CURSO 2014/2015

SEGUNDO PARCIAL
MNIEVES

TEMA XV (LECCIN 44)

TTULOS-VALORES. TEORA GENERAL

I. NOCIN Y CARACTERES DEL TTULO-VALOR

1. EL TTULO-VALOR, INSTRUMENTO DE MATERIALIZACIN DE DERECHOS. FUNCIN
ECONMICA
En la tcnica jurdica mercantil, se denomina ttulos-valores, a determinados
documentos, diversos en su contenido y apariencia, aunque dotados de ciertos caracteres
comunes. Destaca el relativo a la incorporacin de la obligacin de realizar determinada
prestacin en favor de quien resulte legtimo tenedor del documento y el derecho de ste a
exigir su cumplimiento, apoyndose en la legtima tenencia del propio documento. Estos ttulos
cumplen, principalmente, la funcin de facilitar la circulacin de bienes y derechos,
constituyndose en til instrumento del trfico mercantil, cuya importancia corre pareja con la
de los contratos mercantiles, a los que superan en cuanto permiten la circulacin de los
derechos y de las cosas con mayor rapidez, certeza y seguridad.
a) En relacin con la transmisin de derecho, el cauce tradicional de crditos resulta
lento e inseguro: el necesario acuerdo entre cedente y cesionario ha de ir precedido de una
investigacin por parte de ste sobre el alcance del derecho que adquiere; la inseguridad se
deriva del hecho de que la cesin de crditos est dominada por el principio de nemo plus iuris
ad alium transfere potest quam ipse habet:, es decir, que ningn acreedor puede ceder a un
tercero ms derechos ni en condiciones distintas- de aqul que ostenta. El cesionario
adquiere el crdito a ttulo derivativo y queda expuesto a las excepciones que el deudor poda
poner al cedente; la cesin debe ser notificada al deudor en forma adecuada, quien, por la
cesin, no se ve privado de hacer valer frente al cesionario las excepciones que pudiera tener
contra el cedente, obligando a aqul a dirigirse contra ste, en cuanto es responsable de la
legitimidad del crdito y de la personalidad con que hizo la cesin. Estos inconvenientes se
evitan incorporando el crdito a un documento suscrito por el deudor, donde se concretan sus
condiciones y se permite transferirlo mediante la transmisin del documento, sin que est
permitido al deudor oponerse al pago cuando se le exhiba ste, so pretexto de circunstancias
que no se hallen reflejadas en el documento en base al cual se le est exigiendo la prestacin.
Se consigue cambiar la ley de transmisin de la reguladora de los crditos, a la ley de
circulacin de las cosas muebles.
b) En lo que afecta a las cosas materiales, la incorporacin a un ttulo del derecho a
obtener la entrega de aqullas, unida a la facultad de disponer de ellas, permite transmitir su
posesin, con lo que se facilita el trfico mercantil sin su desplazamiento material.
c) Los ttulos permiten a su tenedor legtimo, mediante su prenda o cesin en garanta,
obtener crdito, respaldado por la solvencia patrimonial que comporta su tenencia legtima y la
consiguiente expectativa de ejecutarlos a su vencimiento, algo que puede lograr el acreedor
que los recibe en prenda o garanta, si su deudor directo no le ha satisfecho previamente la
obligacin para cuya seguridad fueron cedidos.
Todas estas razones explican que, durante largo tiempo, la riqueza haya tendido a
hacerse representar por ttulos, los cuales, al circular, van transmitiendo de mano en mano los
crditos o derechos incorporados al documento. Con su existencia se logra que los acreedores
concedan ms fcilmente a sus deudores aplazamientos mayores para el pago de sus
obligaciones si sus necesidades as lo aconsejan. Ello ha de acompaarse de una proteccin
jurdica, sustantiva y procesal.

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2. PERSPECTIVAS DE FUTURO
La proliferacin de los ttulos en el mercado, la prevalencia de la riqueza mobiliaria
sobre la inmobiliaria, la sofisticacin e internacionalizacin de las prcticas financieras y el
progreso tecnolgico han producido un cambio. Esta evolucin se aprecia en los llamados
ttulos en serie (sirvan de ejemplo las acciones y las obligaciones de sociedades), cuya emisin
masiva comporta costos de creacin, de custodia y de manipulacin. Cabe as que la creacin
material del ttulo, con la consiguiente incorporacin al mismo del derecho a una prestacin, se
sustituya por un registro contable de los derechos que antes se documentaban. Los efectos
jurdicos antes ligados a la existencia y a la posesin del documento pasan a referirse a la
vigencia del asiento registral y a quien segn ste resulte titular de los derechos inscritos. Se
produce un cambio en la ley de circulacin pues desaparecido el documento no recobra
vigencia la regla de transmisin propia del derecho incorporado, sino que transitamos hasta
mecanismos de transmisin y seguridad de carcter registral.
La sustitucin del sistema de titulacin por este otro de tabulacin se ha producido en el
sector de los llamados valores mobiliarios agrupados en emisiones (acciones y obligaciones de
sociedades) y dotados de unas caractersticas de uniformidad e identidad que los hacen
absolutamente fungibles. En el sector de los efectos de comercio (letras, pagars, cheques)
resulta ms complicada esa situacin porque estos ltimos son menos aptos para un
tratamiento electrnico uniformado.

3. FORMACIN PROGRESIVA DEL CONCEPTO TTULO-VALOR

Podemos fijar como hito inicial el que resalta la llamada incorporacin del derecho al
ttulo. El derecho se materializa en el documento; el derecho no se puede transmitir ni exigir sin
entregar el documento. Esta incorporacin no es tan absoluta que la prdida o sustraccin del
ltimo suponga la desaparicin del primero. Este efecto slo se produce en los billetes de
banco, que por esta causa dejaron de ser ttulos-valores para convertirse en papel-moneda.
Para los autnticos ttulos-valores, la ley establece un sistema de amortizacin que permite
rescatar el derecho, incorporndolo a un nuevo ttulo, cuando el tenedor legtimo del original ha
perdido su control.
Un segundo paso consisti en diferenciar al ttulo valor de los dems documentos
jurdicos (probatorios, dispositivos, constitutivos), partiendo de la necesidad de la posesin del
documento para el ejercicio del derecho incorporado. Y, por ltimo, se elabora a fondo la
nocin de legitimacin, y se hace de sta el eje del concepto del ttulo valor: sin la exhibicin
del documento, ni el deudor est obligado a cumplir, ni cumplir con eficacia liberatoria. El
deudor cumple si realiza la prestacin en favor del tenedor del documento que resulte facultado
para recibir la prestacin. Pero la legitimacin tiene otro significado: el titular del documento es
titular del derecho incorporado, sin posibilidad para el deudor de oponerle excepciones que
podran valerle frente a tenedores anteriores. Se quiebra un viejo principio, nadie puede
transferir ms derecho que el que ostente. Cada nuevo dueo no soporta las eventuales
limitaciones del anterior titular, salvo si estn reflejadas en el documento. Su posicin se
aproxima a la del adquiriente a ttulo originario. Estamos ante la autonoma de los ttulos
valores, nota que viene a emparentar con la de la legitimacin.
As quedaron trazadas las lneas fundamentales del concepto genrico del ttulo-valor.
Posteriormente, la doctrina perfil este concepto. A los autores italianos se debe la acentuacin
de la nota de literalidad del derecho mencionado en el ttulo. Tambin fue logro de la doctrina
italiana el acierto de haber extendido al llamado ttulo nominativo la consideracin de ttulovalor, al encontrar en l los caracteres esenciales de todo ttulo.

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4. DEFINICIN DEL TTULO-VALOR. ANLISIS CRTICO DEL CONCEPTO

Ttulo-valor: documento necesario para el ejercicio del derecho literal y autnomo
mencionado en l.
Anlisis de esta definicin:
a) Documento necesario: la posesin y la presentacin o exhibicin del mismo son
indispensables para el ejercicio y la transmisin del derecho. La incorporacin del derecho al
ttulo trae como consecuencia que slo el poseedor del documento pueda exigir y transmitir el
derecho. Si el que no tiene en su poder el documento pretende ejercitar el derecho, el deudor
deber negarle el pago ante la eventualidad de que se presente otra persona a exigir la misma
prestacin exhibiendo el documento. El titular del documento, que se ha visto desposedo por
sustraccin o extravo, no le queda otra solucin que instar la amortizacin del ttulo originario;
equivale a una desincorporacin del derecho, que recupera su entidad ideal con posibilidad
de incorporarse a un nuevo documento (duplicado), mientras el viejo soporte documental
queda relegado a la categora de puro papel desprovisto de valor (amortizado).
b) Cuando se trata de un ttulo-valor la legitimacin para exigir el cumplimiento de la
obligacin incorporada se consigue, bien sencillamente a travs de la posesin (ttulos al
portador), bien por la posesin unida a otros requisitos complementarios (clusula de endoso,
en los ttulos a la orden, y notificacin al deudor, en los nominativos). Incluso en estos ltimos
supuestos, la tenencia genera apariencia de titularidad del derecho y se exonera al poseedor
de demostrar que es titular del derecho, como tambin se libera al deudor de efectuar mayores
pesquisas para asegurarse de que est pagando al verdadero acreedor. La posesin es
legitimadora tanto en su aspecto activo como pasivo.
La legitimacin por la posesin sobre la base de la apariencia llevada a sus ltimas
consecuencias, hace posible el ejercicio del derecho por quien, siendo titular aparente, no sea
titular verdadero. Para eliminar estas consecuencias es preciso atemperar los efectos de la
apariencia. En rigor, slo el poseedor legtimo tiene derecho a la prestacin contenida en el
ttulo y la facultad de ejercitarlo o de transmitirlo; si el deudor sabe que no es legtima la
posesin, debe rehusar el pago (art. 1164 CC: slo libera el pago hecho de buena fe). Del
mismo modo, el que adquiere el derecho a sabiendas de que quien lo est transmitiendo con el
ttulo no es su verdadero dueo, no podr invocar en su beneficio los efectos de la apariencia,
que quedan desvirtuados por la adquisicin de mala fe.
c) Otro punto clave de la definicin se refiere a la literalidad del derecho, en el sentido
de que su contenido, extensin y modalidades reposan sobre el tenor del documento. Es
decisivo el elemento objetivo de la escritura, naturalmente amparada por la firma de quien se
hace responsable de lo que en el ttulo se dice.
La literalidad opera exclusivamente en favor de quien haya de ejercitar el derecho
documental, liberndolo de posibles excepciones del deudor, basadas en circunstancias
extraas al ttulo. Juega aqu la idea de la apariencia proyectada ahora sobre el alcance del
derecho reflejado en el documento en lugar de sobre la persona de su titular.
La literalidad no aparece con la misma fuerza en todos los ttulos. Cobra todo su
significado en los ttulos perfectos o completos, donde la incorporacin del derecho al ttulo es
absoluta. Pero en los ttulos llamados imperfectos o incompletos (acciones de sociedades
annimas), que incorporan un derecho cuya vigencia y contenido se determinan por elementos
extraos al ttulo, la nota de la literalidad queda debilitada.
d) Por ltimo, al decir que el derecho es autnomo, se afirma que el poseedor del ttulo
transmite o ejercita un derecho propio, originario y no derivativo, al que no afectan las

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relaciones que hayan podido existir entre el deudor y los tenedores precedentes, y al que no se
le pueden oponer las excepciones personales que se tendran contra stos.
Finalmente, resulta oportuno apuntar que aunque nuestra normativa vigente no contine
una definicin legal de qu deba entenderse por ttulos-valores, la Propuesta de Cdigo
Mercantil s contiene tal concepto en su artculo 610-1. De conformidad con la norma
propuesta, los ttulos-valores son aquellos documentos necesarios para el ejercicio del
derecho patrimonial en ellos representado, librados o emitidos para facilitar la circulacin de
ese derecho.

5. EL TTULO-VALOR Y SU CAUSA
El derecho nace a la vida jurdica antes de la creacin del ttulo al que luego se
incorpora. A la relacin jurdica que da origen al derecho incorporado se le llama relacin
causal.
No pueden coexistir dos crditos cuando en realidad hay una sola obligacin. La
solucin, siquiera sea parcial, a este dilema, se contiene en el art 1170 CC La entrega de
pagars a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, slo producir los
efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado. Entre tanto, la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en
suspenso. Cuando el deudor suscribe el ttulo, entregndoselo a su acreedor y ste admite
hacerse cargo, se aletarga (queda en suspenso) la accin para reclamar el pago de la deuda
primitiva. De este estado puede pasar al de extincin si el ttulo es atendido a su vencimiento, o
bien, si se perjudica por culpa del acreedor. En cambio, la accin renace si el ttulo no es
pagado, pese a que el acreedor ha desplegado la debida diligencia para conseguir su cobro.
En tal caso, el acreedor podr optar por el ejercicio de la accin derivada de la relacin
originaria o exigir judicialmente el pago del ttulo; mas si opta por esta ltima, obviamente
seguir en suspenso la nacida de la relacin originaria.

6. ASPECTO JURDICO-REAL DEL TTULO

Junto al aspecto obligacional (derecho a una prestacin), ofrece tambin el ttulo-valor
un aspecto jurdico-real muy importante. El ttulo funciona en el trfico como cosa que puede
ser objeto de negocios jurdicos y derechos reales. Los ttulos se compran, se venden y se
permutan, se transfieren y adquieren por sucesin mortis causa y por donacin; pueden ser
objeto de depsito; de transporte; de prenda o de usufructo; su propiedad puede
pertenecer a varias personas, crendose entre ellas un condominio, y pueden ser objeto de
embargo y enajenacin en procedimiento de apremio. En todos estos casos, la relacin
jurdica recae directamente sobre el ttulo o documento como cosa corporal, y slo
indirectamente, sobre el derecho incorporado, aunque en realidad sea ste el que dota de valor
a aqul.
En atencin a ste, su carcter real o material, los ttulos estn sujetos al riesgo de su
robo, hurto o extravo (arts. 547 y ss. CCom). Cuando se han producido estos fenmenos de
prdida material o desposesin ilegtima, cuando el legislador consiente en abdicar de la ficcin
de la incorporacin del derecho al ttulo, mediante expediente que supone la desincorporacin
del derecho y su ulterior reincorporacin a otro nuevo ttulo o duplicado que cubre las mismas
funciones que el anterior, quedando este ltimo amortizado.
Este carcter jurdico-real lleva a la jurisprudencia a rechazar la posibilidad de los
ttulos-valores en formato electrnico. Juzgado de Primera Instancia nm. 55 de Barcelona
en nuestro ordenamiento jurdico falta el apoyo legal y en la organizacin bancaria, el
tcnico, para que el documento electrnico pueda circular en similares condiciones de
seguridad jurdica y de eficacia que un ttulo-valor tradicional en papel; a pesar de que a

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partir de la Ley 59/2003, de Firma Electrnica, ya existan medios para establecer la

autenticidad de la firma en un documento. El principal problema es la facilidad para su copia,
obtenindose diversas copias exactamente iguales con la imposibilidad de determinar cul de
ellas es la originaria. Este factor hace imposible el empleo de procedimientos informticos para
documentar ttulos cambiarios.

7. TTULOS-VALORES IMPROPIOS
En la construccin del concepto de ttulo-valor se han subrayado una serie de notas o
caracteres comunes que han de presentar los documentos para poder merecer tal
consideracin. As, compartiendo las notas de incorporacin del derecho, legitimacin por la
posesin, autonoma y literalidad se pueden considerar distintos documentos. Se deber
denegar, por el contrario, la consideracin de ttulos-valores a aquellos documentos que
presentan una incorporacin imperfecta del derecho al ttulo, o que carecen de la nota de
literalidad, etc., en todos estos casos debern ser considerados como ttulos impropios.

A. Ttulos y contraseas de legitimacin

La categora de los ttulos-valores acoge una larga y variada gama de documentos,
resultando por eso difcil trazar la frontera divisoria entre los documentos que deben tratarse
como propios ttulos-valores y los que no merecen la calificacin, llamndose por eso, ttulos
impropios. En stos, o bien se advierte un grado imperfecto en el fenmeno de la incorporacin
del derecho al documento, o la nota de literalidad se presenta atenuada, o falta la caracterstica
de la autonoma que inmuniza a cada uno de los titulares de buena fe de los vicios o defectos
jurdicos de quienes la precedieron en la tenencia del documento.
Entre los ttulos impropios figuran los llamados ttulos de legitimacin, por desempear
la doble funcin de permitir que el deudor se libere cumpliendo frente al tenedor legtimo del
documento, y de facilitar al acreedor tanto el ejercicio como la transmisin del crdito, mediante
la exhibicin del documento en el primer caso o mediante su entrega en el segundo, con objeto
de que sea el receptor el que ejercite el derecho, en calidad de cesionario, obviando el trmite
de la notificacin de la cesin al deudor y sin tener que probar la titularidad originaria del
derecho o su adquisicin derivativa. Cuando el derecho no se declare expresamente incedible,
podr circular bajo la forma y con los efectos propios de la cesin. Un escaln aun inferior lo
ocupan las llamadas contraseas de legitimacin, que slo cubren la funcin de liberar al
deudor cumpliendo frente al tenedor de la contrasea, y no ofrecen externamente verdadera
forma de ttulos-valores.
La propuesta de Cdigo Mercantil contiene una ligera alusin a este tipo de
instrumentos que no tienen el carcter de ttulos-valores. En concreto, el propuesto artculo
610-15 los denomina documentos de legitimacin y los conceptualiza como aquellos
documentos no destinados a circular que sirvan exclusivamente para facilitar la identificacin
de quien tenga derecho a exigir la prestacin correspondiente, mencionndose, en un elenco
que entendemos abierto, a los boletos, las fichas y las contraseas. No obstante este
reconocimiento legal, la propuesta de Cdigo no contiene un rgimen jurdico aplicable a estos
ttulos de legitimacin, limitndose a declarar que las normas contenidas en dicho Ttulo no
sern aplicables a ellos.

B. Cartas de patrocinio
Carecen igualmente de los caracteres de los ttulos-valores y, por tanto, merecen ser
consideradas como ttulos impropios. La carta-orden de crdito (arts. 567 a 572 CCom.),es
aqulla expedida de comerciante a comerciante o parta atender a una operacin mercantil. Se
trata de ttulos nominativos indicativos de una cuanta fija, que funcionan como un documento
(carta) a travs del el emitente (llamador dador) invita a otra persona a que pague a un tercero

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directamente designado en el ttulo (portador de la carta). Hoy figura casi desaparecida.

Constituye un antecedente de otras dos figuras: la carta de patrocinio y la tarjeta de crdito.
La carta de patrocinio (o confort setter, cartas de conformidad, de responsabilidad o de
garanta) tiene de comn con la carta de crdito que tambin contiene una invitacin al
destinatario para que conceda alguna modalidad de crdito al beneficiario (patrocinado). Entre
el remitente (patrocinador) y el beneficiario preexiste un vnculo de carcter empresarial
(ambos, normalmente, compaas mercantiles), de modo que ste podr cumplir normalmente
ante el destinatario las obligaciones dimanantes del crdito que se le conceda. La atipicidad y
la variedad de contenido que puede revestir hacen difcil precisar las consecuencias de ndole
jurdica. Se trata de precisar si estamos ante una mera carta de recomendacin carente de
repercusin jurdica, o ante una verdadera fianza. La jurisprudencia del TS viene estableciendo
que para que el compromiso asumido a travs de estas cartas sea jurdicamente exigible se
precisa la clara identificacin de los sujetos afectados, que venga referido a una operacin
crediticia determinada y que exprese de forma clara e inequvoca el contenido obligacional que
comportan.

C. Tarjetas de crdito y dbito

La tarjeta de crdito (credit card) tiene origen anglosajn. El emitente o dador es un
establecimiento financiero que previamente ha celebrado sendos contratos con el beneficiario o
titular y con una serie de empresarios, ante los cuales va a hacerse valer la tarjeta; sta se
resarce de los pagos efectuados mediante recibos peridicos que presenta al cobro al
beneficiario a travs de una cuenta corriente bancaria. El emitente de la tarjeta responde frente
a quienes suministraron los bienes o servicios al titular dentro del lmite mximo de la cantidad
cubierta por la tarjeta y siempre que se haya desplegado la debida diligencia en orden a la
correcta identificacin del titular y saldo de que puede disponer. El emitente soporta los
eventuales riesgos de insolvencia sin perjuicio de ejercitar contra l las acciones judiciales
correspondientes. Como contraprestacin recibe una doble comisin: una cantidad fija anual
por facilitar este medio de pago al beneficiario y un porcentaje del costo de bienes o servicios
pagados con la tarjeta.
Las tarjetas de dbito funcionaran como un instrumento a travs del cual el titular de
una cuenta corriente y titular de la tarjeta puede disponer ante terceros del dinero que tiene
depositado en la entidad bancaria. Se diferencia de la tarjeta de crdito en que el banco no
asume per se ninguna obligacin de crdito, sino que se limita a articular las disposiciones de
fondos en ella depositados que lleva a cabo el cliente.
A diferencia de lo que ocurre con los documentos cambiarios tradicionales que se
excluyen de su mbito de aplicacin al empleo de tarjetas bancarias s resulta de aplicacin la
normativa contenida en la Ley 16/2009, de Servicios de Pago, cuando las mismas sean
utilizadas para llevar a cabo una operacin de pago, entendindose sta como una accin,
iniciada por un sujeto ordenante o por un beneficiario, consistente en situar, transferir o retirar
fondos, con independencia de cualesquiera obligaciones subyacentes entre ambos (art. 2.5).

8. LA CIRCULACIN DE LOS TTULOS-VALORES

Una de las caractersticas que definen a los ttulos-valor es la distincin existente entre
la titularidad del derecho representado y la legitimacin para el ejercicio del mismo. El titular del
derecho incorporado es el propietario del ttulo; estar legitimado para su ejercicio el poseedor
del ttulo que rena los requisitos exigidos por la ley y que dependern de si nos encontramos
ante un ttulo nominativo, a la orden o al portador.
Podemos distinguir la circulacin regular, la irregular y la impropia de los ttulos-valores.

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a) La circulacin regular se produce cuando el ttulo se transfiere del propietario actual a

otro sujeto como consecuencia de un negocio de transmisin vlido fundamentado en una
relacin causal existente entre ambas partes. Para transmitir la propiedad se deber proceder a
su entrega al adquirente y al cumplimiento de las formalidades que sean exigidas por la
normativa.
b) La circulacin irregular tiene lugar cuando la transmisin del ttulo no es
consecuencia de un negocio traslativo vlido. Caso tpico del ttulo-valor robado. El posesor
ilegtimo no adquiere su propiedad y la titularidad del derecho, que siguen correspondiendo al
sujeto desposedo. Sin embargo, este sujeto tendr la legitimacin de ejercitar el derecho y
hacer circular el ttulo posteriormente. Nos encontramos ante una disociacin entre la titularidad
(propiedad) y la legitimacin (posesin). El que se ha visto desposedo deber ejercitar una
accin reivindicatoria para recobrarlo de su actual posesor; se debern cumplir las
formalidades necesarias para proceder a la amortizacin del ttulo, dejndolo sin efectos.
En base al art. 545 CCom, no estar sujeto a reivindicacin el ttulo al portador cuya
posesin se adquiera por tercero de buena fe y sin culpa grave, quedando a salvo los derechos
y acciones del legtimo propietario contra los responsables de los actos que le hayan privado
del dominio. De este modo se regula la adquisicin a non domino de los ttulos-valores al
portador, para cuya perfeccin se requiere:
1.- Un negocio idneo para transmitir la propiedad del ttulo.
2.- La legitimacin del adquirente al cumplir las formalidades precisas para la
adquisicin del ttulo.
3.- La buena fe del adquirente.
c) Circulacin impropia ser aquella que tiene lugar cuando el mismo se transmita con
la forma y con los efectos propios de la cesin de crditos. La normativa reguladora de los
ttulos-valores quedara inaplicada, sometindose la transmisin a las normas civiles sobre
cesin de crditos (arts 1526 a 1536 CC).

II. CLASES
9. CLASIFICACIN DE LOS TTULOS-VALORES. CRITERIOS DE CLASIFICACIN
Son susceptibles de diversas clasificaciones:
a) Ttulos causales y ttulos abstractos, segn que el negocio jurdico que determina la
emisin del ttulo influya o no sobre la obligacin contenida en ste y pueda el deudor oponer o
no al tenedor del ttulo las excepciones al pago derivadas de ese negocio causante o
subyacente. El ttulo causal funciona ligado al negocio anterior que le sirve de causa. El ttulo
abstracto funciona sin ninguna conexin con el negocio causal. No existen ttulos
absolutamente causales ni radicalmente abstractos. En ocasiones, un mismo ttulo puede ser
causal o abstracto en funcin de la persona de su tenedor y de la vinculacin de ste con la
relacin subyacente.
b) Ttulos singulares y ttulos en serie. Los primeros se emiten separada y aisladamente,
y tienen contenido diferente (ej. pagars o letras de cambio que reflejan la parte aplazada del
precio de compra de una vivienda). Los segundos se emiten conjuntamente, en masa o serie, y
tienen su contenido uniforme dentro de cada serie. No es extrao que estas series estn
integradas por millares de ejemplares, por lo que operaciones en apariencia tan simples como
su mera creacin, numeracin y suscripcin resultan costosas y complicadas
En la LMV Ley del Mercado de Valores-, se aprecia una tendencia a sustituir la expresin
ttulos en serie por la de agrupados en emisiones.
c) Ttulos pblicos y ttulos privados, segn sean emitidos por entidades pblicas o por
particulares o entidades privadas. Esta distincin pretende dejar constancia de las distintas

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condiciones en cuanto a su emisin y rgimen que siempre tuvieron los unos frente a los otros,
en beneficio de los pblicos, a los que se les suelen otorgar ventajas fiscales, exoneracin de
determinados requisitos para su creacin, etc.

10. TTULOS-VALORES SEGN EL DERECHO INCORPORADO

Hay tres categoras segn el derecho que incorporan: ttulos de pago, ttulos de participacin y
ttulos de tradicin.

A. Ttulos de pago o crdito

Estos ttulos de pago o crdito, tambin llamados de suma, incorporan el derecho a
percibir una cantidad de dinero del deudor, en el lugar, en el momento y en la moneda que en
el propio documento se especifica. A esta categora pertenecen los ttulos ms antiguos: el
pagar, el cheque y la letra de cambio. En ellos es muy fcil dar cumplimiento a la nota de la
literalidad; en algunos de ellos, el titular del derecho est facultado para su ejercicio en
cualquier momento, es decir, desde su emisin (todas las clases de cheques y en los pagars y
letras de cambio a la vista); en otros, en cambio, media un plazo entre el momento de emisin
y el de vencimiento (pagar y letra de cambio no a la vista).

B. Ttulos de participacin
Estos ttulos en lugar de incorporar el derecho concreto a una prestacin (pecuniaria o
no), incorporan un conjunto de derechos de diversa naturaleza, tengan contenido econmico
(derecho al dividendo, a la cuota de liquidacin), de carcter poltico (derecho de voto, a la
impugnacin de acuerdos, a la designacin separada de administradores), e incluso de
carcter mixto (derecho de suscripcin preferente). Como se deduce, los ejemplos ms claros
de este tipo de ttulo son las acciones, incorporndose en los ttulos de participacin el derecho
a participar en el funcionamiento de la sociedad que las emiti; si bien, como se hace patente,
gran parte de las sociedades de capital han abandonado este sistema tradicional de
representar las acciones mediante ttulos, pasando al sistema de anotaciones en cuenta.

C. Los llamados ttulos de tradicin. Su rgimen en el Derecho espaol

Con esta denominacin (o tambin la de ttulos representativos de mercancas) se
conocen aquellos documentos que incorporan el derecho a obtener la restitucin de las
mercancas especificadas en ellos, en el lugar y momento que el propio ttulo seala,
produciendo la tenencia del documento los efectos inherentes a la posesin de las mercancas
representadas (sirvan ahora de ejemplo, el conocimiento de embarque, el taln de ferrocarril y
el resguardo de depsito en almacenes generales).
La circunstancia de que la titularidad del documento equivalga a la posesin de las
mercancas permite que el propietario del ttulo pueda disponer de aqullas cediendo ste a un
nuevo tenedor, que adquirir la propiedad de las mercancas referidas, aun sin posesionarse
fsicamente de ellas; as sucede, incluso en sistemas jurdicos en que, como el nuestro, la
transmisin de la propiedad exige la entrega de la cosa transmitida (teora del ttulo y el modo).
Por la misma razn, el propietario puede ceder en prenda las mercancas, entregando al
acreedor pignoraticio el ttulo representativo de aqullas, pues esa entrega documental
equivale al desplazamiento de posesin que exige la prenda ordinaria. Hay, por tanto, una
escisin entre posesin inmediata que corresponde a la persona que tiene materialmente las
mercancas u objetos representados en el ttulo y posesin mediata que la ostenta quien,
segn el ttulo, sea la persona facultada para retirarlos en su provecho. Ahora bien, por esta
misma causa, la posesin mediata del tenedor del ttulo de tradicin est condicionada por la
efectiva tenencia inmediata de las mercancas por quien emiti el ttulo y con esa emisin se
comprometi a devolverlas. Conviene advertir, adems, que no existe un estricto paralelismo

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entre la propiedad del ttulo de tradicin y la propiedad de los bienes que representa; el
paralelismo se ha de establecer entre la titularidad del documento y la posesin de los bienes,
sin perjuicio de los efectos presuntivos del dominio que la legislacin comn liga a la posesin
de buena fe cuando se proyecta sobre bienes muebles. Eso significa, por tanto, que a quien
tiene en su poder el ttulo se le presume poseedor de los bienes por l representados y, en
consecuencia, cediendo el ttulo cede tambin la posesin de aqullos, con los efectos que en
cada caso procedan.
Tradicionalmente, se ha considerado que integran esta categora tres documentos bien
conocidos en el trfico: el resguardo expedido por los almacenes generales de depsito y
entidades asimiladas, la carta de porte del transportista por va terrestre y el conocimiento de
embarque expedido por el transportista martimo o areo (aunque, como es sabido, en la
navegacin area suele tambin hablarse de carta de porte).
Los tres documentos aparecen regulados en nuestros textos legales al ocuparse de las
respectivas figuras contractuales con ocasin de las cuales se emiten: depsito, transporte
terrestre y transporte de mercancas en rgimen de conocimiento. Su estudio pormenorizado
debemos, por tanto, remitirlo a las lecciones correspondientes. Sin perjuicio de ello, podemos
realizar aqu algunas precisiones desde su configuracin como ttulos-valores que estamos
examinando. La primera y fundamental es que al establecer el rgimen jurdico de estos
documentos, el legislador espaol no parece que fuera totalmente consciente de las
consecuencias inherentes a su calificacin como tales ttulos autnticamente representativos
de mercancas, aunque sean varias las normas que encajan con los atributos propios de este
tipo de documentos. As, en materia de resguardos de las compaas de almacenes generales
de depsito, el Cdigo de Comercio dispone que su poseedor tendr pleno dominio sobre los
efectos depositados en los almacenes de la compaa y estar exento de responsabilidad por
las reclamaciones que se dirijan contra el depositante, los endosantes o poseedores anteriores
salvo si procedieren del transporte, almacenaje y conservacin de las mercancas, disposicin
que armoniza con las notas de incorporacin del derecho al ttulo y autonoma, tan
caractersticas de los ttulos valores. Mediante la circulacin de los resguardos y a la
constitucin de prenda sobre ellos, se negocia con el derecho incorporado. Estas
concomitancias con el ttulo-valor las acentu la legislacin sobre prenda agrcola, que
establece que los resguardos emitidos por las entidades de depsito a que se aplica el Decreto
servirn para que, mediante su cesin, pueda realizarse la de los productos depositados, o su
pignoracin.
En cambio, la configuracin en nuestra legislacin del conocimiento de embarque o de
la carta de porte como ttulos de tradicin aparece ms diluida. Quizs el nico precepto en el
que claramente se establezca esa naturaleza sea el Cdigo de Comercio, en el que, a efectos
del privilegio del comisionista, se seala como condicin necesaria para tener derecho al
mismo bien que los efectos estn en poder del comisionista o bien que se haya verificado la
expedicin consignndola a su nombre, habiendo recibido el conocimiento, taln o carta de
transporte firmada por el encargado de verificarlo; donde se advierte una equiparacin total
entre la posesin de las mercancas y la de la carta de porte o conocimiento de embarque,
como es propio de los ttulos de tradicin.

11. CLASIFICACIN DE LOS

DESIGNACIN DEL TITULAR

TTULOS-VALORES

POR

EL

MODO

DE

Segn que la designacin del titular del derecho sea ms o menos precisa, se
distinguen tres categoras: nominativos, a la orden y al portador.

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A. Los ttulos nominativos

Es aqul que designa directamente como titular del derecho a una persona
determinada, nica facultada, en principio, para exigir el cumplimiento de la obligacin
documentada. Por eso se le denomina tambin ttulo directo.
Su origen se remonta realmente al origen mismo del ttulo-valor; ste nace como ttulo
nominativo, y slo posteriormente, al aadir al documento las clusulas al portador y a la
orden, aparecen los ttulos de estas otras dos clases.
Nuestro Cdigo de Comercio no contiene reglas generales sobre los ttulos nominativos
o directos, pero no los desconoce y alude en distintos preceptos a otras tantas especies
concretas de los mismos: acciones, obligaciones, resguardos de depsito, cdulas
hipotecarias, cartas de porte, cheques, conocimiento de embarque, etc.
En ellos, como en todos los dems ttulos, es necesaria la posesin del documento para
ejercitar el derecho documental. Pero en los nominativos la sola posesin no basta. El tenedor
tiene que legitimarse como persona designada directamente en el documento, acreditando que
es esa persona, o que obra en su nombre. Adems, prescindiendo de esta consideracin de
orden general, cuando se trate de ttulos nominativos emitidos en serie (acciones u
obligaciones de sociedades, cdulas hipotecarias, etc.), la existencia de un libro-registro de los
mismos en manos de la entidad emisora trae por consecuencia que, para la completa
legitimacin, sea necesaria la inscripcin del titular en ese libro; slo estar legitimado quien
aparezca inscrito en el libro-registro, a cuyo efecto se anotan en l las sucesivas transferencias
del ttulo.
Su rgimen de circulacin es ms complicado que el de ningn otro ttulo-valor. No
basta para la transmisin la entrega del documento, ni aun unida a la designacin del
cesionario en el propio ttulo. Hace falta en cualquier caso notificar la cesin al deudor, o a la
entidad emisora si no se trata de ttulos de pago. A falta de normas especficas, se rige la
transmisin de estos ttulos por el Cdigo de Comercio, donde se dice que los crditos no
endosables ni al portador, se podrn transferir por el acreedor sin necesidad del consentimiento
del deudor, bastando poner en su conocimiento la transferencia, y que el deudor quedar
obligado para con el nuevo acreedor en virtud de la notificacin, sin que pueda reputarse
legtimo el pago que se haga a otra persona con posterioridad a la notificacin. Esta es, por
tanto, requisito esencial y sine qua non, y en los ttulos emitidos en serie permite que la entidad
emisora haga la correspondiente inscripcin de la transferencia en el libro-registro.
Ello obstante, en nuestra jurisprudencia ha existido la tendencia de estimar
transmisibles por endoso los ttulos nominativos, tendencia que ha refrendado el legislador en
la ms reciente ordenacin de la materia. As, la Ley Cambiaria y del Cheque permite, salvo
prohibicin expresa, la transmisin por endoso de las letras a favor de persona determinada;
igual disposicin encontramos en cuanto al cheque en la misma Ley. Tambin el Texto
refundido de la Ley de Sociedades de Capital permite la transmisin por endoso de las
acciones nominativas. En todos estos casos, la exhibicin del ttulo con la clusula de endoso
inserta en el documento equivale a la notificacin al deudor. Cabe pensar, por tanto, que al
emitir el ttulo el obligado est considerando al propio documento como vehculo o medio
idneo para notificarle la cesin del derecho incorporado.
Aunque la transmisin se haga con fines limitados a la constitucin de un derecho real
sobre el ttulo (prenda o usufructo), tambin har falta la entrega del ttulo y la notificacin al
deudor o entidad emisora.
El Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, art. 116, exige que en el libroregistro de acciones nominativas se anote la constitucin de derechos reales sobre las mismas.

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B. Ttulos al portador. Concepto, clases y rgimen jurdico

Ttulo al portador es aquel que no designa persona alguna como titular del derecho
documental. Faculta al portador del documento para ejercitar el derecho incorporado. No es
imprescindible que aparezca la expresin al portador, que se considerar sobreentendida si
se omite la designacin del titular, siempre que, por ministerio legal, el ttulo no deba emitirse
con carcter nominativo o a la orden. El CCom dicta normas para los ttulos al portador en los
arts. 544 y ss, pero su reglamentacin es incompleta y fragmentaria. Se limita a destacar
algunos de sus caracteres y a establecer el procedimiento para la interdiccin del pago y la
obtencin de un duplicado en caso de robo, hurto o extravo.
Los ttulos al portador pueden incorporar los ms diversos derechos patrimoniales.
Pueden ser de pago, de participacin y de tradicin. Si hacemos excepcin de la letra de
cambio, del pagar, de la carta-orden de crdito y de las acciones de ciertas sociedades, los
dems ttulos de crdito que conoce la prctica mercantil pueden ser extendidos al portador.
La legitimacin por la posesin alcanza mxima expresin en el ttulo al portador. El
deudor queda obligado a realizar la prestacin a quien presente el ttulo, sin que pueda exigir la
prueba de su adquisicin regular, y queda liberado cumpliendo de buena fe frente al
representante. La buena fe equivale a ignorancia de que la posesin del tenedor sea ilegtima.
El deudor no est obligado a cerciorarse de la capacidad del que presenta el documento
y si paga de buena fe quedar liberado.
Todos los ttulos al portador, que en alguna forma representan obligaciones de pago,
tienen fuerza ejecutiva, lo mismo que sus cupones si los tuvieran. El Cdigo alude a esta
caracterstica diciendo que llevan aparejada ejecucin (art. 544) y la LEC que la accin
ejecutiva deber fundarse en un ttulo que tenga aparejada ejecucin, incluye entre esos
ttulos a los al portador que representen obligaciones vencidas y a los cupones tambin
vencidos de dichos ttulos (art. 517.6).
Su rgimen de circulacin es ms sencillo que la de ningn otro ttulo. El art. 545 CCom
dice que el ttulo al portador se transmite por la simple entrega. Pero la jurisprudencia se ha
encargado de aclarar que la tradicin envuelve una presuncin iuris tantum de que el tenedor
del efecto es poseedor legtimo del mismo, y, por otro, que ese postulado legal no puede
entenderse en el sentido de que la simple entrega de un ttulo al portador implique por s sola
su transmisin, sino que nicamente produce ese efecto cuando venga precedida o
acompaada de un acto o contrato traslativo de dominio.
La tradicin puede hacerse con fines limitados a la conexin de un derecho de uso o a
la constitucin de un derecho real sobre el ttulo, o con mera finalidad de garanta o de
custodia.
El art. 546 CCom concede al tenedor del ttulo derecho a confrontarlo con sus matrices
siempre que lo crea conveniente, con objeto de que pueda cerciorarse de la autenticidad de
ste.
La irreivindicabilidad del ttulo viene establecida en el art. 545. Esta norma protege al
adquirente de buena fe, haciendo inatacable su posicin por parte del propietario
ilegtimamente desposedo. Pero el Cdigo no deja desamparado al propietario de ttulos al
portador robados o perdidos. Establece sendos procedimientos (arts 547 a 566), dirigidos a
impedir que el mero detentador pueda negociar el ttulo con intervencin notarial, lo que lo
hara irreivindicable; a evitar que se paguen a tercera persona los dividendos, los intereses o el
capital del ttulo, y a conseguir la expedicin de un duplicado.

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C. Ttulos a la orden
El ttulo a la orden ocupa un lugar intermedio entre el nominativo y al portador. En
sentido amplio es ttulo nominativo, porque el titular del derecho resulta del mismo documento;
pero su carcter diferencial est en que en l la obligacin documental ha de cumplirse a la
orden del primer tomador del documento o, en caso de transmisin del ttulo, a la orden de la
persona que aparezca designada en el mismo como ltimo adquirente y tenedor legtimo.
Su carcter esencial consiste en ser documentos nacidos para la circulacin. La
clusula a la orden refleja la vocacin innata a salir de las manos del primer tomador e ir a
parar a las de otra persona que ordenar hacer el pago. Cada nuevo adquirente puede
disponer a su vez del mismo, indicando en l que se pague a la orden de otro. La serie de
transmisiones (endosos) puede ser ilimitada y el que resulte segn el ttulo ltimo adquirente o
tenedor legtimo ser el titular del derecho autnomo incorporado. El caso paradigmtico sobre
el que se construye la teora general del ttulo a la orden es el de la letra de cambio, si bien,
otros ttulos como el cheque, el pagar, el conocimiento de embarque, resguardo de depsito,
etc., pueden ser igualmente emitidos a la orden.

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TEMA XVI (LECCIN 45 MANUAL)

LOS TTULOS DE CRDITO: EL PAGAR (I)
I. LOS TTULOS DE CRDITO.
DECLARACIONES CAMBIARIAS

CONCEPTO

DINMICA

DE

LAS

Aunque tradicionalmente la doctrina empleaba la estructura propia de la regulacin en la

Ley Cambiaria y del Cheque, las necesidades del trfico actual nos obligan a ofrecer un cambio
de ptica en su tratamiento, dando prioridad al estudio del pagar en tanto que instrumento
preponderante en el trfico mercantil, y explicar sobre la base de ste los esquemas de la letra
de cambio.

II. EL PAGAR
1. CONCEPTO Y CARACTERES
El pagar cambiario es un ttulo valor por el cual una persona (denominada firmante) se
obliga a pagar a otra (beneficiario) o a su orden, una determinada cantidad de dinero en la
fecha y lugar indicados en el ttulo. Constituye una promesa de pago, con lo que se diferencia
sustancialmente de la letra de cambio y del cheque en cuanto stos representan mandatos de
pago.
Pese a su distinta naturaleza, el contenido de ambos ttulos pagar, letra de cambiohace que las diferencias se desdibujen, en tanto que ambos documentos incorporan la
obligacin de pagar una determinada cantidad de dinero en el momento de su vencimiento al
sujeto que aparezca legitimado para exigir la prestacin (segn las normas de funcionamiento
de cada ttulo), permitindose la circulacin de ambos tipos de ttulos mediante endoso, la
incorporacin de avales de terceros, el pago por intervencin, el protesto, etc. Es por ello que la
Ley Cambiaria regula en detalle la letra de cambio, reduciendo la disciplina especfica del
pagar (arts. 94 a 97) a realizar una remisin (y modulacin) a las normas previstas para sta.
Del concepto de pagar se pueden extraer los caracteres que lo definen:
a) Se trata de un ttulo de pago; por este motivo, el derecho incorporado al ttulo ha de
tener contenido pecuniario, no pudindose instrumentar a travs del pagar la entrega de
mercancas.
b) El ttulo contiene una promesa de pago (promesa pura y simple). De este modo, el
firmante del pagar es obligado directo y principal de la relacin cambiaria, a diferencia de lo
que ocurre en las relaciones jurdicas del cheque y de la letra de cambio, que contienen
relaciones de carcter triangular.
c) La promesa de pago cumple los fines de contener un derecho literal y autnomo a
travs de un ttulo formal, en tanto que ha de reunir los requisitos extrnsecos exigidos por los
arts. 94 y 95 de la Ley Cambiaria para que pueda ser considerado un pagar.
d) El pagar se har efectivo a su vencimiento, lo que significa que entre la fecha de su
emisin (libramiento) y la de la realizacin efectiva del pago prometido debe mediar un lapso de
tiempo. As, la promesa de pago deber cumplirse, 1 bien en el momento en que se presente al
firmante (pagar a la vista), 2 bien transcurrido cierto plazo desde esta presentacin (pagar
a un plazo desde la vista), 3 bien en un da concreto del calendario (pagar a da fijo o
determinado), 4 bien en un da contado a partir de la fecha de emisin (pagar a un plazo
desde la fecha).

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e) Del mismo modo, el pagar deber hacerse efectivo en el lugar de pago que se
determine en el ttulo.
f) El pagar deber ser emitido a la orden o nominativamente, no teniendo cabida el
pagar cambiario al portador.

2. FUNCIN ECONMICA DEL PAGAR

El pagar se utiliza como instrumento de crdito para aplazar el cumplimiento de la
prestacin debida por parte del deudor, lo cual se ve favorecido en el trfico por dos datos de
su rgimen jurdico. En primer lugar, la facilidad de su transmisin, sea por endoso, o por
descuento, de modo que el acreedor poseedor del ttulo pueda obtener liquidez en cualquier
momento. Y, en segundo lugar, por las garantas efectivas del pago que se derivan de ser el
pagar ttulo ejecutivo, pudiendo abrir directamente procedimiento ejecutivo a travs del juicio
cambiario regulado en los artculos 819 a 827 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Al mismo tiempo, el pagar est siendo utilizado para la articulacin de pagos contra
cuenta corriente con vencimiento determinado. Se tratara en este caso del reconocimiento de
una serie de deudas con vencimiento en una fecha determinada y que sern pagadas en el
momento de su vencimiento con cargo a la cuenta corriente que se determina en el titulo. Al
fijar el pago no se est realizando una orden de pago a la entidad bancaria (lo que sera ms
propio de un cheque) sino que se est determinando propiamente el lugar en el que el deudor
realizar el pago (domiciliacin).
El pagar suele emplearse igualmente para desempear una funcin de garanta en la
devolucin de prstamos. Se suelo tratar en estos casos de pagars nominativos (pro tanto,
emitidos no a la orden), que el firmante entrega en blanco a la entidad prestamista, sin indicar
el importe que se compromete a satisfacer. Tal mencin se completar en el momento en que
haya de hacerse efectiva la garanta ante el impago del prstamo o cuando surja alguna de las
circunstancias que d lugar a su vencimiento anticipado. El motivo de que se emitan
normalmente no a la orden, garantiza que en todo caso el firmante del pagar podr oponer al
prestamista las mismas excepciones que pudiera esgrimir sobre la base de la relacin causal.
El pagar vencido conforma un ttulo ejecutivo, por lo que se simplifica en gran medida los
cauces para obtener la satisfaccin del crdito, presentando ventajas respecto a la exigencia
ordinaria de la relacin causal.
La validez de los pagars en blanco si bien no presenta problemas en las relaciones
entre empresarios, no resulta tan clara su admisibilidad en lo que respecta a la contratacin
con consumidores de servicios bancarios; en esto doctrina y jurisprudencia se encuentra
dividida: a favor, la SSAP de Girona de 16 de junio de 2000, entre otras, considera que se
trata de condiciones abusivas y contrarias a la normativa de defensa; en contra, admitiendo
que tales clusulas no son per se abusivas, SSAP de Baleares de 8 de septiembre de 2010,
entre otras.
Lo que se trata de dilucidar es si la incorporacin a los contratos bancarios de prstamo
personal de una clusula a travs de la cual el prestatario se compromete a firma pagars en
blanco en garanta de la restitucin del importe del crdito puede constituir una clusula
abusiva en virtud del art. 10 bis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y
Usuarios. Desde la postura que veo en el manual, existen diversos factores que nos deben
llevar a cuestionar si se trata de clusulas abusivas. As,
- la incorporacin de tal obligacin implicara que ante el incumplimiento o el
vencimiento anticipado del prstamo la entidad bancaria pueda recurrir directamente a un
procedimiento ejecutivo a travs de un juicio cambiario.

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- la admisin de esta posibilidad que permitira pasar directamente a la ejecucin

privara al consumidor de la garanta de comprobacin por el fedatario de que la liquidacin se
ha practicado adecuadamente (ex arts. 573.2 y 574.1 LEC).

3. ELEMENTOS PERSONALES: FIRMANTE, BENEFICIARIO, TENEDOR, AVALISTA.

RESPONSABILIDADES
Como reconocimiento de deuda y promesa de pago, el pagar se construye como una
relacin directa entre dos partes: el firmante y el beneficiario o tomador. El primero de stos
reconoce la existencia de una deuda a favor del segundo surgida de la relacin subyacente de
la que trae causa el ttulo, y se compromete al pago de su importe en un momento posterior. El
beneficiario aparece como titular del documento, quien podr exigir al firmante el pago de la
prestacin dineraria derivada del documento a partir del momento de su vencimiento. Como
consecuencia de esta estructura bilateral, el firmante del pagar se posiciona como obligado
cambiario principal y directo.
La persona del beneficiario tiene que estar determinada en el propio ttulo, por lo que
ste deber emitirse en forma nominativa o a la orden. Pese a que no se admite el pagar al
portador, anlogos efectos pueden conseguirse en la prctica a travs de la emisin de un
pagar en que quede sin indicar la persona del tomador, completndose en un momento
posterior (siendo de aplicacin el art. 12 LCCh.)
Aunque desde un punto de vista formal ha de descartarse la posibilidad de emitirse un
pagar a la propia orden, es decir, haciendo que coincidan las personas del firmante y del
beneficiario. La negacin de tal posibilidad ha de descansar tanto en lo absurdo de prometerse
a s mismo un pago, como por la cuestin formal de que el art. 96 de la Ley Cambiaria no
declara expresamente aplicable al pagar el art. 4. Sin embargo, el carcter autnomo del
derecho incorporado as como la posibilidad de que exista un beneficiario distinto al momento
del vencimiento en virtud de un endoso, permitiran sostener la posicin favorable a admitir la
emisin a la propia orden.
El librador ser normalmente acreedor del librado por una suma igual o superior al
importe por el que se emite, crdito derivado de alguna prestacin realizada en su favor,
llamado en el lenguaje cambiario provisin de fondos y que, aun siendo ajeno al juego de
derecho y obligaciones vinculados al ttulo representa, sin embargo, un sustrato lgico de la
creacin de aqul, en cuanto, normalmente, para cancelar, total o parcialmente, esta relacin
crediticia el librador crea y emite el pagar. De ah que tambin se le llame crdito causal,
porque da origen al ttulo.
En virtud del art. 1170 Cc, la mera entrega del pagar no implica la cancelacin de la
deuda extracambiaria o causal existente entre firmante y beneficiario. As, la entrega de
pagars a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, slo producir los
efectos del pago cuando hubiesen sido realizados, o cuando por culpa del acreedor se
hubiesen perjudicado, hasta que no suceda ello, la accin para pedir el cumplimiento de la
obligacin causal queda en suspenso (SSTS de 11 de diciembre de 1992, 28 de noviembre de
2006 y 20 de noviembre de 2009).
Al tratarse el pagar de un ttulo-valor de carcter abstracto, son admisibles los
llamados pagars de favor al igual que las letras de favor-, que son aquellos que emite un
firmante a favor de un beneficiario sin estar ambos vinculados por una relacin causal
subyacente. Los problemas de este tipo de documentos se producen cuando, llegado el
momento del vencimiento el tenedor le presenta el pagar a firmante, no pudiendo oponerle
ste la excepcin de favor pese a no ser deudor del beneficiario- debiendo, en consecuencia,
proceder al pago.
Otro problema que generan los pagars de financiacin es la tendencia al peloteo de
pagars, prctica que se produce cuando, ante el vencimiento de un pagar se libra uno
nuevo para el pago del originario. Esta prctica normalmente generar que cada vez el importe

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sea mayor, como consecuencia de los lgicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la
falta de liquidacin inmediata. A los pagars que se generan para el peloteo se les denomina
pagars de resaca.
Junto a firmante y beneficiario pueden participar otros sujetos en el mismo. De este
modo, cuando el pagar est emitido a la orden, el beneficiario podr transmitirlo mediante
endoso a otro sujeto, que pasara a integrarse dentro de la relacin cambiaria como tenedor.
Este tenedor, a su ve, podr transmitir el pagar a travs de nuevos endosos a nuevos
tenedores. El pagar, como ttulo-valor, est abocado a la circulacin en el trfico econmico,
lo que justifica que cuando es utilizado en las relaciones entre empresarios o profesionales se
sucedan sus transmisiones, hacindose as circular el crdito. El endoso podr hacerse a favor
de otro empresario tenedor, endosatario-, emplendose, por tanto, como instrumento de pago
total o parcial- de una relacin causal existente entre ambos; o bien hiptesis ms usual en
la actualidad- recurriendo a su descuento a una entidad bancaria. A travs del contrato de
descuento el tenedor del documento cambiario lo endosa a una entidad bancaria para recibir su
importe con la consiguiente reduccin en concepto de comisin de cobro, el descuento- a
cambio de la transmisin del documento. A partir de ese momento, el banco tendr el ttulo y
podr exigir su pago a los obligados cambiarios.
Igualmente, la obligacin de pago contenida en el pagar puede garantizarse mediante
la incorporacin de avales al documento. El avalista se incorpora de esta manera a la relacin
cambiaria aumentando las garantas de pago del ttulo.

4. ELEMENTOS FORMALES: PROMESA DE PAGO, DOCUMENTACIN Y TIMBRE

El pagar conforma un ttulo formal en tanto que slo merecer la calificacin de tal el
documento que rena los requisitos exigidos por la normativa (art. 94 LCCh.); su contenido
mnimo ha de incluir la palabra pagar en tanto que comprensiva de la promesa pura y simple
de pago que asume el firmante y sobre la base de la cual funciona el ttulo.
A diferencia de la letra de cambio, no existe formato oficial para el pagar, de modo que
cualquier documento que rena los requisitos exigidos en el art. 94, merecer la consideracin
de tal. Si falta alguno de ellos, el documento tendr un mayor o menor valor jurdico, pero no
podr ser considerado un pagar, ni disfrutar de las ventajas que lleva aparejado el ttulo
cambiario. Ello no obstante, con fecha de 30 de junio de 1986, el Consejo Superior Bancario
aprob un modelo normalizado de pagar comercial y otro de pagar de cuenta corriente que,
sin embargo, estn desprovistos de carcter imperativo.
El hecho justificativo de la imperatividad del sometimiento de la letra de cambio es
debido al impacto que sobre estos ttulos tiene la normativa tributaria reguladora del Impuesto
sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados. Segn el RDLeg. en su
art. 33, estn sujetas al pago del impuesto las letras de cambio, los documentos que realicen
funcin de giro o suplan aqullas, los resguardos o certificados de depsitos transmisibles, as
como los pagars, bonos, obligaciones y dems ttulos anlogos emitidos en serie, por plazo
no superior a dieciocho meses, representativos de capitales ajenos por los que se satisfaga
una contraprestacin establecida por diferencia entre el importe satisfecho por la emisin y el
comprometido a reembolsar al vencimiento. La Ley del impuesto considera que un documento
realiza funcin de giro cuado acredite remisin de fondos o signo equivalente de un lugar a
otro, o implique una orden de pago, aun en el mismo en que sta se haya dado, o en l figure
la clusula a la orden. De este modo, la letra de cambio quedara sometida siempre al pago
del tributo, mientras que el pagar slo se someter al impuesto cuando sea emitido a la orden.
El pagar que s cumpla esta funcin de giro y, en consecuencia, haya sido emitido a
la orden- s deber sujetarse al pago del tributo, so pena de la prdida de su carcter ejecutivo
(art. 37.1 de la Ley del Impuesto).

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El Reglamento del Impuesto (art. 44.2.a) del RD 898/1995, de 29 de mayo) puntualiza

que los pagars a la orden cumplen funcin de giro. La jurisprudencia fiscal, sobre estas bases
normativas y tras algunas vacilaciones, ha entendido que el pagar girado a la orden est
sometido a la misma tributacin que la letra de cambio y que el emitido con carcter nominativo
tambin lo estar salvo expresa incorporacin de la clusula no a la orden.

5. EVOLUCIN NORMATIVA. SITUACIN ACTUAL DE PREDOMINIO SOBRE LA

LETRA DE CAMBIO
El pagar nace como instrumento del trfico en la Baja Edad Media como un documento
notarial a travs del cual se contena al mismo tiempo un reconocimiento de deuda pecuniaria
(confessio) y una promesa de saldarla (promissio).
Pese a que en su origen y dada su mayor simplicidad el uso del pagar fue mayor,
pronto fue superado en su uso, en la prctica por la letra de cambio, pues sta no precisaba la
intervencin notarial y permita una ms gil circulacin de los crditos, as como instrumentar
la obligacin del pago de intereses a travs del propio documento.
Estos ttulos como vales o pagars han recibido reconocimiento legal en los
principales textos mercantiles desde las Ordenanzas de Bilbao y Mlaga y los Cdigos de
Comercio, hasta la derogacin de las normas correspondientes a travs de la Ley Cambiaria de
1985.
En nuestro pas, la figura fue siempre objeto de una atencin superior por parte
del legislador. La regularon tanto los textos anteriores a la Codificacin como los dos
CCom del s. XIX, con la denominacin de ale o pagar. Estas escuetas disposiciones del
CCom quedaron derogadas por la Ley Cambiaria y del Cheque.
Aunque el pagar no tuvo excesiva difusin en nuestra prctica mercantil, en las ltimas
dcadas se ha asistido a un cambio radical de hbitos, de modo que ha desplazado ya a la
letra. Tal transformacin ha de achacarse a la influencia anglosajona, en cuyo trfico el uso del
pagar (promissory note) ha sido siempre superior al de la letra (bill of exchange).
No obstante, la regulacin que la normativa dispensa al pagar no es escasa o
deficiente pues, como se afirma, el rgimen jurdico que le resulta de aplicacin es el de la
mayor parte de la disciplina de la letra de cambio, por tanto, slo se precisa un cambio en la
ptica interpretativa para considerar de forma sitemtica el rgimen del pagar. Segn el art.
96 de la Ley Cambiaria sern de aplicacin al pagar las normas aplicables a la letra de
cambio por lo que respecta al endoso, al vencimiento, al pago, a las acciones por falta de pago,
al pago por intervencin, a las copias, al extravo, sustraccin o destruccin, a la prescripcin,
al cmputo de los plazo y a la prohibicin de los das de gracia, al lugar y domicilio, a las
alteraciones, as como los artculos 5, 6, 7, 8, 9, 10, 12, 13 y 32.
La situacin normativa cambia con la Propuesta de Cdigo Mercantil. La norma
propuesta trata los ttulos de crdito intentando trazar un rgimen unitario sobre el cual se
construyen las especifidades de cada ttulo, en particular: cheque, pagar y letra de cambio. Se
observa en su redaccin una preferencia regulatoria a favor del pagar, que relega el
tratamiento de la letra de cambio a un segundo plano.

III. EMISN DEL PAGAR: EL LIBRAMIENTO

6. CREACIN, MENCIONES OBLIGATORIAS

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El libramiento conforma la declaracin cambiaria a travs de la cual se crea el ttulo, es

decir, se emite el pagar.
El art. 97 de la Ley Cambiaria indica que el firmante de un pagar queda obligado de
igual manera que el aceptante de una letra de cambio, es decir, es el obligado principal y
directo. Por su parte, el tomador o beneficiario slo asumir obligacin cambiaria en el caso de
que transmita el documento, mediante su endoso o descuento, o bien, cuando avale el pago
del mismo.
La firma del emisor del pagar es requisito para el nacimiento de ste, de modo que
hasta que la misma no se produce no ha nacido en puridad el documento no hace falta
requerirse la aceptacin-.
El pagar conforma un ttulo perfecto por lo que atae a su literalidad; se deber emitir
su libramiento en cualquier forma siempre que rena los requisitos bsicos especificados en el
art. 94, de modo tal que el ttulo que carezca de alguno de estos requisitos no se considerar
pagar (art. 95):
1. La denominacin de pagar inserta en el texto mismo del ttulo y expresada
en el idioma empleado para su redaccin. Es dudosa la validez de un ttulo en el que se use
el vocablo como verbo, en lugar de como sustantivo (por ej. Por el presente documento
pagar a).
Los modelos acogidos en el trfico prefieren utilizar la palabra como sustantivo, aun cuando
pueda resultar reiterativo el texto.
2. La promesa pura y simple de pagar una cantidad determinada en euros o moneda
extranjera convertible admitida a cotizacin oficial. En este requisito destaca el claro
pronunciamiento del legislador al considerar el pagar como promesa de pago. El pagar
no constituye hoy un reconocimiento de deuda, aunque sta ha de existir para que el firmante
avenga a prometer el pago. las referencias a cantidad y moneda de pago son idnticas a
las establecidas en la letra.
3. La indicacin de vencimiento. Su omisin est subsanada por la propia Ley
[art. 95.a)], al considerar que el pagar cuyo vencimiento no est indicado se considerar
pagadero a la vista. En orden a los modos de determinarlo, son de aplicacin por ministerio
legal (art. 96) las normas establecidas para la letra de cambio (arts. 38 a 42), con la
particularidad respecto a los pagars que hayan de hacerse efectivos a un plazo desde la
vista (art. 97.II).
4. El lugar en que el pago haya de efectuarse. Es mencin de la que puede prescindirse
si se ha cubierto la relativa al lugar de emisin o si junto al nombre del firmante figura su
domicilio. As lo prev el art. 95, apartados b) y c). Cabe en el pagar la clusula de
domiciliacin, ya sea bancaria o no, pues el art. 96 admite la aplicacin al ttulo de lo previsto
al respecto en el art. 5. En cuanto a la domiciliacin bancaria, ya la Circular del Banco
de Espaa de 6/11/1990 estableci asimilacin entre el pagar y el cheque de pago
domiciliado en cuenta corriente para las entidades acogidas al Sistema Nacional de
Compensacin Electrnica (SNCE), que son la totalidad de las que operan en el
mercado. No puede quedar inadvertido que las entidades bancarias que prestan
servicios de domiciliacin quedan sometidas en sus relaciones a la normativa de la nueva
Ley de 14/11/2009 de Servicios de Pago, por quedar recogidos estos servicios dentro de su
mbito de aplicacin.
5. El nombre de la persona a quien haya de hacerse el pago o a cuya orden
se haya de efectuar. El legislador slo admite el pagar a la orden o nominativo,
prescindiendo de la modalidad al portador. El pagar es ttulo naturalmente a la orden;
de modo que ser endosable, salvo prohibicin expresa, mediante clusula no a la orden. Al
declarar el art. 96 (prrafo penltimo) la aplicacin al pagar de la normativa contenida en el
art. 12 sobre la letra en blanco, est dando carta de naturaleza a un pagar que puede
funcionar como ttulo al portador, hasta el momento de hacerlo efectivo.

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6. La fecha y el lugar en que se firme el pagar. De los elementos que componen el

requisito de la data (da y plazo) slo es imprescindible la mencin de la fecha, pues la
referencia al lugar puede subsanarse si figura alguno junto al nombre del firmante. No puede
entenderse como lugar de emisin el lugar del pago, por lo que faltara un elemento formal del
documento. Esta falta de una de las menciones del art. 94 implica la descalificacin del ttulo.
7. La firma del que emite el ttulo, denominado firmante. La validez de la
promesa de pago contenida en el ttulo exige su suscripcin por el promitente o su
representante con poder bastante, que lo exprese debidamente en la antefirma, y cuyo
rgimen se contiene en los arts. 9 y 10 de la Ley.
Finalmente, el documento deber haber satisfecho el requisito fiscal, es decir, se debe
haber satisfecho el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados,
mediante la incorporacin del timbre en aquellos supuestos que sea legalmente exigido. La
normativa (art. 33 del texto refundido de la Ley del Impuesto) exige el pago de todos los
pagars, salvo de aquellos que estn emitidos incluyendo la clusula no a la orden, en cuyo
caso no ser necesaria la incorporacin del timbre y el ttulo producir plenos efectos sin
necesidad de satisfacer el tributo.

7. CLUSULAS FACULTATIVAS: INTERESES, NO A LA ORDEN, SIN GASTOS,

CESIN DE LA PROVISIN
El art. 95 de la Ley Cambiaria, en su ltimo inciso admite la posibilidad de incluir, como
clusulas facultativas, cualesquiera menciones que se introduzcan en el pagar y que no sean
las indicadas en el art. 94. Dada la disparidad de clusulas que tienen cabida en el pagar,
sern analizadas algunas de las ms relevantes que reciben reconocimiento por la propia Ley
Cambiaria.
a) La clusula de inters. En la medida en que el pagar implica un aplazamiento del
pago de una deuda, es normal que devengue inters. Esta clusula, regulada en el art. 6, slo
despliega virtualidad en los ttulos librados a la vista o a un plazo desde la vista, lo cual tiene su
lgica, puesto que en los dems casos (fecha fija o un plazo desde la fecha, existe certeza del
momento en el que se va a producir el pago. Si la duracin del aplazamiento se conoce al
momento del libramiento y el tipo de inters est tambin previsto, no resulta difcil
conocer el importe de los rditos e incorporarlo a la suma a pagar. En cambio, cuando el
momento de exigibilidad del ttulo se confa al acreedor, puede ser til concederle un
incentivo, por si le conviene retrasar su decisin de exigir el pago. En todo caso, el tipo
de inters anual deber indicarse en el pagar, mencin sin la cual, la clusula se tendr por
no escrita. Salvo estipulacin en contrario, los intereses devengarn desde la fecha del
libramiento del pagar hasta el momento de su presentacin.
b) La clusula no a la orden. El pagar puede ser librado de forma nominativa o a la
orden; no obstante, su libramiento en forma nominativa ni impide que ste pueda ser
transmitido a travs de endosos. Es por ello que la insercin de esta clusula priva al pagar
de su natural condicin de ttulo endosable, pero no impide la cesin ordinaria del crdito
subyacente (art. 14.II LCCh.).
c) Clusula sin gastos o sin protesto. A travs de ella, regulada en el art. 56, el
firmante, endosante o sus avalistas podrn dispensar al tenedor de hacer que se levante
protesto por falta de pago o falta de indicacin del visto (en los casos de vencimiento a un
plazo desde la vista) para poder ejercitar sus acciones de regreso, tanto por la va ordinaria
como ejecutiva. Para la validez de esta clusula se requiere adems que sea firmada por el
sujeto que la introduce, puesto que slo produce efectos respecto a l. Con ella se dispensa al
tenedor de acreditar mediante protesto o declaracin equivalente su diligencia a la hora de
intentar hacer efectivo su importe, comprometindose a reembolsrselo, evitando gastos
inherentes a tales formalidades.

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d) Cesin de la provisin. Regulada en el art. 69. A travs de su insercin, el

beneficiario cede a los sucesivos tenedores del pagar la accin derivada de su relacin causal
con el firmante y que dio origen a la emisin del ttulo. Con la incorporacin de esta clusula,
el beneficiario transmite con el endoso del pagar no slo los derechos correspondientes a la
relacin cartcea, sino tambin su posicin jurdica e la relacin subyacente. Para la validez de
la cesin de la provisin ser necesaria, obviamente y por imperativo de los artculos 1526 y
siguientes del Cc, la comunicacin al firmante de la cesin. Aunque no se puede excluir su
aplicabilidad al pagar, tiene un encaje ms natural en la letra de cambio, la cual puede ser
emitida y circular sin aceptacin por parte del librado. En estos casos, con la cesin de la
provisin, el tomador de la letra obtendr, al menos, la garanta de que podr dirigirse contra el
librado sobre la base de la relacin causal y sobre la relacin cartcea cuando la letra haya
sido aceptada-. En las sucesivas transmisiones mediante endoso del pagar o la letra de
cambio que incorporen la clusula de cesin de la provisin sta no operar de forma
automtica como consecuencia del mismo endoso, sino que requerir, igualmente, que la
cesin sea comunicada al firmante (STS de 19 de diciembre de 1986).

8. VICISITUDES TRAS SU EMISIN: COPIAS, SUPLEMENTOS, EXTRAVO,

SUSTRACCIN O DESTRUCCIN, ALTERACIONES
El rgimen jurdico del pagar no admite la emisin de duplicados del ttulo (arts. 79 a
81) a diferencia de lo que ocurre para la letra de cambio, pero s prev la posibilidad de
efectuar copias del mismo (art. 82. y 83). Estas copias funcionan como resguardo para retirar
el ttulo original de quien lo tenga en custodia y como instrumento idneo para recoger
vlidamente endosos y avales.
La Ley reconoce directamente la utilizacin de suplementos en el art. 13, en el caso de
que resulten necesarios, as, en aqullos en que la extensin de las menciones que se quieren
hacer constar en el pagar exija un espacio mayor del disponible en el documento, podr
ampliarse el soporte documental incorporando un suplemento a travs de una hoja adherida en
que se identifique la misma y en la que se podr hacer constar cualquier mencin que se
estime pertinente como si se plasmase sobre el mismo pagar, con la excepcin de las
menciones obligatorias del art. 92, que en todo caso debern figurar sobre el original.
El hecho de la incorporacin del derecho de crdito a un soporte documental, con el
libramiento del pagar, como ocurre en cualquier ttulo, puede entraar el riesgo de extravo,
sustraccin o destruccin del documento que implicara la prdida del derecho a reclamar el
mismo por la va cambiaria. Ante esta eventualidad, el art. 84 de la Ley articula un
procedimiento al que puede acudir el tenedor que se ha visto desposedo del pagar, que lo ha
perdido o que ha sufrido su destruccin, para evitar que se realice el pago al sujeto que resulte
ahora poseedor del documento, para que el ttulo sea amortizado y para que se expida
posteriormente un nuevo documento en el que se reconozca su titularidad. Para ello se
requiere la denuncia de tal hecho por parte del desposedo, dndose audiencia al librado y a
los obligados cambiarios cuya identidad se conozcan, emplazando a cualquier posible tercero
tenedor a travs de publicaciones en el BOE para que se persone y pueda oponerse segn
convenga a su derecho. Seguidamente, se retiene judicialmente el pago del pagar, salvo que,
previa caucin, el juez autorice su pago a favor del denunciante. Finalmente, en caso de que
no haya oposicin o sea desestimada, el juez dictar sentencia en la que se declare la
amortizacin del ttulo y el derecho del denunciante a cobrarlo si ya hubiera vencido- o a exigir
la expedicin de un duplicado si el pagar un hubiera vencido an-.

9. EL PAGAR EN BLANCO

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Las clusulas obligatorias a las que alude el art. 94 de la Ley deben estar presentes en
el momento de hacer efectivos los derechos incorporados al pagar. Mientras tanto, el pagar
puede figurar y circular con redaccin incompleta. Este mecanismo puede utilizarse, por
ejemplo, para hacer que el pagar funcione como un ttulo al portador pese a que la ley no lo
reconoce-, dejando incompleta la designacin del beneficiario del documento hasta el momento
en que se vaya a hacer efectivo el crdito. Igualmente puede ser que se deje sin designar el
importe del ttulo, la fecha de vencimiento; menos frecuente resultar la no designacin del
lugar del pago, ya que la omisin de tal mencin no permite ningn juego en la prctica que
repute grandes beneficios.
Basndose en los principios de literalidad, que slo cede ante casos de mala fe o culpa
grave, el legislador admite la posibilidad de completar en momentos sucesivos los ttulos en
blanco, inclinndose por conceder eficacia al modo en que definitivamente quede redactado el
pagar cuando se vaya a exigir la prestacin. De este modo, el pagar slo podr exigirse al
firmante si est completo, es decir, cuando rena todas las menciones obligatorias fijadas en el
art. 94 y, en su caso, se haya satisfecho el requisito fiscal. Por su parte, segn el art. 12,
cuando el pagar estuviera incompleto en el momento de su emisin y se completase
posteriormente de forma contraria a lo acordado, el incumplimiento de tales pactos no podr
esgrimirse contra el legtimo tenedor que haya adquirido el ttulo de buena fe y sin culpa grave,
es decir, desconociendo la existencia de los mismos.

IV. CIRCULACIN DEL PAGAR: EL ENDOSO

10. CONCEPTO
El endoso implica una declaracin pura y simple que el actual tenedor del ttulo (llamado
endosante) inserta y firma en el documento, por la cual legitima a otra persona (denominada
endosatario) para ejercer los derechos que se incorporan al documento. La insercin de tal
negocio en el dorso del ttulo dio nombre al negocio endoso. Se trata de la forma ordinaria
por la que se transmiten los ttulos a la orden y, entre ellos, el pagar-, permitiendo a su
titular hacer circular el crdito que incorpora el documento.
El art. 14 de la Ley Cambiaria establece que son endosables incluso los pagars que no
estn librados expresamente a la orden. En tal caso quedara prohibida la transmisin del
pagar mediante endoso, pero mantenindose siempre la posibilidad de transmitir el crdito
mediante su cesin ordinaria (sometida, por tanto, a las normas del Cc).
Podra considerarse el supuesto de que el pagar sea endosado al propio firmante.
Lgicamente tal opcin es posible, en el sentido que el ttulo pasara de manos de un
endosatario a las de su propio emisor; pero se puede entender que, por s misma, esa
transmisin deja en cierta medida sin efectos el pagar (yo no me puedo prometer a mi misma
que me pagar en un futuro una determinada cantidad de dinero, pues entrara en juego la
confusin como forma de extincin de las obligaciones). As, mientras permanezca en las
manos del firmante, el pagar quedar sin efectos, pero este firmante lo podr volver a endosar
nuevamente, volviendo a quedar obligado al pago del ltimo frente a ulteriores tenedores.

11. FUNCIN ECONMICA DEL ENDOSO

El endoso cumple la funcin econmica bsica de permitir la circulacin del ttulo, de
modo tal que el beneficiario pueda obtener liquidez de la posesin del documento sin tener que
esperar a su vencimiento. Evidentemente, esta finalidad se puede conseguir igualmente a
travs de la cesin ordinaria de cualquier crdito; no obstante la transmisin cambiaria del
pagar se muestra ms ventajosa con respecto a las normas de la cesin.

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Frente a la cesin, el endoso permite la consecucin de la nota de autonoma de los

ttulos-valores, pues permite la transmisin del pagar y de los derechos que incorpora
simplemente con la entrega del ttulo cumpliendo los requisitos que legalmente se establezcan.
Con ello se consigue que el ttulo y los derechos que incorpora puedan transmitirse si que haya
necesidad siquiera de poner la transmisin en conocimiento del deudor. Al mismo tiempo, la
transmisin permite mantener el pagar desligado de la relacin subyacente extracambiaria, de
modo tal que el deudor originario (firmante) no podr oponer al endosatario ninguna excepcin
personal que tuviera contra el beneficiario sobre la base de la relacin causal (art. 20 LCCh.).
No todos los endosos estn llamados a cumplir la funcin econmica de la transmisin
del ttulo y los derechos que incorpora. La Ley Cambiaria admite la posibilidad de realizar
endosos en garanta o en prenda (art. 22 LCCh.), de modo tal que su transmisin no tiene el
efecto de transmitir su propiedad, sino que en tales casos el endoso slo valdr como comisin
de cobranza. Se admite tambin para legitimar la actuacin de un sujeto como mandatario del
endosatario; as el art. 21 regla el endoso como valor al cobro, para cobranza o por poder,
a travs del cual se legitima al tenedor a ejercer los derechos derivados del pagar, pero sin
poder endosarlo ms que en comisin de cobranza.
La realizacin de endosos sucesivos produce el efecto de aumentar las garantas de
cobro del pagar de las que dispondr el ltimo tenedor del documento, ya que cada uno de los
endosantes, en tanto que firmantes del ttulo garantizan salvo clusula en contrario- al pago
frente a los tenedores posteriores (art. 18.I).

12. REQUISITOS
Para que se repute vlido el endoso es necesario que ste cumpla una serie de
premisas de fondo y de forma. Por lo que respecta a los requisitos de fondo, el endoso ha de
implicar una declaracin pura y simple de la transmisin del pagar (art. 15.I LCCh.), de modo
tal que cualquier condicin a la que se subordine el endoso se considerar como no escrita.
Del mismo modo, el endoso debe ser total (art. 15.I y II LCCh.), en el sentido de que un endoso
parcial, esto es, por parte de la cuanta reflejada en el documento, sera nulo y no producira la
transmisin del documento.
Asimismo, para la validez del endoso se han de cumplir una serie de requisitos
formales. Como trmite por el cual se produce la transmisin del pagar, el endoso ha de
comportar la incorporacin de una clusula escrita al documento del pagar y, al mismo
tiempo, venir acompaado de la entrega material o tradicin del ttulo. Por lo que respecta a la
escritura, se ha de insertar en el documento del pagar una clusula en la que se indique tal
transmisin.
El modelo oficial de letra de cambio incorpora en su reverso un mdulo en el que se
puede hacer constar el endoso, en el que se indica Pguese a con domicilio en a lo que
se aade la datacin de la clusula y la identificacin del endosante. Al no estar sometido el
pagar a formato oficial, cualquier expresin equivalente sera admisible, siempre y cuando
expresa de forma indubitada la voluntad de transmitir de forma total, pura y simple el pagar.
De hecho, el modelo de pagar normalizado aprobado por el Consejo Superior Bancario el 30
de junio de 1986, recomendaba la insercin del endoso en el reverso con idntica diccin, a la
que, adems, se aade un espacio reservado para la posible insercin de clusulas.
Aunque ni en el formato oficial de letra de cambio ni en el modelo de pagar
normalizado del Consejo Superior Bancario se indique la necesidad de su incorporacin como
s se hace, en cambio, para el libramiento o la aceptacin de la letra de cambio-, la nica
mencin estrictamente obligatoria y necesaria para el endoso del ttulo es la firma del
endosante insertada en el reverso del documento. De este modo, la simple firma sin ms
indicacin por parte del tenedor del ttulo inserta en el reverso de ste tendr la validez del
endoso realizado al portador. As, el art. 16 de la Ley considera que ser endoso en blanco el

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que no designe al endosatario o consista simplemente en la firma del endosante; en este ltimo
caso, para que el endoso sea vlido deber estar escrito al dorso del ttulo.
La identificacin del endosatario, en cambio, no es totalmente obligatoria,
encontrndonos en este caso ante un endoso en blanco. Ante tal supuesto, el tenedor del
pagar podr completar el endoso en blanco con su nombre o el de otra persona (art. 17.II. en
relacin con el 12), endosar el pagar nuevamente en blanco o hacerlos designando un
endosatario determinado o entregar el pagar a un tercero, sin completar el endoso en blanco y
sin endosarlo.
Finalmente, para completar el endoso ser necesaria la entrega o traditio del pagar.
Slo en el momento que se ha producido su entrega al endosatario el endoso produce efectos,
de modo que hasta que tiene lugar esta traslacin material de la posesin, la incorporacin
literaria al documento no produce efectos jurdicos, pudiendo ser cancelada por el endosante
(que an es tenedor) sin responsabilidad cambiaria. As, los endosos tachados se considerarn
como no escritos (art. 19.I LCCh.).

13. EFECTOS DEL ENDOSO

Los efectos del endoso estn en los arts. 17 a 20 de la Ley Cambiaria. La doctrina suele
concretarlos en tres: traslativo, legitimatorio y de garanta.
a) Efecto traslativo. Se concreta en la transmisin al endosatario de la propiedad del
pagar y de todos los derechos resultantes del mismo. El endosatario adquiere los derechos
incorporados al ttulo con el alcance y extensin que figuran en l, con independencia de
eventuales limitaciones o modificaciones de que pudieran adolecer en poder del endosante.
Como aclara el art. 20 LCCh, el tenedor es inmune a las excepciones que pudieran oponerse al
librador o a los tenedores anteriores, a no ser que el tenedor, al adquirir el pagar, haya
procedido a sabiendas en perjuicio del deudor.
b) Efecto legitimatorio. En su virtud, el tenedor del pagar ser considerado portador
legtimo del mismo y podr ejercitar los derechos incorporados al documento, siempre que lo
haya adquirido de buena fe.
c) Efecto de garanta. Implica que todos los firmantes del documento (firmantes y
endosantes sucesivos), salvo clusula en contrario, garantizarn el pago frente a los tenedores
posteriores. De este modo, cada endoso robustece la seguridad del cobro, pues aade un
nuevo implicado en el buen fin del ttulo. Sin embargo, este efecto de garanta puede quedar
limitado mediante el clausulado de la cesin.
Para que se produzcan estos efectos ser necesario que el tenedor del pagar justifique
su derecho a travs de una serie no interrumpida de endosos, aun cuando el ltimo endoso
est en blando. En el caso de que un endose en blanco se contine con otro endoso, el
firmante de ste (o sea, el endosante) se entender que adquiri el pagar por el endoso en
blanco.

14. CLASES DE ENDOSO

Se pueden construir diversas tipologas de endoso en funcin de los criterios que se
tomen en consideracin para establece las categoras. Adems de la ya contemplada (endosos
completos y endosos en blanco), la primera gran distincin es la que diferencia ente endosos
plenos y endosos limitados; produciendo los primeros la transmisin de la propiedad del pagar
y de todos los derechos que de l resultan, as como los tres efectos antes mencionados:
traslativo, legtimatorio y de garanta; mientras que los segundos slo atribuyen una garanta o
la facultad de actuar como mandatario. Estas limitaciones, dado que resultan restrictivas de la

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eficacia normal del endoso han de hacerse constar de forma expresa en el ttulo, reputndose,
de lo contrario, el endoso como pleno.
Al no producir plenamente los efectos del endoso, los endosos limitados implican que el
endosante conserve la propiedad del pagar y la titularidad de los derechos cambiarios. La Ley
Cambiaria contempla dos casos concretos:
1.- Endoso de apoderamiento. Regulado en el art 21 LCCh, se caracteriza por legitimar
al endosatario slo para el cobro del pagar como apoderado del endosante. No puede por ello
volver a endosarlo ms que para el mismo objeto, es decir, para su cobro. Como ejercita
derecho de su endosante, ni adquiere la propiedad del ttulo ni es inmune a las excepciones
que el deudor pueda tener contra su endosante/mandante. Tal circunstancia se har constar en
el documento mediante la insercin de las clusulas por poder, valor al cobro, para
cobranza, o cualquier otra similar.
2.- Endoso de garanta. Lo regula el art 22. Su funcin es que el titular pignore el pagar
en garanta de un crdito existente contra l. Para ello, se insertar en el documento las
clusulas valor en prenda, valor en garanta u otra anloga. En esta modalidad, como en la
anterior, no se produce la transmisin de la propiedad del ttulo, sin embargo en el endoso de
garanta el endosatario es inmune a las excepciones surgidas de las relaciones entre deudor y
endosante, puesto que el acreedor pignoraticio, auque sea confines de garanta, ejercer
derechos cambiarios en nombre propio y no por cuenta del endosante.
Por las clusulas que se pueden insertar en el endoso se pueden considerar diversas
clases de transmisiones que implican una modulacin del funcionamiento ulterior del ttulo. As,
se pueden considerar los endosos al portador y los endosos en blanco (arts. 15.III, 16 y 17),
que legitiman al sujeto que sea poseedor del ttulo en el momento del vencimiento, pasando a
funcionar el ttulo como ttulo al portador en su circulacin. Del mismo modo, el endosante
puede establece una clusula en su endoso por la que prohban ulteriores transmisiones (art.
18.II), si bien, en este caso la prohibicin no ser tal, el ttulo podr seguir circulando, pero con
la limitacin de que tal endosante en concreto no responder frente a las personas a quien
posteriormente se les endose el pagar. Similar, pero con mayores efectos es el endoso sin mi
responsabilidad (art. 18.I), que implica que el endosante no garantiza el pago frente a los
tenedores posteriores; con ello se elude el efecto de garanta inherente a los endosos plenos.
En virtud de la persona a la que se endose el pagar, podr tratarse de un endoso a
terceros, a favor del firmante o de anteriores tenedores del pagar (art. 14.III). A estos efectos
hay que considerar un tipo de endoso singular, ms que limitado, el endoso de retorno, o
endoso a persona ya vinculada por la obligacin contenida en el pagar: aceptante, beneficiario
endosante o cualquier endosante anterior. La doctrina estima (siguiendo el texto uniforme de
Ginebra), que por efecto de un endoso de retorno se liberan las personas por cuyas manos
circul la letra en los trmites intermedios hasta volver a poder del endosatario de retorno, pero
creemos que esta apreciacin slo vale cuando el valor del pagar lo reclame el endosatario,
anterior al obligado, de modo tal que si posteriormente contina circulando el ttulo y el tenedor
ltimo slo ha tenido el documento en ese momento de su adquisicin (y no ha sido
previamente endosante), ste contar con la garanta de pago por parte del firmante y de todos
los endosantes sucesivos del pagar.
Finalmente, en funcin del momento en que se produzca el endoso, se podr distinguir
entre endosos anteriores al vencimiento, posteriores al vencimiento y posteriores al protesto
por falta de pago o al vencimiento del plazo para levantarlo (art. 23 LCCh.).

15. OTRAS FORMAS DE TRANSMISIN DEL PAGAR: CESIN ORDINARIA,

TRANSMISIN OPE LEGIS, ADQUISICIN A NON DOMINO

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Junto al endoso, el art. 24 de la Ley Cambiaria prev la cesin ordinaria, resalta el

carcter obligacional del pagar sobre su carcter de ttulo-valor. En realidad se trata de un
negocio de cesin del crdito cambiario, que permite al cesionario el ejercicio de los derechos
que ostentaba el cedente frente al deudor cedido. De aqu que el precepto regulador se remita
a los arts. 347 y 348 del CCom, sobre cesin de crditos. Pudiendo acudirse al endoso, no es
frecuente emplear la cesin. sta ser vlida cuando, por cualquier circunstancia, el pagar no
sea susceptible de endoso, por ejemplo, por llevar incorporada la clusula no a la orden. Las
diferencias esenciales entre endoso y cesin residen en que el cesionario no es inmune a las
excepciones del deudor frente al cedente y en que, salvo pacto expreso, no responde de la
solvencia del cedido. Por lo dems, la Ley Cambiaria (art 24.II) equipara la cesin con los
dems modos de transmisin del pagar, distintos del endoso: sucesin hereditaria, fusin por
absorcin del tenedor, adquisicin en ejecucin judicial, etc.
En caso de impago por el firmante, la persona que paga el ttulo en va de regreso a su
legtimo tenedor tiene derecho a que se le entregue el pagar y con l poder accionar contra el
obligado directo y/o su avalista. Esta situacin puede afectar al beneficiario, a los endosantes
sucesivos y a los avalistas de stos (art. 77). Con el pago y la recepcin del documento, estas
personas quedan legitimadas para el ejercicio del derecho que contienen. A esta transmisin
automtica del ttulo descorriendo la cadena de endosos y transitando entre obligados
cambiarios se le denomina cesin ope legis.
El art. 19.II protege al tercero de buena fe que adquiera un pagar por cualquier causa
de un tenedor que sin saberlo, no era su legtimo tenedor. As se protege esta forma de
adquisicin a non dominio, indicndose que cuando tras haber sido una persona desposeda
del pagar que tena, por cualquier causa que fuere, el nuevo tenedor que justifique su derecho
no estar obligado a devolver el ttulo si lo adquiri de buena fe. Estar por tanto legitimado al
ejercicio del derecho incorporado salvo que se haya promovido previamente el expediente de
amortizacin del ttulo.

V. GARANTA DEL PAGAR: EL AVAL

El aval conforme una declaracin cambiaria indicada en el ttulo a travs de la cual un
sujeto, llamado avalista, garantiza el cumplimiento de la obligacin cambiaria por alguno de los
vinculados al pago (avalado).
La finalidad del aval es garantizar el pago del ttulo la letra. Adems del firmante (quien
compromete el pago), -librado aceptante o librador en la letra de cambio-r y los endosantes
estn tambin implicados en la responsabilidad cambiaria; pero mientras la garanta de estas
declaraciones es indirecta y refleja, la del aval es explcita, externa y directa. Esta funcin
cautelar se deduce del parentesco con la fianza. La regulacin legal de la figura acaba por
diferenciar aval y fianza en aspectos fundamentales. Prueba es el art. 37, que, si bien,
comienza con expresin propia de los afianzamientos el avalista responde de igual manera
que el avalado, en seguida se aparta de esta va de accesoriedad propia de aqullos para
proclamar que no podr oponer las excepciones personales de ste y que el aval seguir
siendo vlido aunque la obligacin garantizada fuera nula por cualquier causa que no sea el
vicio de forma; lo que impide considerar que el aval conforme una obligacin accesoria, ms
all de la necesidad de ir vinculado a la posicin de algn sujeto del pagar.
Lo comn es que el avalista sea persona ajena al pagar, incorporndose de este modo
al crculo de obligados cambiarios y robustece con su solvencia las posibilidades de cobro del
pagar. La Ley permite el aval de un firmante del pagar (art 35. LCCh), lo cual tendr sentido
cuando el avalista aumento el nmero de sujetos frente a quienes se obliga, por ejemplo,
cuando un tenedor endosante del pagar avala al firmante, con lo que respondera, no slo
frente a los tenedores sucesivos, sino tambin a los tenedores previos a su recepcin del ttulo.
Ms extendido en el trfico se encuentra, en cambio, el aval bancario, que garantiza la
expectativa de cobre del documento.

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Respecto a los requisitos de forma, en el modelo oficial de la letra de cambio ste

aparece reflejado en el reverso del formato, donde se hace constar la expresin por aval
de, junto a la data de la declaracin y la indicacin del nombre y domicilio del avalista.
Aunque el formato no lo solicite expresamente, para que esta declaracin produzca efectos es
necesario que sea firmada por el avalista. En el modelo de pagar normalizado del Consejo
Superior Bancario no aparece reflejado el aval, lo cual, dado la falta de formalismos, podr
plasmarse en cualquier lugar del documento, siempre y cuando haga constar de forma expresa
su carcter y venga firmado por el avalista. Ser suficiente con la indicacin de la expresin
por aval o cualquier otra frmula equivalente. La Ley Cambiaria (art. 36.II) prev la validez
como aval de la simple firma de una persona puesta en el anverso del ttulo (siempre y cuando
no se trate de la firma del firmante para el pagar-, o del librador o librado para la letra de
cambio, en cuyo caso servirn como libramiento y aceptacin, respectivamente.
El aval puede prestarse por la totalidad o una parte del importe del pagar (art 35). En el
segundo caso, se habla de aval limitado en cuanto a su cantidad. El avalista responde de igual
manera que el avalado, lo hace tambin durante el mismo plazo, es decir, hasta que se extinga
por prescripcin la accin cambiaria. Pese a ello, el avalista podr limitar el periodo de tiempo
durante el cual tiene vigencia su garanta, caducando sta si no se le requiere el pago en un
periodo de tiempo determinado tras el vencimiento e impago del pagar. Se tratara en este
caso de un aval limitado en el tiempo, vlido aunque sin reconocimiento legal.
La Ley considera tambin la adquisicin ope legis del pagar por el avalista que haya
pagado el ttulo, adquiriendo ste los derechos derivados del mismo contre al sujeto avalado y
contra todos los que sean cambiariamente responsables respecto a l (art. 37.II).
Adems de la garanta por aval y fianza, el cumplimiento de la obligacin cambiaria por
cualquiera de los sujetos obligados se puede garantizar por prenda o hipoteca incorporadas al
documento, para lo cual se precisar de su mencin en el propio ttulo y de su inscripcin en el
Registro de la Propiedad.

VI. VENCIMIENTO DEL PAGAR

16. CLASES DE VENCIMIENTO
El Captulo V de la Ley Cambiaria ofrece un tratamiento del vencimiento del pagar y la
letra de cambio, analizando las formas de determinarlo y el rgimen jurdico de cada una de
stas. As, segn el artculo 38, el pagar podr librarse a fecha fija, a un plazo contado desde
la fecha, a la vista o a un plazo desde la vista.
En el libramiento a fecha fija, adems de la regla del art. 42, se ha de tener en
cuenta lo previsto en el art. 90: si el da del vencimiento es festivo, la letra ser exigible el
primer da hbil siguiente (festivo: da no laborable para el personal de las entidades bancarias
en el lugar de pago).
El libramiento a un plazo contado desde la fecha indicar que el pagar vence al
transcurrir un determinado lapso de tiempo a contar desde la fecha de emisin. Cuando el
vencimiento se indique a uno o varios meses a partir de la fecha o de la vista, el vencimiento se
determinar computndose los meses de fecha a fecha; cuando en el mes de vencimiento no
hubiera da equivalente al inicial del cmputo se entender que el plazo expira el ltimo da del
mes (art. 41). Ello implica que en el cmputo no se excluyen los das inhbiles, pero en el caso
de que el da de vencimiento lo fuese, se entender vencido el pagar al primer da hbil
siguiente.

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El pagar librado a la vista ser pagadero a su presentacin, debiendo presentarse en

el ao siguiente a su fecha, salvo que el firmante (o los endosantes) aumente o reduzca dicho
plazo. De este modo, la determinacin del vencimiento queda al albedro del tenedor que podr
optar por cualquier da laborable dentro del ao siguiente a la emisin, salvo que el firmante o
los endosantes hayan acortado el plazo o que el firmante consienta su ampliacin. Igualmente,
se podr fijar en el pagar a la vista que no podr presentarse al pago antes de una
determinada fecha. En este caso, el plazo para la presentacin se contar desde dicho
momento.
La aplicacin del vencimiento a un plazo desde la vista originariamente pensado para
la letra de cambil- requiere una cierta modulacion (contenida en el art. 97 LCCh.) para el
pagar, al no ser ste un ttulo aceptable, por contener una promesa y no un mandato de pago.
Ello implica que no se pueda determinar la fecha de vencimiento en funcin de la aceptacin o
de la negativa a prestarla; momento que se sustituye por el de su presentacin a la vista, que
se tendr que realizar salvo que el firmante (o en su caso, los endosantes) acorte o alargue
dicho plazo, en el trmino de un ao a partir de su fecha (art. 27 LCCh.). A travs de este
trmite de la presentacin a la vista, el firmante del pagar hace constar que el documento se
le ha presentado a travs de una declaracin de visto o expresin equivalente, fechada y
firmada, momento a partir del cual correr el plazo para el vencimiento. La negativa del
firmante a poner su visto fechado se har constar mediante protesto, cuya fecha servir de
punto de partida en el plazo a contar desde la vista (art. 97.II).

17. PRESENTACIN AL PAGO

En virtud del art. 43, una vez vencido el pagar, el tenedor deber presentarlo al pago,
bien en la misma fecha de vencimiento, bien en cualquiera de los dos das hbiles siguientes
obviamente-, salvo en caso de libramiento a la vista, supuesto en el cual, se podr presentar en
cualquier momento dentro de los mrgenes considerados-. Cuando se trate de un pagar
domiciliado en cuenta corriente, su presentacin a una Cmara o sistema de compensacin
equivale a su presentacin al pago.
Ante la presentacin del pagar para su cobro, el firmante puede adoptar diversas
actitudes:
a) Pagar la totalidad del importe del ttulo que se le presenta. ste sera el fin deseable
del pagar. A travs del pago se extinguen todas las relaciones jurdicas versadas sobre el
ttulo y, en consecuencia, las obligaciones y responsabilidades de todos los firmantes,
extinguindose tambin el propio pagar como ttulo-valor. Cuando realiza el pago el firmante
deber exigir del portador la entrega del pagar, pudiendo requerirle igualmente la expedicin
de un recib por l firmado (art. 45). Esta norma encuentra una excepcin cuando el ttulo se
encuentra en poder de una entidad de crdito, que podr excusarse de entregarla,
sustituyndolo por un documento que lo identifique y en el que se aluda a haberse satisfecho.
Con este documento se suplir al pagar y en el caso de que apareciese un tercero poseyendo
el original y reclamando su importe (adquisicin a non domino), deber responder la entidad de
crdito del perjuicio que pudiera derivarse.
b) Realizar un pago parcial. El presentador del pagar no puede oponerse a admitir un
pago parcial (art. 45.II). En tal caso, el firmante podr exigir que se haga constar en el pagar
tal pago, expidindose recibo el mismo, pero no podr exigir que se le entregue el documento.
Con este pago parcial, en la medida en que se cancela parte del importe del pagar, se
producir una minoracin de las obligaciones de los deudores y responsables del buen fin del
titulo.
c) Negar el pago hacindolo constar de forma expresa en el documento. Aunque no sea
conducta frecuente, no deja de tener utilidad: acredita que se ha presentado al cobro, con lo

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que se evitan otras formas ms complejas y costosas de demostrar tal hecho, actuando como
declaracin sustitutiva del protesto (art. 51).
d) Denegar el pago sin efectuar otro pronunciamiento. En este caso, el tenedor tendr
que acreditar que lo present al cobro para evitar que el documento se perjudique.

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TEMA XVII (LECCIN 46)

EL PAGAR (II). LA LETRA DE CAMBIO
I. EL PAGO DEL PAGAR
El tenedor podr presentar el ttulo al pago llegado el vencimiento o en cualquier
momento en el caso de que sea librado a la vista2- o en los dos das hbiles siguientes al
mismo, no pudiendo ser obligado a recibir el pago antes de su vencimiento, supuesto en el
cual, el firmante actuar por su cuenta y riesgo (art. 46 LCCh.). El pago produce efectos
liberatorios para el firmante, salvo que hubiera pagado incurriendo en dolo o culpa grave al
apreciar la legitimacin del tenedor, para lo cual la ley le impone el deber de comprobar antes
del pago la regularidad de la secuencia de los endosos, no as la autenticidad de la firma de los
mismos.
Al vencimiento o en los dos das sucesivos, el deudor podr consignar el importe del
mismo en depsito a disposicin del tenedor y por su cuenta y riesgo, judicialmente o en una
Entidad de crdito o ante notario (art. 48). Cuando el deudor no pueda presentar el ttulo para
el cobro dentro del plazo fijado por fuerza mayor, dichos plazos se entendern prorrogados
hasta que cese tal causa.
Lo anterior sera la conducta ordinaria; no obstante la normativa permite que el tenedor
se dirija en va de regreso contra todos los dems sujetos del pagar, an antes del
vencimiento, cuando el firmante se halle declarado en concurso o hubiere resultado infructuoso
el embargo de sus bienes (art. 50), si bien, en este supuesto los demandados podrn requerir
del juez un plazo para el pago, que en ningn caso exceder del vencimiento del ttulo. En los
dems casos el tenedor del pagar slo podr reclamar a los endosantes en va de regreso
despus de haber reclamado su pago al firmante y no haberlo obtenido.
El pago habr de realizarse en la especie pactada, de modo tal que en el caso de que el
pagar se encuentre librado en moneda extranjera convertible admitida a cotizacin oficial, el
pago deber realizarse en tal divisa. Slo en el caso en que no sea posible realizar el pago en
la moneda pactada por causa no imputable al deudor, podr ste pagar el valor en euros de la
suma expresada en el pagar, segn el cambio vendedor que corresponda el da del
vencimiento (art. 47).

1. EL PAGO POR INTERVENCIN

En los supuestos en que reclamado el pago al firmante, ste no lo haya atendido y en
los casos de vencimiento anticipado del pagar por concurso del firmante contemplados en el
art. 50.II, podr tener lugar el pago por intervencin, ya sea antes o despus del vencimiento
del ttulo, pero no ms tarde del da siguiente al ltimo permitido para levantar protesto por falta
de pago (art. 74). El firmante, un endosante o un avalista podrn designar en el pagar una
persona que lo pague en el caso de que resulte necesario; e, igualmente, el pagar podr ser
pagado por una persona que sin estar expresamente indicada en l, intervenga por cuenta de
cualquier obligado en va de regreso, pudiendo ser en este segundo supuesto un tercero o
cualquier obligado cambiario a excepcin del firmante.
Si varios sujetos ofrecieron su intervencin, se preferir a aquel que libere a un mayor
nmero de obligados cambiarios; y si alguno de los obligados incumpliese esta regla de
prioridad perder sus acciones contra todas las personas que hubieran podido quedar
liberadas (art. 75.II). En cualquier caso, este pago por intervencin debe ser aceptado por el
tenedor del pagar, pues en el caso de que rechace el mismo, perder sus acciones contra

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todos los obligados cambiarios que hubieran resultado liberados en el caso de que el pago se
hubiera aceptado.
En el caso de que aparezcan estos indicados para el pago en el pagar o personas que
hayan aceptado el pago por intervencin y que estn domiciliados en el lugar del pago, el
tenedor deber presentar a todos ellos el pagar para su cobro y, cuando ninguno de ellos lo
atienda, levantar protesto. De faltar este protesto, se liberar de su obligacin a quien realizara
la indicacin o la persona que aceptara el pago, as como los endosantes posteriores al mismo.
Este pago por intervencin se har constar en el pagar mediante recib, en el que se
indicar la persona a cuyo favor se ha realizado el pago, debiendo comprender el mismo la
satisfaccin de la calidad total del pagar. A travs del pago por intervencin se libera a todos
los endosantes del pagar posteriores a aquel por cuenta del cual se ha efectuado.

2. LA FALTA DE PAGO DEL PAGAR. LA ACCIN DE REGRESO

Al tenedor legtimo de un pagar total o parcialmente insatisfecho se le brindan
oportunidades jurdicas para la reparacin del quebranto patrimonial padecido. Para ello ha de
acreditar previamente su diligencia en el cumplimiento de un deber de presentar el pagar. De
esta especial diligencia se exonera slo en algunos casos y frente a algunas personas, que
debemos recordar: a) cuando ejercite una accin directa contra el firmante y sus avalistas
(art. 49.II); b) en caso de concurso del firmante lo cual producir, al mismo tiempo, el
vencimiento anticipado del ttulo- (art. 51.IV); c) cuando se haya presentado al pago el
documento y ste no se realice haciendo constar el firmante dicha circunstancia sobre el
pagar; o d) cuando media dispensa de protesto, a travs de la clusula sin gastos o
similar (art. 56).

3. EL PROTESTO Y LA DECLARACIN SUSTITUTIVA

Fuera de los casos apuntados, la va ordinaria para acreditar la falta de pago es el
protesto notarial de la letra. Puede sustituirse por la llamada declaracin equivalente que
indica el art 51. La diligencia de protesto, que debe practicarse en los 8 das hbiles siguientes
al vencimiento, consiste en el levantamiento de acta por el notario, al que ha de entregrsele el
pagar no pagado para su copia o reproduccin y el propio fedatario habr de notificar el
protesto al librado, dentro de los 2 das siguientes para que, si lo desea y en otro plazo igual,
comparezca en la notara a examinar el pagar, pagarlo o manifestar en relacin con l lo que
a su derecho convenga. Si compareciera y lo pagara ntegramente con el abono de los gastos
causados, podra retirarlo; en otro caso, el notario la restituye al requirente con la copia del acta
y la nota de gastos ocasionados por el protesto (arts. 52 a 54).
Conviene tener presente que el protesto notarial ha cado en desuso por la frecuencia
del recurso a la declaracin equivalente del banquero domiciliatario o cmara de compensacin
bancaria.

4. LA ACCIN DE REGRESO
Adems del protesto, quiere tambin la Ley (art. 55) que los responsables en va de
regreso de la falta de pago del ttulo sean advertidos de l, para que tomen las salvaguardas
oportunas, entre las que NO se excluye que provean al pago del pagar y de los gastos
inherentes a su insatisfaccin, exigencia la entrega de la primera y justificantes de los
segundos (art 60). Conviene tener presente que la eventual satisfaccin del pago del pagar
por estas personas responsables de su buen fin no supone la extincin de las relaciones
jurdicas vinculadas al ttulo. El pago hecho por un endosante le faculta para repetir contra los

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que le precedan, contra el firmante, as como contra los avalistas de cualquiera de ellos; por su
parte, el pago hecho por un avalista le permite dirigirse contra su avalado y contra los que
seran responsables frente a ste (los endosantes anteriores y el firmante y los avalistas si los
hubiera).
A estos pagos que realizan los responsables del pagar se les llama regreso
cambiario y pueden producirse por va amistosa; si se pone en marcha por conducto judicial se
llaman accin de regreso.

II. EL JUICIO CAMBIARIO

Los ttulos cambiarios, adems de permitir la fcil transmisin de crditos sin
necesidad de someterla a las limitaciones propias de la cesin y de robustecer la garanta de
pago cada vez que un nuevo obligado se suma a la cadena de endosos, se ve fortalecida an
ms al someterse la tramitacin de las controversias judiciales que en su empleo se puedan
generar a los cauces de un procedimiento especial: el juicio cambiario, regulado en la LEC.
Si el tenedor cambiario insatisfecho se ve forzado a acudir a la va judicial, la Ley le
brinda dos tipos de acciones: cambiarias y causales. La diferencia fundamental entre
ambas reside en el ttulo jurdico que se esgrima en la tramitacin: sea propiamente el pagar,
la letra de cambio o el cheque insatisfecho; o, si por el contrario, se recurre a la relacin causal
subyacente a la emisin del ttulo.
Las acciones causales derivan de las relaciones jurdicas subyacentes, cuyos
pagos en dinero aplazados quedaron documentados a travs del pagar, la letra o el
cheque. Satisfecha el ttulo, se extingue la accin causal. De lo contrario, renace y el acreedor
puede optar entre exigir el cobro de su crdito por esta va, o por el contrario, utilizar la accin
cambiaria. Si el ttulo resulta impagado por incuria del tenedor, ste pierde la accin causal por
extincin de la obligacin que la sustenta, de igual modo que si se hubiere extinguido por el
pago. Perder tambin las cambiarias, vinculadas a una actuacin diligente por su parte;
pero conserva otra, llamada accin de enriquecimiento cambiario, de naturaleza hbrida
que tambin se recoge en la Ley Cambiaria (art 65). Este precepto regula esta accin en
perjuicio del tenedor que ha perdido la accin cambiaria contra los obligados, tratndose de
una accin que prescribe a los tres aos de haber prescrito la cambiaria.

5. ACCIONES CAMBIARIAS
Las acciones cambiarias, en sentido estricto (art. 49), pueden ser de dos clases:
directa o de regreso; la primera es aquella que se dirige contra el firmante del pagar o sus
avalistas; la de regreso est dirigida contra cualquier otro obligado cambiario, es decir, los
endosantes y los avalistas de stos.
La directa es una accin contra el deudor o sus avalistas, ya que trata de conseguir el
pago del pagar, sus rditos y los gastos que se han ocasionado con motivo del impago por
parte del firmante y sus avalistas a los que se les ha reclamado extrajudicialmente el pago y
contra los que se ha provisto el expediente del protesto notarial o se ha hecho constar la
declaracin equivalente. Por el contrario, la accin de regreso se dirige contra los que
legalmente son responsables del buen fin del pagar, es decir, los endosantes y los avalistas
de stos.
Adems, stas se diferencian tambin por los distintos requisitos y plazos a los que se
somete su ejercicio. Mientras que para el ejercicio de la accin directa no es necesario el
levantamiento de protesto, en tanto que el firmante se obliga pura y simplemente sin
condicionar su responsabilidad a tal trmite; el ejercicio de la accin de regreso requiere como

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premisa haber protestado la letra ante notario o haber practicado la declaracin equivalente,
dentro de los plazos legalmente establecidos.
Pese a que ambas acciones se ejercitarn de ordinario a partir del vencimiento del
ttulo, la Ley Cambiaria contempla la posibilidad de anticipar el ejercicio de la accin de regreso
ante las circunstancias previstas en el art 50. Mayor inters tiene la diferencia en cuanto a la
fecha hasta la que el tenedor puede interponer la correspondiente demanda: la accin directa
prescribe a los tres aos del vencimiento, la de regreso al ao del protesto o declaracin
equivalente (art 88 LCCh).
Pueden ser ejercitadas simultnea o sucesivamente, sin necesidad de sujetarse a orden
alguno (art. 57) hasta que se consiga la recuperacin del total del crdito, los gastos generados
por su cobro y los intereses y rditos mencionados en el art. 58. En el caso de pago por
intervencin, el que haya realizado el pago estar igualmente legitimado para interponer
acciones cambiarias en va directa y en va de regresos contra el firmante y sus avalistas y
contra los endosantes anteriores a l y sus avalistas. En este caso de ejercicio de las acciones
por el que ha pagado se han de tener en cuenta el art. 59 en tanto que determina el importe
reclamable- y el art. 88.III que las somete a un plazo de prescripcin de seis meses desde que
hubiera pagado o se le haya dado traslado de la demanda interpuesta contra l-.

6. EXCEPCIONES CAMBIARIAS
Frente a la reclamacin que pueda formular el tenedor insatisfecho contra
obligados y responsables del pago de la letra, la legislacin cambiaria se ha caracterizado
siempre por limitar los motivos de vlida oposicin. En esto han visto muchos la manifestacin
ms acentuada del rigor cambiario. Parece como si el legislador propugnara el pago
puntual de la letra sea voluntario o forzoso- y, una vez su importe en poder del
tenedor legtimo, ser el momento de discutir sobre eventuales correcciones que deban
producirse en la situacin. En materia cambiaria estn tasadas las excepciones oponibles.
Eso no debe entenderse como ausencia total de defensa para el demandado en
la reclamacin del pago de la letra por efecto de una accin cambiaria. Aqul dispone de un
limitado nmero de excepciones que recoge el art. 67 de la Ley Frente al ejercicio de una
accin cambiaria slo sern admisibles las excepciones numeradas en este art..
En primer lugar figuran las llamadas excepciones personales, prrafo primero art. 67,
con norma que reproduce la del art. 20 de la propia Ley. Se trata de excepcin derivada de
vnculos jurdicos distintos a los puramente cambiarios: relaciones causales que dieron lugar a
la creacin o circulacin de la letra o relaciones de otro tipo que permiten al
demandado alegar frente al reclamante su exoneracin, sea total o parcial, del pago que se le
reclama. La Ley permite esta defensa extracambiaria al deudor cambiario siempre que la
excepcin personal dimane de una relacin directa con el reclamante y no de vnculos con
otros tenedores de la letra, a no ser que al adquirir la letra, el tenedor reclamante hubiera
procedido a sabiendas en su perjuicio o que la adquisicin se hubiera realizado por va de
cesin ordinaria o endoso limitado, en cuyo supuesto podrn oponerse las excepciones
personales que podran esgrimirse frente a cedente y endosante. En segundo lugar,
siguen las excepciones cambiarias, entre las que figura la inexistencia, invalidez o
falsedad de la declaracin del demandado. Los ejemplos pueden ser numerosos al de la
firma falsa (no se corresponde con la que usa el demandado) o falsificada, podemos unir la
incapacidad del firmante, los vicios del consentimiento (aunque con ciertas limitaciones
en cuanto al error), el defecto de poder, si el vnculo se contrajo por representante, la
diversidad de persona, motivada por causa de homonimia. A sta siguen la falta de
legitimacin del tenedor o de las formalidades necesarias a la letra, conforme a lo
dispuesto en esta Ley (art. 67 prrafo 2). Se trata de dos excepciones distintas en su
naturaleza y en sus consecuencias. La carencia de formalidades legales priva al
documento en que se fundamenta la accin de la condicin de letra de cambio y, por
consiguiente, de cualquier accin de naturaleza cambiaria, sea quien sea el actor y con

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independencia de la identidad del demandado. En cambio, los defectos de legitimacin del

tenedor slo inhabilitan por el vicio invalidante (un endoso defectuoso deslegitima al
endosatario, pero la reclamacin del endosante es perfectamente atendible).
Finalmente, la Ley configura como excepcin tambin oponible la de extincin
del crdito cambiario. Tambin aqu caben matices: el pago por el librado de la letra, reflejado
en el ttulo, extingue ntegramente el crdito; la prescripcin beneficia a los deudores, segn
cmputo y plazo; la tenencia legtima de la letra por el librador o endosantes entraa la
liberacin de los que asumieron obligaciones de regreso despus de aqullos; el pago
hecho a tenedor legtimo extingue el crdito en cuanto al receptor, pero el tercero de buena
fe a cuyo poder llegue la letra por cauce cambiario podr reclamar de nuevo el pago. Como se
ve, las consecuencias varan en cada caso, aunque siempre las soluciones se inspiran en los
principios del Derecho cambiario: proteccin de la buena fe y respeto a la apariencia.

III. PRESCRIPCIN DE ACCIONES

Los artculos 88 y 89 regulan la prescripcin de las acciones cambiarias. As, las
acciones en va directa contra el firmante prescriben a los tres aos desde la fecha de
vencimiento. Las acciones del tenedor en va de regreso con los endosantes, prescriben al ao
desde el protesto o declaracin equivalente o, en su defecto, desde la fecha del vencimiento en
los pagars sin gastos. En el caso de que los endosantes hayan pagado el ttulo y se dirijan
contra otros o contra el firmante, su accin prescribir a los seis meses desde que aqul
hubiera pagado el pagar, o desde la fecha en la que se le hubiera trasladado la demanda
contra l.
Esta prescripcin podr ser interrumpida sometindose a las reglas generales del
artculo 1973 Cc.

IV. EL PAGAR ELECTRNICO

Pese a la ya considerada generalizacin de los ttulos-valores y ttulos afines emitidos
de forma electrnica por lo que respecta a los ttulos de trasporte, la jurisprudencia ha tenido
ocasin de pronunciarse sobre la posibilidad de emitir pagars por esta va, resolviendo
negativamente frente a tal posibilidad. Se ha considerado que el principal problema que
planteara el uso de estos documentos es la facilidad para su copia a diferencia de lo que
ocurre con los ttulos representados documentalmente, obtenindose diversas copias
exactamente iguales, y con la imposibilidad de determinar cul de ellas es la originaria. Este
factor hace imposible, actualmente, el empleo de procedimientos informticos para documentar
ttulos cambiarios. Si consideramos que nuestra legislacin no regula los pagars electrnicos,
la legalidad del la firma electrnica no cambia nada.
Estas razones, entienden los autores del manual, deben ser rechazadas, al menos por
lo que respecta a los pagars emitidos de forma nominativa y no a la orden, pues en ellos,
siempre que se pueda determinar de forma indubitada la personalidad del firmante y
beneficiario el compromiso que incorporan ser completamente vlido.
En la letra de cambio se deniega su admisibilidad va electrnica.

V. PAGARS ESPECIALES: PAGARS DEL TESORO, PAGARS DE EMPRESA

Los pagars del Tesoro conforman un tipo de valores mobiliarios de carcter inmaterial
que no se plasman en un soporte documental, a diferencia de lo que ocurre con los pagars
cambiarios. En consecuencia, no se puede considerar que se trate de autnticos valores, en

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los que se hagan constar declaraciones vinculantes para el emisor, su avalista o los
transmitentes sucesivos. Se trata, por tanto, de un ttulo de deuda pblico emitido por el Estado
para obtener financiacin, al igual que los bonos y las cdulas.
Los pagars de empresa, al igual que los cambiarios, se caracterizan por la naturaleza
privada del firmante y la variedad de supuestos que se amparan bajo esa denominacin, fruto
del fenmeno de la llamada titulacin de crditos, o lo que es lo mismo, la tendencia a
materializar mediante documentos las relaciones crediticias, aunque luego, en un paso
posterior, la materializacin se desvirte mediante la virtualizacin, que es como se denomina
a la incorporacin a soporte electrnico de lo que se vena materializando en documento. El
pagar de empresa se emite cuando un empresario beneficiario de un crdito con unas
condiciones y un importe determinados, proceda a la emisin singularizada de uno o varios
pagars, vinculados a la devolucin del crdito con sus intereses a los vencimientos fijados en
el contrato. Eso permite al acreedor transmitir su derecho durante su vigencia y facilita a quien
sea titular al vencimiento los trmites de cobro que efectuar presentando el pagar. Se trata
del llamado pagar aislado (o a la medida), que no presenta dificultades si rene los
requisitos del art. 94. No obstante, dado que normalmente estos ttulos se emiten al portador,
les resultar de aplicacin el contenido de los arts. 544 y 545 CCom.
NO reciben esta consideracin las emisiones programadas y masivas de pagars en
series que conceden los mismos derechos a cada unidad o ejemplar, las cuales se encuentran
ms cercanas a la emisin de valores mobiliarios de renta fija (obligaciones, cdulas, bonos,
etc.) que a efectos de comercio. Respecto a su rgimen jurdico, la jurisprudencia ha sealado
que le resultan de aplicacin algunas disposiciones de la Ley Cambiaria, as como la
legislacin reguladora del Mercado de Valores.

VI. EL CONTRATO DE DESCUENTO (REMISIN)

Se trata de un contrato por el cual el banco descontante anticipa a su cliente, llamado
cedente o descontatario y que ser el tenedor del documento-, el importe de un crdito no
vencido que ste ostenta frente a un tercero y que en nuestro caso se encuentra
materializado a travs de un ttulo cambiario-, deduciendo del importe entregado los intereses
que corresponden al tiempo que resta hasta la fecha de su vencimiento, recibiendo a cambio el
banco descontante la titularidad del crdito cedido, y consecuentemente, la titularidad del
pagar. El banco pasar a ser tenedor legtimo del ttulo y podr exigir el pago a su
vencimiento, como si se tratase de un endosatario ms de la relacin.

VII. LA LETRA DE CAMBIO

La letra de cambio es un ttulo valor, formal y completo, por el que una persona (llamada
librador) manda a otra (librado) que pague, en el lugar y momento que se sealan, una
determinada suma de dinero a la persona que se designa en el documento (tomador) o a la
que ste ordene.
Los caracteres esenciales de la letra son los siguientes:
a) Es un ttulo de pago, por el que se manda pagar una suma de dinero, sea en euros u
otra moneda, admitida a cotizacin en el mercado de divisas. La letra de cambio no puede
acoger mandatos de entrega de mercaderas.
b) En el ttulo se contiene una orden o mandato de pago; quien la emite ordena o
manda pagar al destinatario de la letra y receptor de la orden. Este dato comporta la existencia
de dos sujetos, remitente y destinatario, llamados aqu librador y librado. Ms como la orden o
mandato se da, normalmente, en beneficio de un tercero, que es el preconizado para cobrar,

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eso ampla hasta tres el nmero natural de protagonistas, por la incorporacin de este tercero,
que en cuanto toma a su cargo el documento, lo llamados tomador, independientemente de
que una misma persona pueda ocupar ms de una posicin.
c) Entre la emisin y la ejecucin de la orden ha de mediar un lapso de tiempo. La
orden ha de hacerse efectiva, bien en el momento en que se le presente al librado (letra a la
vista); bien transcurrido cierto plazo desde esta presentacin (letra a un plazo desde la vista),
bien un da concreto del calendario (letra a da fijo o determinado), bien en un da contado a
partir de la fecha de emisin (letra a un plazo desde la fecha).
d) Es, adems, un ttulo formal sometido a solemnidades o requisitos de esta
naturaleza; a diferencia del pagar debe ser completado dentro de un formato oficial.

7. EVOLUCIN HISTRICA Y SITUACIN ACTUAL

El origen de la letra de cambio ha de buscarse en la Baja Edad Media, difundindose en
las ciudades italianas como un documento asociado al contrato de cambio trayecticio entre los
comerciantes que trabajaban entre diversas ciudades. De ah pas a utilizarse como
instrumento de pago entre personas situadas en distintas localidades, desarrollado
posteriormente su funcin de ttulo de crdito a partir de la introduccin de la clusula de
endoso.
El desarrollo de la regulacin de la letra de cambio en Espaa, recibi una profunda
influencia francesa y adquiri una posicin dominante en la normativa de las Ordenanzas de
Bilbao y de ambos Cdigos de comercio. Ello implic un cierto estmulo al desarrollo de la letra
de cambio sobre el pagar como instrumento de crdito, el cual, adems, presentaba la
desventaja comparativa de que en l no se quedaba el ttulo completamente desvinculado de la
relacin causal y que el ttulo slo llevaba aparejada ejecucin cuando responda a relaciones
comerciales.
La Ley Cambiaria hace que el panorama cambie a partir de 1985. Esta norma, fiel
reflejo de la Ley Uniforme de Ginebra de 1931, ofrece el tratamiento adecuado al pagare, lo
cual, junto a su estructura ms simple que la de la letra, ha propiciado que su uso se haya
impuesto en las ltimas dcadas.

8. FUNCIN ECONMICA
La letra de cambio cumple la funcin principal de permitir el desplazamiento de un
crdito que el librador tiene contra el librado sin necesidad de recurrir a las estructuras ms
rgidas propias de la cesin ordinaria.
La primera gran funcin econmica que cumple la letra de cambio es la de servir de
instrumento de crdito en las relaciones comerciales entre empresarios. Es el caso del
comerciante que adquiere de un proveedor unas mercancas solicitndole un aplazamiento
para su pago. Dado el aplazamiento que implica la relacin causal, puede resultar que durante
el lapso que media entre la contraccin de la deuda y el momento de su vencimiento, interese
al acreedor hacer circular ese crdito, utilizando los fondos que obtendr en un futuro con la
liquidacin del ttulo, endosndolo a otros sujetos (sucesivos tenedores) en pago de sus
crditos.
Igualmente, la letra de cambio cumple una cierta funcin de garanta del pago del
crdito que en ella se instrumenta. La letra de cambio presenta las mismas ventajas sobre la
cesin ordinaria de crditos que respecto del pagar. Es por ello por lo que su empleo se
reputa en ciertos casos mucho ms beneficioso que dejar el pago de la deuda al
funcionamiento de la relacin subyacente.

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9. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSATARIO,

AVALISTA
a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente,
responde del pago de sta. Aparece como acreedor en la relacin subyacente, ostentando un
derecho de crdito contra el que ser librado en la letra de cambio. Su posicin jurdica en el
documento es la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero
tomador-, con una cuanta y en el momento y lugar determinados en el ttulo. No obstante,
hasta ese punto es slo l quien emite una declaracin, es decir, la emisin de la letra de
cambio puede tener lugar si que lo sepa (sin que lo acepte todava) el librado, que podr
asumir o no la obligacin del pago. De hecho, el artculo 1 de la Ley Cambiaria no considera
como contenido necesario de la letra de cambio la firma del librado, a diferencia de la del
librador que s es obligatoria (art. 1.8 LCCh).
Si el documento es completado por el librador y no precisa obligatoriamente la firma del
librado, resulta evidente que ste no quede obligado al pago; cualquier persona podra rellenar
una letra de pago por la que ordene a otro que pague a un tercero letra de complacencia o de
favor-; si el mandatario no acepta hacer frente al pago, no quedar obligado. En cambio, el
librador, en tanto que emitente de la letra de cambio y que la hace circular para pagar a un
acreedor suyo, s asume tal pago y firma la letra-, por tanto, habr de responder de la
satisfaccin de sta, sea frente al tomador, sea frente a cualquiera de los ulteriores poseedores
de la letra. El librador, por s o por representante, garantiza el pago de la letra, siendo nula
cualquier clusula exoneratoria que se inserte en el ttulo, Puede, sin embargo, declinar la
responsabilidad por la aceptacin; es decir, por la declaracin del librado, previa al pago,
comprometindose a efectuarlo (art. 11 LCCh.).
a) El librador es la persona que emite la letra de cambio y que, necesariamente,
responde del pago de sta. Aparece como acreedor en la relacin subyacente, ostentando un
derecho de crdito contra el que ser librado en la letra de cambio. Su posicin jurdica en el
documento es la de mandante, es decir, ordena al librado a que realice un pago a un tercero
tomador-, con una cuanta y en el momento y lugar determinados en el ttulo. No obstante,
hasta ese punto es slo l quien emite una declaracin, es decir, la emisin de la letra de
cambio puede tener lugar si que lo sepa (sin que lo acepte todava) el librado, que podr
asumir o no la obligacin del pago. De hecho, el artculo 1 de la Ley Cambiaria no considera
como contenido necesario de la letra de cambio la firma del librado, a diferencia de la del
librador que s es obligatoria (art. 1.8 LCCh).
Si el documento es completado por el librador y no precisa obligatoriamente la firma del
librado, resulta evidente que ste no quede obligado al pago; cualquier persona podra rellenar
una letra de pago por la que ordene a otro que pague a un tercero letra de complacencia o de
favor-; si el mandatario no acepta hacer frente al pago, no quedar obligado. En cambio, el
librador, en tanto que emitente de la letra de cambio y que la hace circular para pagar a un
acreedor suyo, s asume tal pago y firma la letra-, por tanto, habr de responder de la
satisfaccin de sta, sea frente al tomador, sea frente a cualquiera de los ulteriores poseedores
de la letra. El librador, por s o por representante, garantiza el pago de la letra, siendo nula
cualquier clusula exoneratoria que se inserte en el ttulo, Puede, sin embargo, declinar la
responsabilidad por la aceptacin; es decir, por la declaracin del librado, previa al pago,
comprometindose a efectuarlo (art. 11 LCCh.).
Por ello tambin es posible que la persona que se designe como legitimado al cobro sea
el propio librador.
Al tratarse la letra de cambio de un instrumento jurdico abstracto que goza de
independencia respecto a la razn que origin su libramiento, la finalidad con la que se utilizan
las mismas no ser siempre la de hacer circular crditos. Se generan en la prctica las letras
de financiacin o letras financieras, las cuales se libran no al amparo de una relacin previa

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entre librador y librado, sino para obtener liquidez. Esta prctica se da cuando el librador gira
una letra contra s mismo, coincidiendo en l las figuras de librador y librado.
Frente a stas nos encontramos con las letras de favor, que son aquellas que no se
giran en base a ninguna relacin crediticia previa pero siendo distintos sujetos librador y
librado, o sea, se giran sin que el librador tenga ninguna deuda con el librado, careciendo la
letra de negocio causal. Los problemas de este tipo de letras se producen cuando, llegado el
momento del vencimiento el tenedor le presenta la letra al librado, al cual ste no puede
oponerle la excepcin de favor y deber proceder al pago de la misma.
Otro problema que generan las letras de financiacin es la tendencia al peloteo de las
letras, prctica que se produce cuando, ante el vencimiento de la letra de cambio se libra una
nueva para el pago de la originaria. Esta prctica generar que cada vez el importe a satisfacer
sea mayor, como consecuencia de los lgicos incrementos de deuda por el aplazamiento y la
falta de liquidacin inmediata. A las letras generadas para el peloteo se les denomina letras
de resaca.
d) El endosante/endosatario. El tomador de la letra puede transmitir a otros sujetos, que
pasarn a estar legitimados para el ejercicio del derecho de crdito que incorpora el ttulo.
e) El avalista. Al igual que en el pagar, sujetos externos a la relacin cambiaria pueden
intervenir en sta garantizando el pago de cualquiera de los sujetos que firman el documento y
frente a aquellos a los que ha de responde. A diferencia de lo que ocurre en el pagar, si se
inserta un aval en la letra de cambio sin indicacin expresa de la persona a la que avala, se
entender que avala al librado aceptante y, a falta de ste, al librador (art. 36.IV LCCh.).

10. ELEMENTOS FORMALES: MANDATO DE PAGO, MODELO, OFICIAL, TIMBRE

La letra de cambio es un ttulo formal, que ha de reunir las menciones exigidas por la
normativa para merecer la consideracin de tal. As, el artculo 1 de la Ley Cambiaria establece
las menciones que son imperativamente necesarias para considerar el ttulo como letra de
cambio, de modo que el documento que carezca de alguno de los requisitos que se indican en
el artculo precedente no se considerar letra de cambio (art. 2 LCCh.), siempre y cuando no
se trate de las causas subsanables recogidas a continuacin.
Estos requisitos son:
1. La expresin letra de cambio. Supone una confesin de su naturaleza en la lnea
de advertir sobre alcance y rigor de las relaciones obligatorias vinculadas al ttulo.
2. Expresin de la suma de dinero. El modelo oficial invita a mencionarla por dos veces,
una en expresin numrica y otra en letra. El artculo 7 concede prioridad al texto literal sobre
el guarismo y en caso de identidad en el modo de expresin, a la menor cantidad. La falta de
expresin de la moneda, seala la jurisprudencia, hace presuponer que se ha de pagar en
moneda nacional del pas de emisin.
3. La designacin del librado, destinatario de la orden de pago. Persona fsica o jurdica.
Si se indican varios, se presumen llamados solidariamente. La Ley permite que el librador
asuma tambin la investidura de librado.
4. La indicacin del vencimiento, utilizando alguna de las frmulas previstas en el art. 38
de la Ley Cambiaria. De no expresarse, se entender pagadera a la vista.
5. El lugar en que se ha de pagar. Normalmente, es un establecimiento financiero donde
el librado tiene cuenta con fondos disponibles. As se presume en el modelo oficial,
reservndole una casilla para rellenar sus datos. Se le presentar al cobro a esa entidad. Lo
mismo sucede si se seala el domicilio de cualquier otro tercero: el pago se reclamar del

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tercero, salvo que se exprese que pagar el propio librado(art. 5 LCCh.). La omisin de esta
mencin es subsanable: si junto al nombre del librado figura su domicilio se considerar ste
como domicilio de pago (art. 2.b) LCCh.).
6. La designacin del tomador, especificando si tiene facultad de ceder la letra (la
llamada clusula a la orden), la que se le presume, salvo prohibicin expresa (art. 14 LCCh.).
Puede coincidir con el librador, dando lugar al giro a la propia orden, que permite el art. 4.a)
de la Ley Cambiaria. La necesidad de expresin del tomador no admite excepcin alguna.
7. Fecha y lugar de libramiento. Sirve en ocasiones para precisar el vencimiento, y en
todas para determinar el ordenamiento rector del acto de emisin (art. 99 LCCh.) y la
capacidad del firmante (art. 98 LCCh.). La falta de concrecin del lugar puede suplirse si el
librador ha hecho constar su residencia. Se presumir librada la letra en ella (art. 2.c) LCCh.).
8. La firma del librador, por s o por representante. Salvo los administradores de
compaas, el resto de los apoderados deben serlo de manera expresa, pudindoseles exigir la
exhibicin del poder. De faltar ste, el falso apoderado queda vinculado a ttulo personal; igual
sucede con el que se excediere en sus atribuciones por la parte en que se haya excedido. El
librador garantiza el pago de la letra, siendo nula cualquier clusula exoneratoria que se inserte
en el ttulo. S puede declinar la responsabilidad por la aceptacin; es decir, por la declaracin
del librado, previa al pago, comprometindose a efectuarlo. Ha de tenerse presente que la
falsedad de la firma del librador, la ineficacia o insuficiencia del poder o cualquier otra
circunstancia que comporte nulidad de sus obligaciones, no afecta a la validez de las
contradas por cualquier otro firmante, que consagra as la regla de la autonoma de las
declaraciones cambiarias.
La concurrencia de los requisitos indicados, son imprescindibles para que el documento
que las ostente tenga la consideracin legal de la letra de cambio y los efectos consiguientes
unidos a sta.
En la actualidad, la emisin de letras de cambio y sus efectos se encuentran regulados
en el texto refundido de la ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos
Jurdicos Documentados. Del art. 37.1 se desprende la necesidad de extender la letra en el
efecto timbrado de la clase que corresponda a su cuanta. Siguen el modelo aprobado a travs
de la Orden de 30 de junio de 1999, siendo confeccionados por la Fbrica Nacional de Moneda
y Timbre. La falta de timbre implicar que tal documento carezca de eficacia ejecutiva,
perdiendo los caracteres propios de los documentos cambiarios y sirviendo exclusivamente
como documento de prueba para reflejar un crdito y sus respectivas cesiones 8STS de 10 de
julio de 2009).

11. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON EL PAGAR

Algunas reglas de su funcionamiento son estrictamente idnticas (endosos, avales,
juicio cambiario ), derivando sus principales diferencias de tratamiento jurdico de la diferente
estructura de ambos ttulos, al ser la letra una orden de pago y el pagar una promesa.
La premisa de la aceptacin de la letra por el librado para que ste asuma la obligacin
cambiaria es la principal diferencia existente ente la letra y el pagar. Tal providencia no
aparece en el pagar puesto que sta implica una promesa de pago de la misma persona que
lo emite, pago que asume por el mero he4cho de su emisin: dado que la firma del firmante es
requisito esencial del pagar, sta ha asumido por esa misma firma el deber de pago (promesa
de pago). En cambio, en la letra, el sujeto que emite el documento es distinto del que ha de
pagar, librado, por lo que ste deber aceptar expresamente la obligacin.
Las dems diferencias tienen menor relevancia y derivan directamente de esta
divergencia orden de pago / promesa de pago; entre ellas:

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1. Con el endoso de la letra de cambio, el endosante garantiza la aceptacin y el pago,

salvo clusula en contrario 8art. 18 LCCh.), en cambio, en el pagar, los endosantes slo
pueden adquirir el compromiso por el pago al no existir la aceptacin.
2. En el caso de que no se indique en el aval el sujeto al que e avala, en la letra de
cambio se considerar que el aval se realiza al librado aceptante y, en defecto de ste, al
librador (art. 36.IV LCCh.). En el pagar, el defecto es a favor del firmante siempre (art. 96
LCCh.).
3. En la letra de cambio, el vencimiento a un plazo desde la vista se determinar desde
la fecha de aceptacin o, en defecto, de sta, por la del protesto o declaracin equivalente (art.
40 LCCh.). Por su parte en el pagar librado con vencimiento a un plazo desde la vista, tal
trmite se cumple insertando en el documento la indicacin visto o equivalente 8art. 97.II
LCCh.).
4. La letra de cambio puede ser girada contra dos o ms librados, sometindose al
rgimen del artculo 44 de la Ley Cambiaria.
5. El art. 69 de la Ley Cambiaria regula el supuesto de cesin de la provisin,
consistente en que a travs de ella el librador cede al tomador de la letra tambin los derechos
que corresponderan a ste respecto del librado sobre la base de la relacin causal que une a
ambos. Esta cesin de la provisin se rige por las normas de la cesin ordinaria de crditos y
legitima al cesionario a ejercitar las acciones causales que tendra el cedente, quien se ver
sometido, consecuentemente a las excepciones que el librado poda interponer frente al
librador sobre la base de la relacin causal.
6. Se admite la posibilidad de librar letras de cambio en pluralidad de ejemplares, segn
los artculos 79 a 81.

12. LA ACEPTACIN. CONCEPTO Y FUNCIN. PRESENTACIN A LA

ACEPTACIN. ACTITUDES DEL LIBRADO REQUERIDO PARA ACEPTAR. FALTA
DE ACEPTACIN Y CONSECUENCIAS
Entre las declaraciones cambiarias ostenta singular trascendencia la de la aceptacin
(manifestacin pura y simple que realiza el librado comprometindose a cumplir el mandato de
pago recibido del librador y que figura en el documento).
Su aparicin en el trfico resulta tarda. Se vincula muy directamente con el fenmeno
de la utilizacin de la letra para documentar un crdito que el librador concede al librado,
operacin no originaria de la letra de cambio. En tales ocasiones, el librador interesa del librado
que ste declare su compromiso de pagarla. Con ello robustece las probabilidades de cobro,
pues su eventual tomador sabe que cuenta con la vinculacin expresa del llamado a pagarla y
no slo con la responsabilidad de quien da la orden. Tambin al librador le interesa la
aceptacin por cuanto vincula a su deudor por una va, probablemente ms rigurosa que la
nacida de la relacin causal.
A la aceptacin dedica la Ley Cambiaria el captulo III, presumiendo que la letra llega a
poder del tomador sin haber sido aceptada y es ste, o alguno de los tenedores sucesivos,
quien toma la iniciativa para requerir la aceptacin del librado.
La aceptacin ofrece las siguientes caractersticas:
a) Ha de figurar en la letra misma o en su suplemento. En caso de duplicados, puede
ponerse en cualquiera de los ejemplares, pero slo en uno. Nunca en las copias.
b) No es declaracin formal o solemne. Basta una manifestacin expresa, hecha con la
palabra acepto o cualquiera otra equivalente, suscrita con la firma autgrafa de quien la

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formula o su apoderado. La Ley admite incluso la simple firma del librado siempre que venga
inserta en el anverso del ttulo. La fecha no es imprescindible, salvo que por ella deba
determinarse el vencimiento o que en clusula especial se haya previsto la presentacin dentro
de un determinado plazo. En esos casos, si el aceptante no la hace constar o no es aceptada
la letra, se ha de acreditar por protesto la fecha de presentacin.
c) Tiene que ser una declaracin pura o incondicionada. Se recoge en el art. 30 de la
Ley Cambiaria y advierte que puede limitarse cuantitativamente. No puede establecer el librado
cualquier otra alteracin en los trminos fijados por el librador; de existir, se entiende que no ha
habido aceptacin, aunque el aceptante queda vinculado en los trminos en que se obligue.
La Ley concibe la presentacin a la aceptacin como una facultad del tomador y
sucesivos tenedores de la letra (art. 25) que pueden ejercer en cualquier momento anterior al
vencimiento. Salvo en los casos en que el librador o, en ocasiones, los endosantes- haya
establecido plazo para la presentacin, que deber observarse so pena de extinguirse su
responsabilidad por el buen fin de la letra. Slo las letras giradas a un plazo desde la vista
deben presentarse forzosamente a la aceptacin para determinar el vencimiento (art. 27
LCCh). La presentacin ha de hacerse a la persona del librador en el lugar de su domicilio. Si
hay dos o ms librados, podr presentarse a cualquiera de ellos o a todos, sucesivamente,
vinculndose l o los que acepten. La falta de aceptacin de algunos permite al tenedor
considerar no aceptada la letra y actuar en consecuencia ejercitando la llamada accin de
regreso (art 31. LCCh).
El librado requerido de aceptacin, que en ningn caso podr pedir la entra del ttulo,
podr adoptar alguna de las siguientes posiciones:
a) Aceptar la letra por todo su importe, en cuyo caso se produce el capital efecto
previsto en el art. 33 de la Ley Cambiaria: por la aceptacin el librado se obliga a pagar la
letra de cambio a su vencimiento.
b) Aceptar parcialmente, o sea, comprometerse al pago por cantidad menor de la
consignada en el ttulo. El portador no puede impedir esta declaracin; pero podr respecto de
la parte no aceptada actuar contra los responsables de la falta de aceptacin.
c) Solicitar un breve perodo de reflexin (de 24 horas) para decidirse. Se trata de
permitirle verificar si ha recibido la provisin de fondos en la forma convenida con el librador y,
por tanto, si debe prestar o negar la conformidad que se le est requiriendo.
d) Denegar la aceptacin, hacindolo constar en la propia letra y dando, o no, razn de
su negativa. La finalidad de esta constancia expresa es acreditar que la letra fue presentada a
la aceptacin, con lo que se hace innecesario otro medio de demostrar este hecho.
e) Idnticos efectos produce la negativa a aceptar, sin reflejo en el documento; pero, en
ese caso, ser necesario, si procede, acreditar la diligencia en la presentacin por parte del
tenedor.
f) Arrepentimiento del aceptante (art. 34 de la Ley). Presupone que el librado ha tenido
en su poder la letra, la ha aceptado, consciente y deliberadamente, y, antes de devolverla,
tacha o cancela su aceptacin. Si as sucede, establece la Ley que se considerar que la letra
no ha sido aceptada. NO ES DIFCIL VER EN ELLO UNA CLARA MANIFESTACIN DE LA
LEY ESPAOLA A LA TEORA LLAMADA DE LA EMISIN: LAS DECLARACIONES
CAMBIARIAS ADQUIEREN SU EFICACIA CUANDO EL QUE LAS FORMULA DEJA DE
TENER CONTROL DEL DOCUMENTO EN QUE SE PLASMAN.
Si la aceptacin incorpora al que la presta al crculo de los obligados cambiarios, como
deudor directo y principal (art. 33), la negativa a la aceptacin lo deja fuera de los obligados,
aunque se le pueda exigir responsabilidad jurdica extracambiaria, si con su negativa ha faltada
a algn deber que tuviera para aceptar derivado de la relacin jurdica por cuya causa se emite
la letra.

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Tambin revela una predisposicin evidente del librado a no atender la letra a su

vencimiento. Y esta presuncin es bastante (art. 50 LCCh.) para que el tenedor pueda exigir el
pago anticipado de la letra a los llamados responsables en va de regreso (librador, endosantes
y los avalistas de aqul y de stos). Para ello es preciso que acredite haber intentado
intilmente la aceptacin, debiendo acreditarse el intento mediante protesto notarial levantado
en los plazos fijados para la aceptacin o en los ocho das sucesivos. Salvo que el librador lo
haya exigido expresamente en clusula facultativa, produce los mismos efectos que el protesto
la declaracin del librado, denegando la aceptacin o prestndola por suma inferior al total
importe de la letra.
Modifica este esquema si existen indicados de quines recabar la aceptacin y la
presten o que se presente alguien espontneamente a aceptar y el tenedor lo admita. En tales
situaciones (llamadas intervencin en la aceptacin), el tenedor es libre de admitir o no la
intervencin ofrecida, pero si la admite, ya no puede exigir el reembolso de la letra hasta el
vencimiento (art. 70 a 73 LCCh.).

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TEMA XVIII (LECCIN 47)

EL CHEQUE. LA FACTURA ACEPTADA
I. CONCEPTO Y FUNCIN ECONMICA
El cheque se configura legalmente como una orden o mandato de pago, incorporada a
un ttulo de crdito formal y completo, que permite al librador disponer, en favor de una
determinada persona o del simple portador del ttulo, de fondos que tenga disponibles en un
banco.
A diferencia de la letra, que funciona como instrumento de crdito y de pago, el cheque
es slo un instrumento de pago. Los clientes de los bancos pueden disponer a favor de tercero
de los fondos de sus cuentas bancarias, y el tomador, sin necesidad de hacerlo efectivo, puede
utilizarlo a su vez (endosndolo) para saldar su deuda con otra persona, o ingresarlo en su
banco para que se le abone en cuenta; y como los bancos liquidan entre s por compensacin
(hoy electrnica) los respectivos saldos por razn de cheques, en definitiva stos permiten
realizar fcilmente pagos sin empleo material de moneda. Dado su intenso empleo en el
mercado nacional e internacional de pagos, aunque no pueda ser considerado verdadera
moneda fiduciaria, juega un papel comparable al del billete de banco.

1. EVOLUCIN HISTRICA Y RGIMEN VIGENTE

Ttulo-valor, tambin mandato u orden de pago. Su esencial diferencia con la letra es
que nace vencido; el librado al que se dirige la orden de pago ha de cumplimentarla en el
momento de su presentacin, que no debe demorarse.
Institucin de menor abolengo legislativo. Su empleo estaba relegado a la prctica
anglosajona. De ah que no lo regulara el Cdigo espaol de 1829. Su introduccin legislativa
en Espaa ha de esperar a 1885. En la actualidad la regulacin espaola viene recogida en la
Ley Cambiaria y del Cheque de 1985 (arts 106 a 167), que reproduce el Convenio unificador
aprobado en la Conferencia de Ginebra de 1931, tras la que se aprobaron dos textos: uno por
el que se establece una Ley Uniforme en materia de cheques y otro destinado a reglamentar
ciertos conflictos de leyes en materia de cheques.

2. CARACTERES DEL CHEQUE

Sus caracteres son:
a) Es una orden de pago pura y simple, no sometida a condicin alguna (art. 106.2).
Se aproxima a la letra, que tambin es orden o mandato de pago, separndose del pagar, que
es promesa de pago.
b) Es una orden de pago a la vista (art. 134.1). Por eso el art. 106 de la Ley Cambiaria
no incluye entre las menciones obligatorias del ttulo la del vencimiento o fecha de pago.
Cualquier mencin contraria al pago a la vista se tendr por no escrita (art. 134 LCCh).
c) Es orden de pago sobre fondos disponibles en un banco o entidad de crdito.
Por ser pagadero a la vista, el librador debe tener fondos disponibles en el banco o entidad de
crdito librada, y de no tenerlos, puede incurrir en responsabilidad. La Ley expresa en esos
trminos la doble relacin interna (de provisin de fondos y pacto de disponibilidad o contrato
de cheque) que debe existir entre librador y la entidad librada, y que constituye presupuesto
material para el funcionamiento regular del cheque. Segn el art. 108 LCCh declara
expresamente que el ttulo ser vlido como cheque aunque falten esos requisitos (provisin y

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pacto), y determina los efectos derivados de esa falta, diciendo que el librador que emite un
cheque sin tener provisin de fondos en poder del librado, por la suma en l indicada, deber
pagar al tenedor, adems de sta, el 10 por 100 del importe no cubierto del cheque, y la
indemnizacin de los daos y perjuicios, sin menoscabo de la eventual responsabilidad penal
reconocida en algunos sistemas. En nuestro ordenamiento el libramiento de un cheque sin
fondos es considerado una forma de estafa (art. 250.1.3 CP).
d) Otra caracterstica es que no puede ser aceptado. Cualquier frmula de aceptacin
puesta en un cheque se reputar no escrita (art. 109).

3. ELEMENTOS SUBJETIVOS: LIBRADOR, LIBRADO, TOMADOR, ENDOSANTE,

AVALISTA
El cheque adopta la estructura triangular caracterstica de la orden de pago al igual
que la letra de cambio- y se diferencia de la bilateralidad de la promesa de pago que define al
pagar.
El librador es el emitente del cheque que da una orden de pago al banco con el que
previamente ha tenido que suscribir un pacto de cheque y en el que previamente ha tenido que
realizar una provisin de fondos en cuanta suficiente para cubrir el importe de la deuda. ste
ser el deudor en la relacin extracambiaria por la cual se emite el cheque y ser responsable
ltimo de su pago.
El librado ha de ser necesariamente una entidad bancaria en la que el librador tenga
una cuenta corriente que lleve aparejada un pacto de cheque. Como mandatario del librador ha
de realizar el pago al sujeto que sea legtimo tenedor en las condiciones que aparezcan
especificadas en el cheque que se le exhiba, no pudindose oponer al pago mientras haya
fondos en la cuenta corriente. Al no se realmente deudor el librado, sino simplemente
mandatario que realiza la orden de pago con cargo a unos fondos previamente provistos por el
librador, resulta lgico que ste no pueda ser ni avalado ni avalista en la relacin causal
Por lo que respecta al endoso y a los avalistas del cheque, su rgimen es similar al de
los dems ttulos cambiarios, si bien por la propia configuracin del cheque su empleo ser
bastante ms marginal.

4. ELEMENTOS FORMALES: ORDEN DE PAGO

Al igual que ocurre con el pagar no existe un formato oficial y obligatorio que deba ser
empleado como cheque, por tanto, ser vlido, en principio, cualquier documento que contenga
las menciones mnimas obligatorias mencionadas en el art. 106 de la Ley Cambiaria y, que son
las siguientes:
En todo caso, por su estructura, la emisin del cheque requiere una serie de
presupuestos de fondo, ya que el librado ha de ser una entidad de crdito o un banco en el que
el librador tenga una cuenta corriente con fondos suficientes para atender el pago. Esta
relacin se articular de conformidad con un acuerdo expreso o tcito previo entre librado y
librador. La emisin del cheque requiere, pues, de dos presupuestos:
1.- La existencia de fondos en el banco de los cuales pueda disponer el librador y sean
suficientes para atender al pago del cheque. Sin embargo, la falta de fondos en el banco para
atender el libramiento del cheque no hace que ste sea invlido, aunque incremente la
responsabilidad del librador.

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2.- Se precisar, adems, el pacto o contrato de cheque entre librador y banco para
poder disponer de fondo emitiendo tales documentos. Se suele hacer comnmente al suscribir
un contrato de cuenta corriente bancaria
Pese a no existe un documento oficial del cheque, el formato de stos suele venir
predispuesto por entidad bancaria que ofrece talonarios de cheques a sus clientes. Ha existido
intentos de orientar el contenido o la disposicin ofrecido por la Asociacin Espaola de Banca,
en julio de 2001, pero no ha llegado a cuajar, y cada banco sigue emitiendo los formularios de
sus propios cheques, aunque la Ley Cambiaria no exija formularios impresos, admitindose
cualquier formato escrito.
El cheque puede estar sujeto al pago del Impuesto de Transmisiones Patromoniales y
Actos Jurdicos Documentados del mismo modo que el analizado para el pagar.

5. CLASES DE CHEQUE EN FUNCIN DE SU LIBRAMIENTO

Las formas en que el cheque puede ser librado se considera en el art. 111 de la Ley
Cambiaria. El cheque puede ser librado para que se pague:
a) A persona determinada, con o sin clusula a la orden.
b) A una persona determinada con la clusula no a la orden u otra equivalente. En
este caso, el cheque adems de nominativo tendr prohibida su circulacin, debiendo ser
cobrado su importe necesariamente por el tomador del ttulo.
c) Al portador. Se considera tambin cheque al portador el que incluya la mencin de
una persona determinada junto a la expresin o al portado, as como el cheque que en el
momento de su presentacin al cobro carezca de indicacin del tenedor.
Por su parte, el art. 112 afirma que el cheque puede librarse:
a) A favor o a la orden del mismo librador. En este caso, el librador da una orden al
librado por la cual pretende cobrar el mismo una determinada cantidad de dinero. Lo utiliza el
mismo titular de la cuenta para disponer de cantidades en ella consignadas, y tambin podr el
librador-tenedor poner el cheque en circulacin endosndolo a otra persona.
b) Por cuenta de un tercero. No se trata ste de un supuesto de representacin
cambiaria. En este caso, el librador aunque acte por cuenta de un tercero y lo exprese en el
ttulo, gira en nombre propio y queda directamente vinculado por la garanta de pago que
impone el art. 118, sin perjuicio de sus relaciones (extracambiarias) con el tercero por cuya
cuenta gira.
c) Contra el propio librador, siempre que el ttulo se emita entre distintos establecimiento
del mismo. El cheque es empleado para articular relaciones internas, de uno a otro
establecimiento del mismo banco que ser el mismo tiempo librador y librado.

II. EMISIN DEL CHEQUE: EL LIBRAMIENTO

6. CLUSULAS OBLIGATORIAS
Como la letra, es un ttulo de crdito formal, que, para su validez, debe reunir
determinados requisitos extrnsecos, establecidos en el art 106 de la Ley. Son los siguientes:

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1.- La denominacin de cheque inserta en el texto del ttulo y expresada en el mismo

idioma empleado para la redaccin de ste. Requisito que servir para distinguir el cheque de
otras delegaciones de pago.
2.- El mandato puro y simple de pagar una suma determinada en euros u otra moneda
convertible admitida a cotizacin oficial. Si la suma figura escrita en letra y en nmeros, en
caso de diferencia, ser vlida la escrita en letra, y si el importe est escrito varias veces por
suma diferente ya sea en letra, ya sea en nmeros, ser vlido por la cantidad menor (art.
115). En cualquier caso, toda clusula de intereses en el cheque se reputa no escrita (art. 113).
3.- El nombre del que debe pagar, denominado librado, que necesariamente ha de ser
un banco. El librado ha de ser un banco o entidad de crdito. La falta de ese requisito impedir
atribuir al ttulo la condicin de cheque (arts. 107 y 108) aunque pueda ser utilizado como
documento probatorio de la relacin jurdica de crdito que en l se refleja.
4.- El lugar de pago. ste no es un requisito esencial. El art. 107 Ley Cambiaria suple
su falta declarando: a) se reputar lugar del pago el que figure al lado del nombre del librado y,
si son varios, el primero mencionado, y b) que, a falta de esas indicaciones, el cheque deber
pagarse en el lugar de su emisin, o si en l no tiene establecimiento el librado, donde tenga el
establecimiento principal. El cheque, como la letra, se puede domiciliar, emitindolo para que
se pague en el domicilio de un tercero, siempre que sea un banco (art. 114).
5.- La fecha y el lugar de la emisin. La fecha es necesaria y decisiva a efectos del
cmputo del plazo de presentacin del cheque al pago, y habr de ser una fecha posible
aunque no corresponda con el da en que se extiende, la ley no establece la invalidez de los
cheques posdatados o antedatados, si bien castiga o corrige la posdatacin, declarando que
el cheque presentado al pago antes del da indicado como fecha de emisin es pagadero el
da de la presentacin (art. 134.2). El lugar de emisin es mencin cuya omisin no afecta a la
validez del ttulo. Si falta, se considerar suscrito en el lugar que aparezca al lado del nombre
del librador.
6.- La firma del que expide el cheque (librador). Nos remitimos aqu a lo dicho en orden
a la firma de la letra por el librador.
Tambin repite la Ley, para el cheque (arts. 116 y 117), las disposiciones establecidas
para la letra (arts. 8, 9 y 10) en orden a la existencia de firmas de personas incapaces para
obligarse, de personas imaginarias o de firmas falsas y de firmantes por poder. De ah que
tambin nos remitamos sobre el particular a las consideraciones anteriormente expuestas,
aadiendo que el dao que resulte del pago de un cheque falso o falsificado ser imputado al
librado, a no ser que el librador haya sido negligente en la custodia del talonario de cheques o
hubiere procedido con culpa (art. 156). Se trata de una responsabilidad profesional a cargo de
la entidad que presuntamente resulta beneficiaria del trfico de estos ttulos.

7. CLUSULAS POTESTATIVAS
El cheque puede contener tambin otras menciones o clusulas establecidas en
atencin a los particulares intereses de las personas que en l intervienen, siempre que no
sean contrarias a la ley ni a la esencia del ttulo. As el cheque puede contener determinadas
menciones en atencin a los intereses particulares de los intervinientes, por ejemplo, son
relativamente habituales las menciones certificacin o visado (art. 110), las clusulas sin
gastos (art. 147), para abonar en cuenta (art. 145), y compaa, no a la orden (art. 111),
con protesto (art. 147), sin mi responsabilidad (art. 124(, gestin de cobranza (art. 129),
etc.
Algunas de stas dan lugar a tipos especiales de cheque. Pero las clusulas
potestativas de intereses y de exoneracin de la garanta por parte del librador. Tampoco ser
vlida la que indique un vencimiento no a la vista, o la incorporacin de una condicin al
endoso o a la orden de pago. El art. 147 establece que las clusulas potestativas que se

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incorporen al cheque precisan para su validez, venir firmadas expresamente por persona
autorizada para su insercin (requisito de la doble firma).

8. LA CONFIRMACIN DEL CHEQUE

Cuando en el libramiento del cheque se inserta, adems de la firma del librador, la del
banco librado propiamente, de su representante- estaremos ante un cheque confirmado o
certificado. Se usa para realizar pagos cuantiosos a los efectos de garantizar que el cheque
ser pagado, lo que se consigue a travs de la seguridad que ofrece la declaracin del banco
de que existen fondos suficientes. En muchas ocasiones, sin embargo, los Bancos para evitar
aadir su garanta e incluso provisionarla, ante la solicitud de su confirmacin, optan por
detraer directamente los fondos del librador y emitir un nuevo cheque contra s mismos.

III. CIRCULACIN DEL CHEQUE

El cheque es un ttulo que nace vencido y cuyo plazo de realizacin se encuentra
limitado (pronto pago), por lo que su circulacin es ms restringida que la de la letra de cambio
o el pagar, pero sin embargo posible.
El cheque emitido a favor de persona determinada, incluya o no la clusula a la orden,
se transmite por endoso. El extendido nominativamente, pero incluyendo la clusula no a la
orden, slo podr transmitirse en la forma y con los efectos de la cesin ordinaria. Respecto a
los cheques al portador, la mera entrega del documento traditio- servir para su transmisin
(art. 120); sin embargo, el tenedor puede proceder a su transmisin a travs del endoso, en
cuyo caso, pasar a responder del buen fin del ttulo como obligado en va de regreso, pero no
convierte el ttulo en un cheque a la orden (art. 126).

IV. GARANTA DEL CHEQUE: EL AVAL

El hecho de que el cheque nace vencido y con un corto periodo de vida y la necesaria
existencia de fondos en la cuenta corriente del banco contra el que se librar, hacen que el aval
no despliegue singular trascendencia en el funcionamiento del cheque. Al mismo tiempo, su
rgimen jurdico es similar al que presenta el pagar, con las siguientes peculiaridades: 1. El
aval puede ser prestado por cualquier sujeto (tercero o ya firmante del cheque) salvo por el
librado, que nunca ha de quedar obligado cambiariamente. 2. No se puede avalar al librado del
cheque. 3. Si el aval no expresa a quien garantiza, se entender que avala al librador.

V. PAGO DEL CHEQUE

A travs del cheque el librador ordena al librado que pague al tenedor una determinada
cantidad de dinero; ste deber reclamar de aqul esta prestacin en el domicilio del pago
indicado en el documento que, normalmente, ser una cuenta corriente. El tenedor podr exigir
el pago del cheque en cualquier momento desde que lo reciba, puesto que como ttulo nace
vencido: el cheque es pagadero a la vista y cualquier mencin en contra se tendr por no
escrita, estando legitimado a exigir su cobro el tomador, incluso antes del da indicado como
fecha de emisin (art. 134 LCCh).

9. PRESENTACIN Y PAGO DEL CHEQUE

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El cheque requiere la presentacin al cobro por su legtimo tenedor hecha con el

domicilio de pago que en el documento se indica. Es pagadero a la vista, incluso aunque figure
como fecha de emisin una posterior a aquella en que se presente.
La presentacin deber hacerse en los breves plazos que la Ley seala, contados a
partir de la fecha de emisin que figure en el documento: a) para el cheque emitido y pagadero
en Espaa el plazo es de quince das; y b) el emitido en el extranjero y pagadero en Espaa
deber presentarse en un plazo de 20 das si fue emitido en Europa, y 60 das si lo fue fuera
de Europa (art. 135). Todos esos plazos se computarn a partir del da que consta en el
cheque como fecha de emisin, no excluyndose los das inhbiles, pero si el da del
vencimiento lo fuere, se entender que el cheque vence el primer da hbil siguiente (art.
135.3). Como en la letra, la presentacin al pago puede hacerse a travs de cmara o sistema
de compensacin (art. 137). El sistema de compensacin electrnica introduce el fenmeno
llamado truncamiento de documentos que se define como la inmovilizacin fsica del
documento original por la entidad tomadora (normalmente, la que recibe el cheque del tenedor)
y el subsiguiente envo a la librada por procedimientos electrnicos de los llamados datos
representativos en base a los cuales el librado atiende o rechaza el pago, pudiendo reclamar
la entrega del documento original o fotocopia del mismo. El Servicio Nacional de
Compensacin Electrnica est regulado por una conjuncin de normas de carcter societario
que arraigan en el art. 17 Ley 41/1999 y que se regulan en su Reglamento de 9 de marzo de
2007 y la Circular del Banco de Espaa de 1/2007.
La falta de presentacin en los plazos legales NO produce la prdida total de los
derechos que derivan del cheque. Si no hay revocacin y el librado conserva fondos para
atender el pago, podr realizarlo con posterioridad, quedando subsanado el defecto de
presentacin en plazo (art. 138). Vencidos los plazos de presentacin el tenedor conserva sus
derechos contra el librador, aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se
haya levantado el protesto o realizado la declaracin equivalente, salvo que la provisin
llegare a faltar por insolvencia del librado (art. 146). Conviene resaltar que segn el art. 130, el
endoso posterior a la terminacin del plazo de presentacin slo produce los efectos de la
cesin ordinaria.
En el momento de la presentacin al cobro, el librado que tenga fondos a disposicin
del librador est obligado a pagar el cheque, aunque sea parcialmente, si la provisin no cubre
su importe total (art. 108.2). El portador no podr rechazar un pago parcial (art. 140). La
obligacin de pago no es cambiaria y, por tanto, en el supuesto de que, aun provisto, la
incumpliera, el tenedor no tiene accin cambiaria contra l, sino contra el librador, quien en
cambio podr exigir por va extracambiaria del librado provisto el resarcimiento de los daos
que le haya ocasionado la falta de pago.
El librado extingue con el pago todos los derechos vinculados al ttulo y podr exigir la
entrega del cheque con el recib del portador. El cheque se presumir pagado siempre que
despus de vencido se encuentre en poder del librado (art. 140). En el supuesto de que haya
sido endosado, el librado que pague est obligado a comprobar la regularidad en la serie de
los endosos, pero no la autenticidad de la firma de los endosantes (art. 141).

10. REVOCACIN DEL CHEQUE Y OPOSICIN AL PAGO

La Ley vela por la sustantividad y la autonoma del cheque una vez emitido, declarando
que no afecta a su eficacia ni la muerte ni la incapacidad sobrevenida del librador (art 139).
Con ello se consagra una clara excepcin a la regla general, segn la cual la muerte o
incapacidad del mandante extingue la relacin de mandato. Es de hacer constar que la Ley
subordine la irrelevancia a que la muerte o incapacidad del librador sean posteriores al
momento de la efectiva emisin y no a la fecha que figure en el ttulo.

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En materia de revocacin y oposicin al pago, se establece una normativa algo confusa

en el art. 138, en el que se contemplan varias hiptesis. Una correcta interpretacin de la
norma debe llevar a la siguiente conclusin: el librador puede en cualquier momento revocar el
cheque por l emitido (salvo que se trate de cheque visado o certificado), poniendo su
revocacin en conocimiento del librado. ste no est obligado a secundar la orden de
revocacin, sino despus de haber transcurrido los plazos de presentacin recogidos en el art.
135. Antes de ese trmino, es facultativo para el librado cumplimentar la instruccin revocatoria
o desconocerla, sin que de su conducta puedan derivarse contra l consecuencias perjudiciales
de ndole cambiaria o extracambiaria. Si recibida la orden revocatoria, el librado la atiende y
niega el pago, no por ello el tenedor del cheque modifica su posicin crediticia. Seguir sin
poder ejercitar accin alguna frente al librado y podr reclamar con toda contundencia frente al
librador.
Si en lugar de una simple e inmotivada revocacin, el librador argumentara ante el
librado la prdida o privacin ilegal del documento, el librado estar obligado a atender el
requerimiento y abstenerse de pagar, haya o no transcurrido el perodo de presentacin del art.
135. Si el librado pagara el cheque est obligado a resarcir al librador del perjuicio que sufra,
siempre que ste acredite que su oposicin al pago podra haberse atendido desplegando la
debida diligencia.
No confiere la Ley a los sucesivos tenedores del cheque atribuciones revocatorias ante
el llamado a pagar el ttulo. De haber sufrido la prdida o sustraccin del documento, slo
podrn evitar el pago recurriendo al procedimiento de amortizacin previsto en el captulo VII
del ttulo II de la Ley Cambiaria, o solicitando la colaboracin del librador, para que sea ste el
que advierta de la situacin al librado. La exigencia legal de la colaboracin del librador para
interferir en el pago se justifica, porque es el principal y directo implicado en el buen fin del
ttulo, sin que se pueda, sin la posesin del documento, ni su consentimiento, adoptar
decisiones que podran perjudicarle.

11. FALTA DE PAGO ORDINARIO Y PROTESTO DEL CHEQUE

El art. 146 Ley Cambiaria declara que la falta de pago del cheque por el librado habr
de ser acreditada por alguno de los medios que el precepto establece, so pena de prdida por
el tenedor de las acciones de regreso contra los endosantes, el librador y los dems
obligados. Esos medios son los siguientes:
a) El protesto notarial;
b) Una declaracin del librado, fechada y escrita en el cheque, con indicacin del da de
la presentacin;
c) La declaracin de una cmara de compensacin, en la que conste que el cheque
presentado en tiempo hbil no fue pagado.
Ese mismo precepto contempla los derechos del tenedor contra el librador, y dice que
se conservan aunque el cheque no se haya presentado oportunamente o no se haya
levantado el protesto o realizado la declaracin equivalente; slo perder en el tenedor tales
derechos si despus de transcurrido el tiempo para la presentacin llegara a faltar provisin
de fondos en poder del librado por insolvencia de ste.
Coexisten en el art. 148 dos reglas sobre el perjuicio del cheque: la general (para todos
los obligados, menos el librador) y la particular, frente a ste y sus avalistas. La razn de esta
diferencia hay que buscarla en la naturaleza cambiaria de la obligacin impuesta a aqul de
realizar y mantener la provisin de fondos en poder del librado; obligacin de la que no puede
considerarse exonerado por el hecho de que el tenedor haya omitido meros deberes o cargas
como son la presentacin y el protesto o declaracin equivalente. No sucede as para los
endosantes cuyos vnculos nacen de su simple condicin de garantas (art. 124), de la que

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pueden abdicar si el tenedor y beneficiario de la garanta no acredita haber desplegado la

natural diligencia para lograr el cobro.
El protesto o las declaraciones equivalentes debern hacerse antes de la expiracin del
plazo de presentacin. Pero si la presentacin se efecta en los ocho ltimos das del plazo,
entonces podrn hacerse en los ocho das siguientes al de la presentacin (art. 147). Estos
plazos se entienden prorrogado en caso de fuerza mayor (v. art. 152).
Son aplicables al cheque las disposiciones de los arts. 51 al 56 sobre protesto de la
letra, deber de comunicacin y clusula sin gastos o sin protesto (art. 147). Y tambin es de
observar lo dispuesto en el art. 160, en el que se establece que la presentacin y el protesto
del cheque NO puede realizarse sino en da laborable, entendiendo por tal el que lo sea a
efectos del personal de las entidades de crdito.

12. PAGO EXTRAORDINARIO DEL CHEQUE Y ACCIONES QUE LO PROTEGEN

El cheque no conoce ms pago extraordinario que el realizado en va de regreso por el
librador o cualquiera de los endosantes o avalistas. No puede genera accin directa contra el
librado, porque, al no existir aceptacin (art. 109), aqul queda fuera del crculo de deudores
cambiarios. Cierto que se halla obligado a pagar teniendo fondos disponibles (art. 108), pero
esa obligacin no nace del cheque, sino del pacto (contrato de cheque) convenido con el
librador, y asumida exclusivamente frente a ste y no frente a cualquier tenedor del documento.
El tenedor del cheque no pagado slo dispondr de la accin regresiva contra el
librador, los endosantes y los avalistas (art. 148), y de la accin de enriquecimiento, en su
caso.
a) La accin de regreso puede ejercitarse por la va ordinaria o por la ejecutiva. El
tenedor podr proceder contra todos los obligados solidarios individual o conjuntamente, sin
que le sea indispensable observar el orden en que se hubieran obligado (art. 148). Mas para el
ejercicio de esa accin (salvo frente al librador) es necesario acreditar previamente la falta de
pago mediante protesto o declaracin equivalente.
Con la accin de regreso el tenedor puede reclamar el importe del cheque, ms los
intereses, los gastos y el 10% del importe no cubierto del cheque en caso de emisin del
cheque sin provisin de fondos (arts. 149 y 150), si bien esta ltima reclamacin est
subordinada al doble requisito de probar la falta de provisin de fondos y que se est
reclamando al librador, ya que los dems obligados en va de regreso no son responsables de
este extremo. El pagador podr exigir la entrega del cheque con el protesto, en su caso, y una
cuenta con el recib (art. 151).
b) La accin de enriquecimiento podr ejercitarse, atenindonos al art. 65 Ley
Cambiaria para la letra de cambio en caso de prdida de las acciones causales y cambiarias.

VI. PRESCRIPCIN
Todas las acciones derivadas del cheque estn sometidas al plazo de prescripcin de 6
meses. Lo que vara entre unas y otras es el momento en que se inicia el cmputo de ese
plazo (v. art. 157).
La prescripcin se interrumpe, como en la letra, por las causas establecidas en el art.
1973 CC, y slo surtir efecto contra aquel respecto del cual se haya efectuado el acto que la
interrumpa.

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VII. CHEQUES ESPECIALES

La necesidad de adaptacin de las estructuras del che4que a diversos objetivos en el
uso bancario, y con una notable influencia de la prctica internacional, ha favorecido la
aparicin y generalizacin de ciertas modalidades especiales de cheques, de los cuales
algunos han recibido reconocimiento en la normativa, otros, en cambio, continan siendo
figuras atpicas.

13. CHEQUE CRUZADO

Es prctica de origen ingls para aminorar el riesgo de robo o extravo de cheques al
portador. La necesaria intervencin de un banquero o sociedad en el cobro de estos cheques
es garanta de que sern presentados por su legtimo tenedor. La prctica distingue entre
CRUZAMIENTO ESPECIAL, el cheque slo podr ser pagado al banquero especialmente indicado
en el cheque, y CRUZAMIENTO GENERAL expresado con las palabras y Ca., en cuyo caso podr
ser presentado por cualquier banquero. Esta prctica es la que ha recogido el art. 143. El art.
144 establece disposiciones relativas a la intervencin de los bancos en el cobro de los
cheques cruzados. Lo caracterstico es que el librado NO puede pagarlos ms que a un banco,
designado o no, o a un cliente suyo, y que los bancos NO pueden cobrarlos por cuenta de otras
personas, respondiendo en otro caso de los perjuicios causados hasta una suma igual al
importe del cheque. Su plasmacin sobre el cheque se representa a travs de dos barras
paralelas trazadas sobre el anverso.

14. CHEQUE PARA ABONAR EN CUENTA

El que lleve la mencin para abonar en cuenta u otra equivalente slo puede ser
saldado por el librado mediante un asiento en su contabilidad a favor del tenedor, asiento que
equivaldr al pago. Si el receptor de un cheque de esta naturaleza no mantiene cuenta con el
librado, deber endosarlo a su banquero para que gestione el cobro. El art. 145 nos dice que la
mencin puede ser puesta por el librador o por el tenedor, que cualquier tachadura de esa
mencin se considerar como no hecha, y que el librado que no observe las disposiciones del
precepto responder de los perjuicios hasta una suma igual al importe del cheque.

15. CHEQUE CONFIRMADO

Este cheque lleva, adems de la firma del librador, la del banco librado. La certificacin
o confirmacin se emplea, sobre todo, en la realizacin de pagos cuantiosos, en los que
interesa tener la seguridad bancaria de que el cheque ser pagado (art. 110 Ley Cambiaria). La
confirmacin o certificacin no convierte al banco librado en obligado al pago, sino
exclusivamente responsable de la autenticidad de cuanto ha declarado.
1) Queda claro que al momento en que el banco presta su conformidad, est
declarando que obra en su poder la provisin de fondos necesaria para atender ese cheque;
2) Queda instruido de que de la provisin de fondos retendr la suma necesaria para
abonar el cheque sin que ni el librador ni el librado puedan asignarle a esa suma destino
distinto.
Eso no coloca al banco en la obligacin personal de abonarlo si por efecto, por ejemplo,
de embargo decretado por autoridad judicial o administrativa competente, se ordenara el
bloqueo de la totalidad de las cantidades que a favor del librador obran en poder del librado. En
caso de que el banco otorgue la conformidad sin la existencia de fondos en la cuenta para
atender el pago, implicar la responsabilidad del banquero.

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16. CHEQUE DE BANCO

En la prctica financiera espaola era usual la utilizacin de dos vocablos diferentes
para aludir a un documento que en la legislacin reciba una sola denominacin. Se entenda
por cheque la orden de pago cuyo librador era u banco, mientras que los emitidos por
particulares a cargo de los bancos se les reconoca el nombre de talones. Queda reafirmada
en la actualidad la denominacin nica de cheque. El cheque bancario es el emitido por un
banco contra su cuenta corriente en otra entidad (normalmente, el Banco de Espaa) o contra
otra sucursal o agencia propias (art. 112.c). No merecer el calificativo de cheque el que se
emita contra el mismo establecimiento que lo libre.
La diferente condicin personal del librador no comporta diferencias de rgimen con el
cheque ordinario. En los mbitos comerciales s que son perceptibles tales diferencias en razn
de la presunta solvencia del librador de la que se deduce una seguridad de cobro
prcticamente absoluta. De aqu que suela decirse que este cheque es asimilable al papel
moneda y que para sumas de cierta magnitud la referencia contractual a pago en efectivo debe
entenderse implcitamente referida a pago mediante este tipo de documentos. La posibilidad de
que sean emitidos al portador con la aludida ventaja de la seguridad en su cobro los convierte
en sustitutivos del dinero efectivo y pueden ser instrumento de elusin fiscal. En atencin a ello,
la legislacin tributaria ha establecido a cargo de los bancos libradores y librados de estos
ttulos normas de control sobre la identidad de quienes los solicitan y presentan al cobro.

17. CHEQUE TURSTICO

Documento mercantil diseado para facilitar los pagos en lugar distinto al de residencia
del ordenante, en moneda diferente de la propia de su pas, sin utilizacin de efectivo y con
ciertas garantas tendentes a evitar los efectos perjudiciales de su posible hurto o extravo. Es
difcil configurarlo como un verdadero cheque. Ms bien se asemeja a un pagar a la vista en
cuanto que su naturaleza es la de promesa de pago, aunque tampoco recoja los requisitos que
identifican a los pagars.
Su creacin responde al siguiente esquema: quien se dispone a viajar encarga a su
banco le facilite uno o varios cheques de esta naturaleza, cuyo contravalor suministra
previamente al emisor, al tiempo que abona la comisin correspondiente. En el momento de
recibir los cheques (y en presencia de un empleado del propio banco) el tomador debe firmar
en el anverso de todos y cada uno de los ttulos de la remesa, sin que esta firma tenga otra
finalidad que la de puro control a los efectos posteriores. Cuando el tomador quiere percibir el
importe de uno o varios de los cheques o efectuar pagos por cantidad equivalente deber
cederlos firmando en el dorso del documento, con simultnea acreditacin de su personalidad.
Quien en estas circunstancias se hace cargo del cheque est obligado a controlar la identidad
del cedente y la que debe existir entre las dos firmas que figuran en el documento. Constatada
la regularidad del proceso, se hace cargo del ttulo para su presentacin al librado, que puede
ser el propio librador, otra entidad de crdito e incluso una compaa dedicada a este gnero
de operaciones en la que no concurra la condicin de entidad bancaria, pero lo suficientemente
conocida y prestigiosa como para no dudar de su solvencia.

VIII. EL CHEQUE FALSO, EL CHEQUE SIN FONDOS. EXTRAVO, SUSTRACCIN Y

DESTRUCCIN DEL CHEQUE
El artculo 156 hace referencia al supuesto de cheque falto o falsificado, considerando
quin ha de soportar el dao que de la circulacin del mismo se derive. As, el dao ser

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imputado al librado como regla general, a no ser que el librador haya sido negligente en la
custodia del talonario de cheques o haya procedido con culpa.
El libramiento de un cheque para el que no se han provisto fondos suficientes se
encuentra regulado en el artculo 108, sobre la mayor responsabilidad, as como su
consideracin penal como delito de estafa.
Los artculos 154 y 155 regulan los casos de extravo, sustraccin o destruccin del
cheque. Ante tales eventualidades, el tenedor que se vea desposedo del ttulo podr acudir al
juez para conseguir con ello evitar que se pague a un tercero no legitimado. De este modo, se
proceder a su amortizacin y al reconocimiento de su titularidad. El procedimiento de
amortizacin del cheque adopta las mismas formas que el empleado para la letra de cambio y
el pagar, por lo que el art. 155 se remite a los artculos 85 a 87 de la Ley Cambiaria.

IX. LA FACTURA ACEPTADA

Aunque carezca todava de un rgimen legal en vigor, un tratamiento sistemtico de los
ttulos de crdito no resultara completo si no se tuviera en cuenta, siquiera sucintamente, el
rgimen legal articulado en la Propuesta de Cdigo Mercantil para la factura aceptada como
ttulo de crdito.
La Propuesta de Cdigo define a la factura como un documento que el vendedor deber
entregar o remitir al comprador o que el prestador de servicios deber entregar o remitir a la
persona a la que los hubiera prestado para el pago de las mercancas vendidas o de los
servicios prestados. La factura aceptada implica el reconocimiento de una deuda por un cierto
importe pecuniario por parte del deudor aceptante a favor del acreedor que le ha prestado unas
mercancas o servicios, al mismo tiempo que puede implicar una promesa de hacer frente al
importe de la deuda en ella consignado. Resultan evidentes las similitudes con el pagar:
reconocimiento de deuda (confessio) y una promesa de saldarla (promissio). Vista esta
estructura y considerando la libertad de forma proclamado por la propia Propuesta de Cdigo
Mercantil, se propone que la factura emitida que contenga una aceptacin de la deuda por
parte del deudor puede funcionar en el trfico econmico como un ttulo de crdito por el
importe en ella consignado.
Para ello deber ser emitida a la aceptacin en caso de compraventa en la que las
mercaderas se hubieran entregado real y materialmente al comprador o en la que los servicios
se hubieran prestado real y materialmente a quien los hubiera contratado y, slo podrn ser
aceptadas por las personas a cuyo cargo se hubieran emitido. Pese a que la aceptacin de la
factura es meramente voluntaria es un requisito esencial para que el documento implique una
obligacin para el deudor. En tal sentido, la factura aceptada se articula siguiente la estructura
propia de una letra de cambio; as el emitente de la factura (vendedor de los bienes o prestador
de servicio) desempear el rol del librador, el deudor de la relacin de valuta (compraventa o
prestacin de servicios) har las veces de librado quien, igualmente, podr aceptar o no
aceptar la factura-; finalmente, el emitente de la factura podr transmitirla a un tercero que
tendr derecho a exigir el importe de la misma del deudor librado aceptante o del emitente de
la factura/librador en caso de que la factura no se aceptada. Adems de ello, la factura
aceptada podr circular mediante endoso, sujetndose a las reglas generales de
funcionamiento de los ttulos a la orden. Aunque la normativa especfica no haga alusin
directa a ello, entendemos que se podrn incorporar a la factura distintos avales que garanticen
la posicin deudora de los diversos sujetos firmantes de sta.
Salvo prueba en contrario, la aceptacin de la factura har fe de la debida y exacta
entrega de las mercancas o prestacin de los servicios contratados a los que hace alusin la
propia factura. Sin embargo, dicha prueba en contrario no ser admisible frente a persona
distinta del aceptante, que haya adquirido la factura de buena fe y sin culpa grave. Con este
ltimo inciso, el art. 639-6 de la Propuesta de Cdigo, por un lado, consagra la literalidad de la

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factura aceptada como ttulo de crdito y, por otro lado, implica la proteccin del tercero
adquirente de buena fe respecto de los vicios que puedan subyacer en el negocio que subyace
a la emisin de la factura.
Para su valides la normativa regula el contenido de la factura, que se integrar por:
a) El nombre y domicilio de quien la expide.
b) La denominacin de factura inserta en el texto del documento empleado para la
redaccin de ese documento.
c) El nmero de documento.
d) El nombre y domicilio del comprador o de la persona a la que se hubiera prestado el
servicio.
e) La identificacin de las mercancas vendidas o de los servicios prestados, as como la
fecha y circunstancias de la entrega de esas mercancas o de la prestacin de esos servicios.
f) La cantidad a pagar y, en su caso, el importe del impuesto que corresponda.
g) La fecha y lugar del libramiento.
h) La fecha en la que la factura deber ser pagada. En defecto de esta indicacin se
entender que la factura deber ser pagada dentro del mes siguiente a la fecha del libramiento.
En el caso de que el pago fuera mediante entrega de cantidades peridicas, la factura deber
expresar el nmero de pagos a realizar, las fechas de pago y la cantidad a pagar en cada una
de esas fechas.
i) La fecha de quien la expide.

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TEMA XIX (LECCIN 48)

VALORES REPRESENTADOS MEDIANTE ANOTACIONES EN CUENTA.
SERVICIOS DE PAGO. DINERO ELECTRNICO

I. LA LLAMADA CRISIS DE LOS TTULOS-VALORS. EL RESURGIR DE LOS

TTULOS-VALORES ANTE CRISIS ECONMICAS
El nacimiento de los ttulos-valores como representacin cartular de derechos de crdito
implic histricamente un avance tcnico-jurdico de gran importancia en el desarrollo del
comercio. Permita la transmisin y la circulacin de los crditos con mucha ms facilidad que
haciendo recurso a la cesin ordinaria; por otro lado, la autonoma del derecho incorporado al
ttulo con respecto a la relacin subyacente, otorgaba a ste un rgimen especialmente
propicio para su difusin: la posicin adoptada por el adquirente perda los caracteres de ser
derivativa en el sentido de vinculada- a la relacin subyacente, por lo que respecta a las
excepciones
que
poda
interponer
el
deudor.
Finalmente, el ordenamiento dot de ciertos caracteres a estos ttulos que los haca
especialmente atractivos en ciertos casos: tener la consideracin de ttulos ejecutivos, estar
sometidos sus litigios a un procedimiento judicial especialmente simple (juicio cambiario) y la
facilidad de su transmisin con la entrega del documento.
Los ttulos valores en su evolucin posterior se vieron influidos por las necesidades del
trfico jurdico. As, se han de diferenciar dos tendencias en funcin del tipo del ttulo que se
considere:
a) Por lo que respecta a los ttulos-valores emitidos en serie (tambin llamados ttulos
agrupados en emisiones), es decir, aquellos que se crean de forma plural, integrando su tirada
un conjunto numeroso de ttulos que se caracterizan por incorporar exactamente el mismo
contenido en todos ellos, la tendencia ha sido hacia su representacin mediante anotaciones
en cuenta. Es el caso, por ejemplo, de las acciones y obligaciones de las sociedades
annimas o de los ttulos de Deuda Pblica. Estas anotaciones en cuenta consisten en
registros, actualmente llevados a travs de procedimientos informticos, en los que se hace
constar la titularidad de los derechos, as como las vicisitudes que afectan a los mismos
(garantas, transmisiones, etc.).
b) En el caso de la carta de porte, el conocimiento de embarque, el pagar, el cheque,
etc., al representar relaciones singulares y tener una vocacin circulatoria al margen de los
mercados burstiles, no admiten fcilmente una representacin simblica a travs de registros
contables: cada uno de los ttulos tiene un contenido propio y no se pueden representar en
forma de asientos contables. Algunas normas recientes estn comenzando a admitir la
posibilidad de representar electrnicamente algunos fenmenos cercanos a los ttulos valores.
Del mismo modo, se ha planteado en la jurisprudencia la posibilidad de representar otros ttulos
concretamente el pagar- electrnicamente, posibilidad que, sin embargo y criticablemente-,
ha sido an denegada por carecer todava el sistema de las garantas necesarias. Sean stas
jurdicas o sean materiales. Junto a ello hay que recordar que el art. 43 de la Ley cambiaria
exonera abiertamente al tenedor de la letra, cuando sea una entidad de crdito, de presentarla
fsicamente al librado al momento del pago; as como el art. 45, que libera a tales tenedores de
la letra de la entrega material del ttulo una vez satisfecho; disposiciones ambas que desfiguran
algunos atributos tradicionales de la letra de cambio y de los pagars como ttulos de
presentacin obligatoria y de rescate a favor del pagador.

II. LOS VALORES REPRESENTADOS POR MEDIO DE ANOTACIONES EN

CUENTA COMO ALTERNATIVA
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1. CONSIDERACIN GENERAL
La va abierta con carcter experimental aos antes recibe el respaldo legislativo
general a travs de la LMV de 1988, que establece un rgimen jurdico bsico para valores
representados por medio de anotaciones en cuenta. Este nuevo rgimen viene configurado
como alternativo respecto al tradicional de la representacin mediante ttulos, con la
particularidad adems de que mientras la entidad que tenga representadas sus acciones y
obligaciones mediante ttulos puede adoptar el sistema de anotaciones en cuenta, la que haya
acogido este ltimo ya no puede retroceder hacia el primero, lo que revela preferencia por
el nuevo procedimiento, aunque el ltimo inciso del prrafo 4 del art. 5 de la Ley faculta al
Gobierno para determinar los supuestos excepcionales en que no ser de aplicacin la
irreversibilidad consagrada en el prrafo 2 del precepto.
Este sistema sustitutorio muestra su utilidad en los llamados tradicionalmente
valores mobiliarios (acciones, obligaciones, certificados de Deuda Pblica, etc.) por
oposicin a los denominados efectos de comercio (letra, cheque, pagar), que
constituyen las dos grandes subcategoras en que se integran los ttulos valores. La
razn de esa mayor utilidad para los primeros respecto de los segundos reside en el
carcter seriado y uniforme de aqullos frente a la norma emisin de stos como ttulos
singulares, con caractersticas diferenciales de unos respecto de otros. En los valores
mobiliarios para proceder a su distribucin entre los distintos adquirentes, lo razonable es
idear un prototipo indubitado y luego llevar una cuidadosa relacin de titulares de todas y cada
una de las unidades creadas y en circulacin, que se corresponden con el prototipo o
modelo. Si se aprovechan los adelantos tcnicos de la electrnica, el ahorro en tiempo,
esfuerzo y material resulta evidente. Se agiliza su colocacin inicial en el mercado; se
facilita la negociacin durante el perodo de vigencia de los derechos correspondientes; se
obvian los inconvenientes del extravo o sustraccin del documento y se resuelven los
problemas de presentacin en el momento en que se han de amortizar. Todo ello sobre
la base de que el registro sea riguroso y responsable.
En los llamados efectos de comercio su ms frecuente creacin como ttulos singulares
y una vocacin circulatoria al margen de los mercados burstiles son factores que
dificultan la posibilidad de representarse mediante anotaciones en cuenta. Conviene destacar
que tambin en este mbito se ha dejado sentir la influencia de las nuevas tcnicas a las que la
Ley Cambiaria y del Cheque no ha sido indiferente. El prrafo 3 del art. 43, que exonera
abiertamente al tenedor de la letra, cuando sea una entidad de crdito, de presentarla
fsicamente al librado al momento del pago, o el prrafo 1 del art. 45, que tambin libera a
tales tenedores de la entrega materia del ttulo, una vez satisfecho; disposiciones que
desfiguran algunos atributos tradicionales de las letras de cambio y de los pagars. Se
trata de normas que dejaron la va abierta al ulterior desarrollo del SNCE que
representa ya un primer paso hacia la desmaterializacin o desincorporacin de los
derechos cambiarios del soporte documental al que hasta ahora han estado tan estrechamente
vinculados.

2. RASGOS ESENCIALES DEL SISTEMA DE ANOTACIONES EN CUENTA

La disciplina legal de las anotaciones en cuenta que adquiere en nuestro
ordenamiento carta de naturaleza en la LMV fue objeto de un desarrollo de corte
reglamentario a travs del RD de 14/02/1992.
La LMV sufri una importante reforma por Ley 37/1998 y todava experiment
algn retoque en la Ley 50/1998 de acompaamiento de los Presupuestos Generales del
Estado. Se ha de aadir que el RD 2590/1998 sobre modificaciones del rgimen jurdico
de los mercados de valores, tambin introdujo reformas. No hay que olvidar la Ley 44/2002

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de Medidas de Reforma del Sistema Financiero. La materia est an lejos de haber alcanzado
el grado de asentamiento normativo que permita una fructfera elaboracin doctrinal.
No obstante esa situacin de provisionalidad,
consolidados algunos rasgos esenciales en el sistema.

pueden

considerarse

ya

En primer lugar, se trata de un sistema caracterizado, salvo una importante excepcin,

por el principio de libre eleccin. Los valores acciones y obligaciones- podrn representarse
por medio de anotaciones en cuenta o por medio de ttulos, siendo, en principio, libre la
eleccin por una u otra forma de representacin, y su emisin se llevar a cabo en la forma que
se prevea en cada caso en los estatutos de la sociedad. No obstante, se establece de forma
expresa que las acciones y las obligaciones que pretendan acceder o permanecer admitidas a
cotizacin en un mercado secundario oficial de valores habrn de representarse
necesariamente por medio de anotaciones en cuenta, por lo que las acciones de las
asociaciones cotizadas debern representarse necesariamente por medio de anotaciones en
cuenta. Pese a esta libertad de eleccin hay que tener en cuenta que la modalidad de
representacin elegida habr de aplicarse a todos los valores integrados en una misma
emisin. De ah se deriva que optndose por emplear un sistema para una determinada
emisin de valores, todos los valores que se emitan en dicha operacin han de acogerse al
mismo sistema, sea ste su representacin por medio de ttulos o a travs de anotaciones en
cuenta; sin embargo, los conjuntos de valores objeto de emisiones distintas s podrn ser
representados de formas diferenciadas.
En segundo lugar, el sistema de representacin de valores mediante anotaciones en
cuenta se caracteriza por la irreversibilidad de la opcin por representarlos a travs de
anotaciones en cuenta. As, si en una emisin de valores se opta por utilizar el sistema de
anotaciones en cuenta, dichos valores no podrn en un futuro pasar a representarse a travs
de ttulos; s que es posible a la inversa.
No obstante, esta irreversibilidad no es completa; en concreto, cunado los valores
representados por anotaciones en cuenta no estn admitidos a negociacin en un mercado
secundario oficial, la Comisin Nacional del Mercado de Valores, a solicitud del emisor, podr
autorizar su paso a la representacin en ttulos. Para que se pueda hacer uso de dicha opcin
ser necesario que se justifique la escasa difusin de los valores cuyo modo de representacin
se quiere cambiar. Aprobado dicho cambio de sistema, la entidad encargada del registro
contable har entrega a los titulares de los correspondientes ttulos, ostentando respecto de
stos, y hasta que sean recogidos, la condicin de depositaria.
En cambio, para el paso de la representacin mediante ttulos a su representacin a
travs de anotaciones en cuenta, deber seguir el siguiente procedimiento:
1. El acuerdo de la entidad emisora en el que se decida el paso al sistema de
anotaciones en cuenta.
2. La concesin de un plazo para que los titulares de los valores puedan presentar sus
ttulos. En este sentido la transformacin se producira a medida que vayan siendo presentados
los ttulos y se vayan produciendo las correspondientes inscripciones a favor de los que
aparezcan como titulares.
3. Dicho acuerdo y el plazo de presentacin debern ser objeto de publicacin en el
Boletn Oficial del Registro Mercantil, as como en uno de los diarios de mayor circulacin en la
provincia en la que la sociedad tenga su domicilio.
4. Transcurrido el plazo fijado, los ttulos no transformados quedarn anulados, sin
perjuicio de que deba procederse a practicar la correspondiente inscripcin a favor de quien
acredite la titularidad del derecho. Si sus titulares no se presentan en el plazo de tres aos, se

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proceder a la venta de los valores por la entidad encargada, a cuenta y riesgo de interesados
a travs de una o varias Sociedades o Agencia de Valores. Su importe ser objeto de depsito.
5. Los ttulos recogidos sern destruidos o anulados, dejando constancia de dicha
circunstancia documentalmente.

3. SIMILITUDES Y DIFERENCIAS CON LOS TTULOS-VALORES

FUNCIONAMIENTO DE LOS REGISTROS PBLICOS

EL

Al irrumpir en el trfico la anotacin en cuenta como alternativa a la

representacin mediante ttulos de los derechos de crdito y participacin, la doctrina se ha
planteado la posibilidad de trasladar a aqulla las conclusiones elaboradas por la llamada
teora genera l de los ttulos valores (que ahora debern denominarse registros
valores). El art. 9 LMV establece que la inscripcin de la transmisin a favor del
adquirente producir los mismos efectos que la tradicin de los ttulos. Olvida el legislador
que los valores representados mediante anotaciones en cuenta no pueden estarlo,
simultneamente, mediante ttulos. Con esta expresin se pretende sealar que la prctica del
asiento de transmisin en el registro contable produce los mismos efectos que los que la Ley
vincula a la entrega de los ttulos cuando los derechos estn representados por este
otro sistema. La disposicin tiene un alcance discutible, pues sabido es que la entrega o
tradicin de los ttulos valores tiene una significacin jurdica diferente segn
sean
nominativos, a la orden o al portador.
Los defensores de esa asimilacin no dudan en manifestar que nos hallamos
ante una nueva categora de la realidad mercantil, integrada por los que llaman derechos
valor. Digamos que del actual rgimen regulador de las anotaciones en cuenta ms bien
parece deducirse un cierto parentesco entre el juego de las anotaciones en cuenta y el que es
propio de las inscripciones en el Registro inmobiliario. La inscripcin en el registro contable
tiene carcter constitutivo. Se habla as de legitimacin registral principio de legitimacin
registral- (la persona que aparezca legitimada en los asientos del registro contable se
presumir titular legtimo -art. 15 RD- la inscripcin no convalida las posibles causas de
nulidad de las transmisiones -art. 12.5-); de principio de prioridad (el acto que acceda
primeramente al registro ser preferente sobre los que accedan con posterioridad art. 16.2
RD), y de principio de tracto sucesivo (para la inscripcin de la transmisin de valores ser
precisa la previa inscripcin de los mismos en el registro contable a favor del transmitente art.
16.3). Sin que falte la referencia al principio de fe pblica, recogido en el art.12.3 RD en
trminos inspirados en el texto clsico del art. 34 de la Ley Hipotecaria: El tercero que
adquiera a ttulo oneroso valores representados por medio de anotaciones en cuenta de
persona que, segn los asientos del registro contable, aparezca legitimada para transmitirlos n
estar sujeto a reivindicacin, a no ser que en el momento de la adquisicin haya obrado de
mala fe o con culpa grave. Quedan a salvo los derechos y acciones del titular desposedo
contra las personas responsables de los actos en cuya virtud haya quedado privado de los
valores. El principio de titulacin autntica viene a insinuarse en el art. 50 del RD, al
disponer que las inscripciones derivadas de la transmisin de valores se practicarn por las
entidades encargadas, en cuanto se presente documento pblico o documento expedido por
una sociedad o agencia de valores acreditativo del acto o contrato traslativo. Por lo dems, la
rectificacin de las inscripciones inexactas, salvo que deriven de puros errores aritmticos o
materiales fcilmente detectables, slo podr realizarse a virtud de resolucin judicial (art. 23
del RD); ha de advertirse que el legislador atena el rigor del principio en el apartado 2 del
art. 50: la entidad encargada del registro contable tambin debe practicar la inscripcin
del cambio de titularidad cuando tenga constancia de que el titular inscrito y la persona a
cuyo favor hayan de inscribirse lo s valores, consienten la inscripcin.
Falta un elemento esencial de la mecnica registral inmobiliaria: la calificacin
por el Registrador, como funcionario cualificado, de la legalidad sustantiva y formal de
los actos y negocios en cuya virtud se realizan los cambios de titularidad o constitucin de

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derechos reales sobre los valores anotados. Esta actividad calificadora se desplaza a la
entidad encargada del registro o a las entidades adheridas y al Servicio de Compensacin y
Liquidacin de Valores, segn se trate de valores no admitidos o admitidos a negociacin
en mercado secundario oficial, que la desempearn conforme a su criterio profesional,
aunque sujeto a un rgimen de responsabilidad, en la forma que se seala en el art. 27 del RD.
Tngase presente que la fungibilidad de los valores y la normal oferta de los mismos en el
mercado facilita una indemnizacin por sustitucin, a la que alude el legislador en el art. 27.4
del RD 116/1992: Cuando el perjuicio consista en la privacin de determinados valores y
ello sea razonablemente posible, la entidad responsable proceder a adquirir valores de
las mismas caractersticas para su entrega al perjudicado .

4. EL REGISTRO CONTABLE Y SU LLEVANZA: ORGANIZACIN INSTITUCIONAL

Pieza clave del sistema es el REGISTRO de los valores representados por
anotaciones contables. Hay una notable diferencia de rgimen segn que los valores estn
destinados a su negociacin en el mercado burstil u otros mercados oficiales
secundarios, o que se trate de valores no admitidos a negociacin en mercados
secundarios oficiales. El art. 29 del RD 116/1992 exige la representacin mediante
anotaciones en cuenta como requisito inexcusable para los valores que hayan de ser
admitidos a negociacin en Bolsa. En los dems casos, el sistema de representacin por
medio de anotaciones es voluntario.
Las entidades encargadas del registro son distintas en uno y otro supuesto, aunque
siempre se han de identificar en la escritura de emisin: para los valores mobiliarios no
admitidos a cotizacin en los mercados secundarios oficiales, las funciones registrales se han
de encomendar por la entidad emisora a empresas de servicios de inversin y entidades de
crdito autorizadas para recibir y transmitir rdenes de inversin por cuenta de terceros.
Entre la entidad emitente de los valores y la encargada del registro contable se establece una
relacin contractual de mandato que no puede rescindirse unilateralmente por el mandatario
hasta que no est garantizada su sustitucin.
En el caso de valores en rgimen de cotizacin burstil y en los admitidos a
negociacin en un mercado secundario oficial existe normalmente un doble registro que
se confa al Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores y a las entidades
adheridas al propio Servicio. Pero la LMV admite que en su lugar lo haga la sociedad
rectora de una bolsa, cuando los valores de que se trate se negocien en ella, como nico
mercado secundario.
En ambos casos, la LLEVANZA DEL REGISTRO est condicionada por su
finalidad: reflejar correctamente y mantener actualizada la titularidad de todos y cada uno
de los valores representados mediante anotacin, as como hacer constar la eventual
constitucin sobre los mismos derechos reales limitativos del dominio o la existencia de
cargas o gravmenes que les afecten .
En el caso de los valores NO admitidos a cotizacin burstil, la entidad encargada
consignar el nmero de valores que pertenecen a cada titular, desglosando con el debido
pormenor los que le corresponden en pleno dominio de los que confieren derechos reales
limitativos o alguna otra carga, as como aquellos respecto de los cuales haya expedido
certificados de titularidad. Es esencial la conciliacin permanente de saldos entre el nmero
total de valores integrantes de una emisin y el que, segn registro, pertenezca al conjunto
de los titulares inscritos. La primera inscripcin ser la de titularidad a favor de los
suscriptores iniciales de los valores, y se practicar a la vista de la escritura de
emisin y de una relacin de titulares firmada por la entidad emisora o por la entidad financiera
que haya dirigido la operacin de colocacin en el mercado de los valores de que se trate.

- 59 -

En el caso de valores admitidos a cotizacin, hay un sistema registral a escala doble:

el Registro central y los contables. El primero se halla a cargo del Servicio de
Compensacin y Liquidacin de Valores y constituye un Registro de registros en el que figuran
como titulares de la inscripcin las llamadas entidades adheridas y como objeto o contenido los
valores que cada una de stas controle, bien porque les pertenecen o porque los tiene
registrados a nombre de terceros.
El registro contable de cada entidad adherida se configura, en cambio, respecto
a los valores pertenecientes a su clientela y que ella controla, en forma semejante al
que mantienen las entidades encargadas del registro de valores NO admitidos a cotizacin.
Entre las facultades que competen al titular de valores anotados que figuren inscritos a
su nombre en los registros contables de una determinada entidad adherida, se incluye
la de transferir su registro a otra entidad adherida, mediante comunicacin dirigida a
cualquiera de las dos implicadas en el proceso y canalizada por la receptora a travs
del Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores.
El art. 76 RD 116/1992 aclara el concepto y clases de las entidades adheridas al
Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores, considerando como tales a las sociedades
y agencias de valores que sean miembros de una o varias bolsas, que tienen esa condicin por
derecho propio; pero tambin pueden serlo, previa peticin y por acuerdo de la CNMV,
los bancos y cajas de ahorro, las sociedades y agencias que no sean miembros de
alguna bolsa y las entidades extranjeras que desarrollen actividades anlogas a las del
Servicio espaol, siempre que acrediten contar con los sistemas de control y medios
tcnicos adecuados para atender las funciones que se les atribuyen (art. 77). Tambin el
Banco de Espaa tiene atribuciones para ostentar la condicin de entidad adherida. En todos
estos casos se exige que dispongan de los sistemas de control y medios tcnicos adecuados
para atender las funciones que se le atribuyen.
En el sistema de anotaciones en cuenta de las sociedades cotizadas, las sociedades
emisoras de valores quedan al margen de las relaciones entre la Sociedad de Sistema y las
entidades de gestin. Cuando necesitan conocer la identidad de los actuales titulares de sus
valores requerirn dicha informacin a la Sociedad de Sistemas, quien la recabar de las
entidades participantes.
La solvencia y probidad de las entidades adheridas reposa sobre los
mecanismos de control de aquellas que la legislacin otorga a la CNMV. Es esencial
que la entidad adherida, custodia y gestora del Registro contable, tenga adjudicadas en
sus ficheros electrnicos anotaciones a favor de su clientela que, cuando se trate de
valores cotizados en Bolsa, no excedan de los que figuran como controlados por ella
en el Servicio de Compensacin y Liquidacin de Valores. En otro caso, se estara dando un
fenmeno fraudulento. De este modo, a travs de los registros de doble nivel se consigue
comprobar la adecuada tenencia de los registros, ya que en todo caso, han de coincidir los
datos de ambos.
La responsabilidad por los daos que se puedan derivar del inadecuado funcionamiento
de este sistema, sea por lo que respecta a la Sociedad de Sistemas, como por lo que ataa al
funcionamiento de las entidades participantes, se someter a las reglas especiales de los
artculos 7 de la Ley del Mercando de Valores y 27 del RD 116/1992.

5. LA CONSTITUCIN DE LOS VALORES ANOTADOS

Como regla general, la creacin de valores representados por medio de
anotaciones en cuenta se har constar en escritura pblica otorgada por la entidad que
pretenda colocarlos en el mercado bajo esta modalidad de representacin. En la escritura
se recogern respecto a los valores en cuestin la denominacin (recte, naturaleza),
nmero de unidades, valor nominal, caractersticas y condiciones (contenido de

- 60 -

derechos) y las menciones que, segn su naturaleza (acciones, obligaciones) exija la

legislacin aplicable. Cuando se trate de valores emitidos por entidades pblicas, as como
en aquellos otros supuestos en que se halle establecido, la publicacin en los Boletines
Oficiales respectivos de las condiciones de emisin equivale al otorgamiento de la escritura
pblica. La propia escritura pblica de emisin de acciones u obligaciones (art. 407 Ley de
Sociedades de Capital), puede servir a los efectos de cumplir este requisito, si ya en
el momento mismo de su creacin se prev que los valores nazcan representados por
anotaciones en cuenta.
Cuando se trate de valores emitidos por entidades pblicas, as como en aquellos
supuestos en que legalmente se halle establecido, equivaldr a esta escritura pblica la
publicacin de las condiciones de emisin en los Boletines Oficiales respectivos. Estas
escrituras pblicas estarn sometidas, igualmente, a condiciones de publicidad.
De este modo, para la constitucin de las anotaciones en cuenta se deber disponer de
un acuerdo por el que se decida utilizar dicha forma de representacin de valores. En efecto, la
entidad emisora de los valores y quienes los suscriban debern acordar la inscripcin de dichos
valores en el registro correspondiente. Cuando se trata de sociedades de capital, dicho
acuerdo de emisin ha de adoptarse por el rgano competente, encargndose de la
administracin de llevar a cabo los actos necesarios para la representacin. Con la suscripcin
de los valores, el titular de los mismos da su consentimiento para su representacin mediante
anotaciones en cuenta, cumpliendo la inscripcin de dichos valores en el registro contable la
funcin de la traditio de dichos valores.
A dicho acuerdo se le deber dar publicidad, mediante el depsito en la Comisin
Nacional de Valores de una copia del documento en que se refleja la emisin y representacin;
del mismo modo, si se trata de valores sujetos a cotizacin, se deber depositar otra copia ante
la entidad rectora del mercado.
Finalmente, la entidad encargada de la llevanza de dicho registro realizar la inscripcin
de los valores a nombre de sus titulares. Debe quedar claro que esta inscripcin no implica el
nacimiento del derecho reflejado en cada valor, ni tampoco la adquisicin de su titularidad, es
decir, no se trata de una inscripcin constitutiva. En este sentido, cuando la normativa alude a
que los valores se constituirn como tales, se est aludiendo al nacimiento de las anotaciones
y al inicio de la aplicacin de su rgimen jurdico, no al nacimiento de los derechos en ellas
reflejados o al reconocimiento de su titularidad. Antes de la inscripcin, los valores mobiliarios
existen, sitien su funcionamiento queda sometido al Derecho comn, no siendo de aplicacin la
normativa especfica sobre anotaciones en cuenta.

6. TRANSMISIN
Los valores presentados mediante anotaciones pueden transmitirse por diversos
cauces (compraventa, dacin en pago, herencia, etc.) y con sujecin a distintas formalidades
(escritura pblica, pliza intervenida por usuario, contrato privado con o sin la participacin de
una sociedad o agencia de valores). Lo que por principio nunca podr existir es la entrega del
documento.
Cmo se refleja la transmisin en los registros y lo efectos ligados al cambio
de titularidad? En primer lugar que el rgimen de transmisin es bsicamente idntico
cuando se trata de cambio de titularidad de valores NO admitidos a cotizacin en mercado
secundario oficial o de los que, aun estando admitidos a cotizacin, se transmiten sin sujecin
a la normativa de las llamadas operaciones de mercado secundario oficial por no darse los
requisitos establecidos en el art. 36 LMV. Su rgimen aparece en los arts. 50 y ss del RD
116/1992, para los registros bajo el control de las entidades encargadas de los mismos y a su
disciplina remite el art. 38 del propio Decreto en relacin con los registros contables a cargo de
las entidades adheridas.

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La transmisin ha de formalizarse mediante documento pblico o documento

privado expedido por sociedad o agencia de valores en el que se acredite el acto o
contrato traslativo.
Cabe tambin la posibilidad de que transmitente y adquirente hagan constar su
consentimiento a la transmisin, sin sujecin a formalidad alguna, ante la propia entidad
responsable del Registro, que deber considerar bastante esta acreditacin (art. 50.2 RD
116/1992). Este mismo precepto contiene otras disposiciones especficas referentes a la
transmisin de valores sobre los que pesan cargas reales o afectos a trabas
procesales, as como sobre la transmisin de cuotas indivisas de los valores anotados.
Para la inscripcin de derechos reales limitados u otros gravmenes, el art. 51 remite a
las normas sobre transmisin de la titularidad anteriormente referidas. Al registro contable
han de tener acceso tambin las operaciones de amortizacin de los valores representados por
medio de anotaciones en cuenta; el art. 52 configura como documentos en base a los cuales
pueden tener reflejo tales circunstancias, segn los casos, la escritura pblica de
reduccin de capital, si se trata de acciones, y la manifestacin fehaciente del acreedor de
hallarse satisfecho o documento expedido por entidad financiera acreditativo de haberse
efectuado el pago, cuando se trate de valores con ese contenido de derechos (obligaciones,
bonos y anlogos). Respecto a la inscripcin registral de las transmisiones derivadas de
operaciones burstiles, habr de tomarse en consideracin la intervencin del Servicio
de Compensacin y Liquidacin de Valores, el rgimen cuya actuacin aparece regulado en el
art. 37 del RD.
El art. 50.4 del RD establece que las entidades encargadas del registro contable
debern procurarse siempre la debida acreditacin documental de la concurrencia de
los consentimientos y se quedarn con copia de los documentos acreditativos de los
actos, contratos y notificaciones mencionados. Parece deducirse que la finalidad esencial
del sistema de la sustitucin de valores representados mediante ttulos por valores
representados mediante anotaciones contables, consistente en evitar el trfico documental
fsico incompatible con un mercado masificado que aspira a mantener la agilidad, queda
en entredicho. La necesidad de producir un documento para la debida acreditacin de
los consentimientos, del que se han de expedir varios ejemplares y una copia para que
llegue a poder de la entidad encargada, puede quizs suscitar en algn operador
recuerdo de la institucin del endoso.

7. LOS CERTIFICADOS DE LEGITIMACIN

Aunque con la representacin de valores mediante anotaciones en cuenta se ha
pretendido desterrar toda reminiscencia del sistema de representacin documental al que
pretende sustituir, el legislador no ha podido prescindir de alguna concesin a aqul, sobre
todo si se trata de acreditar la efectiva pertenencia de los valores a su titular, cuando
ste pretende transmitirlos a terceros o utilizarlos como garanta real en una operacin de
crdito. A la cobertura de tales necesidades obedecen los llamados certificados de
legitimacin (existencia y finalidad art. 1 2LMV y su rgimen arts. 18 a 21 RD 116/1192).
Se trata de un documento expedido por entidad encargada del registro contable
(nicas que poseen facultades certificantes), acreditativo de que a la fecha de su
expedicin y de conformidad con lo que resulta de sus asientos, la persona que en el
documento se expresa tiene sobre los valores que se indican el derecho que en el certificado
se consigna, con especificacin de las claves correspondientes para su identificacin en los
asientos del emisor. Podrn expedirse slo a solicitud del titular o su apoderados, se
entregarn al peticionario el mismo da o al siguiente de la solicitud y podrn referirse a la
totalidad o una parte de los valores integrados en el saldo del titular. Los valores respecto
de los que estn expedidos certificados quedarn inmovilizados desde la expedicin de
aqullos, permaneciendo bloqueados en la cuenta del titular en tanto que los certificados NO
hayan sido restituidos o transcurra el plazo de su vigencia (tres meses, salvo que se

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especifique en el propio certificado un plazo superior, que nunca exceder de 6 meses). Este
bloqueo impide, al titular de los valores, transmitirlos, sin la correlativa entrega del certificado,
aunque no evita la expropiacin o embargo de sus derechos en ejecuciones forzosas
judiciales o administrativas. Se evita la posibilidad de una doble venta y el tercero que contrata
con el titular del certificado puede considerar a la persona designada en el documento
como legtimo titular de los derechos que all se consignan respecto a los valores que se
identifican. Nos hallamos ante un documento de legitimacin, al que no se incorpora derecho
real alguno. Su alcance es limitado y tanto la LMV (art. 12.II) como el RD 116/1992 (art. 20)
declaran la nulidad de los actos de disposicin que tengan por objeto los certificados,
cerrando as toda posibilidad de configurarlos como ttulos-valores. Su actual prctica
desaparicin del mercado nos exonera de aportar nuevos datos a una eventual controversia
de cuestionable utilidad prctica, hoy por hoy.

III. SERVICIOS DE PAGO

8. NECESIDAD DE REGULACIN Y MBITO DE APLICACIN
Para ofrecer un tratamiento completo de la tendencia actual hacia la desmaterializacin
de valores y ttulos y, aunque con alcance restringido a la utilizacin de crdito y dinero, hay
que hacer alusin a la normativa sobre servicios de pago, introducida por la Ley 16/2009, de 13
de noviembre.
La finalidad perseguida por la norma es la regulacin de las transferencias, los adeudos
y las operaciones de pago directo efectuadas mediante tarjeta, facilitando la eficiencia y la
seguridad de los pagos nacionales internos y de los pagos en la Unin europea. La normativa
contiene, igualmente, una serie de disposiciones orientadas al reforzamiento y proteccin de
los derechos de los usuarios de los servicios de pago, facilitando la aplicacin operativa de los
instrumentos de la zona nica de pagos en euro llamada SEPA (Single Euro Paiment Area-).
La Ley excluye de forma expresa su aplicacin a los pagos instrumentados a travs de
letras de cambio, cheques y pagars. As, dispone su art. 3.g) que la ley no se aplicar a las
operaciones de pago realizadas por los siguientes documentos extendidos por un proveedor de
servicios de pago a fin de poner fondos a disposicin de beneficiario:
1. Cheques en papel, sea stos regulados por la Ley uniforme sobre cheques del
convenio de Ginebra de 19 de marzo de 1931, o por el ordenamiento interno de los pases que
no sean miembros del Convenio siempre que presenten similares caracteres.
2. Efectos en papel con arreglo al Convenio de Ginebra de 7 de junio de 1939, que
establece una Ley uniforme sobre letras de cambio y pagars, o efectos en papel similares y
regulados por el Derecho de los Estados miembros que no sean parte en el Convenio de
Ginebra.
3. Vales en papel.
4. Cheques de viaje en papel.
5. Giros postales en papel
Con esta exclusin la normativa trata que el sistema uniforme de ttulos-valores (al
menos en su concepcin cambiaria) quede inalterado por la aplicacin de la norma. En cambio,
la norma ser de aplicacin a los siguientes servicios de pago (art. 1.2):
a. Los servicios que permiten el ingreso de efectivo en una cuenta de pago y las
operaciones de gestin de la propia cuenta de pago.

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b. Los servicios que permiten la retirada de efectivo de una cuenta de pago y todas las
operaciones necesarias para la gestin de la propia cuenta de pago.
c. La ejecucin de operaciones de pago, incluida la transferencia de fondos a travs de
una cuenta de pago: ejecucin de adeudos, ejecucin de operaciones e pago mediante tarjeta
de pago o similar, ejecucin de transferencias incluidas las rdenes permanentes.
d. La ejecucin de operaciones de pago cuando los fondos estn cubiertos por una
lnea de crdito abierta para un usuario de servicios de pago: ejecucin de adeudos
domiciliados, ejecucin de operaciones de pago mediante tarjeta de pago o similar, ejecucin
de transferencias, incluidas las rdenes permanentes.
e. La emisin y adquisicin de instrumentos de pago.
f. El envo de dinero.
g. La ejecucin de operaciones de pago en las que se transmita el consentimiento del
ordenante a ejecutar una operacin de pago mediante dispositivos de telecomunicacin,
digitales o informticos y se realice el pago a travs del operador de la red o sistema de
telecomunicacin o informtico, que acta nicamente como intermediario entre el usuario del
servicio de pago y el prestador de bienes y servicios.

9. LAS ENTIDADES DE PAGO

Son aqullas personas jurdicas distintas de las entidades de crdito y de las entidades
de dinero electrnico, a las cuales se ha otorgado autorizacin para prestar y ejecutar los
servicios de pago considerados en la norma (arts. 6 y ss. de la Ley).
Estas entidades, a diferencia de las de crdito y las de dinero electrnico, no podrn
llevar a cabo la captacin de depsitos u otros fondos reembolsables del pblico, ni emitir
dinero electrnico. Corresponde en todo caso al Ministerio de Economa, previo informe del
Banco de Espaa y del Servicio Ejecutivo de la Comisin de prevencin del blanqueo de
capitales e infracciones monetarias el procedimiento para la concesin del carcter de entidad
de pago. Tal condicin podr ser revocada en los supuestos contemplados por la norma (art.
7).
Podrn prestar servicios operativos o auxiliares relacionados con los servicios de pago,
tales como la garanta de la ejecucin de las operaciones, servicios de cambio de divisas,
actividades de custodia y almacenamiento y tratamiento de datos; gestionar los sistemas de
pago, y desarrollar actividades econmicas distintas que autorice expresamente la normativa
especfica. Finalmente, podrn conceder crditos siempre que estn relacionados con la
ejecucin de una operacin de pago, que sea reembolsado en un plazo inferior a doce meses,
que no se conceda con cargo a los fondos recibidos o en posesin de efectos de la ejecucin
de una operacin de pago, y que los fondos propios de la entidad de pago sean en todo
momento adecuados para la prestacin de tal servicio.
El funcionamiento de las entidades de pago estar sometido a la supervisin del Banco
de Espaa, que controlar e inspeccionar el modo en que desarrollen su actividad.

10. EL CONTRATO MARCO DEL SERVICIO DE PAGO

Hace referencia a las reglas generales acordadas entre la entidad prestadora de los
servicios (entidad de crdito, de dinero electrnico, entidad de pago o la Sociedad Estatal
Correos y Telgrafos, S.A. art. 4 Ley de Servicios de pago), y su cliente para regular la

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prestacin de estos servicios. La norma regula con cierta profundidad las condiciones de
transparencia que ha de tener este contrato marco.

11. FUNCIONAMIENTO
A. Autorizacin de autorizaciones de pago
La prestacin de los servicios de pago se inicia con la autorizacin de la operacin por
parte del ordenante, que otorga el consentimiento para su ejecucin. Tal consentimiento podr
ser previo o posterior a la ejecucin de la orden de pago, y podr ser rectificado en cualquier
momento anterior a la fecha de irrevocabilidad de la orden.
En la autorizacin de la operacin de pago, el usuario deber usar el instrumento segn
las condiciones que hayan pactado y que regulen su emisin y utilizacin; en particular, en
cuanto reciba el instrumento de pago, el usuario deber tomar todas las medidas razonables a
fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto; en caso de
extravo, sustraccin o utilizacin no autorizada del instrumento de pago, deber el usuario
notificarlo sin demoras indebidas al proveedor de los servicios o a la entidad por ste
designada.
El proveedor de servicios deber cerciorarse del funcionamiento de los elementos de
seguridad personalizados del instrumento de pago, as como de que slo sean accesibles para
el usuario facultado para utilizarlo. Deber abstenerse de enviar instrumentos de pago que no
hayan sido solicitados. Garantizar en todo momento que estn disponibles medios adecuados
y gratuitos que permitan al usuario de servicios comunicar con el prestador.

B. Ejecucin de una orden de pago

El servicio de pago deber realizarse en el momento en que se reciba la orden de pago
por la entidad prestadora del mismo. Se entender que ser aquel en el que la orden de pago
sea recibida por el proveedor de servicios de pago del ordenante. En el caso de que la
recepcin se produzca en da inhbil, se entender el siguiente da hbil; igualmente, las partes
podrn fijar en sus contratos una hora mxima a partir de la cual cualquier orden de pago que
se reciba se considerar recibida el siguiente da hbil.
El proveedor de servicios de pago podr rechazar la ejecucin de la orden,
comunicndolo a este respecto en tiempo y forma al usuario de los servicios. En cualquier
caso, fija la Ley determinados momentos temporales en los que ni el ordenante puede retirar su
mandato ni el prestador podr rechazar la prestacin.
Seguidamente la orden deber ser cumplida conforme lo acordado. Con carcter
general, el proveedor de servicios de pago del ordenante, el proveedor de servicios de pago del
beneficiario y todos los posibles intermediarios que intervengan en la operacin de pago
debern transferir la totalidad del importe de la operacin de pago, abstenindose de deducir
gasto alguno de la cantidad transferida. No obstante, el beneficiario y su proveedor de servicios
de pago podrn acordar que ste deduzca sus propios gastos del importe transferido antes de
abonrselo al beneficiario.

IV. DINERO ELECTRNICO

12. SITUACIN ACTUAL. NECESIDAD DE LA INSTITUCIN Y FUNCIN
ECONMICA
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La normativa que actualmente regula el dinero electrnico se encuentra recogida en la

Ley 21/2011, de 26 de junio. Con estos recientes cambios normativos se persigue mejorar el
rgimen jurdico hasta entonces existente por lo que respecta a la emisin de dinero
electrnico, el marco jurdico de las entidades de dinero electrnico y el modo en que stas
desarrollan su actividad.
Segn el art. 1.2, se entiende por dinero electrnico todo valor monetario almacenado
por medios electrnicos o magnticos que represente un crdito sobre el emisor, que se emita
al recibo de fondos con el propsito de efectuar operaciones de pago segn se definen en la
Ley de Servicios de Pago, y que sea aceptado por una persona fsica o jurdica distinta del
emisor de dinero electrnico. En sentido negativo, no tendrn la consideracin de dinero
electrnico: a) los valores monetarios almacenados en instrumentos que puedan utilizarse para
la adquisicin de bienes o servicios nicamente en las instalaciones del emisor o, en virtud de
un acuerdo comercial con el emisor, bien en una red limitada de proveedores de servicios o
para un conjunto limitado de bienes o servicios, es decir, los que tengan un mbito de
utilizacin restringido (tarjetas de compra, tarjetas de combustible, tarjetas de socio, tarjetas de
transporte pblico, etc.); b) el valor monetario utilizado para realizar operaciones de pago
exentas segn la normativa de Servicios de Pago.

13. RELACIONES EN EL MBITO CAMBIARIO

A travs de la relacin de dinero electrnico una provisin de fondos en dinero real se
transforma en su representacin simblica a travs de dinero electrnico, cuyo empleo como
medio de pago es gestionado por la entidad emisora. Este dinero electrnico, al igual que los
ttulos, es una entidad inexistente por s misma, pero que permite realizar operaciones sobre la
base de los derechos que incorpora y representa.
El dinero electrnico tcnicamente conforma una representacin, o un sistema de
dbitos y crditos, destinado aunque no limitado- a permitir el intercambio de valores en un
sistema, o como un sistema independiente, pudiendo ser en lnea o no. Acta, de este modo,
como instrumento para realizar pagos en entornos virtuales, sirviendo de representacin y
permitiendo la transmisin de dinero real que se emplea como base (relacin subyacente) de la
relacin electrnica (lo cual recuerda, en cierta manera, a los contratos medievales de cambio
cambium siccum- que empleaban los mercaderes para comerciar con diversas divisas).

14. LAS ENTIDADES DE DINERO ELECTRNICO

Segn el art. 2 Ley de Dinero Electrnico, la emisin de dinero electrnico tiene reserva
de actividad, pudiendo emitirlo slo las entidades de crditos, las entidades de dinero
electrnico autorizadas segn la propia norma, la Sociedad estatal de Correos y Telgrafos,
S.A., respecto de las actividades de emisin de dinero electrnico a que se encuentre facultada
en virtud de su normativa especfica; el Banco de Espaa, cuando no acte en su condicin de
autoridad monetaria; y la Administracin General del Estado, las Comunidades Autnomas y
las Entidades Locales, cuando acten en su condicin de autoridades pblicas.
Las entidades de dinero electrnico son aquellas personas jurdicas que no tengan la
condicin de entidades de crdito a las cuales se haya otorgado autorizacin para emitir dinero
electrnico (art. 3). A ellas se reserva la denominacin entidad de dinero electrnico, as
como su abreviatura EDE, que podrn incluirla en su denominacin social. Para la
constitucin de estas sociedades ser preciso un capital social inicial mnimo e 350.000 euros
(art. 6).
Para poder funcionar como tales, debern cumplir los requisitos establecidos por la
normativa y recibir autorizacin del Ministerio de Economa, previo informe del Banco de

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Espaa y del servicio ejecutivo de la Comisin de Prevencin del Blanqueo de Capitales e

infracciones Monetarias. En caso de prdida de algunas de las circunstancias exigidas, tal
autorizacin podr ser revocada, debiendo, en consecuencia dejar de prestar los servicios de
emisin de dinero electrnico.
Adems, podrn (art. 8) prestar servicios de pago, concesin de crditos en relacin con
los servicios de pago, prestacin de servicios operativos y auxiliares estrechamente vinculados
en relacin con la emisin de dinero electrnico o en relacin con la prestacin de servicios de
pago; la gestin de sistemas de pago; otras actividades econmicas distintas que sea
autorizadas. Sin embargo, NO podrn llevar a cabo la captacin de depsitos u otros fondos
reembolsables del pblico.

15. EMISIN Y REEMBOLSO DE DINERO ELECTRNICO

La funcin principal de las entidades autorizadas es la emisin y el reembolso del dinero
electrnico. A estos efectos, los fondos que el titular del dinero electrnico entregue a la
entidad de dinero electrnico se cambiar de manera inmediata por dinero electrnico, no
pudiendo constituir depsitos u otros fondos reembolsables del pblico.
As, los emisores de dinero electrnico emitirn, al recibo de los fondos, dinero
electrnico por su valor nominal. Del mismo modo, los emisores de dinero electrnico
reembolsarn al titular del mismo, cuando lo solicite, en todo momento y por su valor nominal,
el valor monetario del dinero electrnico de que disponga. Las condiciones de reembolso se
estipularn de forma clara entre el emisor de dinero electrnico y el titular del mismo.
Slo conllevar gastos la restitucin de dinero electrnico cuado el reembolso se solicite
antes de la finalizacin del contrato, cuando se resuelva el contrato con anterioridad a la fecha
de finalizacin o cuando el reembolso se solicite una vez transcurrido un ao desde la fecha de
finalizacin del contrato. Del mismo modo, la concesin de intereses o cualquier otro beneficio
por el tiempo durante el cual un titular de dinero electrnico est en posesin de ste queda
prohibida por la normativa.

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TEMA XX (LECCIN 49)

REGULACIN JURDICA DE LA INSOLVENCIA: LA LEGISLACIN CONCURSAL
I. LA LEGISLACIN CON CURSAL
1. LA TUTELA DEL CRDITO EN CASO DE INSOLVENCIA DEL DEUDOR COMN:
EL CONCURSO DE ACREEDORES
Cuando el deudor puede cumplir de forma regular las obligaciones contradas, la tutela
de los acreedores encuentra suficiente seguridad en las normas legales generales. Cada uno
de los acreedores tiene como garanta todos los bienes presentes y futuros del deudor y entre
las medidas de tutela de su derecho de crdito cuenta, aunque de forma subsidiaria, con la
posibilidad de ejercicio de la accin revocatoria de los actos realizados por el deudor en fraude
de acreedores. Quienes dispongan del correspondiente ttulo ejecutivo pueden iniciar la
ejecucin individual y aislada de los crditos y el embargo de bienes de ese deudor por valor
suficiente para cubrir el importe de los crditos. Cuando, por el contrario, el deudor no puede
cumplir regularmente las obligaciones a medida que devienen exigibles, ese derecho general
se sustituye por un Derecho excepcional en el que el inters colectivo prima sobre los
singulares intereses de los acreedores. Mientras que, si el deudor es solvente, no existe
inconveniente alguno en que cada acreedor ejercite individualmente el derecho de crdito, en
caso de insolvencia ese ejercicio individual tiene o puede tener un efecto negativo si existe
pluralidad de acreedores: el de que tan slo obtengan satisfaccin aquellos acreedores que 1
ejecuten o embarguen. Si la situacin del deudor comn es la de insuficiencia patrimonial, por
ser el pasivo exigible superior al activo realizable, la plena satisfaccin de los acreedores ms
diligentes en el ejercicio de acciones ejecutivas supondr inexorablemente la insatisfaccin de
aquellos que, por una u otra causa, demoren ese ejercicio. Pero esa misma consecuencia se
puede producir tambin en situacin de mera iliquidez, es decir, en aquellos casos en los que
la imposibilidad de pagar no deriva de la situacin de insuficiencia patrimonial, sino de
dificultades de tesorera, por cuanto que las ejecuciones individuales suelen producir la
desorganizacin del patrimonio del deudor y afectar a la capacidad productiva de ste, de
modo tal que los acreedores posteriores tengan grandes dificultades para obtener satisfaccin.
En los casos de insolvencia, exista o no insuficiencia patrimonial, la experiencia jurdica
aconseje establecer mecanismos jurdicos para eliminar o, al menos paliar, ese posible efecto
negativo, de modo tal que la satisfaccin individual por razn del tiempo en el ejercicio de los
derechos de crdito se sustituya por la satisfaccin colectiva en la que, bajo la tutela de la
autoridad judicial, los crditos de cada uno de los acreedores se identifiquen
convenientemente, con cuantificacin del pasivo que representen, se clasifiquen conforme a
criterios legales de preferencia y se satisfagan los comunes u ordinarios con arreglo al principio
de paridad de trato o de comunidad de prdidas (par condictio creditorum). En el Derecho
espaol vigente, la institucin a travs de la cual se articula ese postulado esencial de la tutela
del crdito en caso de insolvencia del deudor comn es el concurso de acreedores, que est
regulado por la Ley 22/2003, 9 de julio, modificada por el RD Ley 3/2009, de 27 de marzo, de
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolucin de la situacin
econmica. A la que debe sumarse una ltima e intensa reforma mediante la Ley 38/2011.
El concurso de acreedores se explica, por razones de justicia. Al ms elemental sentido
de justicia repugna, en efecto que, en caso de insolvencia, unos acreedores de la misma clase
o categora obtengan ntegra satisfaccin y otros pierdan la posibilidad de cobrar siquiera parte
de sus crditos. La aplicacin de las normas legales generales significara la satisfaccin de los
acreedores con mejor preparacin o con mayor informacin en detrimento de los dems
acreedores. Pero el derecho concursal se basa en la eficacia, de modo que trata de conseguir
el mayor grado posible de satisfaccin de los acreedores ordinarios. As se explica, de modo
especial, que el concurso de acreedores posibilite la rescisin de los actos perjudiciales para la
masa activa realizados por el deudor dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de

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concurso, aunque no hubieran tenido intencin fraudulenta (Art. 71.1 LC), o que, en caso de
calificacin culpable del concurso de acreedores, pueda tambin reintegrarse el
patrimonio del deudor con condenas pecuniarias a quienes causaron o agravaron la
insolvencia (Art. 172 LC)
Como consecuencia de las leyes reformadoras de la Ley Concursal, en respuesta
al elevado coste del concurso de acreedores, la LC contempla la posibilidad de que los
empresarios en dificultades alcancen un acuerdo de refinanciacin con al menos un
75% de la mayora cualificada de sus deudores que, de homologarse judicialmente,
supondra una solucin alternativa al procedimiento concursal. No hay ms vas
alternativas salvo las que se les presentan a las personas jurdicas en los casos en los
que pueden acudir a la liquidacin voluntaria o someterse a una fusin, escisin o
cesin global de activo y pasivo que sustituya la solucin concursal.

2. LA EVOLUCIN HISTRICA DE LOS PROCEDIMIENTOS CONCURSALES

En la evolucin histrica del tratamiento de la insolvencia del deudor comn es posible
distinguir un doble conjunto institucional que, aunque nacido en pocas distintas, se desarrolla
paralelamente a partir de la Baja Edad Media.
A) En primer lugar, la cesin de bienes, que propiamente arranca del derecho romano
clsico. Prescindiendo de otros antecedentes (como la missio in possesionem del acreedor y la
posterior bonorum venditio de los bienes del deudor, con reparto entre todos los acreedores del
precio obtenido en esa venta, que comportaba la infamia), en el derecho clsico, mediante la
cessio bonorum Lex Iulia, del ao 17 a. C-, el deudor poda presentarse ante el magistrado y
declarar solemnemente que pona sus bienes a disposicin de los acreedores, hacindoles
cesin de la posesin de ellos, con facultad de enajenacin en bloque a cargo de un magister,
en pblica subasta, para hacerse pago, sin que esta cesin comportara la nota de infamia. A
esta posibilidad un senadoconsulto de la poca posclsica aadi la distractio bonorum, en la
que los bienes pasaban a posesin de un curator, el cual proceda a la enajenacin individual,
y no en bloque, sin necesidad de pblica subasta. En el derecho justinianeo, al lado de la
cesin de bienes aparecen las moratorias, que no son sino esperas concedidas en ciertas
circunstancias al deudor comn de buena fe para, con una pequea dilacin, poder hacer
frente a las obligaciones contradas.
La cesin de bienes por parte del deudor insolvente se conserva en Las Partidas (que
denominan desamparo de bienes) y tambin se conservan las moratorias. Unas y otras
continan utilizndose durante la Edad Moderna. Precisamente el Labyrinthus creditorum del
regalista Salgado de Somoza se ocupa de un complejo procedimiento de cesin de bienes.
En el s XIX, la cesin de bienes (en pago de deudas) se regula, aunque someramente
en el CC y en LEC y lo mismo sucede con las antiguas moratorias, que, enriquecidas con
lasposibilidades de una quita o rebaja del nominal de los crditos pasan a denominarse
beneficio de quita y espera.
B) Junto con estas instituciones generales en la Baja Edad Media nace en el Derecho
estatutario italiano, especficamente para los comerciantes, la quiebra (porque en caso de
insolvencia, que se sola manifestar en la fuga del deudor, la mesa o el puesto del comerciante
se quebraba o rompa, de ah la bancarrota). La quiebra (decoctio y fallimento del verbo latino
faller, que significa engaar) es un procedimiento privado (con nula o muy escasa intervencin
de los jueces que son, adems, jueces mercantiles) en el que los propios acreedores proceden
a la ocupacin de los bienes del deudor, designan a unos representantes para que los
administren y enajenen los sndicos- y con el producto obtenido se satisfacen con arreglo al
principio de la par conditio. Los nicos acreedores privilegiados eran la mujer, por la dote y el
Estado, por los tributos que hubiera impagado el deudor. Por el hecho de quebrar, se presume
que el comerciante ha actuado de mala fe decoctor ergo fraudator, por lo que, si se le da
alcance, ingresa en prisin o se le somete rigurosas penas personales.

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Desde Italia, la quiebra se extiende por el resto de Europa. En la pennsula ibrica, 1

por los territorios de la Corona de Aragn y despus por los de la Corona de Castilla. En la
Edad Moderna, la quiebra es un procedimiento profusamente utilizado en Espaa y en las
Indias. El ovetense Juan de Hevia Bolaos, en el Laberinto del Comercio terrestre y martimo,
de 1613, ofrece ya una exposicin sistemtica de este procedimiento concursal, que en el s
XVIII regulan las Ordenanzas de Bilbao de 1737.
En esta poca, la quiebra comienza a adquirir elementos de carcter pblico como
consecuencia de la creciente intervencin del juez; se incrementa poco a poco el n de los
privilegios; se dulcifican los efectos sobre la persona del deudor, y comienza a admitirse que
pueda finalizar por un convenio o concordato del deudor con los acreedores ordinarios. Al
mismo tiempo, igual que el deudor civil, los comerciantes de buena fe pueden obtener
moratorias en ciertas condiciones, sean las concedidas con carcter general por el Rey, sean
las concedidas con carcter individual por los tribunales de comercio.
En el CCom de 1829 la quiebra es el nico procedimiento predispuesto para las
situaciones de crisis econmica del comerciante. En este Cdigo aparece por 1 vez, como una
clase de quiebra, la suspensin de pagos, que no es sino una moratoria que puede solicitar el
comerciante que manifiesta bienes suficientes para cubrir todas sus deudas. A lo largo del s
XIX la suspensin de pagos se convertir en un procedimiento autnomo, distinto de la
quiebra. Esta emancipacin se produce, 1, en la legislacin especial sobre suspensiones de
pagos y quiebras de cas de ferrocarriles y concesionarias de obras pblicas, para esta clase
de sociedades; y, despus, con el Cdigo de 1885, para todos los comerciantes y sociedades
mercantiles. En el 2 CCo espaol coexisten 2 procedimientos distintos: quiebra, para el deudor
mercantil insolvente y la suspensin de pagos, para el deudor mercantil en situacin de mera
iliquidez. Pero esta diferencia institucional se rompe con la Ley de Suspensin de Pagos de
1922, dictada bajo aparente generalidad, para tratar de evitar la quiebra del Banco de
Barcelona, entonces en suspensin de pagos, que permite tramitar a travs de este
expediente, autnticas y definitivas situaciones de insuficiencia patrimonial.
Estos 4 procedimientos 2 civiles y 2 mercantiles se funden o concentran en un
procedimiento unitario, el concurso de acreedores, en la Ley Concursal de 2003, que es el
resultado de un largo proceso de reforma cuyos hitos principales fueron el Anteproyecto de Ley
Concursal de 1959, redactado por el Instituto de Estudios Polticos, frustrado por el conflicto de
concepciones bsicas planteado por la quiebra de la Barcelona Traction; el Anteproyecto de
ley concursal de 1983, redactado por la Comisin General de codificacin, el Anteproyecto de
Ley Concursal de 1995, redactada por el profesor A. Rojo por encargo de dicha Seccin; y el
Anteproyecto de la Ley Concursal del 2.000, redactado por una heterognea Seccin especial
de dicha Comisin, bajo la presidencia del Profesor M. Olivencia. Finalmente, el referido
Decreto Ley 3/2009 modifica parcialmente la Ley Concursal y a su vez la Ley 38/2011 modifica
de nuevo el texto.
En ese proceso de concentracin de procedimientos, la cesin de bienes desaparece
como posible solucin del unitario concurso de acreedores, rompindose as sin suficiente
justificacin, una tradicin plurisecular. La Ley prohbe expresamente que el convenio pueda
tener como objeto la cesin de bienes y derechos a los acreedores en pago o para pago de los
crditos respectivos. Por otro lado, pese a la unificacin subjetiva de la legislacin concursal, la
propia Ley Concursal y la prctica consiguiente ponen de manifiesto que el deudor subyacente
es el empresario o comerciante. El concurso de acreedores no es en la mayora de las
ocasiones un procedimiento adecuado para tramitar las situaciones de insolvencia o
sobreendeudamiento en las que puedan encontrarse quienes no ejerciten una actividad
profesional ni empresarial (Disp. Adicional nica Ley 38/2011, que encarga al Gobierno la
redaccin de un informe sobre las medidas adoptadas para mejorar la situacin de las
personas fsicas y de las familias, en el que podrn proponerse opciones de solucin
extrajudicial (), sean de carcter notarial, registral, o de mediacin, o de otra
naturaleza).

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3. LAS FUNCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES

A) En el Derecho espaol vigente, la funcin primaria del concurso de acreedores es la
funcin solutoria: el concurso tiene como finalidad satisfacer a los acreedores del deudor
insolvente del modo ms eficiente posible, sea mediante un convenio acuerdo
deudor/acreedores-, sea mediante la liquidacin de bienes y derechos del deudor y el pago a
los acreedores con el lquido obtenido. Esa satisfaccin tiene carcter procesal, en el sentido
de que se intenta conseguir a travs de un procedimiento judicial, y tiene adems carcter
colectivo, por cuanto que, frente a la accin individual de los singulares acreedores, el concurso
trata de armonizar los intereses contrapuestos de los titulares de los crditos. Los bienes y
derechos presentes y futurosde contenido patrimonial que sean titularidad del deudor
comn masa activa- quedan afectos a esa satisfaccin de los acreedores concursales masa
pasiva-, previo reconocimiento y clasificacin de cada uno de los crditos. La consecucin de
esta finalidad solutoria exige la adopcin de medidas excepcionales, como son la prohibicin
de iniciar ejecuciones singulares contra el patrimonio del deudor comn y la paralizacin de las
que se hallasen en tramitacin, as como la posibilidad de rescindir los actos perjudiciales para
la masa activa realizados dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso.
B) El concurso de acreedores es tambin el instrumento legislativamente dispuesto para
decidir si las empresas en crisis pueden ser conservadas, mediante la oportuna reorganizacin
o trasmisin a terceros, o han de ser expulsadas del mercado, por haber demostrado su
ineficiencia. En este sentido, en el derecho espaol, la funcin solutoria se quiere cohonestar
con la continuacin del ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo
el deudor. Pero la Ley tiene claro que esa continuidad en modo alguno puede suponer la
disminucin de la masa con la que satisfacer a los acreedores; y de ah que el Juez, a solicitud
de la admn. concursal, pueda acordar, el cierre de la totalidad de las oficinas,
establecimientos o explotaciones de que fuera titular el deudor y deba hacerlo siempre que
sean deficitarias. Entre el inters del concurso entendido esencialmente como inters de la
colectividad de los acreedores y el inters del deudor, a la continuidad de la actividad, la Ley,
sin vacilacin, prima al 1 y ello aunque el cese de esa actividad y el cierre de esas oficinas, de
esos establecimientos o de esas explotaciones traiga consigo la extincin colectiva de las
relaciones laborales con los trabajadores.
Precisamente por la primaca de la funcin solutoria, la Ley evita que el concurso de
acreedores prosiga, una vez declarado, cuando esa satisfaccin devenga imposible, ordenando
al juez que dicte auto de conclusin del procedimiento por insuficiencia de masa activa,
salvo que puedan iniciarse o estn tramitndose demandas de reintegracin de la masa activa
o de exigencia de responsabilidad de terceros que se est tramitando la seccin de calificacin,
ya que en esos casos todava subsiste la posibilidad de que los acreedores puedan obtener
alguna satisfaccin.
C) El concurso de acreedores cumple una funcin de represin del deudor persona
natural o de los administradores del deudor persona jurdica cuya conducta, positiva o negativa,
hubiere generado o agravado el estado de insolvencia. No slo el derecho penal, con la
tipificacin de las insolvencias punibles, reprime conductas relacionadas con la causacin o el
agravamiento de la insolvencia que considera dignas de reproche, sino que el Derecho
concursal utiliza elementos de represin. Esta funcin secundaria de represin se materializa
en la formacin y tramitacin de la seccin de calificacin o seccin sexta-, que finaliza
necesariamente con la sentencia de calificacin, en la que el concurso se califica como fortuito
o como culpable. La funcin represora tiene carcter especial en la medida en que deja de
operar cuando se apruebe un convenio en el que se establezca para todos los
acreedores o para los de una o varias clases, una quita inferior a un tercio del importe de
sus crditos o una espera inferior a tres aos. Esa excepcin conecta con la funcin
solutoria del concurso, en la medida en la que constituye un incentivo para que los
deudores insolventes insten el concurso de acreedores tempestivamente, es decir
cuando sean razonables las posibilidades de satisfaccin de los acreedores en un grado
razonable y sean tambin mayores las posibilidades de conservacin de la empresa.

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La efectividad de esta funcin de represin es, pues, eventual. En 1er lugar porque
pueden existir concursos real y efectivamente culpables (concursos en los que la insolvencia
haya sido causada con dolo o culpa grave del deudor) que no den lugar a la formacin de esa
seccin por no concurrir ninguno de los 2 presupuestos objetivos antes sealados; y, en 2
lugar, porque, aun cuando exista culpa en la causacin o generacin de la insolvencia o culpa
en el agravamiento de esa insolvencia, puede suceder que dicha culpa no sea grave sino
media o leve y slo el dolo o el grado mayor de la culpa son tenidos en cuenta por la Ley a
los efectos de la calificacin.
En ciertos casos la funcin de represin puede cumplir simultneamente una funcin
solutoria, e incluso favorecer la conservacin de la empresa mediante su transmisin a un
tercero. As sucede cuando la seccin 6 se abre como consecuencia de la apertura de la fase
de liquidacin y el concurso es calificado como culpable, ya que en esos casos el juez tiene la
facultad de condenar a los administradores de la sociedad deudora que con su conducta hayan
causado o agravado la insolvencia a la cobertura, total o parcial, del dficit patrimonial. En esos
supuestos, la funcin secundaria coadyuva a la funcin primaria del concurso de acreedores a
la vez que reprime la conducta de quien o de quienes han generado o agravado la insolvencia
interviniendo dolo o culpa grave, la calificacin permite aumentar el grado de satisfaccin de los
acreedores concursales. Cuando simultneamente el tribunal penal haya condenado a esos
sujetos o a algunos de ellos como autores de un delito de insolvencia punible, se pueden
plantear problemas de coordinacin entre los efectos de esta condena a la cobertura total o
parcial del dficit impuesta por el juez de lo mercantil y los correspondientes a la
responsabilidad civil derivada del delito.

4. LA LEGISLACIN CONCURSAL ESPECIAL

La Ley concursal no agota la materia relativa a la insolvencia del deudor. Existe una
legislacin concursal especial que ha sido dictada para las crisis de las entidades de crdito, de
inversin y de seguro, cuya razn de ser se encuentra en las repercusiones de esas crisis
sobre el sistema financiero. Entre las disposiciones consideradas como legislacin concursal
especial por esa disposicin especial varias veces nombrada (se refiere a la 4) destaca el
Captulo II del Ttulo I del RD-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el
impulso a la productividad y para la mejora de la contratacin pblica que, de forma comn a
los mercados financieros, establece un tratamiento concursal muy especial de los acuerdos de
compensacin y de las garantas financieras.
Adems, han de tenerse en cuenta las peculiaridades de cada uno de los referidos
sectores.
A) En relacin con las entidades de crdito, han de distinguirse 3 posibilidades. De un
lado, de acuerdo con la Ley de Disciplina e Intervencin de Entidades de Crdito, el Banco de
Espaa puede acordar la intervencin o sustitucin provisional de sus rganos de admn. o
direccin, cuando se encuentren en una situacin de excepcional gravedad. De otro lado,
existen fondos de garanta de depsitos, que no slo intervienen en la gestin de las entidades
en crisis, sino que, adems, en caso de insolvencia satisfacen a los depositantes el importe de
los depsitos garantizados hasta el lmite de 100.000 (v. RD-1 16/2011, de 14 de octubre,
por el que se crea el Fondo de Garanta de Depsitos de Entidades de Crdito) al que se
ha sumado el Fondo de Reestructuracin Bancaria (FROB) nombre que me sugiere ms
bien un helado de mojito con forma de rana, perdn por la broma-. Estas entidades se
someten a la legislacin concursal general, pero con especialidades en materia de declaracin
de concurso y de admn. concursal.
B) Respecto a las empresas de servicios de inversin, la Comisin Nacional del
Mercado de Valores puede acordar la intervencin o sustitucin de los rganos de admn. o de
direccin, y existen importantes especialidades en caso de concurso, relativas a la propia

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declaracin, a la admn. concursal y a la composicin de la masa activa, que se contienen en

la Ley del Mercado de Valores;
C) Hay tambin varias medidas especiales para el tratamiento de la crisis de las
entidades de seguro contenidas principalmente en la Ley de Ordenacin y Supervisin del
Seguro Privado. En 1er lugar, medidas de control especial, que van desde prohibir la
disposicin de determinados bienes hasta exigir a la entidad aseguradora un plan de
saneamiento para restablecer su situacin financiera o un plan de financiacin a corto plazo o
un plan de rehabilitacin o incluso intervenir la entidad y sustituir provisionalmente a los
rganos de admn. En 2 lugar, el Ministerio de Economa y Competitividad puede igualmente
designar liquidadores o encomendar la liquidacin al Concurso de Compensacin de Seguros.
En fin, es tambin posible la declaracin de concurso de acreedores de una entidad de
seguros, con algunas especialidades, relativas a la declaracin de concurso y a la admn.
concursal.
Constituye asimismo legislacin concursal especial, aunque de naturaleza y
finalidad diferentes, la relativa a las entidades deportivas que participen en
competiciones oficiales, a las que se reconocen las especialidades que para las
situaciones concursales prevean la legislacin del deporte y sus normas de desarrollo
(disp. Adic. 2 bis LC). Tales especialidades, que se basaran en la singularidad del
deporte profesional, consisten en sntesis en conciliar los aspectos econmicos con los
competitivos.

5. LA LEGISLACIN CONCURSAL INTERNACIONAL

A) El incremento de las relaciones econmicas internacionales ha tenido como
consecuencia el aumento de los casos en los que la insolvencia produce efectos en diferentes
pases. Cada vez son ms frecuentes concursos de acreedores en los que bienes que integran
la masa activa se encuentran fuera del Estado en el que ese procedimiento judicial ha sido
abierto o en los que existen acreedores extranjeros. De ah la necesidad de dictar normas de
DIPv para intentar solucionar los problemas de esta dimensin internacional del concurso.
La Organizacin de las Naciones Unidas se ha ocupado de la insolvencia internacional
mediante una Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
internacional, acompaada de una Gua para su incorporacin al Derecho interno, cuya
recepcin en las legislaciones de los distintos Estados se recomienda por la Resolucin 52/158
de la Asamblea General de 15/12/1997. Con posterioridad la Asamblea General de las
Naciones Unidas aprob una Gua Legislativa de la CNUDMI sobre Procedimientos de
Insolvencia, que mediante un excelente estudio del Derecho de la Insolvencia, trata de
favorecer la reforma de las legislaciones nacionales para su aproximacin.
En el mbito de la UE, la necesidad de una solucin supranacional es an mayor, como
consecuencia de la creacin del mercado interior, y ha fructificado en el Reglamento (CE) n
1348/2000, del Consejo, 29/5/2000, sobre procedimientos de insolvencia, que sigue las
recomendaciones de la Ley Modelo de la Organizacin de las UN. La Ley Modelo y el
Reglamento comunitario persiguen los mismos objetivos: facilitar a los acreedores que no
residen en el Estado de apertura del procedimiento la solicitud de reconocimiento de los
respectivos crditos y atribuir a los rganos concursales las facultades necesarias para actuar
sobre bienes situados en territorio de otros Estados.
En el Derecho internacional privado de la insolvencia existen 2 modelos
contrapuestos. Frente al modelo universal en los que procedimiento concursal es nico,
alcanzando a todos los bienes del deudor y a todos los acreedores, sean nacionales o
extranjeros, el modelo territorial se caracteriza por la existencia de tantos procedimientos de
insolvencia como Estados en los que existan bienes y acreedores del deudor comn. En cada
uno de esos procedimientos se aplica el derecho vigente en el estado en que se declara el

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concurso territorial, siendo la masa activa y pasiva de cada uno de esos concursos la
correspondiente al territorio de cada Estado. La Ley Modelo de la Organizacin de las UN y el
Reglamento comunitario, siguen un modelo intermedio que se suele denominar de
universalismo mitigado: el concurso de acreedores se declara en el Estado donde el deudor
tenga el centro de sus intereses principales; los tribunales de otro Estado miembro slo son
competentes para abrir un procedimiento de insolvencia con respecto a ese deudor si ste
posee un establecimiento en el territorio del Estado, en cuyo caso los efectos de este
procedimiento secundario se limitan a los bienes del deudor situados en el territorio de dicho
Estado miembro. La resolucin de apertura de un procedimiento principal de insolvencia debe
ser reconocida en todos los dems estados miembros desde el momento mismo en que la
resolucin produzca efectos en el Estado de apertura, sin necesidad de trmite de clase
alguna; pero no impedir la apertura de un procedimiento secundario de insolvencia por parte
del tribunal competente de otro Estado miembro.
La ley aplicable al procedimiento principal de insolvencia y a los efectos de la
declaracin judicial de apertura ser la del Estado miembro en cuyo territorio hubiera sido
abierto aunque con las excepciones establecidas en el propio Reglamento. El sndico
nombrado en el procedimiento concursal principal puede ejercer en el territorio de cualquier
otro Estado miembro los poderes que le hayan sido conferidos por la Ley del Estado en que se
haya abierto el procedimiento principal, en la medida en que no haya sido abierto ningn otro
procedimiento de insolvencia ni adoptada ninguna medida cautelar contraria.
B) El Ttulo XI de la Ley espaola, dedicado a las normas de Derecho internacional
privado, se inspira en el Reglamento comunitario (que se aplicar y no la ley espaola, cuando
los Tribunales de algn Estado miembro sean competentes para abrir el procedimiento de
insolvencia. La Ley Concursal espaola determina los presupuestos y los efectos del concurso
declarado en Espaa, la tramitacin del procedimiento y la conclusin, con las importantes
excepciones reconocidas por la propia Ley Concursal, que se ocupa tambin de fijar las
normas por las que se rigen los posibles procedimientos territoriales o secundarios que se
abran en Espaa y de establecer las normas en relacin con la informacin a los acreedores en
el extranjero y a los pagos efectuados a esos acreedores o al concursado en el extranjero.
A falta de tratados o convenios con otros estados extracomunitarios, el reconocimiento
en Espaa de las resoluciones extranjeras que declaren la apertura de un procedimiento de
insolvencia deber realizarse mediante el procedimiento de exequtur, salvo falta de
reciprocidad o falta sistemtica de cooperacin por las autoridades de ese estado extranjero.
Una vez obtenido ese reconocimiento, cualquier otra solucin dictada en ese procedimiento de
insolvencia se reconocer en Espaa sin necesidad de procedimiento alguno, siempre que
rena determinados requisitos.

II. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES

6. EL PROCEDIMIENTO DE CONCURSO DE ACREEDORES
El concurso de acreedores es un procedimiento civil, particularmente complejo atribuido
a los juzgados de lo mercantil Esta complejidad obedece a que se comprenden las 3
manifestaciones de la funcin judicial: declarativa, ejecutiva y cautelar. Adems se proyecta de
modo total sobre el patrimonio de deudores y acreedores (procedimiento universal).
Est integrado, en primer lugar, por el procedimiento de declaracin de concurso que e
inicia con el auto de declaracin de concurso, cuando la solicitud hubiere sido presentada por
el propio deudor, o con el auto de admisin a trmite, cuando provenga de acreedor o de
cualquier otro legitimado; y que finaliza con el auto de conclusin, que dictar el juez una vez
que sea firme el auto que declare el cumplimiento del convenio o, una vez que, practicadas las
operaciones de liquidacin y de pago a los acreedores, se compruebe la inexistencia de masa
activa o de bienes o derechos de terceros responsables, as como en los dems casos

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establecidos por la Ley. Entre ese momento inicial y ese momento final se desarrolla el
procedimiento judicial, dividido en distintas fases en el que el impulso procesal es de oficio. Se
trata de un procedimiento ante juez especializado. El Juez del concurso es el juez de lo
mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales. Aunque el
concurso de acreedores es un procedimiento unitario, aplicable tanto al deudor civil como al
mercantil, la Ley atribuye la competencia para declarar y tramitar concursos a los jueces de lo
mercantil. La creacin de los JM obedeci a la necesidad de contar con juzgados a cuyo frente
se encontraran magistrados con conocimientos suficientes para afrontar la compleja materia
concursal. Junto con el conocimiento de los concursos de acreedores, la Ley encomienda a
estos Juzgados otras competencias aadidas, civiles y sobre todo mercantiles, a la espera de
que la experiencia aconseje ampliar esa competencia objetiva de estos juzgados
especializados al resto de la materia mercantil.
En el que podramos denominar modelo general el concurso de acreedores es un
procedimiento que se compone de 2 fases sucesivas: una 1, que la Ley denomina fase
comn, destinada a la determinacin de las masas activa y pasiva y una fase 2 de contenido
alternativo, que puede ser bien la fase de convenio, bien la fase de liquidacin. Pero este
modelo bifsico puede reducirse a un modelo unifsico o ampliarse a un modelo trifsico. Al
lado del concurso de acreedores con 2 fases consecutivas, existen concursos en los que la
tramitacin se reduce a una sola fase. As sucede en caso de convenio anticipado: durante la
tramitacin de la fase comn y aun antes, en los casos de concurso voluntario-el deudor
sobre el que no pese prohibicin legal puede presentar propuesta anticipada de convenio,
acompaada de adhesiones de acreedores ordinarios o privilegiados cuyos crditos superen,
segn los casos, la 5 parte o la 10 del pasivo. Admitida a trmite esta propuesta, si consigue
la adhesin de la mayora del pasivo legalmente exigida, el convenio podr ser aprobado por el
juez mediante sentencia, sin necesidad de abrir fase de convenio. Es tambin posible una
liquidacin anticipada (pues la liquidacin la puede solicitar el deudor en cualquier momento).
Existen concursos en los que se suceden 3 fases: fase comn, fase convenio y fase de
liquidacin. As sucede cuando, abierta la fase de convenio, no se presenta ninguna propuesta:
cuando la propuesta presentada no consiga los porcentajes de pasivo necesarios para poder
considerarse aceptada por la colectividad de acreedores; cuando, a pesar de ello, no sea
aprobada por el juez; o cuando se declare la nulidad del convenio o el incumplimiento del
aprobado. En todos estos casos, el juez dictar auto declarando de oficio la apertura de la fase
de liquidacin que, en realidad, supone la conversin de la fase de convenio en fase de
liquidacin.
El procedimiento concursal presenta varias vas de avance (el resto de procedimientos
suelen ser rectilneos). Por eso veremos que se organiza por secciones (donde se solucionan
los incidentes que se promuevan) ms las piezas separadas que sean necesarias. Se
impulsan de oficio las actuaciones.
Corresponde el conocimiento del concurso de acreedores al Juzgado de lo Mercantil
(competencia objetiva) en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales
(competencia territorial), todo ello a pesar de ser un procedimiento aplicable a deudor civil y
mercantil ya que los juzgados de lo mercantil requirieron jueces especializados justamente por
los procedimientos concursales que son tan complejos.
El procedimiento concursal es nico. Ahora bien, dentro de esa unidad procesal, se
distingue por la Ley entre aquel concurso de acreedores que denomina concurso ordinario y el
abreviado, veces decidir la aplicacin de uno u otro discrecionalmente el juez y otras ser de
obligado cumplimiento. Es discrecional (el juez podr) cuando considere que el procedimiento
no reviste especial complejidad atendidas las circunstancias siguientes: 1 Que la lista
presentada por el deudor incluya menos de 50 acreedores. 2 Que la estimacin inicial del
pasivo no supere los 5.000.000 de euros. 3 Que la valoracin de los bienes y derechos no
alcance los 5.000.000 de euros. Tambin podr aplicarlo cuando el deudor presente
propuesta de convenio sin ms o una que incluya una modificacin estructural por la que se

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trasmita ntegramente su activo y su pasivo. En cambio debe aplicarlo (aplicar) el

procedimiento abreviado cuando el deudor presente junto con la solicitud de concurso, un plan
de liquidacin que contenga una propuesta vinculante de compra de la unidad productiva en
funcionamiento o cuando hubiera cesado completamente en su actividad y no tuviera en vigor
contratos de trabajo.
La mayora de las especialidades del procedimiento abreviado consisten en la
simplificacin de trmites y plazos. Son especialidades que derivan en este procedimiento
abreviado las del concurso con convenio o con liquidacin. Son aplicables las normas del
procedimiento ordinario de no presentarse ninguna especialidad prevista por la Ley.

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TEMA XXI (LECCIN 50)

EL CONCURSO DE ACREEDORES
I. LA DECLARACIN JUDICIAL DEL CONCURSO
1. EL PRESUPUESTO SUBJETIVO DEL CONCURSO: LA CONDUCCIN DE
PERSONA DEL DEUDOR
La declaracin de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el
subjetivo (ART. 1 LC), cifrado en la condicin de persona del deudor, y el objetivo (ART. 2 LC),
que es la insolencia de ese deudor. La pluralidad de acreedores deriva de la naturaleza misma
del concurso, traducida en la exigencia legal de que el concursado sea un deudor comn
(ART. 2.1 LC) expresada de forma indirecta al regular los deberes del Ministerio Fiscal (ART. 4I LC). No es presupuesto de la declaracin de concurso la pluralidad de acreedores as que
aunque solo exista uno el juez deber declarar el concurso salvo que sea manifiesta la
inexistencia de ms acreedores.
Diferente es el supuesto de la existencia de masa activa suficiente para a satisfaccin
de gastos del propio concurso de acreedores ms el pago de los acreedores que se
refleja legalmente en la consideracin de a insuficiencia de esta masa activa para satisfacer los
crditos contra a masa como causa de conclusin de procedimiento. No es un
presupuesto de admisibilidad de la declaracin la suficiencia de masa, de hecho habr que
estar a las posibles acciones de reintegracin y de responsabilidad de terceros (ya que esto
significara que s existe masa). El juez podr declarar la conclusin en cualquier momento,
incluso en el propio auto de declaracin, cuando considere inviable las acciones de
reintegracin de la masa como la culpabilidad del concurso, de la que pudiera derivar una
responsabilidad de terceros cmplices y, en su caso, de administradores y liquidadores y
apoderados generales con la que se reintegrara el patrimonio concursal.
La concursabilidad de la sociedad en liquidacin es ya indudable pues
conservar su personalidad jurdica mientras se realiza la liquidacin (art. 371.2 LSC), de
modo que puede ser declarada en concurso. La Ley Concursal da por sentada la posibilidad
de concurso de la sociedad de liquidacin, al considerar como rgano social competente para
instar el concurso voluntario al de liquidacin (art. 3.1-II LC). En cambio, se discute acerca de
la concursabilidad de la sociedad cancelada. El problema surge por la existencia de una
previsin legal de la que podra inferirse el carcter sanatorio de la cancelacin y, por tanto,
la extincin definitiva de la sociedad cancelada. En la mayora de los casos los acreedores de
una sociedad cancelada careceran de inters para solicitar el concurso, porque en unos casos
contarn con la responsabilidad de los socios personal, ilimitada y solidariamente responsables
de las deudas sociales (arts. 127 y 148-C CCom) y en otro con la de los antiguos socios,
quienes respondern solidariamente de las deudas sociales no satisfechas hasta el lmite de lo
que hubieran recibido como cuota de liquidacin (art. 399.2 LSC); pero la facultad de los
acreedores de instar el concurso de la sociedad cancelada y, en consecuencia, la
concursabilidad de la sociedad cancelada no puede ser negada: si se defendiera que una
sociedad cancelada no puede ser declarada en concurso, la satisfaccin de los acreedores
podra llegar a ser imposible y, adems, se incentivaran las cancelaciones contrarias a la Ley.
En todo caso, si el juez declara el concurso de una sociedad cancelada, deber acordar la
expedicin y entrega al procurador del solicitante de un mandamiento dirigido al registrador
mercantil correspondiente para que deje sin efecto la anotacin de cancelacin de la sociedad.

2. EL PRESUPUESTO OBJETIVO DEL CONCURSO: LA INSOLVENCIA DEL

DEUDOR
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El presupuesto objetivo del concurso de acreedores lo constituye la insolvencia

del deudor comn, que se define legalmente como el estado en que se encuentra el deudor
que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. El estado de insolvencia se
compone de 3 elementos:
- En primer lugar lugar, es insolvente el que no puede cumplir (y no el que ya ha
incumplido): la ley ha prescindido de la concepcin patrimonial de la insolvencia y ha seguido
una concepcin funcional en la que el centro de gravedad se sita en el hecho objetivo
de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la
insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez.
- En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente con lo
que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia aquel deudor que slo consigue pagar
actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del trfico. Exige la Ley que
la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles, algo que
permitir concretar el da exacto en que un deudor se encontrar en estado de insolvencia.
Es preciso concretar ms ese presupuesto objetivo en funcin de que la solicitud
de declaracin de concurso sea presentada por el propio deudor o por un acreedor. Si la
solicitud de concurso de acreedores la presenta el propio deudor (concurso voluntario) el
presupuesto objetivo se precisa en un doble sentido, de signo contrario. De un lado, exigiendo
que el deudor justifique no slo su estado de insolvencia, lo que podr acreditar a travs de
cualquier medio de prueba, sino tambin, su endeudamiento. De otro lado, estableciendo que
el estado de insolvencia no slo puede ser actual, sino que puede ser tambin inminente,
entendindose que se encuentra en ese estado de insolvencia inminente el deudor (aunque
todava no sean exigibles), algo que, por definicin, excluye toda exteriorizacin de la
insolvencia.
Si la solicitud de declaracin de concurso la presenta un acreedor (concurso
necesario), no deber fundarla en realidad en el estado de insolvencia del deudor, sino,
de acuerdo con los trminos de la Exposicin de Motivos de la Ley Concursal, en
alguno de los hechos presuntos reveladores de la insolvencia especficamente
enumerados. Esos hechos, cuya prueba deber aportar el acreedor para obtener la
declaracin de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar de insolvencia
cualificada:
1. la existencia de un ttulo por el cual se haya despachado ejecucin o apremio sin que
del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago;
2. el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor;
3. la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera
general al patrimonio del deudor;
4. el alzamiento o la liquidacin apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor;
5. y el incumplimiento generalizado de alguna de las obligaciones siguientes, que
se consideran especialmente significativas, llamados los sobreseimientos sectoriales:
- Tributarias de los 3 ltimos meses,
- cuotas de la SS y asimilables durante el mismo perodo,
- y laborales correspondientes a las 3 ltimas mensualidades.
Adems, aunque el acreedor pruebe la concurrencia de alguno de esos hechos, el
deudor no ser declarado en concurso si prueba que no se encuentra en estado de insolvencia.

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3. LA SOLICITUD DE CONCURSO
El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es
posible su declaracin de oficio por el juez. No est legitimado tampoco el MF, a quien
nicamente se le impone un deber derivado de sus actuaciones por delitos contra el patrimonio
y contra el orden socioeconmico: cuando se pongan de manifiesto indicios de estado de
insolvencia de algn presunto responsable penal y de la existencia de una pluralidad de
acreedores, deber instar del juez la comunicacin de los hechos tanto al juez de lo
mercantil, por si se encontrase en tramitacin un concurso, como a los acreedores que
resulten de esas actuaciones, a fin de que puedan ejercitar las acciones que les correspondan
y, en su caso, instar el concurso.
Los legitimados para la solicitud de concurso son, con carcter general, el propio
deudor y cualquiera de sus acreedores, salvo aquellos que hubieran adquirido el crdito
por actos inter vivos, a ttulo singular, despus de su vencimiento y dentro de los 6 meses
anteriores a la presentacin de la solicitud. En algunas sociedades, la legitimacin se
extiende a los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales. En caso de
persona jurdica, ser competente para realizar la solicitud de concurso voluntario el rgano de
administracin, o los liquidadores.
El deudor tiene un deber de solicitar su propio concurso dentro de los 2 meses
siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, plazo
que se ampla el caso en que estuviera negociando con sus acreedores la presentacin de una
propuesta de convenio anticipado y as lo comunicara al Juzgado competente.
Salvo prueba en contrario, se presumir que el deudor conoca su estado de
insolvencia cuando concurriera alguno de los hechos que permiten al acreedor instar el
concurso. El incumplimiento de ese deber acarrea duras sanciones. En caso de que se
formara la seccin de calificacin del concurso, implicar una presuncin de dolo o culpa grave
en la generacin o en la agravacin de la insolvencia, de modo que, salvo prueba en contrario,
ese concurso se calificar como culpable. Adems, en el caso de sociedades de capital,
podr llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales
posteriores a la concurrencia de una causa de disolucin en el caso de que concurrieran
adems prdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes
especficamente impuestos para el caso.
El deber se modifica considerablemente si el deudor pone en conocimiento del
juez competente que se encuentra negociando
con sus acreedores un acuerdo de
refinanciacin o la presentacin de una propuesta de convenio anticipado, pues en tal caso el
plazo para la solicitud del concurso se ampla hasta otros cuatro meses y, naturalmente, el
propio deber desaparece si en ese tiempo cesa el estado de insolvencia, algo que ocurrir si el
deudor alcana un acuerdo de refinanciacin, pero no por la mera presentacin de una
propuesta anticipada de convenio que, al contrario, presupone la existencia de concurso.
En el escrito de solicitud deber el deudor expresar si considera que su insolvencia es
actual o inminente y acompaar una serie de documentos entre los que destacan un inventario
de bienes y derechos, con el que se iniciar la formacin de la masa activa del concurso; una
relacin de acreedores, con la que iniciar la masa pasiva; en su caso, una propuesta de plan
de liquidacin, y, en todo caso, una memoria expresiva de su historia econmica y jurdica, de
sus actividades de los 3 ltimos aos, de los establecimientos de que sea titular, de las
causas de su estado de insolvencia y de las valoraciones y propuestas sobre su viabilidad
patrimonial. La documentacin se ampla cuando el deudor sea persona jurdica, porque
deber indicarse tambin la identidad de los socios o asociados, de los administradores o
liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de
empresas, con enumeracin de las entidades que lo integren y si tiene admitidos
valores a cotizacin. Y lo mismo sucede si el deudor estuviera legalmente obligado a
llevar contabilidad, ya que deber acompaar tambin las cuentas anuales, informes de gestin

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e informes de auditora de los 3 ltimos aos, tanto individuales como, en su caso, del grupo al
que pertenezca; una memoria de las alteraciones patrimoniales relevantes, y, en su caso, los
estados financieros intermedios elaborados.
El concurso necesario es el que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier
otro legitimado. El solicitante deber acreditar su condicin de acreedor o de legitimado por
otro ttulo acompaando el correspondiente documento acreditativo y los medios de prueba
para demostrar la concurrencia del hecho de insolvencia en que fundamente la solicitud,
sin que pueda considerarse suficiente por s sola la prueba testifical. El hecho presunto
revelador de la insolvencia habr de ser invocado aun en el caso de que la solicitud
de concurso derive del incumplimiento de un acuerdo de refinanciacin homologado Como
instrumento para estimular al acreedor para instar el concurso se le reconoce un privilegio
general de ltimo grado hasta la mitad del importe de sus crditos.
Es competente para conocer del concurso de acreedores el Juez de lo Mercantil en
cuyo territorio tenga el deudor el centro -lugar habitual y reconocible por terceros- de
sus intereses principales. Siempre que el referido centro de intereses se encuentre en
Espaa, ser tambin competente el JM donde radique el domicilio del deudor. Si se
presentaran solicitudes de concurso ante dos o ms Juzgados competentes, ser preferente
aquel ante el que se hubiera presentado la 1 solicitud.
El Juez del concurso tiene jurisdiccin exclusiva y excluyente para la declaracin
del concurso; para todas las acciones civiles con trascendencia patrimonial; salvo las que se
ejerciten en procesos sobre capacidad, filiacin, matrimonio y menores, para las
acciones sociales que tengan por objeto la extincin, modificacin o suspensin colectivas de
los contratos de trabajo en los que sea empleador el concursado; para toda ejecucin
frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, para toda
medida cautelar que afecte al patrimonio del concursado y para las acciones de
responsabilidad por daos a los administradores y auditores de personas jurdicas y de
reclamacin por deudas sociales a administradores y a socios. Adems, su jurisdiccin se
extender a todas las cuestiones prejudiciales, incluidas las administrativas y las sociales
directamente relacionadas con el concurso o cuya resolucin sea necesaria para el buen
desarrollo del procedimiento concursal.
Corresponde tambin al Juez del concurso la tramitacin del procedimiento, de modo
que nombrar a los miembros de la admn. concursal, aprobar la lista de acreedores y el
inventario de bienes, aprobar o rechazar el convenio concluido entre el concursado y la
colectividad de acreedores, aprobar el plan de liquidacin, etc.

4. LA DECLARACIN DE CONCURSO
La declaracin de concurso de acreedores se producir mediante auto que deber
dictar el Juez del concurso, si bien debe tenerse en cuenta quin presenta la solicitud. Cuando
la solicitud hubiera sido presentada por el deudor, el juez dictar Auto declarando el concurso
de acreedores si de la documentacin aportada, apreciada en su conjunto, resulta
acreditada la insolvencia alegada. Si el juez estimara insuficiente la documentacin, sealar
un plazo para que complete la acreditacin de la insolvencia.
Si la solicitud hubiera sido presentada por otro legitimado, el juez deber dictar un Auto
de admisin a trmite, ordenando el emplazamiento del deudor y adoptando las medidas
cautelares que estime necesarias para asegurar la integridad del patrimonio del deudor en
tanto se decide si procede o no declarar el concurso de acreedores. Se abre entonces la
posibilidad de que el deudor se oponga a la solicitud, lo que podr hacer alegando la
inexistencia del hecho en que se hubiera fundamentado la solicitud o que, a pesar de existir el
referido hecho presunto revelador, no se encuentra en estado de insolvencia. Presentada la
oposicin, se celebrar una vista que terminar con el Auto de declaracin de concurso o con

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el de desestimacin de la solicitud, contra los cuales podr interponerse recurso de apelacin.

Firme el Auto de desestimacin de la solicitud de concurso, el deudor podr reclamar los daos
y perjuicios que le hubiera podido ocasionar la solicitud. Pero si la solicitud la presenta un
acreedor y se funda en un embargo o en una investigacin de patrimonio infructuosos o
que hubiera dado lugar a una declaracin administrativa o judicial de insolvencia, el juez
dictar auto de declaracin de concurso el primer da hbil siguiente.
Junto a la declaracin formal del concurso de acreedores, el Auto debe contener
necesariamente otros pronunciamientos: el carcter necesario o voluntario del concurso,
con indicacin en su caso de que el deudor ha solicitado la liquidacin o que ha presentado
propuesta anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del
deudor; el nombramiento y facultades de los administradores concursales; en su caso,
medidas cautelares consideradas necesarias hasta que los administradores concursales
acepten el cargo; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus crditos, y
la publicidad que haya de darse a la declaracin de concurso.
El Auto de declaracin producir sus efectos de inmediato, abriendo la fase
comn de tramitacin del concurso, y ser ejecutivo aunque no sea firme. El auto se
comunicar a las partes que hubiesen comparecido y adems, la admn. concursal
deber realizar una comunicacin individualizada a cada uno de los acreedores de los
que conste la identidad y el domicilio, informndoles del concurso y del deber de
comunicacin de sus crditos.

5. LOS CONCURSOS CONEXOS

Tienen la consolidacin legal de concursos conexos aquellos de diferentes
deudores que renan entre s las condiciones establecidas legalmente, de modo que los
diferentes concursos, que se mantienen como tales se tramitarn de forma coordinada
ante el mismo
juez. Los concursos pueden ser conexos originariamente por haberse
declarado conjuntamente, o de forma sobrevenida, porque una vez declarados, sean
acumulados a peticin de cualquiera de los deudores o de los administradores concursales.
Se tramitan de forma coordinada pero sin consolidar las masas (si es imposible
deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en gasto o demora injustificados si se
puede consolidar inventarios y listas de acreedores). El juez puede designar auxiliar delegado
si la administracin concursal es nica. En ocasiones las propuestas de convenios de los
concursados pueden depender de la aprobacin judicial del convenio de otro de los concursos.
El criterio para declarar los concursos como conexos no es general. Se enumeran
supuestos concretos que son parcialmente diferentes en base a que lo solicite el deudor o los
acreedores.
As la declaracin conjunta de concursos de diversos deudores puede ser
solicitada por los propios deudores o por algn acreedor cuando se trate de cnyuges
(o parejas de hecho con voluntad de patrimonio comn) y de quienes formen parte del
mismo grupo de sociedades; pueden tambin solicitar la declaracin de sus concursos
los propios administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables
de las deudas de una misma persona jurdica y pueden pedirla los acreedores de aquellos
deudores con patrimonios confundidos. Para atribucin de competencia judicial se estar al
criterio general (el juez del lugar donde tenga sus intereses principales el deudor con mayor
pasivo) salvo que se trate de sociedades de un mismo grupo con una de ellas dominante
pues ser donde la misma tenga su domicilio la que decida sobre el juez competente.
Ms sencilla es la regulacin de la acumulacin de concursos ya declarados que puede
ser solicitado por cualquiera de los deudores o de las administraciones concursales e

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incluso subsidiariamente por los acreedores aunque est siendo tramitado en otros
juzgados, ya sea voluntario o necesario.

II. LA PUBLICIDAD DEL CONCURSO

6. LOS INTRUMENTOS DE PUBLICIDAD Y SU EFICACIA: LA PUBLICIDAD
EXTRAREGISTRAL
La diversidad de intereses implicados exige que la apertura del concurso goce
de una amplia publicidad, mediante la que se informe al propio deudor y a terceros
relacionados con l.
Las medidas de publicidad se harn efectivas por medios telemticos, informticos y
electrnicos garantizando la seguridad y la integridad de las comunicaciones.
Las medidas de publicidad extrarregistrales tienen un alcance meramente informativo o
de publicidad, tambin la publicacin de las sentencias y sus extractos en el Registro
Pblico Registral. En los registros pblicos la publicidad por la va de la inscripcin es
obligatoria (art. 24 LC, si bien), la inscripcin del auto de declaracin de concurso en el registro
pblico no puede afirmarse que est dotada de eficacia sustantiva respecto a la publicidad,
tampoco a la inscripcin del resto de resoluciones. Medidos extrarregistrales de publicidad:
edictos publicados en el Boletn Oficial del Estado, en el tabln de anuncios del juzgado,
en los registros pblicos o a travs del Registro Pblico Registral. La publicidad vara,
segn a Ley, en funcin de la resolucin dictada.
Respecto al auto de declaracin de concurso se publicar de forma urgente y gratuita
en el BOE conteniendo los datos indispensables para la identificacin del concursado,
jugado competente, etc. (Art 23.1 LC). Esta informacin podr ser complementada por el juez,
de oficio o a instancia del interesado. Los edictos en el tabln de anuncios del Juzgado. Dentro
de la fase comn del concurso, el nombramiento de un nuevo administrador concursal, se har
con la misma publicidad que se le dio al sustituido, la situacin de intervencin o suspensin
del concursado o de las facultades de la administracin concursal estn sometidos al rgimen
de publicidad general previstos en los Arts. 23 y 24. La presentacin del informe de la
administracin concursal al juez (y la documentacin Complementaria) se publicar en el
Registro Pblico Registral y en el tabln de anuncios y donde el juez considere. La sentencia
se publicar conforme a las normas generales. En la fase de convenio el auto ordenar
convocar junta de acreedores segn art. 112.2LC. La sentencia que apruebe el convenio y el
auto de conclusin del concurso por cumplimiento del convenio estn sujetas a las
medidas de publicidad registrales y extrarregistrales. En la fase de liquidacin, la
publicidad general se aplicar a la resolucin judicial que declare la apertura de la fase
de liquidacin y en los casos de intervencin administrativa, cuando se adopten medidas
dirigidas a la disolucin y liquidacin de la entidad intervenida, el auto que acuerde la
formacin de una seccin autnoma de calificacin. La resolucin por la que se acuerde
la concusin del procedimiento se publica en el BOE y registros pblicos. La resolucin de
reapertura del concurso se sujetar igualmente a la publicidad general registral y extrarregistral.
Excepcionalmente, cuando el traslado de los oficios con los edictos no pudiera hacerse
por medios telemticos, ser el procurador del solicitante del concurso el encargado de
remitirlos de forma inmediata a los medios de publicidad correspondientes. En el supuesto que
el solicitante del concurso fuese una Administracin pblica, la obligacin de traslado
corresponder al secretario judicial.

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7. EL REGISTRO PBLICO CONCURSAL

Tanto el auto de declaracin de concurso como el resto de resoluciones concursales
que deban ser publicadas se insertarn en el Registro Pblico Concursal. En la redaccin
original de la Ley Concursal se haba previsto la creacin de un registro pblico de
resoluciones concursales tambin para hacer pblico los concursos culpables o la
designacin o inhabilitacin de los administradores concursales. Se materializ en 2005
mediante el Registro Mercantil y origino un sistema de publicidad registral interactiva a travs
de un portal de internet denominado Registro Pblico de Resoluciones Concursales que
constituye un registro judicial y NO un registro jurdico en sentido estricto. La reforma
introducida por la Ley 38/2011 dispone la creacin del RegistroPblico Concursal que
busca introducir transparencia en los concursos y garantizar la informacin sobre los
procedimientos concursales a todos los sujetos que puedan verse afectados. Constar de dos
secciones. La primera recoger toda la publicidad edictal conforme al Art.23. La segunda
contendr toda la publicidad registral, con las resoluciones que deben publicarse incluidas las
que declaren concursados culpables o acuerden la designacin o inhabilitacin de los
administradores concursales. La publicidad y la insercin y acceso a la misma se
desarrollarn en base a los siguientes principios: 1 las resoluciones judiciales podrn
publicar en extracto, 2 la insercin de esos extractos se realizar de forma coordinada con
otros registros, 3 el registro deber contar con un dispositivo que permita conocer y acreditar
fehacientemente el inicio de la difusin pblica de la informacin, 4 el contenido del registro
ser accesible de forma gratuita por Internet u otros medios equivalentes de consulta
telemtica.

8. LA PUBLICIDAD REGISTRAL
Reglamentariamente podrn establecerse mecanismos de coordinacin entre los
diversos registros pblicos en los que, con arreglo a lo previsto en los apartados
anteriores, habrn de hacerse constar el auto de declaracin y las dems vicisitudes de
concurso.
Si el deudor fuera persona natural, se inscribirn preferentemente, por medios
telemticos, en el Registro Civil la declaracin de concurso, con indicacin de su fecha,
la intervencin o, en su caso, la suspensin de sus facultades de administracin y
disposicin, as como el nombramiento de los administradores concursales.
Si el deudor fuera sujeto inscribible en el Registro Mercantil, sern objeto de inscripcin
en la hoja abierta a la entidad, preferentemente por medio s telemticos, los autos y
sentencias de declaracin y reapertura del concurso voluntario o necesario, de apertura de la
fase de convenio, de aprobacin de convenio, la apertura de la fase de liquidacin, la
aprobacin del plan de liquidacin, la conclusin del concurso y la resolucin de la
impugnacin del auto de conclusin, la formacin de la pieza de calificacin y la sentencia de
calificacin del concurso como culpable, as como cuantas resoluciones dictadas en materia de
intervencin o suspensin de las facultades de administracin y disposicin del concursado
sobre los bienes y derechos que integran la masa activa. Cuando no constase hoja abierta
a la entidad, se practicar previamente la inscripcin en el Registro.
Si se tratase de personas jurdicas no inscribibles en el Registro Mercantil y que consten
en otro registro pblico, el secretario judicial mandar inscribir o anotar, preferentemente
por medios telemticos, en ste las mismas circunstancias sealadas en el apartado anterior.
Si el deudor tuviera bienes o derechos inscritos en registros pblicos, se
inscribirn en el folio correspondiente a cada uno de ellos la declaracin de concurso, con
indicacin de su fecha, la intervencin o, en su caso, la suspensin de sus facultades de
administracin y disposicin, as como el nombramiento de los administradores concursales.
Practicada la anotacin preventiva ola inscripcin, no podrn anotarse respecto de

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aquellos bienes o derechos ms embargos o secuestros posteriores a la declaracin de

concurso que los acordados por el juez de ste, salvo que se trate de embargos dictados en
procedimientos administrativos o ejecuciones laborales que continen tras la declaracin de
concurso, cuando los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la actividad
profesional o empresarial del deudor. Los asientos a que se refieren los apartados anteriores
se practicarn en virtud de mandamiento librado por el secretario judicial.
En el mandamiento se expresar si la correspondiente resolucin es firme o no. El
traslado de la documentacin necesaria para la prctica de los asientos se realizar
preferentemente por va telemtica desde el juzgado a los registros correspondientes.
Excepcionalmente, y si lo previsto en el prrafo anterior no fuera posible, los oficios con los
edictos sern entregados al procurador del solicitante del concurso, con los mandamientos
necesarios para la prctica inmediata de los asientos registrales previstos en este artculo.
Si el solicitante del concurso fuese una Administracin pblica que actuase representada
y defendida por sus servicios jurdicos, el traslado de oficio se realizar directamente por el
juzgado a los correspondientes registros.

III. LA ADMINISTRACIN CONCURSAL

9. CONCEPTO,
CONCURSAL

NATURALEZA

FUNCIONES

DE

LA

ADMINISTRACIN

La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego

determinan que no sean suficientes los rganos ordinarios de la admn. de justicia, de manera
que, junto al juez del concurso, el secretario judicial y el MF, haya de existir un rgano
especfico, que en derecho espaol recibe el nombre de admimistracin concursal,
alejado de las denominaciones tradicionales de sindicatura o de intervencin, que constituye
la figura central del concurso: asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales
se limitan, le compete el ejercicio de acciones concursales y le corresponden tareas decisivas
en todas las fases del procedimiento. En la fase comn de tramitacin, ha de emitir el informe
central del concurso, formar el inventario de la masa activa y elaborar la lista de acreedores.
Cuando la solucin del concurso sea el convenio, habr de realizar una evaluacin de su
contenido, segn que la propuesta sea anticipada u ordinaria, si bien la aprobacin judicial
del convenio determinar el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las
funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles.
Cuando la solucin sea la liquidacin, su papel es an ms destacado, porque deber
elaborar el plan de liquidacin o evaluar la propuesta de liquidacin anticipada
(formulando incluso propuestas de modificacin) y realizar las operaciones de liquidacin
y el pago de los crditos, extendindose sus funciones hasta la conclusin el concurso.
Cuando sea formada la seccin de calificacin, habr de emitir un informe sobre los
hechos relevantes para la calificacin del concurso. La naturaleza jurdica de la
administracin concursal ha suscitado vivas polmicas derivadas del hecho de que de
modo simultneo, represente o asista al deudor concursado, a los acreedores concursales y al
propio concurso. La administracin concursal es rgano del concurso que desempea todas
esas funciones. Los administradores concursales son algo muy distinto de lo que su
denominacin sugiere: no siempre son administradores de la masa activa del concurso, porque
en ocasiones tan slo intervienen los actos del concursado, y, desde luego, su funcin no se
limita a administrar la masa activa del concurso.
La administracin concursal podr recurrir a colaboradores externos. Esta
intervencin puede revestir diversas formas, si bien la ms destacada es la de los auxiliares
delegados que se somete a un rgimen muy severo: el nombramiento se realizar por el juez y
slo cuando la complejidad del concurso lo exija; la remuneracin deber ser satisfecha por la
propia administracin concursal y los auxiliares delegados quedarn sometidos a las

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limitaciones fijadas para los administradores concursales y a su rgimen de separacin y de

recusacin. Un supuesto especial de colaboracin contemplado especialmente, muy
prximos a los auxiliares delegados, es el de expertos independientes encargados de
estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de
reintegracin de la masa.

10. NOMBRAMIETNO DE LA ADMINISTRACIN CONCURSAL

Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administracin
concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial, integrado por personas de la
Administracin Pblica; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o materias
relacionadas con el concurso y el acreedor. La Ley Concursal los combina.
La administracin concursal estar integrada por un nico miembro, que deber reunir alguna
de las siguientes condiciones: ser abogado en ejercicio con cinco aos de experiencia
profesional efectiva en el ejercicio de la abogaca, que hubiera acreditado formacin
especializada en Derecho Concursal. Ser economista, titulado mercantil o auditor de
cuentas con cinco aos de experiencia profesional, con especializacin demostrable en el
mbito concursal. Tambin podr designarse a una persona jurdica en la que se integre, al
menos, un abogado en ejercicio y un economista, titulado mercantil o auditor de cuentas, y
que garantice la debida independencia y dedicacin en el desarrollo de las funciones de
administracin concursal (la cual habr de comunicar la identidad del profesional que la
representar).
Como excepcin a esto en caso de concurso de una entidad emisora de valores
o instrumentos derivados que se negocien en un mercado secundario oficial, de una
entidad encargada de regir la negociacin, compensacin o liquidacin de esos valores o
instrumentos, o de una empresa de servicios de inversin, ser nombrado administrador
concursal un miembro del personal tcnico de la Comisin Nacional del Mercado de Valores u
otra persona propuesta por sta con la cualificacin del nmero 2. del apartado anterior, a
cuyo efecto la Comisin Nacional del Mercado de Valores comunicar al juez la identidad de
aqulla. En caso de concurso de una entidad de crdito o de una entidad aseguradora, el juez
nombrar al administrador concursal de entre los propuestos respectivamente por el Fondo de
Garanta de Depsitos y el Consorcio de Compensacin de Seguros.
El sistema se modifica cuando el concurso sea de especial trascendencia. Son
Concursos de especial trascendencia los declarados a efectos de designacin de la
administracin concursal.
Previa decisin motivada del juez competente para declarar el concurso, se
considerarn concursos de especial trascendencia aquellos en los que concurra uno de
los siguientes supuestos:
1. Que la cifra de negocio anual del concursado haya sido de cien millones de
euros o superior en cualquiera de los tres ejercicios anteriores a aqul en que sea
declarad o el concurso.
2. Que el importe de la masa pasiva declarada por el concursado sea superior a cien
millones de euros.
3. Que el nmero de acreedores manifestado por el concursado sea superior a mil.
4. Que el nmero de trabajadores sea superior a cien o lo haya sido en alguno de los
tres ejercicios anteriores a la declaracin del concurso.
En este caso el juez nombrar, adems del administrador concursal, a un
administrador concursal acreedor titular de crditos ordinarios o con privilegio general no

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garantizado de entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe. Tambin la
representacin legal de los trabajadores se nombrar por e juez siempre que rena la
condicin de economista, titulado mercantil, auditor de cuentas o abogado, quedando
sometido al mismo rgimen de incapacidades, incompatibilidades, prohibiciones, remuneracin
y responsabilidad que los dems miembros de la administracin concursal. Cuando el
acreedor designado sea una Administracin pblica o una entidad de Derecho Pblico
vinculada o dependiente de ella, la designacin del profesional podr recaer en cualquier
empleado pblico con titulacin universitaria, de graduado o licenciado en mbitos
pertenecientes a las ciencias jurdicas o econmicas, y su rgimen de responsabilidad
ser el especfico de la legislacin administrativa.
El sistema se complica an ms con una doble previsin relativa al
nombramiento de auxiliares delegados, figura cuyo perfil no es nada claro. Ello es as porque
el auxiliar delegado porque puede ser solicitado por la administracin concursal pero tambin
puede ser nombrado por el juez del concurso cuando exista un nico administrador
concursal que no sea la persona jurdica citada anteriormente. Adems ser obligatorio el
nombramiento de al menos un auxiliar delegado cuando se trate de concursos de
empresas de grandes dimensiones y/o con los establecimientos dispersos por el territorio,
cuando se solicite prrroga para la emisin del informe y en concursos conexos con
administracin concursal nica. Para nombrar administraciones concursales profesionales la
L.C. establece que en los decanatos de los juzgados competentes existir una lista
integrada por los profesionales y las personas jurdicas que hayan puesto de manifiesto
su disponibilidad para el desempeo de tal funcin, su formacin en materia concursal y, en
todo caso, su compromiso de continuidad en la formacin en esta materia. Los
administradores concursales profesionales se nombrarn por el juez procurando una
distribucin equitativa de designaciones entre los incluidos en las listas que existan. No
obstante, el juez: podr, aprecindolo razonadamente, designar a unos concretos
administradores concursales cuando el previsible desarrollo del proceso exija una experiencia o
unos conocimientos o formacin especiales, como los vinculados a asegurar la continuidad de
la actividad empresarial o que se puedan deducir de la complejidad del concurso.
Adems para concursos ordinarios deber designar a quienes acrediten su participacin como
administradores o auxiliares delegados en otros concursos ordinarios o, al menos, tres
concursos abreviados, salvo que el juez considere, de manera motivada, idnea la formacin y
experiencia de los que designe en atencin a las caractersticas concretas del concurso. Cabe
recordar que en supuestos de concursos conexos, el juez competente para la tramitacin
de stos podr nombrar, en la medida en que ello resulte posible, una administracin
concursal nica designando auxiliares delegados.
El nombramiento de administrador concursal ser comunicado al designado por el
medio ms rpido. Dentro de los cinco das siguientes al de recibo de la comunicacin,
el designado deber comparecer ante el juzgado para acreditar que tiene suscrito un seguro
de responsabilidad civil o garanta equivalente proporcional a la naturaleza y alcance del
riesgo cubierto en los trminos que se desarrollen reglamentariamente, para responder
de los posibles daos en el ejercicio de su funcin y manifestar si acepta o no el encargo.
Cuando el administrador concursal sea una persona jurdica recaer sobre sta la
exigencia de suscripcin del seguro de responsabilidad civil o garanta equivalente. Si el
designado no compareciese, no tuviera suscrito un seguro de responsabilidad civil o garanta
equivalente suficiente o no aceptase el cargo, el juez proceder de inmediato a un nuevo
nombramiento. A quien sin justa causa no compareciese, no tuviera seguro suscrito o no
aceptase el cargo, no se le podr designar administrador en los procedimientos
concursales que puedan seguirse en el mismo partido judicial durante un plazo de tres aos.

11. EL ADMINISTRADOR CONCURSAL

No existe en la legislacin concursal un estatuto completo del administrador
concursal o del auxiliar. Las normas dictadas por la LC se aplican a ambos, se ofrece un

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amplsimo catlogo de prohibiciones legales o causas de inelegibilidad, que constituyen motivo

de recusacin, y, en su caso, de separacin.
No podrn desempear el cargo de administrador concursal:
a) quienes no puedan ser administradores de SA o de SL;
b) quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al
concursado o a personas especialmente relacionadas con el concursado en los ltimos
3 aos, incluyendo expresamente a todos aquellos que hubieran compartido con el
concursado el ejercicio de actividades profesionales de cualquier naturaleza;
c) quienes se encuentren en relacin con el concursado, con sus directivos o
administradores o con un acreedor que represente ms del 10% de la masa pasiva del
concurso en alguna de las situaciones que enumera la Ley de Auditora de Cuentas como
constitutivas de falta de independencia;
d) los profesionales que hubieran sido designados para dicho cargo por el mismo
juzgado en 3 concursos dentro de los 2 aos anteriores, a menos que no existan personas
suficientes en las listas y teniendo en cuenta que los nombramientos efectuados en
concursos de sociedades pertenecientes al mismo grupo se computarn como uno slo;
e) quienes hubieran sido separados del cargo de administrador concursal dentro
de los 2 aos anteriores, y quienes se encuentren inhabilitados por sentencia firme de
desaprobacin de cuentas en concurso anterior o por haber adquirido bienes y derechos de la
masa activa;
f) los acreedores que sean personas especialmente relacionadas con el concursado o
sean competidores del concursado o formen parte de un grupo en el que figura una
sociedad competidora;
g) quienes se hubieran negado a aceptar sin justa causa el nombramiento o no
hubieran comparecido ante el juez en tiempo;
h) quienes como expertos independientes, hubieran emitido un informe acerca del
acuerdo de refinanciacin entre el deudor y los acreedores.
Adems, no podrn ser nombrados administradores concursales en un mismo
concurso quienes estn entre s vinculados personal o profesionalmente.
La administracin concursal est sometido al control del juez del concurso, quien,
cuando concurra justa causa, podr, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas
legitimadas para solicitar la declaracin de concurso o inc luso de los propios
administradores concursales, separar del cargo a cualquiera de los miembros del
rgano. En caso de separacin y en cualquier otro supuesto de cese producido durante el
procedimiento, el juez proceder de inmediato a efectuar un nuevo nombramiento. La funcin
de los administradores concursales finalizar tambin con la aprobacin judicial del convenio y
con la conclusin del concurso. Cualquiera que sea la causa, el cese de todos o de alguno de
los administradores concursales determinar su deber de rendicin de cuentas.
La imposicin de mltiples deberes y el sometimiento a un riguroso rgimen de
responsabilidad implica la necesidad de una retribucin que compense el esfuerzo y los riesgos
propios del cargo y refuerce la independencia del rgano. La remuneracin de los
administradores concursales ha de ser dineraria, personal, proporcionada a la cuanta del
activo y del pasivo, al carcter ordinario o abreviado- del concurso, a la acumulacin de
concursos y a la previsible complejidad del concurso, y ser fijada por el juez del
concurso, de acuerdo con el correspondiente arancel. El derecho a la retribucin constituye

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un crdito contra la masa, de modo que la remuneracin ser satisfecha en el momento en que
se devengue, cualquiera que sea el estado del concurso. En aquellos concursos en que la
masa sea insuficiente, se garantizar el pago de un mnimo retributivo establecido
reglamentariamente, mediante una cuenta de garanta arancelaria que se dotar con
aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
La Ley exige a
los administradores concursales la diligencia del ordenado
administrador y del representante legal y, en consecuencia, les impone responsabilidad por los
daos que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros. La
responsabilidad ser solidaria, en el sentido de que se presume la culpabilidad de los
administradores concursales que acten colegiadamente, si bien el integrante del rgano
podr exonerarse cuando se hubiera opuesto expresamente el acuerdo lesivo o cuando
pruebe que no intervino en la adaptacin del acuerdo y desconoca su existencia, o que,
aun conociendo su existencia, hizo todo lo conveniente para evitar el dao. La accin de
responsabilidad se sustanciar por los trmites del Juicio Declarativo que corresponda,
atribuyndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y
prescribir a los 4 aos contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del dao o
perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que los administradores concursales
hubieran cesado en el cargo.
En especial, se impone a los administradores una prohibicin de adquirir bienes de la
masa activa, que se extiende a las adquisiciones realizadas por persona interpuesta e
incluso a las realizadas en subasta cuyo incumplimiento se sanciona con gran dureza: los
infractores quedarn inhabilitados para el ejercicio del cargo y reintegrarn a la masa, sin
contraprestacin alguna, los bienes que hubieran adquirido y el administrador acreedor perder
el crdito de que fuera titular.

12. EL INFORME DE LA ADMINISTRACIN CONCURSAL

Entre las funciones de la administracin concursal destaca la elaboracin del informe
cuya emisin es presupuesto para la conclusin de la fase comn del concurso, dando
lugar a la fase de convenio o a la de liquidacin y cuya funcin primordial es ofrecer al juez y
a los acreedores una valoracin del estado patrimonial del deudor en el momento de la
declaracin de concurso, de las razones que han conducido al concurso y de la legalidad y
viabilidad de las soluciones.
El plazo para la presentacin del informe ser de 2 meses, contados a partir de la fecha
en que se produzca la aceptacin del cargo (art. 74.1), si bien podr ser prorrogado por el juez
(art. 74.2): por tiempo no superior a 2 meses, a solicitud de la administracin concursal,
cuando concurran circunstancias excepcionales y en el caso de que no hubiese vencido
el plazo de comunicacin de crditos, hasta 5 das despus de la conclusin del plazo. Si el
nmero de acreedores supera los 2000 se podr solicitar prrroga de hasta 4 meses ms (art.
74.3).
El informe tiene un contenido y una estructura predeterminados (art. 75). Contendr un
anlisis de los datos y circunstancias del concursado, expresados en la memoria
presentada por el propio deudor, una valoracin de si la documentacin presentada por
el deudor cumple la normativa contable general y especfica, y una memoria de las
principales decisiones y actuaciones de la Administracin concursal.
El informe ir acompaado necesariamente de 3 documentos bsicos para la
continuacin del concurso:
- el inventario de la masa activa,
- la lista de acreedores y, en su caso,

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- el escrito de evaluacin de las propuestas de convenio que se hubiesen presentado o

de la propuesta de liquidacin anticipada que el deudor hubiese presentado.
En su apartado final, el informe contendr una exposicin motivada acerca de la
situacin patrimonial del deudor y de cuantos datos y circunstancias pudieran ser
relevantes para la tramitacin del concurso, por lo que deber pronunciarse sobre las
soluciones de la crisis, y en su caso, sobre la viabilidad de la empresa del concursado.

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TEMA XXII (LECCIN 51)

LOS EFECTOS DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR
1. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE EL DEUDOR
Para apreciar los efectos que el concurso de acreedores produce sobre el deudor, es
preciso diferenciar entre la simple declaracin y la solucin que se alcance en el procedimiento.
La declaracin del concurso de acreedores limita (interviene o suspende) el ejercicio de las
facultades patrimoniales del concursado, le impone especficos deberes de colaboracin con
los rganos concursales que pueden desembocar en una limitacin de alguno de sus Derechos
Fundamentales y constituye prohibicin de contratar con la Administracin pblica, si bien se
permite contratar al concursado mediante la administracin. Adems, la declaracin de
concurso de la persona natural origina un especial derecho de alimentos con cargo a la masa
activa, a favor tanto del concursado como de las personas sobre las que el propio concursado
tuviera, en su caso, el deber legal de prestarlos y la facultad del cnyuge de solicitar la
disolucin de la sociedad legal de gananciales. La declaracin de concurso de la persona
jurdica no constituye causa de disolucin, pero produce algunos efectos especficos sobre sus
rganos y sobre sus socios.
Con la aprobacin judicial del convenio, la limitacin de las facultades patrimoniales
derivada de la declaracin de concurso ser sustituida por las limitaciones o prohibiciones que,
en su caso, se establezcan en el propio convenio y lo mismo suceder con los efectos
especficos sobre la persona natural y la jurdica, aunque se mantendrn, en todo caso, los
deberes de colaboracin. La resolucin judicial de apertura de la fase de liquidacin traer
consigo necesariamente, si no se hubiera producido con anterioridad, la suspensin de las
facultades patrimoniales del concursado, la extincin del derecho de alimentos (salvo que fuera
necesario para cubrir sus necesidades bsicas) del concursado persona natural y la disolucin
de la persona jurdica concursada.
Por ltimo, cuando se forme la seccin de calificacin, la sentencia firme de concurso
culpable determinar la inhabilitacin del concursado o de sus administradores o liquidadores,
o apoderados generales para administrar bienes ajenos y para representar a cualquier persona
durante un periodo de 15 aos, producir efectos patrimoniales sobre las personas afectadas
por la calificacin y los cmplices y podr determinar la responsabilidad de los administradores
y liquidadores de las personas jurdicas por el dficit que resultara en caso de liquidacin (art.
172 bis).

2. LA LIMITACIN DE LAS FACULTADES PATRIMONIALES

La declaracin de concurso origina una limitacin de las facultades de administracin y
disposicin del concursado sobre los bienes de la masa activa, que se concreta en la
intervencin o en la suspensin de su ejercicio y que se corresponde con la institucin
tradicional del desapoderamiento del deudor insolvente y que se concreta sobre sus rganos
cuando el concursado sea una persona jurdica.
Como una consecuencia ms de la unidad de procedimiento en la que se inspira, la Ley
ha optado por una configuracin flexible de la materia, de modo que la declaracin de concurso
no producir siempre los mismos efectos patrimoniales:
- en unos casos el concursado quedar slo sometido a intervencin,
- mientras que en otros se producir la suspensin del ejercicio de las facultades de
administracin y de disposicin de los bienes integrantes de la masa activa.

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En caso de intervencin, el ejercicio de las facultades de admn. y disposicin sobre los

bienes de la masa activa quedar sometido a la autorizacin o conformidad de la
administracin concursal y, en caso de suspensin, el deudor ser sustituido por la
administracin concursal, a quien corresponder el ejercicio de las facultades de administrar y
de disponer de los bienes de la masa activa. En cualquiera de los casos, la limitacin de las
facultades patrimoniales se orienta a la proteccin de los intereses de los acreedores y no
pretende sancionar al concursado ni constituye una incapacitacin.
La decisin de intervenir o de suspender se hace depender de la solicitud de
declaracin de concurso: si el concurso fuera voluntario, el deudor quedar sometido a
intervencin, y si se tratara de concurso necesario, quedar suspendido en el ejercicio de las
facultades de admn. y de disposicin de la masa activa. Ahora bien, el juez podr alterar la
regla legal y acordar la suspensin en el caso de concurso voluntario y la mera intervencin en
el supuesto de concurso necesario, sea en el propio auto de declaracin de concurso,
recogiendo en la motivacin los riesgos que se pretendan evitar y las ventajas que se quieran
obtener, sea con posterioridad, a solicitud de la admn. concursal y odo el concursado.
Cualquiera que sea la limitacin establecida, la declaracin de concurso no interrumpir
el ejercicio de la actividad profesional o empresarial que viniera ejerciendo el deudor, aunque el
juez podr acordar su cese o el cierre de los establecimientos, explotaciones y oficinas.
Durante el concurso, el ejercicio de la actividad corresponder a la administracin concursal en
caso de suspensin y al propio concursado en caso de intervencin. En caso de intervencin,
con el fin de facilitar la continuacin de la actividad, la admn. concursal podr conceder al
concursado una autorizacin general para realizar aquellos actos u operaciones propios del
giro y trfico de la actividad que se determinen.
Del mismo modo, cualquiera que sea la limitacin producida, subsistirn durante el
concurso los deberes de formulacin de las cuentas anuales y de sometimiento a auditora de
esas cuentas en los casos legalmente previstos (art. 46). En el caso de intervencin, la
formulacin y el sometimiento a auditora de las cuentas se realizarn por los propios
administradores de la sociedad bajo la supervisin de la administracin concursal, mientras que
en el caso de suspensin la tarea corresponder a la administracin concursal. El deber de
formulacin se mantendr inalterado, de modo que las cuentas continuarn formulndose con
la periodicidad y, en su caso, dentro de los plazos previstos y con el mismo contenido, finalidad
y normas de redaccin de los diversos documentos que las integran. El juez del concurso
podr acordar la revocacin del nombramiento del auditor de cuentas de la persona jurdica
deudora y el nombramiento de otro para la verificacin de las cuentas anuales (art. 46.2).
Los actos realizados por el deudor en contravencin de la limitacin patrimonial sern
anulables, de modo que podrn quedar sin efecto o ser confirmados si resultaran favorables
(art. 40.7). Los actos slo podrn ser anulados a instancia de la administracin concursal. Los
acreedores y la contraparte del concursado tan slo podrn requerir de la administracin
concursal que se pronuncie acerca del ejercicio de la correspondiente accin o de la
convalidacin o confirmacin del acto. La accin de anulacin caducar por el transcurso de un
mes desde la fecha del requerimiento hecho a la administracin concursal, sin que sta hubiera
contestado y, en cualquier caso, con la conclusin del concurso.
La limitacin de las facultades patrimoniales del concursado tiene claro reflejo procesal
(arts. 51.2 y 3 y 54): en caso de suspensin, el concursado ser sustituido en los
procedimientos pendientes por la admn. concursal, a quien se atribuye igualmente la
legitimacin para el ejercicio durante el concurso de acciones del concursado de naturaleza
patrimonial; y en caso de intervencin, el concursado conservar su legitimacin para actuar en
los juicios declarativos pendientes, pero necesitar la conformidad de la administracin
concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio.

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3. LOS DEBERES DE COLABORACIN Y LA LIMITACIN DE LOS DERECHOS Y

LIBERTADES FUNDAMENTALES
Los efectos de la declaracin de concurso se completan con la imposicin al
concursado -a sus administradores en caso de persona jurdica- y a sus apoderados de
deberes generales de comparecencia, de colaboracin y de informacin con el juez del
concurso y con la administracin concursal (art. 42). El incumplimiento de esos deberes se
sanciona, en caso de formacin de la seccin de calificacin, con la presuncin de dolo o de
culpa grave en la causacin o agravacin de la insolvencia, lo que determinar, salvo prueba
en contrario, la calificacin del concurso como culpable. Adems, la incomparecencia podr ser
motivo para que el juez decrete del arresto domiciliario, previa audiencia del MF.
Al lado de esos deberes generales, el concursado tiene el deber especfico de poner a
disposicin de la administracin concursal los libros de contabilidad y los libros corporativos
(libros de actas, libre registro de acciones nominativas o de socios) as como los documentos
de relevancia patrimonial relativos a su profesin o empresa (art. 45).
Para asegurar el cumplimiento de todos esos deberes, es posible que el juez acuerde la
limitacin de alguno de los derechos y libertades fundamentales del concursado, materia que
se regula en la LO para la Reforma Concursal. La finalidad perseguida con la posibilidad de
limitar los DF del concursado es facilitar el desarrollo del concurso como procedimiento dirigido
a la satisfaccin de los acreedores, de modo que las medidas limitativas slo podrn acordarse
cuando sean imprescindibles para la consecucin de dicho objetivo y con los requisitos y
lmites marcados por la doctrina TC y teniendo en cuenta el grado de cumplimiento de los
deberes de colaboracin. Podrn ver limitados sus DF tanto las personas naturales como las
personas jurdicas, aunque existen limitaciones que slo pueden afectar a las primeras. En
caso de concurso de una persona jurdica, la limitacin podr acordarse tambin respecto de
todos o algunos de sus administradores o liquidadores.
La primera de las medidas que puede decretarse es la intervencin de las
comunicaciones, que constituye una limitacin del DF al secreto de las comunicaciones (art.
18.3 Ce). El respeto del DF exige la garanta del secreto de los contenidos que sean ajenos al
inters del concurso y que la medida no se adopte con una finalidad puramente especulativa.
La segunda limitacin posible es el establecimiento de un deber de residencia, que puede
desembocar incluso en el arresto domiciliario, medidas que pretenden garantizar la
disponibilidad de las personas a favor de la administracin concursal y del juez del concurso.
Se trata de medidas limitativas de naturaleza esencialmente cautelar, que no sern necesarias
en buena parte de los casos, porque con el actual desarrollo de los medios de comunicacin
puede conseguirse el mismo resultado sin necesidad de obligar al concursado a permanecer
en una determinada poblacin. Podr el Juez autorizar la entrada y el registro domiciliarios
cuando los sujetos afectados nieguen su consentimiento, restriccin que habr de basarse en
indicios racionales de la existencia de documentos de inters para el concurso que no hayan
sido aportados.

4. LOS EFECTOS SOBRE LA PERSONA JURDICA

La declaracin de concurso de una persona jurdica no produce su extincin y ni tan
siquiera obliga a su disolucin. En consecuencia, la persona jurdica concursada mantendr la
misma estructura orgnica que tuviese antes de la declaracin de concurso, sin perjuicio de los
efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervencin o la suspensin del ejercicio de
las facultades de admn. y disposicin: en caso de intervencin, la actuacin de los rganos
queda sometida a la autorizacin o conformidad de la administracin concursal, y, en caso de
suspensin, las facultades patrimoniales pasarn a la administracin concursal,
correspondiendo a los rganos de la persona jurdica la competencia para llevar a cabo

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aquellos actos que la ley permite realizar al concursado, as como el cumplimiento de los
deberes legalmente impuestos al mismo (art. 48).
Naturalmente, la limitacin de las facultades patrimoniales de la persona jurdica afecta
tanto a la junta general o asamblea como a los administradores, si bien se especifica que los
acuerdos de la junta o de la asamblea que puedan tener contenido patrimonial o relevancia
directa para el concurso no sern eficaces sin la autorizacin de la administracin concursal.
Los administradores o liquidadores del deudor persona jurdica continuarn con la
representacin de la entidad dentro del concurso (art. 48.3). En caso de suspensin, las
facultades de administracin y disposicin propias del rgano de administracin o liquidacin
pasarn a la administracin concursal. En caso de intervencin, tales facultades continuarn
siendo ejercidas por los administradores o liquidadores, con la supervisin de la administracin
concursal, a quien corresponder autorizar o confirmar los actos de administracin y
disposicin. Los apoderamientos que pudieran existir al tiempo de la declaracin de concurso
quedarn afectados por la suspensin o intervencin de las facultades patrimoniales.
Si el cargo de administrador de la persona jurdica fuera retribuido, el juez del concurso
podr acordar que deje de serlo o reducir el importe de la retribucin, a la vista del contenido y
la complejidad de las funciones de administracin y del patrimonio de la concursada y, a
solicitud de la administracin concursal, el juez podr atribuirle, siempre que se encuentren
afectados los intereses patrimoniales de la persona jurdica concursada, el ejercicio de los
derechos polticos que correspondan a sta en otras entidades (art. 48.5).
Especial atencin merece el rgimen durante el concurso de la accin de
responsabilidad que corresponde a la persona jurdica contra sus administradores, liquidadores
y auditores por los daos causados a la misma (accin social), para cuyo ejercicio estar
tambin legitimada la administracin concursal, y, sobre todo, la posibilidad de que el juez del
concurso ordene el embargo de bienes y derechos de los administradores y de los apoderados
generales como medida cautelar especial, respecto de la condena que, en caso de formacin
de la seccin de calificacin como consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, podr
recaer sobre los causantes de la calificacin del concurso como culpable, consistente en la
cobertura del dficit que resulte de la liquidacin (art. 48 ter.2).
La declaracin de concurso de la persona jurdica tampoco modificar los derechos y
las obligaciones de los socios. Cuando estuviese pendiente la obligacin de aportar, la
competencia para la reclamacin se atribuye en exclusiva a la administracin concursal, que
podr realizarla con independencia de que se acuerde la suspensin o la intervencin de las
facultades patrimoniales de la sociedad concursada, cualquiera que fuera el plazo fijado en la
escritura o en los estatutos y en el momento y la cuanta que estime conveniente (art. 48 bis.2).
Y esa solucin se extiende a los crditos de la sociedad por prestaciones accesorias de los
socios que estuviesen pendientes de cumplimiento en el momento de la declaracin de
concurso.
La Ley Concursal ha rechazado la figura tradicional de la extensin del concurso, de
manera que el concurso de la sociedad colectiva o comanditaria o de la agrupacin de inters
econmico no llevar consigo el de los socios que sean personal, ilimitada y solidariamente
responsables de las deudas sociales, sin perjuicio de que, cuando concurran los presupuestos
exigidos en cada caso, puede ser declarado el concurso de uno o varios socios responsables
de las deudas sociales, considerado entonces concurso conexo con el de la sociedad. Durante
el concurso se modifica el rgimen de la responsabilidad de los socios por las deudas sociales
(art. 48 bis.1), ya que la accin de reclamacin habr de ejercitarse por la administracin
concursal.

II. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS ACREEDORES

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5. LOS EFECTOS SOBRE LAS ACCIONES DECLARATIVAS

Los efectos de la declaracin de concurso sobre los acreedores se centran en el
principio de igualdad o de la par conditio creditorum, que se traduce en una modificacin del
ejercicio de las acciones individuales declarativas y en una paralizacin de las ejecuciones,
sustituidas por la agresin colectiva del patrimonio del deudor y en la formacin de la masa de
acreedores o masa pasiva, en la que se integran de derecho todos los acreedores anteriores a
la declaracin de concurso, cualquiera que sea su nacionalidad y domicilio (art. 49.1). En caso
de concurso de persona casad en rgimen de gananciales o cualquier otro de comunidad de
bienes, la masa pasiva se integrar tambin con los crditos contra el cnyuge del concursado
que sean, adems, crditos de responsabilidad de la sociedad o comunidad conyugal (art.
49.2).
Declarado el concurso, los acreedores podrn ejercitar acciones individuales con
trascendencia patrimonial frente al concursado, pero debern hacerlo ante el rgano
jurisdiccional competente tras la declaracin de concurso. De este modo, los jueces del orden
civil ante quienes se interponga demanda de la que deba conocer el juez del concurso tienen el
deber legal de abstencin aunque los jueces y tribunales de los rdenes contenciosoadministrativo y penal continuarn siendo competentes. Los jueces de lo mercantil no admitirn
a trmite las demandas que se presenten desde la declaracin del concurso hasta su
conclusin, en las que se ejerciten acciones de reclamacin de obligaciones sociales contra los
administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido los
deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolucin. De admitirse, ser de
aplicacin lo dispuesto en el ltimo inciso del apartado anterior. Los jueces de primera instancia
tampoco admitirn a trmite las demandas que se presenten desde la declaracin del concurso
hasta su conclusin, en las que se ejercite la accin que se reconoce a los que pusieren su
trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueo de la obra en los
trminos previstos en el artculo 1597 del Cdigo Civil (art. 50.2 y 3). Finalmente, deber
ejercitarse ante el juez del concurso las acciones colectivas de extincin, modificacin y
suspensin de contratos de trabajo, as como las acciones individuales sobre suspensin o
extincin de contratos de alta direccin, mientras que para el conocimiento de todas las dems
acciones de carcter social continuarn siendo competentes los jueces del orden jurisdiccional
social.
Si en el momento de la declaracin de concurso estuvieran entabladas frente al
concursado acciones declarativas, como regla general continuarn sustancindose ante el
mismo tribunal hasta la sentencia, la cual vincular al juez el cual dar a las resoluciones
pronunciadas el tratamiento concursal que corresponda (art. 53). Excepcionalmente los juicios
por reclamacin de daos y perjuicios por reclamacin de daos y perjuicios a la persona
jurdica concursada contra sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, y contra
los auditores, se acumularn de oficio al concurso, cuando se encuentren en primera instancia
y an no haya finalizado el acto de juicio o la vista. Tal acumulacin supone que continuarn su
tramitacin ante el juez del concurso, pero por los trmites del procedimiento por el que ya
vinieran sustancindose (art. 51.1). Por excepcin s se suspenden dos grupos de
procedimientos declarativos: a) los procedimientos iniciados antes de la declaracin de
concurso en los que se hubieran ejercitado acciones de reclamacin de obligaciones sociales
contra los administradores de las sociedades de capital concursadas que hubieran incumplido
los deberes impuestos en caso de concurrencia de causa de disolucin, b) los procedimientos
iniciados con anterioridad en los que se hubiera ejercitado la accin que se reconoce a los que
pusieren su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente contra el dueo de la obra
en los trminos previstos en el artculo 1597 del Cdigo Civil.
El procedimiento en tramitacin producir efectos en funcin de las consecuencias que
el concurso origine sobre las facultades patrimoniales del deudor, segn se haya decretado la
suspensin y sustitucin del concursado por la administracin concursal o la mera intervencin
(arts. 51.2 y 40). Cuando el deudor solo sea intervenido podr actuar en juicio pero requerir
autorizacin de la admn. concursal para desistir, allanarse y transigir. En caso de suspensin,

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la administracin concursal sustituir al concursado en los procedimientos judiciales en trmite

requiriendo para transigir, allanarse y desistir la autorizacin del juez del concurso. La
sustitucin no impedir que el deudor mantenga su propia representacin y defensa separadas.
Como consecuencia de esos efectos del concurso sobre las acciones, la Ley dispone
que desde la declaracin hasta la conclusin del concurso quedar interrumpida la prescripcin
de las acciones contra el deudor por los crditos anteriores a la declaracin (art. 60.1). Se
precisa que la interrupcin de la prescripcin no perjudicar a los deudores solidarios, as como
tampoco a los fiadores y avalistas (art. 60.2). Tambin desde la declaracin hasta la conclusin
del concurso quedar interrumpida la prescripcin de las acciones contra socios y contra
administradores, liquidadores y auditores de la persona jurdica deudora. Tambin quedar
interrumpida la prescripcin de las acciones cuyo ejercicio quede suspendido en virtud de lo
dispuesto en esta Ley. En el supuesto previsto en los apartados anteriores, el cmputo del
plazo para la prescripcin se iniciar nuevamente, en su caso, en el momento de la conclusin
del concurso (art. 60.4).
En lo que respecta a los procedimientos arbitrales ni los pactos de mediacin ni los
convenios arbitrales suscritos por el concursado se vern afectados por la declaracin del
concurso salvo que el juez los estime perjudiciales para la tramitacin del procedimiento,
supuesto en el que se podr acordar la suspensin de sus efectos (art. 52). De estar en pleno
procedimiento se contina hasta firmeza del laudo y se procede como en los procedimientos
declarativos (art. 53).
La declaracin de concurso no afecta a los crditos que disfruten de garanta personal,
cuyos titulares podrn ejercitar su accin contra los fiadores y obligados solidarios. Esos
derechos subsistirn plenamente incluso en caso de convenio cuando los acreedores no
votaran a favor de la propuesta que resultare aprobada, sometindose en otro caso al rgimen
comn (art. 135).

6. LOS EFECTOS SOBRE LAS EJECUCIONES

Declarado el concurso de acreedores, no podrn iniciarse ejecuciones singulares ni
seguirse apremios contra el patrimonio del deudor y quedarn en suspenso las que se hallaren
en tramitacin. De acuerdo con ello el juez a peticin de la administracin concursal y previa
audiencia de los acreedores afectados, podr acordar el levantamiento y cancelacin de los
embargos no administrativos- cuando su mantenimiento dificultara gravemente la continuidad
de la actividad profesional o empresarial del concursado.
Sin embargo, esa paralizacin no es completa. Podrn continuar hasta aprobacin del
plan de liquidacin las ejecuciones administrativas y las laborales iniciadas antes de la
declaracin de concurso, siempre que los bienes afectados no resultasen necesarios para la
continuacin de la actividad.
Reciben, por su propia naturaleza un tratamiento especial los acreedores con garanta
real, que podr iniciar o continuar la ejecucin o realizacin forzosa de la garanta cuando sta
recaiga sobre bienes no afectos al ejercicio de la actividad profesional o empresarial (art. 56).
Cuando la garanta recaiga sobre bienes afectos la facultad de iniciar la ejecucin queda
paralizada y la ejecucin iniciada con anterioridad quedan en suspenso hasta que se apruebe
un convenio cuyo contenido no afecte a esa cuestin o transcurra un ao desde la declaracin
de concurso sin que se hubiera producido la apertura de la fase de liquidacin. La paralizacin
de la ejecucin tambin podr afectar a tres tipos de acciones: las dirigidas a recuperar los
bienes vendidos a plazos o financiados con reserva de dominio mediante contratos inscritos en
el Registro de Bienes Muebles, las acciones resolutorias de ventas de inmuebles por falta de
pago del precio aplazado, aunque deriven de condiciones explcitas inscritas en el Registro de
la Propiedad, las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento
financiero mediante contratos inscritos en los Registros de la Propiedad o de Bienes Muebles o

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formalizados en documento que lleve aparejada ejecucin. Las actuaciones ya iniciadas en

ejercicio de las acciones a que se refiere el apartado anterior se suspendern desde que la
declaracin del concurso, sea o no firme, conste en el correspondiente procedimiento, aunque
ya estuvieran publicados los anuncios de subasta del bien o derecho. Slo se alzar la
suspensin de la ejecucin y se ordenar que contine cuando se incorpore al procedimiento
testimonio de la resolucin del juez del concurso que declare que los bienes o derechos no
estn afectos o no son necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial
del deudor. Corresponder al juez del concurso determinar en todo caso si un bien del
concursado se encuentra o no afecto a su actividad o resulta necesario para la continuidad (art.
56.5).
Durante ese perodo de paralizacin o de suspensin, la administracin concursal podr
optar por satisfacer a dichos acreedores con cargo a la masa, evitando as la posterior
realizacin de los bienes y derechos afectos. Transcurrido el perodo de paralizacin o de
suspensin, el acreedor podr iniciar o continuar la ejecucin ante el juez del concurso, a
menos que se hubiera abierto la fase de liquidacin, en cuyo caso el bien afecto quedar
sometido a la ejecucin colectiva. Cuando haya de procederse a la enajenacin de bienes y
derechos objeto de la garanta real, el juez podr autorizar la enajenacin con subsistencia del
gravamen y con subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor, de modo que ese
crdito quedar excluido de la masa pasiva (art. 155.3).
La especialidad es an mayor en relacin con los titulares de crditos privilegiados
sobre los buques y aeronaves, quienes podrn separar esos bienes de la masa activa del
concurso mediante el ejercicio, por el procedimiento correspondiente (extraconcursal) de las
acciones que tengan reconocidas en su legislacin especfica. Si de la ejecucin
extraconcursal resultare remanente a favor del concursado, se integrar en la masa activa. No
obstante, si la ejecucin separada no se hubiera iniciado en el plazo de un ao desde la fecha
de la declaracin de concurso, ya no podr efectuarse y la clasificacin de los crditos se har
conforme a lo dispuesto en la Ley Concursal.

7. EFECTOS SOBRE LOS CRDITOS EN PARTICULAR

La declaracin de concurso produce tambin efectos especficos sobre los crditos
contra el concursado, en un triple sentido:
- deja de operar la compensacin,
- dejan de devengarse intereses y se suspende el derecho de ejercicio de retencin
sobre bienes y derechos integrados en la masa activa
- se hace preciso establecer reglas de tratamiento de determinados crditos.
Es ya clsica la cuestin relativa a si los crditos contra el concursado se compensan o
no con los crditos que pueda tener ste contra sus acreedores, tema en el que existen
importantes diferencias de criterio entre los sistemas jurdicos, en funcin de que prevalezca la
consideracin de la compensacin como un medio de pago (sistema latino) o, por el contrario,
como una garanta del acreedor-deudor (sistema germnico y anglosajn). La Ley espaola se
integra en el sistema latino y dispone que, declarado el concurso, no proceder la
compensacin de los crditos y deudas del concursado, pero producir sus efectos la
compensacin cuyos requisitos hubieran existido con anterioridad a la declaracin, sin perjuicio
de lo que resulte en los concursos internacionales, de acuerdo con la norma que rija el crdito
recproco del concursado. Si antes de la declaracin se dan los requisitos de compensabilidad
se compensar aunque esto venga a ejecutarse una vez declarado el concurso (prctica
forense). La prohibicin de compensacin en el concurso, que se basa en la necesidad de
mantener el principio de la indisponibilidad de los bienes de la masa activa, en el respeto al
principio de igualdad de trato y en la propia regulacin general de la compensacin, cobra todo
su sentido cuando el crdito y la deuda procedan de relaciones jurdicas distintas. Por el
contrario, cuando se trate de crditos y deudas nacidos de una misma relacin jurdica, ha de
admitirse la compensacin, de modo que la parte in bonis no estar obligada a realizar su

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prestacin a favor de la masa. Quedan en todo caso fuera de ese rgimen prohibitivo los
acuerdos de compensacin concluidos en los mercados financieros de acuerdo con el DecretoLey 5/2005, as como los sistemas de pagos y liquidacin de valores, de acuerdo con su Ley
reguladora de 12/11/1999.
Es clsico el problema de la suspensin del devengo de los intereses de los crditos
durante el concurso, que la Ley espaola regula con detalle (art. 59). La regla general es que,
desde la declaracin de concurso, quedar suspendido el devengo de los intereses, legales o
convencionales. Existen 2 importantes excepciones: la suspensin no afecta a los crditos con
garanta real, que seguirn devengado intereses aunque slo hasta donde alcance la
respectiva garanta, ni tampoco a los crditos salariales, que devengarn intereses conforme al
inters legal del dinero, si bien esos intereses tendrn la consideracin de crditos
subordinados. La suspensin del devengo de intereses de los restantes crditos concursales
no tiene carcter definitivo, porque deudor y acreedores podrn pactar su pago total o parcial
en un convenio que no implique quita de los crditos, y porque, en caso de liquidacin, si
resultare remanente despus del pago de la totalidad de los crditos concursales, habrn de
satisfacerse los intereses suspendidos.
La problemtica del derecho de retencin (mencionado por primera vez en la reforma
38/2011 de la Ley Concursal) deriva de la indefinicin de tal derecho (real o personal). El hecho
de que sea lo uno o lo otro influye decisivamente en su tratamiento en caso de concurso. La LC
supedita los derechos del retenedor a los intereses del procedimiento, siempre que los bienes
sobre los que recae formen parte de la masa activa, claro. As durante el concurso se
suspende el ejercicio del derecho de retencin (salvo que la retencin venga impuesta por la
legislacin administrativa, tributaria, laboral o seg. social. La retencin muta en prdida si se
enajena el bien o se satisface el crdito del acreedor. De no ser as, una vez concluido el
concurso y en manos del deudor aun sin enajenacin de por medio, debern ser restituidos al
titular del derecho de retencin cuyo crdito no haya sido ntegramente satisfecho.

8. REGLAS ESPECIALES DE TRATAMIENTO DE DETERMINADOS CRDITOS

CONCURSALES
La declaracin de concurso obliga a fijar algunas reglas de tratamiento de los crditos
en diferentes supuestos. En primer lugar, en el concurso de acreedores todos los crditos se
computarn en dinero y se expresarn en moneda de curso legal. Se trata nicamente de una
cuantificacin del pasivo de modo que los crditos ni se convierten en dinero ni se modifican.
La conversin de los crditos en dinero y el vencimiento anticipado slo se producirn en el
caso de que se abra la fase de liquidadora, pero las consecuencias de la regla del cmputo
dinerario son importantes como medida de los derechos de los acreedores en el concurso: los
crditos expresados en otra moneda se computarn en la de curso legal segn el tipo de
cambio oficial a la fecha de la declaracin de concurso; los crditos que tuvieran por objeto de
prestaciones no dinerarias o prestaciones dinerarias determinadas por referencia a un bien
distinto del dinero se computarn por el valor de las prestaciones o del bien en la fecha de la
declaracin de concurso, y los crditos que tuvieran por objeto prestaciones dinerarias futuras
se computarn por su valor a la fecha de la declaracin de concurso, efectundose la
actualizacin conforme al tipo de inters legal vigente en ese momento.
En segundo lugar se fijan normas especiales para el tratamiento en el concurso de los
crditos sometidos a condicin, que no constituyen ms que una aplicacin de las normas
comunes. Los crditos sometidos a condicin resolutoria sern tratados en el concurso como
crditos puros o no condicionados, de modo que disfrutarn de los derechos concursales que
correspondan a su cuanta y calificacin en tanto no se cumpla la condicin. Esos crditos
tienen derecho a participar en el concurso y en consecuencia habrn de ser satisfechos, a
menos que se produzca con anterioridad el cumplimiento de la condicin. Si la condicin
resolutoria se verificara despus del pago, el acreedor deber devolver a la masa las
cantidades cobradas, sin perjuicio adems de la responsabilidad en que dicho acreedor hubiere

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podido incurrir frente a la masa o frente a los acreedores. Para asegurar la devolucin de las
cantidades percibidas, cuando el Juez del concurso estime probable el cumplimiento de la
condicin, podr, a peticin de parte, acordar la constitucin de una garanta.
Los crditos sometidos a condicin suspensiva, a los que se equiparan los crditos
litigiosos, sern reconocidos en el concurso como crditos contingentes sin cuanta propia y
con la calificacin que corresponda, admitindose a sus titulares como acreedores en el
concurso, pero con los derechos concursales de adhesin, de voto y cobro en suspenso.
Dichos crditos no debern ser pagados, a menos que se verificara la condicin. Cuando el
juez del concurso estime probable ese cumplimiento, podr a peticin del acreedor, ordenar
que se constituyan provisiones con cargo a la masa activa del concurso. Si el crdito
contingente no llegara a confirmarse, esas provisiones se utilizarn para pagar a los restantes
acreedores.

III. LOS EFECTOS DEL CONCURSO SOBRE LOS CONTRATOS

9. LOS EFECTOS SOBRE LOS CONTRATOS PENDIENTES
Cuando el deudor hubiera concluido contratos con anterioridad a la declaracin de
concurso, es preciso conciliar los intereses del concurso con los del contratante in bonis. El
problema solo surge en relacin con aquellos contratos bilaterales que en el momento de la
declaracin de concurso se encuentren pendientes de cumplimiento, total o parcialmente, por
las dos partes contratantes.
El tratamiento del contrato en el concurso se hace depender de si est pendiente de
cumplimiento solo por una parte el concursado o el no concursado llamado parte in boniso por ambas partes. Si el contrato pende de una sola parte sern de aplicacin las normas
generales. Si quien hubiera cumplido ntegramente su prestacin fuera la parte in bonis,
existir nicamente un crdito concursal, que deber ser reconocido y en su caso, satisfecho
dentro del concurso, sea en la fase de convenio sea en la de liquidacin. Si el concursado ya
hubiera cumplido ntegramente su prestacin, existir tan slo un crdito integrado en la masa
activa que deber ser cobrado como cualquier otro. Esa misma solucin debe predicarse
respecto de los contratos unilaterales.
En caso de conflicto entre ambas partes si hay que cumplir obligaciones recprocas se
intenta resolver dando por nulas las clusulas contractuales que facultan para resolver o
extinguir el contrato por motivo de concurso de la parte, tambin se seala la no afeccin del
vnculo obligacional entre las partes por producirse el concurso. Se cumplirn las obligaciones
con cargo a la masa para el concursado a no ser que la parte in bonis fuera sancionada por
obstaculizar reiteradamente el cumplimiento del contrato en perjuicio del inters del concurso.
Eso s si la conservacin del contrato si perjudica al concurso puede ser resuelto previa
solicitud al juez de quien corresponda (deudor intervenido o administracin concursal si se ha
suspendido al deudor).
Cuando el contrato contine, la declaracin de concurso no afectar tampoco a la
facultad de las partes de resolverlo en caso de incumplimiento de cualquiera de ellas que se
produzca durante el concurso, o incluso que se hubiera producido con anterioridad si se tratase
de contratos de tracto sucesivo; pero, en esos caso, el juez podr acordar el cumplimiento de
los contratos en inters del concurso, considerndose como crditos contra la masa las
prestaciones correspondientes al concursado, si bien se sancionarn con la calificacin como
crditos subordinados cuando el contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento
del contrato en perjuicio del concurso. La accin resolutoria se ejercitar ante el Juez del
concurso y se sustanciar por los trmites del incidente concursal. Si se declarara la resolucin
del contrato por incumplimiento, quedarn extinguidas las obligaciones pendientes de
vencimiento, mientras que el crdito contra el concursado por las obligaciones ya vencidas, que
comprender en su caso, el resarcimiento de los daos y perjuicios, se calificar como

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concursal o contra la masa segn que el incumplimiento fuese anterior o posterior a la

declaracin de concurso.
La Ley Concursal mantiene la vigencia de las soluciones especficas previstas para
algunos contratos en particular al disponer que: Las reglas generales establecidas para los
contratos no afectar al ejercicio de la facultad de denuncia unilateral del contrato que proceda
conforme a la ley y Tampoco afectar a la aplicacin de las leyes que dispongan o
expresamente permitan pactar la extincin del contrato en los casos de situaciones concursales
o de liquidacin administrativa de alguna de las partes.
Los efectos de la declaracin de concurso sobre los contratos de carcter administrativo
celebrados por el deudor con Administraciones pblicas se regirn por lo establecido en su
legislacin especial. En consecuencia la declaracin de concurso es causa de resolucin del
contrato que el deudor hubiera concluido con el sector pblico. Pero la Administracin en su
inmenso poder puede decidir continuar el contrato si no ha habido liquidacin siempre que el
concursado preste suficientes garantas para su ejecucin ya que puede usar la opcin de
cesin del contrato exonerndole incluso del requisito de un mnimo de ejecucin o de
explotacin.

10. LA REHABILITACIN DE CONTRATOS

La declaracin de concurso puede producir efectos sobre contratos que ya se
encontrasen en vas de extincin, pues se concede a la admn. concursal la facultad de
proceder a su rehabilitacin en inters del concurso, asumiendo la masa todos los pagos que
correspondan al concursado, si bien se sancionarn con la calificacin como crditos
subordinados cuando el contratante obstaculizara de forma reiterada el cumplimiento del
contrato en perjuicio del concurso con la calificacin de sus crditos como subordinados.
Podrn rehabilitarse los contratos de crdito a favor del concursado, cuando se hubiese
producido el vencimiento anticipado por impago de cuotas o de intereses dentro de los 3 meses
anteriores a la declaracin de concurso y no se hubiesen iniciado ya acciones en reclamacin
de pago contra el deudor o contra algn garante, as como los contratos de adquisicin de
bienes con precio aplazado que se hubieran resuelto dentro de los 3 meses anteriores a la
declaracin de concurso, a menos que el transmitente hubiese iniciado ya acciones de
resolucin o de restitucin del bien transmitido o hubiese recuperado la posesin material del
bien o hubiese recuperado la posesin material del bien o hubiese realizado actos dispositivos
sobre el mismo a favor de 3. Y, finalmente, podr enervarse la accin de desahucio ejercitada
antes de la declaracin de concurso y rehabilitar el correspondiente contrato de arrendamiento
hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento.

IV. LA CALIFICACIN DEL CONCURSO

11. LA CALIFICACIN DEL CONCURSO
La calificacin del concurso es una operacin eventual del procedimiento (seccin 6)
destinada a sancionar civilmente a aquellas conductas del concursado, de sus representantes
legales, de sus administradores o liquidadores e incluso de terceros que hubieran provocado o
agravado el estado de insolvencia que determina la declaracin de concurso. La calificacin del
concurso tiene slo efectos civiles, hasta el punto de que se declara legalmente su
independencia de las actuaciones penales que proceden por actuaciones del deudor que
pudieran ser constitutivas de delito.
La formacin de la seccin de calificacin no tiene carcter necesario, sino que se hace
depender de la solucin que se alcance en el concurso. Mientras en caso de apertura de la

- 99 -

fase de liquidacin el concurso deber ser necesariamente calificado, en caso de convenio slo
se formar la seccin de calificacin cuando se acuerde, para todos los acreedores o para los
de una o varias clases, una quita superior a un 1/3 del importe de sus crditos o una espera
superior a 3 aos, lo que suele denominarse convenio no especialmente gravoso para los
acreedores. Con esa medida, se trata de estimular al deudor que se encuentre en estado de
insolvencia a instar su concurso mientras las expectativas de satisfaccin de los acreedores
sean todava razonables.
Cuando proceda la formacin de la seccin de calificacin, se llevar a cabo el
correspondiente procedimiento, que culminar con la calificacin del concurso como fortuito o
como culpable. Podr personarse y ser parte cualquier acreedor.
El concurso se calificar como culpable cuando en la generacin o agravacin del
estado de insolvencia hubiere mediado dolo o culpa grave del deudor persona natural o de sus
representantes legales o de los administradores o liquidadores, de dcho o de hecho, o de los
apoderados generales de la persona jurdica presumindose iuris tantum, la existencia de dolo
o culpa grave, aunque no la generacin o agravacin de la insolvencia, cuando concurra
cualquiera de los incumplimientos de los siguientes deberes legalmente impuestos (Art 165
LC):
1. Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaracin del concurso.
2. Hubieran incumplido el deber de colaboracin con el juez del concurso y la
administracin concursal, no les hubieran facilitado la informacin necesaria o conveniente
para el inters del concurso o no hubiesen asistido, por s o por medio de apoderado, a la junta
de acreedores.
3. Si el deudor obligado legalmente a la llevanza de contabilidad, no hubiera formulado
las cuentas anuales, no las hubiera sometido a auditora, debiendo hacerlo, o, una vez
aprobadas, no las hubiera depositado en el Registro Mercantil en alguno de los tres ltimos
ejercicios anteriores a la declaracin de concurso.
Para facilitar la tarea calificadora, se establece un sistema de hechos de calificacin
cuya simple concurrencia determina la calificacin del concurso como culpable. Esos hechos
consisten en conductas del deudor, de sus representantes legales o de los administradores o
liquidadores que, por su especial gravedad, implica de modo necesario la calificacin del
concurso como culpable, sin que quepa oponer ni tan siquiera la prueba de que la insolvencia
no fue causada ni agravada por esas conductas. El primero de esos hechos es el
incumplimiento sustancial del deber de contabilidad en el caso de que exista, en el que se
incluyen expresamente la llevanza de doble contabilidad y la comisin de irregularidades
relevantes para la comprensin de su situacin patrimonial o financiera. El segundo hecho es la
falsedad o inexactitud grave de cualquiera de los documentos que acompaen a la solicitud de
concurso o que se presenten durante la tramitacin del procedimiento. El tercero es la apertura
de oficio de la liquidacin por incumplimiento del convenio que sea imputable al concursado. El
cuarto es el alzamiento de todo o parte de los bienes en perjuicio de los acreedores o la
realizacin de actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo en cualquier
clase de ejecucin iniciada o de previsible iniciacin. El quinto es la salida fraudulenta de
bienes o derechos del patrimonio del deudor dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de
concurso. El sexto es la realizacin con anterioridad a la declaracin de concurso de cualquier
acto jurdico de simulacin de una situacin patrimonial ficticia.
En la seccin de calificacin se sanciona igualmente la cooperacin con las personas
afectadas. Tendrn la consideracin de cmplices las personas que, con dolo o culpa grave,
hubieran cooperado a la realizacin de cualquier acto que haya fundado la calificacin del
concurso como culpable.

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12. LOS EFECTOS DE LA CALIFICACIN DE CONCURSO CULPABLE

La sentencia de calificacin del concurso como culpable produce importantes efectos
sobre las personas afectadas y en su caso sobre los cmplices (art. 172.2). De ah que se exija
que la propia sentencia determine tanto las causas en que se fundamente la calificacin como
las personas afectadas por la calificacin y los cmplices, como en fin, los propios efectos de la
calificacin.
El primer efecto es la inhabilitacin de las personas afectadas por la calificacin para
administrar los bienes ajenos durante un perodo de 2 a 15 ao para representar o administrar
a cualquier persona durante el mismo perodo, y para el ejercicio del comercio, aunque se
permite excepcionalmente que la sentencia de calificacin autorice al inhabilitado a continuar al
frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada (art. 172.2-2-II). Para la
fijacin de la duracin de la inhabilitacin, se atender a la gravedad de los hechos y a la
entidad del perjuicio, el periodo de inhabilitacin ser la suma de los diversos periodos cuando
haya varios concursos. Los administradores y liquidadores de la persona jurdica que sean
inhabilitados cesarn en sus cargos y si el cese impidiese el funcionamiento del rgano, la
admn. concursal convocar junta o asamblea de socios para el nombramiento de quienes
hayan de sustituirles (art. 173).
El segundo efecto es la prdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la
calificacin o los declarados cmplices tuvieran como acreedores en el concurso, as como la
devolucin de los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente y la indemnizacin
de los daos y perjuicios causados (art. 172.2-3 y 4).
Por ltimo, cuando la seccin de calificacin se hubiera formado o reabierto como
consecuencia de la apertura de la fase de liquidacin, la sentencia podr condenar a los
administradores y liquidacin, de hecho o de derecho, o a los apoderados generales y a
quienes hubieren tenido esa condicin dentro de los 2 aos anteriores a la apertura del
concurso, y hubieran sido declarados personas afectadas por la calificacin a la cobertura, total
o parcial, del dficit que resulte de la liquidacin (art. 172 bis). La Ley establece el rgimen
jurdico de responsabilidad y especifica que En caso de pluralidad de condenados, la
sentencia deber individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con
la participacin en los hechos que hubieran determinado la calificacin del concurso y que La
legitimacin para solicitar la ejecucin de la condena corresponder a la administracin
concursal, si bien los acreedores que hayan instado por escrito de la administracin concursal
la solicitud de la ejecucin estarn legitimados para solicitarla si la administracin concursal no
lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento para finalmente afirmar que Todas las
cantidades que se obtengan en ejecucin de la sentencia de calificacin se integrarn en la
masa activa del concurso.
Para hacer efectiva esa eventual responsabilidad concursal a la cobertura del dficit resultante
de la liquidacin, el juez podr acordar, como medida cautelar, el embargo preventivo de
bienes y derechos de quienes pudieran resultar condenados (administradores, liquidadores y
apoderados generales desde los dos aos anteriores a la declaracin del concurso)
cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de tal condena, medida que podr ser
sustituida por un aval de entidad de crdito (art. 48 ter).

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TEMA XXIII (LECCIN 52)

LAS MASAS ACTIVA Y PASIVA DEL CONCURSO DE ACREEDORES
I. LA MASA ACTIVA
1. LA COMPOSICIN DE LA MASA ACTIVA
Como consecuencia de la declaracin de concurso, los bienes del deudor pasan a
formar parte de un conjunto unitario, masa activa, destinado a satisfacer a los acreedores
(masa pasiva). La masa activa del concurso quedar constituida, de acuerdo con el principio de
responsabilidad patrimonial universal 8art. 1911 Cc), con todos los bienes y derechos
integrados en el patrimonio del deudor en el momento de la declaracin de concurso y por
todos los bienes que se reintegren a dicho patrimonio como consecuencia del ejercicio de
acciones rescisorias o de impugnacin, as como por todos aquellos bienes que adquiera el
deudor hasta la conclusin del concurso (art. 76.1). En particular, se integrarn en la masa
activa los saldos acreedores de las cuentas en las que el concursado figure como titular
indistinto, a menos que se pruebe que no es su titular (art. 79). Slo quedan fuera de la masa
aquellos bienes y derechos del concursado que no tengan carcter patrimonial y los que sean
legalmente inembargables (art 76.2 LC y 605 y ss. LEC).
Cuando el concursado sea una persona casada, la composicin de la masa activa ser
diferente en funcin del rgimen econmico matrimonial aplicable. En caso de sociedad de
gananciales o cualquier otro de comunidad de bienes, integrarn tambin la masa los bienes
gananciales o comunes cuando deban responder de obligaciones del concursado. Cuando el
cnyuge del concursado solicite la disolucin de la sociedad o comunidad, la oportuna
liquidacin se llevar a cabo de forma coordinada con el concurso (art. 77). En particular, el
cnyuge del concursado tendr derecho a que se incluya en su cuota la liquidacin la vivienda
habitual del matrimonio que tuviese carcter ganancial, abonando en su caso el exceso de
valor (art. 78.4).
Cuando el rgimen econmico matrimonial sea el de separacin bienes, se establecen
dos presunciones iuris tantum basadas en la tradicional presuncin muciana (art. 78.1 y 2): que
el concursado don a su cnyuge la contraprestacin satisfecha por ste para la adquisicin de
bienes a ttulo oneroso, cuando dicha contraprestacin proceda del patrimonio del concursado,
y, cuando no se pueda probar la procedencia de la contraprestacin, que la mitad de ella fue
donada por el concursado, pero slo cuando la adquisicin del bien se hubiera realizado en el
ao anterior a la declaracin de concurso, presunciones que dejarn de operar cuando los
cnyuges estuvieran separados judicialmente o de hecho. Adems los bienes adquiridos con el
pacto de supervivencia por los cnyuges en rgimen de separacin de bienes se considerarn
divisibles en el concurso, de modo que integrar la masa del concurso la mitad de dichos
bienes, a menos que el cnyuge optara por la adquisicin ntegra de los mismos satisfaciendo
a la masa la mitad de su valor (art. 78.3).
La administracin concursal, con el posible asesoramiento de expertos independientes
(art. 83) deber elaborar un inventario, que contendr la relacin de todos los bienes, con
expresin de su naturaleza, caractersticas, lugar en que se encuentren y datos de
identificacin registral y gravmenes, as como una valoracin de los mismos realizada con
arreglo a su valor de mercado (art. 82). El inventario de la masa activa se unir al informe de la
administracin concursal y cualquier interesado podr impugnarlo, solicitando la inclusin o la
exclusin de bienes o derechos o el aumento o disminucin de valoracin de los incluidos (art.
96.2).
La administracin y disposicin de los bienes de la masa activa atender a su
conservacin del modo ms conveniente para los intereses del concurso (art. 43.1), de modo

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que hasta la aprobacin judicial del convenio o hasta la apertura de la fase de liquidacin, no
se podrn enajenar ni gravar los bienes y derechos que la integren sin la autorizacin del juez
(art. 43.2). Podrn realizarse sin autorizacin judicial, aunque habrn de ponerse en
conocimiento del juez, los siguientes actos: (art. 43.2): los que sean indispensables para
garantizar la viabilidad de la empresa o la obtencin de fondos exigidos para la continuidad del
concurso; los de disposicin de bienes que no sean necesarios para la continuacin de la
actividad, y siempre que se presenten ofertas de adquisicin que se aproximen al valor que se
les haya dado en el inventario, , y los actos de disposicin que sean inherentes a la
continuacin de la actividad profesional o empresarial, continuacin que no se ve impedida por
el mero hecho de la declaracin de concurso (art. 44).
Para la delimitacin final de la masa activa, podrn realizarse durante el concurso
operaciones de signo inverso. Unas, tendentes a llevar a la masa los bienes que salieron
indebidamente del patrimonio del concursado con anterioridad a la declaracin de concurso,
que se denominan acciones de reintegracin de la masa y otras, dirigidas a excluir de la masa
aquellos bienes que no sean de titularidad del concursado, que no pueden servir para la
satisfaccin de los acreedores, de manera que su verdadero titular disfruta de un derecho de
separacin de bienes de la masa.

2. LA REINTEGRACIN DE LA MASA ACTIVA

La reintegracin de la masa tiene su razn de ser en la normal falta de coincidencia
entre el momento en que comienza la crisis de un deudor y aquel otro en que se produce la
declaracin judicial de concurso, a fin de suprimir los efectos derivados de una actuacin del
deudor en perjuicio de sus acreedores realizada en ese perodo. Durante el concurso podrn
ejercitarse cualesquiera acciones de impugnacin de actos del deudor que procedan conforme
a Derecho, pero, adems, se articula una tcnica especial de reintegracin: la accin rescisoria
concursal. Sern rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los 2 aos anteriores a la fecha de la declaracin, aunque no hubiere existido
intencin fraudulenta, de modo que el fundamento rescisorio se encuentra en el elemento
temporal de realizacin del acto: dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso.
Es indiferente para que proceda la rescisin la intencin del deudor y de su contraparte al
realizar el acto.
Para que el acto sea rescindible, s es necesario que concurra el elemento objetivo
propio de la accin rescisoria el perjuicio que la Ley espaola parece considerar en sentido
estricto como una reduccin del patrimonio del deudor ms tarde declarado en concurso. En
determinados casos la existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se
presume su existencia de perjuicio patrimonial es inherente al acto, de modo que se presume
su existencia sin posibilidad de prueba en contrario: as sucede con los actos de disposicin a
ttulo gratuito y con los pagos anticipados. Adems, para facilitar la reintegracin de la masa, se
presume el perjuicio patrimonial, pero con posibilidad de prueba en contrario, en todos los
actos de disposicin a ttulo oneroso realizados a favor de alguna de las personas
especialmente relacionadas con el concursado y en los actos de constitucin de garantas
reales a favor de obligaciones preexistentes. Fuera de esos casos, el perjuicio deber ser
probado x quien ejercite la accin rescisoria.
En ningn caso podrn ser objeto de rescisin varias categoras de actos: en primer
lugar, las operaciones ordinarias del trfico a que se dedicara el deudor realizadas en
condiciones normales; en segundo lugar, los actos comprendidos en el mbito de leyes
especiales reguladoras de los sistemas de pagos y compensacin y liquidacin de valores e
instrumentos derivados, y, en tercer lugar, las garantas constituidas a favor de los crditos de
derecho pblico y a favor del FOGASA en los acuerdos o convenios de recuperacin previstos
en su normativa especfica.

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Quedan tambin fuera de la accin rescisoria concursal los acuerdos de

refinanciacin, definidos como aquellos alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se
proceda al menos a la ampliacin significativa del crdito disponible o a la modificacin de sus
obligaciones, bien mediante la prrroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el
establecimiento de otras contradas en sustitucin de aqullas y que se enmarquen en un plan
de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y medio plazo. Ni el
propio acuerdo, ni los negocios, actos y pagos realizados o garantas constituidas en ejecucin
del acuerdo estarn sujetos a la accin rescisoria concursal cuando el acuerdo haya sido
suscrito por acreedores cuyos crditos representen al menos 3/5 del pasivo del deudor a la
fecha de adopcin, haya sido informado por un experto independiente designado por el
registrador mercantil del domicilio del deudor y se haya formalizado en instrumento pblico.
Aade la norma que la legitimacin para el ejercicio de las acciones de impugnacin contra los
acuerdos de refinanciacin corresponde nicamente a la admn. concursal.
Fuera de la Ley concursal un rgimen especial de rescisin concursal se contiene en el
Decreto-Ley 5/2005, 11/3, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la
mejora de la contratacin pblica, con respecto a los acuerdos de garantas financieras y a los
acuerdos de compensacin o netting, que slo podrn ser rescindidos cuando hubieran sido
realizados en perjuicio de acreedores. Ms lejos an llega la legislacin especial del mercado
hipotecario, que establece que las correspondientes hipotecas slo podrn rescindirse si se
probase el fraude en la constitucin del gravamen.
Tanto la accin rescisoria concursal como las dems acciones de impugnacin debern
ejercitarse ante el Juez del concurso y se sustanciarn por el cauce del incidente concursal. La
legitimacin activa para el ejercicio de unas y otras acciones se atribuye no slo a la admn.
concursal, sino tambin de forma subsidiaria a aquellos acreedores que previamente se
hubieran dirigido por escrito a la admn. concursal solicitando el ejercicio de alguna accin. La
legitimacin pasiva corresponde al deudor y a quienes hayan sido parte en el acto impugnado,
y podr extenderse a terceros adquirentes del bien.
El efecto de la sentencia que acoja la accin rescisoria concursal y por tanto, declare la
ineficacia del acto impugnado, es la restitucin de las correspondientes prestaciones, con sus
frutos e intereses. Existir un crdito de restitucin a favor de la masa y en su caso un crdito
de restitucin a favor de la masa, si los bienes y derechos salidos del patrimonio del deudor no
pudieran reintegrarse por pertenecer a tercero de quien no pueda reivindicarse, se condenar a
quien hubiera sido parte en el acto rescindido a entregar el valor que tuvieran cuando salieron
del patrimonio del deudor concursado ms el inters legal, aunque en caso de mala fe se le
condenar a indemnizar la totalidad de los daos y perjuicios causados a la masa activa. En
cuanto al derecho a la prestacin que pudiera resultar a favor de cualquiera de los
demandados como consecuencia de la rescisin, tendr la consideracin de crdito contra la
masa, salvo mala fe, en cuyo caso se considerar crdito concursal subordinado de ltimo
rango.

3. LA SEPARACIN DE BIENES DE LA MASA

Con el nombre de derecho de separacin se designa la facultad de los titulares de
bienes o derechos que se encuentran en poder del deudor y sobre los cuales no exista un
derecho de retencin, de uso o de garanta que justifique esa posesin (art. 80), de impedir que
puedan servir a la satisfaccin de los acreedores bienes que no son propiedad del deudor y
que, por tanto, no integran su patrimonio (art. 1911 CC), y, claro est, de tutelar a aquellas
personas cuyos bienes hubieran sido incluidos indebidamente en el concurso. De forma
complementaria aunque innecesaria- se establece que los bienes de propiedad ajena no se
incluirn en el inventario ni sern valorados, salvo en lo relativo al derecho de uso que pueda
corresponder al concursado (art. 82.5)

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La separacin tiene una estrecha relacin con la accin reivindicatoria. Por eso, ser
necesario que el separante identifique los bienes o derechos que pretende separar; ser
necesario igualmente que esos bienes y derechos se encuentren en poder del concursado y se
exigir que el separante sea propietario o tenga mayor derecho que el concursado sobre los
bienes o derechos objeto de la reclamacin. En cuanto al procedimiento de separacin, el
titular deber dirigir una solicitud a la admn concursal, que proceder a la entrega del bien o
derecho o al menos, al reconocimiento del mejor derecho. Si la admn concursal rechazara la
solicitud, podr plantearse incidente concursal.
Si los bienes o derechos susceptibles de separacin hubieran sido transmitidos antes
de la declaracin de concurso a un tercero de quien no puedan reivindicarse, el titular
desposedo podr optar entre reclamar la cesin del derecho a recibir la contraprestacin, si
todava no se hubiera realizado, o solicitar el reconocimiento en el concurso del crdito
correspondiente al valor que tuviera el bien en el momento de la enajenacin o en otro
posterior, a eleccin del solicitante, ms el inters legal (art. 81.1), crdito que tendr carcter
concursal (art. 81.2).

II. LOS CRDITOS CONTRA LA MASA

4. CONCEPTO Y CARACTERES
Con el trmino de crditos contra la masa (deudas de la masa en la terminologa
tradicional) se designa la compleja gama de gastos y obligaciones que genera el concurso de
acreedores, que han de satisfacerse con cargo a la masa de modo inmediato o a su
vencimiento, y, en caso de liquidacin, con preferencia (en prededuccin) sobre los crditos
concursales (arts. 84 y 154). Tienen esa consideracin slo los crditos nacidos durante el
concurso; pero esa calificacin se ha extendido con la intencin de dotarlos de la mayor
preferencia posible, a los crditos por salarios por los ltimos 30 das de trabajo anteriores a la
declaracin de concurso y en cuanta que no supere el doble del SMI (art. 84.2-1).

5. LA TIPOLOGA DE LOS CRDITOS CONTRA LA MASA

La delimitacin legal de los crditos contra la masa, ciertamente detallada (art. 84.2),
parte de la tradicional distincin entre gastos de la masa y obligaciones de la masa. Entre los
gastos de la masa se incluyen tanto los gastos de justicia imputables a la masa no slo los
indispensables para el desarrollo del procedimiento (gastos de la solicitud, de la declaracin, de
publicidad, de reconocimiento de crditos, de celebracin de la junta de acreedores, etc.) sino
tambin los derivados de incidentes e incluso los de costas y gastos ocasionados por la
asistencia y representacin del deudor, de la admn. concursal o de los acreedores en los
juicios que, en inters de la masa, inciden o continen de acuerdo con la propia Ley Concursal
(art. 84.2-2). Entre los gastos de administracin, destaca la retribucin de los administradores
concursales (art. 34).
Las fuentes de las obligaciones de la masa son las mismas que las de las obligaciones
en gral, es decir, bsicamente, el contrato la ley y la responsabilidad civil. Constituyen
obligaciones contractuales de la masa todas aquellas derivadas de los nuevos contratos que se
concluyan durante el concurso y de aquellos contratos que el concursado hubiera realizado con
anterioridad a la declaracin de concurso. Como obligacin legal de la masa destaca, en su
caso, la de prestacin de alimentos al concursado persona natural, as como aquellas personas
respecto de las que tenga deber de alimentos el propio concursado. Constituyen tambin
obligaciones de la masa las que resulten de responsabilidad extracontractual del concursado
con posterioridad a la declaracin del concurso de acreedores y hasta su conclusin.

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6. EL PAGO DE LOS CRDITOS CONTRA LA MASA

El rgimen jurdico de los crditos contra la masa se basa en su carcter
extracontractual. Los crditos contra la masa no han de ser comunicados, no sufren los efectos
previstos para los singulares crditos del concursado y debern ser satisfechos de forma
inmediata o a su vencimiento. Tales crditos podrn compensarse y devengarn los
correspondientes recargos e intereses en caso de impago. No obstante, la administracin
concursal podr alterar esta regla cuando lo considere conveniente para el inters del concurso
y siempre que presuma que la masa activa resultar suficiente para la satisfaccin de todos los
crditos contra la masa. Sin embargo, esta alteracin de la regla del pago al vencimiento no
podr afectar a los crditos de los trabajadores, a los crditos alimenticios, ni a los crditos
tributarios y de la Seguridad Social (art. 84.3).
Si el concurso concluyera por resultar la masa activa insuficiente para satisfacer todos
los crditos contra la masa, la regla de pago inmediato o al vencimiento se sustituye por la del
pago conforme a una especfica graduacin (art. 176 bis.2). El orden atendiendo a esa
graduacin es elsiguiente:
1. Los crditos salariales de los ltimos treinta das de trabajo efectivo y en cuanta que
no supera el doble del salario mnimo interprofesional.
2. Los crditos por salarios e indemnizaciones en la cuanta que resulte de multiplicar
por el triple del salario mnimo interprofesional por el nmero de das de salario pendientes de
pago.
3. Los crditos por alimentos del artculo 154.2, en cuanta que no supere el SMI.
4. Los crditos por costas y gastos judiciales del concurso.
5. Los dems crditos contra la masa.
En caso de convenio, los crditos contra la masa no se someten a sus quitas y esperas,
si bien los crditos que se concedan al concursado para financiar de plan de viabilidad se
satisfarn en los trminos fijados en el propio convenio. Y en caso de liquidacin, antes de
proceder a la distribucin entre los acreedores concursales han de separarse las cantidades
necesarias para satisfacer los crditos contra la masa que an se encontrasen pendientes de
pago, lo que constituye la prededuccin, si bien, esta prioridad cede frente a los acreedores
con privilegio especial.

III. LA MASA PASIVA

7. COMUNICACIN Y RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
La masa pasiva del concurso se integra por los criterios contra el concursado existentes
en la fecha de la declaracin de concurso. Esos crditos reciben el nombre de crditos
concursales, que se convertirn en concurrentes cuando sean reconocidos. La comunicacin
de crditos es la solicitud de los acreedores del reconocimiento de sus derechos, que deber
realizarse, dentro del plazo de 1 mes a contar desde el da siguiente a la publicacin en el BOE
del auto de declaracin de concurso, con las formalidades establecidas.
Corresponder a la administracin concursal elaborar la lista de acreedores no slo con
las comunicaciones expresamente realizadas, sino tambin de lo que resultare de los libros y
documentos del deudor o de lo que, por cualquier otra razn constare en el concurso. En ese
sentido, se incluirn forzosamente en la lista de acreedores los crditos que hayan sido
reconocidos por laudo o por sentencia, los que consten en documento con fuerza ejecutiva, los

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reconocidos por certificacin administrativa, los que disfruten de garanta real inscrita y los
crditos de los trabajadores cuya existencia y cuanta resulten del concurso.
Los crditos provistos de una garanta personal se reconocern por su importe, sin
perjuicio de la sustitucin del acreedor por el garante que realizara el pago y teniendo en
cuenta que, en caso de pago por el fiador, el crdito se calificar de la forma que resulte menos
gravosa para el concurso entre las que correspondan al acreedor y al fiador. Cuando el garante
hubiese realizado un pago parcial, el acreedor tendr derecho a que se incluya en la lista de
acreedores tanto la parte del crdito garantizado que todava no haya sido satisfecha como el
crdito de reembolso del garante.

8. LA CLASIFICACIN DE LOS CRDITOS

Los crditos incluidos en la lista de acreedores habrn de clasificarse en alguna de
estas 3 categoras:
- privilegiados, - ordinarios y - subordinados.
Para salvaguardar al mximo el principio de la par conditio creditorum y, en definitiva,
aumentar el grado de satisfaccin de los acreedores comunes, slo tendrn la consideracin
de crditos privilegiados los previstos en la Ley Concursal y determinados crditos tienen por
imperativo legal la condicin de subordinacin o postergados. Todos aquellos crditos que no
merezcan la calificacin de privilegiados o de subordinados sern crditos ordinarios.
La clasificacin de los crditos determinar su satisfaccin en el concurso. Cuando la
solucin del concurso sea el convenio, los titulares de crditos privilegiados slo quedarn
vinculados a su contenido si lo hubieran aceptado expresamente con su voto o adhesin,
mientras que los titulares de crditos subordinados, que carecen de derecho de voto y de
adhesin, quedarn afectados por las mismas quitas que se pacten para los crditos ordinarios
y sufrirn una espera mayor. En caso de liquidacin, sern satisfechos en 1er lugar los crditos
privilegiados, por el orden legalmente establecido; despus los ordinarios a prorrata, y,
finalmente, en su caso, los subordinados x el orden legalmente establecido.

9. LOS CRDITOS PRIVILEGIADOS

Los crditos privilegiados pueden serlo con privilegio especial y con privilegio general,
cuya naturaleza y rgimen jurdico en el concurso son muy diferentes.
A) Los crditos con privilegio especial constituyen en su mayora crditos dotados de
garanta real y afectan a determinados bienes y derechos, por lo que su pago se realizar en
todo caso con cargo a los bienes y derechos afectos. En determinados casos los titulares de
estos crditos gozan del derecho de ejecutar separadamente su garanta. La admn. concursal
podr decidir el rescate del bien afecto asumiendo la masa la obligacin. En caso de convenio,
los titulares de estos crditos slo quedarn afectados si hubieran votado a favor de la
propuesta que resultare aceptada. En caso de liquidacin, el bien afecto podr ser ejecutado
colectivamente ya que una vez abierta la liquidacin, el acreedor pierde su derecho de
ejecucin separada.
Son crditos con privilegio especial los siguientes:
- los crditos garantizados con hipoteca voluntaria o legal, inmobiliaria o mobiliaria, o
con prenda sin desplazamiento, cuyo privilegio recae sobre los bienes hipotecados o
pignorados;

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- Los crditos garantizados con anticresis, cuyo privilegio recae sobre los frutos del
inmueble gravado; los crditos refaccionarios, cuyo privilegio recae sobre los bienes
refaccionarios, entre los que se incluyen los crditos refaccionarios de los trabajadores sobre
los objetos que hubieran elaborado mientras sean propiedad o estn en posesin del
concursado;
- los crditos por cuotas de arrendamiento financiero o plazos de compraventa con
precio aplazado de bienes muebles o inmuebles, a favor de los arrendadores o vendedores y,
en su caso, de los financiadores, cuyo privilegio recae sobre los bienes arrendados o vendidos
con reserva de dominio, con prohibicin de disponer o con condicin resolutoria en caso de
falta de pago;
- y los crditos con garanta de valores representados mediante anotaciones en cuenta,
cuyo privilegio recae sobre los valores gravados.
Para que todos esos crditos puedan ser calificados con privilegio especial, la garanta
deber estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislacin especfica
para su oponibilidad a terceros, salvo en el caso de la hipoteca legal tcita y del privilegio
refaccionario de los trabajadores. Tienen la consideracin de crditos con privilegio especial los
garantizados con prenda, cuyo privilegio recaer sobre los bienes o derechos pignorados que
estn en posesin del acreedor o de un tercero. La prenda deber constar en documento
pblico, salvo que se tratare de una prenda de crditos, en cuyo caso bastar con que conste
en documento con fecha fehaciente.
B) los crditos con privilegio general recaen sobre todo el patrimonio del deudor. En
caso de convenio, reciben el mismo tratamiento que los crditos con privilegio especial; pero en
caso de liquidacin se satisfarn con cargo a los bienes no afectos a privilegio especial, por el
orden legalmente establecido y, en su caso, a prorrata dentro de cada nmero.
Son crditos concursales con privilegio general los siguientes:
1. Los crditos x salarios que no tengan reconocido privilegio especial ni constituyan
crditos contra la masa, en la cuanta que resulte de multiplicar el triple del SMI x el n de das
de salario pendientes de pago, as como las indemnizaciones por despido o accidente de
trabajo anteriores a la declaracin judicial de concurso.
2. Las cantidades correspondientes a retenciones tributarias y de la SS debidas por el
concursado en cumplimiento de una obligacin legal;
3. Los crditos por trabajo personal no dependiente y los que correspondan al autor por
la cesin de los derechos de explotacin de una obra objeto de propiedad intelectual,
devengados durante los 6 meses anteriores a la declaracin de concurso;
4. Los crditos tributarios y de la SS que no gocen de privilegio especial ni del privilegio
gral del n 2, pero slo hasta el 50% de su importe y los crditos derivados de responsabilidad
extracontractual x los daos personales no asegurados.
5. Los dems crditos x responsabilidad civil extracontractual.
6. Los crditos de que fuera titular el acreedor que hubiere instado el concurso, pero
slo hasta la 4 parte de su importe y siempre que no merecieren la calificacin de
subordinados.

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10. LOS CRDITOS SUBORDINADOS

A fin de aumentar el grado de satisfaccin de los acreedores ordinarios, algunos
crditos se consideran legalmente subordinados o postergados, disfrutando de peor condicin
que los restantes crditos concursales. Los crditos subordinados son crditos
antiprivilegiados. En caso de convenio, carecen de derecho de adhesin y de voto, se someten
a las mismas quitas que los ordinarios y sufren una espera mayor. En caso de liquidacin, el
pago de los crditos subordinados no se realizar hasta que no haya sido ntegramente
satisfechos los crditos ordinarios y se llevar a cabo por el orden legalmente establecido y, en
su caso, a prorrata dentro de cada nmero.
Son crditos subordinados:
1. Los crditos que sean reconocidos tardamente, si bien la subordinacin no afectar
a los crditos cuya existencia resultare del propio concurso o de otro procedimiento judicial y a
aquellos para cuya determinacin sea precisa la actuacin inspectora de las Administraciones
pblicas.
2. Los crditos que se hubieran postergados respecto de todos los dems mediante un
contrato.
3. Los crditos por intereses devengados con anterioridad a la declaracin de
concurso, salvo los correspondientes a crditos con garanta real hasta donde alcance la
respectiva garanta. Se incluyen en este n los intereses devengados por los crditos salariales
tras la declarados de concurso.
4. Los crditos por multas y dems sanciones pecuniarias incluyendo los recargos
tributarios y de la SS.
5. Los crditos de que fuera titular alguna de las personas especialmente relacionadas
con el deudor, siempre que no se trate de crditos salariales que gocen de privilegio general y
que el concursado sea persona natural.
6. Los crditos que como consecuencia de una accin de reintegracin de la masa,
resulten a favor de quien haya sido declarado parte de mala fe en el acto impugnado.
7. Los crditos derivados de los contratos con obligaciones recprocas cuando el juez
constate, previo informe de la administracin concursal, que el acreedor obstaculiza de forma
reiterada el cumplimiento del contrato en perjuicio del concurso.
El supuesto ms destacado de subordinacin es el de los crditos de las personas
especialmente relacionadas con el concursado. Como ya hiciera a propsito de los contratos
concluidos con el concursado dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso, la
Ley Concursal considera, aunque ahora sin posibilidad de prueba en contrario, que los crditos
que esas personas pudieran haber concedido al concursado no pueden ser tratados del mismo
modo que los restantes crditos, sino que deben subordinarse. La determinacin de las
personas especialmente relacionadas con el deudor se realiza atendiendo a si el concursado
es persona natural o jurdica. En caso de persona natural tiene esa consideracin, sin
posibilidad de alegacin alguna en contrario, el cnyuge del concursado, la persona que
conviva con el concursado con anloga relacin de afectividad y quienes hubieran tenido esa
condicin dentro de los 2 aos anteriores a la declaracin de concurso; los ascendientes,
descendientes y hermanos tanto del concursado como de su cnyuge o asimilado; y los
cnyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del concursado. En
caso de persona jurdica, merecen esa calificacin, igualmente automtica e imperativa, los
socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales; los socios titulares de un 5 o un
10% del capital social, segn que la sociedad cotice o no en bolsa; los administradores,

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liquidadores y apoderados generales, actuales o que lo hubieran sido en los 2 aos anteriores,
y las sociedades que formen parte del mismo grupo que la sociedad declaradas en concurso.
Se presumen personas especialmente relacionadas con el concursado, salvo prueba en
contrario, los cesionarios o adjudicatarios de crditos pertenecientes a cualquiera de las
personas referidas, siempre que la adquisicin se hubiera producido dentro de los 2 aos
anteriores a la declaracin de concurso.

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TEMA XXIV (LECCIN 53)

LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO
I. LAS SOLUCIONES DEL CONCURSO DE ACREEDORES
1. EL CONVENIO Y LA LIQUIDACIN COMO SOLUCIONES DEL CONCURSO
Dos son las soluciones del concurso de acreedores: el convenio y liquidacin. La
finalidad de estas 2 soluciones es la misma: una vez determinado el activo y el pasivo
concursales durante la fase comn, tanto el convenio como la liquidacin tienen como fin
la satisfaccin de los acreedores. El medio empleado para ello es diferente: el convenio
pretende conseguir esa satisfaccin mediante quitas y/o esperas de los crditos acordadas
por el deudor concursado con la colectividad de los acreedores concursales; y la
liquidacin pretende conseguir esa misma finalidad mediante la conversin en dinero del
activo concursal para el pago, hasta donde sea posible, y por el orden legalmente
establecido, a los acreedores.
Son diferentes los momentos del procedimiento en que puede proponerse una u otra
solucin y son tambin diferentes los legitimados. El deudor puede imponer la solucin
liquidadora, sea desde el primer momento del procedimiento con la solicitud de concurso
voluntario, sea en cualquier momento de la fase comn de tramitacin del concurso.
Alternativamente, el deudor que rena los requisitos legalmente exigidos podr presentar
una propuesta anticipada de convenio desde el mismo momento de la solicitud de
concurso hasta la expiracin del plazo de comunicacin de crditos. Si no hubiera
optado por la liquidacin y no hubiera presentado tampoco propuesta anticipada de
convenio, el propio concursado y los acreedores que superen el 20% del pasivo podrn
presentar propuesta ordinaria de convenio, lo que podrn hacer en el ltimo tramo de
la fase comn e incluso siempre que el concursado no hubiera solicitado la liquidacinhasta 40 das antes de la fecha sealada para la celebracin de la junta de
acreedores. Si no llegara a presentarse propuesta alguna de convenio, se abrir de oficio la
fase de liquidacin.
En todos esos casos, el convenio y la liquidacin tienen carcter alternativo; pero en
otros las 2 soluciones no sern alternativas, sino sucesivas. As suceder porque la apertura de
la fase de liquidacin es preceptiva siempre que fracase la solucin convenida, en cuyo caso
tiene lugar una conversin de la solucin del concurso, es decir, una sucesin d e fases: fase
de convenio se pasa a la fase de liquidacin.

II. EL CONVENIO
2. EL CONCEPTO, LA NATURALEZA Y EL CONTENIDO DEL CONVENIO
El convenio puede definirse como aquel negocio jurdico fundado en el acuerdo de
voluntades entre el deudor concursado y la colectividad de sus acreedores y sancionado
por el juez del concurso, que tiene por objeto la satisfaccin de los acreedores mediante
las correspondientes quitas o reducciones de los crditos y/o a travs de las esperas o
aplazamientos en los pagos. E s preciso distinguir entre la tramitacin del convenio, que
incluye tanto la conclusin del acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores
(propuesta y aceptacin) como la aprobacin judicial y a la ejecucin del convenio, que
comprende tanto la determinacin de sus efectos como el rgimen de su cumplimiento o de su
incumplimiento. Se explica as que, a la hora de determinar la naturaleza jurdica del convenio,
se contrapongan tradicionalmente las teoras contractualistas y las teoras procesalistas, y
que la solucin sea intermedia: el convenio comprende tanto un contrato entre el deudor y

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sus acreedores como un acto procesal de aprobacin judicial. El contenido del convenio queda
sometido a normas imperativas.
A) En primer lugar, debe contener necesariamente quitas y/o esperas de los
crditos. Las quitas no podrn superar la mitad de cada uno de los crditos ordinarios
y las esperas de los crditos ordinarios no podrn ser superiores a 5 aos a contar
desde la aprobacin judicial del convenio. Esos lmites podrn superarse, sin embargo,
de acuerdo siempre con un plan de viabilidad, cuando el concursado ejercite una actividad
empresarial de especial trascendencia para la economa o cuando el convenio se tramite de
forma anticipada.
B) En segundo lugar, se prohben los convenios de liquidacin global y de
cesin de bienes y derechos en pago o para pago de deudas, aunque el convenio podr
incluir la fusin o la escisin -o la cesin global de activo y pasivo- de la persona jurdica
concursada y enajenaciones de bienes concretos y determinados. Se admiten aquellos
convenios de enajenacin total o parcial de la empresa en los que el adquirente asuma la
continuidad de la actividad empresarial y el pago de los crditos, que constituyen, pues,
verdaderos convenios de asuncin del pasivo, pero que aproximan las dos soluciones
legales de la insolvencia en la medida en que, precisamente, la transmisin de la
empresa del deudor concursado, en todo o en parte, es la opcin preferida por la Ley
Concursal dentro de la liquidacin;
C) En tercer lugar, se prohben aquellos convenios que alteren la clasificacin de
crditos legalmente prevista, es decir, que modifiquen la consideracin de un crdito
como privilegiado, ordinario o subordinado. Esa prohibicin no impide que se ofrezca, como
proposicin alternativa, a todos los acreedores o a los de una clase, la posibilidad de la
conversin de su crdito en acciones o participaciones o en un crdito participativo.
La tramitacin del convenio puede producirse de forma ordinaria o de forma anticipada
pero, en todo caso, la propuesta de convenio deber formularse por escrito firmado
tanto por los proponentes (el deudor o todos los acreedores que la presenten) como, en su
caso, por aquellos terceros que presten garantas o financiacin, realicen pagos o asuman
cualquier otra obligacin.
Adems, deber ir acompaada siempre de un plan de pagos y, en caso de
continuacin de la actividad profesional o empresarial por el propio concursado, se
acompaar tambin de un plan de viabilidad, en el que se especificarn los recursos
necesarios, las condiciones de su obtencin y los eventuales compromisos de terceros. Los
crditos que se concedan al concursado para financiar el plan de viabilidad se satisfarn en
los trminos fijados en e l convenio.
La propuesta no podr ser condicionada, de modo que cuando su eficacia se
someta a condicin, se tendr por no presentada, salvo en el caso de concursos de
declaracin o de tramitacin conjunta, en los que la propuesta que presente uno de los
concursados podr condicionarse a la aprobacin judicial del convenio en otro u otros
de los concursados acumulados.

3. LA TRAMITACIN ORDINARIA DEL CONVENIO

A. La presentacin y tramitacin de la propuesta
En el modelo ordinario del concurso de acreedores, a la fase primera o comn sucede la
fase de convenio o la fase de liquidacin. Si el concursado no hubiera optado por la liquidacin
ni se hubiese aprobado un convenio anticipado, el juez dictar necesariamente auto poniendo
fin a la fase comn del concurso y abriendo la fase de convenio, auto en el que, adems, se

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ordenar la convocatoria de junta de acreedores. Durante la tramitacin del convenio,

seguirn siendo aplicables las normas establecidas para la fase comn en el ttulo III de la Ley
como efectos de la declaracin de concurso.
La propuesta ordinaria de convenio podr ser presentada tanto por el deudor
como por acreedores que superen el 20% del total pasivo, en 2 perodos distintos.
- El primer perodo se extiende desde la finalizacin del plazo de comunicacin de
crditos hasta la finalizacin del plazo de impugnacin del inventario y de la lista de
acreedores.
- El segundo perodo tiene carcter subsidiario: si no se hubiera presentado ninguna
propuesta de convenio con anterioridad ni tampoco hubiera el deudor solicitado la
apertura de la fase de liquidacin, el juez abrir la fase de convenio y podrn presentarse
propuestas desde el momento de la convocatoria de la junta hasta 40 das antes de la fecha
sealada para su celebracin. Si tampoco se presentase propuesta, el juez abrir de oficio la
fase de liquidacin.
El juez deber analizar si la/s propuesta/s presentada/s cumplen las condiciones
de tiempo, forma y contenido legalmente exigidas, determinando, en consecuencia, la
admisin a trmite o el rechazo de la propuesta y la administracin concursal evaluar su
contenido, en relacin con el plan de pagos y el plan de viabilidad. Si el juez negara la admisin
a trmite de la propuesta, declarar de oficio la apertura de la fase de liquidacin.

B. La aceptacin por la colectividad de acreedores

La propuesta de convenio debe ser aceptada por la colectividad de los acreedores. La
regla general es que la aceptacin tenga lugar en una junta, que ser presidida por el
juez o, excepcionalmente, por el administrador concursal designado por el propio juez, y
que se entender constituida con la concurrencia de acreedores titulares de, al menos, la
mitad del pasivo ordinario del concurso. Se tendrn por presentes a efectos de qurum de
constitucin tanto los acreedores firmantes de alguna de las propuestas como los que se
hubieran adherido en tiempo y forma a cualquiera de ellas. Tienen derecho de asistencia todos
los acreedores que figuren en la lista definitiva, quienes podrn hacerse representar por
cualquier persona, acreedor o no, que no sea el concursado o persona especialmente
relacionada. Deben asistir a la junta tanto el concursado como los administradores
concursales, bajo amenaza de perder su retribucin, aunque su incomparecencia no
determinar la suspensin de la junta, salvo que el juez as lo acordase.
Excepcionalmente, cuando el n de acreedores sea superior a 300, el juez del concurso
podr acordar la tramitacin escrita del convenio. En tal caso, el plazo para las adhesiones -o
los votos en contra-, que se realizarn de acuerdo con las normas generales sobre adhesiones,
ser de 90 das.
La atribucin del derecho de adhesin y de voto es un reflejo de la clasificacin de
crditos. Tienen derecho de adhesin y de voto los acreedores concursales. Carecen de ese
derecho, por tanto, los crditos contra la masa, que debern ser satisfechos a sus respectivos
vencimientos en cualquier estado del concurso. Pero no todos los acreedores concursales
tienen derecho de voto. Carecen de l dos categoras de acreedores:
- En primer lugar, a pesar de que el convenio sea tambin obligatorio para
ellos, los titulares de crditos subordinados.
- En segundo lugar, aquellos acreedores que hubieran adquirido su crdito por actos
entre vivos despus de la declaracin de concurso, prohibicin legal que quiz resulta excesiva

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a la vista de floreciente mercado de crditos concursales, que puede favorecer una solucin
eficiente del concurso.
Los acreedores privilegiados tienen una posicin especial, denominada
tradicionalmente derecho de abstencin y que refleja, precisamente, el privilegio de que
gozan: solo quedarn sometidos al contenido del convenio si votan a favor de la
propuesta, de modo que la simple asistencia a la junta de acreedores y la intervencin
en las deliberaciones no les someten al convenio.
Para el clculo de las mayoras exigidas, se computarn como votos favorables
a una propuesta los de los acreedores firmantes o adheridos que, no asistiendo a la junta,
hayan sido tenidos por presentes y se considerarn incluidos en el pasivo ordinario los
acreedores privilegiados que voten a favor de la propuesta. Con carcter general, una
propuesta de convenio se entender aceptada cuando vote a favor, al menos, la mitad del
pasivo ordinario del concurso; pero cuando la propuesta consista en el pago ntegro de los
crditos ordinarios en un plazo no superior a 3 aos o en el pago inmediato de los crditos
ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, ser suficiente que vote a su favor una porcin
del pasivo ordinario superior a la que vote en contra. Por otro lado, para que se considere
aceptada una propuesta de convenio que atribuya un trato singular a algunos acreedores, se
exigir, adems, el voto favorable, segn los casos, de la mitad del pasivo no afectado por el
trato singular o de una porcin de ese pasivo superior a la que vota en contra.

C. La aprobacin judicial
Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez
abrir de oficio la fase de liquidacin. Aceptada una propuesta por los acreedores no produce
efectos, sino que se somete a la aprobacin judicial. Se establece que el juez, de oficio,
rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin legal en el contenido del convenio, en la
forma o en el contenido de las adhesiones o en la constitucin o celebracin de la junta.
En el plazo de 10 das a contar, segn los casos, desde la fecha de conclusin de la
junta o desde el da en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas
alcanzan la mayora legal, puede presentarse oposicin a la aprobacin del convenio. La
oposicin puede fundarse tanto en la infraccin legal, sea del contenido del convenio,
sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitucin o de la
celebracin de la junta, como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En
caso de infraccin legal, se atribuye legitimacin a la administracin concursal, a los
acreedores no asistentes, a los que hubieran sido privados ilegtimamente del voto en la
propia junta y a los que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada, y, en caso de
tramitacin escrita, a los que no se hubiesen adherido a la propuesta, mientras que en
caso de inviabilidad la legitimacin se restringe a la administracin concursal y a los acreedores
que, encontrndose en las situaciones indicadas, sean titulares de, al menos, el 5% de los
crditos ordinarios.
Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de
convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podr oponerse a la
aprobacin judicial del convenio por infraccin legal de contenido o de forma o solicitar
la apertura de la fase de liquidacin. Si no presentara oposicin ni solicitara la apertura de la
fase de liquidacin, quedar sujeto al convenio que resultare aprobado.
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por
la colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o
nueva tramitacin escrita, declarar de oficio la apertura de la fase de liquidacin.

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4. LA TRAMITACIN ANTICIPADA DEL CONVENIO

Si la colectividad de acreedores no aceptara ninguna propuesta de convenio, el juez
abrir de oficio la fase de liquidacin. Aceptada una propuesta por los acreedores no produce
efectos, sino que se somete a la aprobacin judicial. Se establece que el juez, de oficio,
rechazar el convenio aceptado si apreciare infraccin legal en el contenido del convenio, en la
forma o en el contenido de las adhesiones o en la constitucin o celebracin de la junta.
En el plazo de 10 das a contar, segn los casos, desde la fecha de conclusin de la
junta o desde el da en que el juez hubiera verificado que las adhesiones presentadas
alcanzan la mayora legal, puede presentarse oposicin a la aprobacin del convenio. La
oposicin puede fundarse tanto en la infraccin legal, sea del contenido del convenio,
sea de la forma o del contenido de las adhesiones, sea de la constitucin o de la
celebracin de la junta, como en la inviabilidad objetiva del cumplimiento del convenio. En
caso de infraccin legal, se atribuye legitimacin a la administracin concursal, a los
acreedores no asistentes, a los que hubieran sido privados ilegtimamente del voto en la
propia junta y a los que hubiesen votado en contra de la propuesta aceptada, y, en caso de
tramitacin escrita, a los que no se hubiesen adherido a la propuesta, mientras que en
caso de inviabilidad la legitimacin se restringe a la administracin concursal y a los acreedores
que, encontrndose en las situaciones indicadas, sean titulares de, al menos, el 5% de los
crditos ordinarios.
Dentro del mismo plazo, el concursado que no hubiere formulado la propuesta de
convenio aceptada ni le hubiere prestado su conformidad podr oponerse a la
aprobacin judicial del convenio por infraccin legal de contenido o de forma o solicitar
la apertura de la fase de liquidacin. Si no presentara oposicin ni solicitara la apertura de la
fase de liquidacin, quedar sujeto al convenio que resultare aprobado.
Cuando el juez, en cualquiera de esos casos, rechace el convenio aceptado por
la colectividad de acreedores sin que proceda acordar nueva convocatoria de la junta o
nueva tramitacin escrita, declarar de oficio la apertura de la fase de liquidacin.

5. LOS EFECTOS DEL CONVENIO

Los efectos del convenio se producen con carcter general con la sentencia de su
aprobacin judicial. Existen dos excepciones, de signo opuesto. El juez podr acordar, en
tanto se tramita la oposicin a su aprobacin, la eficacia parcial del convenio, que
tendr el carcter de medida cautelar. En sentido contrario, el juez, al asistir a trmite
el recurso de apelacin contra la sentencia aprobatoria del convenio, podr acordar la
suspensin de su eficacia.
Fuera de esos casos especiales, el convenio adquirir plena eficacia desde la
fecha de la sentencia de su aprobacin. A partir de ese momento, las facultades de actuacin
del deudor y los derechos de los acreedores vendrn determinados por el propio convenio, si
bien el concurso no finalizar hasta el cumplimiento ntegro del convenio. El convenio
ser obligatorio para el concursado y para los acreedores a quienes afecta, aun cuando, por
cualquier causa, no hubieran sido reconocidos en el concurso.
Por lo que se refiere al concursado, cesarn los efectos de la declaracin de concurso,
que podrn ser sustituidos por las medidas prohibitivas o limitativas del ejercicio de las
facultades de administracin y disposicin que pueda fijar el convenio, y sin perjuicio de
los deberes generales de comparecencia, colaboracin e informacin. Del mismo modo,
cesarn en su cargo los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que el
convenio pudiese encomendar a todos o algunos de ellos y, en su caso, de la necesidad de
actuar en la seccin de calificacin.

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El convenio no afecta a los crditos contra la masa, que son posteriores a la

apertura del concurso, y debern ser satisfechos a su vencimiento, aunque s quedan
sujetos al mismo los crditos que se concedan al concursado para financiar el plan de
viabilidad. Respecto a los acreedores concursales, es preciso atender a la clasificacin de
crditos. El convenio vincular a todos los crditos ordinarios. Vincular tambin a los
crditos subordinados, que quedan afectados por las mismas quitas y esperas establecidas
para los ordinarios, si bien los plazos de espera se computarn a partir del ntegro
cumplimiento del convenio respecto de los crditos ordinarios, y sin perjuicio de su facultad
de aceptar propuestas alternativas de conversin de sus crditos en acciones, participaciones
o cuotas sociales o en crditos participativos. En cuanto a los crditos privilegiados, con
privilegio especial o general, slo quedarn vinculados al contenido del convenio si hubieran
votado a favor de la propuesta, si su firma o adhesin a esa propuesta se hubiera computado
como voto favorable o si se adhieren con posterioridad a un convenio ya aceptado. Los
acreedores con garanta real que no se vean afectados por el contenido del convenio
podrn iniciar o continuar la ejecucin o realizacin forzosa de sus crditos desde el
momento de la aprobacin del convenio. Un tratamiento especial reciben tambin los
acreedores con garanta personal, que se aproximan a los privilegiados, en el sentido de que si
no votan a favor del convenio que fuera aprobado mantendrn ntegros sus derechos
frente a obligados solidarios, fiadores y avalistas del concursado. De este modo, los obligados
solidarios, fiadores y avalistas no podrn oponer el convenio a los acreedores que no
hubieran votado a favor. En cambio, frente a los acreedores con garanta personal que
hubieran votado a favor del convenio, la responsabilidad de los obligados solidarios, fiadores o
avalistas del concursado se regir por las normas aplicables a la obligacin que hubieran
contrado o por los acuerdos alcanzados sobre el particular.
Los crditos de los acreedores afectados por el convenio (privilegiados que hubiesen
votado a favor, ordinarios y subordinados) quedarn extinguidos en la parte a que
alcance la quita y aplazados en su exigibilidad por el tiempo de espera, si bien esos efectos
desaparecern en caso de declaracin de incumplimiento del convenio y consiguiente
resolucin.

6. LA EJECUCIN DEL CONVENIO

Para la ejecucin del convenio alcanzado entre el concursado y la colectividad de
acreedores y aprobado por el juez, el propio convenio podr establecer medidas prohibitivas o
limitativas del ejercicio de las facultades de administracin y disposicin del deudor, cuya
infraccin constituir incumplimiento del convenio cuya declaracin podr ser solicitada por
cualquier acreedor.
El deudor deber informar semestralmente al juez del grado de cumplimiento del
convenio. Y cuando lo considere ntegramente cumplido le presentar un completo informe
y le solicitar la declaracin de cumplimiento, que el juez realizar mediante el auto de
cumplimiento. Sin embargo, el correspondiente auto de conclusin del concurso slo se dictar
cuando concurran dos requisitos: que sea firme el auto de declaracin de cumplimiento
del convenio y que haya transcurrido el plazo de caducidad de las acciones de declaracin
de incumplimiento o se hayan rechazado por resolucin firme las acciones presentadas.
Cualquier acreedor que estime incumplido el convenio en lo que le afecte podr solicitar del
juez del concurso la declaracin de incumplimiento. La declaracin de incumplimiento
supondr la resolucin del convenio y la desaparicin de los efectos de los crditos y
constituye causa de apertura de oficio de la fase de liquidacin. Lo mismo suceder cuando el
juez declare la nulidad del convenio.

III. LA LIQUIDACIN CONCURSAL

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7. CONCEPTO Y APERTURA DE LA LIQUIDACIN

La liquidacin es aquella fase del concurso de acreedores dirigida a convertir en
dinero los bienes y derechos que integran la masa activa para el pago a los
acreedores por el orden legalmente establecido. La liquidacin del concurso se divide, pues,
en dos fases: la de realizacin de las operaciones de la liquidacin, conforme al
correspondiente plan o conforme a las reglas legales supletorias, y la de pago a los
acreedores, si bien el reparto podr comenzar aunque no estn terminadas las operaciones de
liquidacin. A pesar de su nombre, la opcin preferida por el legislador no es la liquidacin
de la empresa, sino la transmisin de la misma, que deber realizarse siempre que sea
posible, y con independencia de que se apruebe o no un plan de liquidacin.
La liquidacin puede ser voluntaria o necesaria. El deudor podr solicitar la liquidacin
tanto en el momento de la solicitud de concurso voluntario como a lo largo de la fase
comn de tramitacin del concurso, a menos que hubiera presentado una propuesta
anticipada u ordinaria de convenio, pero el momento de la apertura de la fase
liquidacin con carcter voluntario depender de si la solicitud tiene carcter ordinario o si se
trata de una propuesta de liquidacin anticipada. En el primer caso, la apertura de la
liquidacin deber esperar a la finalizacin de la fase comn de tramitacin del concurso
aun en el caso en que la solucin convenida sea manifiestamente imposible de
alcanzar, por ejemplo, insuficiencia manifiesta del patrimonio concursal. Si el deudor
presentara propuesta de liquidacin anticipada, la apertura de la fase de liquidacin podr
producirse aunque todava se encuentren pendientes las impugnaciones de la lista de
acreedores y del inventario.
La apertura de la liquidacin habr de producirse siempre que no llegue a
aprobarse un convenio y siempre que se constate el fracaso del convenio aprobado y
puede hablarse de liquidacin necesaria. A tal efecto, es preciso distinguir unos supuestos de
apertura necesaria de la liquidacin a solicitud de parte y otros de oficio por el juez. Respecto a
la solicitud de parte, se impone al concursado el deber de solicitar la liquidacin cuando
conozca la imposibilidad de cumplir los pagos comprometidos y las obligaciones contradas
con posterioridad a la aprobacin judicial de un convenio y se concede a los acreedores la
facultad de solicitar la liquidacin cuando acrediten la existencia durante la ejecucin del
convenio de alguno de los hechos que permiten la solicitud de concurso. Con esas dos
medidas se persigue un trnsito rpido desde la fase de cumplimiento del convenio
concluido con los acreedores y aprobado por el juez, que se traduce, en definitiva, en una
conversin directa de la fase de convenio en fase de liquidacin.
La liquidacin deber abrirse, de oficio por el juez siempre que fracase la solicitud
convenida, sea porque no llegare a presentarse o a admitirse a trmite ninguna
propuesta de convenio, porque no llegare a concluirse con la mayora de acreedores o no
llegare a aprobarse por el juez o porque se declarase la nulidad o el incumplimiento del
convenio.

8. LOS EFECTOS DE LA LIQUIDACIN

Durante la liquidacin y como consecuencia del principio de unidad del
procedimiento, se mantendrn los efectos de la declaracin de concurso contenidos en el ttulo
III de la Ley, al igual que continuarn aplicndose las normas sobre la administracin
concursal, sobre conclusin y reapertura del concurso, las normas procesales generales y
sistemas de recursos y las de DIPRv. De otro lado, la apertura de la fase de
liquidacin tiene como efecto la formacin de la seccin de calificacin del concurso, a
menos que se encontrase ya abiertas por haberse aprobado previamente un convenio que
estableciese, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, una quita superior a
un tercio o una espera superior a 3 aos. Adems, la apertura de la fase de liquidacin
constituye presupuesto necesario para la imposicin de la eventual sancin de cobertura del

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dficit a los administradores y liquidadores, de derecho o de hecho, de la persona jurdica en

los casos de concurso culpable.
La situacin del concursado durante la fase de liquidacin ser necesariamente
la de suspensin del ejercicio de las facultades de admn. y disposicin, que se
producir automticamente con su apertura. El procedimiento se orienta de modo inevitable a
la realizacin de los bienes y derechos integrantes de la masa activa para repartir el
producto entre los acreedores, y esa tarea se reserva a la administracin concursal. Si la
apertura de la liquidacin tuviera lugar tras la aprobacin judicial de un convenio, ser
necesaria la reposicin en el cargo de los mismos administradores concursales o el
nombramiento de otros nuevos que se encarguen de la liquidacin.
Cuando el concursado sea una persona natural, la apertura de la liquidacin
producir la extincin del derecho a alimentos con cargo a la masa activa. Cuando sea una
persona jurdica, la apertura de la fase de liquidacin determinar la disolucin si no se
hubiera producido con anterioridad, as como la sustitucin del rgano de administracin
y representacin por la administracin concursal a los efectos de realizar las
operaciones de liquidacin. La liquidacin de la persona jurdica se realizar conforme a lo
establecido en la Ley Concursal.
La apertura de la fase de liquidacin trae consigo dos efectos especficos sobre los
crditos: el vencimiento anticipado de los que estuvieran aplazados y la conversin en
dinero de los que consistan en otras prestaciones.

9. LAS OPERACIONES DE LIQUIDACIN

La realizacin de las operaciones de liquidacin se encomienda, como es lgico, a la
administracin concursal, que actuar bajo la vigilancia del juez de concurso. Las
operaciones de liquidacin giraran en torno al plan de liquidacin, cuya elaboracin y
aprobacin sigue caminos distintos segn que se trate de liquidacin ordinaria o anticipada.
En caso de liquidacin ordinaria, el plan de liquidacin deber ser elaborado por la
administracin concursal, sometido a la consideracin del deudor, de los acreedores y, en
su caso, de los representantes de los trabajadores y aprobado por el juez. Si el plan no
fuera aprobado, se aplicarn las reglas legales supletorias. En caso de liquidacin
anticipada, el plan es presentado por el deudor, sometindose a informe de la administracin
concursal, que puede limitarse a evaluarlo o presentar propuestas de modificacin, y a
observaciones de las partes personadas y de los dems interesados, de modo que el juez
decidir si procede aprobar el plan, con o sin modificaciones, y a abrir, en
consecuencia, la fase de liquidacin.
Puede hablarse de 2 formas de liquidacin: la que sigue un plan de liquidacin y la que
sigue las reglas legales supletorias. Pero, cualquiera que sea la forma seguida, en el caso
de que el concursado sea titular de una empresa y cuente con trabajadores a su cargo existe
un principio general de conservacin de la empresa, de modo que se fomenta su
transmisin global y la conservacin de los puestos de trabajo. De otro lado, cualquiera
que sea la forma de la liquidacin, se establecen varias normas imperativas: la sucesin
procesal de pleno derecho en caso de enajenacin de bienes litigiosos, el deber de la
administracin concursal de emitir informes trimestrales sobre la marcha de la liquidacin y la
posibilidad de separacin de los administradores concursales cuando las operaciones de
liquidacin se prolonguen excesivamente en el tiempo.
Si el plan de liquidacin no fuera aprobado, las operaciones de liquidacin debern
ajustarse a las reglas legales supletorias, que se aplicarn igualmente en todo aquello
que no hubiera previsto el plan de liquidacin. La 1 regla legal hace referencia a la liquidacin
de la empresa o explotaciones que integren la masa activa y es, en realidad, un conjunto
de disposiciones dispersas:

- 118 -

a) la empresa se enajenar como un todo, salvo que el juez estime ms conveniente

para los intereses del concurso lo contrario, y mediante subasta;
b) se fijar un plazo para la presentacin de ofertas de compra, gozando de preferencia
las que garanticen su continuidad y la de los puestos de trabajo, as como la mejor satisfaccin
de los crditos de los acreedores;
c) cuando se opte por la transmisin global, se considerar, a los efectos laborales que
existe sucesin de empresa. La 2 regla legal, que constituye una simple reiteracin normativa,
es la de que la extincin o suspensin de contratos laborales o la modificacin en las
condiciones de trabajo se someter a lo dispuesto en la propia Ley. La 3 regla se refiere a las
enajenaciones individuales de todos los dems bienes de la masa activa, incluidos los
que integren las empresas o explotaciones cuando no fuere posible la transmisin
global, que se realizarn conforme a las disposiciones establecidas en la LEC para el
procedimiento de apremio, si bien habr de tenerse en cuenta que en la ejecucin concursal no
existe acreedor ejecutante.

10. EL PAGO DE LOS CRDITOS

A. Las reglas generales para el pago
La fase de liquidacin del concursado de acreedores tiene como finalidad
especfica la satisfaccin de los crditos previamente reconocidos. A falta de normas
especiales, habrn de considerarse aplicables a los pagos concursales las reglas generales:
podr utilizarse cualquiera de los medios habituales,(transferencia, cheques, etc.) deber
exigirse recibo y, en su caso, hacer constar el pago en el ttulo; las cantidades
correspondientes a los acreedores que no reciban el pago debern ser consignadas.
Evidentemente, el pago producir la extincin del crdito, sea total o parcial. Cuando el pago
de un crdito se realizare antes del vencimiento que tuviere a la fecha de apertura de la
liquidacin, se har con el descuento correspondiente, calculado al tipo de inters legal.
Atencin especial merece el pago de los crditos con garanta personal. De un lado, el
garante (titular del crdito de regreso contra el concursado) no podr ser satisfecho en
la liquidacin, mientras no hubiera satisfecho ntegramente el crdito garantizado, en
cuyo caso sustituir al acreedor principal. Cuando se produzca la concurrencia del
crdito principal y de l crdito de regreso, porque el garante hubiera satisfecho slo
parcialmente el crdito garantizado con anterioridad a la declaracin de concurso, el
acreedor tendr derecho a obtener en el concurso del deudor tambin los pagos
correspondientes al garante hasta que, sumados a los que perciba por su crdito, cubran el
importe total. De otro lado, en caso de crdito que hubiera sido reconocido en dos o ms
concursos de deudores solidarios, el acreedor no podr obtener, sumando lo percibido en
todos los concursos, una cantidad superior al importe del crdito y el codeudor concursado que
haya efectuado un pago parcial no podr reintegrarse del pago realizado en los concursos de
sus codeudores mientras el acreedor no haya sido ntegramente satisfechos. Para hacer
posible la aplicacin de esas reglas y coordinar los concursos, la administracin concursal
podr retener el pago hasta que el acreedor presente certificacin acreditativa de lo percibido
en los concursos de los dems deudores solidarios y habr de poner en conocimiento de las
administraciones concursales de los dems concursos los pagos realizados.
Cuando a la liquidacin hubiese precedido el cumplimiento parcial de un
convenio, se presumirn legtimos los pagos realizados, salvo que se probara la
existencia de fraude, contravencin al convenio o alteracin de la igualdad de trata a los
acreedores. Los acreedores retendrn los pagos en su poder, pero no podrn participar en los
cobros de las operaciones de liquidacin hasta que el resto de los acreedores de su misma
clasificacin hubiera recibido pagos en un % equivalente.

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B. El orden de pago
El pago de los crditos se realizar por el orden legalmente establecido. Es preciso
distinguir entre los crditos privilegio especial y los crditos contra la masa, que se satisfacen
de una forma especial, fuera de la graduacin y los restantes crditos (con privilegio
general, ordinarios y subordinados) que se satisfarn con el remanente de la masa activa del
concurso que resulte de la liquidacin, de acuerdo con las normas de graduacin de los
crditos.
a) El pago de los crditos con privilegio especial ser siempre preferente con
cargo a los bienes y derechos afectos, preferencia que se ejerce tanto sobre los dems
crditos concursales como incluso sobre los crditos contra la masa . En caso de
concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien o derecho, se aplicar el
principio de prioridad temporal. En cuanto al procedimiento para el pago de dichos crditos,
no debe olvidarse que esos crditos podrn haber sido satisfechos antes de la apertura de la
fase de liquidacin si la administracin concursal hubiera hecho uso de la facultad de
rescate del bien o si los acreedores hubieran iniciado o continuado la ejecucin de su
garanta porque la garanta real recayese sobre un bien no afecto a la actividad
empresarial o profesional del concursado; porque se hubiera aprobado previamente un
convenio que no afectase a su derecho, o porque hubiera transcurrido ms de 1 ao desde la
declaracin de concurso sin que la liquidacin se hubiera abierto. En otro caso, abierta la
liquidacin, los acreedores perdern el derecho de ejecucin en procedimiento separado,
porque ello podra perjudicar la satisfaccin de los restantes acreedores en todos aquellos
casos en los que el bien gravado formara par te de un conjunto de bienes. Por lo tanto,
durante la liquidacin podr realizarse la venta de un conjunto de bienes o derechos,
aun cuando alguno de ellos estuviera sujeto a privilegio especial, de conformidad con el
plan de liquidacin o de acuerdo con las reglas legales supletorias, asignndose en tal
caso a los acreedores privilegiados, con cargo al producto de la venta, las cantidades que les
correspondan en funcin del valor de su crdito, del valor de los bienes o derechos sobre los
que recaen sus privilegios y del conjunto de bienes ejecutado.
Como modalidad especial de ejecucin concursal, se permite la enajenacin de los
bienes y derechos afectos a crditos con privilegio especial con subsistencia del
gravamen y con subrogacin del adquirente en la obligacin del deudor, que quedar
excluida de la masa pasiva. Con esa posibilidad se trata de conciliar el inters del
concurso con el del acreedor privilegiado en aquellos casos en que el valor del bien o
derecho objeto del privilegio especial sea superior al del crdito privilegiado. Esta modalidad de
enajenacin presenta la peculiaridad de que, de forma simultnea, se liquida un bien de la
masa activa y se suprime un crdito de la masa pasiva. Cuando el crdito con privilegio
especial sea ntegramente satisfecho con el producto de su ejecucin, separada o colectiva,
el remanente se integrar en la masa activa del concurso para la satisfaccin de los dems
crditos. Si, por el contrario, el producto de la ejecucin del bien fuera insuficiente para
la satisfaccin ntegra del crdito con privilegio especial, en la parte no satisfecha el
crdito compartir posicin con los crditos ordinarios, teniendo en cuenta que el privilegio
especial se extender no slo al principal del crdito, sino tambin a los intereses.
b) Los crditos contra la masa gozan de prioridad sobre los crditos concursales
que no disfruten de privilegio especial, lo que se reconoce estableciendo que sern satisfechos
antes de proceder al pago de los crditos concursales, de forma inmediata o a sus
respectivos vencimientos. Si la masa activa fuese insuficiente para satisfacer todos los crditos
contra la masa, se pagarn por el orden de sus vencimientos.
c) Una vez satisfechos los crditos con privilegio especial y deducidos de la masa
activa los bienes y derechos necesarios para satisfacer los crditos contra la masa,
comienza la graduacin de crditos:

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- Primero se atender al pago de los crditos con privilegio general, por el orden
legalmente establecido, y, en su caso, a prorrata dentro de cada n;
- Segundo se realizar el pago de los crditos ordinarios y,
- Tercero se proceder al pago de los crditos subordinados, por el orden
legalmente establecido y a prorrata dentro de cada nmero.

IV. LA CONCLUSIN DEL CONCURSO

11. LA CONCLUSIN DEL CONCURSO
Las soluciones ordinarias del concurso son el convenio y la liquidacin. El
cumplimiento ntegro del convenio se considera expresamente como causa de
conclusin, exigindose la firmeza del auto que lo declare y la caducidad o rechazo d e
las acciones de declaracin de incumplimiento. No sucede as con la realizacin de las
operaciones de liquidacin y de pago de crditos, lo que obliga a reconducir formalmente
la finalizacin del concurso a otras causas de conclusin, en funcin del resultado de la
liquidacin: o bien, de forma excepcional, el pago de todos los crditos reconocidos o, lo que
ser ms frecuente, la inexistencia de bienes y derechos.
Junto al convenio y la liquidacin, son causas extraordinarias- de conclusin del
concurso de acreedores la revocacin de su declaracin, el pago ntegro de todos los crditos,
la inexistencia de bienes y derechos (con anterioridad a la fase de liquidacin) y, en fin,
el desistimiento y la renuncia de todos los acreedores. No constituye causa de conclusin del
concurso el fallecimiento del concursado persona natural, porque el procedimiento
continuar como concurso de la herencia, que se mantendr indivisa durante la tramitacin.
En todos los casos de conclusin del concurso cesarn las limitaciones de las
facultades de admn. y disposicin del deudor, salvo las que se contengan en la sentencia
firme de calificacin y la administracin concursal deber realizar la oportuna rendicin
de cuentas. Pero el supuesto de inexistencia de bienes y derechos, que puede producirse
en cualquier estado del procedimiento; que acaecer en todos aquellos casos de liquidacin en
que no puedan ser satisfechos todos los crditos, y que no podr acordarse mientras se est
tramitando la seccin de calificacin o sean procedentes acciones de reintegracin de la masa
o acciones de responsabilidad de terceros a menos que hubiesen sido cedidas- se produce
efectos especficos: el deudor continuar siendo responsable de los crditos no satisfechos en
el concurso, de modo que lo s acreedores quedarn en libertad para iniciar nuevas ejecuciones
singulares; si el concursado fuera persona jurdica, se acordar simultneamente su extincin
y la cancelacin de los correspondientes asientos registrales y finalmente, ser posible la
reapertura del concurso.

12. LA REAPERTURA DEL CONCURSO

Tendr la consideracin de reapertura del concurso la declaracin de concurso
de deudor persona natural que se produzca dentro de los 5 aos ss a la conclusin de
un concurso por inexistencia de bienes. La reapertura del concurso de una persona jurdica
que hubiera concluido por inexistencia de bienes y derechos se limitar a la fase de liquidacin
de los bienes y derechos aparecidos con posterioridad. La caracterstica fundamental de la
reapertura de l concurso es que se trata del mismo procedimiento, que contina, y no de
un nuevo concurso. Por ello, el procedimiento reabierto se limitar a actualizar las
masas activa y pasiva, y proceder en consecuencia.

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TEMA XXV (LECCIN 54)

EL DERECHO PRECONCURSAL
I. LOS INSTITUTOS PRECONCURSALES
1. EL DESARROLLO NORMATIVO
En el Derecho espaol no exista un rgimen legal sistemtico para prevenir la
insolvencia, sino tan slo algunas normas dispersas, especialmente en materia de sociedades
de capital, que indirectamente podan cumplir esa finalidad: a) la reduccin obligatoria del
capital de la sociedad annima cuando las prdidas hayan disminuido el patrimonio por debajo
de las dos terceras partes del capital social y hayan transcurrido un ejercicio sin haberse
recuperado (art. 327 LSC), b) la disolucin obligatoria de las sociedades annimas y de
responsabilidad limitada en caso de prdidas cualificadas, es decir, cuando esas prdidas
superen la mitad de la cifra del capital social (art. 363.d) LSC). Para la ms eficaz defensa del
capital social, la Ley impone a los administradores de estas socie4dades el deber primario de
convocar junta general para que acuerde la disolucin o adopte aquellos acuerdos que enerven
la efectividad de esta causa legal de disolucin, y si el acuerdo fuera contrario o no pudiera ser
logrado, el deber secundario de solicitar la disolucin judicial de la sociedad. El incumplimiento
de cualquiera de estos deberes se sanciona con la responsabilidad solidaria de los
administradores por las deudas sociales contradas con posterioridad al acaecimiento de la
causa legal de disolucin (art. 367 LSC).
Un primer paso en la incorporacin de instrumentos preconcursales lo constituy el
reconocimiento de los acuerdos de refinanciacin por el Real Decreto Ley 3/2009, de 23 de
marzo. La insuficiencia de estas previsiones dio lugar a la Ley 38/2011, de 27 de marzo, que
avanza en las alternativas al concurso, a travs de acuerdos de refinanciacin. La
reglamentacin de estos acuerdos se reforma nuevamente en la Ley 4/2013, de 27 de
septiembre, en la que la mayor novedad consiste en la inclusin dentro de la Ley Concursal del
denominado acuerdo extrajudicial de pagos.
La ltima reforma de los acuerdos de refinanciacin se debe al Real Decreto-Ley
4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciacin y
reestructuracin de deuda empresarial, con la finalidad de contribuir al saneamiento de las
empresas que, no obstante su elevado endeudamiento, siguen siendo productivas.
Estos instrumentos, ms que un autntico Derecho preconcursal, se han concebido por
el legislador como instrumentos tcnicos para evitar el concurso de acreedores a pesar de la
existencia de una situacin de insolvencia real o inminente.

II. LA COMUNICACIN DE NEGOCIADORES

1. EL RGIMEN DE LA COMUNICACIN DE NEGOCIADORES
Mediante la comunicacin de negociaciones el deudor puede obtener un aplazamiento
del deber de solicitar la declaracin de concurso (art. 5), evitar que durante un determinado
plazo se provean solicitudes de declaracin de concurso necesario (art. 15.3) y, sobre todo,
conseguir que se ordene la paralizacin de determinadas ejecuciones judiciales, singulares o
de garantas reales.
Desde el punto de vista de los legitimados, la comunicacin de negociaciones al
juzgado competente para la declaracin de concurso puede producirse: a instancia del
deudor, cuando se hubieran iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de

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refinanciacin ordinario de carcter colectivo o un acuerdo de refinanciacin homologado (art.

71 bis y disk. Ad. 4 LC); o bien a instancia del registrador mercantil o del notario al que se
hubiera solicitado la designacin de mediador concursal, cuando se solicite un acuerdo
extrajudicial de pagos (art. 232.3). La diferencia entre una y otra instancia se encuentra en que
mientras el deudor est facultado para realizar la comunicacin de negociaciones al juzgado,
sobre el registrador mercantil o el notario recae un deber legal.
El contenido de la comunicacin est limitado en la normativa a las negociaciones
dirigidas a alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos, un acuerdo de refinanciacin ordinario
de carcter colectivo, un acuerdo de refinanciacin homologado, o bien obtener las adhesiones
necesarias para presentar una propuesta anticipada de convenio. Quedaran, por tanto, fuera
del mbito de proteccin desplegado por la comunicacin de negociaciones los acuerdos de
refinanciacin ordinarios no colectivos o singulares (art. 71 bis 2 LC).
En cuanto al plazo para el ejercicio de la comunicacin de negociacin es de dos meses
siguientes al momento en que el deudor hubiera conocido o debido conocer su estado de
insolvencia (art. 5 LC). De este modo, formulada la comunicacin en cualquier momento antes
del vencimiento de ese plazo, no ser exigible el deber de solicitar la declaracin de concurso
voluntario (art. 5 bis 2 LC). Si bien, la norma no resulta clara en este punto; la literalidad del
precepto permite entender que la comunicacin de negociaciones no solo puede realizarse en
cualquier momento dentro del plazo legal de dos meses, sino antes de ese momento, esto es,
an fuera de ese plazo y, por tanto, aunque el deudor no se encuentre siquiera en situacin de
insolvencia inminente, es decir, fuera solvente. Y no resulta descabellado plantearse que un
deudor solvente pueda acudir a la comunicacin de negociaciones si tenemos en cuenta que
puede pedir el carcter reservado de la comunicacin y, adems, de liberarse del deber de
solicitar el concurso y, por tanto, de las consecuencias que en el mbito de la calificacin
origina el incumplimiento de ese deber (art, 165.1 LC), e impedir la provisin de solicitudes de
concurso necesario, puede obtener la paralizacin de determinadas ejecuciones (art. 5 bis 3 y
4). Ahora bien, de mantenerse esta interpretacin, no queda clara la eficacia de la limitacin
que impide al mismo deudor formular otra comunicacin en el plazo de un ao (art. 5 bis 6).
La disposicin legal establece que el secretario judicial ordenar la publicacin en el
Registro Pblico Concursal del extracto de la resolucin por la que se deje constancia
de la comunicacin presentada, pero no aclara si es el propio secretario judicial el que debe
dictar la resolucin y tampoco precisa el alcance de la misma. Si tenemos en cuenta que la
trascendencia de los efectos ligados a la comunicacin paralizacin de determinadas
ejecuciones- y el carcter limitados del contenido de la comunicacin a la negociacin de
ciertos acuerdos, excluyndose otros, parece que el deudor debera acreditar que se encuentra
negociando un acuerdo de los expresamente previstos y que tales extremos deberan sen
controlados por el juzgado.
La norma prev tambin que el deudor pueda solicitar el carcter reservados de la
comunicacin y evitar la publicidad prevista, levantando la reserva en cualquier momento. Si se
toman en consideracin los efectos atribuidos a la comunicacin resulta lgico que sea objeto
de publicidad especfica, ya que pueden traer consecuencias inmediatas para los acreedores
que stos deberan conocer.

2. LOS EFECTOS DE LA COMUNICACIN DE NEGOCIACIONES

La regulacin permite distinguir dos tipos de efectos que se generan desde la
comunicacin: de un lado, el aplazamiento del deber de solicitar la declaracin de concurso
voluntario y la inadminisin de solicitudes de concurso necesario y, de otro, la posibilidad de
paralizacin de ejecuciones.
1. Formulada la comunicacin en el plazo legal no ser exigible al deudor el deber de
solicitar la declaracin de concurso voluntario. Ahora bien, transcurridos tres meses desde la

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comunicacin al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado el acuerdo de refinanciacin, el

acuerdo extrajudicial de pagos o logrado las adhesiones necesarias para la admisin a trmite
de la propuesta anticipada de convenio, deber solicitar la declaracin de concurso dentro del
me4s hbil siguiente, a menos que ya lo hubiera solicitado el mediador concursal o no se
encontrara en estado de insolvencia. Por tanto, el deudor podr lograr un aplazamiento de
hasta cuatro meses del deber de solicitar la declaracin de concurso.
Con respecto al concurso necesario, se establece que una vez realizada la
comunicacin de negociaciones y mientras no transcurra ese plazo de tres meses, no se
admitirn solicitudes de concurso a instancia de otros legitimados, distintos del deudor o del
mediador concursal. De este modo, con el fin de permitir la negociacin, la comunicacin
protege al deudor durante ese periodo temporal de que cualquier legitimados pueda solicitar
del juez la declaracin de concurso.
2. Los efectos relativos a la paralizacin o suspensin de determinadas ejecuciones que
se dirijan contra el deudor, se producirn desde el momento en que se presente en el juzgado
competente para la declaracin de concurso la comunicacin de que se han iniciado las
negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciacin ordinario de carcter colectivo o un
acuerdo de refinanciacin homologado, un acuerdo extrajudicial de pagos, o para obtener
adhesiones a una propuesta anticipada de convenio. Esta paralizacin se extender hasta que
se formalice el acuerdo de refinanciacin ordinario de carcter colectivo, se dicte la providencia
admitiendo a trmite la solicitud de homologacin judicial del acuerdo de refinanciacin, se
adopte el acuerdo extrajudicial de pagos, se hayan obtenido las adhesiones necesarias para la
admisin a trmite de la propuesta anticipada de convenio o tenga lugar la declaracin de
concurso.
Las dificultades en la regulacin se encuentran a la hora de establecer el alcance de la
medida. Pueden distinguirse tres grupos de ejecuciones afectadas:
En primer lugar, las ejecuciones judiciales de bienes que resulten necesarios para
la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. Quedan suspendidas
con la presentacin de la resolucin del secretario judicial dando constancia de la
comunicacin, limitacin que se levantar una vez transcurrido el trmino de aplazamiento del
deber de solicitar el concurso voluntario (art. 5 bis 5 LC).
En segundo lugar, las ejecuciones singulares provisionales por acreedores de
pasivos financieros acreedores titulares de cualquier endeudamiento financiero con
independencia de que estn o no sometidos a supervisin financiera, si bien se excluyen de tal
concepto los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de derecho
pblico-, siempre que se justifique que un porcentaje no inferior al cincuenta y uno por ciento
de pasivos financieros ha apoya expresamente el inicio de las negociaciones.
En tercer lugar, las ejecuciones de garanta reales. Las previsiones de suspensin y
paralizacin de ejecuciones judiciales de bienes necesarios y de ejecuciones singulares
promovidas por acreedores financieros no impedir que los acreedores con garanta real
ejerciten la accin real frente a los bienes y derechos sobre los que recaiga la garanta, sin
perjuicio de que, una vez iniciado el procedimiento, quede paralizado mientras no hayan
transcurrido los plazos legales a los que se extiende la eficacia suspensiva sobre las
ejecuciones judiciales de bienes necesarios.
Se plantean algunos interrogantes: se desconoce el juez competente para decretar la
paralizacin o suspensin o para determinar el carcter necesario de los bienes dado que no
existe un juez del concurso; tampoco se sabe con certeza si en el caso de las ejecuciones
singulares promovidas por acreedores financieros y, sobre todo, en el supuesto de las
ejecuciones de garantas reales, para que se produzca el efecto suspensivo es preciso que la
ejecucin afecte a bienes necesarios para la continuidad de la actividad profesional o
empresarial del deudor.

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III. EL ACUERDO EXTRAJUDICIAL DE PAGOS

1. LOS PRESUPUESTOS DEL ACUERDO
La Ley 1|4/2013 regula un mecanismo de negociacin extrajudicial de deudas de
empresarios. Este instrumento de negociacin denominado acuerdo extrajudicial de pagos
se sustancia ante el registrador mercantil o el notario, es impulsado por el mediador concursal,
y se encamina a la aprobacin de un plan de pagos, cuyo fracaso conduce al concurso
consecutivo.
En relacin con el presupuesto subjetivo de aplicacin del expediente, llama la
atencin el hecho de que, en tanto el concurso de acreedores procede respecto de cualquier
deudor, el acuerdo extrajudicial de pagos se dirige a los empresarios personas fsicas y
cualesquiera personas jurdicas, por tanto no se utiliza para los particulares. En el supuesto del
empresario persona fsica, la regulacin abarca no solo aquellos sujetos que tuvieran la
condicin de empresarios conforme a la legislacin mercantil, sino tambin los que ejerzan
actividades profesionales, o tengan aquella consideracin a los efectos de la legislacin de la
Seguridad Social, as como los trabajadores autnomos. En el caso de las personas jurdicas,
podrn acogerse al acuerdo extrajudicial tanto las sociedades civiles como las mercantiles y
tanto las de tipo personalista como las capitalistas.
Por lo que respecta al presupuesto objetivo, la normativa exige que el empresario
persona natural se encuentre en situacin de insolvencia actual o inminente y justifique, por
medio de balance, que su pasivo no supera los cinco millones de euros. Para las personas
jurdicas se requiere que se encuentren en estado de insolvencia que, en caso de ser
declaradas en concurso, ste no revistiera especial complejidad, que dispongan de liquidez
suficiente para satisfacer los gastos propios del acuerdo, y que su patrimonio y sus ingresos
previsibles permitan logar con posibilidades de xito el acuerdo extrajudicial de pagos (art.
236.1 LC)
La regulacin delimita, tambin, desde un punto de vista negativo, los sujetos que no
podrn formular la solicitud para alcanzar un acuerdo extrajudicial de pagos (art. 231.3 y 4 LC),
las condiciones en las que no ser posible iniciar el acuerdo extrajudicial de pagos y los
acreedores que no se vern afectados por el acuerdo (art. 231.5).

2. LA TRAMITACIN Y EL CONTENIDO DEL ACUERDO

Se inicia con la solicitud del deudor de nombramiento de un mediador concursal
dirigida al registrador mercantil de su domicilio, si se trata de un empresario o entidad
inscribible, o al notario de su domicilio, si es una entidad no inscribible. En la solicitud, el
deudor debe hacer constar: el efectivo y los activos lquidos de que dispone, los bienes y
derechos de que sea titular, los ingresos regulares previstos, una lista de acreedores con
expresin de la cuanta y vencimiento de los respectivos crditos, una relacin de los contratos
vigentes y una relacin de gastos mensuales previstos. El nombramiento del mediador
concursal ha de recaer en la persona natural o jurdica de la de forma secuencial corresponde
de entre las que figuren en la lista oficial que se publicar en el portal correspondiente del
BOE. Esta lista ser suministrada por el Registro de Mediadores e Instituciones de Mediacin
del Ministerio de Justicia. El mediador concursal debe estar necesariamente inscrito en el
Registro de Mediadores y habr de reunir las condiciones de mediador con arreglo a la Ley
5/2012, de 6 de julio, de mediacin en asuntos civiles y mercantiles.
Una vez que el mediar concursal propuesta acepte el cargo, el Registrador mercantil o
el Notario al que se hubiere solicitado la designacin, comunicar de oficio la apertura de
negociaciones al juzgado competente para la declaracin del concurso. El plazo que se otorga

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al mediador, desde su aceptacin, para comprobar la existencia y la cuanta de los crditos y

para convocar al deudor y los acreedores a una reunin es de diez das naturales.
Por lo que respecta al deudor, podr continuar con su actividad, pero desde la
presentacin de la solicitud se abstendr de solicitar la concesin de prstamos o crditos,
devolver las tarjetas de crdito de que sea titular y se abstendr de utilizar medio electrnico
de pago alguno. Por otro lado, no podr ser declarado en concurso, en tanto no concurran las
causas del art. 5 bis.
En cuanto a los acreedores, desde la publicacin de la apertura del expediente,
aqullos que puedan verse afectados por el acuerdo debern abstenerse de realizar acto
alguno dirigido a mejorar la situacin en que se encuentren respecto del deudor comn.
Asimismo, no podrn iniciarse no continuarse ejecuciones sobre el patrimonio del deudor
mientras se negocia el acuerdo extrajudicial y hasta un plazo mximo de tres meses, si bien, se
exceptan de esta regla los acreedores con garanta real, los cuales podrn iniciar o continuar
la ejecucin de la garanta, en cuyo caso no participarn en el acuerdo extrajudicial.
El mediador concursal, tan pronto como sea posible y en cualquier caso con una
antelacin mnima de veinte das naturales a la fecha prevista para la celebracin de la reunin,
deber remitir a los acreedores, con el consentimiento del deudor, un plan de pagos de los
crditos pendientes de pago a la fecha de la solicitud. En el plan de pagos, la espera no podr
superar los tres aos y la quita no podr superar el veinticinco por ciento del importe de los
crditos. Adems, el plan de pagos que deber acompaarse de un plan de viabilidad y de un
plan de continuacin de la actividad, contendr una propuesta de cumplimiento regular de las
nuevas obligaciones y de negociacin de las condiciones de los prstamos que podr consistir
en la cesin de bienes a los acreedores en pago de las deudas, as como una copia del
acuerdo o solicitud de aplazamiento de los crditos de Derecho pblico. En su caso, incluir
tambin la fijacin de una cantidad en concepto de alimentos del deudor y su familia (art. 236
LC). Cuando el plan de pagos propuesto sea aceptado por los acreedores (art. 238 LC) se
elevar a escritura pblica y se producir el cierre del expediente, sin perjuicio de que se
permita su impugnacin, aunque por motivos tasados (art. 239 LC).

3. LOS EFECTOS DEL ACUERDO

Los acreedores no afectados por el acuerdo no podrn iniciar o continuar las
ejecuciones contra el deudor por deudas anteriores a la publicacin de la apertura del
expediente. Asimismo, el deudor podr solicitar la cancelacin de los correspondientes
embargos del juez que los hubiera ordenado. Los crditos quedarn aplazados y remitidos
conforme al acuerdo y, en caso de cesin de bienes a los acreedores, los crditos se
considerarn extinguidos en todo o en parte, segn lo acordado. No obstante, los acreedores
conservarn las acciones que les correspondan por la totalidad de los crditos contra los
obligados solidarios y los garantes personales del deudor.
El mediador concursal deber supervisar el cumplimiento del acuerdo, y si el plan de
pagos fuera ntegramente cumplido, lo har constar en acta notarial que se publicar en el BOE
y el Registro Pblico Concursal. En otro caso, cuando el acuerdo fuera incumplido, el mediador
concursal deber instar el concurso, considerndose que el deudor incumplidor se encuentra
en estado de insolvencia.

4. EL CONCURSO CONSECUTIVO
Se llama concurso consecutivo a aqul que resulta del fracaso de un previo expediente
de acuerdo extrajudicial de pagos. El concurso consecutivo se declara a solicitud del mediador
concursal, de deudor o de los acreedores ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo

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extrajudicial de pagos, por incumplimiento del plan de pagos acordado o por la anulacin del
acuerdo extrajudicial alcanzado.
La regulacin contempla distintos supuestos en los que se impone al mediador
concursal la obligacin de solicitar la declaracin del concurso de acreedores: 1. Cuando
dentro del plazo de diez das naturales posteriores al envo de la propuesta de acuerdo por el
mediador concursal a los acreedores, aquellos que representen al menos la mayora del pasivo
que necesariamente pudiera verse afectados por el acuerdo, excluidos los crditos con
garanta real cuyos titulares no hubiesen comunicado su voluntad de intervenir en el mismo, o
cualquier acreedor de Derecho pblico, decidieran no continuar las negociaciones; 2. Cuando
el plan de pagos no fuera aceptado y el deudor continuara incurso en insolvencia; 3. Cuando el
acuerdo extrajudicial de pagos fuera incumplido.
Fuera de estos supuestos, el deudor vendr obligado a solicitar la declaracin de
concurso si transcurridos tres meses desde la comunicacin de negociaciones al juzgado no
hubiera alcanzado el acuerdo extrajudicial de pagos, a menos que ya lo hubiera solicitado el
mediador concursal o no se encontrara en esta de insolvencia (art. 5 bis 5 LC).
La anulacin del acuerdo extrajudicial alcanzado podr determinar la declaracin de un
concurso consecutivo a instancia del deudor, los acreedores o el mediador concursal.
El concurso consecutivo presenta una serie de especialidades, si bien no estamos ante
una modalidad sui generis (art. 242 LC):
- Salvo que nos encontremos ante un supuesto de masa activa insuficiente para
satisfacer los crditos contra la masa en este caso sera de aplicacin lo previsto en el art.
176 bis LC-, en el concurso consecutivo se abrir necesaria y simultneamente la fase de
liquidacin, y el juez ordenar, tambin de oficio, la formacin de la seccin de calificacin del
concurso (art. 167 LC), lo que constituye un importante desincentivo para que los deudores
acudan a la alternativa del acuerdo extrajudicial.
- En relacin con los rganos, el juez, salvo justa causa, designar como administrador
concursal al mediador concursal, quien no podr percibir por este concepto ms retribucin que
la que le hubiera sido fijada en el expediente de acuerdo extrajudicial, a menos que, atendidas
circunstancias excepcionales, el juez acuerdo otra cosa.
- Por lo que respecta al mbito de la formacin de la masa pasiva y la calificacin de los
crditos, sern crditos contra la masa los crditos por gastos del expediente extrajudicial y los
dems crditos que, habindose generado durante la tramitacin del expediente, tengan la
consideracin de crditos contra la masa conforme al art. 84 de la Ley Concursal.
- Se calificarn como subordinados los crditos de que fueran titulares aquellos
acreedores que hubieran recibido la convocatoria pero no asistieran a la reunin y no hubiesen
manifestado su aprobacin u oposicin al acuerdo dentro de los das naturales anteriores, con
excepcin de los que disfruten de garanta real.
- Los titulares de crditos que hubieran firmado el acuerdo extrajudicial no necesitarn
solicitar el reconocimiento de sus crditos en el concurso.
- En materia de reintegracin, el plazo de dos aos para la determinacin de los actos
sujetos a rescisin se computar desde la fecha de la solicitud del deudor al Registrador
mercantil o Notario de un mediador concursal.
- En cuanto a los efectos de la conclusin del concurso, cuando el concurso de un
deudor empresario persona natural se calificara como fortuito, el juez declarar la remisin de
todas las deudas que no sean satisfechas en la liquidacin, a excepcin de las de Derecho

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pblico, y siempre que sean satisfechos en su integridad los crditos contra la masa y los
crditos concursales privilegiados.

IV. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIN Y REESTRUCTURACIN

El Real Decreto-ley 4/2014 modifica la Ley Concursal con el fin de facilitar los acuerdos
preconcursales y de refinanciacin que eviten el concurso de acreedores, superando las
rigidices que en estos aspectos presentaba la normativa; as, a travs de esta media
extraordinaria y urgente, el gobierno consider oportuno abordar la reestructuracin viable de la
deuda empresarial. De esta manera, los acuerdos preconcursales de refinanciacin y
reestructuracin ya no se conciben como una alternativa al concurso de acreedores, sino como
un medio para escapar del procedimiento concursal. No se trata tanto de que el deudor
reaccione antes de que su situacin se agrave y deba acudir al concurso, cuanto de que pueda
lograr una solucin a la insolvencia fuera del concurso y de las garantas que ste proporciona,
en especial a los acreedores.

1. LAS CATEGORAS DE ACUERDOS

La refinanciacin y reestructuracin empresarial puede alcanzarse atendiendo a
diferentes criterios: la naturaleza del acuerdo (judicial o extrajudicial), el contenido del acuerdo
(remisin y/o aplazamiento, de capitalizacin de crditos, de modificacin estructural o cuyo
contenido resulta de la combinacin de estas posibilidades), el alcance subjetivo del acuerdo
(acuerdos suscritos por un acreedor o por varios acreedores, o acuerdos restringidos a una
categora o a determinadas categoras de acreedores), o en base a la eficacia del acuerdo
(acuerdos con eficacia limitada extraconcursal rescindibles- y acuerdos cuya eficacia se
extiende a un futuro concurso de acreedores irrescindibles o con rescindibilidad limitada-).
As, podrn existir acuerdos preconcursales de refinanciacin y/o de reestructuracin
ordinarios colectivos o no colectivos restringidos al acreedor o acreedores firmantes del
acuerdo; y acuerdos preconcursales de refinanciacin y/o reestructuracinh homologados
judicialmente cuyos efectos se extenderan a determinadas categoras de acreedores
disidentes.

2. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIN ORDINARIOS

A. Los acuerdos de refinanciacin colectivos
Estos acuerdos deben tener un contenido mnimo y reunir una serie de requisitos
previstos en la norma (art. 71 bis 1 LC). En cuanto al contenido: deben incluir, al menos, una
ampliacin significativa del crdito disponible o la modificacin o extincin de sus obligaciones
que responsa a un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad
profesional o empresarial en el corto o medio plazo. Respecto a los requisitos: en primer lugar,
el acuerdo habr de ser suscritos por acreedores cuyos crditos representen al menos los tres
quintos del pasivo del deudor en la fecha de adopcin del acuerdo de refinanciacin (referidos
a una pluralidad de acreedores). En segundo lugar, se requiere certificacin del auditor de
cuentas del deudor en relacin al porcentaje del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo.
Y en tercer lugar, el acuerdo habr de formalizarse en documento pblico.
La mayor novedad se encuentra en que se sustituye el informe del experto
independiente por la certificacin del auditor de cuentas, que slo deber verificar la suficiencia
del pasivo adherido al acuerdo. No obstante, la norma no prescinde absolutamente del informe
de experto, ya que permite que tanto el deudor como los acreedores puedan solicitar el
nombramiento de un experto independiente para que informe sobre el carcter razonable y
realizable del plan de viabilidad, sobre la proporcionalidad de las garantas conforme a

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condiciones normales de mercado en el momento de la firma del acuerdo y las dems

menciones que, en su caso, establezca la normativa (art. 71 bis 4 LC).

B. Los acuerdos de refinanciacin no colectivos

La disposicin legal ni siquiera habla de acuerdos, sino de actos que, ya sea de forma
individual o conjuntamente con otros que se hayan realizado en ejecucin del mismo acuerdo
de refinanciacin, cumplan determinadas condiciones:
a) que incremente la previa proporcin de activo sobre pasivo;
b) que el activo corriente resultante sea superior o igual al pasivo corriente;
c) que el valor de las garantas resultantes a favor de los acreedores intervinientes no
exceda de los nueve dcimos del valor de la deuda pendiente a favor de los mismos, ni de la
proporcin de garantas sobre deuda pendiente que tuviesen con anterioridad al acuerdo;
d) que el tipo de inters aplicable a la deuda subsistente o resultante del acuerdo de
refinanciacin a favor del o de los acreedores intervinientes no exceda de ms de un tercio al
aplicable a la deuda previa;
e) y que el acuerdo haya sido formalizado en instrumento pblico otorgado por todas las
partes intervinientes en el mismo, y con constancia expresa de las razones que justifican,
desde el punto de vista econmico, los diversos actos y negocios realizados entre el deudor y
los acreedores intervinientes.
Frente a los acuerdos colectivos, estos acuerdos y actos no colectivos o singulares se
caracterizan por un lado, porque su contenido no viene delimitado por la norma y podran incluir
cualquier tipo de acuerdo de refinanciacin o reestructuracin, y por otro, porque no renen los
requisitos relativos al porcentaje mnimo para la suscripcin del acuerdo los tres quintos del
pasivo- y el certificado del auditor de cuentas. No obstante, se beneficiaran de la proteccin
frente a la rescisin concursal si cumplen todas las condiciones enumeradas. Con arreglo a
esas condiciones, la especialidad de estos acuerdos y actos realizados en su ejecucin residen
en la posibilidad de que intervenga un solo acreedor y no varios. De ah que, prescindiendo del
porcentaje de pasivo para la aprobacin del acuerdo, la norma los someta a lo que algunos han
considerado un test de perjuicio, que se funda en el cumplimiento y justificacin de
determinadas condiciones econmicas que debern concurrir en el momento de la suscripcin
del documento pblico en el que se recoja el acuerdo. As, cualquiera que sea el contenido del
acuerdo, si cumple todas esas condiciones no se considerara perjudicial y podra verse
protegido frente a la rescisoria de un concurso posterior. Por otra parte, y como ocurra en los
acuerdos colectivos, parece que el deudor y los acreedores podran solicitar, en todo caso, el
nombramiento de un experto independiente para que informe sobre las condiciones exigidas
por la norma.

3. LA IRRESCINDIBILIDAD O RESCINDIBILIDAD LIMITADA DE LOS ACUERDOS DE

REFINANCIACIN ORDINARIOS
Los acuerdos ordinarios, ya sean colectivos o no colectivos, siempre que renan el
contenido, los requisitos y las condiciones previstas en la norma nicamente sern
susceptibles de impugnacin de conformidad con lo prevista en el apartado 2 del artculo 72
de la Ley Concursal. Contra los acuerdos de refinanciacin ordinarios pueden ejercerse tanto la
accin rescisoria concursal cuanto las dems acciones de impugnacin de actos del deudor
que procedan conforme a derecho (art. 71.6 LC), si bien, la accin rescisoria solo podr
fundarse en el incumplimiento de las condiciones previstas por la norma para estos acuerdos, y
corresponder a quien ejercite la accin probar tal incumplimiento. En este sentido, solo la
administracin concursal estar legitimada para el ejercicio de esas acciones, tanto de la
rescisoria de alcance limitado como de las dems acciones de impugnacin, establecindose
expresamente que no ser de aplicacin en este supuesto legitimacin subsidiaria de los
acreedores (art. 72.1 LC).

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La rescisin concursal de los acuerdos ordinarios se ve limitada al cumplimiento de las

condiciones que la regulacin les exige. Ahora bien, no est claro si el incumplimiento de los
requisitos y condiciones legales previstas para los acuerdos de refinanciacin ordinarios
determinara automticamente la rescisin, sin necesidad de probar el perjuicio, o si la
administracin concursal debera destruir primero el blindaje, probando el incumplimiento de los
requisitos y condiciones exigidos por la norma para los acuerdos ordinarios tanto colectivos
como no colectivos y, posteriormente, debera probar la existencia del perjuicio para la masa
activa, apoyndose o no en las presunciones legales (arts. 71.1 a 4).
Por otro lado, debe indicarse que la proteccin no alcanza solo al propio acuerdo sino
tambin a los negocios, actos y pagos, cualquiera que sea la naturaleza y la forma en que se
hubieren celebrado, y las garantas constituidas en ejecucin de los mismos.

4. LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIN HOMOLOGADOS

A. Los requisitos para la homologacin judicial del acuerdo de refinanciacin
El Real Decreto-ley 4/2014 modifica la disposicin adicional cuarta de la Ley Concursal
y establece que podr homologarse judicialmente el acuerdo de refinanciacin que, habiendo
sido suscrito por acreedores que representen al menos el cincuenta y uno por ciento de los
pasivos financieros, rena en el momento de su adopcin el contenido y dos de los requisitos
previstos para los acuerdos de refinanciacin ordinarios de carcter colectivo. Por tanto parece
que los acuerdos de refinanciacin ordinarios no colectivos, cuyo contenido no viene delimitado
por la norma, no podrn ser objeto de homologacin judicial. As, slo podrn homologarse los
acuerdos ordinarios cuando en ellos se proceda al menos, a la ampliacin significativa del
crdito disponible o a la modificacin o extincin de sus obligaciones, siempre que responda a
un plan de viabilidad, el cual debe permitir la continuidad de la actividad profesional o
empresarial en el corto o medio plazo y, adems, el acuerdo cumpla tres requisitos:
Un requisito de pasivo: que sea suscrito por acreedores que representen al menos el
cincuenta y uno por ciento de los pasivos financieros del deudor. A estos efectos, tendrn la
consideracin de acreedores de pasivo financieros los titulares de cualquier endeudamiento
financiero con independencia de que estn sometidos a supervisin financiera, y quedan
excluidos los acreedores por operaciones comerciales y los acreedores de pasivos de Derecho
pblico.
No obstante, en determinados supuestos, para la extensin de los efectos del acuerdo a
ciertos acreedores financieros se exige la concurrencia de mayoras cualificadas. As, en caso
de prstamos sindicados y en el supuesto de que existan acreedores de pasivos financieros
que no hayan suscrito el acuerdo o que hayan demostrado su disconformidad al mismo.
Diferencindose, a su ve, segn que los acreedores disidentes o disconforme gocen o no de
garanta real. Estamos ante una categora nica que tiene distintas manifestaciones en
atencin a las circunstancias concurrentes.
A efectos del cmputo de las mayoras indicadas no se tendrn en cuenta los pasivos
financieros titularidad de acreedores que tengan la consideracin de persona especialmente
relacionada con el concursado persona jurdica (art. 93.2 LC), si bien, podrn quedad afectados
por la homologacin.
En todo caso, podrn adherirse voluntariamente al acuerdo de refinanciacin
homologado los dems acreedores que no lo sean de pasivos financieros ni de pasivos de
Derecho pblico, aunque estas adhesiones no se tendrn en cuenta a efectos del cmputo de
las mayoras previstas por la norma.

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Un requisito de verificacin: la certificacin del auditor de cuentas del deudor sobre la

suficiencia del pasivo que se exige para adoptar el acuerdo. Caso de que la sociedad no
tuviera auditor, lo ser el nombrado al efecto por el Registrador mercantil del domicilio del
deudor, y en el supuesto de grupo de sociedades, el de la sociedad dominante del grupo.
La concurrencia de este requisito no impedir que el deudor o los acreedores puedan
solicitar el nombramiento de un experto independiente para que emita informe, conforme a lo
previsto para los acuerdos ordinarios.
Un requisito de forma: la formalizacin del acuerdo en escritura pblica, a la que
debern unirse todos los documentos que justifiquen el contenido del acuerdo y el
cumplimiento de los requisitos legales.

B. La homologacin judicial de acuerdo de refinanciacin

La competencia para conocer de la homologacin corresponder al juez de lo mercantil
que, en su caso, fuera competente para la declaracin de concurso de acreedores. La
solicitud de homologacin deber ser formulada por el deudor y se acompaar del acuerdo
de refinanciacin adoptado, de la certificacin del auditor de cuentas y de las dems
certificaciones, tasaciones o informes previstos en la normativa. El deudor deber tomar en
consideracin que solicitada una homologacin no podr pedir otra en el plazo de un ao.
El juez deber examinar la solicitud de homologacin, aunque se desconoce el alcance
de este examen, ya que la disposicin legal parece establecer el carcter automtico de la
admisin a trmite de la solicitud, a pesar de que la providencia de admisin de une el
efecto de paralizacin de las ejecuciones singulares hasta que se acuerde la homologacin. No
obstante si tenemos en cuenta que este efecto se origin con la comunicacin de
negociaciones al juzgado, parece que lo que el juez declarar es que se mantenga el efecto de
paralizacin o suspensin de ejecuciones (art. 71 bis 4 LC). Si bien, en la comunicacin de
negociaciones se distingua entre las ejecuciones judiciales de bienes necesarios, las
ejecuciones singulares promovidas por acreedores de pasivo financieros y las ejecuciones de
garantas reales, al ocuparse de la admisin a trmite la norma solo hace referencia de las
ejecuciones singulares. En todo caso, el secretario judicial ordenar la publicacin de la
providencia en el Registro Pblico Concursal.
El juez otorgar la homologacin cuando compruebe que el acuerdo rene los
requisitos de pasivo, de verificacin y de forma previstos. La resolucin, que se adoptar por el
trmite de urgencia en el breve plazo de quince das y que deber revestir la forma de
sentencia se publicar mediante anuncio en el Registro Pblico Concursal y en el BOE.
La posibilidad de impugnar la homologacin judicial del acuerdo se prev por la
norma con sujecin a una serie de requisitos: 1. Desde el punto de vista temporal, habr de
producirse dentro de los quince das siguientes a la publicacin del extracto de la sentencia que
acuerde la homologacin. Ahora bien, como la publicidad es doble, registral y extraregistral
podran generarse problemas ala hora de determinar el dies a quo para el cmputo del plazo.
2. Desde el punto de vista de la legitimacin, slo estarn legitimados para impugnarla los
acreedores de pasivos financieros afectados por la homologacin judicial que no hubieran
suscrito el acuerdo de homologacin o que se hubiesen mostrado disconformes con el mismo.
3. Desde el punt6o de vista del contenido, los motivos de impugnacin habrn de limitarse
exclusivamente a la concurrencia de los porcentajes exigidos por la norma y a la valoracin del
carcter desproporcionado del sacrificio exigido.
El deudor y los acreedores que suscriban el acuerdo siempre debern atender a que no
suponga un sacrificio desproporcionado para los acreedores disidentes. Llama la atencin el
hecho de que se prevea la tramitacin de las impugnaciones de forma conjunta y por la va del
incidente concursal, cuando no hay concurso. Y aunque la sentencia de homologacin hubiera

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sido objeto de impugnacin, los efectos de la homologacin del acuerdo de refinanciacin se

producen en todo caso y sin posibilidad de suspensin desde el da siguiente al de la
publicacin de la sentencia en el BOE.

C. Los efectos de la homologacin judicial del acuerdo de refinanciacin

Los efectos de la homologacin judicial del acuerdo son dos: el blindaje frente a la
rescisoria concursal y la posibilidad de extender el acuerdo a los acreedores que no lo firmaron.
La norma establece por primera vez que no podrn ser objeto de acciones de
rescisin los acuerdos de refinanciacin homologados judicialmente. El blindaje que
proporciona la homologacin judicial del acuerdo frente a la rescisoria concursal es absoluto, si
bien, y al igual que ocurra con los acuerdos ordinarios, podrn ejercerse las dems acciones
de impugnacin de actos del deudor que procedan conforma a derecho (art. 71.6 LC). Para el
ejercicio de esas otras acciones de impugnacin slo estar legitimada la administracin
concursal, sin que sea de aplicacin la legitimacin subsidiaria de los acreedores.
La nueva ley de 2014 permite, con la homologacin judicial, efectos del acuerdo mucho
ms amplios, en este aspecto, los efectos del acuerdo no slo se extienden a las entidades
financieras que lo hubiesen suscrito sino tambin a las entidades financieras acreedores no
participantes o disidentes que gocen de garanta real. En este sentido la norma distingue entre,
Los acreedores disidentes o disconformes cuyos crditos no gocen de garanta
real o, cuando gocen de garanta real, por la parte de los crditos que exceda del valor
de la garanta: a los que se extender tal efectos de espera con plano no superior a cinco
aos y la conversin de deuda en prstamos participativos durante el mismo plazo cuando el
acuerdo hubiera sido suscrito, al menos, por el sesenta por ciento del pasivo financiero,
tambin se les extender las esperas de cinco a diez aos y las quitas sin lmite, as como la
conversin de la deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en prstamos
participativos o la cesin de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte
de la deuda.
Los acreedores disidentes o disconformes que gocen de garanta real, por la parte
de sus crditos que no exceda del valor de la garanta: a los que se extender el efecto de
espera con un plazo no superior a cinco aos y la conversin de deuda en prstamos
participativos durante el mismo plazo si el acuerdo hubiera sido suscrito por otros acreedores
con garanta real que representen el sesenta y cinco por ciento del valor de las garantas
aceptantes sobre el valor total de las otorgadas. Si ese porcentaje fuera del ochenta por ciento
se les extendern las esperas de cinco a diez aos y las quitas sin lmite, as como la
conversin de deuda en acciones o participaciones de la sociedad deudora, en prstamos
participativos o la cesin de bienes o derechos a los acreedores en pago de la totalidad o parte
de la deuda.
No obstante las reglas anteriores, aquellos acreedores de pasivos financieros disidentes
o disconformes que resulten afectados por la homologacin mantendrn sus derechos frente a
los obligados solidariamente con el deudor y frente a los fiadores y avalistas de ste, quienes
no podrn invocar ni la aprobacin del acuerdo ni los efectos de la homologacin. En cuanto a
los acreedores financieros que hubieran suscrito el acuerdo, el mantenimiento de sus derechos
frente a los dems obligados, fiadores o avalistas del deudor depender de lo que se hubiera
acordado en la respectiva relacin jurdica.
Parece que con la posibilidad de extender los efectos de espera a los acreedores que
gocen de garanta real, no se ha considerado necesario un pronunciamiento expreso en
relacin con la paralizacin o suspensin de ejecuciones con posterioridad a la homologacin
del acuerdo, si bien el efecto suspensivo y paralizados de las ejecuciones singulares solo se
extenda hasta que el juez acuerde la homologacin. De este modo, con posterioridad a la

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homologacin, la paralizacin y suspensin de ejecuciones ir ligada a la extensin de los

efectos de espera en atencin a los acreedores especficos que suscriban el acuerdo. Ahora
bien, s que se establece que en ejecucin del acuerdo de refinanciacin homologado, el juez
pueda decretar la cancelacin de los embargos que se hubiesen practicado en los
procedimientos de ejecucin de deudas afectadas por el acuerdo de refinanciacin.
Por ltimo, debe sealarse que en caso de incumplimiento del acuerdo de
refinanciacin homologado, cualquier acreedor, adherido o no al mismo, podr solicitar, ante el
juez que lo hubiera homologado, la declaracin de incumplimiento. Esta solicitud, que se
tramitar por un procedimiento equivalente al incidente concursal, se remitir al deudor y a
todos los acreedores comparecidos para que puedan oponerse a la misma. Declarado el
incumplimiento, los acreedores podrn instar la declaracin de concurso o iniciar ejecuciones
singulares. La norma establece reglas especiales para la ejecucin de las garantas reales,
solo aplicables cuando en el acuerdo no se hubiese previsto que en caso de incumplimiento
tendr lugar su resolucin.
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