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José M. Simons D.

ABOGADO

I.P.S.A. Nº 208.471

CIUDADANA PRESIDENTA Y DE MAS MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA SU DESPACHO.-

Ref.: Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad del Artículo 44 del Código Civil Venezolano publicado en Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de

1982.

Nosotros, ASOCIACIÓN CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA 1 , registrada en fecha 1 de agosto de 2013, bajo el Tomo 9, Número 21, Folios 170 al 176, Protocolo I del Registro Principal del Estado Aragua con el R.I.F. N° J-40283216-8 representada por su Presidente GIOVANNI PIERMATTEI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad V-8.840.208, según consta en documento constitutivo que anexamos en copias fotostáticas simple marcadas con letra “A”, representada por el ciudadano JOSÉ MANUEL SIMONS DOMÍNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la Cédula de Identidad V-20.890.762 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 208.471., según consta en instrumento poder debidamente autenticado por ante la Notaría Trigésima Octava de Caracas del Municipio Libertador, bajo el N°: 18, Tomo: 195, Folios: del 67 al 67, de los libros de autenticaciones llevados por esa notaría, que anexamos en copias certificadas marcadas con letra “B”, ocurrimos ante esta honorable Sala Constitucional, conforme a las atribuciones conferidas en los Artículos 26 y 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela 2 y los Artículos 119 y 146 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia 3 , a fin de interponer la presente DEMANDA POPULAR DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 44 DEL CÓDIGO CIVIL VENEZOLANO publicado en Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por colidir con los Principios Fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo es la progresividad y preeminencia de los Derechos Humanos, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, la inclusión y la justicia social con equidad como bases para la construcción de una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, con un Estado cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, además por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta máxime Sala, con fundamento en las consideraciones que se plantean a continuación.

1 La Asociación Civil Venezuela Igualitaria es una organización sin fines de lucro que busca unir esfuerzos para desarrollar estrategias de información, formación y sensibilización de la ciudadanía, en relación al derecho a la no discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género partiendo del principio de que todas las personas nacimos libres e iguales en dignidad y derechos, con la consecuente y progresiva inclusión de las minorías inhumanizadas, estigmatizadas e invisibilizadas hasta ahora, en la vida social, cultural, económico-productiva y política de la sociedad venezolana.

2 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial Nº 5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del

2000.

3 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010.

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CAPÍTULO I DE LA LEGITIMACIÓN

La acción popular de inconstitucionalidad puede ser ejercida por cualquier ciudadano - persona jurídica o natural- derivado del interés procesal para impugnar las leyes o algunos artículos o actos con rango de Ley de conformidad con el Artículo 26 y 27 de la Carta Magna, los cuales son del tenor siguiente:

Artículo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración

de

justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a

la

tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.”

(Subrayado nuestro).

Asimismo, los Artículos 119 y 146 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia 4 , establecen que:

Artículo 119. Participación ciudadana. Toda persona tiene derecho a participar de

manera organizada, directa y protagónica en la formación de las políticas y control de

la gestión del Tribunal Supremo de Justicia, a través de los consejos comunales y las

demás formas de organización popular, incluyendo las que corresponden a los pueblos

y comunidades indígenas, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico.(Subrayado nuestro).

Artículo 146. Demanda de protección. Toda persona podrá demandar la protección de sus derechos e intereses colectivos o difusos. Salvo lo dispuesto en las leyes especiales, cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su ”

conocimiento corresponderá a la Sala Constitucional;

De acuerdo a lo expuesto, y dado que nuestra legislación no exige un interés procesal calificado, siquiera por una presunta existencia de una especial situación que le vincule con la norma legal individualizada, la legitimación de los que hoy accionamos para interponer el presente escrito demandando la nulidad por inconstitucionalidad, es proveniente del interés público en la vigilancia de los Derechos y Garantías establecidos en la Constitución y en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos que han sido suscritos y ratificados por la República, así como de los intereses legítimos colectivos y difusos de los ciudadanos y las ciudadanas.

(Subrayado nuestro).

CAPÍTULO II DE LA COMPETENCIA

El Código Civil es un instrumento jurídico aprobado por el Congreso de la República de Venezuela el 13 de julio de 1942, promulgado el 13 de agosto del mismo año y publicado en Gaceta Oficial No. 17 del 1 de septiembre de 1942, cuyo texto fue parcialmente reformado en el año 1982 tal como se evidencia en Gaceta Oficial No. 2.990 Extraordinario del 26 de Julio de 1982. En este sentido, al ser un acto normativo emanado del Poder Legislativo Nacional, constituye una ley nacional susceptible del control concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Excelentísima Sala Constitucional de

4 Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial Nº 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010.

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acuerdo a lo establecido en el Artículo 334 de la Carta Fundamental -específicamente la parte in fine- y el Artículo 335, y por ende la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, es competente según las atribuciones dadas por el legislador en el Artículo 336, cardinales 1, 2, 3 y 4 ejusdem, para conocer de acciones de anulación de las leyes nacionales, entre otros actos y normas.

Los Artículos 334 y 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela expresan:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.”

Artículo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República.”

Específicamente, el numeral 1 del Artículo 336 de la Carta Magna establece:

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitución.”

En consecuencia, lo establecido en los Artículos 25.1 y 32 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, confiere la exclusiva competencia a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como único órgano a quien corresponde el Control Concentrado, expresado de la siguiente forma:

Artículo 25.- Competencias de la Sala Constitucional. Son competencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y demás actos con rango de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitución de la República.”

Artículo 32.- Control concentrado de la constitucionalidad. De conformidad con la Constitución de la República, el control concentrado de la constitucionalidad sólo corresponderá a la Sala Constitucional en los términos previstos en esta Ley, mediante demanda popular de inconstitucionalidad, en cuyo caso, no privará el principio dispositivo, pudiendo la Sala suplir, de oficio, las deficiencias o técnicas del demandante por tratarse de un asunto de orden público. Los efectos de dicha sentencia serán de aplicación general, y se publicará en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del estado o municipio según corresponda.”

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Por lo que se concluye que es competencia de esta honorable Sala Constitucional para conocer y tramitar hasta sentencia definitiva, y el ejercicio de la actio popularis se hace válido mediante lo que hoy presentamos: demanda popular de nulidad por inconstitucionalidad del Artículo 44 del Código Civil vigente, publicado en Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982, por colidir con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las interpretaciones vinculantes, con intención que sea declarado Con Lugar la Nulidad por Supremacía Constitucional y en virtud del Principio iura novit curia, respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo 5 y/o género 6 , su conformación como familias y el acceso al derecho opcional y conjunto a la institución del matrimonio civil y las uniones estables de hecho, y así se solicita.

CAPÍTULO III DE LA DISPOSICIÓN NORMATIVA IMPUGNADA

La presente Acción de Nulidad por inconstitucionalidad se ejerce contra el artículo 44 del Código Civil publicado en Gaceta Oficial Nº 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982, el cual se encuentra en el Título IV denominado “Del Matrimonio”, Sección II “Del Matrimonio y su Celebración”. El texto de la norma impugnada es del tenor siguiente:

Artículo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contraído en Venezuela sino el que se reglamenta por el presente Título, siendo el único que producirá efectos legales, tanto respecto de las personas como respecto de los bienes.”

De la disposición precedente, se observa claramente que existe una distinción respecto de la orientación sexual 7 requerida para contraer nupcias, consagrando como requisito sine qua nom que solo debe ser entre parejas de distinto sexo y/o género, lo cual a todas luces lesiona el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la igualdad ante la Ley, y el derecho a la no discriminación previsto en los artículo 20 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente, contrariando los principios fundamentales del Estado Democrático como lo son el derecho a la vida, la libertad, la justicia, la democracia y la preeminencia de los derechos humanos, así como sus fines esenciales definidos como la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.

5 El Sexo se compone de un conjunto de características biológicas entre las cuales están los cromosomas, las gónadas (ovarios y testículos), las hormonas y los órganos genitales.

6 El Género se refiere a las características psicosociales que hacen sentir como tales a las mujeres y a los hombres, esto incluye un conjunto de elementos de aprendizaje de las costumbres y las normas de conducta que culturalmente se consideran masculinas o femeninas, las cuales son transmitidas de generación en generación en el seno de las familias y a través de otras instituciones (ideas, valores, roles, capacidad, rasgos de temperamento, carácter e inclinaciones).

7 De acuerdo a lo descrito en los Principios de Yogyakarta, la Orientación Sexual se define como: la capacidad de cada uno de sentir una profunda atracción emocional, afectiva y sexual por personas de un género diferente al suyo (heterosexualidad), o de su mismo género (homosexualidad), o de ambos géneros (bisexualidad).

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CAPÍTULO IV DE LA NORMA CONSTITUCIONAL INFRINGIDA

El artículo 44 del Código Civil, cuya nulidad solicitamos en el presente escrito, infringe de manera flagrante y directa el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la igualdad ante la Ley, y el derecho a la no discriminación por orientación sexual previsto en los artículos 20 y 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela respectivamente. Así como colida con el Artículo 77 de la Carta Fundamental en cuanto de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa) señala que:

“La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad (…) Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo” .

La presente acción de nulidad presenta un carácter objetivo, debiéndose contrastar con los altos principios de definición, organización y funcionamiento del Estado, así como con los valores históricos, políticos, económicos, democráticos y sociales que reconoce nuestra Carta Magna, siendo así, que nuestra solicitud tiene como fin, más que la tutela de derechos e intereses legítimos, personales y directos; la garantía e integridad del orden constitucional, con lo cual esperamos que se realice.

En virtud de lo anterior y a los efectos de fundamentar la presente acción de nulidad desarrollaremos cómo el mencionado artículo afecta la progresividad y preeminencia de los Derechos Humanos, lesionando así el derecho humano al libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin discriminación ni subordinación alguna, la inclusión y la justicia social con equidad, en un Estado Social de Derecho y de Justicia cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, destacando que este tipo de procedimientos no privará el Principio Dispositivo y por lo tanto, la Sala puede suplir las deficiencias técnicas de la parte accionante, ya que se trata de un asunto de orden e interés público.

CAPÍTULO V DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS

Del Estado Democrático y Social de Derecho y Justicia

La democratización del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo sexo y/o género es totalmente cónsona con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que plasmando la voluntad del pueblo constituyente propugna en sus artículos 2, 3, 19, 20, 21 y 62, un modelo de democracia participativa y protagónica conforme al Estado Social de Derecho y de Justicia que armoniza lo colectivo y lo individual, en apego a la progresividad y sin discriminación del goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los Derechos Humanos, tales como el Libre Desenvolvimiento de la

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Personalidad y la Igualdad frente a la Ley y al Estado.

Artículo 2: “Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político”. (Subrayado nuestro).

Se observa en la Exposición de Motivos de nuestra Carta Magna, en el Título I sobre los Principios Fundamentales, que en vista a la esencia del legislador, la Nación adopta la organización jurídico-política al referirse a un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, siendo así, que el Estado deba garantizar y propugnar el bienestar de los venezolanos, promoviendo condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual, siempre procurando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos para que puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus destinos, disfrutar los derechos humanos y buscar la felicidad. Asimismo, debemos reseñar la verdadera definición de un Estado social de Derecho, el cual es aquél que se nutre de la voluntad de los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participación política y social sobre la cual deriva la conformación del Estado democrático. Siendo así, un Estado social y democrático de Derecho aquel realmente comprometido con el progreso integral que los venezolanos y venezolanas aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de vida digna, aspectos que configuran la base del Estado de Justicia. Entendemos entonces de la unión de este artículo con el Preámbulo de la Constitución, que ya no sólo es el Estado el que debe ser democrático, sino también la sociedad.

De forma complementaria, a través de la doctrina de Adolfo Posada 8 podemos resumir que:

“El Estado es una organización social constituida en un territorio propio, con fuerza para mantenerse en él e imponer dentro de él un poder supremo de ordenación e imperio, poder ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza política”.

Siendo así, podemos observar que quien impera en la fuerza política de un territorio es un elemento meramente social organizado, y aunque existan muchas teorías que impliquen que todo Estado lo es de Derecho, indicando que esto deriva de la regulación normativa independiente de su procedencia o la autoridad de la cual emanen, siendo democrático y constitucional o autocrático y tiránico; observamos que nuestra Carta Magna se aleja inmensamente de estas teorías y divergencias, demostrando en su esencia legislativa en la Exposición de Motivos, que la verdadera definición aplicable a nuestro Estado de Derecho, es aquella donde el Derecho es la norma emanada de la soberanía popular en uso de su poder constituyente, que desarrolle los derechos humanos y la felicidad de su sociedad. Por ende, no podemos reconocer a una parte de la sociedad, sin aplicar, proteger y garantizar las miras verdaderas de nuestra Constitución.

Asimismo, la doctrina de Laski 9 describe la existencia del Estado y el desenvolvimiento de

8 POSADA, Adolfo. (2000). Traducción y estudio introducido a la obra de Jellinek, Georg. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. Universidad Autónoma de México. Serie Estudios Jurídicos N° 12. México.

9 Citado por Sevilla, Víctor Op.Cit. pág.13 .

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las personas en la vida social, estableciendo que los Derechos Humanos: “…son las condiciones de la vida social sin las cuales no puede ningún hombre perfeccionar y afirmar su propia personalidad. Puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea, sólo manteniendo esos derechos puede seguir su fin. Los derechos, por consiguiente, son anteriores a la existencia del Estado, en el sentido de que, reconocidos o no, son la fuente de donde se deriva su validez legal”. (Subrayado y negritas nuestras).

Por ende, es de concluir al respecto, que el Estado no concede, ni otorga o aprueba los derechos, sino que tiene el deber imperioso de garantizarlos y protegerlos, como Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, fundamentado en la existencia del mismo Estado, en la naturaleza y dignidad de la persona humana; derechos que son necesarios para el cumplimiento pleno de las necesidades intelectuales, materiales y morales de todos los habitantes del país.

El reconocimiento de la dignidad de las familias conformadas por personas del mismo sexo y/o género, es reconocer que el problema discriminatorio que sufren es un problema social de primera magnitud que no sólo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es un ataque directo a los valores constitucionales en los cuales el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, se fundamenta, construyendo y promoviendo subjetividades jerarquizadas impuestas desde la violencia y la discriminación como se evidencia en el Artículo 44 del Código Civil venezolano, normativa impugnada en la presente acción de nulidad. Se hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrático si se fundamenta en valores patriarcales, heterosexistas, sexistas discriminatorios que se arraigan en el concepto judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad ciudadana.

De los Fines Esenciales del Estado

Nuestra Carta Magna en su Artículo 3, expresa:

Artículo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines”. (Subrayado y negritas nuestras).

Al analizar el artículo señalado, en referencia al respeto a la dignidad y el desarrollo y defensa de la persona, podemos concatenarlo con el criterio de igualdad de derechos ampliado que emitió la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013, (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 del Código Civil):

“(Omissis…) Dicho valor (la igualdad) en consecuencia, se encuentra aparejado e íntimamente vinculado a la dignidad del hombre, a su condición y su interrelación con su semejante en su diálogo social, político, económico y más importante aún en el ámbito natural, ya que no existe una diferenciación existencial salvo las condiciones morfológicas propias de cada ser humano, siendo iguales en su

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concepción como personas poseedores de deberes, garantías y derechos para el libre ejercicio de la autonomía de la voluntad y el libre desarrollo de la personalidad (Vid. Gregorio Peces Barba y otros; Curso de Teoría del Derecho, Marcial Pons). (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).

Por esto, encontramos que nuestra jurisprudencia concuerda con el verdadero sentido del legislador, dando un amplio reconocimiento a la verdadera definición de la dignidad del hombre como genus humanum, siempre unido a su orientación sexual e interrelación con la sociedad, que lo hace gozar de los mismos deberes, garantías y derechos para un libre desarrollo de la personalidad y de su voluntad. No se puede pretender que todos gocemos de los mismos deberes para con el Estado, pero sólo una parte de la sociedad goce de algunos derechos y que otros no los disfruten con base en su orientación sexual, o peor aún, que el Estado y la sociedad pretendan imponerle a otros, que efectivamente gozan de un derecho, pero alejados del desarrollo de la personalidad, permitiendo el despojo de la voluntad y sin un debido respeto a su dignidad. El correcto goce y ejercicio de los derechos, está en ser única y exclusivamente: persona.

Vemos además, como en diferentes doctrinas, el respeto por los derechos humanos implica el reconocimiento intrínseco de la dignidad individual de cada persona pues la facultan para la vida comunitaria plena, por lo que el ordenamiento jurídico debe reconocerlos plenamente y protegerlos ampliamente. Es en la sociedad donde las personas ejercen los mismos derechos para alcanzar el desarrollo de su personalidad en totalidad y “…al serle atacados, se desprecia su dignidad humana; la cual debe ser merecedora del máximo respeto dentro del marco de su libertad y raciocinio” 10 . (Subrayado y negritas nuestras).

En este sentido, analizamos estos principios, especialmente vinculándolos con la dignidad humana y su interdependencia con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminación, adecuándonos a la interpretación relativa al derecho exigido a esta Honorable Sala Constitucional al consignar este escrito de acción de nulidad por inconstitucionalidad del Artículo 44 del Código Civil, para permitir así el acceso a la institución matrimonial y a las uniones estables de hecho para parejas del mismo sexo y/o género.

De la Dignidad y los Derechos Humanos

Al hacer la pregunta ¿Qué es la Dignidad Humana? Se debe pensar en primer lugar, que igual dignidad es el fundamento del Estado de Derecho que considera a los individuos como ciudadanos con iguales derechos y deberes. En segundo lugar que la dignidad humana no niega la existencia de desigualdades entre los individuos, lo que sí niega es que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificación de un tratamiento desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos. (Negritas nuestras)

Con otras palabras, cada ser humano merece un respeto debido por el mero hecho de ser

10 Citado por Verna, citado por Sevilla, Víctor Op.Cit, pág.12

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humano. Kant 11 decía: “la humanidad misma es dignidad: porque el hombre no puede ser utilizado únicamente como medio por ningún hombre (ni por otros, ni siquiera por sí mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas”.

La dignidad está relacionada con la aversión del individuo hacia su propia vulnerabilidad y la de los demás, el sufrimiento más allá de la capacidad por parte del individuo de sentir un dolor físico y psicológico sino a la precariedad y la debilidad de la condición humana. Así, las cuestiones en torno a las luchas reivindicativas históricas hablan de situaciones de sufrimiento por parte de los sujetos implicados, donde la vulnerabilidad y la integridad del ser humano están en juego. Lo que se entiende claramente como una muestra de carencia de respeto hacia su identidad, su libertad de ser y de elegir.

Es así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos en su preámbulo considera en primer término el reconocimiento de la dignidad y el valor de la persona humana como base para garantizar una verdadera libertad, justicia y paz en el mundo, junto a los derechos iguales e inalienables de hombres y mujeres para así promover el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los miembros de la familia humana.

De tal forma que los Derechos Humanos son aquellos inherentes a la persona humana, tal como lo expresa Nikken, Pedro, citado por Sevilla, Víctor 12 , pág. 54:

“Una de las características resaltantes del mundo contemporáneo es el reconocimiento de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lícitamente. Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son derechos naturales que corresponden a todo habitante de la tierra”. (Negritas nuestras).

Es por ello que el relativismo cultural y religioso no deben ser excusas para el levantamiento de barreras en la universalización de los derechos humanos ni tampoco la normalización de los Estados del primer mundo sobre los otros. La política global de derechos humanos no debe politizarse, ponerse al servicio de países poderosos que realizan conductas selectivas. A este respecto, los derechos humanos no son una imposición de Occidente o del modelo capitalista sobre otros Estados o culturas, sino más bien una conquista de la humanidad traducida fundamentalmente en la “Dignidad” y la igualdad de derechos y su inalienabilidad para todos los integrantes de la familia humana 13 .

Así queda establecido en el Preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos 14 del 10 de diciembre de 1948, el cual es el máximo instrumento jurídico

11 Immanuel Kant (1724 –1804) filósofo prusiano representante del criticismo y precursor del idealismo alemán considerado como uno de los pensadores más influyentes de la Europa moderna y de la filosofía universal.

12 SEVILLA, Víctor Rafael. (2010). Tratado sobre Derechos Humanos. Editorial Buchivacoa. Ciudad Bolívar. Venezuela

13 Sevilla, Víctor Op.Cit . Págs. 67-69

14 Declaración Universal de los Derechos Humanos, suscrita por la República Bolivariana de Venezuela, mediante Resolución N° 217 de fecha 10 de diciembre de 1948.

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internacional en el que Estados Miembros de la Organización de las Nacionales Unidas se han comprometido a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales de las personas.

Toda sociedad debe asegurar para sus ciudadanos los derechos que les garantizan las necesidades y las seguridades básicas y le permitan tener un sentido de pertenencia y apego al grupo social mayor. Los individuos necesitan sentir seguridad y tener sentido de pertenencia para así realizar sus tareas y obligaciones de manera satisfactoria. 15

Es por ello que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 19, expresa:

Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.” (Subrayado nuestro)

De acuerdo a lo planteado por Pedro Cruz Villalón en su obra “Concepto de derecho fundamental: Identidad, Status, Carácter” (1994, p. 162), los derechos fundamentales cumplen la función por un lado de incorporar a la Constitución el sistema constitucional de los derechos humanos como límite al Poder Público, por otro, son elementos funcionales, objetivos de la estructura democrática de poder, y adicionalmente son expresión de la Constitución de la sociedad.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, reconocida como una de las más evolucionadas del mundo, acoge en su totalidad, desde su preámbulo, estos principios universales como veremos a continuación.

El Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Seguridad

Cuando se habla del derecho a la vida como un derecho humano, no se puede desconocer la interdependencia de los mismos, cobrando la vida misma un significado macro. El derecho a la vida es uno de los valores supremos del cual está investido el ser humano, pues no solo significa el hecho de vivir, sino que esa vida sea plena de dignidad, sugiriendo una integridad de muchos elementos.

La dignidad y el derecho a una vida digna son los pilares sobre los que se erige la superior importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho. Es por ello que los ordenamientos jurídicos existen y son legítimos en la medida en que se respeten, protejan y tutelen los derechos fundamentales de la persona humana durante todo el proceso de desarrollo del individuo.

Garantizar el derecho a una vida digna implica entonces brindar las oportunidades suficientes y necesarias para que cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de un país puedan poder satisfacer todas y cada una de sus necesidades tales como la alimentación, la

15 Abdur-Rahmánash-Sheha citado por Rafael, Víctor Op.Cit. pág. 71

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educación, el trabajo, la salud, la recreación, la seguridad social, la propiedad, la libertad de pensamiento y de conciencia, de expresión, el libre tránsito, la seguridad e integridad física, psicológica y moral; la identidad, la protección por parte del Estado, el respeto a su vida privada, a su honra y a su reputación, a formar familia y a contraer libremente matrimonio.

Es por ello que la obligación del Estado a garantizar el derecho a la vida no solo se centra en impedir la muerte de una persona, sino protegerlo de la negación de cualquier otro derecho humano que implique una forma de maltrato o que haga su vida indigna menoscabando el goce y ejercicio pleno de las garantías y libertades, especialmente cuando son fundamentados en prejuicios, estigmas o estereotipos.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos establece en su Artículo 3 lo siguiente:

Artículo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.”

En este sentido, el Artículo 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Artículo 1: La República Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad, justicia y paz internacional en la doctrina de Simón Bolívar, el Libertador.”

La Libertad, definida como la capacidad de la conciencia que cada sujeto tiene para pensar y obrar según la propia voluntad asumiendo la responsabilidad de sus actos, viene envuelta en una carga moral y limitada por una carga de derecho.

El patrimonio moral que fundamenta nuestra Carta Magna, de acuerdo a su Exposición de Motivos, en el Título I sobre los Principios Fundamentales, recoge el sentimiento popular del Libertador Simón Bolívar, que distingue la lucha incesante de unidad nacional y abnegada por la libertad, justicia, la moral pública, como el obrar recto de los ciudadanos y así del bienestar del pueblo.

Pero es preciso entender que la moralidad deriva de una íntegra interpretación de los derechos, los cuales devienen en un perfecto ejercicio junto con el principio de no discriminación. Es por ello que hay que tener en claro las diferencias entre Derecho y Moral, conociendo que el orden moral se produce en la conciencia del individuo, en su intimidad; el orden jurídico, por otro lado, busca crear el orden social, el orden de las relaciones objetivas de las personas, la paz externa en las relaciones sociales y así, según Faúndez 16 “muchos suelen confundir el Derecho con la moral, olvidando que se trata de esferas diferentes, no necesariamente coincidentes, aun cuando la normativa jurídica en el ámbito de los derechos humanos pueda sugerir una gran aproximación a ellas. Pero debemos reiterarlo, no debe confundirse la norma jurídica con los motivos del que la dicta, los cuales no siempre serán morales sino que, con mucha frecuencia, eminentemente

16 Citado por Sevilla, Víctor Op.Cit, pág.48.

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políticos y pragmáticos”. (Subrayado nuestro).

De tal forma que la libertad no es tal si no está consagrada de forma interdependiente con los valores de igualdad, justicia y paz, que son comunes al Estado tanto como a las personas, por lo que se desprende la ineludible dependencia del bienestar colectivo al bienestar que cada ciudadano y ciudadana perciba para sí mismo respecto a esos valores. Asumiendo que lo moralmente aceptable es que se respeten los valores de libertad, justicia y paz en relación al respeto de la dignidad de las personas, permitiéndoles alcanzar la realización personal en cada espacio de su vida así como en el derecho a contraer libremente matrimonio civil a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género y el reconocimiento legal de sus familias, para lo que no se debe imponer una moral caracterizada por la opresión y la coerción, contraria a los valores y principios de la República. Es decir, cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el derecho a contraer libremente matrimonio a las parejas del mismo sexo y/o género, representaría una directa violación de la Norma Suprema y por ende, sería inconstitucional, la cual debería ser declarada como tal. Y así se solicita.

Del Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad

Todo ser humano tiene status de persona sin distinción alguna. La persona humana es el núcleo de la sociedad, pues entorno a ésta se construye y estructura el ordenamiento jurídico. Los conceptos de Estado y Derecho están sujetos a la existencia previa de las personas organizadas en sociedad y evolucionan acorde con las necesidades y progreso de las sociedades, dada la naturaleza dinámica de los derechos humanos fundamentales.

El ser humano es un ser biológico, poseedor de una serie de cualidades y atributos que lo definen en esencia en lo físico (la genética, el organismo y su funcionamiento), lo psíquico (voluntad, sensibilidad, inteligencia, percepción) y lo espiritual (fé y creencias), haciéndolas diferentes entre sí, lo que las particulariza e individualiza. El desarrollo de cada individuo involucra estos tres elementos y lo configuran además como un ser social, pues la naturaleza social del ser humano indica que sólo es realizable en sociedad. Asimismo, el estatus de persona le hace poseedor de una serie de derechos y garantías indispensables para su realización, lo que lo hace un ser jurídico, con personalidad jurídica, es decir, “sujeto de derechos”.

Como ser físico el individuo tiene derechos que podríamos identificar como derechos de supervivencia: salud, abrigo, alimentación, a una vida sexual plena, entre otros. Pero como ser psíquico y espiritual, el ser humano posee una característica conocida como la Personalidad expresada hacia afuera como la “manera de ser” y hacia lo interno como la voluntad, las emociones, ideas, motivaciones, etc. que pudieran o no ser exteriorizadas por decisión del sujeto. El desarrollo de esa personalidad que pudiera estar determinada por agentes genéticos, sociales, económicos, culturales, etc. pero que es primordial en la construcción de su proyecto de vida y el camino a su felicidad, genera un derecho conocido como el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

La personalidad abarca atributos jurídicos, pero también extra-jurídicos, es decir, que quedan fuera de las regulaciones del derecho (conciencia, las decisiones, planes, ideas,

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orientación sexual), y su libre desarrollo garantiza la capacidad individual, sin coacción por parte del Estado, de autodeterminarse, diseñar y dirigir su vida según su voluntad, conforme a sus propósitos, expectativas, intereses y deseos. El ser humano necesita contar con presupuestos, condiciones y circunstancias que le permitan disfrutar de su calidad de tal y alcanzar, en razón de su perfectibilidad propia, su mayor desenvolvimiento en lo físico, en lo anímico y en lo moral. Su vida, exigencia indispensable y previa, así como su integridad física y mental, deben ser, por ello respetadas. Su libertad también requiere de protección. Y es preciso amparar, asimismo, diferentes aspectos de su personalidad que pueden ser vulnerados, por ejemplo, su imagen, su honor, su intimidad y su orientación sexual.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad protege al individuo en su individualidad como ser único y valioso en sí mismo, pues tutela el valor supremo que justifica el sistema internacional de derechos humanos: la dignidad humana. Garantizar su goce requiere el goce efectivo de todo el sistema de derechos y libertades fundamentales.

La dignidad no es un derecho, pero es el fundamento constitucional de todos los derechos, tanto los civiles y políticos como los sociales, económicos y culturales, y en consecuencia es indivisible del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues es en su ejercicio cuando la dignidad se materializa jurídicamente.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su Exposición de Motivos establece:

“…Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la igualdad….”

En este sentido, el Artículo 20 de la misma consagra:

Artículo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su personalidad, sin más limitaciones que las que derivan del derecho de las demás y del orden público y social”.

El libre desarrollo de la personalidad, como derecho, es el reconocimiento que hace todo Estado Democrático de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como quiere ser, su autonomía, su norma de vida, sin coacción, ni controles injustificados o impedimentos por parte de los demás. Este reconocimiento es fundamental para la realización de las metas de cada individuo de la especie humana, su proyecto de vida, fijadas autónomamente por la persona de acuerdo con su temperamento y el carácter propio, con la limitación de los derechos de las demás personas y del orden público.

Desde el punto de vista jurídico, se entiende la personalidad como la capacidad que se le reconoce a un ser sujeto de derechos y obligaciones, limitada por el interés general y el orden público. Involucra la libertad de pensamiento y expresión ya sea verbal o corporal; la forma de vestir, el cuidado del cabello, de llevar un piercing, su estética, depende de los gustos individuales de cada persona y se concretan con la imagen que de ellos se quiere exteriorizar, escogiendo este estilo de vida por su propia autonomía para determinarse como tal en el medio social en que se viva y con el que se sienta más a gusto.

La comunidad científica actual reconoce como un factor determinante para la elección de

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la pareja, la orientación sexual de cada uno de los miembros, cuya decisión de convivir y conformar familia, son expresión genuina y auténtica de la naturaleza humana y parte medular del Derecho Humano al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, los vínculos establecidos entre las parejas se fundamentan básicamente en el afecto y en el deseo de desarrollar un proyecto de vida en común.

Ante esto, es preciso señalar, que la orientación sexual de las personas forma parte de la personalidad individual y se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la personalidad, por tanto una negativa a otros derechos, por ejemplo, optar por el derecho a contraer libremente matrimonio, sería violentar el libre desarrollo de su personalidad, más aún, como se mencionaba anteriormente, obligarles a un prototipo de sociedad hetero- socio-culturada.

De igual manera no podemos dejar de lado el voto disentido de la magistrada Carme Zuleta de Merchán en Sentencia No. 190 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de febrero de 2008, donde expresa:

“(Omissis…) Para garantizar los postulados de la igualdad ante la ley previstos en el artículo 21 constitucional debe necesariamente partirse del reconocimiento de un derecho implícito (artículo 22) en nuestra Carta Magna, cual es el derecho a la libertad en la orientación sexual, que es, hoy día, un componente esencial a la personalidad humana; de tal manera que al carecerse de ese mínimo reconocimiento las personas con una orientación distinta a la heterosexual se excluyen o se marginan socialmente al no tener basamento para concretar sus derechos a la igualdad y a la dignidad ciudadana. Expresado esto en términos alusivos a la esencialidad del ser humano, se ha preguntado una pensadora contemporánea, Hannah Arendt: « ¿Cómo es posible vivir en el mundo, amar al prójimo, si el prójimo, o incluso tu mismo no acepta quién eres?»” (Omissis…).

Continuando, la magistrada Carmen Zuleta de Merchán en su voto disentido en Sentencia ut supra señala:

“(Omissis…) La interpretación de la mayoría, a mi modo de ver, parte de una falsa premisa: no obstante no prohibir ni condenar las uniones de hecho entre personas de igual sexo (página 26) niega las consecuencias jurídicas del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, dando por implícito un modelo constitucional de heterosexualidad obligatoria que desconoce los valores del Estado pluralista en los cuales se fundamentó el Estado Social de Derecho y de Justicia que proclama el Preámbulo de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Omissis…)”.

En virtud de ello, encontramos ante el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y frente a una heteronormatividad que penetra en lo más profundo de la esencia del ser humano, que se desdeña no sólo un derecho, sino múltiples, concatenados al propio deber de un verdadero Estado Social de Derecho y De justicia que procura la felicidad para sus ciudadanos y ciudadanas, como se evidencia en lo establecido en el Artículo 44 del Código Civil venezolano.

Como derecho autónomo, el libre desarrollo de la personalidad se configura como la evolución jurídica del tradicional concepto de libertad. Su contenido subjetivo dota a los individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera. Su

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contenido objetivo coloca el desarrollo de la personalidad y sus valores esenciales como contenido axiológico universal de los ordenamientos jurídicos, lo cual implica la imposición de deberes y obligaciones al Estado, la sociedad y los individuos.

El que los instrumentos internacionales de derechos humanos enfaticen que el libre desarrollo de la personalidad debe realizarse plenamente, implica la consecución de las condiciones económicas y sociales para ello. El establecimiento de las condiciones necesarias para una calidad de vida digna, en otras palabras, pretende alcanzar una sociedad nacional y mundial donde exista un estado de bienestar general, en el cual se posibilite el desarrollo integral de todos los seres humanos. Por ello, más que su simple enunciación jurídica, la finalidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el contexto de los derechos humanos, es el fungir como ideal, como finalidad y meta superior del sistema de los Derechos Humanos Fundamentales.

De igual manera debemos sobreponer la noción de igualdad de derechos como la norma principalísima, que forma parte del contenido axiológico que debe ser tenido en cuenta de especial manera al momento de interpretar la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

Derecho a la Igualdad y No Discriminación

La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra los principios de igualdad y no discriminación en los siguientes términos:

Artículo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”

Artículo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía.”

Artículo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

El derecho a la Igualdad y a la No Discriminación son principios fundamentales de los derechos humanos de aplicación en el derecho internacional, y reconocidos en todos los convenios, pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Estas consideraciones, son recogidas plenamente en el Artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela cuando expresa:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de

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igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes

debilidad manifiesta y

sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (Omissis…)”. (Subrayado nuestro).

especificadas,

se

encuentren

en circunstancia

de

De la lectura del artículo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, no siendo admisibles tratos desiguales, fundados en la raza, sexo, credo, orientación sexual o cualquier otra condición, correspondiendo a la ley, de igual forma, generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva.

De acuerdo a lo expuesto, queda claro que existen diferencias entre las personas, pero ante la Ley todas las personas son iguales, aunque existan excepciones, estas no pueden fundarse en condiciones que tenga por objeto o por resultado el menoscabo del reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos y sobre todo de libertades de todas las personas; aunado a esto, la Carta Magna impone que las demás leyes deben garantizar ese ejercicio jurídico-administrativo para que dicha igualdad de derechos pueda ser plasmada y palpable por sus mismos ciudadanos, más aún por la adopción progresista de las medidas que puedan favorecer a personas o grupos ante la no discriminación, la marginación o la vulnerabilidad y asimismo, es deber imperioso la protección de la Ley de estas personas cuando se vean protagonistas de una debilidad jurídico-social que atañe sus derechos.

Según el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 del Código Civil), en cuanto a la igualdad derechos:

“(Omissis…) debe precisarse que la igualdad es un valor ínsito al ser humano, es un reconocimiento interno y externo a su propia condición, y por ende una contraposición o una superación a las diferenciaciones fundadas en las clases, el género, la raza o en la superioridad o inferioridad de éstos respecto a otros ciudadanos, representadas estas últimas a través de figuras abominables histórica y sociológicamente como la esclavitud, la segregación o el menosprecio de la mujer, las cuales se basaron en argumentos tan contradictorios como falacias de principio que deslegitiman su contenido, su mantenimiento y/o aceptación dentro de un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia. (Omissis…)”.

“(Omissis…) Por tal motivo, es que la igualdad no abarca solamente un elemento externo en atención a los diversos factores sociales sino que debe implicar un reconocimiento interno del ciudadano o el grupo social de equiparse en similitud de condiciones exigiendo cuotas sociales, económicas y políticas de participación y ejecución en la garantización de los derechos fundamentales (Omissis…)”.

“(Omissis…) En este orden de ideas, se advierte tal como lo expuso la Sala que la igualdad, en el Texto Constitucional ha sido recogida o concebida en sus dos vertientes, la igualdad formal ante la ley, y la igualdad material, que implica la garantía de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que ésta se haga real y

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efectiva, mediante la adopción de medidas positivas a favor de personas o grupos de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados de manera de promover una equiparación entre los mismos (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).

De la anterior mención podemos desprender que cada persona tiene un reconocimiento interno de su orientación sexual frente a la igualdad de derechos con respecto a las demás personas, reconocimiento interno del otro que debe ser cumplido por la sociedad y por el Estado, reconocimiento logrado a través del avance social y legislativo de un verdadero Estado democrático y social de Derecho en cuanto a los mismos derechos del cual somos hoy protagonistas, derechos incluso que datan de la Constitución de 1811 17 como se puede percibir en la sentencia mencionada, por lo cual, no debe existir diferenciación de clases, géneros, raza o superioridad o condiciones de inferioridad impuestas por prejuicios sociales o religiosos, las cuales han sido características del segregacionismo histórico en nuestro país. Continuar en un Estado con una definición de igualdad de derechos que irrespete el valor ínsito de cada persona, sería desligarnos de nuestra propia Constitución y del sentido verdadero del legislador.

También se debe observar muy bien las palabras que definen la igualdad de derechos: “un valor ínsito del ser humano”, abrazando la real virtud que impone la existencia de las personas; podrán muchos establecernos diferencias, pero ante la ley todos somos humanos y los humanos dentro de nuestro Estado, debemos estar reconocidos, protegidos y garantizados por los mismos derechos y así, se deben adoptar medidas como la inaplicación de normas que permitan la discriminación o marginación de algunas personas, promoviendo finalmente por parte del Estado, una equiparación de los mismos al goce y disfrute de los derechos.

Por otra parte, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008, (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa), el artículo 21 no representa una norma taxativa; por cuanto, en relación a la orientación sexual, la sala explica:

“(Omissis…) encuentra la Sala que, con fundamento en el artículo 21 de la Constitución, un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad. Así, en su condición de trabajador, en su condición de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos individuales (civiles, políticos, sociales, culturales, educativos y económicos) que le otorga la condición de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad (Omissis…)”.

Dado que la orientación sexual de las personas se encuentra protegida por un derecho fundamental como lo es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, no se justifica que una persona con diferente orientación sexual a la heterosexualidad no pueda

17 Constitución Federal de Venezuela publicada en la Gaceta de Caracas en fecha 27 de diciembre de 1811.

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ejercer el derecho a contraer libremente matrimonio, salvo que lo haga con alguien de sexo opuesto, requisito que exige renunciar a su orientación sexual, invadiendo y vulnerando de dicho modo el derecho al libre desarrollo de la personalidad del contrayente ya que deja por fuera el reconocimiento y respeto de su orientación sexual, de su dignidad, del desarrollo como persona, así como finalmente de su voluntad individual. Dicha discriminación o trato desigual implica colocarlo en un plano de desigualdad frente a otros seres humanos que sí gozan de algunos derechos individuales, por ejemplo, el contraer libremente matrimonio.

El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de su orientación sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca plenamente la orientación sexual de cada uno.

Por lo cual, negar el derecho al acceso a la institución matrimonial y a las uniones estables de hecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género constituye una violación flagrante al derecho a la igualdad ante la ley, al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la no discriminación por orientación sexual.

Medidas afirmativas y el derecho a No Discriminación

El trato desigual permitido, acontece siempre y cuando no sea fundado en cuestiones valorativas, desproporcionadas o injustificadas, enunciadas en el Artículo 21 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y que de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008: “un individuo no puede ser discriminado en razón de su orientación sexual, cuando tal condición 18 implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos en los que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad.”.

Esto nos conduce a lo que señala Fleiner 19 , resaltando que: si no se acepta la razón de la soberanía del individuo, y por consiguiente, reconocerle derechos frente a los derechos colectivos; no se permitirá el pleno ejercicio de derechos. Ahora bien, tales derechos colectivos no deben utilizarse para la destrucción interna de los derechos individuales, puesto que, como sigue mencionando respecto a la dignidad de las personas en conjunto con la sociedad: “La dignidad de la persona no solo se encuentra en su individualidad. También existe en y por la colectividad a la que pertenece”.

La discriminación atenta contra los principios de igualdad de derechos y el respeto de la dignidad humana, constituyendo además, un obstáculo para el bienestar de la sociedad y de las familias en su pluralidad, reconocida constitucionalmente, por lo que el derecho que

18 Queremos aportar a la mención de la “condición” referida por la Sala, específicamente a la condición humana, la cual es la base concebida en forma integrada con sus relaciones socio-políticas específicas para el reconocimiento de los Derechos Humanos, no porque pertenezcan a una casta o clase social, como en las sociedades clasistas o estamentales y jerarquizadas.

19 Citado por Sevilla, Víctor Op.Cit. pág. 73.

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tienen las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género a ser tratadas de modo igual, está asociado a la prohibición de realizar prácticas discriminatorias, lo cual a través del tiempo, se ha propugnado mediante los tratados internacionales, las Constituciones y leyes especiales; pero a pesar de ello, los instrumentos y normas mencionadas no son lo suficiente para lograr el equilibrio de las marcadas y notorias diferencias; en vista de las circunstancias y situaciones legitimadas por el heterosexismo, el androcentrismo, el prejuicio, entre otras, que justifican la violencia como una estrategia para el ejercicio discriminatorio, lo cual hace imperioso un marco jurídico o interpretación máxime que procure un reconocimiento, protección y garantía de la igualdad de derechos.

Precisamos de igual manera lo mencionado en la Sentencia Nº 486 de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el año 2010 sobre el Derecho a la Igualdad y No Discriminación, en la cual se menciona que la igualdad y la preeminencia de los Derechos Humanos está enmarcada entre los principios fundamentales y valores superiores del ordenamiento jurídico y de la actuación del Estado, principios estos establecidos en los Artículos 1 y 2 de la Carta Magna, el cual se desarrolla armónicamente en el Artículo 21 ejusdem.

Continuando, la Sala menciona en dicha sentencia, que son prohibiciones expresas y absolutas las discriminaciones y que además se preceptúa una garantía a través de la adopción de medidas positivas, por lo que se deben establecer condiciones jurídicas y administrativas, con el fin de que sean reales y efectivas; con miras a que el equilibrio y la seguridad efectiva sobre la igualdad sean tanto de iure como de facto entre todas las personas ante la ley. Los mencionados artículos son ampliamente analizados frente a la existencia y reconocimiento de patrones culturales ligados a la socialización y la imperfecta educación que proyecta la desigualdad social. Estas medidas positivas responden a la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado, sea individualmente o en pareja, con una obligación de implementar políticas de inclusión de individuos considerados “diferentes”, cosa que pretenden paliar situaciones de inseguridad.

La denominación doctrinaria jurídica de la discriminación inversa o positiva, se debe vislumbrar en acciones realmente positivas, que caractericen una mayor igualdad social sustantiva entre los grupos sociales con problemas de discriminación o desigualdad de oportunidades, no al contrario, sino que se debe favorecer y amparar a las personas pertenecientes a un grupo históricamente oprimido, robado en derechos, discriminado.

Es menester también recordar los elementos de la discriminación inversa, los cuales deben ser perfectamente analizados y ejecutados para conseguir sobre la situación social, una medida igualitaria entre los grupos injustamente discriminados sin que el objeto o la interpretación, afecte los derechos básicos de las personas.

De acuerdo a lo que expresa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa):

“(Omissis…) En consecuencia, resulta claro que el artículo 21 de la Constitución de 1999, en atención a su carácter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de

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prohibición de discriminación el relativo a la orientación sexual del individuo; en otras palabras, que el Constituyente dispuso que no puede existir discriminación entre los individuos de la sociedad que se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, con fundamento en su orientación sexual. Así se decide. (Omissis…)”.

Sin embargo, en la misma sentencia mencionada ut supra 20 , cuando se refiere al trato desigual permitido, haciendo uso de la decisión N° 1197 de fecha 17-10-00 (Caso: Luis Alberto Peña), -que fue reiterada en fallo Nº 3242 de fecha 18-11-03 (Caso: Ramón Rovero Zambrano)- se dispuso que:

“…el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación”,

…y aclaró también que:

“no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas”.

Menciona la Sala en la sentencia ut supra, que sólo está prohibido constitucionalmente el trato desigual frente a situaciones iguales, dejando a un lado la esencia progresista de nuestro Estado y de nuestra Constitución. Por ello, explanamos que tales diferenciaciones resultan carentes de racionalidad y proporcionalidad y no se ajustan a los requisitos explicados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 del Código Civil):

“(Omissis…) i) la situación real y efectiva de la situación de hecho, ii) la finalidad específica de la desigualdad, iii) la racionalidad de la finalidad desde la perspectiva de los derechos y principios constitucionales; y iv) la proporcionalidad en la ponderación en la desigualdad observada es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica (Vid. Sentencia de esta Sala n.° 2413 del 13 de octubre de 2004, caso: “Manuel Enrique Peña Mendoza”, criterio reiterado en fallo n.° 1342/2012). (Omissis…)”.

Ante todo lo expuesto, vale acotar la opinión doctrinaria de Sevilla 21 , donde afirma que:

“…perfectamente pueden coincidir tratos jurídicos distintos en el marco legal de un país, cuyo mejor ejemplo lo estriba la implementación de regímenes de protección al menor (hoy en día niño, niña y adolescente), a la mujer embarazada, al trabajador, que si se ve desde la óptica de la discriminación, pudiera concebirse erradamente, que se establecen discriminaciones fundadas en la edad, el sexo o la condición social, respectivamente. (Omissis)”

20 Locución latina que significa “Como arriba”.

21 Citada por Sevilla, Víctor, Op.Cit. pág.125

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Estas desigualdades jurídicas o de distinto trato jurídico, necesariamente han de estar conducidas por situaciones de justicia o de la razón, o por la naturaleza de las cosas, que no sean, en sí mismas, ofensivas a la dignidad humana. Así, si un Estado brinda un trato jurídico diferente efectuado en favor de una persona, no es discriminatorio. (Subrayado y negritas nuestras).

Por lo antes expuesto, cuando un trato desigual se fundamenta en los supuestos del Artículo 21 de la Carta Magna o cuestiones valorativas desproporcionadas e injustificadas de la prohibición a la discriminación, debe ser desaplicado de la normativa venezolana y promover la igualdad plena de derechos para personas con distintas orientaciones sexuales en cuanto a las uniones matrimoniales.

Como requisito, acorde a nuestra Carta Magna, la jurisprudencia vinculante y a la doctrina que soporta dichas interpretaciones sobre las desigualdades jurídicas, es necesario que exista una situación de justicia o de razón para realizar tal diferenciación o desigualdad y que no sean ofensivas a la dignidad humana. Por lo tanto, el menoscabo de los derechos civiles y un trato desigual que se viene dando a las parejas del mismo sexo y/o género, no corresponde con los requisitos de diferenciación o distinto trato jurídico permitidos, que como conclusión, efectivamente estamos presentes ante una discriminación latente.

Frente a la temática de la desigualdad jurídica o distinto trato jurídico, debemos recordar que a través de la historia, ésta ha surgido con base en la solidaridad como un valor, al solidarismo jurídico, la cooperación planetaria y el desarrollo armónico de los pueblos, lo que también puede concretarse como Derechos Difusos, y dicha desigualdad surge por la necesidad de equilibrar las desigualdades existentes entre grupos específicos de personas y la colectividad en general, no para reafirmar o aumentar tales desigualdades.

Los tratos desiguales deben tener énfasis en construirse para el restablecimiento de la igualdad ante la ley, siendo así indispensable que, frente a una situación que produzca inferioridad, surja la necesidad de compensar sus Derechos Humanos, la cual es la única forma de permitir que los demás disfruten los derechos a los que otros tienen acceso.

Del Derecho a la Integridad Física, Psíquica y Moral

La Declaración Universal de los Derechos Humanos consagra este derecho en los siguientes términos:

Artículo 5: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes.”

Artículo 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.”

La protección del derecho a la integridad física, psíquica y moral de las personas, está establecido en el Artículo 46 de la Constitución numerales 1 y 4:

Artículo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda víctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o

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tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitación.

4. Todo funcionario público o funcionaria pública que, en razón de su cargo, infiera maltratos o sufrimientos físicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere este tipo de tratos, será sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

Es importante destacar que este derecho no se restringe a las personas privadas de libertad, sino que, tal como lo define la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes en su Artículo 5, ordinal 5, la “Integridad física, psíquica y moral: es el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano su existencia sin sufrir ningún tipo de menoscabo de sus condiciones y proyecto de vida.”(Subrayado y negritas nuestras).

Cabe señalar que en una interpretación íntegra de la Carta Magna, la indivisibilidad de los Derechos Humanos, siendo de jerarquía constitucional y de jerarquía normativa, desarrollan un derecho que abarca la protección de otros, como lo es la dignidad, la no discriminación, el libre desenvolvimiento de la personalidad, los cuales al ser menoscabados constituyen un trato cruel, inhumano y degradante, ya que atentan más allá de la condición física, su capacidad mental, acusando agresión psicológica, angustia psíquica, generando sufrimiento, temor, humillación que en general derivan en consecuencias sociales negativas al menoscabar la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos abusos, y podrían debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad, y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad.

Por otro lado la Carta Magna señala en su Artículo 60:

Artículo 60. Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación.”

Se hace énfasis en este articulado pues una forma de discriminación hacia las personas por motivo de orientación sexual, identidad o expresión de género, es imponiendo barreras que les impiden un acceso equitativo a la participación política, social, económica y cultural así como a otros ámbitos de la vida pública, promoviendo estigmas fundamentados en prejuicios y estereotipos que conformándose en interferencias en la vida privada de las personas. Lo cual deriva en un trato cruel, inhumano y degradante, afectando directamente su dignidad y cercenándole el derecho a la vida plena, libre y justa.

Es decir, cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el derecho a contraer libremente matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género, representaría una directa violación de la Norma Suprema y por ende, sería inconstitucional, la cual debería ser declarada como tal. Y así se solicita.

De la Supremacía Constitucional y el Control de Constitucionalidad

El Artículo 7 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 7: La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Poder Público están sujetos a esta Constitución”.

Esta disposición fundamental la podemos ver un poco más extensa en la Exposición de

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Motivos de nuestra Carta Magna en el Título I de los Principios Fundamentales, sobre la supremacía constitucional y su fuerza normativa sobre los órganos que ejercen dentro del Poder Público, sin excepción alguna, y los actos que emanen pueden ser susceptibles al control jurisdiccional de la constitucionalidad.

Vale aquí mencionar que en la decisión tomada en la Sentencia 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa), la cual nos remite al legislador para regular las uniones entre parejas del mismo sexo y/o género, haciendo ver al Poder Legislativo como el único competente para normar realidades sociales, contraría a la jurisprudencia pacífica y reiterada expuesta por esta Sala en Sentencia Nº 1571 del 22 de agosto del 2001 (Caso: Asodeviprilara, sobre jurisdicción normativa), donde se expone:

“Esta

Sala

Constitucional,

desde

sus

primeros

fallos

(José

Amando

Mejía,

Corpoturismo,

Servio

Tulio

León),

ha

venido

sosteniendo

que

las

normas

constitucionales,

en

particular

los

Derechos

Humanos,

los

Derechos

que

desarrollan directamente el Estado Social, las Garantías y los Deberes, son de aplicación inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule, por lo que, en ese sentido, no actúan como normas programáticas. Para lograr tal aplicación inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artículo 335 constitucional, por ser el Tribunal Supremo de Justicia el máxime garante de la supremacía y efectividad de las normas y principios constitucionales y, además, por ser las interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la República.

En base a dicha norma (artículo 335), en los casos concretos donde surge alguna infracción constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdicción en forma normativa, dándole vigencia inmediata a la norma constitucional, y señalando sus alcances o formas de ejercicio, así no existan leyes que la desarrollen directamente.

Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida, hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia.” (Subrayado y negritas nuestras).

Adicionalmente, bajo ningún concepto una norma adjetiva preconstitucional puede colocarse por encima de los valores que dimanan del texto fundamental. Esa ha sido y es la doctrina reiterada y vinculante de esta Sala Constitucional. Igualmente, esta norma adjetiva es anterior al nuevo orden constitucional imperante a partir de 1999, y debe ser reinterpretada constitucionalmente para ser adaptada a la Carta Fundamental y dar cumplida satisfacción a los principios fundamentales establecidos en la misma.

Por otro lado, el Estado no puede hacer omisión al principio Favor libertatis, el cual establece que en caso de dudas en la interpretación entre dos o más normas o instrumentos referentes a Derechos Humanos, deberá aplicarse la que mejor proteja o se hará la mejor interpretación que mejor proteja, tendente a asegurar y garantizar todos los derechos en su estructura coherente y jerarquizada como un conjunto homogéneo; este principio le da fuerza expansiva a los derechos, al igual que se correlaciona con el Principio In dubio pro homine.

Es deber de esta Sala emitir su opinión favorable en cuanto a la presente acción de nulidad

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por inconstitucionalidad del Articulo 44 del Código Civil frente al Artículo 77 de la Constitución y al mismo criterio de la Sentencia No. 190 señalada, ya que no son de aplicación correcta a las parejas del mismo sexo y/o género y su opción al derecho al matrimonio y a las uniones estables de hecho, por cuanto ejercen una “protección reforzada” a un grupo de personas y a otras no, alejándose de los verdaderos principios fundamentales de nuestro Principio de Progresividad y negando dicho derecho humano a la no discriminación y a la igualdad de derechos.

Así, contrariando el verdadero sentido de nuestra Constitución, por negar a otras personas un derecho del cual nuestra Carta Magna no niega expresamente, artículo tal, desde nuestro punto de vista, aunado a las interpretaciones razonables, se debe declarar inaplicable por contrariar la Norma Suprema y así se solicita.

Principios de Yogyakarta 22

Son principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos fundamentados en que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos; que los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e interdependientes, y en el reconocimiento que la orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso.

Dichos principios nacen de la preocupación de los países miembros de la Organización de las Naciones Unidas porque en todas las regiones del mundo las personas sufren violencia, hostigamiento, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicios debido a su orientación sexual (lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales) o identidad de género (transexuales, transgénero o intersex o se les percibe como tales); porque estas experiencias se ven agravadas por otras causales de discriminación, como género, raza, edad, religión, discapacidad, estado de salud y condición económica, y porque dicha violencia, hostigamiento, discriminación, exclusión, estigmatización y prejuicios menoscaban la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos abusos, podrían debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad.

Entre los principios que se adoptaron destacan los siguientes:

Principio 2: Derecho a la igualdad y a la no discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

Principio 13: Derecho a la seguridad y a otras medidas de protección social sin discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género.

Principio 24: Derecho a formar una familia: con independencia de su orientación sexual o identidad de género, incluso a través del acceso a adopción o a reproducción asistida. Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a

22 Tras la celebración de una reunión de Especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de 2006

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discriminación basada en la orientación sexual o identidad de género de cualquiera de sus integrantes.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Norma Suprema de la República acoge cada Artículo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos desde los Principios Fundamentales, asumiéndose internacionalmente como una de las constituciones del mundo más evolucionadas en materia de derechos humanos. Asimismo, el Artículo 22 de la Carta Magna es una cláusula abierta que reconoce en la misma jerarquía constitucional, sin necesidad de ley reglamentaria, a todo derecho humano no normado aún (o no vinculante como los artículos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 12, 16, 23, 25 y 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y los Principios 2, 13 y 24 de los Principios de Yogyakarta) aludiendo al carácter enunciativo y progresivo y, en ningún momento taxativo, de los Derechos Humanos.

Artículo 22. La enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos.”

Estos criterios fueron considerados por el legislador quien dejó plasmado dicha esencia en la Exposición de Motivos de la Carta Magna de 1999, específicamente en el Título III de los Deberes, Derechos Humanos y Garantías, Capítulo I de las Disposiciones Generales; haciendo referencia a la protección ampliada de los derechos humanos con influencia ius naturalista, además de progresista frente a la anterior Constitución que sólo albergaba la protección de los derechos inherentes a la persona humana. Dichos derechos son los llamados derechos fundamentales distintos a los enunciados en nuestra Constitución, pero que en definitiva se encuentran subsumidos en los Pactos y Tratados Internacionales.

En este contexto, podemos indicar que el Artículo 22 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de respeto de los derechos fundamentales como valor superior al ordenamiento jurídico, y asimismo refiere que su defensa y desarrollo progresivo son uno de los fines esenciales del Estado, por ende, debe asegurar a todas las personas la efectividad de sus derechos cuando se relaciona con la Administración Pública (Artículo 5 de la Ley Orgánica de la Administración Pública 23 ).

Artículo 5. La Administración Pública está al servicio de los particulares y en su actuación dará preferencia a la atención de los requerimientos de la población y a la satisfacción de sus necesidades.

La Administración Pública debe asegurar a los particulares la efectividad de sus derechos cuando se relacionen con ella. Además, tendrá entre sus objetivos la continua mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones públicas, de acuerdo con las políticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administración Pública, sus contenidos y los correspondientes estándares de calidad.”

23 Ley Orgánica de la Administración Pública publicada en Gaceta Oficial N° 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008.

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En mérito a lo expuesto, podemos no menos que realizar una interpretación íntegra de la constitución, por la indivisibilidad de los derechos, concatenando lo referente en el Artículo 22 de la Carta Magna, con el Artículo 19 ejusdem, que para José Araujo-Juárez 24 en su obra “Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo” (2010), p.81:

…consagra también el deber del Estado de garantizar el principio de progresividad en la protección de los derechos fundamentales, el cual se concreta en el desarrollo consecutivo de la esencia de los mismos, en tres aspectos básicos: (i) la ampliación de su número; (ii) el desarrollo de su contenido; y (iii) el fortalecimiento de los mecanismos institucionales para su protección”. (Subrayado y negritas nuestras).

Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de

progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible

e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios

para los órganos del Poder Público de conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.”

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede interpretar como una violación directa a los principios universales de no discriminación por orientación sexual, identidad de género y expresión de género identificados con los número 2, 13 y 24 en los Principios de Yogyakarta, por en cuanto se niega el derecho al acceso de las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género a la institución del matrimonio y las uniones estables de hecho, los cuales son vinculantes a través del Artículo 22 reconociendo que dicha vinculación brinda mayor protección jurídica por ser normas más favorables a las establecidas en la Constitución y las leyes de la República, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos.

De los Pactos y Tratados Internacionales

El Estado venezolano ha dado carácter efectivamente vinculante a cada Convenio, Pacto y Tratado internacional promovido en materia de derechos humanos a través de su firma y ratificación, adquiriendo rango constitucional. En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su Artículo 23 así lo refiere:

Artículo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en

el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más

favorables a las establecidas en esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público”. (Subrayado nuestro).

Es importante resaltar que el Artículo 23 de la Constitución, referente a la jerarquía constitucional y el poder que le otorga el legislador a los tratados, pactos y convenciones relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, prevalecen, siempre que contengan normas más favorables a las establecidas en la Constitución y las leyes de la República, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos.

24 ARAUJO-JUÁREZ, José. (2010). Principios Generales del Procedimiento Administrativo.

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A continuación se presentan los instrumentos internacionales, referente al derecho a la

igualdad ante la ley y a la no discriminación que pudieran expresarse en derechos igualitarios para las parejas del mismo sexo y/o género a la igualdad ante la ley y la no

discriminación por orientación sexual e identidad de género.

El

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos expresa en sus Artículo 6, 7, 9.1 y

17:

 

Artículo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley.”

Artículo 7: Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.”

Artículo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.”

Artículo 17. 1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”

El

Pacto Internacional de Derechos y Económicos, Sociales y Culturales expresa en su

preámbulo que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligación por la consecución y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus distintos artículos en general promueven un nivel de vida digno a través del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al vestido, a la vivienda, la salud física y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica es

sus Artículos 1, 4, 5, 7, 11 y 24 señala:

Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Artículo 5. Derecho a la Integridad Personal

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1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.

2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.”

Artículo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.”

Artículo 11. Protección de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.”

Artículo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Artículo 2 indica:

2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su Preámbulo reconoce que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y políticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y políticos, tanto como de sus derechos económicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligación por la consecución y observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus Artículos 2 y 26 expresa lo siguiente:

Artículo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Artículo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

El protocolo adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” a lo largo de su articulado expresa la necesidad de promover un nivel de vida digno a través del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la recreación, a la seguridad social, a la alimentación, al vestido, a la vivienda, la salud física y mental, la educación, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y

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para sus familias.

Artículo 3: Obligación de no Discriminación. Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social ”

Con lo que podemos observar que el espíritu internacional es a garantizar la integralidad e interdependencia de los derechos humanos y que esto no se estaría cumpliendo si se desconoce la fundamental relación que existe entre la orientación sexual de las personas, el libre desarrollo de la personalidad y el trato justo, digno e igualitario transversalizado por el derecho a no discriminación por orientación sexual, de modo que prohibir literal o taxativamente el derecho a contraer matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género sería una violación directa al derecho a la libertad, a su capacidad de ser y elegir en libertad, a la igualdad una coacción disfrazada de derecho, y finalmente una total e incongruente incoherencia entre los valores de la Patria, los principios fundamentales y la Norma Suprema Constitucional y el accionar de los poderes públicos.

Resoluciones en Materia de Orientación Sexual e Identidad de Género

En materia específica de derecho a la igualdad y a no discriminación por motivos de orientación sexual, identidad de género y expresión de género Venezuela ha sido firmante constante de las siguientes resoluciones tanto en el marco de la Organización de Estados Americanos OEA como de la Organización de las Naciones Unidad ONU:

El Consejo de Derechos Humanos en su 27º período de sesiones en Septiembre de 2014, aprobó la Resolución A/HRC/27/L.27/Rev.1 Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género 25 en la cual Venezuela votó a favor y cuyo objeto es con base en la Declaración Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Programa de Acción de Viena y otros instrumentos fundamentales relevantes de derechos humanos, que afirman que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esa Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición, recordando todas las resoluciones pertinentes del Consejo de Derechos Humanos y de la Asamblea General relativas a la lucha contra todas las formas de discriminación y de violencia ejercida por motivos de discriminación de cualquier tipo, y en particular la resolución 17/19 del Consejo, de 17 de junio de 2011, expresando gran preocupación por los actos de violencia y discriminación que, en todas las regiones del mundo, se cometen contra personas por su orientación sexual e identidad de género: Se toma nota con aprecio del informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

25 http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_27_L27_rev1.pdf

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Derechos Humanos titulado “Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género” (A/HRC/19/41), así como de la mesa redonda celebrada durante el 19º período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos.

La Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia AG/RES.2804 (XLIII-O/13) de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013, resaltando, reafirmando y reconociendo que la diversidad humana es un valioso elemento para el adelanto y el bienestar de la humanidad; informando que la convicción de actitudes discriminatorias representan una negación de valores universales como los derechos inalienables e inviolables de la persona humana; que esta Convención refuerza el compromiso de la Organización de Estados Americanos conjunto a los siete (7) instrumentos internacionales que allí se mencionan; reforzando la obligación de los Estados de adoptar medidas para fomentar el respeto y estimularlo junto a la observación del debido cumplimiento de los derechos humanos sin distinción alguna; que es deber del Estado promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la discriminación e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e institucionales; que debe existir una clara separación entre las leyes del Estado y los preceptos religiosos, afianzando la laicidad; que cada Estado debe tener en cuenta que debe promover la sociedad pluralista y democrática que respeten las identidades culturales, lingüísticas, religiosas, de género y sexual de todas las personas, pertenezcan o no a una minoría y es deber imperante el crear condiciones que permitan expresar, preservar y desarrollar sus identidades; para los efectos de esta Convención se define la discriminación en su Artículo 1:

“Artículo 1:

1. Discriminación es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia, en

cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes.

La discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo, orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión, identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad, característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra.

2. Discriminación indirecta es la que se produce, en la esfera pública o privada,

cuando una disposición, un criterio o una práctica, aparentemente neutro es susceptible de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo específico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposición, criterio o práctica tenga un objetivo o justificación razonable y legítimo a la luz del derecho internacional de los derechos humanos.

3. Discriminación múltiple o agravada es cualquier preferencia, distinción, exclusión o

restricción basada, de forma concomitante, en dos o más de los motivos mencionados

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en el artículo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o más derechos humanos y libertades fundamentales consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier ámbito de la vida pública o privada.

4. No constituyen discriminación las medidas especiales o acciones afirmativas

adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o más

derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que así lo requieran, siempre que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para grupos distintos y que no se perpetúen después de alcanzados sus objetivos.

5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el

irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, características, convicciones u opiniones

de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como marginación y exclusión de la participación en cualquier ámbito de la vida pública o privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como violencia contra ellos”. (Subrayado y negritas nuestras).

La Resolución Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género (AG/RES. 2435 XXXVIII-O/08) nacida en el seno de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su Trigésimo Octavo Período Ordinario de Sesiones, en su Cuarta Sesión Plenaria celebrada el 3 de junio de 2008, la cual es la primera resolución aprobada dentro de esta organización internacional, donde se pronuncian sobre la preocupación por los actos de violencia y violaciones de derechos humanos relacionados y cometidos contra personas a causa de su orientación sexual e identidad de género; comienzan a solicitar la inclusión del tema en las siguientes Asambleas y solicitan el cumplimiento de la presente.

Se suman las posteriores Resoluciones de Derechos Humanos, Orientación Sexual e Identidad de Género de la Organización de Estados Americanos, adoptadas en la Asamblea General en esa materia para cada año identificadas como AG/RES. 2504 XXXIX-O-/09, AG/RES. 2600 XL-O/010, AG/RES. 2653 XLI-O/11, AG/RES. 2721 XLII-O/12, AG/RES.2807 XLIII-O/13 y AG/RES.2863 XLIV-O/14 donde se condenan las violencias y violaciones de Derechos Humanos a las personas por su orientación sexual e identidad de género, se solicita investigar los actos de violencia, se insta a asegurar la protección a los defensores de Derechos Humanos en cuanto a la orientación sexual e

identidad de género; solicitan a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que presten atención al tema; se reitera la inclusión del cada próxima Asamblea y ratifican el cumplimiento de la resolución. Así como se condena la discriminación e insta a los Estados a adoptar medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género, se alienta a los Estados Miembros

a adoptar políticas públicas contra la discriminación por los mismos motivos, se expone

sobre la misión histórica de las Américas y su vista a ofrecer al ser humano una tierra de libertad y un ambiente más favorable para el desarrollo de su personalidad y para la realización justa de sus aspiraciones; condena todas las formas de discriminación contra las

personas por motivo de orientación sexual, identidad o expresión de género, e insta a los Estados a eliminar donde existan, barreras que enfrenten lesbianas, gays, bisexuales, trans

e intersex, para un acceso equitativo a la participación política y a otros ámbitos de la vida

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pública, así como que se eviten interferencias en la vida privada de las personas.

Ante lo expuesto, el Estado venezolano está en el deber de reconocer el derecho a contraer libremente matrimonio civil y a las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo y/o género de lo contrario esta restricción se traduce en protección a unos y a otros no y sostener privilegios que anulan el goce de un derecho humano como lo es el derecho a contraer libremente matrimonio y el derecho a proteger una familia con el amparo y garantías de la ley para sus integrantes, representando esto, una discriminación indirecta.

En razón de esto y en cuanto a lo expuesto en el Artículo 22 de la Constitución venezolana, es importante considerar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 77 de fecha nueve (9) de marzo del año 2000 (Caso: José Alberto Zamora), referente a los principios ínsitos de la Carta Magna que no estén enunciados en la Constitución o en los instrumentos internacionales:

“(Omissis…) Los principios inmersos en la Constitución, que la cohesionan, así no aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta Fundamental, y si ello sucediere la Constitución desaparecería con todo el caos que ello causaría (Omissis…)”.

“(Omissis…) La Constitución, como se dijo, no sólo está formada por un texto, sino que ella está impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al estar inmersos en la Constitución, son la causa por la cual existe; por ello una Constitución no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros valores (Omissis…)”.

Por lo que permitir que la legislación actual sostenga una categorización fundamentada en la orientación sexual e identidad de género de las personas otorgando protección solamente a las familias constituidas por parejas de distinto sexo y género, desconociendo los otros modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral y contrario al orden constitucional.

Del Derecho Constitucional a Contraer Matrimonio Civil

En conocimiento de que la orientación sexual es un aspecto fundamental de la personalidad de los seres humanos y que ésta no se limita exclusivamente a la heterosexualidad sino que involucra formas múltiples formas como la bisexualidad y la homosexualidad, y de allí que esté garantizada y protegida por el derecho fundamental del libre desarrollo de la personalidad; ahora bien, en este punto se debe destacar que cualquier negación de otros derechos derivados del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal como el derecho a contraer nupcias con la persona que libre y consentidamente se elija, sería una contradicción frente a los valores de libertad, justicia y seguridad, así como frente a los principios de progresividad de los derechos humanos, la igualdad y la no discriminación fundamentados en los fines esenciales del Estado como lo son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad.

Como corolario de lo anterior, surgen varios cuestionamientos: ¿El Estado reconoce diferencias entre las parejas del mismo sexo y/o género y las parejas de distinto sexo y género unidas por un vínculo afectivo? ¿Esas diferencias son argumentos suficientes para que el Estado garantice protección jurídica a unas familias y a otras no? ¿Acaso

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el sexo, género y orientación sexual no son elementos protegidos por el derecho a libre desenvolvimiento de la personalidad, factor decisivo en la libre voluntad de las personas para conformar pareja? ¿Hay algún argumento que no sea violatorio del orden constitucional para sustentar la decisión de anular o menoscabar el derecho a la igualdad legal y social para las parejas del mismo sexo y/o género y en consecuencia sostener la opresión al no gozar de iguales derechos conyugales o concubinarios como cualquier otra pareja? ¿Cómo reconoce socialmente este Estado la existencia de entre 4.000 y 6.000 parejas homoafectivas según el Censo Nacional de Vivienda y Población del año 2011 elaborado por el Instituto Nacional de Estadísticas? ¿Existe regulación jurídica que garantice el buen cumplimiento para dichas parejas de las normas y la protección legal necesaria para su mejor desarrollo jurídico-social? ¿Negar el derecho a contraer libremente matrimonio a una pareja del mismo sexo y/o género no implica colocarlo en un plano de desigualdad respecto de aquellos aspectos que, por su condición de ser humano, es igual frente al resto de los individuos de la colectividad? ¿Existe o no una exclusión social y jurídica que afrontan las parejas del mismo sexo y/o género?

De conformidad a la jurisdicción normativa, la actividad interpretativa del juez constitucional debe ser del ordenamiento jurídico que existe, siendo necesario que se haga una interpretación judicial extensiva y contextualizada en Derechos Humanos para no contradecir ni romper la coherencia de la carta magna pues una interpretación literal del Artículo 77 ejusdem afecta la interdependencia e indivisibilidad de Derechos Humanos y excluye a las familias conformadas por parejas del mismo sexo y/o género, quienes tienen derecho constitucional a la no discriminación por orientación sexual y afectiva, pero sólo tienen derecho a casarse las personas de sexo y género opuesto, obligando a las parejas del mismo sexo y/o género a ser hipócritas, constituyéndose no en un derecho sino en una coacción heterosexista a la libertad disfrazada de derecho.

La Declaración Universal de Derechos Humanos en su Artículo 16 expone lo siguiente:

Artículo 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

En este sentido es importante rescatar la trascendencia de una frecuente interpretación errada del Artículo 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuando se menciona “Los hombre y las mujeres”, lo cual deja entrever que no se enuncia que el matrimonio o la familia debe ser la unión de un hombre y una mujer, pues se presentan dos términos coordinados por una conjunción copulativa, dos núcleos, lo cual implica que dicha oración podría desagregarse en dos miembros de idéntico valor sintáctico o bien en dos oraciones. De igual forma, en el Numeral 2 del Artículo 16 ejusdem, especifica el libre

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y pleno consentimiento de los futuros esposos, no haciendo una distinción de géneros, haciéndose utilización por convención del género masculino para hacer referencia al sustantivo plural incluyendo, si se quiere, todas las parejas, incluso parejas del mismo sexo y/o género y parejas de distinto sexo y género.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos expresa en su Artículo 28 lo siguiente:

Artículo 28: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.”

Debemos recordar que la Constitución es un organismo viviente y que debe adaptarse por vía interpretativa a los requerimientos sociales, en constante desarrollo y evolución, por lo que se hace imprescindible una interpretación evolutiva, puesto que la cultura jurídica no se construye solo desde la interpretación literal, sistemática u originalista de los textos jurídicos, sino que también contribuyen a su configuración la observación de la realidad social jurídicamente relevante. Pero es válido realizar la pregunta: ¿conocen los magistrados, jueces y legisladores la realidad o la realidad intenta buscar cabida conformante a partir de las legislaciones y criterios jurisprudenciales?

En criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa):

“La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohíbe ni condena las uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura

constitucional

en

el

derecho

fundamental

al

libre

desenvolvimiento

de

la

personalidad; simplemente no les otorga protección reforzada, lo cual no constituye un acto discriminatorio en razón de la orientación sexual de la persona, como se explicó. Así, es pertinente poner de relieve que la Constitución no niega ningún derecho a la unión de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les garantice ninguna protección especial o extra que haya de vincular al legislador, como tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean equiparables al matrimonio –el cual sí se define como unión entre hombre y mujer-. De hecho, el disfrute de los derechos sociales y, especialmente, de los económicos, es perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, no a través de la comunidad concubinaria, la cual no se generaría porque aquéllas no cumplen con los requisitos para ello, pero sí a través de una comunidad ordinaria de bienes, en los términos en que la legislación civil lo permite, siempre que no haya fraude a la ley y dentro de los límites que impone el orden público (por ejemplo, que no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su cónyuge, la comunidad de gananciales entre esposos) (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).

En consecuencia, tenemos que no se prohíben ni condenan las uniones entre personas del mismo sexo y/o género, por ende, el Estado debe equiparar dichas uniones y otorgarles los mismos derechos necesarios para el goce y disfrute del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad y el respeto a su dignidad.

En cuanto a la “protección reforzada” que les otorga la Constitución y sobre el cual hacen referencia los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la

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sentencia ut supra, reiteramos que las desigualdades jurídicas o de distinto trato jurídico, necesariamente han de estar conducidas por situaciones de justicia o de la razón, o por la naturaleza de las cosas, que no sean, en sí mismas, ofensivas a la dignidad humana. Así, si un Estado brinda una protección especial se considera un trato discriminatorio cuando se hace énfasis en construirse no para el restablecimiento de la igualdad ante la ley, sino para garantizar un grado de superioridad y producir un trato de inferioridad, es decir para reafirmar o aumentar las desigualdades, descompensando Derechos Humanos, frenando el disfrute de los derechos a los que otros no tienen acceso.

En la sentencia ut supra, al intentar la Sala Constitucional esclarecer la esencia del legislador, argumenta lo expuesto por el constituyente Allan Brewer Carías (Cfr. Diario de Debates Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente, imprenta del Congreso de la República, Caracas, noviembre 1999-2000, pp. 15 y ss. de la sesión ordinaria n.° 29) donde exponía:

“(Omissis…) salvo mi voto por considerar que no debió eliminarse, al protegerse el matrimonio, la referencia al ‘hombre y la mujer’ que traía la redacción original, pues ya no parece ser obvio, en el mundo moderno, que los matrimonios sólo deban existir entre hombre y mujer (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).

Frente a las mencionadas palabras del constituyente, la sala interpreta que la esencia del legislador era que el matrimonio debe ser solo entre un hombre y una mujer, la cual claramente no era tal, pues prevalece en ella el avance social, el principio de progresividad, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la voluntad del individuo, del derecho a la no discriminación. En la esencia del legislador no se encuentra ningún factor argumentativo ni valorativo sobre prejuicios subjetivos del legislador, ya que al contrario, se suma al reconocer que nuestra sociedad evoluciona y frente al Principio de Progresividad, ya no es obvio en el mundo moderno, el matrimonio como una institución sólo entre un hombre y una mujer, dado que las necesidades se amplían producto del desarrollo de las civilizaciones, lo que implica igualmente y de acuerdo al Principio de Progresividad un aumento de los derechos humanos.

Entonces queda claro que no existe prejuicio legal o prohibición alguna, más que el religioso y social, del cual nuestra legislación no debe dar miras para impedir a las personas el ejercicio de sus derechos. Dentro del cual, podemos tomar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretación interpuesto por la Asociación Civil Unión Afirmativa), referente a las diferencias religiosas y morales:

“(Omissis…) diferenciaciones que incluso han abarcado el ámbito religioso, cuando éste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciación y menos aún inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre

los

prejuicios

subjetivos

del

legislador

nuestras).

(Omissis…)”.

(Subrayado

y

negritas

Lo cual deja ver que no se puede permitir ante las diferencias, ningún prejuicio moral o

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religioso sobre el goce de los derechos de las personas.

Consta también en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, que las parejas del mismo sexo y/o género no tienen el disfrute a los derechos sociales y económicos como lo tienen las parejas de distinto sexo y género, lo cual es sinónimo de una aplicación discriminatoria por parte del Estado, menoscabando dichos derechos los cuales deben ser reconocidos, gozar de ellos y ser protegidos para el cumplimiento indispensable de los mismos.

Menciona la Sala también dentro del criterio, que las personas del mismo sexo y/o género no cumplen los requisitos para una comunidad concubinaria, otorgándoles un disfrute diferente y segregacionista de los derechos sociales y económicos a través de una “comunidad ordinaria de bienes”, ignorando que con el matrimonio las personas no pretenden resguardar solamente sus bienes, sino su esencia familiar, afectiva y amorosa, la cual está desprovista dentro de dicha comunidad ordinaria. Asimismo, la Sala emite el criterio permitiendo a dicha comunidad, que desde nuestro punto de vista es netamente segregacionista, “siempre que no haya fraude a la ley”, lo cual resultaría muy contradictorio, ya que ¿Cómo se protege civilmente una de las personas en parejas del mismo sexo y/o género ante una posible infidelidad? ¿Cómo se evita que se realicen ventas de bienes entre las parejas del mismo sexo y/o género sin caer en fraude a la ley como lo sería dentro del matrimonio? ¿Cómo se protege la esencia de familia entre la unión afectiva de las personas del mismo sexo y/o género? ¿Cómo desarrollan el disfrute de los derechos sociales las parejas del mismo sexo y/o género estando incluso dentro de una comunidad ordinaria de bienes frente a las parejas de distinto sexo y/o género que sí tienen opción al matrimonio o incluso están casadas? Estas son otras preguntas que el Estado debe hacerse antes de emitir algún criterio relacionado con las parejas del mismo sexo y/o género y el disfrute pleno de sus derechos.

No sólo se busca proteger los bienes en común que se hayan obtenido o se puedan obtener, sino también se busca reconocerle los derechos a las parejas del mismo sexo y/o género como: al libre desenvolvimiento de la personalidad establecido en el Artículo 20 de la Constitución venezolana; derecho de igualdad ante la ley frente a otras parejas, derecho a la igualdad en el Artículo 20 ejusdem; derecho a que uno de los miembros de la pareja reciba la nacionalidad por naturalización establecido en el Articulo 33 ejusdem; Derecho a ser considerado uno de los miembros de la pareja como víctima del otro, según lo establece el Artículo 121 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal ; derecho a no ser obligado a declarar contra la pareja según lo establecido en el Artículo 49 de la Carta Magna y Artículo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal; Derechos sucesorales como lo establece el Artículo 823 Código de Procedimiento Civil; Derecho a tener un parentesco por afinidad con los parientes de su pareja como lo señala el Código Civil en el Artículo 40; Derecho a inscribir a la pareja en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales como lo establece el Artículo 7 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de Seguros Sociales, entre otros derechos que le son negados a las parejas del mismo sexo y/o género y por la cual el Estado tampoco les reconoce dichos derechos, no las protege y

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menos se los garantiza.

Adicionalmente, ante una falta de definición o concepto alguno en cuanto a la Institución del Matrimonio encontramos que el concepto más cercano que podemos utilizar, fue el que emitió la Sala Constitucional mediante veredicto N.° 1682 de fecha 15 de julio de 2005 (Caso: Carmela Mampieri Giuliani):

“(Omissis…) el matrimonio –por su carácter formal- es una institución que nace y se prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unión estable (Omissis…)”.

Por lo cual tampoco expande latu sensu la definición del matrimonio y menos aún, establece que debe ser única y exclusivamente entre hombre y mujer, quedando claro que la única norma que establece que el matrimonio no puede contraerse sino en la medida heteronormativa, es el Código Civil en su Artículo 44 cuando establece que “el matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer”.

Vale destacar la deplorable situación que se vive hoy día entre las parejas conformadas por personas de distinto sexo y/o género frente a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y género, lo cual representa un sinónimo anacrónico, que hace recordar cómo unas personas gozaban de derechos o ejercicio de funciones y otras no en la Época Colonial, como por ejemplo la prestancia para cargos y funciones honoríficas como las carreras civiles y militares, las cuales estaban reservadas única y exclusivamente para los europeos.

De la Protección a la Pluralidad de Familias

El Artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no menciona que las familias deban ser de algún modo en relación al sexo o identidad de género de las personas que las conforman, ni si deben tener hijos, dejando una amplia gama de posibilidades para su concepción e incluso, es una realidad venezolana que existen múltiples formas de familias que van más allá del estereotipado cultural histórico. Dicho Artículo sólo menciona las bases sobre las cuales se deben desenvolver las relaciones familiares:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.”

Siendo así, mencionamos el criterio de la Magistrada disidente Carmen Zuleta de Merchán en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008:

“(Omissis…) En efecto, dice la sentencia disentida que la Constitución no establece para las uniones homosexuales la protección reforzada, especial o extra que vincula al legislador por cuanto el artículo 77 constitucional otorga sólo protección al matrimonio o a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer: lo que impide asimilar para tales efectos a las parejas de homosexuales; pero omite la

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sentencia disentida el análisis del concepto de familia que establece el artículo 75 constitucional como «asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas…», suponiendo incorrectamente que sólo mediante el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artículo 77 ejusdem es permisible constitucionalmente la fundación de la familia, cuando por el contrario, existen en la sociedad un sin número de formas de constituirla. Y ciertamente, desde un punto de vista jurídico y sociológico no debería definirse la familia mediante una construcción formalista, nuclear, de marido, mujer e hijos, modelo teórico-tradicional que tampoco responde a nuestra realidad venezolana donde estructuralmente por lo menos el 20% de la población total la conforman familias donde las madres son jefes de hogar, sin contar el concepto de familia extendida practicado ancestralmente en la sociedad venezolana. (Omissis…)”.

Por lo que prosigue:

“Omissis…) El concepto de familia que impera en las sociedades occidentales es el concepto vinculado a las tradiciones religiosas judeo-cristianas: la familia heterosexual y monogámica; sin embargo, lograda la secularización del Estado, así como la laicidad del gobierno, los patrones interpretativos de esa institución sujeta a protección constitucional deben estar orientados por la tolerancia y la inclusión, propia de una sociedad moderna heterogénea y pluralista que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad y la democracia plural; más aún cuando la familia es una institución social que posee su propia dinámica de evolución y frente a la cual la función del Estado es reconocerle y otorgarle protección, tal como acertadamente prescribe el artículo 75 constitucional (Omissis…)”.

Dicho criterio se acerca a la correcta interpretación de lo expuesto por el legislador y que se puede observar en la Exposición de Motivos en el Título III, Capítulo V “De los derechos Sociales y de las familias” donde se expone:

“Los derechos sociales contenidos en la Constitución consolidan las demandas sociales, jurídicas, políticas, económicas y culturales de la sociedad en un momento histórico en que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de la construcción de un nuevo país, inspirado en los saberes populares que le dan una nueva significación al conocimiento sociopolítico y jurídico del nuevo tiempo.

La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen una herramienta doctrinaria que define una nueva relación de derechos y obligaciones entre sujetos que participan solidariamente en la construcción de una sociedad democrática, participativa, autogestionaria y protagónica. La equidad de género que transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relación que en lo jurídico, en lo familiar, en lo político, en lo socioeconómico y cultural, caracteriza a la nueva sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades. Queda evidenciado a lo largo de todo el texto constitucional el uso del género femenino, expresamente indicado de acuerdo con las recomendaciones de la Organización para la Educación y la Cultura de las Naciones Unidas (UNESCO) y de diversas organizaciones no gubernamentales, todo lo cual se inscribe dentro del principio de igualdad y no discriminación reconocido por el texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o equívocas interpretaciones de la Constitución.

La participación directa de la gente en la toma de decisiones para la solución de sus problemas y los de su comunidad, crea una nueva relación ciudadana que en el ámbito de los derechos sociales, desarrolla la tríada solidaria entre sociedad, familia y Estado, lo que coloca al legislador y a los órganos que integran el sistema de justicia, en un nuevo espacio de interpretación de la democracia social y del Estado de Derecho y de

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Justicia.

La pluralidad de las familias, el rescate de la tradición oral de los ancianos y de las ancianas, como patrimonio familiar para una educación cotidiana; la garantía de la autonomía funcional de los seres humanos con discapacidad o necesidades especiales; la ciudadanía progresiva de los niños y de las niñas definidos como prioridad absoluta del Estado; los adolescentes y jóvenes entendidos como sujetos estratégicos para el desarrollo sustentable; el significado del trabajo productivo del ama de casa; el consumo protegido y la seguridad alimentaria; la vivienda como hábitat que humaniza las relaciones familiares y comunitarias; la información como mecanismo que coadyuva a la formación de la cultura ciudadana, son nuevos elementos elevados a rango constitucional que requieren una interpretación acorde con su finalidad, no sujeta a formalismos jurídicos alejados de la realidad social.

Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participación y eficiencia. La salud, asociada indisolublemente a la calidad de vida y al desarrollo humano, constituye un derecho social fundamental que el Estado garantiza a partir de un sistema sanitario de servicios gratuitos, definido como único, universal, descentralizado y participativo. Asimismo, consecuente con el principio de corresponsabilidad, la Constitución promueve la participación ciudadana en la formulación y ejecución de las políticas y planes de salud, a fin de lograr un ambiente sano y saludable.

En el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad y a las vacaciones, así como los derechos colectivos de sindicalización, contratación colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras.

Todos estos derechos constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento jurídico en el que la vida, la ética, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad jurídica, son valores que concurren en la acción transformadora del Estado, la Nación, el gobierno y la sociedad, en un propósito de realización compartida para producir la gobernabilidad corresponsable, la estabilidad política y la legitimidad jurídica necesarias para el funcionamiento de la sociedad democrática.”

El reconocimiento constitucional a la pluralidad de las familias está igualmente aunado – por ejemplo- en la deconstrucción de los roles, basado esto en el Principio Jurídico de la Responsabilidad Compartida, principio que dentro de los ordenamientos jurídicos de avanzada forma parte de la vigencia universal. El avance jurídico demostraría sobre el Principio de la Progresividad, el reconocimiento no sólo de la dignidad de las familias conformadas por personas del mismo sexo y/o género, sino que reconocería que el problema discriminatorio que sufren es un problema social de primera magnitud que no sólo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es un ataque directo a los valores constitucionales en los cuales el Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia, se fundamenta y, además, propugna como valores superiores del ordenamiento jurídico, su actuación, la vida, la libertad y la igualdad, pero en general, la preeminencia de los Derechos Humanos, siendo la base fundamental para la elaboración de la materialización de aquellos fines esenciales del Estado como la defensa, desarrollo y respeto de la dignidad de las personas, sus formas de conformar familias y la construcción de una sociedad justa y amante de la paz; ya que se hace imposible construir una ciudadanía libre e igual, cosa imprescindible de un Estado Democrático, cuando se construyen y se promueven subjetividades jerarquizadas impuestas desde la violencia y la

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discriminación, situación que se transforma en un problema social y político, que abarca a toda la sociedad en sí, por lo cual se deben ajustar las estructuras e instrumentos garantes de los derechos fundamentales de toda su ciudadanía ante las exigencia de la igualdad. Se hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrático si se fundamenta en valores heterosexistas discriminatorios que se arraigan en el concepto judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad ciudadana.

Aunque se niegue lo mencionado, es imprescindible recordar que la existencia del mundo es distinta a como es percibida por las leyes, son dimensiones distintas de la vida real, común y corriente de la gente que decide la eficacia del verdadero Derecho, no con esto queremos caer en el irrespeto, sino señalar, como lo hizo una vez E. Ehrlich 26 : que el desarrollo del Derecho a través del tiempo, no reside en la legislación o en la jurisprudencia, ni siquiera en la práctica judicial, sino en la mismísima sociedad.

Del Derecho Comparado y el Matrimonio Igualitario en el Mundo

Fundamentalmente las izquierdas progresistas a nivel internacional han propiciado la tendencia en las distintas alianzas comunitarias, de reconocer los derechos de familia de las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género, influyendo positivamente en el plano de la legislación interna de cada país, con base en los principios universales de igualdad y libertad, y garantizando a cada persona el goce pleno de sus derechos civiles, políticos, sociales y económicos, así como admitiendo la diversidad de formas de familia que han existido y existen actualmente.

En tal sentido, hasta ahora, son diecinueve (19) los países que han aprobado o reconocido derechos, tanto por vía judicial como legislativa, a las parejas del mismo sexo y/o género para conformar familia, por lo tanto tienen derecho al matrimonio para garantizar la protección de las mismas. Estos países son: Holanda (2001), Bélgica (2003), España (2005), Canadá (2005), Sudáfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), México (2010), Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010), Dinamarca (2012), Uruguay (2013), Nueva Zelanda (2013), Francia (2013), Brasil (2013), Colombia* (2013), Reino Unido (2014), Luxemburgo (2014) y Finlandia (2014). Asimismo, en 35 estados federados y tres tribus de EEUU. Y, están en debate leyes de matrimonio igualitario en Andorra, Alemania, Irlanda, Nepal, Taiwán y Tailandia, así como algunas regiones de Australia y otros estados de México y EEUU. La figura jurídica recibe espaldarazos políticos en Cuba, Perú y Chile. Cabe preguntarse ¿cómo queda el cumplimiento de las relaciones internacionales ante las parejas del mismo sexo y/o género que contrajeron matrimonio en dichos territorios si desean estabilizar su vida familiar en Venezuela?

En el ámbito del derecho comparado, las constituciones de países vecinos como Colombia y Brasil, tratan de manera análoga a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la institución del matrimonio. Las respectivas Cortes Supremas de Justicia, realizaron interpretaciones jurisprudenciales de sus cartas magnas de forma extensiva y

26 Jurista y Sociólogo austriaco considerado como uno de los fundadores principales de la sociología del derecho.

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contextualizada en los Derechos Humanos y en la protección a los derechos de las parejas en coherencia con su orientación sexual e identidad de género. A respecto señala Rodríguez, Chea (2013):

1. En Colombia el Artículo 42 de la carta magna establece “la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio”, lo cual literalmente impediría a los y las sexodisidentes tomar similar decisión. No obstante, hay matrimonio igualitario en ese país gracias a la interpretación judicial extensiva y contextualizada en DDHH de su constitución.

2. En Brasil el Artículo 226 constitucional, sección tercera, señala que “se reconoce la unión estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su conversión en matrimonio”, lo cual literalmente obstaculizaría tal conversión a los y las sexodisidentes. Sin embargo, allá hay uniones estables gays y lésbicas transmutadas en matrimonio igualitario.

Venezuela siempre es vanguardia en los cambios sociales, políticos y culturales en nuestra América, asumiendo el liderazgo internacional en la gesta emancipadora, la instauración del Estado Laico, la abolición de la esclavitud, la igualdad de género, la reivindicación étnica, racial y de las personas con diversidad funcional, la participación ciudadana y los procesos constituyentes del siglo XXI. Es así que consagrar derechos igualitarios a todos sus ciudadanos y ciudadanas será posicionar a Venezuela nuevamente a la vanguardia de los países más evolucionados, inclusivos y promotores de una verdadera cultura de paz y de respeto a las diferencias.

De la Integración Latinoamericana

El Artículo 153 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo referente a la integración caribeña y latinoamericana, señala que es deber del Estado promover y favorecer dicha integración, que en vista de la Exposición de Motivos de la Carta Magna, Título IV, Capítulo I, Sección Quinta: “De las Relaciones Internacionales”; queda reconocido el carácter constitucional que adquiere la búsqueda de una Comunidad de Naciones. Siendo así, resultaría difícil entablar dicha promoción de intereses sociales, económicos, culturales, políticos y ambientales si nos encontramos ante una situación anacrónica e incongruente sobre las leyes que rigen la actualidad social interna y más aún, si referente a las internacionales, estamos muy atrás en relación a la progresividad de los derechos y el incumplimiento de los tratados, pactos y convenciones sobre Derechos Humanos que Venezuela ha suscrito y ratificado, al igual que otros Estados caribeños y latinoamericanos.

Tal es el caso del Mercado Común del Sur (Mercosur) 27 organismo reconocido como más que un mecanismo de integración comercial, pues apunta a la integralidad de la vida de los pueblos, creando una dimensión de ciudadanía, nacionalidad regional, venciendo

27 Argentina, Brasil y Uruguay son Países Parte del Mercosur junto a Venezuela y entre los países asociados está Colombia, en los cuales el Matrimonio Igualitario son una realidad, cómo se le garantizarán los derechos civiles en los intercambios socio-laborales, culturales, turísticos, entre otros a las familias conformadas por parejas del mismo sexo o género legalmente casadas en sus países de origen.

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asimetrías, brindando al ciudadano la posibilidad de sentirse con un espacio regional que le sirva a sus necesidades, tanto para estados-partes, como para estados-asociados, en el que convergen Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela siendo que en los tres primeros países se reconocen judicial o jurídicamente derechos igualitarios para todos sus ciudadanos y ciudadanas mientras que Venezuela permanece al margen.

En este sentido, las parejas del mismo sexo y/o género casadas en países hermanos y aliados como Argentina, Brasil y Uruguay, al momento de entrar a Venezuela no se les reconoce dicha legalidad, lo que contradice el Artículo 153, e instrumentos internacionales con los Estados de la región, pero que a su vez se traduce en una violación al derecho de Libre Tránsito, que de acuerdo con lo expuesto por Benn S.I. y R.S. Peters 28 ; referente al derecho al libre tránsito, expone: “…sean cuales fueran los derechos otorgados a una persona como ciudadano de este o aquel Estado, sus derechos naturales van con él a donde vaya; se dice que son “inalienables”, “imprescriptibles”, “inderogables”. Dando así una enfática unión de las características de los Derechos Humanos, como lo es la Universalidad de los mismos.

Por otro lado, Venezuela forma parte del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) durante el periodo 2013-2016 tras una votación realizada en la Asamblea General de la ONU en Nueva York para elegir 18 nuevos miembros, obteniendo 154 votos de los 194 que integran la ONU, superando ampliamente la mayoría de 97 votos requerida para ser electo. Esto se constituyó en un reconocimiento a sus logros en esta materia, específicamente en la política social, y a la importancia que da el Estado a los derechos humanos, tanto en el plano nacional como internacional, como una forma de preservar el bienestar del pueblo venezolano.

La ciudadanía latinoamericana planteada en los ámbitos del Mercosur y del Unasur complementa los ideales de integración regional, pues no es un simple tema comercial o de intercambio económico, sino que hace a la vida de los pueblos que lo integran, impulsando el libre tránsito en la región, lo cual permite optar a cualquier suramericano, de un total de 400 millones, visa de residente para trabajar, puede ejercer su derecho a homologar los títulos, derecho a tener la protección consular, derecho de los emigrantes a tener una protección efectiva, siendo la solidaridad necesaria para cerrar las brechas que caracterizan un panorama absolutamente desigual en la región.

Por lo tanto, al reconocer nuestra Carta Magna la característica de Universalidad de los Derechos Humanos, ratifica la postura del reconocimiento de todo humano, toda persona a los mismos derechos por el simple hecho de nacer, sin menoscabo por diferenciaciones que excluyan a una porción. Este tipo de prácticas alejan a Venezuela de ser un verdadero Estado Democrático Social de Derecho y de Justicia.

De la Laicidad del Estado Venezolano

Artículo 59 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre la laicidad

28 Citados por Spector, citado por Sevilla, Víctor Op.Cit. págs. 52-53

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del Estado:

“(Omissis…) Nadie podrá invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos (Omissis)”.

Por ende, existen infinitas creencias y disciplinas religiosas que menoscaban la progresividad de los derechos igualitarios, pero ello no cabe para eludir el cumplimiento de la ley, ya que no se pueden invocar derechos o deberes religiosos ante los deberes y derechos civiles, invocando asimismo la mención sobre la separación creencias-religiones- Estado que enfatiza la Convención AG/RES.2804 (XLIII-O/13) titulada “Convención Interamericana contra toda forma de Discriminación e Intolerancia” de la Organización de Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institución durante su Cuadragésimo Tercer Período Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013. También invocamos el criterio de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, con su voto disidente en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008:

“(Omissis…) Y en efecto, hemos de convenir en que han sido los prejuicios religiosos

y morales arrastrados culturalmente los que impiden en el foro un debate abierto y

formador de un tema sobre el cual existe suficiente material de análisis científico. Desde 1935, Sigmund Freud determinó con claridad que la homosexualidad no es una enfermedad; y este dato fue formalmente registrado en 1987 por la Organización Mundial de la Salud (OMS). Siendo así, la orientación sexual es parte fundamental del libre desenvolvimiento de la personalidad (artículo

20 constitucional), y ni el Estado ni los particulares deben interferir en el libre desenvolvimiento de la personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual

ni prohibiendo otros. (Omissis…)”.

Así como del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Acción de Nulidad del Artículo 57 del Código Civil), respecto a las diferenciaciones admitidas y sobre las que se deben restringir:

“(Omissis) No obstante esta diferenciación ciertamente admite excepciones, las cuales deben limitarse y restringirse a sus condiciones naturales, morfológicas y anatómicas en función del género y no a los prejuicios o a la crueldad -en ciertas ocasiones- del

pensamiento

humano,

fundamentado

éste

en

razones

arbitrariamente

de

injusticia que profesan algunos seres humanos en función de estigmas sociales, morales, raciales, religiosos e incluso sexuales sin atender a la dignidad, a la libertad de pensamiento o a elementos de tolerancia.

Dichas diferencias, han atendido, de manera inverosímil al desarrollo hormonal, psíquico, sexual e incluso ideológico de las personas involucradas, diferenciaciones que incluso han abarcado el ámbito religioso, cuando éste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciación y menos aún inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre los prejuicios subjetivos del legislador. (Omissis…)”. (Subrayado y negritas nuestras).

Para finalizar la referencia al laicismo, es importante resaltar que nada tiene que ver el

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matrimonio civil con la religión o con la Iglesia Católica, puesto que el Derecho venezolano, siguiendo el principio sentado por la Constitución francesa de 1791, no reconoce otro matrimonio contraído en el país, distinto del civil; éste es el único al cual se asignan consecuencias legales, tanto respecto de las personas como en cuanto a los bienes. El laicismo es un carácter propio del matrimonio civil, no tomado del Derecho Romano ni del Canónico.

Es decir, cualquier disposición legal o administrativa que menoscabe o prohíba el derecho al matrimonio de las parejas del mismo sexo y/o género, representaría una directa violación de la Norma Suprema y por ende, sería inconstitucional, la cual debería ser declarada como tal. Y así se solicita.

Del Plan de la Patria

Dentro de otros fundamentos legales, hacemos mención al Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación, 2013-2019 29 , el cual conmina al Estado y a sus instituciones desde el Gran Objetivo Histórico Nº 2, en el Objetivo Nacional 2.2 a “Construir una sociedad igualitaria y justa”, haciendo hincapié en los valores superiores, fines esenciales, principios de derechos y deberes del ordenamiento jurídico expuestos en el Artículo 2 y 3 de la Carta Magna; continuando y concatenando los Objetivos Estratégicos y Generales 2.2.4.2, sobre: Incorporar la perspectiva de la igualdad de género en las políticas públicas promoviendo la no discriminación y la protección de los grupos socialmente vulnerables. (Subrayado y negritas nuestras)

Continuando con la norma mencionada ut supra, es importante hacer mención al Objetivo Estratégico y Generales 2.2.4.3 que establece: Generar políticas formativas sobre la perspectiva de igualdad de género y de diversidad sexual 30 ; el 2.2.4.4, que continúa al respecto: Promover el debate y reflexión de los derechos de la comunidad sexodiversa, finalizando el mencionado cuerpo normativo, con el Objetivo Nacional 5.3.: Defender y proteger el patrimonio histórico y cultural venezolano y nuestro americano; desarrollado en el Objetivo Estratégico y General 5.3.3.3, donde establece: “Desarrollar estrategias de liberación y emancipación cultural, poniendo especial énfasis en grupos sociales especialmente vulnerables, tales como los grupos sexodiversos,(omisis) con la finalidad de garantizar el respeto de sus derechos e identidades(Subrayado y negritas nuestras).

En conjunción a lo mencionado, es importante hacer notar que un proyecto político goza de un carácter, y aprobar las Líneas Generales del Plan de Desarrollo Económico y Social de la Nación, goza de otro, siendo éste, un carácter que proveniente del legislador, dota de imperatividad su contenido, haciendo de obligatorio cumplimiento en todo el territorio venezolano para su correspondiente efecto jurídico.

29 Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Económico y Social de la Nación, 2013-2019; publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 6.118 Extraordinario, en fecha 4 de diciembre de 2013.

30 La Diversidad Sexual se refiere a la diversidad dentro de la orientación sexual e identidad de género de las personas. Es utilizado en muchos países del mundo refiriéndose exclusivamente a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgéneros, transexuales e intersexuales (LGBTI).

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Se debe tener muy en claro que las personas con una orientación sexual hacia personas de su mismo sexo y/o género, han logrado una ardua lucha ante las discriminaciones y violencia histórica, que además esta honorable Sala ha reconocido dichos aspectos de la realidad, pero haciendo juego con una frase de Hélé Béji, 2000, hacemos énfasis en que la liberación obtenida a lo largo de los años supone un avance jurídico, social e histórico… pero es momento de su plena Libertad.

CAPÍTULO VI CONCLUSIONES

El establecimiento de un nuevo paradigma en la forma de concebir el Estado venezolano, ha traído como consecuencia una visión amplia y progresista de los derechos humanos reconocidos y tutelados por el ordenamiento jurídico derivándose de ello que, las instituciones sociales atraviesan un desarrollo exponencial desde la última década, todo con la clara finalidad de adecuar las normas de derecho a la evolución de la sociedad y de los elementos que la componen.

En tal sentido, cuando hablamos de la institución matrimonial, debemos necesariamente acotar que de acuerdo al ordenamiento jurídico venezolano, este derecho se reserva hasta hoy para las parejas compuestas por un hombre y una mujer, es decir, parejas cuyos miembros son de distinto género y sexo, lo cual se erige en forma expresa en una contradicción con los fines de un Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores esenciales de su actuación, la dignidad humana, la igualdad y la solidaridad,

la libertad y la prevalencia de los derechos humanos.

En ese orden de ideas, al declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento del estado Social, de Derecho y de Justicia, implica necesariamente ciertas consecuencias jurídicas a favor de la persona, así como también deberes de hacer y de no hacer para el Estado, que es a quien corresponde velar porque ésta cuente con condiciones materiales e inmateriales que le permitan desarrollar de forma libre y segura su proyecto de vida. Así,

es deber del Estado garantizar los requerimientos éticos, morales, axiológicos, emocionales

e inclusive espirituales que identifican a cada persona, pues de otra manera podría ser

objeto de discriminación y por ende de transgresiones a su fuero íntimo y su particular manera de concebir el mundo. De igual manera corresponde al Estado proporcionar los instrumentos y herramientas que permitan a la persona exigir sus derechos y gozarlos efectivamente, ya sea a través de instituciones sociales o de normas jurídicas, que le aseguren el libre, total e igual acceso a la protección y garantía de los órganos que conforman los poderes estatales.

Asimismo, al existir libertad e igualdad, debe existir equidad en la aplicación de la ley, equidad en la salvaguarda de los derechos y sobre todo en el desarrollo libre y espontaneo de la personalidad, sin más limitaciones que las derivadas de la Constitución como máxima expresión del orden jurídico rigente, por ende, optar libremente por contraer matrimonio constituye un derecho humano, que debe ser tutelado con equidad y justicia, pues éste constituye una expresión de la voluntad de cada persona y una forma de manifestar su

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libertad de pensamiento, de sexualidad, de elección del compañero o compañera de vida que ha de conformar su núcleo familiar, institución base de la sociedad, razón por la cual afirmamos rotundamente que tal derecho debe democratizarse, socializarse y hacerse justo, tal como el Estado que lo propugna, de forma que permita a las parejas del mismo género independientemente de su sexo (hombres y mujeres con orientación sexual homosexual); del mismo sexo y distinto género (hombres y mujeres con Identidad de Género transgenérica) y de distinto género en las cuales uno o ambos presentan dos sexos (hombres y mujeres intersexuales) alcanzar tal derecho y gozar de la protección y garantía del Estado.

Como corolario de lo anterior, resulta oportuno destacar que con la refundación del Estado por el proceso constituyente de 1999 y, el nuevo ordenamiento jurídico subsumido en la naciente Carta Magna, se acogió una concepción de familias (en plural) adaptada a la realidad socio-cultural venezolana, superando la ideología imperante excluyente y limitada de la familia trial o nuclear, enfocada en paradigmas anacrónicos más propios de sociedades patriarcales y burguesas, que contemplan el matrimonio como un mero contrato económico, planteando este vínculo solo desde lo patrimonial y reproductivo, dejando a un lado el cúmulo de valores sociales implícitos y desarrollados a través de la vida o convivencia en pareja donde pueden verse realizadas la mayoría de las familias populares de la sociedad venezolana. Ciertamente es la figura jurídica más adecuada, bajo el sistema socio-político y cultural actual, para adquirir y exigir los diferentes derechos y deberes inherentes a las parejas casadas y a sus hijos e hijas. No se trata simplemente de una forma de asegurar la perpetuación de la especie, ni de la propiedad, donde las mujeres son simples instrumentos reproductivos que a su vez garantizan la descendencia para hacerla heredera de su patrimonio, sostén de la cultura capitalista; se trata de solucionar problemas concretos y cotidianos, obteniendo los beneficios reales materiales de las parejas casadas. Es entonces, totalmente legítimo que dos personas del mismo sexo y/o género reivindiquen el derecho a conformar un hogar legal dentro de los parámetros establecidos.

El matrimonio civil entre personas del mismo sexo y/o género permite al Estado proteger a familias que de hecho existen, sin discriminación por razones de orientación sexual o identidad de género, dando a todas las familias el reconocimiento jurídico efectivo necesario como garantía de amparo frente a las situaciones de vulnerabilidad. Así mismo, amplifica y adecua la institución matrimonial, pues invita a repensarla dejando atrás la estructura de poder jerárquica patriarcal y machista con roles específicos para cada uno de los cónyuges (donde una mujer puede dirigir una casa y que un hombre puede criar a un niño), impuestos por una supuesta cosmovisión de la estructura social desde las elites de poder fáctico judeo-cristianas. Por otra parte, empodera a los individuos para que tomen decisiones sobre sus vidas sexuales y reproductivas y, promueve una verdadera sociedad honesta y justa de iguales.

La comunidad científica actual reconoce como un factor determinante para la elección de la pareja, la orientación sexual de cada uno de los miembros, cuya decisión de convivir y conformar familia, son expresión genuina y auténtica de la naturaleza humana y parte medular del Derecho Humano al libre desenvolvimiento de la personalidad. Asimismo, los

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vínculos establecidos entre las parejas se fundamentan básicamente en el afecto y en el deseo de desarrollar un proyecto de vida en común.

Dado que en el ordenamiento jurídico venezolano no existe institución alguna que garantice los derechos de las familias conformadas por los tres tipos de parejas mencionadas anteriormente, se les deja de esta forma en inferioridad de condiciones frente a las familias formadas por parejas del distinto sexo y género, que pueden acceder tanto a las uniones estables de hecho como al matrimonio. Así mismo, se les deja en condiciones de indefensión frente a la Sociedad y el Estado al quedar absolutamente desprotegidas.

En tal sentido, los preceptos legales, en constante evolución, son mecanismos de instrumentación de las trasformaciones sociales inclusivas y profundas, de la cual no escapa la institución de la Familia y sus diversos modelos intrínsecos de conformación. Esto implica que el Matrimonio entre parejas de distinto sexo y género, deje de ser sinónimo exclusivo de la Familia y, que se reconozcan bajo la efectividad y progresividad de la Ley otras formas de familia, las cuales tienen derecho a optar por dicha institución, en virtud de la fuerza, exigencia y naturaleza de la propia realidad actual.

Es sabido que los lazos o vínculos de familia forjan consecuencias legales entre sus miembros, obligaciones y derechos de naturaleza privada, pero con regulaciones de carácter público y social tales como:

Protección estatal plural de parejas y de familias.

Impacto favorable físico y mental, autoestima, dignificación.

Constituciones de hogares.

Acceso a vivienda propia con ayuda estatal.

Cohabitación.

Hijos (as) conjuntos (as).

Hijos (as) beneficiados por la estabilidad legal de su filiación.

Adopciones.

Reproducciones asistidas.

Patrias potestades.

Deberes de manutención mutuos o convenidos.

Socorro mutuo.

Tutela de parejas en caso de interdicción (locura, enfermedad grave, u otros).

Curatela (por ejemplo cuando uno/a de los miembros de la pareja o de sus hijos/as mayores de edad, es pródigo/a y otro/a debe velar por sus intereses).

Protección estatal contra la violencia intrafamiliar.

Seguirse por el mundo (en caso de que un/a miembro/a parta al extranjero para trabajar o estudiar o exiliarse, entre otras causas posibles).

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Adquirir la nacionalidad de la pareja, de los padres y/o de las madres.

Reciprocidad generalizada.

Complemento sexual.

Lealtad.

Prohibición mutua de declarar en contra.

Prohibición de ocupar cargos públicos por consanguinidad y afinidad (conflicto de intereses).

Visitas íntimas penitenciarias.

Derechos sociales (acceso conjunto a la seguridad social) concedidos a las familias y a las parejas.

Protección equitativa en caso de separaciones.

Créditos (de vivienda y vehículos, entre otros) con base en la situación familiar o de la pareja.

En este sentido, el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artículo 77 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son los mecanismos jurídicos por excelencia en la cultura occidental para formalizar legalmente y dar protección a las familias ante el Estado, creando un parentesco conyugal entre dos personas que desean mantener una comunidad de vida e intereses en común. Pero es necesario que se haga una interpretación judicial extensiva y contextualizada en Derechos Humanos para no contradecir ni romper la coherencia de la Carta Magna pues una interpretación literal de dicho artículo afecta la interdependencia e indivisibilidad de Derechos Humanos y excluye a las familias conformadas por parejas del mismo sexo y/o género, quienes tienen derecho constitucional a la no discriminación por su orientación sexual y afectiva, pero sólo tienen derecho a casarse con personas de sexo opuesto, obligándoles a ser hipócritas, constituyéndose no en un derecho sino que es una coacción heterosexista a la libertad disfrazada de derecho.

Permitir que la legislación actual sostenga una categorización fundamentada en la orientación sexual e identidad de género de las personas otorgando protección solamente a las familias constituidas por parejas de distinto sexo y género, desconociendo los otros modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral, contrario al orden constitucional.

Es evidente que la institución matrimonial en función de los Derechos de Familia se ha venido adaptando a la realidad de su tiempo y debe seguir avanzando, pues el Estado no debe someter a la población a modelos ideales derivados de modelos excluyentes y burgueses, por el contrario debe organizar de la mejor forma posible la vida social, y consagrar los Derechos Humanos de todos los habitantes del territorio nacional.

La discriminación social de la que son objeto las personas y sus familias por motivo de su orientación sexual y su identidad de género, es una realidad concreta que perturba el

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correcto devenir de una sociedad moderna que se reconstruye en el marco del progresismo del siglo XXI. Si bien expresar la homosexualidad, bisexualidad y transgeneridad no está tipificado en el Código Penal venezolano, ni en ninguna ley penal especial, las personas que poseen estas orientaciones sexuales e identidades de género forman un grupo de alta vulnerabilidad por la violencia, asesinatos, chantaje, persecución e impunidad de la que son objeto, tanto de parte de cuerpos de seguridad del Estado, como de particulares.

De acuerdo con estudios realizados en 2008, 2009 y 2013 por el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en unión con el Ministerio del Poder Popular para la Salud, la Defensoría del Pueblo y organizaciones pro-derechos humanos en Venezuela, se prueba que la homofobia, bifobia, lesbofia y transfobia son fenómenos negativos presentes en la sociedad venezolana, que generan crímenes de odio asociados a prejuicios por orientación sexual, identidad de género y expresión de género, los cuales deben ser erradicados, de la misma manera que el Estado se planteó erradicar las situaciones de violencia de género y la discriminación por razones raciales, étnicas y diverso-funcional.

Adicionalmente la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la Asamblea General de Naciones Unidas ha emitido de manera sucesiva recomendaciones a los Estados miembros para el cese de la discriminación por orientación sexual o identidad de género en sus poblaciones, a través de políticas públicas y legislaciones especiales o compensatorias no segregacionistas que permitan contrarrestar y erradicar las condiciones de vulnerabilidad.

Por lo que es un reto consolidar la inclusión y justicia social, asegurando una transformación profunda en la sociedad y sus instituciones, promoviendo relaciones sanas y sinceras entre los individuos y su sexualidad, reconociendo que el derecho a la No Discriminación por Identidad de Género y Orientación Sexual es una lucha política inseparable de la lucha contra toda dominación y que solo es posible a través de la ruptura del modelo hetero-socio-culturado, judeo-cristiano y eurocentrista que convierte la Ley común en un modelo exclusivo y excluyente de la diversidad humana, como actualmente rige ideológicamente el Código Civil.

El reconocimiento del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo sexo y/o género es un mecanismo para ir rompiendo dicho modelo, diferenciando socialismos progresistas de socialismos que no lo son, atacando las estructuras típicas burguesas que estos últimos comparten, donde subsiste una sola forma de familia posible:

“la” familia proveniente del matrimonio, heterosexista, sexista, con fines básicamente reproductivos y con fines patrimoniales; donde impera la división sexual del trabajo, las relaciones machistas en la pareja y los prejuicios que oprimen a los y las sexodisidentes. Haciendo visible y viable la convivencia fundada en el amor y la protección, que no tiene la reproducción como meta; reivindicando las parejas sexualmente diversas.

Es por ello que el Poder Judicial tiene la competencia, la legitimidad y la obligación moral, como órgano intérprete del Derecho Patrio de garantizar los derechos civiles y sociales de las parejas del mismo sexo y/o género y las familias que estas conforman, siendo el medio más idóneo, pertinente y oportuno la figura del matrimonio y las uniones estables de hecho

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por las condiciones de igualdad y no segregación que estas generan y así se solicita sea declarado.

De todo lo expuesto, necesariamente se debe concluir que la democratización de las instituciones jurídicas que tienen especial connotación en el orden social debe estar orientada a la progresividad de los derechos y la evolución de las normas que la regulan, de acuerdo con los avances y cambios que se produzcan con el devenir del tiempo dentro de la sociedad, de forma tal que, el derecho no permanezca estático, sino que se convierta en un instrumento maleable cuyas formas y expresiones estén en perfecta consonancia con el grupo social que regula. En consecuencia, muy respetuosamente solicitamos a esta honorable sala Constitucional, se sirva declara la nulidad parcial del artículo 44 del Código Civil y por ende, se reconozca la existencia de parejas del mismo sexo y/o género y se les permita acceder libremente a la institución matrimonial y a las uniones estables de hecho gozando del amparo y protección del ordenamiento jurídico venezolano.

CAPÍTULO VII PETITORIO

Por las razones de Derecho precedentemente expuestas, solicitamos muy respetuosamente a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la Asociación Civil Venezuela Igualitaria, que:

1. Declare su competencia para conocer la presente acción de nulidad.

2. Reconozca nuestra legitimación y dándole curso de conformidad al procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admita la presente solicitud de: DEMANDA POPULAR DE INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 44 DEL CÓDIGO CIVIL PUBLICADO EN GACETA OFICIAL N° 2.990 EXTRAORDINARIO DEL 26 DE JULIO DE 1982, por colidir con los Principios Fundamentales la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el Principio de Progresividad, Igualdad, No Discriminación y Libre Desenvolvimiento de la Personalidad, por sólo mencionar algunos, y además por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta máxime Sala, en virtud de ser violatorio de normas y Principios Fundamentales relativos a la jerarquía y supremacía constitucional de Tratados, Pactos y Convenios sobre Derechos Humanos como principios rectores de las relaciones internacionales e internas del Estado Venezolano y la Progresividad de los Derechos Humanos, consagrados en los Artículos 19, 22 y 23, así como en los otros Artículos mencionados en el presente escrito.

3. Declare Con Lugar la presente Acción Popular de Nulidad por razones de Inconstitucionalidad, del Artículo 44 del Código Civil venezolano publicado en Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones expuestas.

4. Anular parcialmente el Artículo 44 del Código Civil venezolano publicado en Gaceta Oficial N° 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones

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expuestas.

5. Declare la constitucionalidad del derecho a acceder a la institución del matrimonio así como a las uniones estables de hecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o género.

CAPÍTULO VIII DEL DOMICILIO PROCESAL

Señalamos como nuestro domicilio procesal el siguiente: Avenida Casanova con Calle Villaflor, Edif. Centro Profesional del Este, Piso 06, Oficina 61, Sabana Grande, Caracas, Distrito Capital. Teléfono: 0424-1122323, 0212-7621529 y Fax: 0212-7620717.

Es Justicia, en Caracas, a la fecha de su presentación.

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