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Jos M. Simons D.

ABOGADO
I.P.S.A. N 208.471
CIUDADANA PRESIDENTA Y DE MAS MAGISTRADOS Y
MAGISTRADAS DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL
TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA
SU DESPACHO.Ref.: Demanda Popular de Nulidad por Inconstitucionalidad
del Artculo 44 del Cdigo Civil Venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de
1982.
Nosotros, ASOCIACIN CIVIL VENEZUELA IGUALITARIA1, registrada en fecha 1
de agosto de 2013, bajo el Tomo 9, Nmero 21, Folios 170 al 176, Protocolo I del Registro
Principal del Estado Aragua con el R.I.F. N J-40283216-8 representada por su Presidente
GIOVANNI PIERMATTEI, venezolano, mayor de edad, titular de la Cdula de
Identidad V-8.840.208, segn consta en documento constitutivo que anexamos en copias
fotostticas simple marcadas con letra A, representada por el ciudadano JOS
MANUEL SIMONS DOMNGUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio,
abogado en ejercicio, titular de la Cdula de Identidad V-20.890.762 e inscrito en el
Instituto de Previsin Social del Abogado bajo el N 208.471., segn consta en instrumento
poder debidamente autenticado por ante la Notara Trigsima Octava de Caracas del
Municipio Libertador, bajo el N: 18, Tomo: 195, Folios: del 67 al 67, de los libros de
autenticaciones llevados por esa notara, que anexamos en copias certificadas marcadas
con letra B, ocurrimos ante esta honorable Sala Constitucional, conforme a las
atribuciones conferidas en los Artculos 26 y 27 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela 2 y los Artculos 119 y 146 de la Ley Orgnica del Tribunal
Supremo de Justicia 3 , a fin de interponer la presente DEMANDA POPULAR DE
NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 44 DEL CDIGO
CIVIL VENEZOLANO publicado en Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de
julio de 1982, por colidir con los Principios Fundamentales de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela, como lo es la progresividad y preeminencia de los
Derechos Humanos, el libre desenvolvimiento de la personalidad, la igualdad sin
discriminacin ni subordinacin alguna, la inclusin y la justicia social con equidad como
bases para la construccin de una sociedad justa, igualitaria y amante de la paz, con un
Estado cuyos fines esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad, adems por colidir con las progresivas interpretaciones vinculantes de esta
mxime Sala, con fundamento en las consideraciones que se plantean a continuacin.

La Asociacin Civil Venezuela Igualitaria es una organizacin sin fines de lucro que busca unir esfuerzos para desarrollar estrategias
de informacin, formacin y sensibilizacin de la ciudadana, en relacin al derecho a la no discriminacin por orientacin sexual,
identidad de gnero y expresin de gnero partiendo del principio de que todas las personas nacimos libres e iguales en dignidad y
derechos, con la consecuente y progresiva inclusin de las minoras inhumanizadas, estigmatizadas e invisibilizadas hasta ahora, en la
vida social, cultural, econmico-productiva y poltica de la sociedad venezolana.
2

Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela publicada en Gaceta Oficial N 5.453 (Extraordinaria) de fecha 24 de marzo del
2000.
3

Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial N 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010.

Jos M. Simons D.
ABOGADO
I.P.S.A. N 208.471
CAPTULO I
DE LA LEGITIMACIN
La accin popular de inconstitucionalidad puede ser ejercida por cualquier ciudadano persona jurdica o natural- derivado del inters procesal para impugnar las leyes o algunos
artculos o actos con rango de Ley de conformidad con el Artculo 26 y 27 de la Carta
Magna, los cuales son del tenor siguiente:
Artculo 26: Toda persona tiene derecho de acceso a los rganos de administracin
de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a
la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisin correspondiente.
(Subrayado nuestro).

Asimismo, los Artculos 119 y 146 de la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia4,
establecen que:
Artculo 119. Participacin ciudadana. Toda persona tiene derecho a participar de
manera organizada, directa y protagnica en la formacin de las polticas y control de
la gestin del Tribunal Supremo de Justicia, a travs de los consejos comunales y las
dems formas de organizacin popular, incluyendo las que corresponden a los pueblos
y comunidades indgenas, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento
jurdico. (Subrayado nuestro).
Artculo 146. Demanda de proteccin. Toda persona podr demandar la proteccin
de sus derechos e intereses colectivos o difusos. Salvo lo dispuesto en las leyes
especiales, cuando los hechos que se describan posean trascendencia nacional su
conocimiento corresponder a la Sala Constitucional;... (Subrayado nuestro).

De acuerdo a lo expuesto, y dado que nuestra legislacin no exige un inters procesal


calificado, siquiera por una presunta existencia de una especial situacin que le vincule con
la norma legal individualizada, la legitimacin de los que hoy accionamos para interponer
el presente escrito demandando la nulidad por inconstitucionalidad, es proveniente del
inters pblico en la vigilancia de los Derechos y Garantas establecidos en la Constitucin
y en los Pactos, Tratados y Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos que han
sido suscritos y ratificados por la Repblica, as como de los intereses legtimos colectivos
y difusos de los ciudadanos y las ciudadanas.
CAPTULO II
DE LA COMPETENCIA
El Cdigo Civil es un instrumento jurdico aprobado por el Congreso de la Repblica de
Venezuela el 13 de julio de 1942, promulgado el 13 de agosto del mismo ao y publicado
en Gaceta Oficial No. 17 del 1 de septiembre de 1942, cuyo texto fue parcialmente
reformado en el ao 1982 tal como se evidencia en Gaceta Oficial No. 2.990
Extraordinario del 26 de Julio de 1982. En este sentido, al ser un acto normativo emanado
del Poder Legislativo Nacional, constituye una ley nacional susceptible del control
concentrado de la constitucionalidad que ejerce esta Excelentsima Sala Constitucional de

Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia publicada en Gaceta Oficial N 39.522 de fecha 01 de octubre de 2010.

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acuerdo a lo establecido en el Artculo 334 de la Carta Fundamental -especficamente la
parte in fine- y el Artculo 335, y por ende la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia, es competente segn las atribuciones dadas por el legislador en el Artculo 336,
cardinales 1, 2, 3 y 4 ejusdem, para conocer de acciones de anulacin de las leyes
nacionales, entre otros actos y normas.
Los Artculos 334 y 335 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
expresan:
Artculo 334. Todos los jueces o juezas de la Repblica, en el mbito de sus
competencias y conforme a lo previsto en esta Constitucin y en la Ley, estn en la
obligacin de asegurar la integridad de esta Constitucin.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitucin y una ley u otra norma jurdica, se
aplicarn las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en
cualquier causa, an de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
como jurisdiccin constitucional, declarar la nulidad de las leyes y dems actos de los
rganos que ejercen el Poder Pblico dictados en ejecucin directa e inmediata de la
Constitucin o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.
Artculo 335. El Tribunal Supremo de Justicia garantizar la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales; ser el mximo y ltimo
intrprete de la Constitucin y velar por su uniforme interpretacin y aplicacin. Las
interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de
las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas del
Tribunal Supremo de Justicia y dems tribunales de la Repblica.

Especficamente, el numeral 1 del Artculo 336 de la Carta Magna establece:


Artculo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango
de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con esta Constitucin.

En consecuencia, lo establecido en los Artculos 25.1 y 32 de la Ley Orgnica del Tribunal


Supremo de Justicia, confiere la exclusiva competencia a la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia, como nico rgano a quien corresponde el Control
Concentrado, expresado de la siguiente forma:
Artculo 25.- Competencias de la Sala Constitucional. Son competencias de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
1. Declarar la nulidad total o parcial de las leyes nacionales y dems actos con rango
de ley de la Asamblea Nacional, que colidan con la Constitucin de la Repblica.
Artculo 32.- Control concentrado de la constitucionalidad. De conformidad con la
Constitucin de la Repblica, el control concentrado de la constitucionalidad slo
corresponder a la Sala Constitucional en los trminos previstos en esta Ley, mediante
demanda popular de inconstitucionalidad, en cuyo caso, no privar el principio
dispositivo, pudiendo la Sala suplir, de oficio, las deficiencias o tcnicas del
demandante por tratarse de un asunto de orden pblico. Los efectos de dicha sentencia
sern de aplicacin general, y se publicar en la Gaceta Oficial de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, y en la Gaceta Oficial del estado o municipio segn
corresponda.

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Por lo que se concluye que es competencia de esta honorable Sala Constitucional para
conocer y tramitar hasta sentencia definitiva, y el ejercicio de la actio popularis se hace
vlido mediante lo que hoy presentamos: demanda popular de nulidad por
inconstitucionalidad del Artculo 44 del Cdigo Civil vigente, publicado en Gaceta
Oficial N 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982, por colidir con la Constitucin
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y las interpretaciones vinculantes, con intencin
que sea declarado Con Lugar la Nulidad por Supremaca Constitucional y en virtud del
Principio iura novit curia, respecto a los derechos de las parejas del mismo sexo 5 y/o
gnero6, su conformacin como familias y el acceso al derecho opcional y conjunto a la
institucin del matrimonio civil y las uniones estables de hecho, y as se solicita.
CAPTULO III
DE LA DISPOSICIN NORMATIVA IMPUGNADA
La presente Accin de Nulidad por inconstitucionalidad se ejerce contra el artculo 44 del
Cdigo Civil publicado en Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario de 26 de julio de 1982,
el cual se encuentra en el Ttulo IV denominado Del Matrimonio, Seccin II Del
Matrimonio y su Celebracin. El texto de la norma impugnada es del tenor siguiente:
Artculo 44.- El matrimonio no puede contraerse sino entre un solo hombre y una
sola mujer. La Ley no reconoce otro matrimonio contrado en Venezuela sino el que se
reglamenta por el presente Ttulo, siendo el nico que producir efectos legales, tanto
respecto de las personas como respecto de los bienes.

De la disposicin precedente, se observa claramente que existe una distincin respecto de


la orientacin sexual7 requerida para contraer nupcias, consagrando como requisito sine
qua nom que solo debe ser entre parejas de distinto sexo y/o gnero, lo cual a todas luces
lesiona el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la igualdad ante la Ley, y
el derecho a la no discriminacin previsto en los artculo 20 y 21 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela respectivamente, contrariando los principios
fundamentales del Estado Democrtico como lo son el derecho a la vida, la libertad, la
justicia, la democracia y la preeminencia de los derechos humanos, as como sus fines
esenciales definidos como la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su
dignidad.

El Sexo se compone de un conjunto de caractersticas biolgicas entre las cuales estn los cromosomas, las gnadas (ovarios y
testculos), las hormonas y los rganos genitales.
6

El Gnero se refiere a las caractersticas psicosociales que hacen sentir como tales a las mujeres y a los hombres, esto incluye un
conjunto de elementos de aprendizaje de las costumbres y las normas de conducta que culturalmente se consideran masculinas o
femeninas, las cuales son transmitidas de generacin en generacin en el seno de las familias y a travs de otras instituciones (ideas,
valores, roles, capacidad, rasgos de temperamento, carcter e inclinaciones).
7

De acuerdo a lo descrito en los Principios de Yogyakarta, la Orientacin Sexual se define como: la capacidad de cada uno de sentir una
profunda atraccin emocional, afectiva y sexual por personas de un gnero diferente al suyo (heterosexualidad), o de su mismo gnero
(homosexualidad), o de ambos gneros (bisexualidad).

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CAPTULO IV
DE LA NORMA CONSTITUCIONAL INFRINGIDA
El artculo 44 del Cdigo Civil, cuya nulidad solicitamos en el presente escrito, infringe de
manera flagrante y directa el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, a la
igualdad ante la Ley, y el derecho a la no discriminacin por orientacin sexual previsto en
los artculos 20 y 21 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela
respectivamente. As como colida con el Artculo 77 de la Carta Fundamental en cuanto de
acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia
No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la
Asociacin Civil Unin Afirmativa) seala que:
La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohbe ni condena las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura
constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la personalidad
() As, es pertinente poner de relieve que la Constitucin no niega ningn derecho a
la unin de personas de igual sexo .

La presente accin de nulidad presenta un carcter objetivo, debindose contrastar con los
altos principios de definicin, organizacin y funcionamiento del Estado, as como con los
valores histricos, polticos, econmicos, democrticos y sociales que reconoce nuestra
Carta Magna, siendo as, que nuestra solicitud tiene como fin, ms que la tutela de
derechos e intereses legtimos, personales y directos; la garanta e integridad del orden
constitucional, con lo cual esperamos que se realice.
En virtud de lo anterior y a los efectos de fundamentar la presente accin de nulidad
desarrollaremos cmo el mencionado artculo afecta la progresividad y preeminencia de
los Derechos Humanos, lesionando as el derecho humano al libre desenvolvimiento de la
personalidad, la igualdad sin discriminacin ni subordinacin alguna, la inclusin y la
justicia social con equidad, en un Estado Social de Derecho y de Justicia cuyos fines
esenciales son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad,
destacando que este tipo de procedimientos no privar el Principio Dispositivo y por lo
tanto, la Sala puede suplir las deficiencias tcnicas de la parte accionante, ya que se trata de
un asunto de orden e inters pblico.
CAPTULO V
DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS
Del Estado Democrtico y Social de Derecho y Justicia
La democratizacin del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo
sexo y/o gnero es totalmente cnsona con la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela que plasmando la voluntad del pueblo constituyente propugna en sus artculos
2, 3, 19, 20, 21 y 62, un modelo de democracia participativa y protagnica conforme al
Estado Social de Derecho y de Justicia que armoniza lo colectivo y lo individual, en apego
a la progresividad y sin discriminacin del goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e
interdependiente de los Derechos Humanos, tales como el Libre Desenvolvimiento de la
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Personalidad y la Igualdad frente a la Ley y al Estado.
Artculo 2: Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y
de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su
actuacin, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y en general, la preeminencia de los derechos humanos, la tica
y el pluralismo poltico. (Subrayado nuestro).

Se observa en la Exposicin de Motivos de nuestra Carta Magna, en el Ttulo I sobre los


Principios Fundamentales, que en vista a la esencia del legislador, la Nacin adopta la
organizacin jurdico-poltica al referirse a un Estado democrtico y social de Derecho y
de Justicia, siendo as, que el Estado deba garantizar y propugnar el bienestar de los
venezolanos, promoviendo condiciones necesarias para el desarrollo social y espiritual,
siempre procurando la igualdad de oportunidades para todos los ciudadanos para que
puedan desarrollar libremente su personalidad, dirigir sus destinos, disfrutar los
derechos humanos y buscar la felicidad. Asimismo, debemos resear la verdadera
definicin de un Estado social de Derecho, el cual es aqul que se nutre de la voluntad de
los ciudadanos, expresada libremente por los medios de participacin poltica y social
sobre la cual deriva la conformacin del Estado democrtico. Siendo as, un Estado social
y democrtico de Derecho aquel realmente comprometido con el progreso integral que los
venezolanos y venezolanas aspiran, con el desarrollo humano que permita una calidad de
vida digna, aspectos que configuran la base del Estado de Justicia. Entendemos entonces
de la unin de este artculo con el Prembulo de la Constitucin, que ya no slo es el
Estado el que debe ser democrtico, sino tambin la sociedad.
De forma complementaria, a travs de la doctrina de Adolfo Posada8 podemos resumir que:
El Estado es una organizacin social constituida en un territorio propio, con fuerza para
mantenerse en l e imponer dentro de l un poder supremo de ordenacin e imperio, poder
ejercido por aquel elemento social que en cada momento asume la mayor fuerza poltica.
Siendo as, podemos observar que quien impera en la fuerza poltica de un territorio es un
elemento meramente social organizado, y aunque existan muchas teoras que impliquen
que todo Estado lo es de Derecho, indicando que esto deriva de la regulacin normativa
independiente de su procedencia o la autoridad de la cual emanen, siendo democrtico y
constitucional o autocrtico y tirnico; observamos que nuestra Carta Magna se aleja
inmensamente de estas teoras y divergencias, demostrando en su esencia legislativa en la
Exposicin de Motivos, que la verdadera definicin aplicable a nuestro Estado de
Derecho, es aquella donde el Derecho es la norma emanada de la soberana popular
en uso de su poder constituyente, que desarrolle los derechos humanos y la felicidad
de su sociedad. Por ende, no podemos reconocer a una parte de la sociedad, sin aplicar,
proteger y garantizar las miras verdaderas de nuestra Constitucin.
Asimismo, la doctrina de Laski9 describe la existencia del Estado y el desenvolvimiento de

POSADA, Adolfo. (2000). Traduccin y estudio introducido a la obra de Jellinek, Georg. La Declaracin de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano. Universidad Autnoma de Mxico. Serie Estudios Jurdicos N 12. Mxico.
9

Citado por Sevilla, Vctor Op.Cit. pg.13 .

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las personas en la vida social, estableciendo que los Derechos Humanos: son las
condiciones de la vida social sin las cuales no puede ningn hombre perfeccionar y
afirmar su propia personalidad. Puesto que el Estado existe para hacer posible esa tarea,
slo manteniendo esos derechos puede seguir su fin. Los derechos, por consiguiente, son
anteriores a la existencia del Estado, en el sentido de que, reconocidos o no, son la
fuente de donde se deriva su validez legal. (Subrayado y negritas nuestras).
Por ende, es de concluir al respecto, que el Estado no concede, ni otorga o aprueba los
derechos, sino que tiene el deber imperioso de garantizarlos y protegerlos, como Estado
democrtico y social de Derecho y de Justicia, fundamentado en la existencia del mismo
Estado, en la naturaleza y dignidad de la persona humana; derechos que son necesarios
para el cumplimiento pleno de las necesidades intelectuales, materiales y morales de todos
los habitantes del pas.
El reconocimiento de la dignidad de las familias conformadas por personas del mismo sexo
y/o gnero, es reconocer que el problema discriminatorio que sufren es un problema social
de primera magnitud que no slo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es
un ataque directo a los valores constitucionales en los cuales el Estado Democrtico Social
de Derecho y de Justicia, se fundamenta, construyendo y promoviendo subjetividades
jerarquizadas impuestas desde la violencia y la discriminacin como se evidencia en el
Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano, normativa impugnada en la presente accin de
nulidad. Se hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrtico
si se fundamenta en valores patriarcales, heterosexistas, sexistas discriminatorios que se
arraigan en el concepto judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad
ciudadana.
De los Fines Esenciales del Estado
Nuestra Carta Magna en su Artculo 3, expresa:
Artculo 3: El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la
persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrtico de la voluntad popular,
la construccin de una sociedad justa y amante de la paz, la promocin de la
prosperidad y bienestar del pueblo y la garanta del cumplimiento de los principios,
derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitucin.
La educacin y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines.
(Subrayado y negritas nuestras).

Al analizar el artculo sealado, en referencia al respeto a la dignidad y el desarrollo y


defensa de la persona, podemos concatenarlo con el criterio de igualdad de derechos
ampliado que emiti la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia
N 953 de fecha 16 de julio de 2013, (Caso: Accin de Nulidad del Artculo 57 del Cdigo
Civil):
(Omissis) Dicho valor (la igualdad) en consecuencia, se encuentra aparejado e
ntimamente vinculado a la dignidad del hombre, a su condicin y su interrelacin con
su semejante en su dilogo social, poltico, econmico y ms importante an en el
mbito natural, ya que no existe una diferenciacin existencial salvo las
condiciones morfolgicas propias de cada ser humano, siendo iguales en su

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concepcin como personas poseedores de deberes, garantas y derechos para el
libre ejercicio de la autonoma de la voluntad y el libre desarrollo de la
personalidad (Vid. Gregorio Peces Barba y otros; Curso de Teora del Derecho,
Marcial Pons). (Omissis). (Subrayado y negritas nuestras).

Por esto, encontramos que nuestra jurisprudencia concuerda con el verdadero sentido del
legislador, dando un amplio reconocimiento a la verdadera definicin de la dignidad del
hombre como genus humanum, siempre unido a su orientacin sexual e interrelacin con la
sociedad, que lo hace gozar de los mismos deberes, garantas y derechos para un libre
desarrollo de la personalidad y de su voluntad. No se puede pretender que todos gocemos
de los mismos deberes para con el Estado, pero slo una parte de la sociedad goce de
algunos derechos y que otros no los disfruten con base en su orientacin sexual, o peor
an, que el Estado y la sociedad pretendan imponerle a otros, que efectivamente gozan de
un derecho, pero alejados del desarrollo de la personalidad, permitiendo el despojo de la
voluntad y sin un debido respeto a su dignidad. El correcto goce y ejercicio de los
derechos, est en ser nica y exclusivamente: persona.
Vemos adems, como en diferentes doctrinas, el respeto por los derechos humanos implica
el reconocimiento intrnseco de la dignidad individual de cada persona pues la facultan
para la vida comunitaria plena, por lo que el ordenamiento jurdico debe reconocerlos
plenamente y protegerlos ampliamente. Es en la sociedad donde las personas ejercen los
mismos derechos para alcanzar el desarrollo de su personalidad en totalidad y al serle
atacados, se desprecia su dignidad humana; la cual debe ser merecedora del mximo
respeto dentro del marco de su libertad y raciocinio10. (Subrayado y negritas nuestras).
En este sentido, analizamos estos principios, especialmente vinculndolos con la dignidad
humana y su interdependencia con el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad,
la igualdad ante la ley y el derecho a la no discriminacin, adecundonos a la
interpretacin relativa al derecho exigido a esta Honorable Sala Constitucional al consignar
este escrito de accin de nulidad por inconstitucionalidad del Artculo 44 del Cdigo Civil,
para permitir as el acceso a la institucin matrimonial y a las uniones estables de hecho
para parejas del mismo sexo y/o gnero.
De la Dignidad y los Derechos Humanos
Al hacer la pregunta Qu es la Dignidad Humana? Se debe pensar en primer lugar, que
igual dignidad es el fundamento del Estado de Derecho que considera a los individuos
como ciudadanos con iguales derechos y deberes. En segundo lugar que la dignidad
humana no niega la existencia de desigualdades entre los individuos, lo que s niega es
que esas desigualdades naturales y sociales sean la justificacin de un tratamiento
desigual por parte de las instituciones o un trato degradante entre los individuos.
(Negritas nuestras)
Con otras palabras, cada ser humano merece un respeto debido por el mero hecho de ser

10

Citado por Verna, citado por Sevilla, Vctor Op.Cit, pg.12

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humano. Kant11 deca: la humanidad misma es dignidad: porque el hombre no puede ser
utilizado nicamente como medio por ningn hombre (ni por otros, ni siquiera por s
mismo), sino siempre a la vez como fin, y en esto consiste precisamente su dignidad (la
personalidad) en virtud de la cual se eleva sobre todas las cosas.
La dignidad est relacionada con la aversin del individuo hacia su propia vulnerabilidad y
la de los dems, el sufrimiento ms all de la capacidad por parte del individuo de sentir un
dolor fsico y psicolgico sino a la precariedad y la debilidad de la condicin humana. As,
las cuestiones en torno a las luchas reivindicativas histricas hablan de situaciones de
sufrimiento por parte de los sujetos implicados, donde la vulnerabilidad y la integridad del
ser humano estn en juego. Lo que se entiende claramente como una muestra de carencia
de respeto hacia su identidad, su libertad de ser y de elegir.
Es as como la Declaracin Universal de los Derechos Humanos en su prembulo
considera en primer trmino el reconocimiento de la dignidad y el valor de la persona
humana como base para garantizar una verdadera libertad, justicia y paz en el mundo, junto
a los derechos iguales e inalienables de hombres y mujeres para as promover el progreso
social y elevar el nivel de vida de todos los miembros de la familia humana.
De tal forma que los Derechos Humanos son aquellos inherentes a la persona humana, tal
como lo expresa Nikken, Pedro, citado por Sevilla, Vctor12, pg. 54:
Una de las caractersticas resaltantes del mundo contemporneo es el reconocimiento
de que todo ser humano, por el hecho de serlo, es titular de derechos
fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle lcitamente. Estos derechos
no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas; tampoco
dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca. Son
derechos naturales que corresponden a todo habitante de la tierra. (Negritas nuestras).

Es por ello que el relativismo cultural y religioso no deben ser excusas para el
levantamiento de barreras en la universalizacin de los derechos humanos ni tampoco la
normalizacin de los Estados del primer mundo sobre los otros. La poltica global de
derechos humanos no debe politizarse, ponerse al servicio de pases poderosos que realizan
conductas selectivas. A este respecto, los derechos humanos no son una imposicin de
Occidente o del modelo capitalista sobre otros Estados o culturas, sino ms bien una
conquista de la humanidad traducida fundamentalmente en la Dignidad y la igualdad de
derechos y su inalienabilidad para todos los integrantes de la familia humana13.
As queda establecido en el Prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos 14 del 10 de diciembre de 1948, el cual es el mximo instrumento jurdico

11

Immanuel Kant (1724 1804) filsofo prusiano representante del criticismo y precursor del idealismo alemn considerado como uno
de los pensadores ms influyentes de la Europa moderna y de la filosofa universal.

12

SEVILLA, Vctor Rafael. (2010). Tratado sobre Derechos Humanos. Editorial Buchivacoa. Ciudad Bolvar. Venezuela

13

Sevilla, Vctor Op.Cit . Pgs. 67-69

14

Declaracin Universal de los Derechos Humanos, suscrita por la Repblica Bolivariana de Venezuela, mediante Resolucin N 217 de
fecha 10 de diciembre de 1948.

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internacional en el que Estados Miembros de la Organizacin de las Nacionales Unidas se
han comprometido a asegurar el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades
fundamentales de las personas.
Toda sociedad debe asegurar para sus ciudadanos los derechos que les garantizan las
necesidades y las seguridades bsicas y le permitan tener un sentido de pertenencia y apego
al grupo social mayor. Los individuos necesitan sentir seguridad y tener sentido de
pertenencia para as realizar sus tareas y obligaciones de manera satisfactoria.15
Es por ello que la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela en su Artculo
19, expresa:
Artculo 19. El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios
para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los
tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las
leyes que los desarrollen. (Subrayado nuestro)

De acuerdo a lo planteado por Pedro Cruz Villaln en su obra Concepto de derecho


fundamental: Identidad, Status, Carcter (1994, p. 162), los derechos fundamentales
cumplen la funcin por un lado de incorporar a la Constitucin el sistema constitucional de
los derechos humanos como lmite al Poder Pblico, por otro, son elementos funcionales,
objetivos de la estructura democrtica de poder, y adicionalmente son expresin de la
Constitucin de la sociedad.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, reconocida como una de las
ms evolucionadas del mundo, acoge en su totalidad, desde su prembulo, estos principios
universales como veremos a continuacin.
El Derecho a la Vida, a la Libertad y a la Seguridad
Cuando se habla del derecho a la vida como un derecho humano, no se puede desconocer
la interdependencia de los mismos, cobrando la vida misma un significado macro. El
derecho a la vida es uno de los valores supremos del cual est investido el ser humano,
pues no solo significa el hecho de vivir, sino que esa vida sea plena de dignidad, sugiriendo
una integridad de muchos elementos.
La dignidad y el derecho a una vida digna son los pilares sobre los que se erige la superior
importancia de la existencia humana para la ciencia del Derecho. Es por ello que los
ordenamientos jurdicos existen y son legtimos en la medida en que se respeten, protejan y
tutelen los derechos fundamentales de la persona humana durante todo el proceso de
desarrollo del individuo.
Garantizar el derecho a una vida digna implica entonces brindar las oportunidades
suficientes y necesarias para que cada uno de los ciudadanos y ciudadanas de un pas
puedan poder satisfacer todas y cada una de sus necesidades tales como la alimentacin, la

15

Abdur-Rahmnash-Sheha citado por Rafael, Vctor Op.Cit. pg. 71

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educacin, el trabajo, la salud, la recreacin, la seguridad social, la propiedad, la libertad
de pensamiento y de conciencia, de expresin, el libre trnsito, la seguridad e integridad
fsica, psicolgica y moral; la identidad, la proteccin por parte del Estado, el respeto a su
vida privada, a su honra y a su reputacin, a formar familia y a contraer libremente
matrimonio.
Es por ello que la obligacin del Estado a garantizar el derecho a la vida no solo se centra
en impedir la muerte de una persona, sino protegerlo de la negacin de cualquier otro
derecho humano que implique una forma de maltrato o que haga su vida indigna
menoscabando el goce y ejercicio pleno de las garantas y libertades, especialmente cuando
son fundamentados en prejuicios, estigmas o estereotipos.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece en su Artculo 3 lo
siguiente:
Artculo 3: Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su
persona.

En este sentido, el Artculo 1 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela


establece:
Artculo 1: La Repblica Bolivariana de Venezuela es irrevocablemente libre e
independiente y fundamenta su patrimonio moral y sus valores de libertad, igualdad,
justicia y paz internacional en la doctrina de Simn Bolvar, el Libertador.

La Libertad, definida como la capacidad de la conciencia que cada sujeto tiene para pensar
y obrar segn la propia voluntad asumiendo la responsabilidad de sus actos, viene envuelta
en una carga moral y limitada por una carga de derecho.
El patrimonio moral que fundamenta nuestra Carta Magna, de acuerdo a su Exposicin de
Motivos, en el Ttulo I sobre los Principios Fundamentales, recoge el sentimiento popular
del Libertador Simn Bolvar, que distingue la lucha incesante de unidad nacional y
abnegada por la libertad, justicia, la moral pblica, como el obrar recto de los ciudadanos y
as del bienestar del pueblo.
Pero es preciso entender que la moralidad deriva de una ntegra interpretacin de los
derechos, los cuales devienen en un perfecto ejercicio junto con el principio de no
discriminacin. Es por ello que hay que tener en claro las diferencias entre Derecho y
Moral, conociendo que el orden moral se produce en la conciencia del individuo, en su
intimidad; el orden jurdico, por otro lado, busca crear el orden social, el orden de las
relaciones objetivas de las personas, la paz externa en las relaciones sociales y as, segn
Fandez16 muchos suelen confundir el Derecho con la moral, olvidando que se trata de
esferas diferentes, no necesariamente coincidentes, aun cuando la normativa jurdica en el
mbito de los derechos humanos pueda sugerir una gran aproximacin a ellas. Pero
debemos reiterarlo, no debe confundirse la norma jurdica con los motivos del que la dicta,
los cuales no siempre sern morales sino que, con mucha frecuencia, eminentemente

16

Citado por Sevilla, Vctor Op.Cit, pg.48.

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polticos y pragmticos. (Subrayado nuestro).
De tal forma que la libertad no es tal si no est consagrada de forma interdependiente con
los valores de igualdad, justicia y paz, que son comunes al Estado tanto como a las
personas, por lo que se desprende la ineludible dependencia del bienestar colectivo al
bienestar que cada ciudadano y ciudadana perciba para s mismo respecto a esos valores.
Asumiendo que lo moralmente aceptable es que se respeten los valores de libertad, justicia
y paz en relacin al respeto de la dignidad de las personas, permitindoles alcanzar la
realizacin personal en cada espacio de su vida as como en el derecho a contraer
libremente matrimonio civil a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o
gnero y el reconocimiento legal de sus familias, para lo que no se debe imponer una moral
caracterizada por la opresin y la coercin, contraria a los valores y principios de la
Repblica. Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba
el derecho a contraer libremente matrimonio a las parejas del mismo sexo y/o gnero,
representara una directa violacin de la Norma Suprema y por ende, sera inconstitucional,
la cual debera ser declarada como tal. Y as se solicita.
Del Derecho al Libre Desenvolvimiento de la Personalidad
Todo ser humano tiene status de persona sin distincin alguna. La persona humana es el
ncleo de la sociedad, pues entorno a sta se construye y estructura el ordenamiento
jurdico. Los conceptos de Estado y Derecho estn sujetos a la existencia previa de las
personas organizadas en sociedad y evolucionan acorde con las necesidades y progreso de
las sociedades, dada la naturaleza dinmica de los derechos humanos fundamentales.
El ser humano es un ser biolgico, poseedor de una serie de cualidades y atributos que lo
definen en esencia en lo fsico (la gentica, el organismo y su funcionamiento), lo psquico
(voluntad, sensibilidad, inteligencia, percepcin) y lo espiritual (f y creencias),
hacindolas diferentes entre s, lo que las particulariza e individualiza. El desarrollo de
cada individuo involucra estos tres elementos y lo configuran adems como un ser social,
pues la naturaleza social del ser humano indica que slo es realizable en sociedad.
Asimismo, el estatus de persona le hace poseedor de una serie de derechos y garantas
indispensables para su realizacin, lo que lo hace un ser jurdico, con personalidad
jurdica, es decir, sujeto de derechos.
Como ser fsico el individuo tiene derechos que podramos identificar como derechos de
supervivencia: salud, abrigo, alimentacin, a una vida sexual plena, entre otros. Pero como
ser psquico y espiritual, el ser humano posee una caracterstica conocida como la
Personalidad expresada hacia afuera como la manera de ser y hacia lo interno como la
voluntad, las emociones, ideas, motivaciones, etc. que pudieran o no ser exteriorizadas por
decisin del sujeto. El desarrollo de esa personalidad que pudiera estar determinada por
agentes genticos, sociales, econmicos, culturales, etc. pero que es primordial en la
construccin de su proyecto de vida y el camino a su felicidad, genera un derecho conocido
como el derecho al libre desarrollo de la personalidad.
La personalidad abarca atributos jurdicos, pero tambin extra-jurdicos, es decir, que
quedan fuera de las regulaciones del derecho (conciencia, las decisiones, planes, ideas,
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orientacin sexual), y su libre desarrollo garantiza la capacidad individual, sin coaccin por
parte del Estado, de autodeterminarse, disear y dirigir su vida segn su voluntad,
conforme a sus propsitos, expectativas, intereses y deseos. El ser humano necesita contar
con presupuestos, condiciones y circunstancias que le permitan disfrutar de su calidad de
tal y alcanzar, en razn de su perfectibilidad propia, su mayor desenvolvimiento en lo
fsico, en lo anmico y en lo moral. Su vida, exigencia indispensable y previa, as como su
integridad fsica y mental, deben ser, por ello respetadas. Su libertad tambin requiere de
proteccin. Y es preciso amparar, asimismo, diferentes aspectos de su personalidad que
pueden ser vulnerados, por ejemplo, su imagen, su honor, su intimidad y su orientacin
sexual.
El derecho al libre desarrollo de la personalidad protege al individuo en su individualidad
como ser nico y valioso en s mismo, pues tutela el valor supremo que justifica el sistema
internacional de derechos humanos: la dignidad humana. Garantizar su goce requiere el
goce efectivo de todo el sistema de derechos y libertades fundamentales.
La dignidad no es un derecho, pero es el fundamento constitucional de todos los derechos,
tanto los civiles y polticos como los sociales, econmicos y culturales, y en consecuencia
es indivisible del derecho al libre desarrollo de la personalidad, pues es en su ejercicio
cuando la dignidad se materializa jurdicamente.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en su Exposicin de Motivos
establece:
Se reconocen los derechos al libre desenvolvimiento de la personalidad y a la
igualdad.

En este sentido, el Artculo 20 de la misma consagra:


Artculo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del derecho de las dems y del
orden pblico y social.

El libre desarrollo de la personalidad, como derecho, es el reconocimiento que hace todo


Estado Democrtico de la facultad natural de toda persona a ser individualmente como
quiere ser, su autonoma, su norma de vida, sin coaccin, ni controles injustificados o
impedimentos por parte de los dems. Este reconocimiento es fundamental para la
realizacin de las metas de cada individuo de la especie humana, su proyecto de vida,
fijadas autnomamente por la persona de acuerdo con su temperamento y el carcter
propio, con la limitacin de los derechos de las dems personas y del orden pblico.
Desde el punto de vista jurdico, se entiende la personalidad como la capacidad que se le
reconoce a un ser sujeto de derechos y obligaciones, limitada por el inters general y el
orden pblico. Involucra la libertad de pensamiento y expresin ya sea verbal o corporal; la
forma de vestir, el cuidado del cabello, de llevar un piercing, su esttica, depende de los
gustos individuales de cada persona y se concretan con la imagen que de ellos se quiere
exteriorizar, escogiendo este estilo de vida por su propia autonoma para determinarse
como tal en el medio social en que se viva y con el que se sienta ms a gusto.
La comunidad cientfica actual reconoce como un factor determinante para la eleccin de
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la pareja, la orientacin sexual de cada uno de los miembros, cuya decisin de convivir y
conformar familia, son expresin genuina y autntica de la naturaleza humana y parte
medular del Derecho Humano al libre desarrollo de la personalidad. Asimismo, los
vnculos establecidos entre las parejas se fundamentan bsicamente en el afecto y en el
deseo de desarrollar un proyecto de vida en comn.
Ante esto, es preciso sealar, que la orientacin sexual de las personas forma parte de la
personalidad individual y se encuentra protegida por el derecho al libre desarrollo de la
personalidad, por tanto una negativa a otros derechos, por ejemplo, optar por el derecho a
contraer libremente matrimonio, sera violentar el libre desarrollo de su personalidad, ms
an, como se mencionaba anteriormente, obligarles a un prototipo de sociedad heterosocio-culturada.
De igual manera no podemos dejar de lado el voto disentido de la magistrada Carme Zuleta
de Merchn en Sentencia No. 190 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia de fecha 28 de febrero de 2008, donde expresa:
(Omissis) Para garantizar los postulados de la igualdad ante la ley previstos en el
artculo 21 constitucional debe necesariamente partirse del reconocimiento de
un derecho implcito (artculo 22) en nuestra Carta Magna, cual es el derecho a
la libertad en la orientacin sexual, que es, hoy da, un componente esencial a la
personalidad humana; de tal manera que al carecerse de ese mnimo reconocimiento
las personas con una orientacin distinta a la heterosexual se excluyen o se marginan
socialmente al no tener basamento para concretar sus derechos a la igualdad y a la
dignidad ciudadana. Expresado esto en trminos alusivos a la esencialidad del ser
humano, se ha preguntado una pensadora contempornea, Hannah Arendt: Cmo
es posible vivir en el mundo, amar al prjimo, si el prjimo, o incluso tu mismo no
acepta quin eres? (Omissis).

Continuando, la magistrada Carmen Zuleta de Merchn en su voto disentido en Sentencia


ut supra seala:
(Omissis) La interpretacin de la mayora, a mi modo de ver, parte de una falsa
premisa: no obstante no prohibir ni condenar las uniones de hecho entre personas de
igual sexo (pgina 26) niega las consecuencias jurdicas del derecho al libre
desenvolvimiento de la personalidad, dando por implcito un modelo constitucional
de heterosexualidad obligatoria que desconoce los valores del Estado pluralista en los
cuales se fundament el Estado Social de Derecho y de Justicia que proclama el
Prembulo de nuestra Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.
(Omissis).

En virtud de ello, encontramos ante el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad


y frente a una heteronormatividad que penetra en lo ms profundo de la esencia del ser
humano, que se desdea no slo un derecho, sino mltiples, concatenados al propio deber
de un verdadero Estado Social de Derecho y De justicia que procura la felicidad para sus
ciudadanos y ciudadanas, como se evidencia en lo establecido en el Artculo 44 del Cdigo
Civil venezolano.
Como derecho autnomo, el libre desarrollo de la personalidad se configura como la
evolucin jurdica del tradicional concepto de libertad. Su contenido subjetivo dota a los
individuos de la libertad de regir y dirigir su vida y destino a su propia manera. Su
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contenido objetivo coloca el desarrollo de la personalidad y sus valores esenciales como
contenido axiolgico universal de los ordenamientos jurdicos, lo cual implica la
imposicin de deberes y obligaciones al Estado, la sociedad y los individuos.
El que los instrumentos internacionales de derechos humanos enfaticen que el libre
desarrollo de la personalidad debe realizarse plenamente, implica la consecucin de las
condiciones econmicas y sociales para ello. El establecimiento de las condiciones
necesarias para una calidad de vida digna, en otras palabras, pretende alcanzar una
sociedad nacional y mundial donde exista un estado de bienestar general, en el cual se
posibilite el desarrollo integral de todos los seres humanos. Por ello, ms que su simple
enunciacin jurdica, la finalidad del derecho al libre desarrollo de la personalidad en el
contexto de los derechos humanos, es el fungir como ideal, como finalidad y meta superior
del sistema de los Derechos Humanos Fundamentales.
De igual manera debemos sobreponer la nocin de igualdad de derechos como la norma
principalsima, que forma parte del contenido axiolgico que debe ser tenido en cuenta de
especial manera al momento de interpretar la Constitucin y el resto del ordenamiento
jurdico.
Derecho a la Igualdad y No Discriminacin
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra los principios de igualdad y
no discriminacin en los siguientes trminos:
Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos
con los otros.
Artculo 2: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin
poltica o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin. Adems, no se har distincin alguna fundada
en la condicin poltica, jurdica o internacional del pas o territorio de cuya
jurisdiccin dependa una persona, tanto si se trata de un pas independiente, como de
un territorio bajo administracin fiduciaria, no autnomo o sometido a cualquier otra
limitacin de soberana.
Artculo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda
discriminacin que infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal
discriminacin.

El derecho a la Igualdad y a la No Discriminacin son principios fundamentales de los


derechos humanos de aplicacin en el derecho internacional, y reconocidos en todos los
convenios, pactos y tratados internacionales sobre derechos humanos. Estas
consideraciones, son recogidas plenamente en el Artculo 21 de la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela cuando expresa:
Artculo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:
1. No se permitirn discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la
condicin social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de

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igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.
2. La ley garantizar las condiciones jurdicas y administrativas para que la igualdad
ante la ley sea real y efectiva; adoptar medidas positivas a favor de personas o
grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; proteger
especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes
especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y
sancionar los abusos o maltratos que contra ellas se cometan (Omissis).
(Subrayado nuestro).

De la lectura del artculo ut supra transcrito, se desprende que el derecho a la igualdad


implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idnticas o
semejantes condiciones, no siendo admisibles tratos desiguales, fundados en la raza, sexo,
credo, orientacin sexual o cualquier otra condicin, correspondiendo a la ley, de igual
forma, generar las condiciones para que esa igualdad sea real y efectiva.
De acuerdo a lo expuesto, queda claro que existen diferencias entre las personas, pero ante
la Ley todas las personas son iguales, aunque existan excepciones, estas no pueden
fundarse en condiciones que tenga por objeto o por resultado el menoscabo del
reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos y sobre todo de libertades de todas las
personas; aunado a esto, la Carta Magna impone que las dems leyes deben garantizar ese
ejercicio jurdico-administrativo para que dicha igualdad de derechos pueda ser plasmada y
palpable por sus mismos ciudadanos, ms an por la adopcin progresista de las medidas
que puedan favorecer a personas o grupos ante la no discriminacin, la marginacin o la
vulnerabilidad y asimismo, es deber imperioso la proteccin de la Ley de estas personas
cuando se vean protagonistas de una debilidad jurdico-social que atae sus derechos.
Segn el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia
N 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Accin de Nulidad del Artculo 57 del Cdigo
Civil), en cuanto a la igualdad derechos:
(Omissis) debe precisarse que la igualdad es un valor nsito al ser humano, es un
reconocimiento interno y externo a su propia condicin, y por ende una contraposicin
o una superacin a las diferenciaciones fundadas en las clases, el gnero, la raza o en
la superioridad o inferioridad de stos respecto a otros ciudadanos, representadas estas
ltimas a travs de figuras abominables histrica y sociolgicamente como la
esclavitud, la segregacin o el menosprecio de la mujer, las cuales se basaron en
argumentos tan contradictorios como falacias de principio que deslegitiman su
contenido, su mantenimiento y/o aceptacin dentro de un Estado democrtico y social
de Derecho y de Justicia. (Omissis).
(Omissis) Por tal motivo, es que la igualdad no abarca solamente un elemento
externo en atencin a los diversos factores sociales sino que debe implicar un
reconocimiento interno del ciudadano o el grupo social de equiparse en similitud de
condiciones exigiendo cuotas sociales, econmicas y polticas de participacin y
ejecucin en la garantizacin de los derechos fundamentales (Omissis).
(Omissis) En este orden de ideas, se advierte tal como lo expuso la Sala que la
igualdad, en el Texto Constitucional ha sido recogida o concebida en sus dos
vertientes, la igualdad formal ante la ley, y la igualdad material, que implica la
garanta de generar un conjunto de condiciones a los efectos de que sta se haga real y

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efectiva, mediante la adopcin de medidas positivas a favor de personas o grupos
de personas que puedan ser discriminados, marginados o vulnerados de manera
de promover una equiparacin entre los mismos (Omissis). (Subrayado y
negritas nuestras).

De la anterior mencin podemos desprender que cada persona tiene un reconocimiento


interno de su orientacin sexual frente a la igualdad de derechos con respecto a las dems
personas, reconocimiento interno del otro que debe ser cumplido por la sociedad y por el
Estado, reconocimiento logrado a travs del avance social y legislativo de un verdadero
Estado democrtico y social de Derecho en cuanto a los mismos derechos del cual somos
hoy protagonistas, derechos incluso que datan de la Constitucin de 181117 como se puede
percibir en la sentencia mencionada, por lo cual, no debe existir diferenciacin de clases,
gneros, raza o superioridad o condiciones de inferioridad impuestas por prejuicios
sociales o religiosos, las cuales han sido caractersticas del segregacionismo histrico en
nuestro pas. Continuar en un Estado con una definicin de igualdad de derechos que
irrespete el valor nsito de cada persona, sera desligarnos de nuestra propia Constitucin y
del sentido verdadero del legislador.
Tambin se debe observar muy bien las palabras que definen la igualdad de derechos: un
valor nsito del ser humano, abrazando la real virtud que impone la existencia de las
personas; podrn muchos establecernos diferencias, pero ante la ley todos somos humanos
y los humanos dentro de nuestro Estado, debemos estar reconocidos, protegidos y
garantizados por los mismos derechos y as, se deben adoptar medidas como la
inaplicacin de normas que permitan la discriminacin o marginacin de algunas personas,
promoviendo finalmente por parte del Estado, una equiparacin de los mismos al goce y
disfrute de los derechos.
Por otra parte, de acuerdo al criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008, (Caso: Recurso de
interpretacin interpuesto por la Asociacin Civil Unin Afirmativa), el artculo 21 no
representa una norma taxativa; por cuanto, en relacin a la orientacin sexual, la sala
explica:
(Omissis) encuentra la Sala que, con fundamento en el artculo 21 de la
Constitucin, un individuo no puede ser discriminado en razn de su orientacin
sexual, cuando tal condicin implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto
de aquellos aspectos en los que, por su condicin de ser humano, es igual frente al
resto de los individuos de la colectividad. As, en su condicin de trabajador, en su
condicin de ciudadano, y, en general, respecto del ejercicio de sus derechos
individuales (civiles, polticos, sociales, culturales, educativos y econmicos) que le
otorga la condicin de persona, es, ante la Ley, igual al resto de la colectividad
(Omissis).

Dado que la orientacin sexual de las personas se encuentra protegida por un derecho
fundamental como lo es el derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, no se
justifica que una persona con diferente orientacin sexual a la heterosexualidad no pueda

17

Constitucin Federal de Venezuela publicada en la Gaceta de Caracas en fecha 27 de diciembre de 1811.

17

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ejercer el derecho a contraer libremente matrimonio, salvo que lo haga con alguien de sexo
opuesto, requisito que exige renunciar a su orientacin sexual, invadiendo y vulnerando de
dicho modo el derecho al libre desarrollo de la personalidad del contrayente ya que deja
por fuera el reconocimiento y respeto de su orientacin sexual, de su dignidad, del
desarrollo como persona, as como finalmente de su voluntad individual. Dicha
discriminacin o trato desigual implica colocarlo en un plano de desigualdad frente a otros
seres humanos que s gozan de algunos derechos individuales, por ejemplo, el contraer
libremente matrimonio.
El reconocimiento del derecho al matrimonio a todas las personas, independientemente de
su orientacin sexual, implica la posibilidad para cada individuo de contraer matrimonio
con personas de su mismo sexo o de diferente sexo, de manera que ese ejercicio reconozca
plenamente la orientacin sexual de cada uno.
Por lo cual, negar el derecho al acceso a la institucin matrimonial y a las uniones estables
de hecho a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o gnero constituye una
violacin flagrante al derecho a la igualdad ante la ley, al libre desenvolvimiento de la
personalidad y a la no discriminacin por orientacin sexual.
Medidas afirmativas y el derecho a No Discriminacin
El trato desigual permitido, acontece siempre y cuando no sea fundado en cuestiones
valorativas, desproporcionadas o injustificadas, enunciadas en el Artculo 21 de la
Constitucin Bolivariana de Venezuela, y que de acuerdo al criterio de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de
febrero de 2008: un individuo no puede ser discriminado en razn de su orientacin
sexual, cuando tal condicin18 implique colocarlo en un plano de desigualdad respecto de
aquellos aspectos en los que, por su condicin de ser humano, es igual frente al resto de
los individuos de la colectividad..
Esto nos conduce a lo que seala Fleiner19, resaltando que: si no se acepta la razn de la
soberana del individuo, y por consiguiente, reconocerle derechos frente a los derechos
colectivos; no se permitir el pleno ejercicio de derechos. Ahora bien, tales derechos
colectivos no deben utilizarse para la destruccin interna de los derechos individuales,
puesto que, como sigue mencionando respecto a la dignidad de las personas en conjunto
con la sociedad: La dignidad de la persona no solo se encuentra en su individualidad.
Tambin existe en y por la colectividad a la que pertenece.
La discriminacin atenta contra los principios de igualdad de derechos y el respeto de la
dignidad humana, constituyendo adems, un obstculo para el bienestar de la sociedad y de
las familias en su pluralidad, reconocida constitucionalmente, por lo que el derecho que

18

Queremos aportar a la mencin de la condicin referida por la Sala, especficamente a la condicin humana, la cual es la base
concebida en forma integrada con sus relaciones socio-polticas especficas para el reconocimiento de los Derechos Humanos, no porque
pertenezcan a una casta o clase social, como en las sociedades clasistas o estamentales y jerarquizadas.

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Citado por Sevilla, Vctor Op.Cit. pg. 73.

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tienen las parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o gnero a ser tratadas de
modo igual, est asociado a la prohibicin de realizar prcticas discriminatorias, lo cual a
travs del tiempo, se ha propugnado mediante los tratados internacionales, las
Constituciones y leyes especiales; pero a pesar de ello, los instrumentos y normas
mencionadas no son lo suficiente para lograr el equilibrio de las marcadas y notorias
diferencias; en vista de las circunstancias y situaciones legitimadas por el heterosexismo, el
androcentrismo, el prejuicio, entre otras, que justifican la violencia como una estrategia
para el ejercicio discriminatorio, lo cual hace imperioso un marco jurdico o interpretacin
mxime que procure un reconocimiento, proteccin y garanta de la igualdad de derechos.
Precisamos de igual manera lo mencionado en la Sentencia N 486 de esta Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el ao 2010 sobre el Derecho a la
Igualdad y No Discriminacin, en la cual se menciona que la igualdad y la preeminencia de
los Derechos Humanos est enmarcada entre los principios fundamentales y valores
superiores del ordenamiento jurdico y de la actuacin del Estado, principios estos
establecidos en los Artculos 1 y 2 de la Carta Magna, el cual se desarrolla armnicamente
en el Artculo 21 ejusdem.
Continuando, la Sala menciona en dicha sentencia, que son prohibiciones expresas y
absolutas las discriminaciones y que adems se precepta una garanta a travs de la
adopcin de medidas positivas, por lo que se deben establecer condiciones jurdicas y
administrativas, con el fin de que sean reales y efectivas; con miras a que el equilibrio y la
seguridad efectiva sobre la igualdad sean tanto de iure como de facto entre todas las
personas ante la ley. Los mencionados artculos son ampliamente analizados frente a la
existencia y reconocimiento de patrones culturales ligados a la socializacin y la
imperfecta educacin que proyecta la desigualdad social. Estas medidas positivas
responden a la necesidad de vincular el derecho a no ser discriminado, sea
individualmente o en pareja, con una obligacin de implementar polticas de inclusin de
individuos considerados diferentes, cosa que pretenden paliar situaciones de inseguridad.
La denominacin doctrinaria jurdica de la discriminacin inversa o positiva, se debe
vislumbrar en acciones realmente positivas, que caractericen una mayor igualdad social
sustantiva entre los grupos sociales con problemas de discriminacin o desigualdad de
oportunidades, no al contrario, sino que se debe favorecer y amparar a las personas
pertenecientes a un grupo histricamente oprimido, robado en derechos, discriminado.
Es menester tambin recordar los elementos de la discriminacin inversa, los cuales deben
ser perfectamente analizados y ejecutados para conseguir sobre la situacin social, una
medida igualitaria entre los grupos injustamente discriminados sin que el objeto o la
interpretacin, afecte los derechos bsicos de las personas.
De acuerdo a lo que expresa la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
Sentencia 190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto
por la Asociacin Civil Unin Afirmativa):
(Omissis) En consecuencia, resulta claro que el artculo 21 de la Constitucin de
1999, en atencin a su carcter enunciativo, incluye dentro de los supuestos de

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prohibicin de discriminacin el relativo a la orientacin sexual del individuo; en otras
palabras, que el Constituyente dispuso que no puede existir discriminacin entre los
individuos de la sociedad que se encuentren en anlogas o similares situaciones de
hecho, con fundamento en su orientacin sexual. As se decide. (Omissis).

Sin embargo, en la misma sentencia mencionada ut supra 20 , cuando se refiere al trato


desigual permitido, haciendo uso de la decisin N 1197 de fecha 17-10-00 (Caso: Luis
Alberto Pea), -que fue reiterada en fallo N 3242 de fecha 18-11-03 (Caso: Ramn
Rovero Zambrano)- se dispuso que:
el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminacin, es entendido como la
obligacin de los Poderes Pblicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en
anlogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en
principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de
forma igualitaria, y se prohbe por tanto, la discriminacin,

y aclar tambin que:


no todo trato desigual es discriminatorio, slo lo ser el que no est basado en causas
objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando
no sean arbitrarias, esto es, cuando estn justificadas por la situacin real de los
individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad slo se viola cuando se
trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido
es el trato desigual frente a situaciones idnticas.

Menciona la Sala en la sentencia ut supra, que slo est prohibido constitucionalmente el


trato desigual frente a situaciones iguales, dejando a un lado la esencia progresista de
nuestro Estado y de nuestra Constitucin. Por ello, explanamos que tales diferenciaciones
resultan carentes de racionalidad y proporcionalidad y no se ajustan a los requisitos
explicados por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N
953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Accin de Nulidad del Artculo 57 del Cdigo
Civil):
(Omissis) i) la situacin real y efectiva de la situacin de hecho, ii) la finalidad
especfica de la desigualdad, iii) la racionalidad de la finalidad desde la perspectiva de
los derechos y principios constitucionales; y iv) la proporcionalidad en la ponderacin
en la desigualdad observada es decir, que la consecuencia jurdica que constituye el
trato desigual no guarde una absoluta desproporcin con las circunstancias de hecho y
la finalidad que la justifica (Vid. Sentencia de esta Sala n. 2413 del 13 de octubre de
2004, caso: Manuel Enrique Pea Mendoza, criterio reiterado en fallo n.
1342/2012). (Omissis).

Ante todo lo expuesto, vale acotar la opinin doctrinaria de Sevilla21, donde afirma que:
perfectamente pueden coincidir tratos jurdicos distintos en el marco legal de un
pas, cuyo mejor ejemplo lo estriba la implementacin de regmenes de proteccin al
menor (hoy en da nio, nia y adolescente), a la mujer embarazada, al trabajador, que
si se ve desde la ptica de la discriminacin, pudiera concebirse erradamente, que se
establecen discriminaciones fundadas en la edad, el sexo o la condicin social,
respectivamente. (Omissis)

20

Locucin latina que significa Como arriba.

21

Citada por Sevilla, Vctor, Op.Cit. pg.125

20

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Estas desigualdades jurdicas o de distinto trato jurdico, necesariamente han de estar
conducidas por situaciones de justicia o de la razn, o por la naturaleza de las cosas,
que no sean, en s mismas, ofensivas a la dignidad humana. As, si un Estado
brinda un trato jurdico diferente efectuado en favor de una persona, no es
discriminatorio. (Subrayado y negritas nuestras).

Por lo antes expuesto, cuando un trato desigual se fundamenta en los supuestos del
Artculo 21 de la Carta Magna o cuestiones valorativas desproporcionadas e injustificadas
de la prohibicin a la discriminacin, debe ser desaplicado de la normativa venezolana y
promover la igualdad plena de derechos para personas con distintas orientaciones sexuales
en cuanto a las uniones matrimoniales.
Como requisito, acorde a nuestra Carta Magna, la jurisprudencia vinculante y a la doctrina
que soporta dichas interpretaciones sobre las desigualdades jurdicas, es necesario que
exista una situacin de justicia o de razn para realizar tal diferenciacin o desigualdad y
que no sean ofensivas a la dignidad humana. Por lo tanto, el menoscabo de los derechos
civiles y un trato desigual que se viene dando a las parejas del mismo sexo y/o gnero, no
corresponde con los requisitos de diferenciacin o distinto trato jurdico permitidos, que
como conclusin, efectivamente estamos presentes ante una discriminacin latente.
Frente a la temtica de la desigualdad jurdica o distinto trato jurdico, debemos recordar
que a travs de la historia, sta ha surgido con base en la solidaridad como un valor, al
solidarismo jurdico, la cooperacin planetaria y el desarrollo armnico de los pueblos, lo
que tambin puede concretarse como Derechos Difusos, y dicha desigualdad surge por la
necesidad de equilibrar las desigualdades existentes entre grupos especficos de personas y
la colectividad en general, no para reafirmar o aumentar tales desigualdades.
Los tratos desiguales deben tener nfasis en construirse para el restablecimiento de la
igualdad ante la ley, siendo as indispensable que, frente a una situacin que produzca
inferioridad, surja la necesidad de compensar sus Derechos Humanos, la cual es la nica
forma de permitir que los dems disfruten los derechos a los que otros tienen acceso.
Del Derecho a la Integridad Fsica, Psquica y Moral
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos consagra este derecho en los
siguientes trminos:
Artculo 5: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.
Artculo 12: Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su
familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputacin.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra tales injerencias o
ataques.

La proteccin del derecho a la integridad fsica, psquica y moral de las personas, est
establecido en el Artculo 46 de la Constitucin numerales 1 y 4:
Artculo 46. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica
y moral, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda vctima de tortura o trato cruel, inhumano o degradante practicado o

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tolerado por parte de agentes del Estado, tiene derecho a la rehabilitacin.
4. Todo funcionario pblico o funcionaria pblica que, en razn de su cargo, infiera
maltratos o sufrimientos fsicos o mentales a cualquier persona, o que instigue o tolere
este tipo de tratos, ser sancionado o sancionada de acuerdo con la ley.

Es importante destacar que este derecho no se restringe a las personas privadas de libertad,
sino que, tal como lo define la Ley Especial para Prevenir y Sancionar la Tortura y otros
Tratos Crueles, Inhumanos o Degradantes en su Artculo 5, ordinal 5, la Integridad
fsica, psquica y moral: es el conjunto de condiciones que le permiten al ser humano
su existencia sin sufrir ningn tipo de menoscabo de sus condiciones y proyecto de
vida.(Subrayado y negritas nuestras).
Cabe sealar que en una interpretacin ntegra de la Carta Magna, la indivisibilidad de los
Derechos Humanos, siendo de jerarqua constitucional y de jerarqua normativa,
desarrollan un derecho que abarca la proteccin de otros, como lo es la dignidad, la no
discriminacin, el libre desenvolvimiento de la personalidad, los cuales al ser
menoscabados constituyen un trato cruel, inhumano y degradante, ya que atentan ms all
de la condicin fsica, su capacidad mental, acusando agresin psicolgica, angustia
psquica, generando sufrimiento, temor, humillacin que en general derivan en
consecuencias sociales negativas al menoscabar la integridad y dignidad de las personas
que son objeto de estos abusos, y podran debilitar su sentido de estima personal y de
pertenencia a su comunidad, y conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a
vivir en el temor y la invisibilidad.
Por otro lado la Carta Magna seala en su Artculo 60:
Artculo 60. Toda persona tiene derecho a la proteccin de su honor, vida privada,
intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputacin.

Se hace nfasis en este articulado pues una forma de discriminacin hacia las personas por
motivo de orientacin sexual, identidad o expresin de gnero, es imponiendo barreras que
les impiden un acceso equitativo a la participacin poltica, social, econmica y cultural as
como a otros mbitos de la vida pblica, promoviendo estigmas fundamentados en
prejuicios y estereotipos que conformndose en interferencias en la vida privada de las
personas. Lo cual deriva en un trato cruel, inhumano y degradante, afectando directamente
su dignidad y cercenndole el derecho a la vida plena, libre y justa.
Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba el derecho
a contraer libremente matrimonio a las parejas conformadas por personas del mismo sexo
y/o gnero, representara una directa violacin de la Norma Suprema y por ende, sera
inconstitucional, la cual debera ser declarada como tal. Y as se solicita.
De la Supremaca Constitucional y el Control de Constitucionalidad
El Artculo 7 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela:
Artculo 7: La Constitucin es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento
jurdico. Todas las personas y los rganos que ejercen el Poder Pblico estn sujetos a
esta Constitucin.

Esta disposicin fundamental la podemos ver un poco ms extensa en la Exposicin de


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Motivos de nuestra Carta Magna en el Ttulo I de los Principios Fundamentales, sobre la
supremaca constitucional y su fuerza normativa sobre los rganos que ejercen dentro del
Poder Pblico, sin excepcin alguna, y los actos que emanen pueden ser susceptibles al
control jurisdiccional de la constitucionalidad.
Vale aqu mencionar que en la decisin tomada en la Sentencia 190 de fecha 28 de febrero
de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la Asociacin Civil Unin
Afirmativa), la cual nos remite al legislador para regular las uniones entre parejas del
mismo sexo y/o gnero, haciendo ver al Poder Legislativo como el nico competente para
normar realidades sociales, contrara a la jurisprudencia pacfica y reiterada expuesta por
esta Sala en Sentencia N 1571 del 22 de agosto del 2001 (Caso: Asodeviprilara, sobre
jurisdiccin normativa), donde se expone:
Esta Sala Constitucional, desde sus primeros fallos (Jos Amando Meja,
Corpoturismo, Servio Tulio Len), ha venido sosteniendo que las normas
constitucionales, en particular los Derechos Humanos, los Derechos que
desarrollan directamente el Estado Social, las Garantas y los Deberes, son de
aplicacin inmediata, sin que sea necesario esperar que el legislador los regule,
por lo que, en ese sentido, no actan como normas programticas. Para lograr tal
aplicacin inmediata, la Sala se ha basado en la letra del artculo 335 constitucional,
por ser el Tribunal Supremo de Justicia el mxime garante de la supremaca y
efectividad de las normas y principios constitucionales y, adems, por ser las
interpretaciones de la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y
principios constitucionales, vinculantes para las otras Salas del Tribunal Supremo de
Justicia y dems Tribunales de la Repblica.
En base a dicha norma (artculo 335), en los casos concretos donde surge alguna
infraccin constitucional, la Sala ha ejercido la jurisdiccin en forma normativa,
dndole vigencia inmediata a la norma constitucional, y sealando sus alcances o
formas de ejercicio, as no existan leyes que la desarrollen directamente.
Se trata de interpretaciones vinculantes que obran como una normativa restringida,
hasta que la Asamblea Nacional legisle sobre la materia. (Subrayado y negritas
nuestras).

Adicionalmente, bajo ningn concepto una norma adjetiva preconstitucional puede


colocarse por encima de los valores que dimanan del texto fundamental. Esa ha sido y es la
doctrina reiterada y vinculante de esta Sala Constitucional. Igualmente, esta norma adjetiva
es anterior al nuevo orden constitucional imperante a partir de 1999, y debe ser
reinterpretada constitucionalmente para ser adaptada a la Carta Fundamental y dar
cumplida satisfaccin a los principios fundamentales establecidos en la misma.
Por otro lado, el Estado no puede hacer omisin al principio Favor libertatis, el cual
establece que en caso de dudas en la interpretacin entre dos o ms normas o instrumentos
referentes a Derechos Humanos, deber aplicarse la que mejor proteja o se har la mejor
interpretacin que mejor proteja, tendente a asegurar y garantizar todos los derechos en su
estructura coherente y jerarquizada como un conjunto homogneo; este principio le da
fuerza expansiva a los derechos, al igual que se correlaciona con el Principio In dubio pro
homine.
Es deber de esta Sala emitir su opinin favorable en cuanto a la presente accin de nulidad
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por inconstitucionalidad del Articulo 44 del Cdigo Civil frente al Artculo 77 de la
Constitucin y al mismo criterio de la Sentencia No. 190 sealada, ya que no son de
aplicacin correcta a las parejas del mismo sexo y/o gnero y su opcin al derecho al
matrimonio y a las uniones estables de hecho, por cuanto ejercen una proteccin
reforzada a un grupo de personas y a otras no, alejndose de los verdaderos principios
fundamentales de nuestro Principio de Progresividad y negando dicho derecho humano a la
no discriminacin y a la igualdad de derechos.
As, contrariando el verdadero sentido de nuestra Constitucin, por negar a otras personas
un derecho del cual nuestra Carta Magna no niega expresamente, artculo tal, desde nuestro
punto de vista, aunado a las interpretaciones razonables, se debe declarar inaplicable por
contrariar la Norma Suprema y as se solicita.
Principios de Yogyakarta22
Son principios sobre la aplicacin de la legislacin internacional de derechos humanos
fundamentados en que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos; que los derechos humanos son universales, complementarios, indivisibles e
interdependientes, y en el reconocimiento que la orientacin sexual y la identidad de
gnero son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser
motivo de discriminacin o abuso.
Dichos principios nacen de la preocupacin de los pases miembros de la Organizacin de
las Naciones Unidas porque en todas las regiones del mundo las personas sufren violencia,
hostigamiento, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y prejuicios debido a su
orientacin sexual (lesbianas, homosexuales o bisexuales o se les percibe como tales) o
identidad de gnero (transexuales, transgnero o intersex o se les percibe como tales);
porque estas experiencias se ven agravadas por otras causales de discriminacin, como
gnero, raza, edad, religin, discapacidad, estado de salud y condicin econmica, y
porque dicha violencia, hostigamiento, discriminacin, exclusin, estigmatizacin y
prejuicios menoscaban la integridad y dignidad de las personas que son objeto de estos
abusos, podran debilitar su sentido de estima personal y de pertenencia a su comunidad y
conducen a muchas a ocultar o suprimir su identidad y a vivir en el temor y la invisibilidad.
Entre los principios que se adoptaron destacan los siguientes:
Principio 2: Derecho a la igualdad y a la no discriminacin por motivos de orientacin
sexual o identidad de gnero.
Principio 13: Derecho a la seguridad y a otras medidas de proteccin social sin
discriminacin por motivos de orientacin sexual o identidad de gnero.
Principio 24: Derecho a formar una familia: con independencia de su orientacin sexual o
identidad de gnero, incluso a travs del acceso a adopcin o a reproduccin asistida.
Existen diversas configuraciones de familias. Ninguna familia puede ser sometida a

22

Tras la celebracin de una reunin de Especialistas realizada en Yogyakarta, Indonesia, del 6 al 9 de noviembre de 2006

24

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discriminacin basada en la orientacin sexual o identidad de gnero de cualquiera de sus
integrantes.
La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela como Norma Suprema de la
Repblica acoge cada Artculo de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos
desde los Principios Fundamentales, asumindose internacionalmente como una de las
constituciones del mundo ms evolucionadas en materia de derechos humanos. Asimismo,
el Artculo 22 de la Carta Magna es una clusula abierta que reconoce en la misma
jerarqua constitucional, sin necesidad de ley reglamentaria, a todo derecho humano no
normado an (o no vinculante como los artculos 1, 2, 3, 5, 7, 8, 12, 16, 23, 25 y 28 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los Principios 2, 13 y 24 de los
Principios de Yogyakarta) aludiendo al carcter enunciativo y progresivo y, en ningn
momento taxativo, de los Derechos Humanos.
Artculo 22. La enunciacin de los derechos y garantas contenidos en esta
Constitucin y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe
entenderse como negacin de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren
expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba
el ejercicio de los mismos.

Estos criterios fueron considerados por el legislador quien dej plasmado dicha esencia en
la Exposicin de Motivos de la Carta Magna de 1999, especficamente en el Ttulo III de
los Deberes, Derechos Humanos y Garantas, Captulo I de las Disposiciones Generales;
haciendo referencia a la proteccin ampliada de los derechos humanos con influencia ius
naturalista, adems de progresista frente a la anterior Constitucin que slo albergaba la
proteccin de los derechos inherentes a la persona humana. Dichos derechos son los
llamados derechos fundamentales distintos a los enunciados en nuestra Constitucin, pero
que en definitiva se encuentran subsumidos en los Pactos y Tratados Internacionales.
En este contexto, podemos indicar que el Artculo 22 de la Constitucin de la Repblica
Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de respeto de los derechos fundamentales
como valor superior al ordenamiento jurdico, y asimismo refiere que su defensa y
desarrollo progresivo son uno de los fines esenciales del Estado, por ende, debe asegurar a
todas las personas la efectividad de sus derechos cuando se relaciona con la
Administracin Pblica (Artculo 5 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica23).
Artculo 5. La Administracin Pblica est al servicio de los particulares y en su
actuacin dar preferencia a la atencin de los requerimientos de la poblacin y a la
satisfaccin de sus necesidades.
La Administracin Pblica debe asegurar a los particulares la efectividad de sus
derechos cuando se relacionen con ella. Adems, tendr entre sus objetivos la continua
mejora de los procedimientos, servicios y prestaciones pblicas, de acuerdo con las
polticas fijadas y teniendo en cuenta los recursos disponibles, determinando al
respecto las prestaciones que proporcionan los servicios de la Administracin Pblica,
sus contenidos y los correspondientes estndares de calidad.

23

Ley Orgnica de la Administracin Pblica publicada en Gaceta Oficial N 5.890 Extraordinario de fecha 31 de julio de 2008.

25

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En mrito a lo expuesto, podemos no menos que realizar una interpretacin ntegra de la
constitucin, por la indivisibilidad de los derechos, concatenando lo referente en el
Artculo 22 de la Carta Magna, con el Artculo 19 ejusdem, que para Jos Araujo-Jurez24
en su obra Los Principios Generales del Procedimiento Administrativo (2010), p.81:
consagra tambin el deber del Estado de garantizar el principio de progresividad en la
proteccin de los derechos fundamentales, el cual se concreta en el desarrollo consecutivo
de la esencia de los mismos, en tres aspectos bsicos: (i) la ampliacin de su nmero; (ii)
el desarrollo de su contenido; y (iii) el fortalecimiento de los mecanismos institucionales
para su proteccin. (Subrayado y negritas nuestras).
Artculo 19. El Estado garantizar a toda persona, conforme al principio de
progresividad y sin discriminacin alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible
e interdependiente de los derechos humanos. Su respeto y garanta son obligatorios
para los rganos del Poder Pblico de conformidad con esta Constitucin, con los
tratados sobre derechos humanos suscritos y ratificados por la Repblica y con las
leyes que los desarrollen.

De acuerdo a lo anteriormente expuesto, se puede interpretar como una violacin directa a


los principios universales de no discriminacin por orientacin sexual, identidad de gnero
y expresin de gnero identificados con los nmero 2, 13 y 24 en los Principios de
Yogyakarta, por en cuanto se niega el derecho al acceso de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo y/o gnero a la institucin del matrimonio y las uniones estables
de hecho, los cuales son vinculantes a travs del Artculo 22 reconociendo que dicha
vinculacin brinda mayor proteccin jurdica por ser normas ms favorables a las
establecidas en la Constitucin y las leyes de la Repblica, en cuanto al goce y ejercicio de
derechos humanos.
De los Pactos y Tratados Internacionales
El Estado venezolano ha dado carcter efectivamente vinculante a cada Convenio, Pacto y
Tratado internacional promovido en materia de derechos humanos a travs de su firma y
ratificacin, adquiriendo rango constitucional. En este sentido la Constitucin de la
Repblica Bolivariana de Venezuela en su Artculo 23 as lo refiere:
Artculo 23: Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos,
suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarqua constitucional y prevalecen en
el orden interno, en la medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio ms
favorables a las establecidas en esta Constitucin y en las leyes de la Repblica, y son
de aplicacin inmediata y directa por los tribunales y dems rganos del Poder
Pblico. (Subrayado nuestro).

Es importante resaltar que el Artculo 23 de la Constitucin, referente a la jerarqua


constitucional y el poder que le otorga el legislador a los tratados, pactos y convenciones
relativos a los derechos humanos suscritos y ratificados por Venezuela, prevalecen,
siempre que contengan normas ms favorables a las establecidas en la Constitucin y las
leyes de la Repblica, en cuanto al goce y ejercicio de derechos humanos.

24

ARAUJO-JUREZ, Jos. (2010). Principios Generales del Procedimiento Administrativo.

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A continuacin se presentan los instrumentos internacionales, referente al derecho a la
igualdad ante la ley y a la no discriminacin que pudieran expresarse en derechos
igualitarios para las parejas del mismo sexo y/o gnero a la igualdad ante la ley y la no
discriminacin por orientacin sexual e identidad de gnero.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos expresa en sus Artculo 6, 7, 9.1 y
17:
Artculo 6.1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho
estar protegido por la ley.
Artculo 7: Nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. En particular, nadie ser sometido sin su libre consentimiento a
experimentos mdicos o cientficos.
Artculo 9.1. Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
Nadie podr ser sometido a detencin o prisin arbitrarias. Nadie podr ser privado de
su libertad, salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento
establecido en sta.
Artculo 17. 1. Nadie ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida
privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra y reputacin. 2. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas
injerencias o esos ataques

El Pacto Internacional de Derechos y Econmicos, Sociales y Culturales expresa en su


prembulo que no se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las
libertades civiles y polticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que
permitan a cada persona gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus
derechos econmicos, sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante
otros y de la comunidad a la que pertenecemos, la obligacin por la consecucin y
observancia de los derechos reconocidos en este pacto. En sus distintos artculos en general
promueven un nivel de vida digno a travs del ejercicio efectivo del derecho al trabajo, a la
recreacin, a la seguridad social, a la alimentacin, al vestido, a la vivienda, la salud fsica
y mental, la educacin, al acceso a la ciencia y la cultura de todas las personas que
garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones de justicia, equidad y libertad
que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y para sus familias.
La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica es
sus Artculos 1, 4, 5, 7, 11 y 24 seala:
Artculo 1. Obligacin de Respetar los Derechos. Los Estados Partes en esta
Convencin se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y
a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que est sujeta a su jurisdiccin,
sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su
vida. Este derecho estar protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.
Artculo 5. Derecho a la Integridad Personal

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1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad fsica, psquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes. Toda persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la
dignidad inherente al ser humano.
Artculo 7. Derecho a la Libertad Personal. 1. Toda persona tiene derecho a la
libertad y a la seguridad personales.
Artculo 11. Proteccin de la Honra y de la Dignidad. 1. Toda persona tiene derecho
al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto
de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputacin. 3.
Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley contra esas injerencias o esos
ataques.
Artculo 24. Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminacin, a igual proteccin de la ley.

El Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en su Artculo 2


indica:
2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio
de los derechos que en l se enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen nacional o
social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, en su Prembulo reconoce que no


se puede realizar el ideal de ser humano libre en el disfrute de las libertades civiles y
polticas y liberado del temor, a menos que se creen condiciones que permitan a cada
persona gozar de sus derechos civiles y polticos, tanto como de sus derechos econmicos,
sociales y culturales; atendiendo como deber de ciudadanos ante otros y de la comunidad a
la que pertenecemos, la obligacin por la consecucin y observancia de los derechos
reconocidos en este pacto. En sus Artculos 2 y 26 expresa lo siguiente:
Artculo 2: Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a
respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estn
sujetos a su jurisdiccin los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distincin
alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndole, origen
nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social.
Artculo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda
discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra
cualquier discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones
polticas o de cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin social.

El protocolo adicional a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos en materia de


Derechos Econmicos, Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador a lo largo de su
articulado expresa la necesidad de promover un nivel de vida digno a travs del ejercicio
efectivo del derecho al trabajo, a la recreacin, a la seguridad social, a la alimentacin, al
vestido, a la vivienda, la salud fsica y mental, la educacin, al acceso a la ciencia y la
cultura de todas las personas que garantice un nivel de vida adecuado cuyas en condiciones
de justicia, equidad y libertad que les permita desarrollar una existencia digna para ellas y
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para sus familias.
Artculo 3: Obligacin de no Discriminacin. Los Estados partes en el presente
Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en l se
enuncian, sin discriminacin alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin,
opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social..

Con lo que podemos observar que el espritu internacional es a garantizar la integralidad e


interdependencia de los derechos humanos y que esto no se estara cumpliendo si se
desconoce la fundamental relacin que existe entre la orientacin sexual de las personas, el
libre desarrollo de la personalidad y el trato justo, digno e igualitario transversalizado por
el derecho a no discriminacin por orientacin sexual, de modo que prohibir literal o
taxativamente el derecho a contraer matrimonio a las parejas conformadas por personas
del mismo sexo y/o gnero sera una violacin directa al derecho a la libertad, a su
capacidad de ser y elegir en libertad, a la igualdad una coaccin disfrazada de derecho, y
finalmente una total e incongruente incoherencia entre los valores de la Patria, los
principios fundamentales y la Norma Suprema Constitucional y el accionar de los poderes
pblicos.
Resoluciones en Materia de Orientacin Sexual e Identidad de Gnero
En materia especfica de derecho a la igualdad y a no discriminacin por motivos de
orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero Venezuela ha sido firmante
constante de las siguientes resoluciones tanto en el marco de la Organizacin de Estados
Americanos OEA como de la Organizacin de las Naciones Unidad ONU:
El Consejo de Derechos Humanos en su 27 perodo de sesiones en Septiembre de 2014,
aprob la Resolucin A/HRC/27/L.27/Rev.1 Derechos Humanos, Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero25 en la cual Venezuela vot a favor y cuyo objeto es con base en la
Declaracin Universal de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,
Programa de Accin de Viena y otros instrumentos fundamentales relevantes de derechos
humanos, que afirman que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y
derechos, y que toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esa
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o
cualquier otra condicin, recordando todas las resoluciones pertinentes del Consejo de
Derechos Humanos y de la Asamblea General relativas a la lucha contra todas las formas
de discriminacin y de violencia ejercida por motivos de discriminacin de cualquier tipo,
y en particular la resolucin 17/19 del Consejo, de 17 de junio de 2011, expresando gran
preocupacin por los actos de violencia y discriminacin que, en todas las regiones del
mundo, se cometen contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero: Se
toma nota con aprecio del informe del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los

25

http://ap.ohchr.org/documents/S/HRC/d_res_dec/A_HRC_27_L27_rev1.pdf

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Derechos Humanos titulado Leyes y prcticas discriminatorias y actos de violencia
cometidos contra personas por su orientacin sexual e identidad de gnero
(A/HRC/19/41), as como de la mesa redonda celebrada durante el 19 perodo de sesiones
del Consejo de Derechos Humanos.
La Convencin Interamericana contra toda forma de Discriminacin e Intolerancia
AG/RES.2804 (XLIII-O/13) de la Organizacin de Estados Americanos, adoptada en la
Asamblea General de dicha institucin durante su Cuadragsimo Tercer Perodo Ordinario
de Sesiones que tuvo lugar en Antigua, Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013, resaltando,
reafirmando y reconociendo que la diversidad humana es un valioso elemento para el
adelanto y el bienestar de la humanidad; informando que la conviccin de actitudes
discriminatorias representan una negacin de valores universales como los derechos
inalienables e inviolables de la persona humana; que esta Convencin refuerza el
compromiso de la Organizacin de Estados Americanos conjunto a los siete (7)
instrumentos internacionales que all se mencionan; reforzando la obligacin de los
Estados de adoptar medidas para fomentar el respeto y estimularlo junto a la observacin
del debido cumplimiento de los derechos humanos sin distincin alguna; que es deber del
Estado promover condiciones equitativas de igualdad de oportunidades y combatir la
discriminacin e intolerancia en todas sus manifestaciones individuales, estructurales e
institucionales; que debe existir una clara separacin entre las leyes del Estado y los
preceptos religiosos, afianzando la laicidad; que cada Estado debe tener en cuenta que debe
promover la sociedad pluralista y democrtica que respeten las identidades culturales,
lingsticas, religiosas, de gnero y sexual de todas las personas, pertenezcan o no a una
minora y es deber imperante el crear condiciones que permitan expresar, preservar y
desarrollar sus identidades; para los efectos de esta Convencin se define la discriminacin
en su Artculo 1:
Artculo 1:
1. Discriminacin es cualquier distincin, exclusin, restriccin o preferencia, en
cualquier mbito pblico o privado, que tenga el objetivo o el efecto de anular o
limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de uno o ms
derechos humanos o libertades fundamentales consagrados en los instrumentos
internacionales aplicables a los Estados Partes.
La discriminacin puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
orientacin sexual, identidad y expresin de gnero, idioma, religin, identidad
cultural, opiniones polticas o de cualquier otra naturaleza, origen social, posicin
socioeconmica, nivel de educacin, condicin migratoria, de refugiado, repatriado,
aptrida o desplazado interno, discapacidad, caracterstica gentica, condicin de salud
mental o fsica, incluyendo infectocontagiosa, psquica incapacitante o cualquier otra.
2. Discriminacin indirecta es la que se produce, en la esfera pblica o privada,
cuando una disposicin, un criterio o una prctica, aparentemente neutro es susceptible
de implicar una desventaja particular para las personas que pertenecen a un grupo
especfico, o los pone en desventaja, a menos que dicha disposicin, criterio o prctica
tenga un objetivo o justificacin razonable y legtimo a la luz del derecho
internacional de los derechos humanos.
3. Discriminacin mltiple o agravada es cualquier preferencia, distincin, exclusin o
restriccin basada, de forma concomitante, en dos o ms de los motivos mencionados

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en el artculo 1.1 u otros reconocidos en instrumentos internacionales que tenga por
objetivo o efecto anular o limitar, el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de uno o ms derechos humanos y libertades fundamentales consagrados
en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes, en cualquier
mbito de la vida pblica o privada.
4. No constituyen discriminacin las medidas especiales o acciones afirmativas
adoptadas para garantizar en condiciones de igualdad, el goce o ejercicio de uno o ms
derechos humanos y libertades fundamentales de grupos que as lo requieran, siempre
que tales medidas no impliquen el mantenimiento de derechos separados para grupos
distintos y que no se perpeten despus de alcanzados sus objetivos.
5. Intolerancia es el acto o conjunto de actos o manifestaciones que expresan el
irrespeto, rechazo o desprecio de la dignidad, caractersticas, convicciones u opiniones
de los seres humanos por ser diferentes o contrarias. Puede manifestarse como
marginacin y exclusin de la participacin en cualquier mbito de la vida pblica o
privada de grupos en condiciones de vulnerabilidad o como violencia contra ellos.
(Subrayado y negritas nuestras).

La Resolucin Derechos Humanos, Orientacin Sexual e Identidad de Gnero (AG/RES.


2435 XXXVIII-O/08) nacida en el seno de la Organizacin de Estados Americanos,
adoptada en la Asamblea General de dicha institucin durante su Trigsimo Octavo
Perodo Ordinario de Sesiones, en su Cuarta Sesin Plenaria celebrada el 3 de junio de
2008, la cual es la primera resolucin aprobada dentro de esta organizacin internacional,
donde se pronuncian sobre la preocupacin por los actos de violencia y violaciones de
derechos humanos relacionados y cometidos contra personas a causa de su orientacin
sexual e identidad de gnero; comienzan a solicitar la inclusin del tema en las siguientes
Asambleas y solicitan el cumplimiento de la presente.
Se suman las posteriores Resoluciones de Derechos Humanos, Orientacin Sexual e
Identidad de Gnero de la Organizacin de Estados Americanos, adoptadas en la Asamblea
General en esa materia para cada ao identificadas como AG/RES. 2504 XXXIX-O-/09,
AG/RES. 2600 XL-O/010, AG/RES. 2653 XLI-O/11, AG/RES. 2721 XLII-O/12,
AG/RES.2807 XLIII-O/13 y AG/RES.2863 XLIV-O/14 donde se condenan las
violencias y violaciones de Derechos Humanos a las personas por su orientacin sexual e
identidad de gnero, se solicita investigar los actos de violencia, se insta a asegurar la
proteccin a los defensores de Derechos Humanos en cuanto a la orientacin sexual e
identidad de gnero; solicitan a la Comisin Interamericana de Derechos Humanos que
presten atencin al tema; se reitera la inclusin del cada prxima Asamblea y ratifican el
cumplimiento de la resolucin. As como se condena la discriminacin e insta a los
Estados a adoptar medidas necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la discriminacin
por motivos de orientacin sexual e identidad de gnero, se alienta a los Estados Miembros
a adoptar polticas pblicas contra la discriminacin por los mismos motivos, se expone
sobre la misin histrica de las Amricas y su vista a ofrecer al ser humano una tierra de
libertad y un ambiente ms favorable para el desarrollo de su personalidad y para la
realizacin justa de sus aspiraciones; condena todas las formas de discriminacin contra las
personas por motivo de orientacin sexual, identidad o expresin de gnero, e insta a los
Estados a eliminar donde existan, barreras que enfrenten lesbianas, gays, bisexuales, trans
e intersex, para un acceso equitativo a la participacin poltica y a otros mbitos de la vida
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pblica, as como que se eviten interferencias en la vida privada de las personas.
Ante lo expuesto, el Estado venezolano est en el deber de reconocer el derecho a contraer
libremente matrimonio civil y a las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo y/o
gnero de lo contrario esta restriccin se traduce en proteccin a unos y a otros no y
sostener privilegios que anulan el goce de un derecho humano como lo es el derecho a
contraer libremente matrimonio y el derecho a proteger una familia con el amparo y
garantas de la ley para sus integrantes, representando esto, una discriminacin indirecta.
En razn de esto y en cuanto a lo expuesto en el Artculo 22 de la Constitucin venezolana,
es importante considerar el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de
Justicia en Sentencia N 77 de fecha nueve (9) de marzo del ao 2000 (Caso: Jos Alberto
Zamora), referente a los principios nsitos de la Carta Magna que no estn enunciados en la
Constitucin o en los instrumentos internacionales:
(Omissis) Los principios inmersos en la Constitucin, que la cohesionan, as no
aparezcan en su texto, si no se aplican o se violan tienden a desintegrar a la Carta
Fundamental, y si ello sucediere la Constitucin desaparecera con todo el caos que
ello causara (Omissis).
(Omissis) La Constitucin, como se dijo, no slo est formada por un texto, sino
que ella est impregnada de principios que no necesitan ser repetidos en ella, porque al
estar inmersos en la Constitucin, son la causa por la cual existe; por ello una
Constitucin no explica los conceptos de justicia, de libertad, de democracia y otros
valores (Omissis).

Por lo que permitir que la legislacin actual sostenga una categorizacin fundamentada en
la orientacin sexual e identidad de gnero de las personas otorgando proteccin solamente
a las familias constituidas por parejas de distinto sexo y gnero, desconociendo los otros
modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral y contrario al orden
constitucional.
Del Derecho Constitucional a Contraer Matrimonio Civil
En conocimiento de que la orientacin sexual es un aspecto fundamental de la personalidad
de los seres humanos y que sta no se limita exclusivamente a la heterosexualidad sino que
involucra formas mltiples formas como la bisexualidad y la homosexualidad, y de all que
est garantizada y protegida por el derecho fundamental del libre desarrollo de la
personalidad; ahora bien, en este punto se debe destacar que cualquier negacin de otros
derechos derivados del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, tal como el
derecho a contraer nupcias con la persona que libre y consentidamente se elija, sera una
contradiccin frente a los valores de libertad, justicia y seguridad, as como frente a los
principios de progresividad de los derechos humanos, la igualdad y la no discriminacin
fundamentados en los fines esenciales del Estado como lo son la defensa y el desarrollo de
la persona y el respeto a su dignidad.
Como corolario de lo anterior, surgen varios cuestionamientos: El Estado reconoce
diferencias entre las parejas del mismo sexo y/o gnero y las parejas de distinto sexo y
gnero unidas por un vnculo afectivo? Esas diferencias son argumentos suficientes
para que el Estado garantice proteccin jurdica a unas familias y a otras no? Acaso
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el sexo, gnero y orientacin sexual no son elementos protegidos por el derecho a libre
desenvolvimiento de la personalidad, factor decisivo en la libre voluntad de las
personas para conformar pareja? Hay algn argumento que no sea violatorio del
orden constitucional para sustentar la decisin de anular o menoscabar el derecho a
la igualdad legal y social para las parejas del mismo sexo y/o gnero y en
consecuencia sostener la opresin al no gozar de iguales derechos conyugales o
concubinarios como cualquier otra pareja? Cmo reconoce socialmente este Estado
la existencia de entre 4.000 y 6.000 parejas homoafectivas segn el Censo Nacional de
Vivienda y Poblacin del ao 2011 elaborado por el Instituto Nacional de
Estadsticas? Existe regulacin jurdica que garantice el buen cumplimiento para
dichas parejas de las normas y la proteccin legal necesaria para su mejor desarrollo
jurdico-social? Negar el derecho a contraer libremente matrimonio a una pareja del
mismo sexo y/o gnero no implica colocarlo en un plano de desigualdad respecto de
aquellos aspectos que, por su condicin de ser humano, es igual frente al resto de los
individuos de la colectividad? Existe o no una exclusin social y jurdica que
afrontan las parejas del mismo sexo y/o gnero?
De conformidad a la jurisdiccin normativa, la actividad interpretativa del juez
constitucional debe ser del ordenamiento jurdico que existe, siendo necesario que se haga
una interpretacin judicial extensiva y contextualizada en Derechos Humanos para no
contradecir ni romper la coherencia de la carta magna pues una interpretacin literal del
Artculo 77 ejusdem afecta la interdependencia e indivisibilidad de Derechos Humanos y
excluye a las familias conformadas por parejas del mismo sexo y/o gnero, quienes tienen
derecho constitucional a la no discriminacin por orientacin sexual y afectiva, pero slo
tienen derecho a casarse las personas de sexo y gnero opuesto, obligando a las parejas del
mismo sexo y/o gnero a ser hipcritas, constituyndose no en un derecho sino en una
coaccin heterosexista a la libertad disfrazada de derecho.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su Artculo 16 expone lo siguiente:
Artculo 16: Los hombres y las mujeres, a partir de la edad nbil, tienen derecho, sin
restriccin alguna por motivos de raza, nacionalidad o religin, a casarse y fundar una
familia, y disfrutarn de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el
matrimonio y en caso de disolucin del matrimonio.
Slo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podr contraerse el
matrimonio.
La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la
proteccin de la sociedad y del Estado.

En este sentido es importante rescatar la trascendencia de una frecuente interpretacin


errada del Artculo 16 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, cuando se
menciona Los hombre y las mujeres, lo cual deja entrever que no se enuncia que el
matrimonio o la familia debe ser la unin de un hombre y una mujer, pues se presentan dos
trminos coordinados por una conjuncin copulativa, dos ncleos, lo cual implica que
dicha oracin podra desagregarse en dos miembros de idntico valor sintctico o bien en
dos oraciones. De igual forma, en el Numeral 2 del Artculo 16 ejusdem, especifica el libre
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y pleno consentimiento de los futuros esposos, no haciendo una distincin de gneros,
hacindose utilizacin por convencin del gnero masculino para hacer referencia al
sustantivo plural incluyendo, si se quiere, todas las parejas, incluso parejas del mismo sexo
y/o gnero y parejas de distinto sexo y gnero.
La Declaracin Universal de los Derechos Humanos expresa en su Artculo 28 lo
siguiente:
Artculo 28: Toda persona tiene derecho a que se establezca un orden social e
internacional en el que los derechos y libertades proclamados en esta Declaracin se
hagan plenamente efectivos.

Debemos recordar que la Constitucin es un organismo viviente y que debe adaptarse por
va interpretativa a los requerimientos sociales, en constante desarrollo y evolucin, por lo
que se hace imprescindible una interpretacin evolutiva, puesto que la cultura jurdica no
se construye solo desde la interpretacin literal, sistemtica u originalista de los textos
jurdicos, sino que tambin contribuyen a su configuracin la observacin de la realidad
social jurdicamente relevante. Pero es vlido realizar la pregunta: conocen los
magistrados, jueces y legisladores la realidad o la realidad intenta buscar cabida
conformante a partir de las legislaciones y criterios jurisprudenciales?
En criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No.
190 de fecha 28 de febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la
Asociacin Civil Unin Afirmativa):
La Sala quiere destacar que la norma constitucional no prohbe ni condena las
uniones de hecho entre personas del mismo sexo, que encuentran cobertura
constitucional en el derecho fundamental al libre desenvolvimiento de la
personalidad; simplemente no les otorga proteccin reforzada, lo cual no constituye
un acto discriminatorio en razn de la orientacin sexual de la persona, como se
explic. As, es pertinente poner de relieve que la Constitucin no niega ningn
derecho a la unin de personas de igual sexo; cosa distinta es, se insiste, que no les
garantice ninguna proteccin especial o extra que haya de vincular al legislador, como
tampoco lo hace respecto de uniones de hecho entre heterosexuales que no sean
equiparables al matrimonio el cual s se define como unin entre hombre y mujer-.
De hecho, el disfrute de los derechos sociales y, especialmente, de los econmicos, es
perfectamente posible en el caso de uniones entre personas del mismo sexo, no a
travs de la comunidad concubinaria, la cual no se generara porque aqullas no
cumplen con los requisitos para ello, pero s a travs de una comunidad ordinaria
de bienes, en los trminos en que la legislacin civil lo permite, siempre que no haya
fraude a la ley y dentro de los lmites que impone el orden pblico (por ejemplo, que
no se burle con la comunidad ordinaria entre una persona casada y otra distinta de su
cnyuge, la comunidad de gananciales entre esposos) (Omissis). (Subrayado y
negritas nuestras).

En consecuencia, tenemos que no se prohben ni condenan las uniones entre personas del
mismo sexo y/o gnero, por ende, el Estado debe equiparar dichas uniones y otorgarles los
mismos derechos necesarios para el goce y disfrute del derecho al libre desenvolvimiento
de la personalidad y el respeto a su dignidad.
En cuanto a la proteccin reforzada que les otorga la Constitucin y sobre el cual hacen
referencia los Magistrados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la
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sentencia ut supra, reiteramos que las desigualdades jurdicas o de distinto trato jurdico,
necesariamente han de estar conducidas por situaciones de justicia o de la razn, o por la
naturaleza de las cosas, que no sean, en s mismas, ofensivas a la dignidad humana. As, si
un Estado brinda una proteccin especial se considera un trato discriminatorio cuando se
hace nfasis en construirse no para el restablecimiento de la igualdad ante la ley, sino para
garantizar un grado de superioridad y producir un trato de inferioridad, es decir para
reafirmar o aumentar las desigualdades, descompensando Derechos Humanos, frenando el
disfrute de los derechos a los que otros no tienen acceso.
En la sentencia ut supra, al intentar la Sala Constitucional esclarecer la esencia del
legislador, argumenta lo expuesto por el constituyente Allan Brewer Caras (Cfr. Diario de
Debates Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constituyente, imprenta del Congreso
de la Repblica, Caracas, noviembre 1999-2000, pp. 15 y ss. de la sesin ordinaria n. 29)
donde expona:
(Omissis) salvo mi voto por considerar que no debi eliminarse, al protegerse el
matrimonio, la referencia al hombre y la mujer que traa la redaccin original, pues
ya no parece ser obvio, en el mundo moderno, que los matrimonios slo deban
existir entre hombre y mujer (Omissis). (Subrayado y negritas nuestras).

Frente a las mencionadas palabras del constituyente, la sala interpreta que la esencia del
legislador era que el matrimonio debe ser solo entre un hombre y una mujer, la cual
claramente no era tal, pues prevalece en ella el avance social, el principio de progresividad,
la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la voluntad del individuo, del derecho a la
no discriminacin. En la esencia del legislador no se encuentra ningn factor
argumentativo ni valorativo sobre prejuicios subjetivos del legislador, ya que al contrario,
se suma al reconocer que nuestra sociedad evoluciona y frente al Principio de
Progresividad, ya no es obvio en el mundo moderno, el matrimonio como una institucin
slo entre un hombre y una mujer, dado que las necesidades se amplan producto del
desarrollo de las civilizaciones, lo que implica igualmente y de acuerdo al Principio de
Progresividad un aumento de los derechos humanos.
Entonces queda claro que no existe prejuicio legal o prohibicin alguna, ms que el
religioso y social, del cual nuestra legislacin no debe dar miras para impedir a las
personas el ejercicio de sus derechos. Dentro del cual, podemos tomar el criterio de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de
febrero de 2008 (Caso: Recurso de interpretacin interpuesto por la Asociacin Civil
Unin Afirmativa), referente a las diferencias religiosas y morales:
(Omissis) diferenciaciones que incluso han abarcado el mbito religioso, cuando
ste es un elemento vinculado a las convicciones morales del ser humano y
complementarias al desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de
conocimiento, lo cual no puede constituirse como un motivo de diferenciacin y
menos an inculcarse o entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre
la constitucionalidad de las normas sino solamente un elemento valorativo sobre
los prejuicios subjetivos del legislador (Omissis). (Subrayado y negritas
nuestras).

Lo cual deja ver que no se puede permitir ante las diferencias, ningn prejuicio moral o
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religioso sobre el goce de los derechos de las personas.
Consta tambin en el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en
sentencia de fecha 28 de febrero de 2008, que las parejas del mismo sexo y/o gnero no
tienen el disfrute a los derechos sociales y econmicos como lo tienen las parejas de
distinto sexo y gnero, lo cual es sinnimo de una aplicacin discriminatoria por parte del
Estado, menoscabando dichos derechos los cuales deben ser reconocidos, gozar de ellos y
ser protegidos para el cumplimiento indispensable de los mismos.
Menciona la Sala tambin dentro del criterio, que las personas del mismo sexo y/o gnero
no cumplen los requisitos para una comunidad concubinaria, otorgndoles un disfrute
diferente y segregacionista de los derechos sociales y econmicos a travs de una
comunidad ordinaria de bienes, ignorando que con el matrimonio las personas no
pretenden resguardar solamente sus bienes, sino su esencia familiar, afectiva y amorosa, la
cual est desprovista dentro de dicha comunidad ordinaria. Asimismo, la Sala emite el
criterio permitiendo a dicha comunidad, que desde nuestro punto de vista es netamente
segregacionista, siempre que no haya fraude a la ley, lo cual resultara muy
contradictorio, ya que Cmo se protege civilmente una de las personas en parejas del
mismo sexo y/o gnero ante una posible infidelidad? Cmo se evita que se realicen
ventas de bienes entre las parejas del mismo sexo y/o gnero sin caer en fraude a la
ley como lo sera dentro del matrimonio? Cmo se protege la esencia de familia
entre la unin afectiva de las personas del mismo sexo y/o gnero? Cmo desarrollan
el disfrute de los derechos sociales las parejas del mismo sexo y/o gnero estando
incluso dentro de una comunidad ordinaria de bienes frente a las parejas de distinto
sexo y/o gnero que s tienen opcin al matrimonio o incluso estn casadas? Estas son
otras preguntas que el Estado debe hacerse antes de emitir algn criterio relacionado con
las parejas del mismo sexo y/o gnero y el disfrute pleno de sus derechos.
No slo se busca proteger los bienes en comn que se hayan obtenido o se puedan obtener,
sino tambin se busca reconocerle los derechos a las parejas del mismo sexo y/o gnero
como: al libre desenvolvimiento de la personalidad establecido en el Artculo 20 de la
Constitucin venezolana; derecho de igualdad ante la ley frente a otras parejas, derecho a
la igualdad en el Artculo 20 ejusdem; derecho a que uno de los miembros de la pareja
reciba la nacionalidad por naturalizacin establecido en el Articulo 33 ejusdem; Derecho a
ser considerado uno de los miembros de la pareja como vctima del otro, segn lo establece
el Artculo 121 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Cdigo Orgnico
Procesal Penal ; derecho a no ser obligado a declarar contra la pareja segn lo establecido
en el Artculo 49 de la Carta Magna y Artculo 239 del Decreto con Rango Valor y Fuerza
de Ley del Cdigo Orgnico Procesal Penal; Derechos sucesorales como lo establece el
Artculo 823 Cdigo de Procedimiento Civil; Derecho a tener un parentesco por afinidad
con los parientes de su pareja como lo seala el Cdigo Civil en el Artculo 40; Derecho a
inscribir a la pareja en el Instituto Venezolano de Seguros Sociales como lo establece el
Artculo 7 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley de
Seguros Sociales, entre otros derechos que le son negados a las parejas del mismo sexo y/o
gnero y por la cual el Estado tampoco les reconoce dichos derechos, no las protege y
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menos se los garantiza.
Adicionalmente, ante una falta de definicin o concepto alguno en cuanto a la Institucin
del Matrimonio encontramos que el concepto ms cercano que podemos utilizar, fue el que
emiti la Sala Constitucional mediante veredicto N. 1682 de fecha 15 de julio de 2005
(Caso: Carmela Mampieri Giuliani):
(Omissis) el matrimonio por su carcter formal- es una institucin que nace y se
prueba de manera distinta al concubinato o a cualquier otra unin estable
(Omissis).

Por lo cual tampoco expande latu sensu la definicin del matrimonio y menos an,
establece que debe ser nica y exclusivamente entre hombre y mujer, quedando claro que
la nica norma que establece que el matrimonio no puede contraerse sino en la medida
heteronormativa, es el Cdigo Civil en su Artculo 44 cuando establece que el matrimonio
no puede contraerse sino entre un solo hombre y una sola mujer.
Vale destacar la deplorable situacin que se vive hoy da entre las parejas conformadas por
personas de distinto sexo y/o gnero frente a las parejas conformadas por personas del
mismo sexo y gnero, lo cual representa un sinnimo anacrnico, que hace recordar cmo
unas personas gozaban de derechos o ejercicio de funciones y otras no en la poca
Colonial, como por ejemplo la prestancia para cargos y funciones honorficas como las
carreras civiles y militares, las cuales estaban reservadas nica y exclusivamente para los
europeos.
De la Proteccin a la Pluralidad de Familias
El Artculo 75 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela no menciona
que las familias deban ser de algn modo en relacin al sexo o identidad de gnero de las
personas que las conforman, ni si deben tener hijos, dejando una amplia gama de
posibilidades para su concepcin e incluso, es una realidad venezolana que existen
mltiples formas de familias que van ms all del estereotipado cultural histrico. Dicho
Artculo slo menciona las bases sobre las cuales se deben desenvolver las relaciones
familiares:
Artculo 75. El Estado proteger a las familias como asociacin natural de la
sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas.
Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad,
el esfuerzo comn, la comprensin mutua y el respeto recproco entre sus integrantes.
El Estado garantizar proteccin a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de
la familia.

Siendo as, mencionamos el criterio de la Magistrada disidente Carmen Zuleta de Merchn


en la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha
28 de febrero de 2008:
(Omissis) En efecto, dice la sentencia disentida que la Constitucin no establece
para las uniones homosexuales la proteccin reforzada, especial o extra que vincula al
legislador por cuanto el artculo 77 constitucional otorga slo proteccin al
matrimonio o a las uniones estables de hecho entre un hombre y una mujer: lo que
impide asimilar para tales efectos a las parejas de homosexuales; pero omite la

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sentencia disentida el anlisis del concepto de familia que establece el artculo 75
constitucional como asociacin natural de la sociedad y como espacio fundamental
para el desarrollo integral de las personas, suponiendo incorrectamente que slo
mediante el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artculo 77
ejusdem es permisible constitucionalmente la fundacin de la familia, cuando por el
contrario, existen en la sociedad un sin nmero de formas de constituirla. Y
ciertamente, desde un punto de vista jurdico y sociolgico no debera definirse la
familia mediante una construccin formalista, nuclear, de marido, mujer e hijos,
modelo terico-tradicional que tampoco responde a nuestra realidad venezolana donde
estructuralmente por lo menos el 20% de la poblacin total la conforman familias
donde las madres son jefes de hogar, sin contar el concepto de familia extendida
practicado ancestralmente en la sociedad venezolana. (Omissis).

Por lo que prosigue:


Omissis) El concepto de familia que impera en las sociedades occidentales es el
concepto vinculado a las tradiciones religiosas judeo-cristianas: la familia heterosexual
y monogmica; sin embargo, lograda la secularizacin del Estado, as como la laicidad
del gobierno, los patrones interpretativos de esa institucin sujeta a proteccin
constitucional deben estar orientados por la tolerancia y la inclusin, propia de una
sociedad moderna heterognea y pluralista que propugna como valores superiores de
su ordenamiento la libertad y la democracia plural; ms an cuando la familia es una
institucin social que posee su propia dinmica de evolucin y frente a la cual la
funcin del Estado es reconocerle y otorgarle proteccin, tal como acertadamente
prescribe el artculo 75 constitucional (Omissis).

Dicho criterio se acerca a la correcta interpretacin de lo expuesto por el legislador y que


se puede observar en la Exposicin de Motivos en el Ttulo III, Captulo V De los
derechos Sociales y de las familias donde se expone:
Los derechos sociales contenidos en la Constitucin consolidan las demandas
sociales, jurdicas, polticas, econmicas y culturales de la sociedad en un momento
histrico en que los venezolanos y venezolanas se redescubren como actores de la
construccin de un nuevo pas, inspirado en los saberes populares que le dan una
nueva significacin al conocimiento sociopoltico y jurdico del nuevo tiempo.
La corresponsabilidad entre sociedad y Estado, el sentido de progresividad de los
derechos, la indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos constituyen
una herramienta doctrinaria que define una nueva relacin de derechos y obligaciones
entre sujetos que participan solidariamente en la construccin de una sociedad
democrtica, participativa, autogestionaria y protagnica. La equidad de gnero que
transversaliza todo el texto constitucional define la nueva relacin que en lo jurdico,
en lo familiar, en lo poltico, en lo socioeconmico y cultural, caracteriza a la nueva
sociedad, en el uso y disfrute de las oportunidades. Queda evidenciado a lo largo de
todo el texto constitucional el uso del gnero femenino, expresamente indicado de
acuerdo con las recomendaciones de la Organizacin para la Educacin y la Cultura de
las Naciones Unidas (UNESCO) y de diversas organizaciones no gubernamentales,
todo lo cual se inscribe dentro del principio de igualdad y no discriminacin
reconocido por el texto constitucional, con el objeto de evitar dudas o equvocas
interpretaciones de la Constitucin.
La participacin directa de la gente en la toma de decisiones para la solucin de sus
problemas y los de su comunidad, crea una nueva relacin ciudadana que en el mbito
de los derechos sociales, desarrolla la trada solidaria entre sociedad, familia y Estado,
lo que coloca al legislador y a los rganos que integran el sistema de justicia, en un
nuevo espacio de interpretacin de la democracia social y del Estado de Derecho y de

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Justicia.
La pluralidad de las familias, el rescate de la tradicin oral de los ancianos y de las
ancianas, como patrimonio familiar para una educacin cotidiana; la garanta de la
autonoma funcional de los seres humanos con discapacidad o necesidades especiales;
la ciudadana progresiva de los nios y de las nias definidos como prioridad absoluta
del Estado; los adolescentes y jvenes entendidos como sujetos estratgicos para el
desarrollo sustentable; el significado del trabajo productivo del ama de casa; el
consumo protegido y la seguridad alimentaria; la vivienda como hbitat que humaniza
las relaciones familiares y comunitarias; la informacin como mecanismo que
coadyuva a la formacin de la cultura ciudadana, son nuevos elementos elevados a
rango constitucional que requieren una interpretacin acorde con su finalidad, no
sujeta a formalismos jurdicos alejados de la realidad social.
Se garantiza para todos la seguridad social, la cual debe responder a los conceptos de
solidaridad, universalidad, integralidad, unicidad, participacin y eficiencia. La salud,
asociada indisolublemente a la calidad de vida y al desarrollo humano, constituye un
derecho social fundamental que el Estado garantiza a partir de un sistema sanitario de
servicios gratuitos, definido como nico, universal, descentralizado y participativo.
Asimismo, consecuente con el principio de corresponsabilidad, la Constitucin
promueve la participacin ciudadana en la formulacin y ejecucin de las polticas y
planes de salud, a fin de lograr un ambiente sano y saludable.
En el campo laboral se reconocen los derechos individuales al trabajo, a la estabilidad
y a las vacaciones, as como los derechos colectivos de sindicalizacin, contratacin
colectiva y derecho a la huelga por parte de los trabajadores y de las trabajadoras.
Todos estos derechos constituyen la base fundamental del nuevo ordenamiento
jurdico en el que la vida, la tica, la moral, la libertad, la justicia, la dignidad, la
igualdad, la solidaridad, el compromiso, los deberes ciudadanos y la seguridad
jurdica, son valores que concurren en la accin transformadora del Estado, la Nacin,
el gobierno y la sociedad, en un propsito de realizacin compartida para producir la
gobernabilidad corresponsable, la estabilidad poltica y la legitimidad jurdica
necesarias para el funcionamiento de la sociedad democrtica.

El reconocimiento constitucional a la pluralidad de las familias est igualmente aunado


por ejemplo- en la deconstruccin de los roles, basado esto en el Principio Jurdico de la
Responsabilidad Compartida, principio que dentro de los ordenamientos jurdicos de
avanzada forma parte de la vigencia universal. El avance jurdico demostrara sobre el
Principio de la Progresividad, el reconocimiento no slo de la dignidad de las familias
conformadas por personas del mismo sexo y/o gnero, sino que reconocera que el
problema discriminatorio que sufren es un problema social de primera magnitud que no
slo ataca y menoscaba la intimidad de las parejas, sino que es un ataque directo a los
valores constitucionales en los cuales el Estado Democrtico Social de Derecho y de
Justicia, se fundamenta y, adems, propugna como valores superiores del ordenamiento
jurdico, su actuacin, la vida, la libertad y la igualdad, pero en general, la preeminencia de
los Derechos Humanos, siendo la base fundamental para la elaboracin de la
materializacin de aquellos fines esenciales del Estado como la defensa, desarrollo y
respeto de la dignidad de las personas, sus formas de conformar familias y la construccin
de una sociedad justa y amante de la paz; ya que se hace imposible construir una
ciudadana libre e igual, cosa imprescindible de un Estado Democrtico, cuando se
construyen y se promueven subjetividades jerarquizadas impuestas desde la violencia y la
39

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discriminacin, situacin que se transforma en un problema social y poltico, que abarca a
toda la sociedad en s, por lo cual se deben ajustar las estructuras e instrumentos garantes
de los derechos fundamentales de toda su ciudadana ante las exigencia de la igualdad. Se
hace imposible construir una sociedad libre e igual en un Estado Democrtico si se
fundamenta en valores heterosexistas discriminatorios que se arraigan en el concepto
judicial para hacer inocuo el principio constitucional de la igualdad ciudadana.
Aunque se niegue lo mencionado, es imprescindible recordar que la existencia del mundo
es distinta a como es percibida por las leyes, son dimensiones distintas de la vida real,
comn y corriente de la gente que decide la eficacia del verdadero Derecho, no con esto
queremos caer en el irrespeto, sino sealar, como lo hizo una vez E. Ehrlich26: que el
desarrollo del Derecho a travs del tiempo, no reside en la legislacin o en la
jurisprudencia, ni siquiera en la prctica judicial, sino en la mismsima sociedad.
Del Derecho Comparado y el Matrimonio Igualitario en el Mundo
Fundamentalmente las izquierdas progresistas a nivel internacional han propiciado la
tendencia en las distintas alianzas comunitarias, de reconocer los derechos de familia de las
parejas conformadas por personas del mismo sexo y/o gnero, influyendo positivamente en
el plano de la legislacin interna de cada pas, con base en los principios universales de
igualdad y libertad, y garantizando a cada persona el goce pleno de sus derechos civiles,
polticos, sociales y econmicos, as como admitiendo la diversidad de formas de familia
que han existido y existen actualmente.
En tal sentido, hasta ahora, son diecinueve (19) los pases que han aprobado o reconocido
derechos, tanto por va judicial como legislativa, a las parejas del mismo sexo y/o gnero
para conformar familia, por lo tanto tienen derecho al matrimonio para garantizar la
proteccin de las mismas. Estos pases son: Holanda (2001), Blgica (2003), Espaa
(2005), Canad (2005), Sudfrica (2006), Noruega (2009), Suecia (2009), Mxico (2010),
Portugal (2010), Islandia (2010), Argentina (2010), Dinamarca (2012), Uruguay (2013),
Nueva Zelanda (2013), Francia (2013), Brasil (2013), Colombia* (2013), Reino Unido
(2014), Luxemburgo (2014) y Finlandia (2014). Asimismo, en 35 estados federados y tres
tribus de EEUU. Y, estn en debate leyes de matrimonio igualitario en Andorra,
Alemania, Irlanda, Nepal, Taiwn y Tailandia, as como algunas regiones de Australia y
otros estados de Mxico y EEUU. La figura jurdica recibe espaldarazos polticos en Cuba,
Per y Chile. Cabe preguntarse cmo queda el cumplimiento de las relaciones
internacionales ante las parejas del mismo sexo y/o gnero que contrajeron matrimonio en
dichos territorios si desean estabilizar su vida familiar en Venezuela?
En el mbito del derecho comparado, las constituciones de pases vecinos como Colombia
y Brasil, tratan de manera anloga a la Constitucin de la Repblica Bolivariana de
Venezuela la institucin del matrimonio. Las respectivas Cortes Supremas de Justicia,
realizaron interpretaciones jurisprudenciales de sus cartas magnas de forma extensiva y

26

Jurista y Socilogo austriaco considerado como uno de los fundadores principales de la sociologa del derecho.

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contextualizada en los Derechos Humanos y en la proteccin a los derechos de las parejas
en coherencia con su orientacin sexual e identidad de gnero. A respecto seala
Rodrguez, Chea (2013):
1. En Colombia el Artculo 42 de la carta magna establece la decisin libre de un
hombre y una mujer de contraer matrimonio, lo cual literalmente impedira a los y
las sexodisidentes tomar similar decisin. No obstante, hay matrimonio igualitario
en ese pas gracias a la interpretacin judicial extensiva y contextualizada en
DDHH de su constitucin.
2. En Brasil el Artculo 226 constitucional, seccin tercera, seala que se reconoce la
unin estable entre el hombre y la mujer como entidad familiar, debiendo la ley
facilitar su conversin en matrimonio, lo cual literalmente obstaculizara tal
conversin a los y las sexodisidentes. Sin embargo, all hay uniones estables gays y
lsbicas transmutadas en matrimonio igualitario.
Venezuela siempre es vanguardia en los cambios sociales, polticos y culturales en nuestra
Amrica, asumiendo el liderazgo internacional en la gesta emancipadora, la instauracin
del Estado Laico, la abolicin de la esclavitud, la igualdad de gnero, la reivindicacin
tnica, racial y de las personas con diversidad funcional, la participacin ciudadana y los
procesos constituyentes del siglo XXI. Es as que consagrar derechos igualitarios a todos
sus ciudadanos y ciudadanas ser posicionar a Venezuela nuevamente a la vanguardia de
los pases ms evolucionados, inclusivos y promotores de una verdadera cultura de paz y
de respeto a las diferencias.
De la Integracin Latinoamericana
El Artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, en lo
referente a la integracin caribea y latinoamericana, seala que es deber del Estado
promover y favorecer dicha integracin, que en vista de la Exposicin de Motivos de la
Carta Magna, Ttulo IV, Captulo I, Seccin Quinta: De las Relaciones Internacionales;
queda reconocido el carcter constitucional que adquiere la bsqueda de una Comunidad
de Naciones. Siendo as, resultara difcil entablar dicha promocin de intereses sociales,
econmicos, culturales, polticos y ambientales si nos encontramos ante una situacin
anacrnica e incongruente sobre las leyes que rigen la actualidad social interna y ms an,
si referente a las internacionales, estamos muy atrs en relacin a la progresividad de los
derechos y el incumplimiento de los tratados, pactos y convenciones sobre Derechos
Humanos que Venezuela ha suscrito y ratificado, al igual que otros Estados caribeos y
latinoamericanos.
Tal es el caso del Mercado Comn del Sur (Mercosur)27 organismo reconocido como ms
que un mecanismo de integracin comercial, pues apunta a la integralidad de la vida de los
pueblos, creando una dimensin de ciudadana, nacionalidad regional, venciendo

27

Argentina, Brasil y Uruguay son Pases Parte del Mercosur junto a Venezuela y entre los pases asociados est Colombia, en los cuales
el Matrimonio Igualitario son una realidad, cmo se le garantizarn los derechos civiles en los intercambios socio-laborales, culturales,
tursticos, entre otros a las familias conformadas por parejas del mismo sexo o gnero legalmente casadas en sus pases de origen.

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asimetras, brindando al ciudadano la posibilidad de sentirse con un espacio regional que le
sirva a sus necesidades, tanto para estados-partes, como para estados-asociados, en el que
convergen Argentina, Brasil, Uruguay y Venezuela siendo que en los tres primeros pases
se reconocen judicial o jurdicamente derechos igualitarios para todos sus ciudadanos y
ciudadanas mientras que Venezuela permanece al margen.
En este sentido, las parejas del mismo sexo y/o gnero casadas en pases hermanos y
aliados como Argentina, Brasil y Uruguay, al momento de entrar a Venezuela no se les
reconoce dicha legalidad, lo que contradice el Artculo 153, e instrumentos internacionales
con los Estados de la regin, pero que a su vez se traduce en una violacin al derecho de
Libre Trnsito, que de acuerdo con lo expuesto por Benn S.I. y R.S. Peters28; referente al
derecho al libre trnsito, expone: sean cuales fueran los derechos otorgados a una
persona como ciudadano de este o aquel Estado, sus derechos naturales van con l a
donde vaya; se dice que son inalienables, imprescriptibles, inderogables. Dando
as una enftica unin de las caractersticas de los Derechos Humanos, como lo es la
Universalidad de los mismos.
Por otro lado, Venezuela forma parte del Consejo de Derechos Humanos de la
Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) durante el periodo 2013-2016 tras una
votacin realizada en la Asamblea General de la ONU en Nueva York para elegir 18
nuevos miembros, obteniendo 154 votos de los 194 que integran la ONU, superando
ampliamente la mayora de 97 votos requerida para ser electo. Esto se constituy en un
reconocimiento a sus logros en esta materia, especficamente en la poltica social, y a la
importancia que da el Estado a los derechos humanos, tanto en el plano nacional como
internacional, como una forma de preservar el bienestar del pueblo venezolano.
La ciudadana latinoamericana planteada en los mbitos del Mercosur y del Unasur
complementa los ideales de integracin regional, pues no es un simple tema comercial o de
intercambio econmico, sino que hace a la vida de los pueblos que lo integran, impulsando
el libre trnsito en la regin, lo cual permite optar a cualquier suramericano, de un total de
400 millones, visa de residente para trabajar, puede ejercer su derecho a homologar los
ttulos, derecho a tener la proteccin consular, derecho de los emigrantes a tener una
proteccin efectiva, siendo la solidaridad necesaria para cerrar las brechas que caracterizan
un panorama absolutamente desigual en la regin.
Por lo tanto, al reconocer nuestra Carta Magna la caracterstica de Universalidad de los
Derechos Humanos, ratifica la postura del reconocimiento de todo humano, toda persona a
los mismos derechos por el simple hecho de nacer, sin menoscabo por diferenciaciones que
excluyan a una porcin. Este tipo de prcticas alejan a Venezuela de ser un verdadero
Estado Democrtico Social de Derecho y de Justicia.
De la Laicidad del Estado Venezolano
Artculo 59 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, sobre la laicidad

28

Citados por Spector, citado por Sevilla, Vctor Op.Cit. pgs. 52-53

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del Estado:
(Omissis) Nadie podr invocar creencias o disciplinas religiosas para eludir el
cumplimiento de la ley ni para impedir a otro u otra el ejercicio de sus derechos
(Omissis).

Por ende, existen infinitas creencias y disciplinas religiosas que menoscaban la


progresividad de los derechos igualitarios, pero ello no cabe para eludir el cumplimiento de
la ley, ya que no se pueden invocar derechos o deberes religiosos ante los deberes y
derechos civiles, invocando asimismo la mencin sobre la separacin creencias-religionesEstado que enfatiza la Convencin AG/RES.2804 (XLIII-O/13) titulada Convencin
Interamericana contra toda forma de Discriminacin e Intolerancia de la Organizacin de
Estados Americanos, adoptada en la Asamblea General de dicha institucin durante su
Cuadragsimo Tercer Perodo Ordinario de Sesiones que tuvo lugar en Antigua,
Guatemala, del 4 al 6 de junio de 2013. Tambin invocamos el criterio de la Magistrada
Carmen Zuleta de Merchn, con su voto disidente en la Sala Constitucional del Tribunal
Supremo de Justicia en Sentencia No. 190 de fecha 28 de febrero de 2008:
(Omissis) Y en efecto, hemos de convenir en que han sido los prejuicios religiosos
y morales arrastrados culturalmente los que impiden en el foro un debate abierto y
formador de un tema sobre el cual existe suficiente material de anlisis cientfico.
Desde 1935, Sigmund Freud determin con claridad que la homosexualidad no es una
enfermedad; y este dato fue formalmente registrado en 1987 por la
Organizacin Mundial de la Salud (OMS). Siendo as, la orientacin sexual es parte
fundamental
del libre desenvolvimiento de la personalidad (artculo
20 constitucional), y ni el Estado ni los particulares deben interferir en el libre
desenvolvimiento de la personalidad fijando un modelo obligatorio de conducta sexual
ni prohibiendo otros. (Omissis).

As como del criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en


Sentencia N 953 de fecha 16 de julio de 2013 (Caso: Accin de Nulidad del Artculo 57
del Cdigo Civil), respecto a las diferenciaciones admitidas y sobre las que se deben
restringir:
(Omissis) No obstante esta diferenciacin ciertamente admite excepciones, las cuales
deben limitarse y restringirse a sus condiciones naturales, morfolgicas y anatmicas
en funcin del gnero y no a los prejuicios o a la crueldad -en ciertas ocasiones- del
pensamiento humano, fundamentado ste en razones arbitrariamente de
injusticia que profesan algunos seres humanos en funcin de estigmas sociales,
morales, raciales, religiosos e incluso sexuales sin atender a la dignidad, a la
libertad de pensamiento o a elementos de tolerancia.
Dichas diferencias, han atendido, de manera inverosmil al desarrollo hormonal,
psquico, sexual e incluso ideolgico de las personas involucradas, diferenciaciones
que incluso han abarcado el mbito religioso, cuando ste es un elemento
vinculado a las convicciones morales del ser humano y complementarias al
desarrollo de su personalidad, propio de la libertad de conocimiento, lo cual no
puede constituirse como un motivo de diferenciacin y menos an inculcarse o
entronarse como un rasgo o factor argumentativo sobre la constitucionalidad de
las normas sino solamente un elemento valorativo sobre los prejuicios subjetivos
del legislador. (Omissis). (Subrayado y negritas nuestras).

Para finalizar la referencia al laicismo, es importante resaltar que nada tiene que ver el
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matrimonio civil con la religin o con la Iglesia Catlica, puesto que el Derecho
venezolano, siguiendo el principio sentado por la Constitucin francesa de 1791, no
reconoce otro matrimonio contrado en el pas, distinto del civil; ste es el nico al cual se
asignan consecuencias legales, tanto respecto de las personas como en cuanto a los bienes.
El laicismo es un carcter propio del matrimonio civil, no tomado del Derecho Romano ni
del Cannico.
Es decir, cualquier disposicin legal o administrativa que menoscabe o prohba el derecho
al matrimonio de las parejas del mismo sexo y/o gnero, representara una directa violacin
de la Norma Suprema y por ende, sera inconstitucional, la cual debera ser declarada como
tal. Y as se solicita.
Del Plan de la Patria
Dentro de otros fundamentos legales, hacemos mencin al Plan de la Patria, Segundo Plan
Socialista de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin, 2013-201929, el cual conmina al
Estado y a sus instituciones desde el Gran Objetivo Histrico N 2, en el Objetivo Nacional
2.2 a Construir una sociedad igualitaria y justa, haciendo hincapi en los valores
superiores, fines esenciales, principios de derechos y deberes del ordenamiento jurdico
expuestos en el Artculo 2 y 3 de la Carta Magna; continuando y concatenando los
Objetivos Estratgicos y Generales 2.2.4.2, sobre: Incorporar la perspectiva de la
igualdad de gnero en las polticas pblicas promoviendo la no discriminacin y la
proteccin de los grupos socialmente vulnerables. (Subrayado y negritas nuestras)
Continuando con la norma mencionada ut supra, es importante hacer mencin al Objetivo
Estratgico y Generales 2.2.4.3 que establece: Generar polticas formativas sobre la
perspectiva de igualdad de gnero y de diversidad sexual30; el 2.2.4.4, que contina al
respecto: Promover el debate y reflexin de los derechos de la comunidad sexodiversa,
finalizando el mencionado cuerpo normativo, con el Objetivo Nacional 5.3.: Defender y
proteger el patrimonio histrico y cultural venezolano y nuestro americano;
desarrollado en el Objetivo Estratgico y General 5.3.3.3, donde establece: Desarrollar
estrategias de liberacin y emancipacin cultural, poniendo especial nfasis en grupos
sociales especialmente vulnerables, tales como los grupos sexodiversos,(omisis) con la
finalidad de garantizar el respeto de sus derechos e identidades (Subrayado y negritas
nuestras).
En conjuncin a lo mencionado, es importante hacer notar que un proyecto poltico goza
de un carcter, y aprobar las Lneas Generales del Plan de Desarrollo Econmico y Social
de la Nacin, goza de otro, siendo ste, un carcter que proveniente del legislador, dota de
imperatividad su contenido, haciendo de obligatorio cumplimiento en todo el territorio
venezolano para su correspondiente efecto jurdico.

29

Plan de la Patria, Segundo Plan Socialista de Desarrollo Econmico y Social de la Nacin, 2013-2019; publicado en Gaceta Oficial de
la Repblica Bolivariana de Venezuela N 6.118 Extraordinario, en fecha 4 de diciembre de 2013.
30

La Diversidad Sexual se refiere a la diversidad dentro de la orientacin sexual e identidad de gnero de las personas. Es utilizado en
muchos pases del mundo refirindose exclusivamente a las personas lesbianas, gays, bisexuales, transgneros, transexuales e
intersexuales (LGBTI).

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Se debe tener muy en claro que las personas con una orientacin sexual hacia personas de
su mismo sexo y/o gnero, han logrado una ardua lucha ante las discriminaciones y
violencia histrica, que adems esta honorable Sala ha reconocido dichos aspectos de la
realidad, pero haciendo juego con una frase de Hl Bji, 2000, hacemos nfasis en que la
liberacin obtenida a lo largo de los aos supone un avance jurdico, social e histrico
pero es momento de su plena Libertad.
CAPTULO VI
CONCLUSIONES
El establecimiento de un nuevo paradigma en la forma de concebir el Estado venezolano,
ha trado como consecuencia una visin amplia y progresista de los derechos humanos
reconocidos y tutelados por el ordenamiento jurdico derivndose de ello que, las
instituciones sociales atraviesan un desarrollo exponencial desde la ltima dcada, todo
con la clara finalidad de adecuar las normas de derecho a la evolucin de la sociedad y de
los elementos que la componen.
En tal sentido, cuando hablamos de la institucin matrimonial, debemos necesariamente
acotar que de acuerdo al ordenamiento jurdico venezolano, este derecho se reserva hasta
hoy para las parejas compuestas por un hombre y una mujer, es decir, parejas cuyos
miembros son de distinto gnero y sexo, lo cual se erige en forma expresa en una
contradiccin con los fines de un Estado Social de Derecho y de Justicia, que propugna
como valores esenciales de su actuacin, la dignidad humana, la igualdad y la solidaridad,
la libertad y la prevalencia de los derechos humanos.
En ese orden de ideas, al declarar que la dignidad humana representa el primer fundamento
del estado Social, de Derecho y de Justicia, implica necesariamente ciertas consecuencias
jurdicas a favor de la persona, as como tambin deberes de hacer y de no hacer para el
Estado, que es a quien corresponde velar porque sta cuente con condiciones materiales e
inmateriales que le permitan desarrollar de forma libre y segura su proyecto de vida. As,
es deber del Estado garantizar los requerimientos ticos, morales, axiolgicos, emocionales
e inclusive espirituales que identifican a cada persona, pues de otra manera podra ser
objeto de discriminacin y por ende de transgresiones a su fuero ntimo y su particular
manera de concebir el mundo. De igual manera corresponde al Estado proporcionar los
instrumentos y herramientas que permitan a la persona exigir sus derechos y gozarlos
efectivamente, ya sea a travs de instituciones sociales o de normas jurdicas, que le
aseguren el libre, total e igual acceso a la proteccin y garanta de los rganos que
conforman los poderes estatales.
Asimismo, al existir libertad e igualdad, debe existir equidad en la aplicacin de la ley,
equidad en la salvaguarda de los derechos y sobre todo en el desarrollo libre y espontaneo
de la personalidad, sin ms limitaciones que las derivadas de la Constitucin como mxima
expresin del orden jurdico rigente, por ende, optar libremente por contraer matrimonio
constituye un derecho humano, que debe ser tutelado con equidad y justicia, pues ste
constituye una expresin de la voluntad de cada persona y una forma de manifestar su
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libertad de pensamiento, de sexualidad, de eleccin del compaero o compaera de vida
que ha de conformar su ncleo familiar, institucin base de la sociedad, razn por la cual
afirmamos rotundamente que tal derecho debe democratizarse, socializarse y hacerse justo,
tal como el Estado que lo propugna, de forma que permita a las parejas del mismo gnero
independientemente de su sexo (hombres y mujeres con orientacin sexual homosexual);
del mismo sexo y distinto gnero (hombres y mujeres con Identidad de Gnero
transgenrica) y de distinto gnero en las cuales uno o ambos presentan dos sexos
(hombres y mujeres intersexuales) alcanzar tal derecho y gozar de la proteccin y garanta
del Estado.
Como corolario de lo anterior, resulta oportuno destacar que con la refundacin del Estado
por el proceso constituyente de 1999 y, el nuevo ordenamiento jurdico subsumido en la
naciente Carta Magna, se acogi una concepcin de familias (en plural) adaptada a la
realidad socio-cultural venezolana, superando la ideologa imperante excluyente y limitada
de la familia trial o nuclear, enfocada en paradigmas anacrnicos ms propios de
sociedades patriarcales y burguesas, que contemplan el matrimonio como un mero contrato
econmico, planteando este vnculo solo desde lo patrimonial y reproductivo, dejando a un
lado el cmulo de valores sociales implcitos y desarrollados a travs de la vida o
convivencia en pareja donde pueden verse realizadas la mayora de las familias populares
de la sociedad venezolana. Ciertamente es la figura jurdica ms adecuada, bajo el sistema
socio-poltico y cultural actual, para adquirir y exigir los diferentes derechos y deberes
inherentes a las parejas casadas y a sus hijos e hijas. No se trata simplemente de una forma
de asegurar la perpetuacin de la especie, ni de la propiedad, donde las mujeres son
simples instrumentos reproductivos que a su vez garantizan la descendencia para hacerla
heredera de su patrimonio, sostn de la cultura capitalista; se trata de solucionar problemas
concretos y cotidianos, obteniendo los beneficios reales materiales de las parejas casadas.
Es entonces, totalmente legtimo que dos personas del mismo sexo y/o gnero reivindiquen
el derecho a conformar un hogar legal dentro de los parmetros establecidos.
El matrimonio civil entre personas del mismo sexo y/o gnero permite al Estado proteger a
familias que de hecho existen, sin discriminacin por razones de orientacin sexual o
identidad de gnero, dando a todas las familias el reconocimiento jurdico efectivo
necesario como garanta de amparo frente a las situaciones de vulnerabilidad. As mismo,
amplifica y adecua la institucin matrimonial, pues invita a repensarla dejando atrs la
estructura de poder jerrquica patriarcal y machista con roles especficos para cada uno de
los cnyuges (donde una mujer puede dirigir una casa y que un hombre puede criar a un
nio), impuestos por una supuesta cosmovisin de la estructura social desde las elites de
poder fctico judeo-cristianas. Por otra parte, empodera a los individuos para que tomen
decisiones sobre sus vidas sexuales y reproductivas y, promueve una verdadera sociedad
honesta y justa de iguales.
La comunidad cientfica actual reconoce como un factor determinante para la eleccin de
la pareja, la orientacin sexual de cada uno de los miembros, cuya decisin de convivir y
conformar familia, son expresin genuina y autntica de la naturaleza humana y parte
medular del Derecho Humano al libre desenvolvimiento de la personalidad. Asimismo, los
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vnculos establecidos entre las parejas se fundamentan bsicamente en el afecto y en el
deseo de desarrollar un proyecto de vida en comn.
Dado que en el ordenamiento jurdico venezolano no existe institucin alguna que
garantice los derechos de las familias conformadas por los tres tipos de parejas
mencionadas anteriormente, se les deja de esta forma en inferioridad de condiciones frente
a las familias formadas por parejas del distinto sexo y gnero, que pueden acceder tanto a
las uniones estables de hecho como al matrimonio. As mismo, se les deja en condiciones
de indefensin frente a la Sociedad y el Estado al quedar absolutamente desprotegidas.
En tal sentido, los preceptos legales, en constante evolucin, son mecanismos de
instrumentacin de las trasformaciones sociales inclusivas y profundas, de la cual no
escapa la institucin de la Familia y sus diversos modelos intrnsecos de conformacin.
Esto implica que el Matrimonio entre parejas de distinto sexo y gnero, deje de ser
sinnimo exclusivo de la Familia y, que se reconozcan bajo la efectividad y progresividad
de la Ley otras formas de familia, las cuales tienen derecho a optar por dicha institucin, en
virtud de la fuerza, exigencia y naturaleza de la propia realidad actual.
Es sabido que los lazos o vnculos de familia forjan consecuencias legales entre sus
miembros, obligaciones y derechos de naturaleza privada, pero con regulaciones de
carcter pblico y social tales como:
Proteccin estatal plural de parejas y de familias.
Impacto favorable fsico y mental, autoestima, dignificacin.
Constituciones de hogares.
Acceso a vivienda propia con ayuda estatal.
Cohabitacin.
Hijos (as) conjuntos (as).
Hijos (as) beneficiados por la estabilidad legal de su filiacin.
Adopciones.
Reproducciones asistidas.
Patrias potestades.
Deberes de manutencin mutuos o convenidos.
Socorro mutuo.
Tutela de parejas en caso de interdiccin (locura, enfermedad grave, u otros).
Curatela (por ejemplo cuando uno/a de los miembros de la pareja o de sus hijos/as
mayores de edad, es prdigo/a y otro/a debe velar por sus intereses).
Proteccin estatal contra la violencia intrafamiliar.
Seguirse por el mundo (en caso de que un/a miembro/a parta al extranjero para trabajar
o estudiar o exiliarse, entre otras causas posibles).
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Adquirir la nacionalidad de la pareja, de los padres y/o de las madres.
Reciprocidad generalizada.
Complemento sexual.
Lealtad.
Prohibicin mutua de declarar en contra.
Prohibicin de ocupar cargos pblicos por consanguinidad y afinidad (conflicto de
intereses).
Visitas ntimas penitenciarias.
Derechos sociales (acceso conjunto a la seguridad social) concedidos a las familias y a
las parejas.
Proteccin equitativa en caso de separaciones.
Crditos (de vivienda y vehculos, entre otros) con base en la situacin familiar o de la
pareja.
En este sentido, el matrimonio y las uniones estables de hecho previstas en el artculo 77
de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela son los mecanismos jurdicos
por excelencia en la cultura occidental para formalizar legalmente y dar proteccin a las
familias ante el Estado, creando un parentesco conyugal entre dos personas que desean
mantener una comunidad de vida e intereses en comn. Pero es necesario que se haga una
interpretacin judicial extensiva y contextualizada en Derechos Humanos para no
contradecir ni romper la coherencia de la Carta Magna pues una interpretacin literal de
dicho artculo afecta la interdependencia e indivisibilidad de Derechos Humanos y excluye
a las familias conformadas por parejas del mismo sexo y/o gnero, quienes tienen derecho
constitucional a la no discriminacin por su orientacin sexual y afectiva, pero slo tienen
derecho a casarse con personas de sexo opuesto, obligndoles a ser hipcritas,
constituyndose no en un derecho sino que es una coaccin heterosexista a la libertad
disfrazada de derecho.
Permitir que la legislacin actual sostenga una categorizacin fundamentada en la
orientacin sexual e identidad de gnero de las personas otorgando proteccin solamente a
las familias constituidas por parejas de distinto sexo y gnero, desconociendo los otros
modelos de familia, resulta discriminatorio en el plano social y moral, contrario al orden
constitucional.
Es evidente que la institucin matrimonial en funcin de los Derechos de Familia se ha
venido adaptando a la realidad de su tiempo y debe seguir avanzando, pues el Estado no
debe someter a la poblacin a modelos ideales derivados de modelos excluyentes y
burgueses, por el contrario debe organizar de la mejor forma posible la vida social, y
consagrar los Derechos Humanos de todos los habitantes del territorio nacional.
La discriminacin social de la que son objeto las personas y sus familias por motivo de su
orientacin sexual y su identidad de gnero, es una realidad concreta que perturba el
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correcto devenir de una sociedad moderna que se reconstruye en el marco del progresismo
del siglo XXI. Si bien expresar la homosexualidad, bisexualidad y transgeneridad no est
tipificado en el Cdigo Penal venezolano, ni en ninguna ley penal especial, las personas
que poseen estas orientaciones sexuales e identidades de gnero forman un grupo de alta
vulnerabilidad por la violencia, asesinatos, chantaje, persecucin e impunidad de la que
son objeto, tanto de parte de cuerpos de seguridad del Estado, como de particulares.
De acuerdo con estudios realizados en 2008, 2009 y 2013 por el Programa de Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD) en unin con el Ministerio del Poder Popular para la
Salud, la Defensora del Pueblo y organizaciones pro-derechos humanos en Venezuela, se
prueba que la homofobia, bifobia, lesbofia y transfobia son fenmenos negativos presentes
en la sociedad venezolana, que generan crmenes de odio asociados a prejuicios por
orientacin sexual, identidad de gnero y expresin de gnero, los cuales deben ser
erradicados, de la misma manera que el Estado se plante erradicar las situaciones de
violencia de gnero y la discriminacin por razones raciales, tnicas y diverso-funcional.
Adicionalmente la Oficina de la Alta Comisionada para los Derechos Humanos de la
Asamblea General de Naciones Unidas ha emitido de manera sucesiva recomendaciones a
los Estados miembros para el cese de la discriminacin por orientacin sexual o identidad
de gnero en sus poblaciones, a travs de polticas pblicas y legislaciones especiales o
compensatorias no segregacionistas que permitan contrarrestar y erradicar las condiciones
de vulnerabilidad.
Por lo que es un reto consolidar la inclusin y justicia social, asegurando una
transformacin profunda en la sociedad y sus instituciones, promoviendo relaciones sanas
y sinceras entre los individuos y su sexualidad, reconociendo que el derecho a la No
Discriminacin por Identidad de Gnero y Orientacin Sexual es una lucha poltica
inseparable de la lucha contra toda dominacin y que solo es posible a travs de la ruptura
del modelo hetero-socio-culturado, judeo-cristiano y eurocentrista que convierte la Ley
comn en un modelo exclusivo y excluyente de la diversidad humana, como actualmente
rige ideolgicamente el Cdigo Civil.
El reconocimiento del derecho a contraer libremente matrimonio entre parejas del mismo
sexo y/o gnero es un mecanismo para ir rompiendo dicho modelo, diferenciando
socialismos progresistas de socialismos que no lo son, atacando las estructuras tpicas
burguesas que estos ltimos comparten, donde subsiste una sola forma de familia posible:
la familia proveniente del matrimonio, heterosexista, sexista, con fines bsicamente
reproductivos y con fines patrimoniales; donde impera la divisin sexual del trabajo, las
relaciones machistas en la pareja y los prejuicios que oprimen a los y las sexodisidentes.
Haciendo visible y viable la convivencia fundada en el amor y la proteccin, que no tiene
la reproduccin como meta; reivindicando las parejas sexualmente diversas.
Es por ello que el Poder Judicial tiene la competencia, la legitimidad y la obligacin moral,
como rgano intrprete del Derecho Patrio de garantizar los derechos civiles y sociales de
las parejas del mismo sexo y/o gnero y las familias que estas conforman, siendo el medio
ms idneo, pertinente y oportuno la figura del matrimonio y las uniones estables de hecho
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por las condiciones de igualdad y no segregacin que estas generan y as se solicita sea
declarado.
De todo lo expuesto, necesariamente se debe concluir que la democratizacin de las
instituciones jurdicas que tienen especial connotacin en el orden social debe estar
orientada a la progresividad de los derechos y la evolucin de las normas que la regulan, de
acuerdo con los avances y cambios que se produzcan con el devenir del tiempo dentro de la
sociedad, de forma tal que, el derecho no permanezca esttico, sino que se convierta en un
instrumento maleable cuyas formas y expresiones estn en perfecta consonancia con el
grupo social que regula. En consecuencia, muy respetuosamente solicitamos a esta
honorable sala Constitucional, se sirva declara la nulidad parcial del artculo 44 del Cdigo
Civil y por ende, se reconozca la existencia de parejas del mismo sexo y/o gnero y se les
permita acceder libremente a la institucin matrimonial y a las uniones estables de hecho
gozando del amparo y proteccin del ordenamiento jurdico venezolano.
CAPTULO VII
PETITORIO
Por las razones de Derecho precedentemente expuestas, solicitamos muy respetuosamente
a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la Asociacin
Civil Venezuela Igualitaria, que:
1.
2.

3.

4.

50

Declare su competencia para conocer la presente accin de nulidad.


Reconozca nuestra legitimacin y dndole curso de conformidad al
procedimiento establecido en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia,
admita la presente solicitud de: DEMANDA POPULAR DE
INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTCULO 44 DEL CDIGO CIVIL
PUBLICADO EN GACETA OFICIAL N 2.990 EXTRAORDINARIO DEL
26 DE JULIO DE 1982, por colidir con los Principios Fundamentales la
Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, como el Principio de
Progresividad, Igualdad, No Discriminacin y Libre Desenvolvimiento de la
Personalidad, por slo mencionar algunos, y adems por colidir con las
progresivas interpretaciones vinculantes de esta mxime Sala, en virtud de ser
violatorio de normas y Principios Fundamentales relativos a la jerarqua y
supremaca constitucional de Tratados, Pactos y Convenios sobre Derechos
Humanos como principios rectores de las relaciones internacionales e internas del
Estado Venezolano y la Progresividad de los Derechos Humanos, consagrados en
los Artculos 19, 22 y 23, as como en los otros Artculos mencionados en el
presente escrito.
Declare Con Lugar la presente Accin Popular de Nulidad por razones de
Inconstitucionalidad, del Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones
expuestas.
Anular parcialmente el Artculo 44 del Cdigo Civil venezolano publicado en
Gaceta Oficial N 2.990 Extraordinario del 26 de julio de 1982, por las razones

Jos M. Simons D.
ABOGADO
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5.

expuestas.
Declare la constitucionalidad del derecho a acceder a la institucin del
matrimonio as como a las uniones estables de hecho a las parejas conformadas
por personas del mismo sexo y/o gnero.
CAPTULO VIII
DEL DOMICILIO PROCESAL

Sealamos como nuestro domicilio procesal el siguiente: Avenida Casanova con Calle
Villaflor, Edif. Centro Profesional del Este, Piso 06, Oficina 61, Sabana Grande, Caracas,
Distrito Capital. Telfono: 0424-1122323, 0212-7621529 y Fax: 0212-7620717.
Es Justicia, en Caracas, a la fecha de su presentacin.

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