cdigo adopta al ocuparse de la compraventa,<2 y

e) A quien intenta la accin rescisoria
incumbe probar e! perjuicio.
El Cdigo no distingue si e! partcipe

enajen conociendo o ignorando el vicio."
760. Prescripcin de las acciones de

nulidad y rescisin. El arto 1352 establece
una regla en gran parte innecesaria: "La accin de nulidad o de rescisin prescribe respecto de las particiones segn las reglas
generales que fqan la duracin de esta especie de acciones".
La regla slo tiene algn inters para la
accin rescisoria por lesin, que sera difcil encuadrar en las reglas generales, que no
contemplan la lesin cama causal de rescisin de los actos jurdicos.
758. Forma de enervar la accin rescisoria por lesin. La rescisin por causa de
lesin puede enervarse, restableciendo la
igualdad entre los partcipes. El arto 1350
dispone: "Podrn los partcipes atajar la accin rescisoria de uno de ellos, ofrecindole y asegurndole el suplemento de su
porcin en numerario".
Esta solucin ofrece ventajas evidentes
porque siempre es deseable que la particin
no se derrumbe. Desaparecida la lesin, cesa
la causa de la rescisin:
a) El suplemento debe pagarse ntegramente; no bastara pagar una suma que slo
hiciera desaparecer la lesin, y
b) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.
Aunque e! arto 1350 se refiere a la accin
rescisoria, en general, debe racionalmente
entenderse que slo puede enervarse del
modo que se indica la accin rescisoria por
causa de lesin.
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761. Nulidades procesales. La regla de!

arto 1348 se aplica sin atenuantes a la particin que hacen e! causante o los coasignatarios de comn acuerdo. No ocurre lo mismo
en la particin hecha por un partidor.
La particin ante partidor participa de
los caracteres de un contrato y de un juicio.
Por este motivo, est sujeta a un doble rgimen de nulidades: las nulidades a que se refiere e! arto 1348, que llamaremos civiles, y
las nulidades procesales que regla e! Cdigo de Procedimiento Civil.
La nulidad procesal slo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que seala. En
principio, la sentencia firme purga todos los
vicios de procedimiento.
Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de
aceptacin y juramento de! partidor, la dictacin de! laudo despus de expirado e! plazo legal, la omisin de la autorizacin de!
actuario, los defectos en la publicacin de
los avisos de un remate."
759. No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin. Apartndose de los principios generales, e!
arto 1351 prescribe: "No podr intentar la accin de nulidad o rescisin e! partcipe que
haya enajenado su porcin en todo o parte, salvo que la particin haya adolecido de
error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio":
a) El trmino "porcin" no significa
"cuota", sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porcin;
b) La enajenacin sanea aun la nulidad
absoluta de que adolezca la particin, mientras que, conforme a las reglas generales, la
nulidad absoluta no es susceptible de ratificacin (art. 1683), y
e) El partcipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenacin, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le haya
seguido un perjuicio.
Vase el art. 1889, ne. 2.
EDITORIAl.
JURIDlCA
DE CHILE
45
LIRA URQUIETA, ob. cit., N" 132.
43 Mucho ms racional, el art. 892 del Cdigo

francs dispone que el comunero no puede pedir
la nulidad si la enajenacin que hizo es posterior
al descubrimiento del dolo o la cesacin de la violencia.
44 SOMARRIVA, Indivisin y particin, t. 11,
N" 594.
42
763. Resolucin de las particiones. Las

particiones se anulan y se rescinden de! mismo modo y por las mismas causas que los
contratos. Toca preguntarse si, al igual que
en los contratos, en las particiones tiene cabida la condicin resolutoria tcita y si, en
otros trminos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los
partcipes.
La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia:
a) La regla de! arto 1348 sugiere que las
particiones no son un contrato. Si as no fuere, la norma resultara innecesaria o el legislador habra dicho que eran susceptibles
762. Accin de perjuicios. Finalmente,

disponen los partcipes que no se encuentran en situacin de demandar la nulidad o
:s
de rescindirse o anularse como "los dems

contratos";
b) Por otra parte, es sugestivo e! silencio que guarda e! arto 1348 respecto de la
posibilidad de resolverse la particin;
c) La resolucin de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de la
obligacin recproca que la otra parte contrae.
Es justo que si una parte rehsa cumplir, la
otra puede rehusar e! cumplimiento, tanto
para liberarse de su obligacin, como para
obtener la restitucin de lo que haya dado.
Tales consideraciones no juegan en la
particin y no se concilian con e! efecto declarativo que la ley les atribuye; e! derecho
de los adjudicatarios no emana de sus copartcipes sino directa e inmediatamente de!
causante;
d) Por otra parte, e! Cdigo de Procedimiento Civil ha creado, para garanta de
los alcances que resulten en contra de los
adjudicatarios, una hipoteca legal. De este
modo se obtiene una segura garanta de que
e! partcipe cumplir las obligaciones que en
la particin se le impusieron, y
e) La resolucin de la particin obliga
a realizarla ntegramente de nuevo. Es lgico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un
sistema que, sin este inconveniente, asegure e! cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.
rescisin, o no desean hacerlo, de una accin de indemnizacin de perjuicios.

El arto 1353 previene: "El partcipe que
no quisiere o no pudiere intentar la accin
de nulidad o rescisin, conservar los otros
recursos legales que para ser indemnizado
le correspondan".
De este modo, el adjudicatario que ha
sido vctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que no
pueda demandar la rescisin porque e! perjuicio que ha sufrido no excede de la mitad
de su cuota, podr intentar la accin prevista en el arto 1353. 45
188
189
EDITORIAl
JURIDICA
DI CHLLE
Captulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS
Y TESTAMENTARIAS
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764. Recapitulacin. Se ocupa e! ttulo XI

del Libro III de! pago de las deudas hereditarias y testamentarias, esto es, las que e! causante tena en vida y las que tienen su origen
en e! testamento mismo. Pesa normalmente
sobre los herederos la obligacin de satisfacer ambas clases de deudas. Por excepcin la
obligacin incumbe a los legatarios.
Cul es la fuente de esta obligacin? En
concepto del Cdigo tiene como fuente un
cuasicontrato. El arto 1437 establece que las
obligaciones nacen de un hecho voluntario
de la persona que se obliga, "como en la
aceptacin de una herencia o legado y en
todos los cuasicontratos".
La aceptacin de la asignacin a ttulo
universal o singular, acto voluntario, trae consigo la responsabilidad de pagar las deudas.
guirse contra los herederos (art. 93 N 1 del

C. Penal),' y
b) Ha de tratarse, por cierto, de obligaciones transmisibles. Las obligaciones derivadas de contratos intuito personae no pasan
a los herederos. 2
766. Principio de la divisin de las deudas entre los herederos. Cuando hay pluralidad de herederos, es preciso determinar en
qu medida deben satisfacer las deudas hereditarias. El arto 1354 resuelve e! problema.
"Las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuota~. As e! heredero del tercio no es obligado a pagar sino
e! tercio de las deudas hereditarias".
De esta manera, la proporcin en que
los herederos adquieren el activo hereditario determina la forma como deben contribuir al pago de las deudas.
l. DEUDAS HEREDITARIAS
a)
767. Divisin automtica del pasivo. La

divisin del pasivo a prorrata de las cuotas
hereditarias. Se produce ipso jure, de pleno
derecho, automticamente. Por el solo hecho de la muerte, la deuda se divide entre
los herederos y el acreedor tendr, en lugar
de un deudor nico, varios deudores.
La muerte del deudor, pues, convierte
la obligacin de un solo deudor en una obligacin simplemente conjunta.
La automtica divisin del pasivo tiene
una lgica consecuencia: no es necesario
proceder a la particin, puesto que no existe comunidad en las deudas. El acreedor
podr demandar a los herederos, desde la
Responsabilidad de los hrmderos
765. La responsabilidad por las deudas

hereditarias incumbe normalmente a los herederos. Los herederos son las personas naturalmente llamadas a satisfacer las deudas
hereditarias. El art. 1097 dispone que los
herederos representan al testador y le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles, recogen juntamente el activo
y e! pasivo de su patrimonio:
a) El principio es general y se extiende
a todas las obligaciones del difunto, cualquiera que sea su fuente. Comprende aun
las obligaciones que tienen origen delictual.
Solamente se extingue por la muerte del
reo la responsabilidad penal que se traduce en penas corporales. Las penas pecuniarias a que hubiere sido condenado el
causante por sentencia firme pueden perse-
1 Solamente se extingue la responsabilidad penal ntegramente cuando el fallecimiento del reo

se produce antes de que recaiga sentencia firme en
el juicio.
2 Vase el N 5.
191
EDITORIAl
JURIDICA
DI CHILE
muerte del causante, la parte que les quepa

en la deuda.
768. Divisin de los crditos hereditarios. Es oportuno preguntarse si los crditos hereditarios, al igual que las deudas, se
dividen de pleno derecho entre los herederos del acreedor difunto.
En nuestra opinin, los crditos del difunto se dividen tambin automticamente
entre los herederos. Cada heredero, por
consiguiente, podr cobrar su parte o cuota en el crdito, sin esperar la particin y,
recprocamente, el deudor no podr excusarse de cumplir la obligacin a pretexto de
que el crdito no se ha adjudicado, en todo
o parte, al heredero que reclama el pago de
su cuota.'
Esta conclusin fluye del arto 1526 N 4.
En los casos de indivisibilidad de pago a que
la disposicin se refiere, los herederos del
acreedor, si no entablan conjuntamente su
accin, "no podrn exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas". A contrario
sensu, cada uno de los herederos, individualmente, podr demandar el pago de esta cuota. Con mayor razn la regla ha de regir para
las obligaciones simplemente conjuntas.
Tal era la opinin de Pothier de tanta
influencia en el autor del Cdigo"
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769. Aplicaciones del principio. Dos

consecuencias prev expresamente la ley
derivadas de la divisin inmediata o ipso jure
de deudas y crditos entre los herederos:
a) Las obligaciones simplemente conjuntas se caracterizan porque, en verdad,
existen tantas deudas como deudores. Por
lo mismo, la cuota del deudor insolvente no
grava a sus codeudores.
Esta consecuencia, prevista en el art. 1526,
inc. 1, la repite el arto 1355: "La insolvencia de
uno de los herederos no grava a los otros".
Excepcionalmente, la insolvencia de un
heredero gravar a los dems, en el caso del
inc. 2 del art. 1287. Los herederos presentes
y libres administradores de sus bienes tienen
770. Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas. El principio de la divisin de las deudas
a prorrata de las cuotas hereditarias tiene algunas excepciones que dicen relacin:
a) con el beneficio de inventario;
b) con las obligaciones indivisibles, y
c) con la institucin de herederos usufructuarios y fiduciarios.
771. El beneficio de inventario. La primera excepcin se produce cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de
inventario. El heredero beneficiario no es
obligado al pago de ninguna cuota de las
deudas "sino hasta concurrencia de lo que
valga lo que hereda" (art. 1354, inc. 3).
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, R de D. Y j., t. XXX, 1, pg. 425 Y notas de

GONZALO BARRIGA en el sentido del fallo y de
ALESSANDRl en contra. En el mismo sentido,
CLARO SOLAR, ob. cit., t. XVII, No 2595 y sigts.
Tratado de las obligaciones, Na 300.
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
la obligacin de instar porque en la particin

se forme una hijuela para el pago de las deudas conocida~. La insolvencia de un coheredero gravar a los otros cuando no han
exigido la formacin de este lote o hijuela, y
b) Una segunda consecuencia se prev
en el arto 1357: la extincin por confusin
de las mutuas obligaciones entre el causante y el heredero se produce hasta concurrencia de la cuota en el crdito o en la deuda.
El arto 1357 dispone: "Si uno de los herederos fuere acreedor o deudor del difunto, slo se confundir con su porcin
hereditaria la cuota que en este crdito o
deuda le quepa, y tendr accin contra sus
coherederos a prorrata por el resto de su
crdito, y les estar obligado a prorrata por
el resto de su deuda".
De esta manera, si un heredero es acreedor del difunto, la deuda se divide entre los
herederos, inclusive el acreedor. La obligacin se extingue hasta concurrencia de la
cuota que corresponda al heredero acreedor y por el saldo tendr accin contra sus
coherederos.
Asimismo, si un heredero era deudor
del difunto, el crdito se dividir entre los
herederos, inclusive el deudor. La deuda se
extinguir hasta concurrencia de la porcin
que corresponda al heredero deudor en el
crdito y quedar obligado a pagar e! saldo
a sus coherederos.
Esta regla es la ms concluyente demostracin de que las obligaciones, activa y pasivamente, se dividen entre los herederos.
192
Pago de las deudas hereditarias y testamentarias
La regla general juega plenamente

cuando el heredero responde de las deudas
ilimitadamente, ultra vires hereditatis.
Es comprensible que si corresponde a

unos herederos el usufructo y a otros la nuda
propiedad el legislador haya debido dictar
normas especiales para dividir entre ellos las
deudas. En la asignacin existen dos interesados: el usufructuario y el nudo propietario.
Debe pagar las deudas el usufructuario
que goza actualmente de la asignacin? Se
enriquecera injustamente el nudo propietario, y viceversa.
Lo mismo sucede, mutatis mutandis, si se
instituyen herederos fiduciarios y fideicomisanos.
772. Obligaciones indivisibles. La divisin de las deudas entre los herederos supone que se trata de obligaciones divisibles;
no tiene cabida en las obligaciones indivisibles. El art. 1528 dispone que cada uno de
los herederos del que ha contrado una obligacin indivisible es obligado a satisfacerla
en el todo y cada uno de los herederos de!
acreedor puede exigir su pago total.
El arto 1354, inciso final, se cuida de advertir que, adems, la regla de la divisin a
prorrata se entiende sin peJjuicio de lo dispuesto en el arto 1526:
a) La obligacin principal puede ser divisible y se dividir entre los herederos a prorrata de sus cuotas; pero la prenda y la
hipoteca son indivisibles y el acreedor podr
intentar la accin hipotecaria o prendaria
contra el coheredero que posea los bienes
hipotecados o empeados (art. 1526 N 1).5
b) La obligacin de entregar la especie
o cuerpo cierto que se debe es indivisible y
la accin correspondiente podr intentarse
contra aquel de los coherederos que la tenga en su poder (art. 1526 N 2 ),6 Y
c) Si se hubiere estipulado con el causante que el pago no podr hacerse por partes por sus herederos, cada heredero deber
pagar el total, sin peJjuicio de que sus coherederos le reembol~en lo que ha pagado
en exceso sobre su cuota (art. 1526 Na 4).7
774. Caso del usufructo. El arto 1368

establece que el usufructuario ye! nudo propietario se considerarn como una sola persona para los efectos del pago de las deudas
hereditarias "y las obligaciones que unidamente les quepan se dividirn entre ellos
conforme a las reglas que siguen":
a) Las deudas son de cargo del nudo propietario y el usufructuario deber pagarle intereses corrientes sobre la cantidad pagada,
por todo el tiempo que dure el usufnlCto
(art. 1368 N" 1);
b) Si e! propietario no se allana al pago,
podr efectuarlo el usufructuario, con derecho a que el nudo propietario, al trmino
del usufructo, le reembolse el capital, sin
intereses (art. 1368 N 2);
c) En caso de que se venda la cosa fiuctuaria para pagar una prenda o hipoteca
constituida por el difunto, se aplicar al usufructuario la regla del art. 1366, esto es, se
subroga por el ministerio de la ley en los
derechos del acreedor, y
d) El usufructo constituido en la particin de una herencia se sujeta a las reglas
anteriores, si los interesados no hubieren
acordado otra cosa (art. 1371).8
773. Herederos usufructuarios y fiduciarios. El arto 1354 inciso final seala una
excepcin en el caso del arto 1356, esto es,
cuando concurren herederos usufructuarios
y fiduciarios.
El arto 1356 expresa: "Los herederos usufructuarios o fiduciarios dividen las deudas
con los herederos propietarios o fideicomisarios, segn lo prevenido en los arts. 1368 y
1372, Ylos acreedores hereditarios tienen el
derecho de dirigir contra ellos sus acciones
en conformidad a los referidos artculos".
775. Caso del fideicomiso. El propietario fiduciario y el fideicomisario se considerarn, tambin, como una sola persona para
la distribucin de las deudas hereditarias,
que se sujeta a las reglas que se indican a
continuacin:
a) Las deudas que consisten en prestaciones peridicas las soporta el fiduciario, sin
Vase De las obligaciones, Na 264.

6 Vase De las obligaciones, Na 265.
7 Vase De las obligaciones, N 268.
5
193
Vase el Na 795.
EOITORlAl.
JURIDICA
DE CHILE
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Pago
derecho a ninguna indemnizacin (art. 1372,

inc. 3), y
b) Las dems deudas debe igualmente satisfucerlas el propietario fiduciario, "con calidad
de que a su tiempo se las reintegre el fideic~
misario sin inters alguno" (art. 1372, inc. 2).9
las deudas de la que le correspondera a pro,rrata, bajo alguna condicin que los dems
herederos acepten. Pero aade que los
acreedores "no sern obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas".
776. Distribucin de las deudas hecha

por el testador. Puede el testador dispuner
en su testamento que los herederos dividan
las deudas hereditarias de otro modo que a
prorrata de sus cuotas.
Esta disposicin testamentaria. obligatoria para los herederos, no lo es para los
acreedores hereditarios:
a) Los acreedores no estn obligados a
respetar la manifestacin de voluntad del
testador que podra ser un arbitrio para burlarles, imponiendo el pago a herederos insolventes.
si el testador divide las deudas en forma diversa de la expresada en los arts. 1354 y siguientes, "los acreedores hereditarios podrn
ejercer sus acciones o en conformidad con
dichos artculos o en conformidad con las
disposiciones del testador, segn mejor les
pareciere", 10 y
b) Pero la decisin del testador obliga
lgicanlente a los herederos. Por esto, los
herederos que sufrieren mayor gravamen
que el que les ha impuesto el testador, "tendrn derecho a ser indemnizados por sus
coherederos" (art. 1358).
En sus relaciones domsticas los coherederos se rigen por la voluntad del testador.
778. Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados. Ha previsto el legislador

el caso de que varios inmuebles hereditarios
estn gravados con una hipoteca y se adjudiquen a los herederos.
Aunque la obligacin principal se divida entre los herederos a prorrata de sus cuotas, ejercitando la accin hipotecaria, puede
el acreedor perseguir el pago total en cualquiera de las fincas hipotecadas,'!
De este modo, el heredero adjudicatario
podr verse compelido a pagar ms de lo que
le correspondera a prorrata de su cuota:
a) El heredero que se ve constreido a
pagar ms de su cuota tendr accin contra
sus coherederos "por la cuota que a ellos toque en la deuda" (art. 1365, inc. 1U);
b) En caso de que el acreedor le subrogue en sus derechos como consecuencia del
pago, no podr repetir contra los coherederos por el total de lo pagado; cada coheredero no es responsable "sino de la parte que
le quepa en la deuda" (art, 1355, inc. 20 ),12 y
c) La cuota del coheredero insolvente
"se repartir entre todos los herederos a prorrata" (art. 1365, inc. 3). La cuota del insolvente, pues. grava inclusive al heredero que
pag la deuda.
779. Cundo se pagan las deudas hereditarias. La ley establece. para sealar el
777. Distribucin de las deudas por

convenio de los herederos o por el acto de
particin. Una distribucin diversa de las
deudas puede convenirse entre los herederos o establecerse en el acto de particin.
Los acreedores hereditarios, como en el
caso anterior, pueden optar por perseguir el
pago de sus crditos conlrd los herederos a
prorrata de sus cuotas o en la forma prevista
en el convenio o acto particional (art. 1359).
El arto 1340 haba dicho que un heredero puede tomar para s una mayor cuota de
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momento en que se deben pagar las deudas

hereditarias, esta regla fundamental: "se pagar a los acreedores hereditarios a medida
que se presenten" (art. 1374, inc. 1).
Esta regla es aplicable "no habiendo concurso de acreedores, ni tercera oposicin":
a) En caso de quiebra. bien sea del difunto o de la sucesin, los acreedores debeJl Vase el art, 2408. El art. 1365 expresa que
el acreedor "tendr accin solidaria contra cacla
uno de dichos inmuebles", Obviamente no hay so-
i2
8o
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:5
nt> las deudas hereditarias Ytestamentarias
rn verificar sus crditos en el juicio respectivo y obtendrn el pago de los crditos en

la forma prevista por la Ley de Quiebras, y
b) La oposicin de terceros consistir,
principalmente, en la alegacin de que sus
crditos deben ser pagados de preferencia.
Las deudas hereditarias se pagan antes
que las deudas testamentarias; pagados los
acreedores hereditarios se satisfarn los legados (art. 1374, inc. 1) Y
780. Notificacin de los ttulos ejecutivos

contra el difunto. Los acreedores pueden accionar contra los herederos, continuadores de
la persona del difunto, en los mismos trminos como podan hacerlo contra el causante.
Como lgica consecuencia, los ttulos
ejecutivos contra el causante traen tambin
aparejada ejecucin contra los herederos.
Pero ha querido el legislador dar un respiro a los herederos y exigido. tanto para
entablar ejecucin en su contra como para
proseguir la entablada contra e! causante,
que se les notifique previamente y transcurra un determinado plazo.
El art. 1377 dispone: "Los ttulos ejecutivos contra el difunto lo sern igualmente
contra los herederos; pero los acreedores no
podrn entablar o llevar adelante la ejecucin. sino pasados ocho das despus de la
notificacin judicial de sus ttulos".
b) Responsabilidad de los leg-atarios
781. El prindpio general. El arL. 1104

advierte que los legatarios no representan al
testador, no tienen ms cargas que las que
expresamente se les impongan. sin peIjuicio
de la responsabilidad que les quepa en subsidio de los herederos y de la que les sobrevenga en caso de ejercitarse la accin de
reforma del testamento.
De este modo, los legatarios estarn obligados a pagar las deudas hereditarias cuando
el testador les haya impuesto esta obligacin
como un gIavamen de la liberalidad que les
otorga,
Pero aunque nada haya dicho el testador,
los legatarios pueden resultar responsables:
a) porque al tiempo de abrirse la sucesin no ha habido bienes bastantes para el

pago de las deudas hereditarias, y
b) porque el testador vulner con sus liberalidades a ttulo singular las legtimas y
mejoras.
782. Contribucin al pago de las deudas

hereditarias. Los legatarios estn obligados
a concurrir al pago "cuando al tiempo de
abrirse la sucesin no haya habido en ella
lo bastante para pagar las deudas hereditarias" (art. 1362, inc. 1).
Las deudas hereditarias constituyen una
baja general de la herencia; deducidas estas
deudas y las dems bajas que seala el
arto 959, se forma el acervo lquido de que
dispone la ley o el testador. Por otra parte,
e! art. 1374, inc. 1 establece que satisfechas
las deudas hereditarias, se satisfarn los legados.
Por tanto. si los bienes no son suficientes para pagar las deudas, deben rebajarse
los legados en la medida que sea necesaria
para satisfacerlas.
Pero la ley prev el caso de que se hayan pagado los legados, pese a que no estn
satisfechas las deudas. Los legatarios, en tal
evento, concurrirn al pago restituyendo de
los legados lo necesario para que las deudas
queden ntegramente cubiertas.
Los acreedores podrn acciunar contra
los legatarios para reclamarles el pago de la
cuota con que deben concurrir al pago de
cada deuda hereditaria.
La responsabilidad de los legatarios exige
que no haya bienes bastantes para el pago de
las deudas "al tiempo de abrirse la sucesin".
Por consiguiente, si los bienes se pierden, deterioran o menoscaban con posterioridad, los
legatarios no son responsables.
783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. Los legatarios
no pueden ser perseguidos para el pago de
las deudas sino despus que los herederos.
El arto 1362, inc. 2, dispone que "la accin
de los acreedores hereditarios contra los legatarios es en subsidio de la que tienen contra los herederos".14
dad de la hipoteca.
12 Vase el arL 1522.
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JURIDlCA DE CHILE
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lidaridad sino una consecuencia de la indivisibili-
Vase el arto 756.

10 El art. 1526 N 4 reproduce esta regla.
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13
14
Vase el N 795.
195
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Vase el art. 1104,

EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Manual de la sucesn por causa de muerte y donaciones entre vivos
Esto significa que los acreedores han de

perseguir primero a los herederos y slo
cuando no logren obtener de stos el pago
de sus crditos tendrn expedito el camino
para accionar contra los legatarios. Los legatarios gozan, pues, de una especie de beneficio de excusin.
Contrariamente a lo que ocurre con los
herederos, la responsabilidad de los legatarios es limitada.
El arL 1363, inc.l o , dispone que los legatarios que deban concurrir al pago de las deudas hereditarias "lo harn a prorrata del valor
de sus respectivos legados, y la porcin del legatario insolvente no gravar a los otros".
La responsabilidad de los legatarios,
proporcional al valor de los legados, no podr exceder del monto de los mismos.
784. Contribucin al pago de las legtimas y mejoras. Los legatarios estn obligados a contribuir al pago de las legtimas y
mejoras "cuando el testador destine a legados alguna parte de la porcin de bienes
que la ley reserva a los legitimarios o a los
asignatarios forzosos de la cuarta de mejoras" (art. 1362).
El testador que tiene asignatarios forzosos no puede destinar a legados sino la parte de libre disposicin. La contribucin de
los legatarios al pago de las legtimas y mejoras consistir en una reduccin de los legados para encuadrarlos en la porcin de
que el testador ha podido disponer libremente.
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786. Legados privilegiados y comunes.

El principio es que los legatarios concurren
"a prorrata de los valores de sus respectivos
legados" y la porcin del insolvente no gravar a los otros (art. 1363, inc. 1").
Sin embargo, la regla sufre excepciones
porque ciertos legados gozan del privilegio
de contribuir despus que otros.
El arto 1363, inc. 2, dispone: "No contribuirn, sin embargo, con los otros legatarios aquellos a quienes el testador hubiere
expresamente exonerado de hacerlo. Pero
si agotadas las contribuciones de los dems
legatarios, quedare incompleta una legtima
o insoluta una deuda, sern obligados al
pago aun los legatarios exonerados por el
testador".
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
Y aade el inc. 3: "Los legados de obras

pas o de beneficencia se entendern exonerados por el testador, sin necesidad de disposicin expresa, y entrarn a contribucin
despus de los legados expresamente exonerados: pero los legados estrictamente alimenticios a que el testador es obligado por
ley, no entrarn a contribucin sino despus
de todos los otros".
Por su parte, el arto 1141 declara que los
legados anticipados prefieren a aquellos de
que no se ha dado el goce a los legatarios
en vida del testador.
787. Orden de prelacin entre los legatarios. De lo dicho resulta que los legatarios
concurren en el orden siguiente:
a) Concurren, en primer trmino, los
legados comunes. Para ellos rige plenamente el principio general de la contribucin a
prorrata de sus valores;
b) En segundo lugar concurren ,los legados anticipados o donaciones revocables.
Estos legados "preferirn a los legados
de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes
que ste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos" (art. 1141, inc. 3);
c) Concurren a continuacin los legados
expresamente exonerados por el testador.
La exoneracin del testador, pues, no
exime a los legatarios, sino que les confiere
la situacin privilegiada que se ha dicho;
d) En cuarto trmino, concurren los legados para obras pas o de beneficencia; atendidos sus fines de bien pblico, la ley presume
que el testador ha querido exonerarlos de la
contribucin, aunque nada diga, y
e) Finalmente, concurrirn los legados
estrictamente alimenticios que el testador ha
debido por ley. 15
Estos alimentos constituyen una baja
general que se practica despus de hecha la
baja de las deudas hereditarias. Por consiguiente, los legados de alimentos forzosos
concurrirn solamente en caso de que las
referidas deudas absorban totalmente los
bienes hereditarios.
Por otra parte, los legados de alimentos
slo contribuirn al pago de las deudas he15 Los legados de alimentos voluntarios son,
para estos efectos, legados comunes.
196
Por cierto que si el testador le ha impuesto el pago de la deuda caucionada, ellegatario carece de accin para el reembolso, y
b) Si la hipoteca o prenda caucionaban
una obligacin que no era del testador, "el
legatario no tendr accin contra los herederos" (art. 1366, ine. 2).
Como consecuencia del pago, ellegatario se subrogar en las acciones del acreedor contra el tercero en cuyo provecho se
constituy la hipoteca o prenda.
reditarias; no estarn obligados al pago de

legtimas y mejoras puesto que stas se calculan sobre un acervo en que ha debido
previamente hacerse la baja de las asignaciones de alimentos forzosos.
El arto 1170 establece una regla que limita la contribucin de los asignatarios de
alimentos forzosos. Establece que estos asignatarios no estn obligados a devolucin alguna en razn de las deudas o cargas que
gravaren el patrimonio del difunto; pero podrn rebajarse los alimentos futuros que resultaren desproporcionados a las fuerzas del
patrimonio hereditario.
De esta manera, contribuirn los legados insolutos; pero no contribuyen los ya satisfechos, sin perjuicio de reducirse las
futuras pensiones.
n.
DEUDAS O CARGAS
TESTAMENTARIAS
790. Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos. Las deudas testamentarias son, por regla general, de cargo de los
herederos. Gravitan sobre todos ellos, son
una carga comn.
Estas deudas comunes, lo mismo que las
deudas hereditarias, las soportarn los herederos a prorrata de sus cuotas.
La regla general tiene diversas excepciones y se aplica con las siguientes salvedades:
a) que el testador haya impuesto el
pago a determinado heredero o legatario o
distribuido las deudas de otro modo que a
prorrata;
b) que se haya convenido por los herederos distribuir las cargas de otra manera o
se haya resuelto otra forma de distribucin
en el acto de particin, y
c) que se haya instituido herederos usufructuarios o fiduciarios.
788. Legados con carga. Los legados

con gravamen concurren, lgicamente, con
deduccin de la carga impuesta al legatario.
El arto 1367 previene que "los legados con
causa onerosa que pueda estimarse en dinero, no contribuyen sino con deduccin del
gravamen".
Pero, para que el legatario pueda aminorar su responsabilidad, es menester que
demuestre la concurrencia de las siguientes
circunstancias:
a) "que se haya efectuado el objeto",
esto es, que se haya cumplido el gravamen;
se deducir por razn de la carga "la cantidad que constare haberse invertido", y
b) que no haya podido cumplirse el gravamen sino mediante la inversin de una
cantidad determinada de dinero.
791. Distribucin de las cargas por el

testador. El arto 1360, inc. 1 dispone: "Las
cargas testamentarias no se mirarn como
cargas de los herederos en comn, sino
cuando el testador no hubiere gravado con
ellas a alguno o algunos de los herederos o
legatarios en particular".
El inc. 2 aade que las cargas que tocaren a los herederos en comn "se dividirn entre ellos como el testador lo hubiere
dispuesto" y slo a falta de una manifestacin de voluntad suya procede el prorrateo.
789. Legados gravados con prenda o

hipoteca. Puede ocurrir que la cosa legada
se encuentre gravada con prenda o hipoteca. Como consecuencia de estos gravmenes, el legatario puede ser constreido a
pagar ntegramente la deuda:
a) Si el legatario ha pagado una deuda
garantizada con prenda o hipoteca "con que
el testador no ha querido expresamente gravarle", tiene accin contra los herederos
para que se le reembolse lo pagado. El
art. 1366, inc. 1, establece que "es subrogado por la ley en la accin del acreedor contra los herederos".
792. Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de particin. Una forma de distribucin diferente
197
EDITORIAL
JURlDlCA
DE CHILE
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b) Cuando nada dice e! testador, se proceder en la forma prevista en el arto 1368,16 Y

c) Si las cargas consisten en pensiones
peridicas, "sern cubiertas por el usufiuctuario durante todo el tiempo del usufructo, y
no tendr derecho a que le indemnice de
este desembolso el propietario" (art. 1370,
inc. 2).
Para la distribucin de las cargas entre
el fiduciario y el fideicomisario se aplica el
art. 1372P
de las cargas testamentarias puede ser e! resultado de un acuerdo de los herederos o

de una decisin adoptada en la particin de
los bienes hereditarios.
Las deudas hereditarias pueden dividirse de otro modo que a prorrata por e! testador, por acuerdo de los herederos o por
e! acto de particin y se ha visto cmo los
acreedores hereditarios pueden optar por la
persecucin de los herederos en proporcin
a sus cuotas o reclamarles el pago conforme
a la distribucin establecida por e! testador,
por el acuerdo de los obligados o por e! acto
de particin.
Para las deudas testamentarias rige una
regla semejante. El arto 1373, inc. 1, dispone
que los acreedores testamentarios no podrn
ejercer las acciones a que les da derecho e!
testamento sino conforme al arto 1360.
Y agrega e! inc. 2: "Si en la particin de
una herencia se distribuyeren los legados
entre los herederos de diferente modo, podrn los legatarios entablar sus acciones, o
en conformidad a esta distribucin, o en
conformidad al art. 1360, o en conformidad
al convenio de los herederos".
La diferencia consiste, exclusivamente,
en que mientras los acreedores hereditarios
no estn obligados a respetar la voluntad de!
testador, esta es obligatoria para los acreedores testamentarios.
La razn de esta diferencia es obvia.
Los acreedores hereditarios son extraos a
quienes no empece e! testamento; para los
acreedores testamentarios la voluntad de!
testador, que dio origen a su crdito, es la
suprema ley.
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794. Legatarios obligados a pagar legados. Ordinariamente el pago de los legados

incumbe a los herederos; e! testador puede
imponer este gravamen a los legatarios.
El arto 1364 dispone: "El legatario obligado a pagar un legado, lo ser solo hasta
concurrencia de! provecho que reporte de
la sucesin; pero deber hacer constar la
cantidad en que el gravamen exceda al provecho".
La disposicin sugiere las siguientes observaciones:
a) La obligacin de! legatario requiere
una expresa declaracin de voluntad del testador, y
b) La responsabilidad del legatario es limitada; no responde sino hasta concurrencia
de! provecho que obtiene con la liberalidad.
795. Cundo se pagan los legados. Se
ha dicho que las deudas testamentarias se
pagan despus que las deudas hereditarias.
El art. 1374 establece que "pagados los
acreedores hereditarios, se satisfarn los legados".
Las deudas hereditarias son una b,ya
general de la herencia y las deudas testamentarias se deducen de! acervo lquido.
Pero esta regla no es absoluta ni es racional que lo sea. Si los bienes hereditarios
son notoriamente suficientes para pagar las
deudas hereditarias, no existe motivo plausible para retardar el pago de los legados.
El arto 1374, inc. 2, dispone: "Pero cuando la herencia no apareciere excesivamente
gravada, podr satisfacerse inmediatamente
a los legatarios que ofrezcan caucin de cu-
793. Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga. Si e! testador instituye un

usufructo, usufructuario y nudo propietario
se miran corno una sola persona para la distribucin de las deudas hereditarias y testamentarias que graven a la cosa fructuaria.
Pero la distribucin de las cargas testamentarias est sujeta a normas ligeramente
diferentes:
a) En primer lugar, rige la voluntad de!
testador. Sern satisfechas "por aquel de los
dos a quien el testamento las imponga y de!
modo que en ste se ordenare", sin derecho
a ninguna indemnizacin y sin intereses
(art.1369);
EDlTORlM
JURIDlCA
DE CHILE
16
17
198
brir lo que les quepa en la contribucin a las

deudas".
Y aade el inciso final: "Ni ser exigible
esta caucin cuando la herencia est manifiestamente exenta de cargas que puedan
comprometer a los legatarios".
796. Pago de legados de pensiones peridicas. El pago de los legados de pensiones peridicas est sujeto a reglas especiales:
a) Se deben da a da desde aquel en
que se defieren; pero son exigibles al trmino de cada perodo, que se presume mensual (art. 1361, inc.l);
b) Si consisten en pensiones alimenticias podrn exigirse desde e! principio de!
respectivo perodo l8 y no habr derecho a
exigir la restitucin de parte alguna de lo
pagado si el legatario fallece antes de completarse e! perodo (art. 1361, inc. 2);
c) El legado de pensiones alimenticias
que e! testador prestaba en vida, "seguir
prestndose corno si no hubiese fallecido e!
testador" (art. 1361, inc. 3), y
d) La voluntad de! testador prevalece
sobre las reglas legales sealadas (art. 1361,
inc. 4).
797. Reduccin de los legados. Satisfechas las deudas hereditarias, cumplidas las
asignaciones forzosas, se pagarn los legados
I'Vase el arto 331, ine. l.
en su totalidad, si los bienes son suficientes;

en caso contrario, ser menester reducirlos.
El art. 1376 dispone: "No habiendo en
la sucesin lo bastante para el pago de todos los legados, se rebajarn a prorrata".
Esta regla sufre alteracin por diversas
causas:
a) Los legados de alimentos forzosos
son una baja general y es evidente que esta
circunstancia les da una preferencia para su
pago;
b) Si lo que se ha dado en razn de legtimas y mejoras excede de la mitad legitimaria y cuarta de mejoras, e! exceso se imputar
a la porcin de que e! testador pudo disponer
libremente, "con preferencia a cualquier objeto de libre disposicin" (art. 1194).
Por consiguiente, para el pago de los legados es menester descontar e! exceso de lo
que se dio en razn de legtimas o mejoras, y
c) Los legados anticipados prefieren a
los dems instituidos por e! testador "cuando los bienes que ste deja a su muerte no
alcancen a cubrirlos todos" (art. 1141).
798. Gastos del pago de los legados. El
art. 1375 establece: "Los gastos necesarios
para la entrega de las cosas legadas se mirarn como una parte de los mismos legados".
En otros trminos, los gastos no son de
cargo de los legatarios; se entiende que el
legado comprende los gastos que demande
la entrega.
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Vase el N 774.
Vase el N 775.
199
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHIlE
Captulo XII
BENEFICIO DE SEPARACION
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1:
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1
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799. Su objeto. La aceptacin pura y

simple de la herencia produce una confusin de los bienes y deudas del difunto con
los bienes y obligaciones del heredero.
Los patrimonios confundidos tienen,
en lo sucesivo, un solo titular: el heredero. Todos los acreedores tienen como deudor al heredero y en el patrimonio confundido ejercitarn su derecho de prenda
general.
Esta confusin puede ser, segn las circunstancias, peJjudicial para el heredero o
para los acreedores de la sucesin.
Ser peJjudicial para el heredero cuando el pasivo supera al activo hereditario porque, responsable ilimitadamente de las
deudas, deber satisfacerlas aun con sacrificio de sus propios bienes. Para precaverse
de las consecuencias peJjudiciales de esta
responsabilidad indefinida, dispone el heredero de un recurso: el beneficio de inventario.
La confusin de patrimonios ser perjudicial para los acreedores hereditarios
cuando el heredero es insolvente. El patrimonio del deudor difunto era suficiente
para satisfacer sus deudas; en el patrimonio
confundido deben tolerar la competencia
de los acreedores del heredero que no
aporta bienes.
El difunto, supngase, dej bienes por
valor de $ 20.000 Y deudas por igual cantidad; el heredero tiene deudas por $ 20.000
Ycarece de bienes. El pasivo se ha duplicado mientras el activo permanece idntico.
Los acreedores hereditarios, que antao
podan ser satisfechos ntegramente, obtendrn el 50% de sus crditos.
Los acreedores testamentarios pueden
sufrir un peJjuicio anlogo por la aceptacin pura y simple de un heredero insolvente.
Para este nuevo mal el legislador crea un

nuevo remedio: el beneficio de separacin.!
800. Def"micin. El arto 1378 dispone:
"los acreedores hereditarios y los acreedores testamentarios podrn pedir que no se
confundan los bienes del difunto con los
bienes del heredero; y en virtud de este beneficio de separacin tendrn derecho a
que de los bienes del difunto se les cumplan las obligaciones hereditarias o testamentarias con preferencia a las deudas propias del heredero".
Pretenden los acreedores, pues, que todo
contine como antes de la muerte del causante, que se les trate como si ste viviese an.
De este modo, aislando el patrimonio del
causante, separndolo del patrimonio del heredero, podrn pagarse de sus crditos con
el patrimonio hereditario sin sufrir la concurrencia de los acreedores personales del heredero.
Los acreedores del heredero no sufren
un peIjuicio porque contarn para ser satisfechos con el mismo patrimonio que tuvieron en vista al contratar.
El beneficio de separacin puede definirse como un beneficio que impide la confusin de los patrimonios del difunto y del
heredero y permite a los acreedores hereditarios y testamentarios pagarse con los bienes
del difunto con preferencia a los acreedores
propios del heredero.
801. Quines pueden invocar el beneficio de separacin. El beneficio de separacin pueden impetrado los acreedores
hereditarios y testamentarios:
] BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. IIJ,

N" 304.
201
ED[TORIAL
JURIDICA
DE CHILI
arts. 1185 Y 1186. Estos bienes no estn en

el patrimonio del causante,2 y
d) Tampoco se comprenden en la separacin los bienes hereditarios que el heredero haya enajenado.
Pero, con el objeto de amparar a los
acreedores hereditarios y testamentarios, la
ley les faculta para pedir que se invaliden los
actos de enajenacin, con tal que soliciten
su invalidacin en el breve plazo de seis meses, contados desde que la sucesin se abre.
El art. 1384 dispone: "Las en,!jenaciones
de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses subsiguientes a la
apertura de la sucesin, y que no hayan tenido por objeto el pago de crditos hereditarios o testamentarios, podrn rescindirse a
instancia de cualquiera de los acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separacin. Lo mismo se extiende
a la constitucin de hipotecas o censos".
Los actos de enajenacin ejecutados despus de seis meses de abierta la sucesin no
son rescindibles sino por medio de la accin
pauliana o revocatoria y con los requisitos
propios de esta accin.
a) Puede solicitarlo los acreedores hereditarios privilegiados o comunes.

Para los acreedores valistas el beneficio
de separacin tendr siempre un inters vital; para los acreedores privilegiados, como
se comprende, el inters es secundario;
b) El beneficio de separacin no sirve
sino a los legatarios de gnero. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren
el dominio de las especies legadas desde la
muerte del causante y no tienen motivo para
temer la concurrencia de los acreedores del
heredero;
c) Pueden invocar el beneficio los
acreedores hereditarios y testamentarios cuyos crditos no son exigibles, en razn de
un plazo o condicin (art. 1379), y
d) En cambio, no gozan del beneficio
de separacin los acreedores personales del
heredero para pagarse preferentemente con
los bienes de ste (art. 1381).
S02. Contnl quin se pide la separacin
de patrimouios. La separacin de patrimonios se pide contra los acreedores personales del heredero, puesto que se trata de
conseguir un pago preferente sobre los bienes del difunto.
La separacin puede solicitarse contra
todos los acreedores del heredero o contra
alguno de ellos. Si son varios los herederos,
la separacin puede pedirse respecto de los
acreedores de alguno de ellos. Interesa invocar el beneficio de separacin contra los
acreedores del heredero insolvente.
S04. Cmo se obtiene el beneficio de

separacin. De las diversas disposiciones del
Cdigo, especialmente del arto 1385, resulta que el beneficio de separacin debe ser
decretado judicialmente. La disposicin alude al "decreto en que se concede el beneficio de separacin".
Tal es la tradicin romana y la opinin
de Pothier.
La resolucin judicial, si existen bienes
races en la sucesin, debe inscribirse en el
Registro Conservatorio de Bienes Races. El
arto 1385 dispone: "Si hubiere bienes races
en la sucesin, el decreto en que se concede el beneficio de separacin se inscribir
en el Registro o Registros que por la situacin de dichos bienes corresponda, con expresin de las fincas a que el beneficio se
extienda".3
S03. Bienes a que se aplica la separacin. La separacin comprende todos los

bienes que integran el patrimonio del difunto, races o muebles, corporales o incorporales:
a) Comprender la separacin aun los
crditos del difunto contra sus mismos herederos, puesto que es inoperante la confusin como modo de extinguir las obligaciones;
b) La separacin comprende igualmente los frutos naturales y civiles de los bienes
hereditarios;
c) No comprende la separacin los bienes donados irrevocablemente a legitimarios
o extraos y que se acumulen imaginariamente para formar el acervo previsto en los
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
S05. Los acreedores pueden impetnlr el

beneficio mientras no hayan prescrito sus
'Vase el arto 1191.
, Vase el arto 52 N 4 del Reglamento del
ConsenTador.
202
Beneficio de separacin
crditos. El arto 1380, ine. 1, dispone que

"el derecho de cada acreedor a pedir el beneficio de separacin subsiste mientras no
haya prescrito su crdito" y el arto 1382 agrega que obtenido por algunos acreedores
aprovecha a los dems "cuyos crditos no
hayan prescrito".
Pero, en el hecho, los acreedores deben
apresurarse a impetrar el beneficio. Al cabo
de seis meses desde la apertura de la sucesin no podrn pedir que se rescindan los
actos de enajenacin ejecutados por el heredero sino en las arduas condiciones de la
accin pauliana y, pasado un ao desde la
ejecucin del acto, aun esta accin se extinguir por prescripcin (art. 2468 N 3).
da, se pagarn con preferencia en los bienes de ste:

a) Los acreedores hereditarios y testamentarios, conforme al arto 1378, tienen derecho a que se les satisfaga en sus crditos
"con preferencia a las deudas propias del heredero";
b) Satisfechos los acreedores de la sucesin, el saldo de los bienes hereditarios habr de agregarse al patrimonio del heredero
para el pago de sus acreedores personales y
de los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separacin.
El art. 1382, ine. 2, dispone: "El sobrante, si lo hubiere, se agregar a los bienes del
heredero, para satisfacer a sus acreedores
propios, con los cuales concurrirn los
acreedores de la sucesin que no gocen del
beneficio";
c) Agotados los bienes de la sucesin
sin que los acreedores hereditarios y testamentarios hayan quedado ntegramente satisfechos, podrn perseguir los bienes del
heredero, si no hubiere oposicin de los
acreedores propios de ste, que aleguen
derecho preferente para pagarse en sus
bienes.
El art. 1383 dispone: "Los acreedores
hereditarios o testamentarios que hayan obtenido la separacin, o aprovechndose de
ella en conformidad al inciso 1 del artculo precedente, no tendrn accin contra
los bienes del heredero, sino despus que
se hayan agotado los bienes a que dicho beneficio les dio un derecho preferente; ms
an entonces podrn oponerse a esta accin los otros acreedores del heredero hasta que les satisfaga en el total de sus
crditos", y
d) Gozan del beneficio de separacin los
acreedores que han obtenido que se declare
judicialmente a su favor. Pero la separacin
aprovechar a los dems acreedores de la sucesin "que la invoquen", cuyos crditos no
hayan prescrito y no se encuentren en el caso
del N 1 del art. 1380 (art. 1382, ine. l).
S06. Efectos del beneficio de separacin. Los efectos del beneficio de separacin
deben enfocarse desde un triple ngulo:
a) entre los acreedores hereditarios y
testamentarios;
b) entre los acreedores de la sucesin y
los acreedores personales del heredero, y
c) respecto del heredero o herederos.
S07. Efectos entre los acreedores de la
sucesin. El beneficio de separacin no introduce ninguna modificacin en las relaciones entre los acreedores de la sucesin.
Estas relaciones sern las mismas anteriores
a la muerte del causante.
Los acreedores hereditarios que gozaban de preferencia conservarn esta ventaja; los que no la tenan, continuarn siendo
acreedores comunes.
Con motivo de la muerte del causante
se harn presentes los acreedores testamentarios; pero no perjudicarn a los que el causante tena en vida, puesto que las deudas
hereditarias se pagan antes que las cargas
testamentarias.
SOS. Efectos entre los acreedores de la
sucesin y los acreedores personales del heredero. Los efectos del beneficio de separacin, en verdad, se producen entre estos
grupos de acreedores.
Estos efectos se resumen en que los
acreedores de la sucesin se pagarn preferentemente de sus crditos en el patrimonio
hereditario, mientras los acreedores personales del heredero, como justa contraparti-
S09. Efectos respecto del heredero o

herederos. El heredero es, en cierto modo,
extrao al beneficio de separacin. Su responsabilidad no sufre modificaciones; responde de las deudas ultra vires hereditatis. En
203
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHIlE
principio, la separacin produce slo la preferencia de los diversos grupos de acreedores para pagarse ya con bienes sucesorios, ya
con bienes de! heredero.
Pero e! beneficio de separacin debe
necesariamente influir en las facultades de
disposicin de los bienes hereditarios que
han de aplicarse con prioridad al pago de
las deudas de la sucesin.
Por este motivo, los acreedores de la sucesin pueden pedir que se rescindan las
enajenaciones hechas por e! heredero de
bienes hereditarios, cuyo producto no ha
sido aplicado al pago de deudas de la sucesin, durante el plazo de seis meses desde
su apertura.
Durante este plazo de seis meses, pues,
e! heredero ve limitadas sus facultades de
disposicin, en inters de los acreedores que
gozan de! beneficio de separacin.
a) Se extingue, en primer trmino, por

la prescripcin de! crdito (arts. 1380, inc. 1
Y1382, inc. 1);4
b) Extnguese, asimismo, por la renuncia que puede ser expresa o tcita.
Habr renuncia tcita "cuando e! acreedor ha reconocido al heredero por deudor,
aceptando un pagar, prenda, hipoteca o
fianza de dicho heredero, o un pago parcial
de la deuda" (art. 1380 N" l);
c) Se extingue el derecho igualmente
"cuando los bienes de la sucesin han salido
de manos de! heredero" (art. 1380 N 2).
Con todo, los acreedores de la sucesin
pueden pedir, como se ha dicho, la rescisin
de los actos de enajenacin del heredero,' y
d) En fin, se extingue e! derecho si los
bienes de la sucesin se han confundido con
los de! heredero, "de manera que no sea
posible reconocerlos" (art. 1380 N 2).
La separacin de patrimonios es, en el
hecho, imposible.
810. Extincin del derecho para pedir

el beneficio de separacin. El derecho para
pedir el beneficio de separacin se extingue
por diversas causas:
Vase el N 805.
Vase el N 806.
Captulo XIII
DE LAS DONACIONES ENTRE VNOS
no previsto en e! ttulo respectivo "se seguirn las reglas generales de los contratos".
811. Razn de su reglamentacin en el

Libro m. Las donaciones entre vivos constituyen un contrato; en estricta lgica debieron reglamentarse en el Libro IV "De las
obligaciones en general y de los contratos".
Diversas consideraciones, sin embargo,
pesaron ms en el nimo del legislador para
reglamentar las donaciones entre vivos en e!
ttulo XIII de! Libro III.
Por de pronto, un precedente histrico:
e! Cdigo francs trata conjuntamente de las
donaciones entre vivos y de los testamentos.
Por otra parte, diversas en su fisonoma
jurdica, la sucesin por causa de muerte y
las donaciones entre vivos tienen numerossimas normas comunes. El arto 1416 as lo
pone de manifiesto: "Las reglas concernientes a la interpretacin de las asignaciones
testamentarias, al derecho de acrecer, y a las
substituciones, plazos, condiciones y modos
relativos a ellas, se extienden a las donaciones entre vivos".
Es pintoresco el origen de la expresin, tomada del Cdigo francs. En la discusin en el Consejo de Estado, Napolen, entonces primer cnsul,
crie la palabra "contrato" del proyecto, aduciendo que el contrato impone obligaciones mutuas a
los contratantes y que, entonces, esta expresin no
poda convenir a la donacin.
Esta observacin napolenica no demuestra
que la donacin no sea un contrato sino que sera
un contrato unilateral. El Consejo de Estado tuvo
la debilidad de ceder "a esta observacin desgraciada del amo'.l
813. La donacin es un ttulo translaticio

de dominio. El defecto anteriormente apuntado no es e! nico de que adolece la definicin.
Expresa que por la donacin una persona
"transfiere" a otra una parte de sus bienes.
Pero la verdad es que e! donante no
transfiere sino que se obliga a transferir. La
donacin no es un modo de adquirir: no se
seala como tal en e! arto 588. Es solamente
un ttulo translaticio de dominio, como se
establece en los arts. 675 y 703.
El donatario adquiere e! dominio por la
tradicin de las cosas donadas.
l. CARACTERES DE LA DNACIN
ENTREVIVS
812. La donacin es un contrato. El
arto 1386 define la donacin entre vivos: "La
donacin entre vivos es un acto por e! cual
una persona transfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra persona, que la acepta".
La donacin entre vivos es un "acto",
dice la disposicin; mejor habra sido decir
que es un "contrato". Requiere, en efecto,
el concurso de voluntades de! donante y de!
donatario.
Pese al defecto de la definicin, no es
dudoso e! carcter contractual de la donacin entre vivos. El inc. 2 de! art. 1416 pone
en claro este carcter al expresar que en lo
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EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
204
El texto del Ccligo aprobado en el Congreso

Nacional aada, al final de la definicin: "y se consruna por la traclicin". La eclicin "esmerada" hecha
por el Ejecutivo suprimi esta frase por innecesaria.
814. La donacin es un contrato gratuito. Destaca la definicin el carcter gratuito de la donacin entre vivos.
La donacin tiene por objeto la utilidad
de una de las partes, sufriendo la otra e! gravamen (art. 1440). El donante procura una
ventaja al donatario y no recibe el equivalente de lo que da.
1
205
JURIDICA
z
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PLANIOL, ob. cit., t. III, N" 2501.

EDITORIAL
DE CHILE
Pero no es menester que la ventaja otorgada al donatario sea pura o completamente gratuita. El donante puede imponer ciertas
cargas a la liberalidad. El contrato ser siempre una donacin, a menos que las cargas
equivalgan al provecho que reciba e! donatario; en tal caso, a pesar de! nombre que se
le atribuya por las partes, e! contrato ser
oneroso y no importar una donacin.
hbil para donar entre vivos toda persona

que la ley no haya declarado inhbil" y el
arto 1389 agrega que "es capaz de recibir entre vivos toda persona que la ley no ha declarado incapaz".
Se comprende que deben ser diversas las
reglas que rigen la capacidad de! donante y
de! donatario, por las consecuencias sustancialmente diversas que la donacin tiene para
uno y otro. El primero se grava y empobrece, mientras e! segundo se hace ms rico y
no soporta, en principio, ningn gravamen.
815. Carcter irrevocable de la donacin entre vivos. Por ltimo, la definicin

seala como carcter distintivo de la donacin entre vivos su irrevocabilidad.
El donante, pues, no puede retractarse
de la liberalidad prometida por un acto dependiente de su sola voluntad. La irrevocabilidad es una lgica consecuencia del
carcter contractual de la donacin entre
vivos. Como todo contrato, no puede abolirse sino por consentimiento mutuo o por
causas legales (art. 1545).
Se exceptan las donaciones entre cnyuges, que son siempre revocables (art. 1137,
inc. final).
n.
818. Capacidad del donante. Son incapaces para donar los que no tienen "la libre
administracin de sus bienes", salvo en los
casos y con los requisitos que las leyes prescriben (art. 1388).
De este modo, para donar se requiere
ser plenamente capaz. Las personas incapaces no pueden donar sino en los casos sealados por las leyes y con las formalidades
que stas indican:
a) As, el tutor o curador no puede donar bienes races de! pupilo y para hacer donacin de bienes muebles requiere autorizacinjudicial por causa grave, salvo que se trate
de gastos de poco valor para objetos de caridad o de lcita recreacin (art.402).
b) El padre de fumilia no podr hacer donacin de parte alguna de los bienes de! hijo
sino con arreglo a las mismas (art. 255), Y
c) El marido no podr hacer donacin
de los bienes sociales, sin autorizacin de la
mujer a menos que esta sea de poca monta, atendidas las fuerzas de! haber social
(arts. 1749, inc. 4y 1735 de! C.c.)"
REQUISITOS DE LAS DONACIONES

ENTREVNOS
816. Enunciacin. La donacin entre

vivos debe reunir los requisitos generales
propios de todo contrato.
Las partes deben ser legalmente capaces; pero la ley ha sealado reglas especiales de capacidad.
Es necesario, por cierto, el consentimiento de las partes; este consentimiento
est tambin sujeto a reglas especiales que
ser menester examinar.
Tambin ser preciso estudiar algunas
reglas peculiares en relacin con el objeto
de las donaciones.
Por ltimo, habr que examinar las solemnidades de que suele estar rodeada la
donacin entre vivos.
819. Capacidad del donatario. La capacidad para recibir donaciones est sujeta, en
general, a las mismas normas que la ley seala para recibir asignaciones por causa de
muerte. En otros trminos, no pueden recibir donaciones entre vivos las mismas personas incapaces de suceder.
a) No puede recibir donaciones la persona que no existe al tiempo de la donacin
y, si se dona b~jo condicin suspensiva, al
tiempo de cumplirse la condicin.
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
817. La regla general. La capacidad es

la regla general y la incapacidad la excepcin. El arto 1387, por esto, declara que "es
EDITORIAl
jURIDICA
DE CHILE
Modificado, como aparece en e! texto, por el

art. 1 N 75, de la Ley N 18.802, de 1989.
2
206
De las donaciones entre vivos
Se exceptan los casos sealados en los

incs. 3 y 4 de! art. 962, esto es, aquel en que
la donacin se hace a una persona que no
existe, pero se espera que exista, o en premio
de un servicio importante (art. 1390).3
b) Las incapacidades para recibir herencias y legados que sealan los arts. 963 y 964
se extienden a las donaciones entre vivos
(art. 1391).
En consecuencia, no pueden recibir donaciones los gremios, cofradas o establecimientos que carecen de personalidad
jurdica y las personas que hubieren cometido e! crimen de daado ayuntamiento con
la persona de! donante! y
c) Pero el arto 1392 establece una incapacidad que es peculiar de las donaciones entre
vivos: "Es nula, asimismo, la donacin hecha
al curador de! donante, antes que e! curador
haya exhibido las cuentas de la curadura y pagado e! saldo, si lo hubiere en su contra".
b) El consentimiento en las donaciones
entre vivos
aceptacin al donante, mientras no se efecte tal notificacin, ste puede retractarse

o revocar la donacin.
Por supuesto que estas reglas son aplicables plenamente slo en caso de que la donacin sea consensual. Si reviste e! carcter
de un contrato solemne har falta, adems,
que se observen las formalidades legales.
821. El consentimiento debe ser expreso. Por un segundo motivo las donaciones
entre vivos hacen excepcin a las reglas generales: e! consentimiento debe ser expreso.
Por regla general, e! consentimiento
puede manifestarse expresa o tcitamente.
La expresin tcita de la voluntad resulta de
la ejecucin de actos que la presuponen necesariamente.
As, e! arto 1230 establece que si el asignatario
vende o transfiere a cualquier ttulo a otro el objeto que se le ha deferido o e! derecho a suceder en
l, se entiende que acepta la asignacin. El art. 2123
dispone que el mandato se constituye "aun por la
aquiescencia tcita de una persona a la gestin de
sus negocos por otra". 6
El arto 1393 establece que "la donacin

entre vivos no se presume, sino en los casos
que expresamente hayan previsto las leyes".
En otros trminos, salvo que las leyes
dispongan especialmente otra cosa, el animus donandi debe ser expreso, e! donante
debe manifestar expresamente su intencin
de efectuar la liberalidad.
Concordante con esta regla, e! arto 2299
dispone que de! que da lo que no debe no
se presume que lo dona, a menos de probarse que tena perfecto conocimiento de lo que
haca, tanto en el hecho como en e! derecho.
Por excepcin, e! nimo de donar puede ser tcito y resultar de la ejecucin de
ciertos actos que lo presuponen. En efecto,
la remisin de una deuda importa donacin, y e! nimo de condonar la deuda puede resultar de la entrega, destruccin o
cancelacin del ttulo. 7
La aceptacin del donatario tambin
debe ser expresa; as resulta de la necesidad
de que se notifique al donante.
820. Fonnacin del consentimiento. La

donacin entre vivos requiere un acuerdo
de voluntades entre donante y e! donatario.
No es suficiente que e! donante exprese su
intencin de hacer la liberalidad; es preciso, adems, la aceptacin de! donatario.
Pero la donacin entre vivos hace excepcin a las reglas generales; para que se repute perfecta no basta que la acepte el
donatario sino que es menester que se haga
saber la aceptacin al donante.
El arto 1412 dispone: "Mientras la donacin entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptacin al donante, podr este
revocarla a su arbitrio".
Adopta la ley, en materia de donaciones, el sistema de la informacin o del conocimien too En
cambio, el Cdigo de Comercio consagra, como
regla general, el sistema de la declaracin.'
Puesto que la donacin no se encuentra perfecta sino por la notificacin de la
"z
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';2
3
;:;o
:o
'Vanse los N~ 45 Ysigts.

4 Vanse los N~ 50 Ysigts.
, Vanse los arts. 99, 101 Y 104 de! C. de Co-
6 Sobre el particular puede verse, todava, el

arto 1449, inc. 2.
7 Vase e! arto 1654.
mercio.
207
EDITORIAl
jURIDICA
DE CHILE
:2
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Manual de la sucesin por causa de nluerte y donaciones entre vivos
822. Quin puede aceptar la donacin.

La donacin debe ser aceptada por el donatario personalmente, por medio de un mandatario premunido de un poder especial, de
un mandatario dotado de un poder general
para la administracin de sus bienes o de su
representante legal (art. 1411, inc. 1).
Pero el inc. 2 del art. 1411 establece
una curiosa regla: "Pero bien podr aceptar
por el donatario, sin poder especial ni general, cualquier ascendiente o descendiente legtimo suyo, con tal que sea capaz de
contratar y de obligarse".
derecho de transmisin establecido para la

sucesin por causa de muerte en el arto 957,
no se extiende a las donaciones entre vivos".
825. Vicios de la aceptacin. La aceptacin no ha de adolecer de vicios. El art. 1411,

inc. 2, establece que las reglas dadas para la
aceptacin y repudiacin de las herencias y
legados se extienden a las donaciones.
En consecuencia, se aplicarn, entre
otras, las reglas de los arts. 1234, 1236 Y
1237.
c) El objeto en las donaciones entre vivos
823. Aceptacin de las donaciones fideicomisarias. La regla en cuya virtud la donacin queda perfecta por la aceptacin del
donatario, notificada al donante, se aplica
a las donaciones fideicomisarias o con cargo de restituir a un tercero.
Tal es el caso de la donacin que se hace
bajo la condicin impuesta al donatario de
restituir a un tercero, cumplida la condicin.
El donatario inviste el carcter de fiduciario y el tercero a quien debe hacerse la
restitucin el carcter de fideicomisario.
La aceptacin debe prestarla el fiduciario. Para el fideicomisario slo llegar el
momento de aceptar cuando tenga lugar la
restitucin; pero podr repudiar antes de
ese momento, esto es, pendiente la condicin (art. 1413).
Aceptada la donacin por el fiduciario
y notificada al donante, podrn ambos hacer las alteraciones o modificaciones que
quieran, y aun revocar el fideicomiso enteramente, sin que pueda oponerse a ello el
fideicomisario (art. 1414, inc. 1). El fideicomisario, en consecuencia, tiene una mera
expectativa que queda a merced del fiduciario y del donante.
Para alterar los trminos de la donacin
se proceder como si se tratase de un acto
enteramente nuevo (art. 1414, inc. 2).
826. Empobrecimiento del donante y

enriquecimiento del donatario. Por la donacin se enriquece el donatario y se empobrece el donante. En otros trminos, el
donante ha de experimentar una disminucin de su patrimonio, mientras que el donatario incrementar el suyo.
El arto 1398 formula perentoriamente
esta exigencia: "No hay donacin, si habiendo por una parte disminucin de patrimonio, no hay por otra aumento".
Para explicar esta idea la disposicin propone un ejemplo: no hay donacin si se da
para un objeto que consume el importe de
la cosa donada, y de que al donatario no reporta ninguna ventaja apreciable en dinero.
En tal caso, habr disminuido el patrimonio del donante, pero no habr experimentado el patrimonio del donatario un
aumento consecuencial.
827. Aplicaciones del principio. La ley
desarrolla in extenso esta regla general y plantea numerosos casos para decidir cundo
hay donacin y cundo no la hay:
a) No constituyen donacin los servicios
personales gratuitos, "aunque sean de aquellos
que ordinariamente se pag-an" (art. 1396);
b) No hay donacin en el comodato de
una cosa cualquiera, aunque su uso y goce
acostumbren darse en arrendamiento
(art. 1395, inc. 10);
c) Tampoco hay donacin en el mutuo
sin intereses (art. 1395, inc. 20).
El mutuante, el comodante, el que presta los servicios no disminuyen su patrimonio
sino que dejan solamente de enriquecerse;
824. La facultad de aceptar no se transmite a los herederos. El asignatario que fallece sin expresar su intencin de aceptar o
repudiar la herencia o legado, transmite a
sus herederos esta facultad.
La regla no rige para las donaciones entre vivos. El donatario debe aceptar o repudiar en vida. El arto 1415 dispone: "El
EDITORlAL
JURIDICA
OE CHILE
208
830. La insinuacin de las donaciones.

El sistema de libertad restringida de testar
impone una limitacin a las liberalidades
por acto entre vivos.
Para garantizar las asignaciones forzosas
la ley dispone la formacin del acervo que
reglamentan los arts. 1185 y 1186, Y otorga
a los legitimarios y al cnyuge la accin de
reforma del testamento. Un objetivo anlogo persigue la insinuacin de las donaciones entre vivos.
El arto 1401, inc. 2 0, establece que "se
entiende por insinuacin la autorizacin de
juez competente, solicitada por el donante
o donatario".
Reglamenta el Cdigo de Procedimiento Civil la forma de obtener tal autorizacin.
La solicitud deber expresar: 1) el
nombre del donante y del donatario y si alguno de ellos est sujeto a tutela o curadura o bajo potestad de padre o marido; 2) la
cosa o cantidad que se trata de donar; 3) la
causa de la donacin, esto es, si es remuneratoria, si se hace a ttulo de legtima, de
mejora o por mera liberalidad; 4) el monto lquido del haber del donante y sus circunstancias domsticas (art. 889 del C. de
P.C.).
El tribunal, segn la apreciacin que
haga de las circunstancias anteriores, cancelar o denegar la autorizacin (art. 890 del
C. de P.C.).
d) No dona el que repudia una herencia,

legado o donacin, o deja de cumplir la condicin a que est subordinado un derecho
eventual, aunque as lo haga con el objeto de
beneficiar a un tercero (art. 1394, inc. 1);
e) Tampoco hace donacin la persona
que se constituye fiador u otorga una prenda o hipoteca en favor de un tercero; ni el
que exonera de sus obligaciones a un fiador,
o remite una prenda o hipoteca, mientras
est solvente el deudor (art. 1397), Y
f) En fin, no hay donacin "en dejar de
interrumpir una prescripcin" (art. 1399).
828. Casos en que hay donacin. En

cambio, habr donacin en los siguientes
casos:
a) Hace donacin el que remite una
deuda o paga a sabiendas lo que en realidad
no debe (art. 1397);
b) Asimismo hace donacin el que libera a un fiador, o remite una hipoteca o prenda, en circunstancias de que el deudor es
insolvente (art. 1397), Y
c) Hay donacin, igualmente, en la remisin o cesin del derecho de percibir los
rditos de un capital colocado a inters o a
censo (art. 1395, inc. 30).
d) Formas de las donaciones entre vivos
829. La donacin puede ser consensual

o solemne. La donacin es un contrato que,
segn, las circunstancias, puede ser solemne o meramente consensual.
Son solemnes las donaciones que recaen
sobre cosas que exceden de cierta cuanta.
Lo son, asimismo, las donaciones a ttulo
universal, las que recaen sobre bienes races
y las sujetas a una modalidad, llmense fideicomisarias, con causa onerosa, remuneratoria, por causa de matrimonio, etc.
Solamente son consensuales las donaciones puras y simples, totalmente gratuitas,
que recaen sobre bienes muebles de un valor que no exceda de dos centavos. 8
En el hecho, pues, las donaciones entre
vivos son generalmente solemnes.
831. Donaciones que deben insinuarse.

La insinuacin es necesaria slo para las donaciones de cierta cuanta que la ley [ya en
2 centavos. El arto 1401 establece que "la donacin entre vivos que no se insinuare, slo
tendr efecto hasta el valor de 2 centavos y
ser nula en el exceso".9
De este modo, pues, requieren insinuacin las donaciones que excedan de 2 centavos. La falta de insinuacin determina la
nulidad de la donacin en el exceso. Esta
nulidad es absoluta.
La insinuacin rige generalmente para
todas las donaciones. Pero el legislador ha
credo oportuno decir expresamente que requieren insinuacin las donaciones fideicomisarias (art. 1410), las donaciones a plazo
8 Modificado, como aparece en el texto, por el

arto 4 del D.L. 1.123, de 1975.
209
Vase nota anterior.

EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
En otros trminos, para decidir si requieren insinuacin deber atenderse al valor lquido de la liberalidad para el donatario, y
c) Las donaciones remuneratorias deben insinuarse en cuanto excedan al valor de
los servicios que se remuneran (art. 1434).
o bajo condicin (art. 1403) y las donaciones con causa onerosa (art. 1404, inc. 2).10
832. Excepciones a la regla del arto

1401. La regla del arto 1401 tiene excepciones en un doble sentido: hay donaciones
que requieren siempre de insinuacin y donaciones que no la requieren, cualquiera
que sea su cuanta:
a) Requieren siempre de insinuacin
las donaciones a ttulo universal, sean de la
totalidad o de una cuota de los bienes del
donante (art. 1407, inc. 1), y
b) En cambio, no requieren insinuacin las donaciones que se hagan los esposos en las capitulaciones matrimoniales,
"cualquiera que sea la clase y valor de las
cosas donadas" (art. 1406).
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834. Donaciones de bienes races. Las

donaciones de bienes races son siempre
solemnes. El art. 1400, inc. 1, dispone: "No
valdr la donacin entre vivos de cualquiera
especie de bienes races, si no es otorgada
por escritura pblica e inscrita en el competente Registro".
La inscripcin es solemnidad del contrato o la manera de efectuar la tradicin de
las cosas donadas? Para ser consecuente con
el sistema del Cdigo, es lgico concluir que
desempea slo el papel de tradicin.
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833. Reglas para apreciar la cuanta de

la donacin. Ha sealado el legislador algunas reglas especiales para apreciar la cuanta en ciertos tipos de donacin y decidir si
deben ser insinuadas:
a) La donacin que consiste en el derecho de percibir una cantidad peridicamente requiere insinuacin "siempre que la
suma de las cantidades que han de percibirse en un decenio excediere de 2 centavos"
(art. 1402).1l
b) Las donaciones que imponen al donatario un gravamen pecuniario o que pueda apreciarse en dinero, estn sujetas a
insinuacin con deduccin del gravamen
(art. 1405).
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Recurdense las palabras del Mensaje: "La

transferencia y transmisin de dominio, la constitucin de todo derecho real, exceptuadas, como he
dicho, las servidumbres, exige una tradicin; y la
nica forma de tradicin que para esos actos corresponde es la inscripcin en el Registro Conservatorio. Mientras sta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningn derecho real, ni tiene
respecto de terceros existencia alguna". 12
El arto 1400, inc. 2, agrega: "Tampoco

valdr sin este requisito la remisin de una
deuda de la misma especie de bienes".
Obsrvese que la disposicin emplea el
singular "este requisito" en vez del plural
"estos requisitos", como debiera hacerlo si
la donacin de inmuebles requiriera tanto
el otorgamiento de escritura pblica como
la inscripcin en el Registro del Conservador de Bienes Races.
Vanse los arts.99, 110 Y 121 de la Ley

N" 14.585, de 5 de julio de 1961; el art. l de la Ley
N" 15.629, de 21 de agosto de 1964; el art. 2" del
Decreto Ley N 45, de 16 de octubre de 1973; el
art.31 N 7, del Decreto Ley N 824, Ley sobre
Impuesto a la Renta, de 31 de diciembre de 1974;
el art. 37 del Decreto Ley N" 1.939, de 10 de noviembre de 1977, que fija normas sobre adquisicin,
administracin y disposicin de bienes del Estado,
y el art. 8 de la Ley N" 18.985, de 28 de junio de
1990, que contiene el texto de la "Ley sobre donaciones con fines culturales", en todas las cuales es
innecesaria la insinuacin en los casos que respectivamente indican. (N. del E.)
11 Modificado, como aparece en el texto, por
el arto 4" del D.L. 1.123, de 1975.
10
EDITORIAl
JUR1DICA DE CHILE
835. Donaciones a ttulo universal. Se

denominan donaciones a ttulo universal las
que tienen por objeto la totalidad o una
cuota de los bienes del donante. Estas donaciones son las ms solemnes de todas, segn el arto 1407.
a) En todo caso, sin atencin a la cuanta de los bienes, deben ser insinuadas;
Vase para la hipoteca, De las fuentes de las

obligaciones, N 842.
12
210
trimonio las que se hacen los esposos, antes de contraerlo y en consideracin a l, y

las que antes o despus de contraerlo hace
un tercero a cualquiera de los esposos
(art. 1786). Estas donaciones son siempre
solemnes.
Media una marcada diferencia entre la
donacin que un esposo hace a otro y la que
les hace una tercera persona.
1. La donacin entre esposos est sujeta a las reglas siguientes:
a) La donacin debe hacerse antes del
matrimonio. Despus de celebrado el matrimonio los cnyuges slo pueden hacerse
donaciones revocables;
b) No es menester que se exprese la
causa de matrimonio. El arto 1790, inc. 2,
prescribe: "En la escritura del esposo donante se presume siempre la causa de matrimonio, aunque no se exprese", y
c) La donacin debe constar por escritura pblica.
El arto 1406 expresa: "Las donaciones
que con los requisitos debidos se hagan los
esposos uno a otro en las capitulaciones
matrimoniales, no requieren insinuacin, ni
otra escritura pblica que las mismas capitulaciones, cualquiera que sea la clase o valor de las cosas donadas".
b) Debern constar por escritura pblica y, adems, inscribirse en el Registro Conservatorio "en su caso", esto es, cuando
entre los bienes donados se comprendan inmuebles, y
c) Por ltimo, es preciso que se haga
"un inventario solemne de los bienes, so
pena de nulidad".
La omisin de alguna parte de los bienes
en el inventario no acarrea propiamente nulidad sino que produce una consecuencia caracterstica: "se entender que el donante se
los reserva, y no tendr el donatario ningn
derecho a reclamarlos" (art. 1407, inc. 2).
836. Donaciones condicionales y a plazo.

Las donaciones sujetas a modalidades son
siempre solemnes. Por este motivo, el
arto 1403 dispone: "La donacin a plazo o
bajo condicin no producir efecto alguno,
si no constare por escritura privada o pblica en que se expresa la condicin o plazo; y
sern necesarias en ella la escritura pblica y
la insinuacin e inscripcin en los mismos trminos que para las donaciones de presente".
a) Por consiguiente, esta clase de donaciones deber- siempre constar por escrito y
expresarse en el documento la modalidad;
b) Si recaen sobre bienes races, el documento que las constate deber ser necesariamente una escritura pblica, y
c) En fin, si el valor de las cosas donadas excede de la cantidad de 2 centavos, ser
necesaria la insinuacin. 13
La disposicin alude al antiguo texto del

art. 1716 en cuya virtud las capitulaciones podan
otorgarse por escritura pblica o privada, cuando
era exiguo el valor de los bienes o no se constituan
derechos sobre bienes races_
Con arreglo al art. 1716 las capitulaciones matrimoniales deben otorgarse por escritura pblica, "en todo caso", y
d) Estas donaciones no requieren insinuacin; pero no pueden exceder de la
cuarta parte de los bienes de su propiedad
que los esposos aportan al matrimonio
(art. 1788).
2. Las donaciones por causa de matrimonio que hacen los terceros estn sometidas a reglas diferentes:
a) Las donaciones pueden hacerse antes o despus de celebrado el matrimonio
(art. 1786);
b) Deben estas donaciones otorgarse
por escritura pblica. El arto 1404 dispone
que las donaciones "por razn de matrimonio, se otorgarn por escritura pblica";
837. Donaciones con causa onerosa. Las

donaciones con causa onerosa, como para
que una persona abrace una determinada
carrera o estado, son siempre solemnes.
Tales donaciones debern otorgarse por
escritura pblica, expresndose la causa. Si
as no fuere, se considerarn como donaciones gratuitas (art. 1404, inc. 1).
Adems, la donacin deber ser insinuada, si excediere de 2 centavos (art. 1404,
inc. 2). 14
838. Donaciones por causa de matrimonio. Se llaman donaciones por causa de ma-
Modificado, como aparece en el texto, por

el arto 4" del Decreto Ley N" 1.123, de 1975.
13-14
211
EDITORIAl
JUR1DICA
DE CHILE
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c) En la escritura de donacin deber

expresarse la causa porque de otra manera
se consideran "como donaciones gratuitas"
(art. 1404), y
d) Por ltimo estas donaciones estn
sujetas a insinuacin (art. 1404, inc. 2).
839. Donaciones fideicomisarias. Las
donaciones fldeicomisarias o con cargo de
restituir a un tercero -dono mi casa a Pedro,
quien la entregar a Juan, si ste se recibe
de abogado- son igualmente solemnes.
Al ocuparse de las donaciones la ley no
lo ha dicho expresamente, pero importa un
fideicomiso que, con arreglo al art 735, requiere "instrumento pblico" cuando se
constituye por acto entre vivos.
Si la donacin comprende un inmueble,
debe inscribirse en el competente Registro
(art. 735, inc. 2). Adems, requerir de insinuacin, conforme a las reglas generales.
El contrato de donacin, por regla general, genera solamente obligaciones para

e! donante.
Tiene el donante una obligacin indefectible: entregar las cosas donadas. Excepcionalmente suele tener una segunda obligacin:
garanzar al donatario de la eviccin.
En la donacin puramente gratuita el
donatario no contrae obligaciones. Por excepcin suele estar obligado: 1 a ejecutar
las cargas de la donacin; y 2 a pagar las
deudas del donante.
Planiol sostiene que el donatario contrae siempre la obligacin de reconocimiento hacia el donante.
Este deber de reconocimiento se lIaduce en una
doble consecuencia: 1) Puede ser obligado a suministrar alimentos al donante; y 2) Est expuesto a que
se revoque la liberalidad por causa de ingratitud. L5
a) Obligaciones del donante
~
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840. Donaciones remunerntorias. Se llaman donaciones remuneratorias "las que expresamente se hicieren en remuneracin de
semcios especficos, siempre que stos sean
de los que suelen pagarse" (art. 1433, inc. 1).
Estas donaciones son siempre solemnes
y he aqu las solemnidades a que estn sujetas:
a) Deben constar por escritura pblica
o privada, "segn los casos", o sea, segn recaigan sobre bienes muebles o inmuebles;
b) Es menester que conste en la escritura que la donacin es remuneratoria o
que se especifiquen los servicios;
c) Requiere insinuacin en cuanto excedan e! valor de los servicios remunerados
(art. 1434).
Si se omite la escritura, no se expresa
que la donacin es remuneratoria o no se
especifican los servicios, "la donacin se presumir gratuita" (art. 1433, inc. 2), y
d) En los dems, las donaciones remuneratorias se rigen por las reglas generales
de las donaciones (art. 1436).
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843. Beneficio de competencia del donante. El donante de una donacin enteramente gratuita goza del beneficio de
competencia en las acciones que entable en
su contra el donatario para exigirle el cumplimiento de la donacin, de acuerdo con
e! arto 1417. Al ocuparse en especial de este
beneficio, e! arto 1626 N 5 establece que e!
acreedor es obligado a concederlo al donante, "pero slo en cuanto se trata de hacerle
cumplir la donacin prometida".
Es justo que el donante, autor de la liberalidad, tenga derecho a exigir del donatario que no le prive de lo necesario para
una modesta subsistencia.
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
15
u
842. Obligacin de entregar las cosas

donadas. El donante est obligado a entregar las cosas donadas, del mismo modo que
e! vendedor las cosas vendidas.
El donatario podr accionar contra e!
donante "sea para obligarle a cumplir una
promesa, o donacin de futuro", sea para
demandar "la entrega de las cosas que se le
han donado de presente" (art. 1417).
844. Caso del donante a ttulo universal.

En una situacin especial se encuentra e!
841. Ideas generales. La donacin es un

contrato y sus efectos sern, en consecuencia, los propios de su naturaleza jurdica.
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JURIDICA
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847. Eviccin en las donaciones remuneratorias. Para las donaciones remuneratorias rige la regla particular del arto 1435: "El
donatario que sufriere eviccin de la cosa
que le ha sido donada en remuneracin,
tendr derecho a exigir e! pago de los servicios que e! donante se propuso remunerarle con ella, en cuanto no aparecieren
haberse compensado por los frutos".
No est obligado el donante, propiamente, a sanear la eviccin; debe remunerar los servicios al donatario privado de la
cosa donada.
donante de una donacin a ttulo universal

que comprende todos sus bienes.
De acuerdo con lo dispuesto en el
arto 1408, "deber reservarse lo necesario
para su congrua subsistencia". Si no lo hiciere, "podr en todo tiempo obligar al donatario a que, de los bienes donados o de
los suyos propios, le asigne a este efecto, a
titulo de propiedad o de un usufructo o censo vitalicio, lo que se estimare competente,
habida proporcin a la cuanta de los bienes donados".
845. Obligacin de saneamiento de la
eviccin. Por regla general, no est obligado
e! donante e! saneamiento de la eviccin. El
arto 1422 dispone: "El donatario de donacin
gratuita no tiene accin de saneamiento, aun
cuando la donacin haya principiado por
una promesa".
La obligacin de garanta se funda en
la presunta voluntad de las partes. Presume
la ley esta voluntad con razn, en los contratos onerosos; no se justifica tal presuncin
en los contratos gratuitos.
Debe racionalmente suponerse que el
donante, que se desprende gratuitamente
de una cosa, entiende darla como la tiene
y, por consiguiente, con los riesgos de eviccin a que est expuesta, sin asumir ninguna responsabilidad al respeeto. 16
b) Obligaciones del donatario
848. Obligacin de ejecutar las cargas de

la donacin. La donacin puede imponer
cargas al donatario, la ejecucin de determinadas prestaciones. En tal caso, la donacin
se convierte en un contrato bilateral.
Conforme a la regla general de! arto 1489,
ir envuelta en el contrato la condicin resolutoria de no cumplirse por una de las
partes lo pactado y podr el donante, a su
arbitrio, demandar su cumplimiento o la resolucin.
Aplicando esta regla general, e! arto 1426,
inc. 1, dispone: "Si el donatario estuviere en
mora de cumplir lo que en la donacin se
le ha impuesto, tendr derecho el nonante
o para que se obligue al donatario a cumplirlo, o para que se rescinda la donacin".I7
846. Eviccin en las donaciones con

causa onerosa. Diversa es la situacin en las
donaciones con causa onerosa y que, por
tanto, no son enteramente gratuitas.
En principio estas donaciones "no dan
accin de saneamiento por eviccin, sino
cuando e! donante ha dado una cosa ajena
a sabiendas" (art. 1423, inc. 1):
a) Si la donacin impone al donatario
gravmenes pecuniarios o apreciables en dinero, "tendr siempre derecho a que se le reintegre lo que haya invertido en cubrirlos, con
los intereses comentes, que no parecieren
compensados por los frutos naturales y civiles
de las cosa~ donadas" (art. 1423, inc. 2), Y
b) El donante no puede oponer a estas
acciones de! donatario e! beneficio de competencia (art. 1423, inc. 3).
849. Obligacin del donatario de pagar

las deudas del donante. El estudio de la responsabilidad del donatario por las deudas
del donante hace necesario distinguir entre
donaciones a ttulo universal y donaciones
a ttulo singular.
850. Donaciones a ttulo universal. Llama el Cdigo donaciones a ttulo universal
las que comprenden la totalidad de los bienes del donante o una cuota de ellos
(art. 1407, inc. l). La denominacin es totalmente impropia y, en verdad, no existen
212
Ob. cit.. t. I1I, N 2586.
:o:
Una vez ms el Cdigo emplea en forma incorrecta el trmino "rescisin" en vez de "resolucin". En este caso se trata de la accin resolutoria.
17
15
16 BAUDRY-LACANTINERIE, ob. cit., t. 11,

N" 473.
213
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
::
1111:
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dores del donante de las acciones que contra

l tuvieren". En otros t.rminos, los acreedores pueden optar por exigir e! pago al donatario, segn los trminos de la donacin,
o al donante, de acuerdo con e! ttulo de sus
crditos.
Solamente carecen de accin contra e!
donante los acreedores que aceptan expresamente como deudor al donatario, en los
trminos del artculo 1380 N 1, esto es,
aceptan de ste un pagar, prenda, hipoteca
o pago parcial (art. 1419). Se produce, en tal
evento, una novacin por cambio de deudor.
donaciones a ttulo universal. El donatario

es siempre un adquirente a ttulo singular.
Al donar todos sus bienes, el donante no
enajena su patrimonio. La idea de enajenacin del patrimonio presentara un verdadero contrasentido, puesto que no tiene una
existencia propia e independiente y no puede concebrsele desprendido de la persona
a que pertenece. 18
Prueba de lo dicho es la regla del
arto 1409: "Las donaciones a ttulo universal
no se extendern a los bienes futuros del
donante, aunque ste disponga lo contrario".
La donacin comprende, pues, nicamente bienes presentes y de stos slo los
que se incluyan en un inventario solemne
que se practique, de modo que se entiende
que el donante se reserva los que no figuran en dicho inventario, y no tiene el donatario derecho a reclamarlos (art. 1407).
Sin embargo e! arto 1418 dispone que "el
donatario a ttulo universal tendr respecto
de los acreedores las mismas obligaciones
que los herederos".
Pero la verdad es que la responsabilidad
de! donatario difiere sustancialmente de la
del heredero, como la misma disposicin y
las siguientes se encargan de demostrarlo:
a) Por de pronto, la responsabilidad no
es ilimitada. Esta responsabilidad del donatario respecto de los acreedores del donante "no se extender en ningn caso sino
hasta concurrencia de lo que al tiempo de
la donacin hayan valido las cosas donadas,
constando este valor por inventario solemne
o por otro instrumento autntico" (art.. 1421,
inc. l).
La misma regla se aplica a la responsabilidad del donatario por ot.ros gravmenes
que en la donacin se le hayan impuesto
(art. 1421, inc. 2);
b) Tampoco la responsabilidad comprende toda clase de deudas. Comprende
slo "las deudas anteriores a la donacin" y
las deudas futuras, "que no excedan de una
suma especfica, determinada por e! donante en la escritura de donacin", y
c) Por ltimo, la donacin de todos los
bienes o de una cuota "no priva a los acree-
851. Donaciones a ttulo singular. En las

donaciones a ttulo singular puede imponerse al donatario la carga de pagar las deudas
del donante, "con tal que se exprese una
suma determinada hasta la cual se extienda
este gravamen" (art. 1420, inc. 1):
a) La responsabilidad de! donatario no se
extiende a ms de! valor de las cosas donadas
al tiempo de la donacin (art. 1421), Y
b) Los acreedores conservan sus acciones contra su primitivo deudor, el donante,
a menos que hayan aceptado expresamente como tal al donatario, en los trminos del
arto 1380 N" 1 (art. 1420, inc. l).
IV. RESOLUCION, RESCISIONY
REVOCACION DE LAS DONACIONES
852. Ideas generales. Las donaciones se

resuelven por el efecto de una condicin
que se cumple, trtese de una condicin resolutoria ordinaria, de una condicin resolutoria tcita o de un pacto comisario.
Asimismo, las donaciones se rescinden
conforme a las reglas generales de los contratos.
En verdad, solamente la revocacin es
un fenmeno tpico de las donaciones entre vivos.
853. Resolucin de las donaciones por
incumplimiento del donatario. La ley se ha
ocupado especialmente de la resolucin de
las donaciones por incumplimiento de! donatario de "lo que en la donacin se le ha
impuesto".
El donante tiene derecho a pedir la resolucin del contrato o su cumplimiento.
<
18
t. VI,
AUBRY y RAU, Cours de Droit Civil fraTlfais,
pg. 242.
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
214
Como consecuencia de la resolucin,

deber el donatario restituir las cosas donadas. Para los efectos de esta restitucin y de
los frutos ser considerado como poseedor
de mala fe, "siempre que sin causa grave
hubiere dejado de cumplir la obligacin
impuesta" (art. 1426, inc. 2).
El donatario tendr derecho a que se le
abone lo que hubiere invertido en el cumplimiento de la obligacin, y de que se aprovechare el donante (art. 1426, inc. 3).
854. Prescripcin de la accin resolutoria. La accin resolutoria est sometida a

una regla especial de prescripcin. Prescribe en cuatro aos, contados "desde el da
en que e! donatario haya sido constituido en
mora de cumplir la obligacin impuesta"
(art. 1427).
855. Resolucin por sobrevenir descendencia al donante. La donacin no se resuelve por el hecho de que despus de ella le
hayan nacido al donante uno o ms hijos legtimos.
en los arts. 1186 y 1187, la restitucin de lo

excesivamente donado.
Con este objeto podrn accionar contra
los donatarios, en el orden inverso al de la
fecha de las donaciones, esto es, principiando por las ms recientes.
857. Revocacin de las donaciones por

ingratitud. El contrato de donacin deja de
producir efectos por una causa que le es
peculiar: la revocacin por causa de ingratitud. El arto 1428, inc. 1, prescribe: "La donacin entre vivos puede revocarse por
ingratitud".
Las ofensas inferidas por e! donatario a
su bienhechor revisten un carcter que las
hace especialmente odiosas y es la ingratitud. Nada ms justo que privar al donatario
de las ventajas que le procur el ofendido.
La revocacin por ingratitud es aplicable
a todas las donaciones. Se exceptan solamente las donaciones remuneratorias que no
son revocables "en cuanto equivalgan al valor de los servicios remunerados" (art. 1434).
858. Concepto de la ingratitud. Ha precisado la ley el concepto de ingratitud: "Se
tiene por acto de ingratitud cualquiera hecho ofensivo del donatario, que le hiciera
indigno de heredar al donante" (art. 1428,
inc.2).
Nuestro Cdigo, pues, mide con la misma medida al donatario y al heredero.
El arto 115 dispone que "el ascendiente
sin cuyo necesario consentimiento se hubiere casado el descendiente, podr revocar
por esta causa las donaciones que antes del
matrimonio le haya hecho".
El Cdigo se apart, en este punto, de su modelo habitual. En el Cdigo francs la donacin

hecha por una persona sin hijos queda revocada de
pleno derecho por el hecho de sobrevenir un hijo
legtimo al donante.
La verdad es que es absurdo suspenrler sobre
la cabeza del donatario y de terceros una causa de

resolucin semejante. 19
Para que se resuelva la donacin por tal

motivo es menester que la condicin "se
haya expresado en escritura pblica de la
donacin" (art. 1424).
Hace falta, pues, un doble requisito:
a) expreso convenio de que la donacin se
resolver por tal motivo; y b) que tal estipulacin conste por escritura pblica.
859. Prescripcin de la accin revocatoria. El arto 1430 dispone: "La accin revocatoria termina en cuatro aos contados desde
que el donante tuvo conocimiento del hecho ofensivo".
El donante podr entablar la accin pasado este plazo si desconoci la ofensa. Parece obvio que deber probar esta circunstancia que impide que la prescripcin corra en
su contra.
856. Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras. Las donaciones se rescinden "en el caso del arto 1187" (art. 1425).
Si el que tena a la sazn legitimarios
hizo donaciones entre vivos a extraos, en
trminos que menoscaben las legtimas y la
cuarta de mejoras, tienen los legitimarios derecho de pedir, en las condiciones previstas
1Q
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~
Vase el N 467.
215
860. Quines pueden ejercer la accin.
La accin revocatoria de las donaciones por

ingratitud ofrece caracteres singulares.
EDITORIAL
JURIDICA DE CHILE
:s
Manual de la sucesin por causa de muerle y donaciones entre vivos
En principio, slo puede ejercerla el

donante y "se extingue con su muerte" (art.
1430, inc. 1).
Esta regla tiene excepciones en un doble sentido: es posible que la accin se ejercite por otros en vida del donante y suele
pasar a los herederos:
a) En efecto, cuando el donante por haber perdido el juicio, o por otro impedimento, se hallare en la imposibilidad de ejercitar
la accin revocatoria, "podrn ejercerla mientras viva, y dentro del plazo sealado en el
artculo anterior, no slo su guardador, sino
cualquiera de sus descendientes o ascendientes legitimas, o su cnyuge" (art. 1431), y
b) La accin podr ejercitarse despus
de la muerte del donante en los casos siguientes: a) si la accin se ha intent"do en
vida del donante y ste fallece durante la secuela del juicio; b) si el hecho ofensivo produjo la muerte del donante; y c) si el hecho
se produjo despus del fallecimiento del
donante.
861. Efectos de la revocacin por causa
de ingnltitud, Es obvio que el donatario debe
restituir las cosas donadas. Para este efecto,
se le considerar como poseedor de mala fe
desde que ejecut el hecho ofensivo.
El arto 1429 previene: "En la restitucin
a que fuere obligado el donatario por causa de ingratitud ser considerado como poseedor de mala fe desde la perpetracin del
hecho ofensivo que ha dado lugar a la revocacin".
Esta regla es solamente aplicable a la resolucin de las donaciones y se aparta de las

normas generales. I.a condicin debe constar siempre por escritura pblica, cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donad as. 21
No se excluye la condicin resolutoria
tcita que tendr lugar por la inejecucin de
las cargas que acompaan la donacin.
Cuando la donacin impone obligaciones al
donatario que constan por escritura pblica, los terceros pueden descubrir con facili. dad el germen de ruina que contiene y
prever sus consecuencias;
b) Cuando antes de las enajenaciones
o de la constitucin de los referidos derechos, se ha notificado a los terceros interesados, que el donante u otra persona a su
nombre se propone intentar la accin resolutoria, rescisoria o revocatoria contra el
donatario, y
e) Cuando se ha procedido a enajenar
los bienes donados, o a constituir los referidos derechos, despus de intentada la accin.
El donante que no hiciere uso de estas
acciones, "podr exigir al donatario el precio de las cosas enajenadas, segn el valor
que hayan tenido a la fecha de la enajenacin" (art. 1432, inc. final).
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por esta causa las donaciones que anles del

matrimonio le haya hecho (art. 115), y
d) El cnyuge inocente podr revocar
las donaciones que haya hecho al que dio
motivo al divorcio por adulterio, sevieia
atroz, atentando contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad
(art. 172).
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Recurdese que la donacin condicional

debe constar por escritura pblica o privada. Cuando conste por escritura simplemente privada no
afectar a terceros la resolucin.
21
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Si ambos presuntos cnyuge estn de

mala fe, ninguno podr intentar la accin
revocatoria: "carecer de esta accin revocatoria el cnyuge putativo que tambin contrajo de mala fe" (art. 1790, ine. 2).
c) El ascendiente sin cuyo consentimiento, o de la justicia en subsidio, se hubiere casado el descendiente, podr revocar
863. Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio. Las donaciones por causa de matrimonio tienen fin por
causas que les son peculiares:
a) Estas donaciones se entienden hechas
con la condicin de celebrarse el matrimonio
(art.1789, inc. 2). De este modo, se resolvern si el matrimonio no llega a celebrarse;
b) Celebrado el matrimonio y declarado posteriormente nulo, podrn revocarse
las donaciones que se hicieron al que lo
contrajo de mala fe, con tal que de la donacin y de su causa haya constancia en escritura pblica (art. 1790, inc. 1). Subsisten las donaciones hechas al cnyuge de
buena fe.
862. Efectos de la resolucin, rescisin

y revocacin respecto de terceros. Por regla
general, la resolucin, rescisin y revocacin
de las donaciones no dan accin contra terceros poseedores, ni para la extincin de las
hipotecas, servidumbres u otros derechos
constituidos sobre las cosas donadas, sino en
alguno de los casos que seala el arto 1432. 20
a) Cuando en escritura pblica de la
donacin, debidamente inscrita si lo exigiere la calidad de las cosas donadas, se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha
expresado la condicin.
;;
20
Nos parece evidente que esta regla slo es
aplicable a la "rescisin" de que trata el arto 1425.
EDITORIAL
jURIDlCA
DE CHILE
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El
2
:s
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EDITORIAL
jURlDICA DE CHILE
INDICE
Captulo!
GENERALIDADES
1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
Diversas acepciones del tnnino sucesin

La sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio
Derechos que se adquieren por sucesin por causa de muerte
Derechos intransmisibles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Obligaciones intransmisibles. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sucesin testamentaria e intestada
............
Sucesin parte testada y parte intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Asignaciones por causa de muerte
Sucesin a ttulo universal o singular
Asignaciones a ttulo universal o singular. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Asignatarios a ttulo universal o singular
Diferencias entre el heredero y el legatario ., . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
9
9
9
9
10
10
11
11
11
12
12
12
11. APERTURA DE LA SUCESION y DELACION

DE LAS ASIGNACIONES
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
25.
26.
27.
28.
29.
30.
31.
Concepto de la apertura de la sucesin

Causas de la apertura de la sucesin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Momento de la apertura de la sucesin
Prueba de la muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Comurientes
Importancia del momento de la apertura de la sucesin
Lugar de la apertura de la sucesin
Regla de excepcin
Importancia del lugar de la apertura de la sucesin
Ley que rige la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Excepciones a la regla que somete la sucesin a la ley del ltimo domicilio. . . . . . .
Regla del N 2 del arto 15
Regla del arto 998
Anlisis de la regla del inc. 1 del art. 998
Derechos de los parientes chilenos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Otras excepciones legales
La delacin
La delacin se opera nonnalmente al momento de la muerte del causante . . . . . . .
Condicin negativa y meramente potestativa del asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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WITORJAL
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16
17
17
17
JURIDICA DE CHilE
Indiee
1Il. EL DERECHO DE HERENCIA

32.
33.
34.
35.
36.
37.
Concepto
La herencia es un derecho real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte. . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posesin legal de la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Posesin efectiva de la herencia
Adquisicin de la herencia por otros medios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
17
18
18
18
19
19
IV. INCAPACIDADES E INDIGNIDADES PARA SUCEDER

38. Requisitos generales para suceder
19
70. Falta de instancia por el nombramiento de guardador al impber, demente o sordomudo.............................................................

71. Excusa sin causa del guardador o albacea
...............
72. Promesa de hacer pasar bienes a un incapaz
73. Otras causas de indignidad
3. CARACTERES y EFECTOS DE LA INCAPACIDAD
74.
75.
76.
77.
La incapacidad es de orden pblico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Sancin de la incapacidad
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Forma como adquiere el incapaz la asignacin
La incapacidad pasa contra terceros
,
4.
l. INCAPACIDADES PARA SUCEDER
39.
40.
41.
42.
43.
44.
45.
46.
47.
48.
49.
50.
5I.
52.
53.
54.
55.
56.
57.
58.
59.
60.
Concepto
La incapacidad para suceder es una incapacidad de goce
Incapacidad absoluta y relativa
Incapacidades absolutas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incapacidad del que no existe naturalmente al tiempo de abrirse la sucesin
Excepciones a la regla general
Personas concebidas al abrirse la sucesin
,
Personas cuya existencia se espera
Asignaciones en premio de servicios importantes
...................
Asignaciones condicionales
"
Sucesores por derecho de transmisin .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Incapacidad de las entidades que no son personas jurdicas
Asignacin en favor de una persona jurdica que debe crearse
Personas jurdicas extranjeras
Incapacidades relativas
Condenacin por el crimen de daado ayuntamiento
Requisitos de la incapacidad
Incapacidad del confesor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Requisitos de la incapacidad
La incapacidad rige slo para la sucesin testada
No se extiende la incapacidad a la parroquia del testador
Incapacidad del funcionario que autoriza el testamento, testigos y parientes suyos.
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2.
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INDIGNIDADES PARA SUCEDER
61.
62.
63.
64.
65.
66.
Concepto. La indignidad es la falta de mrito para suceder

Causas de indignidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Homicidio del causante .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Atentado grave contra el causante y parientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Incumplimiento del deber de socorro
Fuerza o dolo para obtener disposiciones testamentarias o impedir que se otorgue
testamento
67. Detencin u ocultacin del testamento
68. Falta de acusacin a la justicia del homicidio del causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
69. Excepciones
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jURIDICA
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78.
79.
80.
81.
82.
83.
84.
85.
86.
87.
88.
89.
CARACTERES y EFECTOS DE LA INDIGNIDAD
La indignidad no opera de pleno derecho

Quines pueden pedir la declaracin de indignidad
La indignidad pasa a los herederos
,
La indignidad no pasa contra terceros de buena fe
Restitucin de la herencia o legado
Extincin de la indignidad
Extincin de la indignidad por el perdn del ofendido
Extincin de la indignidad por prescripcin .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
5.
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30
REGLAS COMUNES A LA INCAPACIDAD E INDIGNIDAD
Disposiciones comunes
La excepcin de incapacidad y de indignidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La incapacidad y la indignidad en relacin con el derecho de alimentos . . . . . . . . .
Paralelo entre la incapacidad y la indignidad
30
30
30
31
V. EL DERECHO DE TRANSMISION
90.
91.
92.
93.
94.
Planteamiento del tema. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Concepto del derecho de transmisin
El derecho de transmisin es aplicacin de los principios generales. . . . . . . . . . . ..
Personas que intervienen en el derecho de transmisin
,
Requisitos del derecho de transmisin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
3]
31
31
31
32
VI. TEORIA DE LOS ACERVOS

95.
96.
97.
98.
99.
100.
101.
Acervo bruto o cuerpo comn de bienes

........................
Necesidad de la separacin previa de patrimonios
Acervo ilquido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acervo lquido
Bajas generales
Orden o prelacin de las bajas
Primera baja: los gastos de apertura de la sucesin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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EDITORIAl
JURIDICA
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33
33
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DE CHILE
Indice
102.
103.
104.
105.
106.
107.
Segunda ba,ja: las deudas hereditarias

Tercera baja: impuestos que gravaren toda la masa
Cuarta baja: las asignaciones alimenticias forzosas
Quinta baja: la porcin conyugal
Bajas para el clculo de la contribucin de herencias
Acervo imaginario
.
.
.
.
.
.
33
34
34
34
34
35
138.
139.
140.
141.
Derechos de! adoptado

Segundo orden de sucesin o de! cnyuge y ascendientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cnyuge que ha dado motivo al divorcio. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
No siempre los ascendientes tienen derecho a suceder abintestato a su descendiente
142. Tercer orden de sucesin, o de los hermanos
143. Cuarto orden de sucesin, o de los colaterales
144. Quinto orden de sucesin: e! Fisco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
43
43
43
43
43
44
44
CaptuloII
l.
LA SUCESION INTESTADA
164. Estado civil del adoptado
1. REGLAS GENERALES
108.
109.
110.
111.
112.
113.
114.
Concepto
Personas llamadas a suceder
La ley no considera e! sexo, la edad ni e! origen de los bienes
Cundo tiene lugar la sucesin intestada
Caso en que e! testador no dispuso
Caso en que e! testador no dispuso conforme a derecho
Caso en que no tienen efecto las disposiciones
n.
~
~
~
115.
ll6.
117.
ll8.
119.
120.
121.
122.
123.
124.
125.
126.
127.
128.
129.
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37
37
37
37
38
38
38
2.
168.
169.
170.
171.
44
SUCESIN PARTE TESTADA Y PARTE INTESTADA
El principio general
Sucesores a la vez por testamento y abintestato
Facultad de retener la porcin testamentaria
Sobre las reglas legales prevalece la voluntad del testador
EL DERECHO DE REPRESENTAClON
.
.
.
.
44
44
45
45
.
.
.
.
.
.
.
47
47
47
47
48
48
48
Captulo IJI
38
38
39
39
39
39
39
40
40
40
40
40
41
41
41
LA SUCESION TESTADA
1. GENERALIDADES
172.
173.
174.
175.
176.
177.
178.
Concepto
Definicin y caracteres de! testamento
El testamento es un acto personalsimo
El testamento es un acto solemne
El testamento es un acto mortis causa
El objeto fundamental del testamento es disponer de los bienes
El testamento es esencialmente revocable
n.
REQUISITOS DEL TESTAMENTO

~
179. Enunciacin
48
z
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1II. ORDENES DE SUCESION
c:z
.
.
.
.
.
.
.
Formas de suceder abintestato

Definicin
......................
......................
Personas que intervienen en la representacin
Condiciones de! derecho de representacin
Debe tratarse de una sucesin intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Excepciones
Debe faltar e! representado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante debe ser descendiente de! representado
La representacin tiene lugar en la descendencia hasta e! infinito
Parentesco entre e! representado y el causante. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El representante debe ser capaz y diguo de suceder al causante
El representante sucede directamente al causante
Efectos de la representacin
Impuesto a la herencia adquirida por representacin
Diferencias entre los derechos de transmisin y de representacin
"zj
8:
DERECHOS HEREDITARIOS DEL ADOPTADO
5c:
l. CAPACIDAD DE TESTAR
130.
131.
132.
133.
134.
135.
136.
137.
Diversas clases de sucesin intestada

Mecanismo de la sucesin intestada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Parientes que [!jan e! orden
Cules son los rdenes de sucesin
Primer orden de sucesin o de los hijos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin de! cnyuge en este orden de sucesin
Caso en e! que slo hay hijos, esto es, no concurre e! cnyuge
El cnyuge sobreviviente que por su culpa hubiere dado causa al divorcio, no tendr parte en la herencia intestada .
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180. La capacidad es la regla general

181. Quines son incapaces
182. La capacidad debe existir al tiempo del testamento
.
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2. VOLUNTAD EXENTA DE VICIOS
183. Vicios de la voluntad
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184. La fuerza
185. El error
186. El dolo
Indice
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51
51
3. FORMALIDADES LEGALES
187. Clases de testamentos

188. El testamento olgrafo
220.
221.
222.
223.
224.
225.
226.
227.
228.
229.
Firma del testamento

Unidad del acto
Presencia del testador, notario y testigos
Testamento del que no puede entender ni ser entendido
Apertura y publicacin del testamento cerrado
Quin puede pedir la apertura
Juez competente para proceder a la apertura
Comparecencia del notario y testigos
Protocolizacin del testamento
Sancin por la falta de solemnidades legales
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1Il. FORMAS DEL TESTAMENTO

189. Divisin de la materia
2.
51
TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN EL EXTRANJERO
230. Formas del testamento otorgado en pas extranjero
............
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243. Concepto y clases ....................................................
63
1. TESTAMENTO SOLEMNE OTORGADO EN CHILE

190.
191.
192.
193.
Reglas generales comunes a todo testamento solemne

Quines no pueden ser testigos
Habilidad putativa
Domicilio de los testigos y aptitud para leer y escribir
a) Testamento de acuerdo con la ley extranjera
.
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Concepto
.
Maneras de otorgar testamento abierto
.
Funcionarios ante quienes se puede otorgar testamento abierto
.
El funcionario ha de ser competente
.
Presencia del testador, notario y testigos
.
Escritura del testamento
.
Lectura del testamento
.
Es necesario dejar constancia de la lectura?
.
Firma del testamento .'
.
Personas que slo pueden otorgar testamento abierto
.
Testamento del ciego
.
Testamento del que no sabe leer ni escribir
.
.
Trmites para la ejecucin del testamento abierto
Testamento ante funcionario y otorgado en su registro
.
Testamento otorgado ante funcionario y que no se incorpor en un registro '"
Testamento otorgado ante testigos
.
Reconocimiento de las firmas del testador y testigos
.
.
Rubricacin del testamento
.
Juez competente
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231.
232.
233.
234.
235.
a) Testamento solemne abierto
194.
195.
196.
197.
198.
199.
200.
201.
202.
203.
204.
205.
206.
207.
208.
209.
210.
211.
212.
213.
b) Testamento solemne cerrado
214.
215.
216.
217.
218.
219.
Concepto
Forma nica de otorgar testamento cerrado
Escritura de testamento
Cierre y sellamiento
Presentacin del testamento
Redaccin de la cartula
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Condiciones para su validez

El testamento debe ser solemne yescrito
Prueba de la autenticidad
Prueba de la observancia de las formalidades legales
Valor del testamento olgrafo
b) Testamento de acuerdo con la ley chilena
236.
237.
238.
239.
240.
241.
242.
Quines pueden testar de este modo

Funcionarios que deben autorizar el testamento
Mencin del cargo que desempea el funcionario
Calidad de los testigos
Sello y Visto Bueno
Trmites posteriores al otorgamiento
Observancia, en lo dems, de las formas prescritas por la ley chilena
3. Los TESTAMENTOS PRIVILEGIADOS
a) Reglas generales y caracteres comunes
244. Caducidad del testamento privilegiado

245. Solemnidades fundamentales
246. Calidad de los testigos
.
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b) El testamento verbal
247.
248.
249.
250.
251.
252.
253.
254.
Formalidades del testamento

Circunstancias que legitiman el testamento verbal
Caducidad del testamento verbal
Diligencias preliminares para poner por escrito el testamento verbal
Informacin de testigos
Resolucin del juez
Impugnacin del testamento verbal
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Indice
c) El testamento militar
255.
256.
257.
258.
259.
260.
261.
262.
Concepto
Quines pueden testar militannente
Circunstancias que penniten testar militarmente
Formas del testamento militar
Testamento militar abierto
Testamento militar cerrado
Caducidad del testamento militar abierto o cerrado
Testamento militar verbal
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d) El testamento martimo
263.
264.
265.
266.
267.
268.
269.
Concepto
Sus clases
Testamento martimo abierto
Testamento abierto en naves mercantes
Testamento martimo cerrado
Caducidad del testamento martimo
Testamento martimo verbal
.
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69
Captulo N
285.
286.
287.
288.
289.
290.
La eleccin del asignatario no puede quedar al puro arbitrio ajeno

Asignaciones cuyo cumplimiento se deja al arbitrio del heredero o legatario
Asignaciones con gravamen
Predominio de la voluntad del testador
Interpretacin del testamento
Diversas clases de asignaciones testamentarias
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79
11. ASIGNACIONES PURAS Y SIMPLES Y SUJETAS A MODALIDAD
291. Idea general

1.
292.
293.
294.
295.
296.
297.
298.
299.
AsIGNACIONES CONDICIONALES
Disposiciones aplicables
Concepto
Condicin que consiste en un hecho ocurrido en vida del testador
Condiciones que la ley reputa ineficaces
Condiciones que la ley declara vlidas
Asignaciones bajo condicin suspensiva
Intransmisibilidad del derecho del asignatario condicional
Derecho a los frutos cumplida la condicin

2.
AsIGNACIONES A PLAZO O DA
1. REGLAS GENERALES
71
270. Concepto
1.
300.
301.
302.
303.
Reglas aplicables
Concepto
Certidumbre y determinacin
La asignacin limitada por plazos o das puede ser a plazo o condicional
REQUISITOS SUBJETNOS y OBJETNOS DE LAS ASIGNACIONES TESTAMENTARIAS
a) Asignaciones desde un da
271.
272.
273.
274.
275.
276.
277.
278.
279.
280.
281.
Enunciacin
Certidumbre y detenninacin del asignatario
.......................
Certidumbre del asignatario
Determinacin del asignatario
Casos en que es vlida excepcionalmente la asignacin a personas indeterminadas...
..
Asignaciones hechas indetenninadamente a los parientes . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Asignaciones a establecimientos de beneficencia
Asignaciones al alma del testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Asignaciones a los pobres en general
Determinacin del objeto de la asignacin
Excepcin en las asignaciones para objetos de beneficencia
2.
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304.
305.
306.
307.
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Distincin
Asignaciones desde da cierto y detenninado
Asignaciones desde da cierto e indeterminado
Asignaciones desde da incierto
b) Asignaciones hasta un da
308.
309.
310.
311.
312.
313.
Distincin
Asignaciones hasta da cierto y detenninado
Asignaciones hasta da cierto e indeterminado
Asignaciones hasta da incierto y determinado
Asignaciones hasta da incierto e indeterminado
Asignaciones de pensiones peridicas
.
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3. AsIGNACIONES MODALES
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OTRAS REGLAS GENERALES
282. Cmo debe expresarse la voluntad del testador

283. Disposiciones captatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
284. Asignaciones a favor del funcionario que autoriza el testamento, sus parientes o
allegados
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314. Concepto
315. Modo y condicin suspensiva
316. El asignatario no ha menester rendir caucin
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317.
318.
319.
320.
321.
322.
323.
324.
325.
326.
327.
328.
329.
330.
Beneficio del asignatario modal

Cumplimiento del modo
La clusula resolutoria
Quines pueden pedir la resolucin de la asignacin
Efectos de la clusula resolutoria
Modo en beneficio del asignatario modal
Modo en favor de un tercero
Modo en beneficio de personas indeterminadas
Forma de cumplir el modo
Imposibilidad absoluta inicial de cumplir el modo
Imposibilidad inicial relativa
Imposibilidad sobreviniente sin culpa
Indeterminacin del modo
'
Transmisin del modo
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353. Legado de cuotas de una cosa a varias personas

354. Legado de una especie con la condicin de no enajenarla
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91
b) Legados de gnero
355.
356.
357.
358.
Forma como se adquieren estos legados

Manera de cumplir estos legados
A quin corresponde elegir la cosa con que ha de cumplirse el legado
Determinacin de la cantidad de las cosas legadas genricamente
c) Otras variedades de legados
359.
360.
361.
362.
363.
Enunciacin
Legado de crdito
Legado de liberacin
Legado en pago de deuda
Legados en pago de alimentos voluntarios
III. ASIGNACIONES A TITULO UNIVERSAL

y SINGULAR
d) Extincin de los legados
364. Causas de extincin
91
83
331. Recapitulacin
IV. DONACIONES REVOCABLES
l.
332.
333.
334.
335.
336.
337.
338.
339.
340.
341.
La asignacin se califica atendiendo a su o~jeto

El heredero es continuador de la persona del causante
Diversas clases de herederos
Herederos universales
Herederos de cuota
Heredero del remanente
Fijacin de cuotas que completan o exceden la unidad
Situacin del heredero del remanente
Situacin del heredero universal
El testador debe respetar las asignaciones forzosas
2.
342.
343.
344.
345.
346.
[]
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AsIGNACIONES A TTULO SINGULAR
La calificacin de la asignacin depende de su naturaleza

El legatario no representa al causante
Cosas que pueden legarse
Cosas que no pueden ser legadas
Legados de especie o cuerpo cierto y de gnero
a) Legados de especie o cuerpo cierto
AsIGNACIONES A TTULO UNIVERSAL
347.
348.
349.
350.
351.
352.
Adquisicin del dominio

Legado de cosa ajena
Legado de cosa en que el testador slo tena algunos derechos
Legado de especie que no se encuentre en el lugar designado
Estado en que debe entregarse el legado
Reglas especiales
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366.
367.
368.
369.
370.
371.
372.
373.
374.
375.
376.
377.
378.
379.
380.
Donaciones entre vivos y por causa de muerte

La donacin revocable es un testamento
La donacin revocable puede ser a ttulo universal o singular
Requisitos de las donaciones revocables
Requisitos de fondo
Excepcin en las donaciones entre cnyuges
Requisitos externos o de forma
Excepcin relativa a las donaciones entre cnyuges
Donaciones revocables sin las solemnidades legales
Confirmacin de las donaciones revocables
Excepciones al principio
Efectos de las donaciones revocables
Donaciones revocables a ttulo singular
Donaciones revocables a ttulo universal
Caducidad de las donaciones revocables
Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas
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94
V. EL DERECHO DE ACRECER
381.
382.
383.
384.
385.
386.
387.
388.
389.
of-
Concepto
Requisitos del derecho de acrecer
Llamamiento a una misma cosa
Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresin de cuotas
Asignatarios coqjuntos
Falta de uno de los coasignatarios conjuntos
Falta de sustituto
Prohibicin del acrecimiento
Efectos del acrecimiento
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Inrlice
VI. LAS SUSTITUCIONES

390.
391.
392.
393.
394.
395.
396.
397.
2.
Concepto
Clases de sustitucin
Sustitucin vulgar. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista
Reglas a que se sujeta la sustitucin vulgar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Sustitucin fideicomisaria
Reglas a que se sujeta la sustitucin fideicomisaria
Recapitulacin sobre la representacin, la transmisin, e! acrecimiento y la sustitucin
97
97
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443.
444.
445.
446.
447.
448.
449.
450.
451.
98
CLCULO DE LAS LEGTIMAS
Divisin de la herencia en presencia de legitimarios

Distribucin de la mitad legitimaria. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Acervo en que se calculan las legtimas
Aplicacin de estas reglas a la sucesin intestada
Acervo imaginario
Mecanismo de! acervo imaginario
Crtica de la terminologa legal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Dos acervos imaginarios?
Acumulaciones que forman el acervo imaginario
104
105
105
105
105
106
106
107
107
a) Donaciones a ttulo de legtimas y mejoras

Captulo V
452.
453.
454.
455.
456.
457.
458.
459.
460.
461.
462.
LAS ASIGNACIONES FORZOSAS

398.
399.
400.
401.
402.
403.
Sistema del Cdigo Civil

99
Concepto de las asignaciones forzosas
99
Cules son las asignaciones forzosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
99
Medidas de proteccin de las asignaciones forzosas
99
Prdida de las asignaciones forzosas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesin testada como en la intestada .... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
Alimentos forzosos o legales y voluntarios

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general
Excepciones
Alimentos que e! difunto "ha debido" por ley
Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos
Alimentos voluntarios
n.
410.
411.
412.
413.
414.
.
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100
101
101
101
101
102
I
I
DERECHOS DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE
Derechos de! cnyuge a partir de la Ley N 19.585

.
Cuanta de la herencia de! cnyuge sobreviviente
.
La Ley N 19.585 se preocup de darle algunos derechos adicionales al cnyuge .
Prdida de los derechos del cnyuge sobreviviente
.
Vigencia de la Ley N" 19.585
.
102
102
103
103
103
III. LAS LEGITIMAS Y MEJORAS
Concepto de la legtima
Breve sn tesis histrica
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' .
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son legIlJmanos
Quenes
Forma como concurren los legitimarios
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465.
466.
467.
468.
469.
Requisitos de la acumulacin
Presencia de legitimarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
La donacin ha de ser excesiva y cundo lo es
Rescisin de las donaciones excesivas a extraos
Acumulaciones y rescisin de las donaciones
111
111
111
112
112
3. LA LEGTIMA: SUS CLASES

471.
472.
473.
474.
475.
477.
Legtima rigorosa
La legtima rigorosa no es susceptible de modalidades
Prioridad en e! pago de la legtima rigorosa
Incremento de la legtima rigorosa por falta de otros legitimarios
Legtima efectiva
Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son
.
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113
113
113
113
114
114
L
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l. GENERALIDADES
439.
440.
441.
442.
107
108
108
108
108
109
109
110
110
110
111
b) Exceso de lo donado irrevocablemente a extraos
l. LAS ASIGNACIONES ALIMENTICIAS FORZOSAS

404.
405.
406.
407.
408.
409.
Acumulacin de las donaciones revocables

Acumulacin de las donaciones irrevocables . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Donaciones no acumulables
Frutos de las cosas donadas
Cundo se entiende que la donacin es a ttulo de legtima o mejora
Donaciones a ttulo de legtima
Donaciones a ttulo de mejora
Forma de la acumulacin
Valor acumulable
La acumulacin se hace al acervo lquido
Situacin de! cnyuge antes de la Ley N 19.585 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
4. LAs MEJORAS
C:
:;
478.
479.
480.
481.
482.
483.
484.
485.
Concepto de las mejoras

Cuanta de las mejoras
El partcipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario
Quines pueden ser asignatarios de mejoras
La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella
Las mejoras caben slo en la sucesin testada
La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades
Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras
231
EDITORIAL
.
.
.
.
.
.
.
.
114
115
115
115
115
115
116
116
JURIDICA DE CHILE
~
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U
"
:'
Indice
5.
486.
487.
488.
489.
490.
491.
492.
493.
494.
495.
496.
497.
498.
499.
501.
502.
503.
505.
n.
ENTERO y PAGO DE LAS LEGTIMAS Y MEJORAS
Ideas matrices
.
Sealamiento de los bienes que deben enterar las legtimas
:
.
.
Las legtimas se pagan preferentemente
Caso en que lo dado en razn de legtimas excede de la mitad legitimaria
.
Caso en que lo que se da en razn de mejoras exceda de la cuarta de mejoras ..
Reduccin de las legtimas y mejoras
.
Imputacin de los valores acumulados
.
Imputacin a la legtima
.
Imputacin a mejoras
.
Imputacin cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado
.
Imputacin cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado
.
Imputacin de los legados
.
Quines aprovechan de la fonnacin del acervo imaginario
.
Donaciones revocables
.
Acumulacin de las donaciones irrevocables en razn de legtimas y mejoras
.
Asignatarios a ttulo de legtima o mejora
.
Asignatarios de la parte de libre disposicin
.
Acreedores hereditarios
.
116
117
117
117
118
118
118
118
119
119
119
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120
120
120
120
121
121
Concepto y objetivo
Requisitos del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Causas legales del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Especificacin de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Prueba de la causal. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Efectos del desheredamiento
Revocacin del desheredamiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
122
122
122
123
123
123
123
125
1. REVOCACION DEL TESTAMENTO
Revocabilidad del testamento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

Fonnalidad de la revocacin
Revocacin hecha en un testamento privilegiado
Revocacin del testamento revocatorio
Revocacin total y parcial
Revocacin expresa y tcita. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Reglas especiales aplicables a los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
232
126
127
127
127
128
128
128
APERTURA DE LA SUCESION, ACEPTACION y REPUDIACION

DE LAS ASIGNACIONES
528. Plan
"
129
1. MEDIDAS DE SEGURIDAD
....
129
Concepto
Quin puede solicitar esta diligencia
Cmo se realiza la diligencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trmino de la guarda y aposicin de sellos
Gastos de la guarda y aposicin de sellos '. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
129
129
129
130
130
'"
1. GUARDA y APOSICIN DE SELLOS

530.
531.
532.
533.
534.
2. LA HERENCIA YACENTE
REVOCACION y REFORMA DEL TESTAMENTO
514.
515.
516.
517.
518.
519.
520.
.
.
.
.
.
.
.
Captulo W1
Captulo W
513. Causas de ineficacia del acto testamentario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Concepto y objeto
A quines corresponde la accin de reforma
Contra quin se ejercita la accin
Objeto de la accin
Entero de las legtimas
Prescripcin de la accin de refonna
La pretericin
529. Su objeto ....................................................
IV. EL DESHEREDAMIENTO
506.
507.
508.
509.
510.
511.
512.
521.
522.
523.
524.
525.
526.
527.
REFORMA DEL TESTAMENTO
125
125
125
126
126
126
126
535.
536.
537.
538.
539.
540.
541.
542.
Su objetivo
Requisitos para declarar yacente la herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Trmites para que se declare yacente la herencia
El curador de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cesacin de la herencia yacente
Aceptacin de uno de varios herederos
Herencia yacente y herencia vacante
Personalidad jurdica de la herencia yacente. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
130
130
130
131
131
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131
132
,.
Z
G:
f2
=o
::;
3. LA FACCIN DE INVENTARIO
543.
544.
545.
546.
Su objeto y sus clases

Citacin de los interesados
Cundo el inventario debe ser solemne
Contenido del inventario
233
132
133
133
133
EDITORIAL
JURIDICA
DE CHILE
o
~
o
:s
Indce
547. El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre
los que se inventaran
133
548. La inclusin en el inventario no es prueba de dominio
134
134
549. El inventario en las gestiones de posesin efectiva
550. Gastos del inventario
134
Captulo VIII
n.
551.
552.
553.
554.
555.
556.
557.
558.
559.
560.
561.
562.
563.
564.
565.
566.
Actitudes que puede adoptar el asignatario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Libertad para aceptar o repudiar. Excepciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Cundo pueden hacerse la aceptacin y la repudiacin
,
Hasta cundo puede optarse por la aceptacin o repudio
Capacidad para aceptar o repudiar
La aceptacin y repudiacin deben ser puras y simples
Indivisibilidad de la aceptacin y repudiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso de pluralidad de asignaciones
Formas de la aceptacin
Formas de la repudiacin
Irrevocabilidad de la aceptacin y repudiacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Repudiacin en peIjuicio de los acreedores
Sustraccin de efectos hereditarios
Efectos de la cosa juzgada en relacin con la aceptacin de la herencia. . . . . . . .
Efectos retroactivos de la aceptacin y repudiacin
Consecuencias de la aceptacin pura y simple de la herencia
577.
578.
579.
580.
581.
582.
583.
584.
Concepto y objeto
Es de orden pblico .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Herederos que deben aceptar con beneticio de inventario
Caso de pluralidad de herederos
Requisitos del beneficio de inventario
Demanda del beneficio de inventario
Inejecucin de actos de aceptacin de la herencia
Faccin de inventario solemne
El inventario debe ser fiel
Situacin especial de los incapaces, del Fisco y de las corporaciones o establecimientos pblicos
Efectos del beneficio de inventario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
El beneficio de inventario produce una separacin de patrimonios
El beneficio de inventario impide la extincin de las obligaciones por confusin
Adquisicin por el heredero de crditos en contra de la sucesin
Responsabilidad del heredero beneficiario
Cesacin de la responsabilidad del heredero beneficiario
............
Abandono de los bienes hereditarios
Inversin de los bienes de la sucesin
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
234
145
585. Acciones del heredero
ACEPTACIONYREPUDlACION
I. ACCION DE PETICION DE HERENCIA
134
134
135
135
135
136
136
136
136
137
137
137
137
138
138
138
III. EL BENEFICIO DE INVENTARIO

567.
568.
569.
570.
571.
572.
573.
574.
575.
576.
LA ACCION DE PETICION DE HERENCIA Y OTRAS ACCIONES

DEL HEREDERO
138
139
139
139
139
139
140
140
140
586.
587.
588.
589.
590.
591.
592.
593.
594.
595.
596.
597.
Necesidad de esta accin para el heredero

Concepto
Quin puede intentar la accin
Contra quin se dirige la accin
Objeto de la accin
Efectos de la accin de peticin de herencia. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Restitucin de las cosas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Restitucin de frutos
Enajenaciones y deterioros
Pago de mejoras. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente
Prescripcin de la accin de peticin de herencia
n.
598.
599.
600.
601.
145
145
146
146
146
146
146
146
147
147
147
148
ACCION REMNDICATORIA DEL HEREDERO
Cundo procede la accin reivindicatoria

Paralelo entre la accin de peticin de herencia y la reivindicatoria. . . . . . . . . . .
Accin de peticin de herencia y accin de particin
Accin de peticin de herencia y accin de reforma del testamento
148
148
149
149
Captulo IX
DE LOS EJECUTORES TESTAMENTARIOS

602. Concepto y razn de ser
151
I. CARACTERES DEL ALBACEAZGO
140
140
140
141
141
142
142
142
143
603.
604.
605.
606.
607.
Naturalezajurdica del albaceazgo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Es un cargo de confianza. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Es de derecho estricto
...........................................
Es un cargo remunerado
Es un cargo temporal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
n.
151
151
152
152
152
CAPACIDAD PARA SER ALBACEA
608. El albaceazgo est sujeto a reglas especiales de capacidad

609. Incapacidad del menor
610. Mujer casada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
152
153
153
JURIDICA
DE CHILE
235
EDITORIAL
611.
612.
613.
614.
615.
Indice
1II. ACEPTACI0N DEL CARGO DE ALBACEA
VI. RESPONSABILIDAD DE LOS ALBACEAS
El albacea puede aceptar o rechazar el cargo libremente

La aceptacin obliga al desempeo del cargo
Consecuencias del rechazo del cargo
Consecuencias de la dimisin del cargo
Requerimiento al albacea para que acepte o repudie
.
.
.
.
.
153
153
154
154
154
IV. DIVERSAS CLASES DE ALBACEAS
616. Clasificacin de los albaceas

617. Pluralidad de albaceas
,
618. Albaceas con tenencia de bienes y sin ella
.
.
.
154
155
155
I
I
I
641. El albacea responde de la culpa leve

642. Prohibicin de cumplir disposiciones contrarias a las leyes
643. Responsabilidad impuesta por la Ley de Herencias
159
160
160
VII. TERMINO DEL ALBACEAZGO Y RENDICION DE CUENTAS
644.
645.
646.
647.
Causas de terminacin del albaceazgo

Remocin del albacea
Rendicin de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pago de los saldos. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
160
160
160
161
VIII. ALBACEAS FIDUCIARIOS

V. ATRIBUCIONES Y DEBERES DE LOS ALBACEAS
619. Ideas generales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
155
1. ATRlBUCIONES y DEBERES DE TODO ALBACEA

620.
621.
622.
623.
Enunciacin
Medidas conservativas que debe adoptar el albacea
Aviso de la apertura de la sucesin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Formacin de la hijuela pagadora de deudas
648.
649.
650.
651.
652.
653.
155
155
156
156
El principio fundamental
El albacea con tenencia de bienes excluye al curador de la herencia yacente
Obligacin de rendir caucin
..........................
Facultades administrativas
Pago de deudas hereditarias
Accin de los acreedores contra los herederos
Pago de deudas testamentarias
Derecho de los herederos para pagar los legados por s mismos
Legados de obras pas o de beneficencia
Venta de bienes
Comparecencia enjuicio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
161
161
161
162
162
162
Captulo X
LA PARTICION DE BIENES
1. GENERALIDADES
2. ALBACEAS CON TENENCIA DE BIENES
624.
625.
626.
627.
628.
629.
630.
631.
632.
633.
634.
Concepto
Requisitos del albaceazgo fiduciario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Limitacin del arto 1313 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aceptacin del cargo
Caucin que puede estar obligado a prestar el albacea
Rendicin de cuentas. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
156
156
156
156
157
157
157
158
158
158
158
654.
655.
656.
657.
658.
659.
El estado de indivisin
....................................
Fin de la indivisin ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Las reglas de la particin de bienes son de aplicacin general
Facultad de pedir la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Pacto de indivisin ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Indivisin forzada. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
163
163
163
163
164
164
:'1
n. ACCION DE PARTICION
660. Concepto
661. Imprescriptibilidad de la accin de particin
662. Prescripcin entre comuneros
165
165
165
3. ALBACEAS SIN TENENCIA DE BIENES

635.
636.
637.
638.
639.
640.
159
159
159
159
159
159
Facultades de administracin
Pago de las deudas hereditarias
Pago de legados
El albacea no debe rendir caucin
Caucin de los herederos
Trmino del albaceazgo
EDITORIAl
JURIDICA
DE CHILE
236
l. QUINES PUEDEN ENTABLAR LA ACCIN
663.
664.
665.
666.
667.
La accin compete a los partcipes y a sus herederos

Partcipes cuyo derecho est subordinado a una condicin suspensiva. . . . . . . . .
Fiduciarios y fideicomisarios
Cesionarios de una cuota en la comunidad. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Situacin de los acreedores
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
237
EDITORIAl
166
166
166
167
167
JURlDICA DE CHILE
2.
Indice
CAPACIDAD PARA EJERCITAR LA ACCIN
668. Los representantes legales requieren, por regla general, autorizacin judicial
669. Caso especial del marido
670. Casos en que no es necesaria la autorizacin de la justicia o de la mujer
.
.
167
167
168
III. MODOS DE EFECTUAR LA PARTICION

168
671. Enunciacin
1. PARTICIN HECHA POR EL CAUSANTE
672.
673.
674.
675.
Maneras de efectuar el causante la particin

La particin debe respetar el derecho ajeno
Tasacin de los bienes cuando el causante tiene legitimarios
Dificultades de esta particin
2.
.
.
.
.
169
169
169
169
PARTICIN HECHA POR LOS INTERESADOS
676. Sus requisitos

. 169
. 170
677. Forma de esta particin
678. Los representantes legales no requieren autorizacin judicial, ni el marido la de
su mujer
. 170
688. Presencia de interesados incapaces
172
c) Nombramiento hecho par el juez
I
-
689.
690.
691.
692.
Forma de provocar el nombramiento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Reglas aplicables al nombramiento
Oposicin al nombramiento ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Juez competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
172
173
173
173
d) Aprobacin del nombramiento del partidar
693. La regla general

694. Caso de la mujer casada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
695. Aprobacin para los efectos de la Ley de Herencias .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
173
173
173
3. ACEPTACIN DEL CARGO Y PLAZO PARA SU DESEMPEO
696. Aceptacin del cargo

697. Juramento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
698. Plazo para el desempeo del cargo
174
174
174
4. RESPONSABILIDAD y PROHIBICIONES DEL PARTIDOR
699. Responsabilidad del partidor

700. Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
174
174
3. PARTICIN ANTE UN PARTIDOR

V. EL JUICIO DE PARTICION
170
679. Su razn de ser
1. COMPETENCIA DEL PARTIDOR
IV. EL PARTIDOR
l. CARCTER DEL PARTIDOR Y REQUISITOS PARA SERLO
680. El partidor es generalmente un rbitro de derecho

681. Requisitos para ser partidor
682. Implicancia y recusacin del partidor
2.
.
.
.
170
171
171
172
NOMBRAMIENTO DEL PARTIDOR
683. Triple forma del nombramiento
701.
702.
703.
704.
Distincin
Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor
Cuestiones de que jams puede conocer el partidor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Incompetencia del partidor para decidir quines son los partcipes y cules sus
respectivos derechos
705. Incompetencia del partidor para resolver cules son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo
706. Casos en que se suspende la particin
707. Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. . . . . . . . . . .
2.
175
175
175
175
175
176
176
TRAMITACIN DEL JUICIO PARTICIONAL
a) Nombramiento par el causante
684. Forma del nombramiento

685. Los partcipes pueden revocar el nombramiento
686. El partidor nombrado por el causante slo es competente para partir su herencia
.
.
172
172
172
b) Nombramiento par los coasignatarios
687. Requisitos del nombramiento
EDITORIAL JURIDICA DE CHILE
.
238
172
708. Breve resea

709. Comparendos ordinarios y extraordinarios
.........
710. Cuadernos de la particin
711. Operaciones previas a la particin
712. Faccin de inventario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
713. Tasacin de los bienes
714. Gastos de la particin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
239
EDlTORLALJURIDlCA
176
177
177
177
177
177
178
DE CHIlE
Indice
3. LIQUIDACIN y DISTRIBUCIN
178
715. Concepto
752.
753.
754.
755.
Obligacin de saneamiento de la eviccin

Casos en que no procede el saneamiento
Indemnizacin en caso de eviccin
Prescripcin de la accin
.
.
.
.
187
187
Causa de nulidad de las particiones

Nulidad por causa de lesin
Forma de enervar la accin rescisoria por lesin
No puede pedir la rescisin el partcipe que haya enajenado su porcin
Prescripcin de las acciones de nulidad y rescisin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Nulidades procesales
Accin de perjuicios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Resolucin de las particiones
187
187
188
188
188
188
188
189
a) Liquidacin
716. Operaciones que comprende

717. Separacin de patrimonios
178
178
b) Distribucin
718.
719.
720.
721.
722.
723.
724.
725.
726.
727.
728.
729.
730.
731.
732.
733.
734.
735.
736.
737.
738.
739.
740.
741.
742.
La regla fundamental
.
Principios inspiradores de las reglas legales
.
Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de divisin
.
Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cmoda divisin
.
Reglas aplicables a la divisin de inmuebles
.
Adjudicacin con desmembracin del dominio
.
Regla 11' del arto 1337
.
Distribucin de las deudas
.
Distribucin de fmtos
.
Regla general sobre distribucin de frutos percibidos durante la indivisin
.
Excepcin cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos
.
Legados de gnero
.
Formacin del cuerpo de frutos
.
Fmtos pendientes al tiempo de las adjudicaciones
.
Ventas yadjudicaciones
.
Subasta de bienes comunes
.
Las adjudicaciones de bienes races deben reducirse a escritura pblica
.
Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicacin se impute a su
haber
.
Hipoteca legal
.
Intereses sobre anticipos
.
Representacin legal del partidor
.
El laudo y la ordenata
.
Aprobacin de la particin
.
Aprobacin para los efectos tributarios
.
Entrega de ttulos
.
178
178
179
179
179
179
180
180
180
180
180
180
181
181
181
181
181
182
182
182
182
182
183
183
183
VI. EFECTOS DE LA PARTlCI0N
743. Planteamiento
184
a) Efecto declarativo de la particin
744.
745.
746.
747.
748.
749.
750.
Concepto de la adjudicacin
Efecto declarativo de la adjudicacin
Origen y razn de ser del efecto declarativo de la adjudicacin
Indivisiones a que se aplica la regla del arto 1344
Adjudicacin con alcance
El efecto declarativo y los crditos hereditarios
Consecuencias del efecto declarativo
.
.
.
.
.
.
.
184
184
184
185
185
185
185
b) Acciones de garanta
:s
751. Su razn de ser. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
EDITORIAl.
JURIDlCA
DE CHILE
240
186
186
186
VII. NULIDAD Y RESCISION DE LA PARTlCION
756.
757.
758.
759.
760.
761.
762.
763.
Captulo XI
PAGO DE LAS DEUDAS HEREDITARIAS Y TESTAMENTARIAS

764. Recapitulacin
191
1. DEUDAS HEREDITARIAS
a) Responsabilidad de los herederos
765. La responsabilidad por las deudas hereditarias incumbe normalmente a los herederos
Principio de la divisin de las deudas entre los herederos. . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Divisin automtica del pasivo
Divisin de los crditos hereditarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Aplicaciones del principio. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Excepciones al principio de la divisin de las deudas a prorrata de las cuotas
El beneficio de inventario
Obligaciones indivisibles
Herederos usufructuarios y fiduciarios. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Caso del usufructo
Caso del fideicomiso
Distribucin de las deudas hecha por el testador
Distribucin de las deudas por convenio de los herederos o por el acto de particin
778. Adjudicacin a un heredero de inmuebles hipotecados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
779. Cundo se pagan las deudas hereditarias. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
780. Notificacin de los ttulos ejecutivos contra el difunto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
766.
767.
768.
769.
770.
771.
772.
773.
774.
775.
776.
777.
191
191
191
192
192
192
192
193
193
193
193
194
194
194
194
195
b) Responsabilidad de los legatarios
781. El principio general. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

782. Contribucin al pago de las deudas hereditarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
783. La responsabilidad de los legatarios es subsidiaria y limitada. . . . . . . . . . . . . . . . .
241
EDITORIAl
195
195
195
JURIDICA DE CHILE
:5~;t'
Indice
"T;
784.
786.
787.
788.
789.
Contribucin al pago de las legtimas y mejoras

Legados privilegiados y comunes
Orden de prelacin entre los legatarios
Legados con carga
Legados gravados con prenda o hipoteca
n.
.
.
.
.
.
196
196
196
197
197
814. La donacin es un contrato gratuito

815. Carcter irrevocable de la donacin entre vivos
n.
816. Enunciacin
197
197
197
198
198
198
199
199
199
817. La regla general

,
818. Capacidad del donante
819. Capacidad del donatario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
809.
810.
b) El consentimiento en las donaciones entre vivos
820.
821.
822.
823.
824.
825.
Formacin del consentimiento

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
El consentimiento debe ser expreso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
Quin puede aceptar la donacin
Aceptacin de las donaciones fideicomisarias
La facultad de aceptar no se transmite a los herederos
,
Vicios de la aceptacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
207
207
208
208
208
208
201
201
201
202
202
202
202
203
203
203
203
204
826. Empobrecimiento del donante y enriquecimiento del donatario

827. Aplicaciones del principio
828. Casos en que hay donacin
.
.
.
208
208
209
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
209
209
209
210
210
210
210
211
211
211
212
212
d) Formas de las donaciones entre vivos
829.
830.
831.
832.
833.
834.
835.
836.
837.
838.
839.
840.
La donacin puede ser consensual o solemne

La insinuacin de las donaciones
Donaciones que deben insinuarse
Excepciones a la regla del arto 1401
Reglas para apreciar la cuanta de la donacin
Donaciones de bienes races
Donaciones a ttulo universal
Donaciones condicionales y a plazo
Donaciones con causa onerosa
Donaciones por causa de matrimonio
Donaciones fideicomisarias
Donaciones remuneratorias
~
~
~
~
Captulo XlII
5e
III. EFECTOS DE LAS DONACIONES
DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
:o
811. Razn de su reglamentacin en el Libro In . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
205
212
841. Ideas generales
~
u
1. CARACTERES DE LA DONACION ENTRE VIVOS
812. La donacin es un contrato. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..

813. La donacin es un ttulo translaticio de dominio
EDITORIAL
jURIDICA DI CHILE
242
205
205
842.
843.
844.
845.
i5
Obligacin de entregar las cosas donadas

Beneficio de competencia del donante
Caso del donante a ttulo universal
Obligacin de saneamiento de la eviccin
243
a) Obligaciones del donante
i5
:s
206
206
206
c) El objeto en las donaciones entre vivos
BENEFICIO DE SEPARACION
806.
807.
808.
206
a) Capacidad para donar y recibir donaciones
Captulo XlI
Su objeto. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Definicin..........................................................
Quines pueden invocar el beneficio de separacin. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Contra quin se pide la separacin de patrimonios
Bienes a que se aplica la separacin
Cmo se obtiene el beneficio de separacin
Los acreedores pueden impetrar el beneficio mientras no hayan prescrito sus crditos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
Efectos del beneficio de separacin
Efectos entre los acreedores de la sucesin
Efectos entre los acreedores de la sucesin y los acreedores personales del heredero
Efectos respecto del heredero o herederos
Extincin del derecho para pedir el beneficio de separacin
2Ol5
206
REQUISITOS DE LAS DONACIONES ENTRE VIVOS
DEUDAS O CARGAS TESTAMENTARIAS
790. Responsabilidad comn y a prorrata de los herederos

791. Distribucin de las cargas por el testador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
792. Distribucin de las cargas por convenio de los herederos o por el acto de particin
'.' . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
793. Institucin de un usufructo o fideicomiso con carga
794. Legatarios obligados a pagar legados
795. Cundo se pagan los legados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..
796. Pago de legados de pensiones peridicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
797. Reduccin de los legados
798. Gastos del pago de los legados
799.
800.
801.
802.
803.
804.
805.
.
.
.
.
.
.
EDITORIAL
212
212
212
213
jURIDICA DE CHILE
<
:s
Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre \iivos
846. Eviccin en las donaciones con causa onerosa

847. Eviccin en las donaciones remuneratorias
.
.
213
213
.
.
.
.
213
213
213
214
b) Obligaciones del donatario
848.
849.
850.
851.
Obligacin de ejecutar las cargas de la donacin

Obligacin del donatario de pagar las deudas del donante
Donaciones a ttulo universal
Donaciones a ttulo singular
IV. RESOLUCION, RESCISION y REVOCACION
Coleccin Manuales
DE LAS DONACIONES
852.
853.
854.
855.
856.
857.
858.
859.
860.
861.
862.
863.
Ideas generales
Resolucin de las donaciones por incumplimiento del donatario
Prescripcin de la accin resolutoria
Resolucin por sobrevenir descendencia al donante
Rescisin por violacin de las legtimas y mejoras
Revocacin de las donaciones por ingratitud
Concepto de la ingratitud
Prescripcin de la accin revocatoria
Quines pueden ejercer la accin
Efectos de la revocacin por causa de ingratitud
Efectos de la resolucin, rescisin y revocacin respecto de terceros
Reglas especiales de las donaciones por causa de matrimonio
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
.
214
214
215
215
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215
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215
215
216
216
216
FORMACIN JURDICA GENERAL

INfRODUCaN AL DERECHO
QU ES EL DERECHO?
Una descripcin del fenmeno jurdico
Agustin Sque/la N.
CMO HACER UNA TESIS EN DERECHO
Curso de metodologa de la investigacin jurIdica
Hernn Corral T.
LAABOGACfA y SUS OPCIONES
PROFESIONALES
Facultad de Derecho. UniversiJaJ de Chile

INTRODUCCIN AL DERECHO
Jorge L Hbner G.
DERECHO ROMANO
z
~
~
:o
DERECHO ADMINISTRATIVO
EL DERECHO ADMINISTRATIVO
Concepto, caractersticas. sisremarizaein, prospeccin
Ro/atulo Pantoja B.
:<:
8:;
DERECHOCML
<
EDITORIAL
JURIDlCA
DE CHILE
244
MANUAL DE DERECHO CIVIL

De las fuenres de las obligaciones
Tomos 1 y 1I
Ramn Mez4 B.
MANUAL DE DERECHO CIVIL
De las obligaciones
Ramn Mez4 B.
Rodrigo Silva M
Maximiano Errr.uriz E.
Gonzalo Figueroa Y.
MANUAL DE DERECHO ROMANO

Historia externa de Roma
Del acro jurdico - De las personas
Tomo 1
:;
o
z
CURSO DE DERECHO CIVIL

Tomos 1 y II
MANUAL DE LA SUCESIN POR

DE MUERTE Y DONACIONES E
Ramn Mez4 B.
MANUAL DE DERECHO ROMANO

De los bienes - De las obligaciones
De las fuentes de las obligaciones
De la sucesin por causa de muerte
Derecho Procesal Romano
Tomo II
.~
LOS BIENES
La propiedad y orros derechos reales
Daniel Peflillo A.
DERECHO ROMANO
Alamiro de vi/a Maml
Maximiano Errzuriz E.
~
~
SUCESIN POR CAUSA DE MUERlf

RenI Ramos P.
LECCIONES DE DERECHO CIVIL CHILENO

Tomos 1, n, III y IV
Rodrigo Barcia L
MANUAL DE TRIBUNALES DE E
TEORA DE LA INTERPRETACIN
Pablo Rodrlguez G.
DERECHO COMERCIAL
DERECHOCOMERC~
Actos de comercio. Nocin general de emp:

individual y colectiva
Tomo I. Vol. 1
Ricardo Satuloval L
DERECHO COMERC~
Sociedades de personas y de capital
Tomo I. Vol. 2
Ricardo Satuloval L
DERECHO COMERC~
Teora general de los tltulos de crdito, letra
de cambio, pagar, cheque y trulos electrnicos
o desincorporados
Tomo II
Ricardo Satuloval L
DERECHO COMERCIAL
Contratos mercantiles, reglas generales, compraventa,
transporre, seguro y operaciones bancarias
Tomo III. Vol. 1
Ricardo SandovaJ L
DERECHO COMERCIAL
Operaciones mercantiles modernas: leasing,
faetoring, franchising, underwriting, engineering
Contratos de colaboracin: agencia comercial,
concesin mercantil, contrato de licencia
Tomo 111. Vol. 2
Ricardo SandovaJ L
MANUAL DE TRIBUNALES DE FAMILIA

RoJrigo Silva M.
MANUAL DE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Orgnico
Tomos Iyll
Mario Casarino V.
MANUAL DE DERECHO PROCESAL
Derecho Procesal Civil
Tomos III, Iv; V YVI
Mario Casarino V.
DERECHO COMERCIAL
La insolvencia de la empresa. Derecho de quiebras.

Cesin de bienes
TomaN
Ricardo SandovaJ L
DERECHO ECONMICO
MANUAL DE PROCEDIMIENTO CML

El juicio ejecutivo
Ral Espinosa R
DERECHO DEL TRABAJO

Y SEGURIDAD SOCIAL
ECONOMA pOLfTICA
Rugo Aranea D.
FINANZAS PBLICAS
Hugo Aranea D.
MANUAL DE CONTABILIDAD
PARA ABOGADOS
Arnolft Composto C.
DERECHO INTERNACIONAL
CURSO DE DERECHO INTERNACIONAL
PRNADO
Parte General
Carlos VJJarroel B. - Gabriel Villitrroel B.
DERECHO POTICO y
CONSTITUCIONAL
MANUAL DE DERECHO POLfTICO
Instituciones polticas
Tamal
Mario Vew/ugo M. - Ana Maria Garcla B.
MANUAL DE DERECHO POLfTICO
Las fuerzas polticas y los regmenes polticos
Tomo 11
Mario Vew/ugo M. - Ana Maria Garcla B.
DERECHO PROCESAL
CURSO DE DERECHO PROCESAL CML
MANUAL DE DERECHO DEL TRABAJO

Generalidades. Derecho colectivo del trabajo
Tamal
Willzm Thayer A - Patricio Novoa R

Sindicatos y negociacin colectiva.
Los Convenios 87 y 98 de la OIT y su impacto
en la legislacin chilena
Tomo 11
William Thayer A - Patricio Novoa R

Derecho individual de trabajo
Tomo III
Willzm Thayer A. - Patricio Novoa R
Derecho individual de trabajo (continuacin)
Derecho procesal del trabajo
TomaN
WJliam Tbayer A - Patricio Novoa R
MANUAL DE PROCEDIMIENTO LABORAL
RoJrigo Silva M.
DERECHO TRIBUTARIO
Tamal
MANUAL DE DERECHO TRIBUTARIO

El Impuesto a la Rema. Parte General
Alejandro Romero S.
Patricio Pigueroa V.
La accin y la proteccin de los derechos
IEDlilrORITAl]flIJKITDrrCCA DIE CCHlilLlE
JIIJIJ 1W"
ISBN 978-956-10-1887-7
~II J1111J
,1",
11
www.edilorioljuridica.c1

Ramon Meza Barros Manual de La Sucesion Por Causa de Muerte

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RAMON

RAMON MEZA BARROS

SUCESION RAMON MEZA BARROS

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IMPRESORES: Editora e Impresora MavaI Ltda.

IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE

La presente edicin incluye las modificaciones introducidas por la Ley N 19.585 en

1. IDEAS GENERALES Y DEFINICIONES

pertenecan al causante: nemo plus juris ad

1. Diversas acepciones del trmino sucesin. El trmino sucesin tiene diversos

2. La sucesin por causa de muerte es

4. Derechos intransmisibles. Por regla

PESCIO, Manual de De-reclw Civil, t. 11, N 131.

Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

didas posteriores sino cuando prvengan de

a) No es transmisible el derecho de usufructo (art. 773, inc. 2 0 ) ; se extingue con la

5. Obligaciones intransmisibles. Las

6. Sucesin testamentaria e intestada.

El ttulo puede ser e! testamento o la ley.

dernamente la Novsima Recopilacin, consagraron e! principio contrario.

En Francia, a la cada del Imperio, los pases

9. Sucesin a ttulo universal o singular.

Vase el art. 955, inc. 1.

Vase el art. 955, inc. 3.

Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes,

de las que resultan del testamento mismo o

11. Asignatarios a ttulo universal o singular. El asignatario de herencia o a ttulo

12. Diferencias entre el heredero y el

11. APERTURA DE LA SUCESlON

16. Prueba de la muerte. La prueba de la

Manual de la sucesn por causa de muerte y donaciones entre vivos

o terremoto, puesto que el sobreviviente suceder al premuerto.

al tiempo en que fallezca el testador y, en

18. Importancia del momento de la

, PESCI, ob. cit., t. I1I, N" 484.

20. Regla de excepcin. La sucesin no

El art. 71 fue derogado por el arto 4 de la Ley

N" 18.802, de 9 de junio de 1989.

nir en los procedimientos a que da lugar la

cilio rige la sucesin, "salvas las excepciones

22. Ley que rige la sucesin. El ine. 2

25. Regla del arto 998. El sistema legal

23. Excepciones a la regla que somete

porque debe cerrarse totalmente la brecha

que rigen la sucesin. Importa el domicilio

27. Derechos de los parientes chilenos.

26. Anlisis de la regla del mc. 10 del

10 CLARO SOLAR, Explicaciones de Derecho Civil

l' BARROS ERRAZURIZ, Curso de Derecho Civil,

no tiene lugar si la condicin es negativa y

29. La delacin. Abierta la sucesin tiene lugar, regularmente, la delacin de las

30. La delacin se opera normalmente

III. EL DERECHO DE HERENCIA

31. Condicin negativa y meramente

Manual de la sucesin por causa de muerte y donaciones entre vivos

se retrotraen al momento de la apertura de

La herencia es una universalidad jurdica -universilas- que comprende derechos y

35. Posesin legal de la herencia. Pero,

33. La herencia es un derecho real. La

34. Adquisicin de la herencia por sucesin por causa de muerte. En el Derecho

Sigui Bello, como se expresa en nota puesta

Esta posesin, por otra parte, es diversa

La herencia se adquiere regularmente