NORBERTO BOBBIO TEORIA GENERAL DEL DERECHO lil BDITORIAL TEMIS Bogoté - Colombia 1987‘capiruvo LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO 64, BL oRDRNAMIENTO JURIDICO COMO stSTEMA En ef capitulo anterior hablamos de le unidad det ordenamiento jurldico y demostramos que se puede hablar de unidad en exanto en la bate del ordenamiento se presuponga una norma fundamental ala cual se pueden. remontar, directa o indirectamente, todas sus normas, BI problema ulterior quo se'presenta es si un ordenamiento jurldico, mas allé de su unidad, constituye también un sistema, en suma, si ¢3 una unidd sistemética, entendiendo por “sistema” una totalidad dordenada, 0 sea, un conjunto de entes, entre los cuales existe un certo orden, Para poder hablar de orden es neceserio que los entesconsttult- ‘vos no estén tan solo en rlaeiin con el todo, sino que estén en relacién de coherencin entre st. Ahora blen, cuanido se pregunta sl un ordena- rilento Juridico constiruye un sistema, se pregunta si las normas que To componen estin en relaci6nde coherencia entre sf, y en qué condicio- nes es posible esta relacién. FE problema del sistema jurldico ha sido hasta atvora poco estudia- do, Juistasyflésofos del derecho hablan en general del derecho como die un sistema, pero no esth muy claro en qué consiste este sistema, ‘Antes de comenzar podemos hacer referencia at anslisis del concepto de sistema hecho por Ketsen, quien distingue en los ordensmentos normativos dos tipos de sistemas, uno ave denomina esttico, y otro dindmico. Por sistema esttico He.son entende aque en el que tas nnormas estén relacionadas entre st como las proposiciones en w ma deductivo, comoqulera que unas se deducen de Tas otras, pa «do una 0 mAs normas originarias ce cardcter general, razn por la tienen I misma funcién que os postulados y axiomas en unaistema cien- tifieo. Demos un ejemplo: Honars propone como fundamento de su teorf del derecho 9 det Reto la mxima pax os! quarendn,y can esta quiere dar a entender que el postulado étioo fundamental del hombre consste en evltar la guerra y mantener la paz; de esta regla fundamental8 "TWORIA OF oRDENARNENTO 1URIDICO decuce 0 pretende deducir todas las reels principates de Ia conducts hhumina, las que denomina loyes naturales. Es claro, por tanto, que todas tas leyesforman un sistema en cuanto se deducen dela primera, Una coistruecion sistemstica similar de un conjunto de normas es lo {que Kei sex denomina “sistema estatico”. Se puede decir, en otras pa- Jabres, que ev un sistema de este género las normas estin relacionadas entre sf por rubn de su contenido. Sistema ditémico, en cambio, es aquel en el que las normas que locomponen se chrivan unas de otras través de una delegacion sucesiva de poder, o sea, ny a través de su contenido sino de la auroridad que las ha creado: una attoridad inferior se deriva de une autoridad superior hhasta legar ala autovidad suprema que no tiene ninguna otra autoridad sobre sl En otras palabras, se puede decir que en este tipo de ordena- ‘miento normativo fa cosrelaciOn entre las diferentes normas no es mate- rial sino formal. Un ejempio de sistema dindmico seria aquel que pone en el vértice del ordevvamiento la maxima ‘es necesario obedecer la voluntad de Dios". En este caso la pertenencis de otras notmas al sistema no estaria determinada por su contenido, o sea por establecer cierta conducta en lugar de otra, sino por e echo de que por el paso de una autoridad a otra se Hegue a la autoridad divina. La distincién entce fos dos tipos de correlacidn entre normas, es decir la material y Ie formal, se puede comprobar en la préctica diatia justificar un mandato (la serténdolo en un sistema), nos hallamos ante icamos deducigndolo de un mandato de aleance n atribuyéndolo a una autoridad indiscutible. Por ejemplo, un padre le orden al hijo hacer Iytarea y este pregunta or qué. Siel padre responde, “porquedebes aprender”, la justificacién ue a la construecién de estdtco; sl responde, “porque ebes obedecer a.tu padre”, la justificacion tiende a la construcci de un sistema dindmico. Supongamos que et hijo, no satisfecho, dese tuna justificaci6n ulterior. En el primer caso dird: {Por qué debo apren- der? La consiruceién del sistema estético Hevaré a una respuesta de este género: “Porque debes promoverte”. Biel segundo caso pregunta ras gPor qué debo obedecer a mi padre? La constraceién del sistema "Porque las leyes del Estado aviorizan a tw padre para mandar”. Si observamos bien, los dos tipos de correlaeién para pasar de una norma ala otra difieren ‘porque en el primer easo este paso se lleva a cabo ela prescripcn y, ene segundo, a través dela autoridad que a Hecha esta distincién, Keser sostiene que los ordenamientos jt cos son sistemas del segundo tipo, estos, son sistemas dindmicos, Sistemas LA COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO 1URIDICO 179 cestéticos serian, en cambio, los ordenamientos morales. Aparece asi ‘ito criterlo para distinguir derecho de moral. Bl ordenamiento juridico ¢e5un ordenamiento en el cual la pertenencia de las normas est determi- nada con base en un criterio meramente formal, o sea, independiente dal contenido; en el ordenamiento moral el crterio de pertenencia de Is normas al'sistema se funda en lo que las normas preseriben (y no cn Ia autoridad de la cual derivan). Pero si estos ast, es diffe! hablar deordenamiento juridico como un sistema, 0 sea, dentominar “sistema” al sistema de tipo dinémlco con la misma propiedad con Ia que se hhabla en general de sistema como totalidad ordenads y, en particular, do sistema estético, {Qué orden podria haber entre tas normas de un ordenamiento jurldico, si el criterio de pertenencia s puramente formal, 0 sea, si ‘se refiere no a la conducta que regula sino al modo como ha sido impuesta? zLa autorided delegada podria dietar cuslquier norma? Y si puede dletar cualquier norma, zpuede dictar también una norma contraria a a producida por otra autoridad delegada? Pero, ypodemos seguir hablando de sistema, de orden, de totalidad ordenada en un conjunto de normas en el cual dos normas contradictorias ueran ambas Jegltimas? En un Ordenamiento juridico complejo, al que nos hemos referido constantemente, caracterizado por Ia pluralidad de tas fuentes, no hay duda que puede haber normas que provengan de una fuente (de otra, Ahora bien, si definimos el sistema dinimico como aque! sistema en el cual el criterlo de pertenencia de las normes ¢s puramente formal, se debe concluir queen un sistema dindmico dos normas contra- Hasson perfectamentelegltimas. En efecto, para juzgar In contradiecion entre dos normas es necesatlo,examinar su contenido; no basta referirse ala autorldad que las ha dictado. Pero, zun ordenamiento que admite fen sit seno entes contrarlos entre sf se podria seguir flamando “siste- ma’? Como se observa, es obvio que un ordenamiento juridico consti- tuye un sistema, sobre todo si se parte de Identificar el ordenamiento jurldico como un sistema dindmico. ©, por lo menos, es nevesario precisat, si se desea continuar hablando de sistema normativo en rela- tign con el derecho, en qué sentido, bajo qué condiciones y dentro de qué limites podemos hacerlo. 65, TRES SIONIFICADOS DE SISTEMA nel lenguaje juridico corrientees comin el uso del térmnino “‘siste~ ra” para refers al el ordenamiento juridico, Nosotros misinos, en capitulo anterior, usamos algunas veces In expresi6n ‘sistema mormati-180 ‘TEORIA DEL ORDENAMIEHTO sURKDICO vo" cn lugar de “ordenamiento juridico" que es més comin. Pero el significado exacto de la palabra “sistema”, referida al ordenamiento, jurfdico, no ¢s muy claro, Tomemos al azar, dos de los mis conocidos autores itallanos: Det. VrccHto y Parassi. Bn el ensayo de Det, Vac. cho, Sulla statuaita det diritto, leemos este patrafo: “Las proposieio- nes juridicas particutares, aunque pueden por sf mismas considerarse en su abstraccién, tienden naturalmente a consttuirse en sistema, La necetidad de coherencia légiea Hleva a que se acerquen aquellas que son compatibles o respestivamente complementarias, y a que se recha- cen las contradictorias o incompatibles. La voluntad, que es una logiea viviente, no puede manifestasse, aun en el campo ‘del derecho, sino vinculando sus afirmactones, de modo que queden redhicidas a wn todo arménico"!, Prrassi, en su Introduzione alle scienze giuridiche, atit- ‘ma: “Las normas que hacen parte de un ordenamiento no estén ai das, sino que hacen parte de un sistema, en cuanto clertos principios actiian como correlacionantes, por lo cual las normas se entienden en }junto, de manera tal que’ constituyen un blag sistemético”2, 'Si de Ins declaraciones programdticas pasamos al ejercicio de la actividad del jurista, nos encontramos frente a otra prueba de a tenden- cla constante de la jurisprudencia a considerar el derecho como sistema; ‘a mAs difundida, entre ia varias formas de interpretacién, es la deno- ‘minada interpretacién sistemética. Se entiende por “interprelactén sis- femAtica’” aquella que basa sus arguments en el presupuesto de que |as normas de un ordenamiento o, mas exactamente, de una parte del ‘ordenamiento (como ef derecho privado, el derecho penal) consti luyen una totalidad ordenada (dejando un poco en el vaclo qué se debe entender con esta expresién), y que por tanto es Ico aclarar luna norma oscura o integrar una norma deficiente, recusrienclo al Mamado “espiritu del sistema’™*, yendo aun en contta de lo que re- sultaria de una interpretacién meramente literal, Podemos dar otro ejemplo: recordemos que el articulo 265 del Cédigo Civil italiano solo aeepta Ia violencia (y no el error) como vieio en el reconocimiento del hijo natural, Un intérprete que, contra Ia letra de fa ley, considera necesario acoger el error entre los viclos del reconocimiento del-hijo 1 Bl ensayo, qua data de 1936, se encuenea pubicado en Stud! sul ditto, Vole 4, 1958, phe. BOATS. El pirafo‘cltado est en la pg. 97 2 277, Ponass, Inroductone ale sfence guile, 1953, pbs, 32, «NT, fl an. 30 del C, C, colomblano (Tato Prliminar) peeve al respecto: conten de In ley servic par istrar el senda de ea una de las paren, manera que haya ene tode elle In dstidn corespondenct yoni ‘ios pasales oscitos de una ley pueden ser Haslesdos por wea de cies lees pasticuarmente sl vercan sobre el memo asunto™ 1A COIERENCIA 1. OROBNAMIENTO JURIDICO 181 ‘natural, en conta de a letra fa ley, ha tendo que apaara ia dénomina dla vohintad objeiva dela ey, 0 sea a aquel mandato que, por estar fundado on Ia igia del si.ema en su conjunto, puede ser realmente Vineulante para el interprete" Por lo tanto, es un presupuesto de la actividad interpetaiva e instrument del efcio del jurista, asumir que lordenamientojridico, oa menos una pavtede este, conaiuye un sistema. Pero que lordenamie to jurico sea un sistema normativo no quicre decit que sesepa qué tp dstema es. El tring "sistema" tiene muchos significados, que cada’ utiliza de acuerdo con su propia conveniencia, Del uso quo se le 9 histéricamente en In filosofia del derecho Yen Injurisprudenci. —sarece que emergen tres diferentes significados dlesistema, Un prime: tieado es aquel ue etd mAs primo a signifi cado de ‘sistema’ en. _.vesi6n "sistema deductiva” 0, mls exactamen fe, seh recacato sow « ie. Bn este sentido se dice q dado e5 un sistema en cuanto todas las normas jridias del ordenamiento se derivan de algunos principios generales (dicho de otra manera “prc pis generales del derecho), considerados el mismo mode que os post laos den sistema cleutfico, Bstaacepcién es bastante comprometedora, como se puede ver, por cuanto el término sistema et igado histGricamen te.y de manera exclusiva al ordenamiento del derecho nataral, Esta ha sido una de las ms constantes pretensiones de los jusnatualistas modr- ‘nos, pertenecentes aia escuela ractonalista que intentaconstule el derecho ‘natural como un sistema deductivo. Y eomo el elemplo etsco del sistema sdeductivo era a geomeltla de Eelides, la pretensin de los jusnaturallstas se convertia en Ia tenatva fin duda desesperada) de elaborar un sistema Juridica geomético more denastratum. Citemos un pasaje muy significa tivo de Lumz: "De cualquier definicién se pueden sacar consecuencias seguras,empleando ls incontestablesreglas dela Wgica. Esto es precisa- mente To que sohace enando se construyen las cenelasnecesaiasy demos- trativas, que no dependen de los hechos, sino tinieamente dela razén, como son Ia Kgin, It melafsica, In aritmicn, la geomet, la ciencla del movimento, tambien la cencia det dereetio,lascuales nose fundamen- {an en la expeiencia ni en los hechos, sino que més bien dan razén alos hechos y os regulon antcipadaente: lo que vali, para el derecho, ‘un cuando no exile en el mundo ni siquera une fey"!. Yen otro lugar: "La teoria del derecho es de la clase de aquelas teorlas que no dlependen de los expeimentos sino de las defictones; no de aquellos ‘gue se demuestea por medio de fos sentidos sino de la razon?182 -aglun a “onoaNAMENTO JURIDIC Un segundo shnificndo de sistema, que no tiene nada que ver 2an el anterior, 10 eycontramos en In ciencia del derecho moderno, Iu nace, al menos € ef continente, de fa pandectistica alemana, y Ive se remonta hasta aviony, autor, tio por caswalidad, del célebre Sistema del dintto romano attuale. ¥ es frecuente entre los juristas # opinign de que Ia ciencia juridica modorna nacié con ol paso de 2 jurispradencia exegeticn la jurisprudencia sistemdtica, 0, en otras salabras, cuando Ia jurisprtencia se elev6 al rapgo de clenela (orndén- ose "sistema", Parece que se desea decir que Ia jurispruden asta qi no Hega ‘al sistema, no merece el nombre de ciencia, sino laments el de arte, hermenéutica, téonica, eomentatios a 10s textos, ‘zislativos. Muchos tratados jurldicos se initulan Sistema, evidente- lente pata indicar que se trata de un estudio elentfico. 2Qué significa Sistema” en ie depen? Los jurita no eresn que sea corecto {Grmnar que a jursprudencia consisie en la deducci6n ce todo et derecho algunos principlos genecales, como deseaba Loinstz. Aqui el térmi- 9 sistema’ es usado, al contratio, para indicar un ordenamiento 1a materia, por medio de ws procediento inductivo, 0 sea, parti > del contenido de Jas normas particulares éon el fin de construic cepios siempre mAs generale y clasiicaciones o divisiones de toda materia; Ia consecuencia de estas operaciones seria el ordenamiento ‘Amaterial juridico, deta misma manera que las laboriosas clasificacio- + que dan los zoélogos al reino animal. En Ia expresidn “Jurisprudenciasstpmatica” so usa Ja palabra “slse- a” no en el sentido de fa ciencia ddduetiva sino en ef de fa ciencla iwlrica 0 natural, 0 sea, como ordenamlento desde abajo, del misao do que se habla de una zoologia sistemitica. Fl procedimiento tipico esta clase de sistema no es la deduccién sino In clasificact6n, Su fin 8 ya desaroliar analiticaments, mediante reals preestablecdes, algu- ' postulados inicales, sino reunir los datos provententes dela expetien- » con base en las semejanzas, para formar conceptos cada vex mds Jerales hasta Megar @ eonceptos generalisimos que permitan nificar Joel material dado, Ast nos damnos perfectamente cuenta del significada sistema como ortenamicnto desde abajo, propio de la jurisprudencls -emilice, si tenemos presente que una de las mayores congulstas de 2 juvisprutencia ha sido ta teorta del negocio juridco. El negocio Jura stivo yslatemtico en el sentido del sistema empirico que ordena genera ido y clasficando, Este concepto surgié de la reunion de: varios ‘menos, quizls aparentemente lejanos, que sin embargo ‘enfan la ct Aerftica comiin de ser una manifestacin de voluntades con consecuen: + junidieas. BU concepto mas general, elaborado parla jurisprudencle "indica, es muy profablemente el dela relacion juridica que es ut A COHERENCIA DEL ORNENAMIENTO JURIDICO 183 coneepto que peinterelucr todos los fendmenos jurieos aun esque- tna info, favoreciendo asi la consteuccidn de un sistema en el sentido de sistema empiri 0 inductivo, El eoncepto de relacion Juridica es el concepto sistematico por exceleneia de la ciencia juridiea moderna Pero es claro que su funcién no esa de digit un proceso de deduecién sino la de permitir un mayor ordenamiento de la materia BI terear significado de sistema juridico es indudablemente el més {nferesante, yen él nos detendremos én este capitulo, Se dice que u ‘ordenamiento juridico consttuye un'sistema porque en 6! no pueden oenistir normias incompatibles. Aqu, “sistema” equivate a_validez fo que excluye Id compatifidad de las wormeas. Si en wn istoron dos viormas Incompatibles, una de las dos, ‘0 amas, deben ser eliminadas. Si esto es verdad, quiere decis que fas normas de un ordenamienta tienen clertarelaciOn entre sl, y ‘sla relacén es una relacion de compalibiided, que implica la exclusion dela incompatibilidad. Advirtase, sin embargo, que decir que las nor- tas deben ser compatibles no significa que se ensamblen la une eon Ja otra, es dedtt, que constituyan un sislema deductivo perfecto. En este (roersotids de sstema, l sistema juridico no es un siste- sma deduetivo, como en el primer caso; si se quiere es un sistema en tun sentido menos comprometedor, en un sentido negativo, o sea de tun orden qu excluye fa incompatibiidad de gus partes individuales, ‘Dos proposiiones como: La pizarraes negra” y “El caf es amargo" son compatibles, pero sin que se impliquen mutuamente, Por tanto eh inexasto hablar, como se hace muy freeuentemente, de colerencia delordenamiento jrldico en su conjunto; sepuede hablar de exigencia de coherencia solo entre las partes individuales de este. Si en un sistema deductivo sparece una contradiceién, todo el sistema se derrumba. En tunslstoma jurldico la admisiOn del principlo que excluye a incompatibi- Tidad tlene como consecuencia, en caso de ineompatiblidad de dos ‘normas, la ealda no ya de todo al sistema, sino solo de una de las 40s normas 0a To sumo de ainbas, Por otra parte, confrontado con un sistema deductivo el sistema jurtdico e8 algo menos, y confrontado con un sistema dinémico, del ‘cual hemos hablado en el parégrafo precedente, es algo mis; en efecto, slse admite el principio de compatibilidad, para considerar la pertenen- cia de una norma al sistema, no bastard demostrar simplemente su derivacion do una de las fuentes autorizadas, sino que seré necesatio dlemostear que esta no es incompatible con otvas normas. Bn este seni- 4, no todas las ormas producidas por les fuentes autorizadas srlan hnormas vidas, sino solo aquellas que fuesen compatibles con las de- mds, Se trata de ver, por otra parte si este principio, que excluye I compatbilidad, eviste y cusl et st funci6n.184 “TROR(A DHL ORDENAMIENTO JURIDICO 65. Las ANTINOMIAS ‘La situaciOn de las normas incompatibles entre si ¢s una dificultad tradiciotal, a In cual se lan enfrentado los juristas de todos ls tiempos, tiene una denominacion propia caracteristion: antinomia. La tess cegin la ‘ual ef orcenamiento Juridica eonstituye un sistema en el terer sentido ya cexplicado, se pucde expresar también diciendo que el derechono toleraant- nnomias. En nuestra thadicién romanista el problema de Ia antinomia fue pilanteado con gran claidad en las dos eélebres constituciones de Just iano, con las cuales se ayo ol Digestoy alll Justistano firma imperio- samente queen el Digesto noexisten normas incompatibles y usala palabra antinomia, "Nila itaque in omnibus praedict codicis m (Gic enim a vetustate Graeco vocabulo noncupatur) al {ocum, sed sit una concordia, una consequentia, adversario nemine consti- to" (Deo auctore, o De onceptionedigestorum), Anslogamente: “Con {rarium autem aliquid in hoc eodice positum nullum sil locum vindleabit nee inyenitur, si quis subtii animo diversitatis rationes exeuliet” (Tanta, 0 Deconfirmatione digestorum), En el derecho romano, considerado duran- temuchos siglos el derecho por exceloncia, no ge presentaron antinomias & ‘causa de fos eonstantes cénones de los intéxpretes, al menos mientras este cestuvo vigente, Uno de los fines de 1a interpretactén Juridica era también cl de climinar is antinomias, si legaban a presentarse, recurriendo a Jos, ‘mis diversos medios hermenéutices. En estas operaciones para resolver as antinomias se elaboraron algunas reglas ténicas qué veremos cn seguida, Pero antes hay que responder a la pregunta: {Cufndo se dice que dos normas son incompatibles? zEn qué consiste una antinomia jurldl- ex? Para aclarar estos puntos retomamos cuanto hemos dicho en In parte relativa a Ia teorta de la norma jurfdica sobre las relaclones concu- rrentes entre las cuatro figuras de calificacién normativa, el mandato, la prohibicién, el permiso positivo y el permiso negative. ‘Traemos a colacién, por comodidad, el euadro ilustrativo de estas relaciones, ya expuiesto en la primera parte (supra, pag. 135), f 10 Ovo areata no 0 Este cuadro representa sels (6) relnclones, vale decir 1, © = O nor relacién entre obtigatorio y prohibido: LA COMER” CIA’ BEL ORDENAMIENTO JURIDICO 18s in entre obligatorio y permiso negative: 3. O10 - no Ono; relacion entreprohibicién y permiso positivo; 4. O = no O nos relacién entre obligatorio y permiso positive; ; telacién entre prohibido y permiso negativos ¥ 6, nO no-no 0: relaciénentre permiso positive ynemiso nepativo. Si definimos como incompatibles-dos proposiciones (en nuestro ‘caso dos normes) que no pueden ser al mismo tiempo verdadoras, de Jas seis relaciones indieadas tyes son de compatibilidad y tres de incom- ppatibilidad. Son relaciones de incompatibilidad las tres primeras y de eompatiblidad las tres dltiqas. En efecto: 1, Oy Ong son dos contrarios, y dos contrarios pueden ser ambos falsos’(F), pero no verdaderos (V}. 0 .| Ono r F [vor 2, Oy no O son dos contradictorios, y dos contradictorios no pueden ser al mismo tlempo ni verdaderos ni falsos: Oo | 100 3, O-noyy no 0 n9 son también dos eoiaditorios, y vale para etlos ia reg prededents Ono |no O/n0 F v 4. @y no O no von doy subsltemes, ontée Jos cuales existe tuna relaelén de implleaelén, en el sentido de que deta verdad del primero‘TEONIA DE. ORDENAMIENTO JURIDICO fc) se deduce Ia verdad del segundo y no lo contratio, |i falsedad del segundo (o subalternado) se deduce Ja falsedad imero ¥ no viceversa, (Si sina accién es obligatoria tambien es ariamente permitida, mientras que no se puede decir que una te. jezmitida es también obligatoria), Gréficamente, distinguiento latén que va de © a no O no (o relacién de supecimplicacién) auela que va de no O no a O (o Felacién de subimplicacion O |n0 0 no m0 O nol 0 y Vv f[vor Fov F F © no y no O son también subslternos, y valen para ellos tas deraciones del siumeral precedente, {. ito © no y to O san subcontrarios y vale para estos Ja regla Sonsldera que ambos pueden ser verdaderos y que no pueden ser ‘inismo tiempo falsos; 7 no © nol noo F v v_ [vor 5 se obnrvan atontamente Ins representaciones gréfiens, resulta 2m los tes ptimeros easos no se presenta Ia situacidn de eficontear fa frente dos V (lo que signifier que enninguno de los ies primeras 4 las dos proposlctones pueden sera un mismo tempo verdaderas 41 contratlo, en 108 tres iltimos casos ge pueden encontrar de antea frento (lo que significa que en estos tres casos las dos provost '§ bueden ser «un mismo tlempo verdaderes). Repetimos, por tery ‘seal efinimos como normas incompatibles aquellas que no pueden {smo tlempo verdaderas, 1s elaciones de incompatibilided nor, 1 preenaedn on eos ten eae: {. Bnlre una norma que manda hacer alguna cosa y une nor la prohibe (contrariedad); o _ ™ Us COMERENCIA DEL ORDENAMIENTO juR(01CO 187 2. Entre una norma que manda hacer y otra que permite no hacer oniradictorieda 3, Entre una norma que profibe hacer y una que permite hacer (cantradictoriedad), Explicaremos estos tres casos con tres ejemplos: Primer caso: el articilo 27 de Ia Constitucién eel cual se leet “La responsabilidad penal ¢s personal” contrasta con ef articulo:s? ine, 2, del C. P.. que hace responsable al director del peribdico, de Jos delitos cometidos por sus colabotadores por medio de In preiisa, si se interpreta este articulo,como configurante de una tesponsabilided objetiva (aunque se puede inlerprelar de otros modos que supecan-ia antinomia) Se trata de dos aticutosdirgidos a os érganos judiciles, de los cuales el primero puede ser formulado de este modo: “Los jueces ‘no deben condenar « nadie que no sea responsable personalmtente” segundo en médo puesto: “El juez debe condenar a quien. (en caso espectico el director del peridico), aunque no sea responsable personaimente".Ya que wna norma oblige y Ia otra prohibe-el mismo comportamiento, setratade'dos normas incompatibles por sercontcarlas, ‘Segundo caéo: ctarticulo 18 del T. U." de las leyes sobre a Segu. ridad Pabliea dieé: “Los promotores de una reunién en lugar piblco © ablerto al piblico deben dar aviso, al menos tres das antes, al Jefe superlor de Ia poliela”; y et artculo 17 inc. 2 de la Constitucién dice: ‘Para Ins reuniones, aun en lugares abiertos al pibico, no es necesario el preaviso"”. Aqut el contraste es elaro: el artiulo 18 del T. U. obliga hhacer aquello que el artewlo 17 de fa Constitucién permite no hacer. Se trata de dos normas incompatibles porque son contradictorias, Tercer caso: el articulo 562 det C, P. considera la huelga como ‘un delito; el articuto 40 de la Constitucion-dice: “BI derecho de huge s0 ojorcerd en el Ambito de las leyes que lo regulan”, O'sea que le primera norma prohibe y la segunda considers lie, o permite hacer (pero dentro deciertos mites), Tambiénsias dos normas son incompa- fibles por ser contradictorias, (67, Diversos 11ros DB ANTINOMIAS ‘Hemos definido 1a antinomia como aquelia situacién en ka que seencuentran dos normas, cuando una de llas obliga y la otra prohlbe, «Tomo estos ejemplos y otras ideas del libro de Q, Gavaz2t, Delle entinomie, ‘Torino, Olappihel, 1989,‘TEORIA DEL, ORDENAMIENTO JURIoICO tina obliga y Ia otra permite, 0 cuando una prohibe y Ia ‘© un mismo comportamiento, Pero ta definicibn no es com: ue para que se pueda dar una antinomia se requieren cos 5, que aun cuando son evidentes, deben explicarse: dos normas deben pestenecer al mismo ordenamiento, El lc unit antinomia entee das normas pertenecientes a diversos 0s nace cuando estos ordenamicntos no son independientes © que estén on alguna relacion que puede ser de coordinacién Ainacién, Veremos mejor In naturaleza de este problema en ‘apltulo dedicado a las relaciones entre os orde hiacer referenefa a ta discusién tradicional en torno a la de las normas de wn ordenamlento positive con les normas > natural. Un verdadero y propio problema de antinemias hho positivo y derecho naiutal (0 sea entre diversos ordena- ibsiste en fa medida en que se considere el derecho positive tamiento subordinado al derecho natural; en este caso el inte {elimina naole le artinomia en interior del ondens- tivo, sino tambigh aquellas que susbsisten entre el orcenamiento cl ordenamiento natural. Hemos hablado hasta ahora del ito Juridica como sistema, pero nada excluye que el sistema # gorrelacién de varios ordenamientos en un ordenamiento |. Elmismo paso deuna norma inferior a una norma superior, comprobado en ef interior de un ordenamiento individual, istic cuando se trate del paso de un ordenamiento inferior tamiento superior hasta Hegar a un ordenamiento supremo aque a todos (al derecho natural fe ha sido atribuida por ' funcién de esta coordinacion universal de todo el derecho), dos normas deben tener ef mismo ambito de validee, Se suatro dimbitos de validez de una norma temporal, espacial, atevial. No constituyen antinomia dos normas queno coin 3et0 de ta iddez temporal: “Bsta prohibido fumar de las cinco a las § incompatible con: “Est8 permitido fumar desde las siete ‘eve; ides espacial: ““Rst4 prohibido fumar en ta sala de cine” "npatible con “Esté permitido fumar en la sala de espera’; dex personal; 'Se prohibe fumar a los menores de 18 atios"” ‘mpatible con ‘Se permite fumar a tos adultos"; ‘doz material: *Se prohibe fumat ei fe permite fumar cigartltos" 1 COHERENCIA DEL ORDENAMIENTO JURIDIC 189 Después de estas precisiones podemos redefinir la antinomia jurldl- ‘¢8 como la situacion en que dos normas incompatibles entre sf, que pertenecen al mismo ordenamiento, tienen el mismo émbito de validez, Las antinomias, definidas asi, pueden ser a su vez de tres diversos {ipos, de acuerdo con la mayor o menor extension de ta contradiccién entre las dos norma: ; 1. Si dos normas incompatibles tienen igiial émbito de vatides, {i antinomia se puede denominar, siguiendo la terminotogia de Ross, uien ha puesto su atencién en esta distinci6n’, total-total: en ningun caso una de las dos northas puede ser aplicada sin generar conflicto con Ja otra. Bjemplo: "Se prohfbe fumar a los adultos, de tas cinco a las siete, en Ia sala de cine", y “esta petmitido fumer a los adultos de las cinco a las slete en la sala de cine”, Bn los ejemplos dados anterlormente, es un caso de antinomia folal-total la oposicién entre la prohibicion de.ta huelga y cl permjso de la huelga. 2. Si dos normas incompatibles tienen un émbito de validez en arte igual y en parte diverso, Ia antinomla subsiste solo en aquellas artes que tengan en comin, y se puede denominar parcial-parcial ‘cada una de Iasniormas tfene un campo de aplicacién que esté en contlic to con et de la otra, y un campo de aplicactén en et cual el conflicto no existe, Bjemplo: “Sc prohtbe fumar pipa y cigarillo a tos adultos, de las cinco hasta las siete, en la salg de cine” y “se permite furar cigarros ¥ cigarrillosa los adultos, desde Ips cinco hasta las siete, en la sala de cine", 3. Si de dos normas incompatibles una tiene un Ambito de validez ‘gual al dela otra, pero mids réstringido o, en otras palabras, su mbito de validez es en parte igual ¥ en parte diverso con relacién a-la otra, hay antinomia total de Ia primera norma respecto de la segunda, y solo parcial de la segundg respecto de Ja primera, lo que podemos denominar tofat-parclal. La primera norma no puede ser aplicada en nningiin caso sin entrar en conflict con Ia segunda; Ia segunda tiene un Ambito de aplicacix que no entra en conflicto con In primera, Bjemplo: “Se prohibe fumar a los adultos desde las cinco hasta las siete, en fa sala de cine” y “solo se permite fumar cigarrillos a Tos adultos, desde lag cinco hasta las siete, en la sala de cine”. Al lado del significaito ‘aqui explicado, de antinomia como wna situacién producida por el encuentro de dos normas incompatibles, #¢ habla, en ef lengiiaje Juridico, de antinomia con reterencia a otras * Ross, Op. ell sobes. 128 y 128, a |190 THOKIA DEL. ORDENAMIENTO JURIDICO Stuasiones. Nos limitarios aqul a enumerarottos signi ‘nomia, poniendo de presente que el problema clsico dela antino + juridica es el que hemos plahteado aqul, Por tanto, para distingulcas “Tas denominaremos antivomias, ipropias, Bn dorecho se habla de antinomia para rferise al hectio de que un ordenamiento jridico puede estar inspitado en valores contra {os (0 en ideologles opuestas). Si considerainos, por ejemplo, el valor de Ia libertad y el de 18 seguridad como valores antinémicos, en el sentido de que la garajtia de la libertad va generalmente en perjuicio de Ia seguridad, y 1a garantia de Ia seguridad ticnde a restrngic la libertad, com consecuenciadiremos quetin ordenamient ques nspi- ia en ambos valores reposa sobre prinipios antinricos, tin esto ca30 sepuede hablar deantinomias de principio, Las antinomias de principio nn son antinomia juridieas propiamente dichas, pero pueden dar ugat € nosnas incompafibls, Bs Ilelto suponer que uma fuente de normas incompatibtes puede ser la causa de que el ordenamientoesté minado de de prinep tra acepeién de antinomia es ln denominada antinomia de valora- ein, que se presenta cvaido una norma castign un dello menor con tuna pena mds severa que la presrita para un dello mayor. Es claro ‘que-eneate caso no exste una antinomia en sentido propio, poraue es dos normas, a que cratga el delito mds grave con una pena menor y Ja quecastig el delito menos grave con una pene mayor, son perfetamen- {e compatibles, En este caso no st debe habler de antinomia sino de injusticin'Antinomiae injustice nen en comin que smnbas dan iugat ‘una situgelbn que requiere ia eorrecein; pero la aun para corteglt 4a antinomia es diferente de la que se inven para cortegt Ia injstil, La antinomia produce incertidurabre; Ia injsticin produce desigaldad, Y por tanto en los dos easos la correciOn abedees a dos valores divers ‘en un caso al valor del orden y en el otro al valor de Ia Tavaldad, Una tercera acepcién de antinomia se refiere alas denominadas aninomias teleoldpicas, que se presentan cdo existe contradiceiOn ‘ented in norma que prescribe el medio para aleanar el fin y Ia que prestiibe el fin, de manera que si aplico la norina que prevé et medio no pedo lograr el fn, y viceversa. Aqut la contradielén nace més freeuentemente de Ia insuficiencia del medio; pero, entonces, se trata sms qug de antinomia, de daguna (dea laguna hablaremos ampliamente cn el capftulo cuarto), + Tom esta enumeraciin del exten etude de KB unsische Deen, 1986, Bees 138 9 5. dos de anti stung In da 1A COMBRENCIA DEL ORDENAMIENTO 1URIDICO. 191 668, CRHERIOS PARA SOLUCIONAR LAS ANTINOMIAS Dada In tendencla de todo ordenamiento juridieo a constituirse ‘en sistema, la presencia de antinomlas en sentido propio es wn defecto ‘que ef intérprete tiende a eliminar. Dado que “antinomia" significa ‘choque de dos proposiciones incompatibles, que no pueden ser verdade- ras an mismo tlempo y con relacion a un sistema normativo, colisién de dos normas que no puedgh ser aplicadas a un mismo tiempo, tx climinaclén de este inconveniente no podr& consistir més queen etiminar tuna de las dos normas (en caso de normas contrarias, también serd nevetarlo eliminar las doi). Pero, geudl de las dos normas debe ser climinada? Este es el pfoblema mds grave de Ia antinomia, Lo que jlmos en el pardgrafo'66 hacfa referencia a las reglas para cstablecer ‘eudndo nos encontrab{mos ante una antinomia. Pero una cosa es cescu- bir Ia antinomia y gira resolverla. Las reglas vistas o para saber que dos normas son incompatibles, pero no nos dicen nada acerca do cual de las dos normas debe ser conservada y cudl eliminada. Es preciso entonces pasar de la determinacién de las antinomias su sohucién. En el curso de gu secular obra de interpretacion de las teyes, Ia jurisprudencta ha elaboraco algunas reglas para resolver las antinomias, ‘queson acoptadas comiinmente, Por otra parte, esnecesario agregar que ‘estas roglas no sirven para resolver todos los casos posibles de antino- . De aqul deriva Ja necesidad de introducir wna nueva distinci6n en el Ambito mismo de la propia antinomia, o sca la distincion entre antinomias solubles y antinomias Insolubles. Dos son las razones por Ig cuales no todas las antinomias son solubles: 1, Hay casos de antinomias a los cuales no se les puede apticar ninguna de las reglas ideadas para la solucién de las antinomias. 2. Hay casos en los eusles se pueden aplicar al mismo tiempo dos 0 més reglas opuestas entre sf, ‘A las antinomias solubles las Hlamamos aparentes, ya las insolubles, reales, Diremos, por lo tanto, que las antinomias reales son aquellas, cn las cuales el intérprete queda abandonado a sf mismo, ya sen por Jn ausencla de un eriterio © por un conflicto entre tos crterios dados. ‘A explicar lo anterior dedicaremos 10s siguientes partgrafos, “Tres gon as reglas fundamentales para resolver las antinom a) Bl eriterio eronoldgico; ) Bl etiterio jerdrquico; y ©) El ciiterio de Ia especialidad.192 "GORA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO Et riterlo cronol6gico, denominado también de la lex posterior, es aquel sein el cual entre das normas incompatibles prevalece Ia posterior: lex posterior derogat prior. Estecriterio no necesita un comentario parti- cular, Bs regla general del derecho que Ja voluntad posterior abroga la precedente, y que ce dos actos de voluntad de In misma person, es valid el dkimo en el tempo. St imaglnams la ley como expresibn de la voluntad ‘dl legisladlor, no hay dificultad para tceptar esta regle. La regla contraria. obstaculizarla cl progreso juridico y la gradual adaptacién del derecho 1 las exigencins sociales. Pensemos en las consecuencias absurdas que se derivarian de Ia regia que ordenase alenerse a fa norma precedente, ime que el leislador no buses hacer cosas indiles (sin sentido; sila norma precedente clebe prevalecer, las normas poster rs serlan un acto indtil y sin finalidad. En el ordenamiento positivo ita- iano el principio de la lex posterior esti claramente enunciado cl articulo 15 de las Disposiciones Preliminares*, que ademfs prescribe como causa de abrogacion Ta derivada de la promulgacion de una ley incompatible con una ley precedente, Textualmente “Las leyes solo pueden ser abrogadas. por incompatibilidad entre Jas nuevas disposiciones y las precedentes". Bl eriterio jerdrquico, denominado también de la Jex superior, es quel segin el cual de dos normas incompatibles prevatece fa niorma jerdrquicamente superior: lex superior derogat inferior. No hay dificu!- tad para comprender Ia razén de este crterio después de haber visto en el capitulo precedente que las riormas de un ordenamiento estin ccolocadas en diferentes planos, 0 sea, que estén dispuestas en orden jerdrquico. Una do las consecuencias dela jerarquia normativa consiste precisamente en que las normas superiores pueden abrogar las inferio- Fes, en tanto quelas normas inferiores no pueden abrogar las superiores. La inferioridad de una norma con respecto a otra consiste en la menor fuerza de su poder normative, que se manifiesta precisamente en la icapacidad de establecer una reglamentacién que sea contrarin a Ia ro- slamentacién de una norma jerérquicamente superior. En nuestro ordenamiento el principio de Ia jorarquia de las nor- mas se ha expresado de varias formas. La supetioridad dle la norma ccnstitucional sobre la ordinaria esta sancionada en el articulo 134 de Ja Constitucién; Ie de las leyes ordinarias sobre los reglamentos en el + 1-7. El ordenamiento colombiano acoge ese eriterlo en el artcnlo 2° de ta ley 133 187, als "La ley poster prevaecesabrela ley anterior, Ba caso de que un ley posterior sca contain tra anerlor y amb pression se alia a fey posterior y el arento 3° de Ia misma ‘unt dlsposion egal por decateian expesé del leashdor, 0 por incor on alapstloes especies postetres © po exit na meen ey qv rea ‘moots Te materia‘ que le oneiordlopotion 9 tetera articulo 4° de lus Disposiciones Preliminares ( ‘pueden contener normas contrarias a las disposiciones de tas leyes™); {a de las leyes ordinarias sobre las disposiciones del juez, en el artfculo 360 del C, de P. C. que establece los motivos de iinpugnacién de las Sentencias, entre ellos la “violacion o falsa aplicacion de normas de derecho"; y, por ditimo, Ia superioridad de las leyes ordinarias sobre la autonomfa privada, en el articulo 1343 del C. C. que considera como ‘causa ilcita de un contrato el hecho de que este sea contrario a una “norma imperativa’™ Un problema ms complejo surge de las relaciones entre ley y ccostumbre, Bn nuestro ordenamiento la costumbre es una fuente jerér~ quicamente inferior a ta ley. Bn la enumeracién de las fuentes que hace el articulo 1° de las Disposiciones Preliminares, la costumbre ocupa el tercer lugar (después de las leyes y de los seglamentos). Del articulo 8° resulta que los usos “en las matetias reguladas en las leyes y los reglamentos,.. tienen eficacia golo en cuanto estén previstos en esta” De considerar la costumbre como jerdrquicamente Inferior a ta tey se deriva que de dois normas incompatible, cle las cuales una es consuetd nnaria, prevalecerd ta legislativa, Con una expresién més corriente se dico que In costumbre vale secundum y praeier Iegem, pero no vale contra fegem. En ottas palabras, en los ordenamientos en los que In ‘costumbre ¢s inferior a Ia ley, no vale Ia costumbre abrogativa; Ia ley ‘no puede ser abrogada por una costumbre contraria. Pero este principio no vale en todos los ordenamientos. Hay algunos ordenamientos més primi- tivos, menos eentralizados en las cuales leyes y costumbres son fuentes "NT. BL ordenamienta colombiane acoge al eeloJerrguico ass Art. texto de icompaldad enre ta Consol ya ey, se apc lr. Bante. 8° dela ley $1 de 187, legsucin preesistnte. Toda dispsteida fea anterior « Jetta oases re detechard EHattledlo226¢elC. de PP. procele nor Tos sguentes motives: “1, Coando ia sentencia sea volatora de bey sustancla, po infaccin deta Inde 0 fnerpreacioncteenee Finalmente, sl, €. A. prove en 30 arcu 69: “Cavsles de cevorsion: Loe cis acministrvosdeberan er revoendos po os asmosfunciontis que los haya xpeddo por avs mediates superives, de fico a soled de pace, en cvalquiera ‘elon sigulenes cators, Grande een manifesta sw oposein 2 fa Consttucion Poticn © x ta Jey" “Conatsion 9 que mo insistent” bese queen materia pena el recurso de asain194 ‘TEORIA OF ORDENAMIENTO sUAIOICO die igual rado. ,Qué ocurreen caso de contlicto entre ley y costumbre? Bvidentenente no se puede aplicar el eriterio jerarquico. Se aplicara tentoneces el iterio eronolégico, con ta consecuencia de que Ia ley poste: rior abroga 'a eostumbte precedente, y vieeversa, EI dereclo candnieo, por ejemplo, es un ordenamiento en el que {a costumbre fene mayor fuerza que en tos ordenamicntos estatales jorlernos. El anon 27 (del cddigo de Derecho Candnico de 1917) trae tres casos: {, Una costunisre contraria al derecho 2. Una costumtre contraria al derecho eco a condicién de yie sea rationabilis y de cuarenta afios; 3. Una costumbre contra noy natural, no prevalece; imino ectesiistico, preva ya tenido una duraciéa r ‘una ley humana ecesistien que ox- luya la validez de cuaauier costumbre fulura, prevalece a condicion de que haya tenido una duvacibn eentenaria, o sea inmemorable’. Co- mo se ve, en el derecho eanépico, Ia costumbre abrogativa es admitida ungue dentro de certs limites. Como declamos, el easo dela relacién entre ley y costumbre es thls sommplejo porque no puede aceptar una puesta general, dado que algunos grdenamicntos consideran la cos- tumbre inferior a la ley, y entances en caso de antinonia se apliea dl ctiterio de la fex superior, y otros ordensmientos consideran ley y costumbre en el mismo plano, y entonces neceslian aplicar otros crte- Fios. Kn general, tn prevalencia de la ley es el fru dela formactén del Bstado moderno con poder fuertemente acentrado, En el antigo derecho roman, en el derecho inglés, en Ia sociedad medieval Ia costumbre era fuente primarin, superior a la misma ley, y por tanto, ta ey contraria « fa gostumbre se admitia aplicand cl fercercrittio, cen cuanto era considerada como lex specials, * Bn el Cosiigo de 1983, vfanse los elnones 24, 25 y 26,0No10 del Editon) sume T Henne eaomttan ht dad sient aan ata cos Enprinepioel lo de ul peinina Sia embargo, el arena 1) . acnraly conforme con ta mol eraana, sonattye derecho, poslva yet anfeulo 3" del C. de Cov? "a coulumbr fuoridad que fay comercial, sempre que no ta conta mani 4 que los hechos consutvos de fa misma zeanpalileo, wiformes yrelleredos en ‘lugar donde yan de cumple at prstetoneso surgi ls reasones ae dba Fegularse por elo. In ener de ps stempre cue rena Tos tequbos vill en el Inco, amerior - LA COHERENCIA OHL ORDENAMIEATO 1URIDICO 195 De acuerdo con eltercer criterio, precisamente et del lex speciais, de dos normas incompatibles, la una general y a otra especial (0 excepcio nal, prevalece la segunda: lex specialis derogat generall. También aqut la razén dol eriterio es clara, puesto que ley especial es aquella que deroga una ley més general, o sea que substrae de una norma una parte de a materia para someteria a una reglamentacién diversa (contra- ria 0 contradictoria). El paso de una regla més an tun elerto genus) a una regia derogatoria menos amplia (que abarea tuna species del genus) corresponde a una exigencia fundamental de Justicia, entendida como igual tratamiento a las personas que pertenecen fauna misma categoria, BI paso de la regla general ata especial cortes- ponde a un proceso natural de diferenciactin de las categarlas ya ‘un descubrimiento gradual por parte det legslador dle esta diferencis cin, Dada o descubierta la diferenciacién, persstir en fa regia general ‘comportarta dar igual tratamiento a personas que pestenecen a catego: ‘las diversas, lo queimplicaria una injusticia. En este proceso deespecia Tizaci6n gradual, levada a cabo mediante leyes especiales, opera dle las reglas fundamentales de la justicia, la regla del stam curique tribuere’ Se comprende entonces que la ley especial debe prevatecer sobre Ja goneral porque aquella representa un momento que no se puede ‘liminar en del desarrollo de un ordenamiento, Bloquear la ley especial ante la ley general sorla detener este desarrollo. Bn nuestro detecho ‘este criterlo de espectalidad se encuentra enunciado por ejemplo en elarticulo 1SdelC. P.: “Cuando varias eyes penales o varias disposicio- res de la misma ley penal regulan la misma materia, la ley o disposicién especial deroga a Ia ley o a In disposicién general, salvo que se haya eslablecido de otra manera”. Lasituacl6n de antinomia creada por a relaciin entre una ley general y tuna fey especial correspond al \inomfa toral-parcal. Esto sigal- fica que cuando se aplica el criterlo de Ia lex specialis no hay Jugar a fling totalmente una de las dos normiasfncompatibles, sino solo aquella parte de Ia ley general que es Incompatible con Ia ley especial. Por efecto de la ley especial, la ley general pierde vigencia parcialmente, Cuando fo preliminar del C. C, colo oN blano prev ‘Sienlos obigos que se adoptan se halleren algunssdsposclonesincompalibes ‘se observarhn en su apeecin Ins replay sigulenter ‘Le dipodel elativa un ast spell pelea in qusteng carter genera Casto las dlpostlonestengan una mia espedalded o aencralidad, y te hall an un misno Cadign, prefers la dsposcon conignas en et aiculo paste- flor yal eausleren en dlversos eddlgos, preferirin por razin de esos, en el orden Hlguiente: Chil de Comercio, Penal, Judeal, Adminbstativo, Fiscal, de Bleclones, Iie, de Potcla, de Fomenio, de tinas, de Beneficencay de Insiruceon Pabilea”™ I atculo $° do a ley 57 de 181, del ia (que abarque196 TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURFOICO se aplica el crterio cronolégico o el jerarquico, generalimente se elimina totalmente una de las dos normas. Luego a diferencia de In relacign ica, que no suseitan necesariamente situaciones i significa que los dos primeros criterios se apliean cuando surge antinomia y el terceto se aplica porque se presenta una antinomia, 69, IsurIcIENCIA DE LoS CRITERIOS El crterio cronotdgico sirve cuando dos normas incompatibles son siucesivas; el crterio jerérquico sirve cuando dos normas incompatibles estén en diferente nivel, y el criterio de especialidad en el conflict de una norma general con una norma especial. Pero puede darse el cetso en el cual se produce tna antinomia entre dos normas: 1. contem- oriineas; 2. en ef mismo nivel; 3. ambas generales. Se comprende que en este caso los tres erterios no podrian ayudar, Bl caso, que es mas frecuente de to que se puede imaginar, corresponde a la situacion de dos normas generales incompatibles, que se encuentren en un misino ‘cbdigo. Si en un Cédigo hay antinomias del tipo ¢otal-total y parcial- arcial (con exclusion del tipo total-parcial que eae bajo el criterio dea especialidad), estas antinomias no pueden resolverse con ninguno de Jos tres criterias: con el eronoldgico no porque las normas de un eédigo se dictan al mismo tiempo; tampoco con e! jerérquleo por euanto todas son Ieyes ordinarias, y menos con al criterio de la especialidad porque este resuelve solo el caso de Ia antinomia total-parcal. Quid faciendum? 2Existe un euarto eriterio que permite resolver las antinomias de este tipo? Por “existe” aqui entenclemos un eriterio “vélido”, o sea un eriterio reconocido come vineulante para el intéxpre- te yasea por ser razonable o por su dilatadoee indiscutible uso, Debemios fesponder que no. HI dnico criterio, del tual se encuentran sefias en los antiguos tratadistas (pero que no se encuentra ya on los tratadistas modernos, aunque de todos modos se confirma en un pactente andlisis, de las decisiones de los magistrados), es el que venimos tratando, esto ¢s, el, de Ta forma de la norma, Segiin Ia forma, tas normas pueden ser, como ya hemos visto, ‘mperativas? prohibitivas y permisivas, Bl criterio es clertamente apll cable, porque es claro que dos normas incompatibles son diferentes ‘en cuanto a la forma: si una es imperativa fa atra es prohibitiva o 10 que este criterio sea justo y que sea constante- ‘mente seguido por los juristas. «Agu eile “naperatio" em ssid erica, com referencia encase «los Inyperativas posi. {A COHERENCIA DF. ORDENAMHENTO sUAIDIEO 197 io respecto a la forma consistiria en establecer un grado in entre las tres fo mas de 1a norma juidica, por ejemplo de este modo: sidedos norma —_ompatibles una es imperativa o prohibi- tiva y la otra es per valece In permisiva, Bste criterio parece de los cdnones interpretativos seguidos nente por juristas, esto es, el de dar prevalencia, en caso de ambigliedad o inceitidumbre en la interpretacién de wn texto, 4 Ia interpretacién favorable antes que a la odiosa. En Tineas generates, si se entiende por lex favorabilis aquella que concede una determinada libertad (Facultad o derecho subjetivo) y por Jex odiosa aquella que impone una obligacién (seguida de sancién), no hay duda que una lex permisiva es favorabiles, y una lex imperativa ¢8 odiosa. El canon, por otro lado, es mucho menos evidente de.to te puede parecer en virtud de Jo que se ha dicho, por Ia simple razén de que la riorma juridica es bilateral, 0 sea que atribuye @ un mismo ‘tiempo un derecho a una persona ¢ impone un deber (positivo o negati- ‘Yo) # otra; de ello resulta que en una relacion juridica la interpretacion favorable a un sujeto es al mismo tiempo odiosa para cl otro sujeto, yy viceversa, Bn otras palabras, se:comprende que si una norma se inter Preta en ta forma més favorable para el deudor, haciendo prevalecer, ‘en caso de ambigiiedad o de conflicto, la interpretacién que le reconace tun ciesto derecho sobre fa interpretacién que Ie impodria una.cierta obligacién, tal interpretacién seria odiosa desde el punto de vista del acreedor. De aqui se deriva Ia ambigitedad Ia denunciada det canor puesto que el verdadero problema que encuentra més adelante el inté pret, no os ol de hacer prevalecer la riorma permisiva sobre la imperati- va, o viceversa, sino el de gstablecer a cual de los dos sujetos de fa relacibn jurldica es més justo proteger, esto es, cual de tos dos intereses ‘en conflicto es justo hacer prevalecer, y en esta decision la diferencia, formal entre las normas no ofrece la més minima ayuda, Peroenel conflicto entre dos normas intcompatibles existe, respecto de la forma de la norma, otro caso: cuando una de las dos normas. ces imperativa y In otra es prohbitiva, Una posible solucién a este caso se podria deducir de Ia consideracién de que, mientras en el primer ‘caso, ya explicado, se trata de un conflicto entre dos normas contradic torlas respect de las cuales ¢ertium non datur (0 se aplica ta una © Ia otra), en este segundo caso se trata de un conflicto entre dos ‘ormas contrarias que se excluyen, alternativamente, pero que por ello. no excluyen una tercera solucién, en el sentido ya explicado, segin ‘el cual dos proposiciones cuntrnrius wo pueden ser-umbus verdaderits, oro pueden ser ambas falsas, En el confliéto enire deber,positivo y18 1eoRIA os RDENAMIENTO JUKIDICO debe negntivo, el fertium été permitido. Entonces, se puede tener ‘como bien fundada la regta Segiin 1a cual dos varmas contrarias, 0 ‘sea, Wa norma que obliga igeer algo y' otra quic profibe hacer to mismo, eeliminan mutuamente y, por tanto, el comportamiento, antes de ser odenado o prohibido, se considera permitido 0 lcito, ‘Emptro, debemos reconacer'que estas reglasdeducidas dela forma de la norm, no tienen ef cardcter'vineulante de las reglas deducidas de los tres eritcios examinados en el pardgrafo precedente. Esto significa, en otras palabras, que en easo de un conflicto en cl eual no se pueda aplicar nlnguno de Jos tres criterios, su solucidn se contia a Ia libertad dol intérprete, podemos asi hablar de un verdadero y propio poder diserecional da intérprete al cual se remite la resolucién segtin fa opor- tanjdad, valiéndose de todas las técnicas de la hermenutica adoptadas tras una larga y consolidada (radici6n de los juristas, sin limitarse a aplicar solamente una regia, Por 10 tanto, decimos en general que en caso de conflicto entre dos normas, para el cual no valgan el eriterio cronol6gico ni el jerérquico, y tampoco cl de In especialidad, el intérprote, ya sea of juez o el jurista, tiene tres posibilidades: 1. Bliminar una de las normas; 2. Bliminar tas dos; . 3. Conservar las dos. Bh el primer caso Ia operacién que cumple ef juez o ef jurists se llama interpretacidn abrogante. Pero se trata, a decir verdad, de abrogacién en sentido impropio, porque si quien interpreta es el jurista, ‘este no tiene poder notmativa y por consiguiente no tiene ning poder abrogativo (cl jurista sugiere soluciones a los jueves y eventualmente también al legislador); siJainterpretacién Iahace el juez, este, en general {en los ordenamientos estatales modernos) tiene el poder de no aplicar Te norma que considera incompatible en et easo concreto, pero no tiene ‘el poder de exclurla del sistema (0 sea, de abrogarla). Tan ¢s asl, que ‘otro jez que deba juzgar et mismo caso, podria darle al conflicto ide normas tma solucién opuesta, y aplicar precisamente aquella norma ‘que el juez anterior habja eliminado. “No es muy facil encontrar ejemplos de interpretacion abrogante, En eb Codigo Civil tallano, por ejemplo, hay dos normas que se han cconsiderado manifiestamente contrarias entre sf: es e caso dc los articu Tos 1813 y 1822, Rl articulo 1813 define el mutuo como un contrato reat: Hf mutuo es el contrato por el cnal una parte entrega a Ia otra tuna determinada cantidad de dinero, ete”; el articuto 1822 regula 1a promesa de mutuo: “Quien ha prometido dar en mutuo puede rehusar el La COIERENCIA DEL ORDENAMIENTO JUKTOICD 199 ceumplimiento de su obligacién, etc." Pero, aud significe la admisi6n del Valor vineulante de In promesa de muluo si no It admisién, con ‘otro nombre, del mmtuo como contrato consensual? jEs entonces et ‘mutuo wn contrato real, como dice claramente el primer articulo, o bien un contrato consensual, como deja entender, aun sin decirlo explt- citamtente, el segundo articulo? El intérprete que respondiese afirma Yamente a la segunda pregunta, terminarla por considerar inexistente ta primera norma, o sea que levarfa a cabo una abrogaci6n interpretativa BI segundo caso —* én de las dos normas en conflicto— puede presentarse, eémo hemos visto, solamente cuando 1a opasicién entre las dos normas io sea de contradictoriedad sino de contradicion, Se podrfa ver un ejemplo, aungue un poco forzado, en la duda que puede surgir en fa interpretacién del articulo 602 del C. C. italiano, Felacionada con la colocacion de la fecha en el testament holbgrafo Antes o después de la firma. Del primer inciso que dice: EI testamento olografo debe sor escrito integramente, Fechado y suscrito por la mano del festador’, se podria deducir que Ia fecha debe ser puesta antes de ia firma, Del segundo inciso, "La firma debe ser puesta al final de ls dis posiciones”, se podria pensar por el contrario, que ta fecha, no siendo tuna disposieién, debe ser colocada después de la firma. Bn la duda enire la obligacion y la probibicin de poner la fecha antes de Ia firma, el intérprete podrla estar induectdo a considerar alternativamente exch yentes las dos normas contrarias, y a considerar que es Ifcito colocar Ia fecha tanto antes como después de la firma. También en este caso ‘se puede hablar de interpretacién abrogante, si bien, como-en ef caso pre tedente, en modo impropio, Pero, a diferencin del caso de Sas dos “isposiciones contradictorias de las cuales una elimina a la otra y une dde las dos no puede permanecer, aqui, tratdndose de dos dispostclones contrarias, se eliminan mutuamente y no se conserva ninguna de las tdos. Se trata, como puede verse, de una doble abrogacién, mientras fque en el primer easo se tiene una abrogacién simple. [La tercera solucin —conservar las dos normas incompatibles-e5, tal vez, ala que recurre mds frecuentemente el intéxprete, Pero, rebmo ‘cs posible conservar dos normas incompatible, si por definicién dos ‘notmas compatibles no pueden coexistic? Bilo es posible si se demucs- ta que las dos normas no son incompatibles, que la incompatibiided es meramente aparente, que Ia presunta incompatibilidad so deriva ide una mala interpretacién, unilateral, incompleta o ertada de wna de Tas dos normas o cle ambas. O sea que el intérprete tlende general- mente no ya a eliminar las normas incompatibles, sino més bien a eliminar Ia Incompatibilidad. A veces, para obtener este fin, el intérprete‘THORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDIC Introduce alguna miodificacién leve o parcial en el texto; y en este caso se iene aquella forma de interpretacién que se denomina correctiv En general, por interpretacion correctiva se entiende aquella forma de interpretacién que pretende conciliar dos normas aparentemente in- compatibles para conservarlas aimbas en el sistema, 0 sea para evitar el remedio extremo de Ja abrogacién, ‘Se entiende que en Ia medida en que la correceién introducida modifique el texto original de la norma, también la interpretacién co- rectiva es abrogante, si bien limitada a la parte de la norma corregida, Mis que contraponer a interpretacién correctiva a la abrogante, se deberfa considerar la primera como una forma atcmuada de Ia segund: en el sentido de que mientras la interpretacién abrogante tiene por inar fotalmente una norma (0 aun las dos normas), el efecto de In interpretacién correctiva es eliminar parcialmente una norma (0 ambas). Para dar un ejemplo de esta forma deinterpretacidn, nos referimos al caso ya explicado de la antinomia entre el articuto $7 del C, P. sobreta responsabilidad (objetiva) del lrector del peri6dico y el arteulo 27 de la Constivucién que excluye toda forma de responsabilidad que no sea personal, Hay al menos dos interpretaciones dol articulo 57 del C. P. que eliminan ta antinomia: 1) of dizector del periédico esta obligado a impedir los delitos de sus colaboradores (con base en el articulo 40, inciso 2° del C. P., segin el cual “el no impedir un evento, ‘que se tiene la obtigacién juridica de impedir; equivale a ocasionarlo"'): si se presume este deber, la cor 10 depende de la elrcunstancla objetiva de Ja funcién de director, sino del no éumplimiento de un debery por consiguiente de la valoracién deuna responsabilidad subjet vay 2) el director del periédico estivobligado a vigilar la actividad de sus colaboradores, esto es, en altima instancia, a controlar todos los artieulos que aparezcan en el periddico que ditige; si se presume este deber su condena puede estar justificada mediante el reconocimiento de una culpa in vigilando, o sea, ain mds, de una responsabilidad subjetiva. Pero esté claro que estas dos interpretaciones solo son posi- bles si se introduce una ligera modifieacién en el a 57 del Cédigo Penal que dice que el director responde det delito cometido. Bs claro que “por {anto solo" signi solo hecho de ser director del periédico" y, por ende, mente de toda culpa. Es necesario por consi ‘por tanto solo” si se desea que esto articulo sea compatible con la isposicién pertinente de Ia Constitucién. La conelliacidn entonces se iarla por medio de una correocidn, _-Hemos dicho Qute esis (etcera Via'es la-aue los lute preles ‘con mas freewenca, Bl stay el jue tenden, en enantoes es pos Ala conservacién de las nisrmas dadias. Bs eiertamente una regla tad: clonal de ta interpretacién juridica que el'sistema debe ser obitenido con el menor desorden, 0, en oras palabras, que a exigencia del sisteina no debe ir en perjuicio del principio de autoridad, segtin el cvaltas formas adquieren existencia por al solo hecho de ser promulgadas. Podemos aducir un ejemplo elocuente, Mussinio ha dicho rectente- ‘mente que el ineiso 1° del articulo 2937, del C. C. italiano, ¢ un rompe- cabezas que “somete a duras prucbas las meninges del intérprete"t0. ‘Sogtin este arteulo, no puede renunciar ala prescripeién quien no puede disponer vilidamente del derecho. Pero de cual derecho se habla? {La preseripeién extintiva ala que se reficre este articulo hace desapare- cer un deber, no hace surgir un derecho, Messineo demuestra que este articulo se detiva de} 2108 del C. C, de 1865, en el que,rno siendo dlstnta In regulacin dela preseripei6n extintive ala dela prescripcin adquisitva (usueapidn), el caso de Ia renuncia al derecho se referia ‘no ya a la primera sino a la segunda; yen relaciOn coh Ia segunda ¢s perfectamente apropiado hablar de un derecho del cual se puede lisponer, Sin embargo, a pesar de la demostrada imprdpiedad de Ia diccién, nuestro autor sostlene que de todos modos el iterprete debe dae a esta un sentido, y por tanto observa que Ia palabra “derecho” se podria entender en et contexto del artieulo 2937 como “derecho a Ia Y ha hecho a este propdsito una declara- cidn en extremo interesante, por el valor paradighatico que tiene al ser confrontada con In actitud de respeto del intérprete en relacion con el legislador: © deber del intézprete, antes de acudlir Ala inerpretacién abrogante (que en un primer momento seria a Forma ddeesolverla), intentar otra via para que ia norma jurtdica enge sentido. Hay un derecho a Ia existencia que no puede ser negedo a Ia norma en manera alguna, deste que ha sido promulgada’™! 70, Consuicto pe crirenios ‘Hemos dicho, al inicio del pardgrafo 68 (supra, pag. 191) que hay ant insolubles yantinomias solubles, y que hay antinomias ingolubles por dos razones: por la inaplicabilidad de los erkerlos, o bien por Ia "= B, Messiteo, Variaion ul conceto di rimunata ala preseriione", en “Riv. Ines ee pes ei 1889) phn 208 9 te "Op. et, pig. 516.202 ‘TEORIA DEL ORDENAMENTO &.AOALO aplicabitidad de dos o ms riterios eonteavnatre sl. A a primera razén dedicamos el pardgrafo precedente; a kseguna, dedicaremos cl presente, Heemos visto que tres son Jos ert para resolver fa antinomia: et eronoldgico, & stdrquico y el criterio deespecialidad, Ahora bien, pede aeaccer qutsdos normiasincompa bles emre en una determinads xiti6n, se les pucdan smo tiempo, no solo uno, sm dos © ies criterias. jemplo mds fll: una norma eewsitucional y una norma srdinarin generalnente son dictadas en difeeses époeas, por to que nice estas dos normas existe a la ver una difeenciajerdrauice y wna crondgica, Desde hugo, como ocurre frecuensnente, la norma cons- ‘itucional og general y ln ordinatia es especial. los eters aplicables son tes. Esti stuacion compleja no suscita ceil dfieultad cuando Jas dos normas én dispuestas en modo tal ue, cualquiera que sea el eriterio que se auiara aplicar, Ja solucién at eambia; por ejemplo, si de dos noriias incoiwpatibles una es supest ¥ subsigulente, y la otra inferior y antecedente, tanto el ertero jeraiico como cl cronolé- ico dan como resultado el hater prevalecer sla primera. Lo mismo ‘ocusre si la norma subsigutente ed tepecial regecto de la precedente puesto que aquella prevalece ya sea con base enleiterio de espocialidad © con base en el crlterio eronoldgico. Los dosarterios se suman, pero desde Ingo bastarla uno solo para dar prevaincia a una de las dos normas, eomoguleta que se dice que la norma. prevalonte prevalece # fortiori, Pero la situacién no es slempre tan simple Supongamos un caso «en que dos normas se encwentran en una relaién wi quelo dos critrios son aplicables, pero al aplicar un crterio se obtine wna solcidn opuesta ala ue resltaria de apliar el otro eriterio, Bs clare que en ete caS0 no se pueden apticar al mismo tiempo los dos erteis, Es neestloaplicar uno on preferencla de otro, ¢Cual? He aqul el problana. Prahacer atin més cll el ejemplo, basta pensar en el caso de una insomipablidad entre wna ‘norma constitucional precedente y una ordnatia pxterog Rn este caso son aplicables dos eriteios,e) Jertrauico y el ronolloj ero st ce aplica ef primaro se da prevelencia a fa primera norm, 8! sepia el segundo se da prevalencia ata segunda, Los dos criteriosndjggjpueden aplicar al mismo tiempo porque son incompatible. Aqutten bitidad de segundo grado: no se trata ya de ie in norms, dele que hemos tratado hasta ahora, sino de entre los eriterios vétidos para solucionar lai normas. Junio al conflict ve las normas, que di taaixionalmente aceptados al problema LA CONERENCIA DEL ORDENAMIBNTO JRInICO 203, de las antinomias, existe el conflicto de criterios para solucionar las antinomias, que da lugar @ una antinomia de segundo grado. 4Son solucionables estas antinomias de segundo grado? La respuesta afirma- lava depende del hecho de si hay 0 no reglastradicionalmente admitidas para a solucién del conflicto deeriterios, asl como existen reglas admiti- ddas para solucionar el conffieto entre normas, Se (rata, en otras pala bras, de saber si existe un criterio establecido para la solucién de los conflictos entre criterios, y de saber cufl e3 este criterio. Como no podriamos dar una respuesta general, debemos examinar tino a tno los casos de conflicto entre ctiterlos, Siendo tres los criterids (A, B, C), los conflictos entre criterios pueden ser tres: A con B, B con Cy A con C: 1. Contiicto entre ot eriterio jerdrquico yel cronolégico. ste con- Micto tlene tugar evando wna norma anterior-superior es antinémica respecto de una norma posterior-inferier, Et contlicto consiste en quesi se aplice el crterio jerérquico prevale-

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