Mdulo IV

Cosas, posesin y derechos reales

Derechos reales de garanta

[11.1] Cmo estudiar este tema?
[11.2] Concepto y tipos
[11.3] Fiducia
[11.4] Prenda
[11.5] Hipoteca: pluralidad de hipotecas y rango hipotecario

TEMA

[11.6] Extincin de los derechos reales de garanta

Historia e instituciones de Derecho Romano Privado

Esquema

TEMA 11 Esquema

Historia e instituciones de Derecho Romano Privado

Ideas clave
11.1. Cmo estudiar este tema?
Para estudiar este tema lee el captulo XVIII. Derechos reales de garanta
del manual de la asignatura: Derecho Privado Romano de Antonio Fernndez de
Bujn.
En l analizaremos los tres derechos reales utilizados en Roma con funcin de garanta:
Fiducia.
Prenda.
Hipoteca.

11.2. Concepto y tipos

Los derechos reales de garanta son aquellos por los que el deudor de una
obligacin garantiza su cumplimiento al acreedor a travs de una cosa, bien
de su propiedad, bien de propiedad de un tercero con su consentimiento.
Existen en derecho romano tres derechos reales de garanta:

A diferencia de los otros derechos reales ya estudiados, el derecho sobre la cosa ajena
no tiene una finalidad de goce sino de garanta del cumplimiento de la obligacin.
Son derechos en potencia, slo ejercitables en caso de incumplimiento, y
requieren de la existencia de una previa relacin entre el acreedor y el deudor,
a la que se encuentran supeditados.

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11.3. Fiducia
Es la forma ms arcaica de garanta real del cumplimiento de una obligacin. Su
nombre evoca a la fides o confianza entre el acreedor y el deudor.
Segn el jurista Gayo existieron dos tipos de fiducia:

Fiducia cum amico: el propietario de la cosa transmita su propiedad a una

persona de su confianza para que la destinase a un fin determinado (ej.:
emancipacin de un esclavo) o para que la custodiase y devolviese transcurrido
cierto tiempo o cuando se produjese determinadas circunstancias.
Fiducia cum creditore: es la fiducia con funcin de garanta. En efecto, el
deudor transmite la propiedad de una cosa mancipable o no mancipable al
acreedor para garantizar el cumplimento de una obligacin, a travs de la
mancipatio o la in iure cessio. El acreedor a su vez, por medio del pactum
fiduciae, se compromete a devolverla si el deudor cumple en plazo, realizando
una mancipatio o in iure cessio en sentido inverso.
Ello supone que el acreedor fiduciario va a poder disponer plenamente de la
cosa dada en garanta, incluso hasta enajenarla a un tercero. Pero se ver sujeto a
responsabilidad si el deudor cumple en plazo su obligacin, dado que, a travs de la
actio fiduciae, puede exigirle la devolucin de la cosa o su valor en dinero.
Cuando la cosa transmitida en garanta era un inmueble rstico que el deudor
continuaba cultivando, se aada a la transmisin de la propiedad un constitutum
possessorium, pacto en virtud de cual se precisaba que el deudor era un poseedor
natural, teniendo el acreedor la posesin civil. As se evitaba que recuperase antes del
cumplimiento de la obligacin la propiedad de la cosa por usureceptio ex fiducia,
un tipo especial de usucapin.

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11.4. Prenda
Las fuentes romanas emplean la palabra pignus en un doble sentido:

Podemos por tanto definir la prenda en sentido estricto como un derecho real de
garanta por el que el deudor pignorante entrega al acreedor pignoraticio la posesin
de una cosa de su propiedad o de un tercero con su consentimiento en garanta del
cumplimiento de una obligacin.
Podan ser objeto de prenda o hipoteca todas las res intra commercium, si bien
se hizo frecuente que la prenda recayese sobre bienes muebles y la hipoteca sobre
inmuebles.
Contenido
El acreedor pignoraticio tena la proteccin de los interdictos y de la accin
pignoraticia para defender su posicin jurdica. No poda adquirir los frutos de la
cosa pignorada sin el consentimiento del deudor. Ahora bien, era posible el pacto
de anticresis, esto es, que los frutos percibidos se imputasen al pago de los
intereses, si se deban, y despus al capital. Si los frutos eran suficientes para saldar
la deuda, sta se extingua. Si sobraban, el acreedor deba devolverlos al deudor.
En caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, las facultades del acreedor
pignoraticio fueron distintas segn las pocas histricas y lo acordado con el deudor:
o Poda hacer uso de la llamada Lex Commisoria que le permita quedarse
con la cosa entregada en garanta. Esta Lex Commisoria fue abolida por
Constantino, pero se permiti al acreedor la compra de la cosa dada en prenda
pagando su justo precio.
o Poda mediante el pacto de venta (ius vendendi o pactum de distrahendo)
enajenar el objeto entregado como garanta y con el precio obtenido
satisfacer su derecho de crdito, devolviendo la cantidad restante

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(superfluum) al deudor. Si el importe del precio no cubra el crdito, este

subsista por la parte impagada. A falta de comprador para la cosa pignorada, el
acreedor poda solicitar al emperador adquirir su propiedad transcurridos dos
aos con la correspondiente extincin de la deuda.
El acreedor pignoraticio dispona asimismo del ius retentionis, o derecho a
retener la cosa, en el caso de que, una vez satisfecha la deuda garantizada con la
prenda, tenga otros crditos pendientes con el deudor.
El deudor slo poda pedir la devolucin de la cosa cuando hubiera
satisfecho plenamente su obligacin con el acreedor, disponiendo al efecto de
la accin pignoraticia que tambin le permita reclamar el superfluum, en caso de
venta, o los frutos sobrantes, si se hubiera pactado la anticresis.

11.5. Hipoteca: pluralidad de hipotecas y rango hipotecario

La hypotheca o pignus conventus es un derecho real de garanta en el que no existe
traslado ni de la propiedad ni de la posesin. El deudor acordaba con el acreedor que
la cosa propia o de un tercero con su consentimiento que garantizaba la satisfaccin de
la obligacin sera entregada en caso de incumplimiento.
Poda constituirse por: acuerdo, disposicin judicial, imperativo legal, disposicin
testamentaria y de forma tcita.
Su origen est en el marco de los arrendamientos rsticos, en los que los aperos
de labranza que el arrendatario introduca en el fundo arrendado se constituan en
garanta del pago del arrendamiento. El arrendador dispona del interdicto salviano
para impedir que los aperos salieran del fundo arrendado hasta que la renta pendiente
fuera satisfecha. Pero si salan, el arrendador quedaba desprotegido. Ello se solucion
con la accin serviana en virtud de la cual el arrendador poda perseguir esos tiles
en cualquier lugar en que se encontrasen y de manos de cualquier poseedor o
propietario.
Este origen poco a poco se va extendiendo a otros supuestos de prenda sin
desplazamiento, surgiendo el trmino hipoteca y siendo sustituida la accin serviana
por la accin hipotecaria.

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Como ya hemos dicho, podan ser objeto de hipoteca todas las cosas intra
commercium, incluso las incorporales y las futuras, aunque lo ms comn era que
recayesen sobre bienes inmuebles.
Hipotecas tcitas y legales
De acuerdo con el manual de referencia de Antonio Fernndez de Bujn, las hipotecas
tcitas derivaban de un comportamiento inequvoco del constituyente, como ocurra
en los arrendamientos rsticos sobre los frutos obtenidos por el arrendatario o en los
arrendamientos urbanos respecto a los muebles introducidos por el inquilino.
Las hipotecas legales pueden ser:

Generales, si afectan a todo el patrimonio del deudor:

o A favor del fisco o del Estado sobre los bienes del contribuyente, en garanta del
pago de los tributos.
o A favor del menor sobre los bienes del tutor o curador en garanta de la
administracin de su patrimonio.
o A favor del legatario o fideicomisario sobre la herencia, en garanta del
cumplimiento de las disposiciones mortis causa.
o A favor de los hijos del primer matrimonio sobre los bienes del progenitor casado
en segundas nupcias, en garanta de sus derechos hereditarios.
o A favor de la mujer sobre los bienes del marido, en garanta de la devolucin de la
dote.
o A favor de la Iglesia sobre el patrimonio de los enfiteutas, por los posibles daos
en los predios cedidos.
Especiales, si gravan determinados bienes:
o A favor del acreedor refaccionario, esto es, de quien prest dinero para la
reparacin del un edificio y que recae sobre dicho edificio por el importe
prestado.

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Contenido del derecho de hipoteca

Respecto al acreedor, es aplicable a la hipoteca lo expuesto en sede de prenda
respecto al pacto de anticresis, lex commisoria y el ius vendendi. Ahora bien, en
relacin con ste ltimo, debemos precisar que la venta slo es factible si:
La obligacin est vencida y es exigible.
El acreedor ha efectuado la denuntiatio, esto es, la reclamacin formal de
liquidacin al deudor.
El acreedor ha hecho pblica la decisin de vender la cosa hipotecada.
El deudor, pese a ello, no cumple.
Respecto al deudor, sus facultades sobre la cosa hipoteca son:
Puede consolidar su derecho de propiedad por usucapin.
Puede constituir varias hipotecas sobre una misma cosa.
Percibe los frutos.
Puede transmitir el objeto hipotecario inter vivos o mortis causa, a ttulo oneroso o
gratuito, sin que se vea afectada la hipoteca ya que el acreedor puede ejercer la
accin hipotecaria frente a cualquier poseedor o propietario de la cosa.
Pluralidad de hipotecas y rango hipotecario
El hecho de que la posesin del objeto que sirve como garanta no se entregue al
acreedor, faculta al deudor para constituir varias hipotecas sobre el mismo
objeto, plantendose el problema de determinar qu acreedor tena preferencia a
la hora de ejecutar la hipoteca en el caso de que el deudor no cumpliese en plazo,
puesto que en Roma no exista un Registro de Propiedad.
Ello se resolvi atendiendo a la fecha de constitucin de la hipoteca. As, el primer
acreedor que poda ejecutar la hipoteca era aquel que la haba constituido en primer
lugar: prior tempore potior iure (el anterior en el tiempo es el que tiene mejor
derecho). Por tanto, el primer acreedor, si el deudor incumpla, poda vender el
objeto de la garanta para satisfacer su crdito. Los restantes acreedores slo
podran ejercitar su derecho sobre la cantidad, en su caso, sobrante (superfluum)
segn el orden de antigedad.

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No obstante:

La existencia de hipotecas privilegiadas

En poca clsica, las nicas excepciones al principio prior tempore potior iure, las
constituan: la hipoteca a favor del acreedor refaccionario y la hipoteca legal
general a favor del fisco. Estas hipotecas tenan preferencia sobre las dems con
independencia de que hubiesen sido constituidas en un momento posterior.
En poca postclsica y justinianea, surgieron otros tipos de hipotecas
privilegiadas como: la constituida a favor del pupilo sobre todos los bienes del tutor
o la constituida a favor de la mujer sobre los bienes del marido. Adems, el
emperador Len, dio tambin preferencia a las hipotecas constituidas en
documento pblico sobre las constituidas en documento privado.
El ius offerendi
El acreedor posterior hipotecario poda ofrecer al acreedor anterior el importe de su
crdito y colocarse en su posicin. El acreedor anterior poda aceptarlo o rechazarlo,
pero en cualquier caso perda su rango a favor del posterior.

11.6. Extincin de los derechos reales de garanta

1. Cumplimiento de la obligacin: ha de ser un cumplimiento total dado que se trata
de garantas indivisibles. Por tanto, si la obligacin se cumple en parte la garanta
subsiste.
2. Prdida, destruccin o transformacin de la cosa en res extra commercium.
3. Acuerdo de las partes o renuncia del acreedor.
4. Confusin.

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5. Prescripcin de largo tiempo: 10 aos entre presentes y 20 entre ausentes. El

supuesto es en el que hay un poseedor de buena fe y con justo ttulo del objeto
pignorado o hipotecado que ignora la existencia del gravamen. Al cabo de ese plazo
la hipoteca o el pignus se extinguen. El poseedor de buena fe pero sin justo ttulo
podr adquirir la propiedad de la cosa mediante la prescripcin de largusimo
tiempo (30 40 aos).

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Clases magistrales
Fiducia cum creditore
Estudio de la fiducia con funcin de garanta concretando su origen (la fides entendida
como la obligacin tico-moral de hacer corresponder el comportamiento a la palabra
dada), la estructura del negocio fiduciario (elemento real -transmisin de la propiedad
por mancipatio o in iure cessio- y elemento obligacional -pacto-), el contenido del
pacto conventum (finalidad, riesgos, facultades del acreedor fiduciario ante el
incumplimiento del deudor fiduciante: pacto de venta o lex commissoria) y su tutela
procesal.

El vdeo est disponible en el aula virtual

No dejes de leer
Fiducia
Artculo de Wikipedia sobre los tipos de fiducia (cum creditore y cum amico),
descripcin de la actio fiduciae con referencia a la frmula reconstruida por Otto Lenel,

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fines perseguidos con el ejercicio de esta accin y referencia a

las instituciones de Gayo de la que se desprende la distincin
entre las clases de fiducia segn sea el propsito perseguido.
Contiene adems un link a Prenda (Derecho romano), de
interesante consulta.

El artculo est disponible en el aula virtual o en la siguiente direccin web:

http://es.wikipedia.org/wiki/Fiducia_%28derecho_romano%29

No dejes de ver
Derechos reales de garanta
Cuadro resumen de Jos Luis Zamora con una sntesis de lo explicado en este tema: la
fiducia (definicin, caractersticas, facultades del acreedor, facultades del deudor,
acciones), la prenda (definicin, objeto, facultades del acreedor, acciones) y la hipoteca
(origen, tutela procesal, objeto, constitucin y pluralidad de hipotecas).
El artculo est disponible en el aula virtual o en la siguiente direccin web:
http://www.ulpgc.es/descargadirecta.php?codigo_archivo=50250

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+ Informacin
A fondo
El principio creditorem evictionem non debere y el ius vendendi del
acreedor pignoraticio
Anuario de la Facultad de Derecho (AFDUA), anuario 2003 (pp. 21-27). Universidad de
Alcal de Henares.
Anlisis de Juan Antonio Bueno Delgado de la eventual responsabilidad por eviccin
frente al comprador, en virtud de la buena fe contractual, del acreedor fiduciario que
vende la cosa dada en garanta para satisfacer su crdito: el comprador solamente
podr exigir al acreedor (vendedor) que acredite su ttulo y grado respecto de otros
acreedores y, consciente, una vez comprobado que adquiere a non domino, cabra la
posibilidad de exigir una rebaja en el precio, pero de ninguna manera puede pretender
del acreedor algo que a este le es absolutamente desconocido; el riesgo de una eventual
eviccin lo asume el comprador.
El artculo est disponible en el aula virtual o en la siguiente direccin web:
http://dspace.uah.es/dspace/bitstream/10017/6087/1/Principio_Bueno_AFDUA_20
02_2003.pdf

Prenda
Revista Historia y Comunicacin Social. N 5, 2000 (pgs. 157-170).
Artculo de E. Valio del Ro sobre la definicin y etimologa del pignus, anlisis de la
naturaleza y caractersticas de la accin pignoraticia, otros recursos defensivos del
acreedor pignoraticio, posesin del hacedor pignoraticio, objeto de la prenda, situacin
jurdica del acreedor pignoraticio, pactos y extincin de la prenda.
El artculo est disponible en el aula virtual o en la siguiente direccin web:
http://www.canalsocial.net/ger/ficha_GER.asp?id=5059&cat=derecho

TEMA 11 + Informacin

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Webgrafa
Droit Romain
Para aquellos que sepan o entiendan francs, recomendamos la siguiente web con
explicaciones sobre Derecho Romano.

http://vinitor.egss.ulg.ac.be/fichiers/syl/index.html

Biblioteca jurdica virtual

El Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM ha iniciado el proyecto de
biblioteca virtual para poner al alcance de los estudiosos del derecho una serie de
materiales que estima indispensables. En ella podremos encontrar documentos
relacionados con el Derecho Romano.

http://www.bibliojuridica.org

Bibliografa
ARIAS RAMOS, J. La doctrina de la conventio y el origen de la hipoteca romana, en
Revista de Derecho Privado, 313 (pp. 213 ss.). 1943.
BISCARDI, A. La lex commissoria nel sistema delle garanzie reali, en Studi Betti, 2
(pp. 575 ss.). 1962.

TEMA 11 + Informacin

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BISCARDI, A. Appunti sulle garanzie reali in diritto romano. Miln. 1976.

DORS, A. El ius offerendi de tertius, en Studi Biondi, I (pp. 213 ss.). 1965.
FERNNDEZ DE BUJN, A. Documentacin y notariado en Derecho Romano, en
Revista General de Derecho Romano, 3. 2004.
FERNNDEZ DE BUJN, A. Testigos y documentos en la prctica negocial y judicial
romana, en Revista de la Universidad Autnoma de Madrid. 2005.
LOUZAN DE SOLIMANO, N. D. Los derechos reales de garanta en el Derecho
romano, en Actas del II Congreso Internacional y V Iberoamericano de Derecho
romano (Los derechos reales) (pp. 863 ss.). 2001.
MENTXAKA, R. La pignoracin de colectividades en el Derecho romano clsico.
Bilbao. 1986.
MENTXAKA, R. Notas sobre la naturaleza real o no de la prenda general en el derecho
romano clsico, en Homenaje a Vallet de Goytisolo, 3 (pp. 655 ss.). 1988.
MIQUEL, J. El rango hipotecario en el derecho clsico, en AHDE, 29 (pp. 240 ss.).
1959.
QUESADA, M. C. El rango hipotecario: Estudio crtico del sistema romano o latino de
avance de puestos, en Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, 73 (pp. 1315 ss.). 1997.
RASCN, C. Sobre las garantas reales, en Actas del II Congreso Internacional y V
Iberoamericano de Derecho romano (Los derechos reales) (pp. 815 ss.). 2001.
ROBLES, L. M. La segunda hipoteca en el derecho romano, en Revista Crtica de
Derecho Inmobiliario, 77 (pp. 2345 ss.) 2001.
ROBLES, L. M. Las hipotecas privilegiadas en el derecho romano. Madrid. 2005.
ZAMORA MANZANO, J. L. La publicidad de las transmisiones inmobiliarias en el
derecho romano (antecedentes de los principios hipotecarios). Madrid. 2004.

TEMA 11 + Informacin

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ZAMORA MANZANO, J. L. Algunas reflexiones sobre la lex commissoria y su

prohibicin ulterior en el pignus, en RIDA, 54. 2007.

TEMA 11 + Informacin

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Actividades
Verdades y mentiras sobre los Derechos reales de garanta
Indica si las siguientes afirmaciones son verdaderas o falsas, justificando la respuesta y,
en su caso, aportando la solucin correcta.
Ejemplo:
En los derechos reales de garanta prima la idea de disfrute.
Solucin: FALSO. En los derechos reales de garanta, a diferencia de los otros derechos
reales sobre cosa ajena, no prima la idea de disfrute sino de garanta de una obligacin
preexistente.
1. La fiducia solo poda recaer sobre res mancipi.
2. Si el primer acreedor hipotecario no ejercitaba la accin hipotecaria, el segundo
acreedor no tena posibilidad de cobrar su deuda.
3. Una vez vencida la deuda sin cumplimiento, el acreedor hipotecario poda ejercitar
directamente el ius vendendi.
4. En la prenda, las partes podan elegir entre el pacto de Lex Commisoria o el ius
vendendi.
5. Si el primer acreedor hipotecario no aceptaba el ius offerendi del segundo, perda su
derecho de hipoteca.
Extensin mxima: 1 pgina, fuente Georgia 11 e interlineado 1,5.

TEMA 11 Actividades

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Test
1. Relaciona cada definicin con el trmino correspondiente:

1. Transmisin de la posesin de una cosa en garanta de un

crdito
2. Acuerdo de venta de la cosa en caso de incumplimiento
3. Transmisin de la propiedad de una cosa en garanta de un
crdito
4. Derecho real de garanta que no transmite ni la propiedad ni la
posesin
5. Acuerdo de apropiacin de la cosa en caso de incumplimiento

a) Comisorio
b) Prenda
c) Hipoteca

d) Distrahendo
e) Fiducia

2. Relaciona cada definicin con el trmino correspondiente:

1. Excedente del valor de la cosa tras la satisfaccin del crdito

2. Acuerdo de posesin natural por el deudor y civil por el
acreedor

a) Serviana
b) Supefluum

3. Reclamacin formal de liquidacin al deudor hipotecario

c) Denuntiatio

4. Ofrecimiento de satisfaccin del crdito al acreedor precedente

d) Constitutum

5. Accin para perseguir los aperos que garantizaban el pago del

arrendamiento

TEMA 11 Test

e) Offerendi