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FAMILIAS

Familia
Neorromanist
a

DESCRIPCIN
Derecho Cannico
Adems de la influencia determinante del derecho romano, ste fue usado en ntima
convivencia con las normas especficamente creadas por las autoridades eclesisticas
cristianas, como podemos apreciar en la Lex Romana Canonice Comta, del siglo XI que es
un eptome de derecho romano para uso de la Iglesia ya que sta como grupo aglutinador
requiri de un ordenamiento propio normativo para integrar su seguridad jurdica.
Si realizramos una historia del derecho cannico, su primer periodo abarcara desde la
fundacin de la Iglesia, hasta la publicacin del Decreto de Graciano de mediados del siglo
XII.
Durante estos siglos se fueron codificando las disposiciones emanadas de las reuniones de
obispos, esto es los Concilios; en 451 ya se hablaba del Sinodicin que contiene este tipo de
normas.
El Concilio Trulano del ao de 692 aprob el documento que conocemos con el nombre de
Cnones de los Apstoles. En 774, el papa Adriano le envi a Carlomagno una coleccin de
Cnones de la Iglesia, mismos que fueron un cdigo general eclesistico en toda Francia.
En su libro La formacin de la tradicin jurdica de Occidente Harold J. Berman sostiene
que de los modernos sistemas jurdicos occidentales el primero fue el sistema moderno de
derecho cannico.
Escuelas: De los glosadores, los Ultramontani y los Comentaristas.
Glosadores. Al concluir el siglo X comienzan a florecer el comercio y las artes por tanto, las
ciudades, que son los centros de esas actividades, ven afluir a ellas la riqueza y conocen
una prosperidad sin precedentes, lo que hace necesario un derecho civil ms desarrollado.
Ese derecho pudo hallarse en las compilaciones de Justiniano.
El desenvolvimiento de la escuela de derecho de Bolonia y de la ciencia jurdica en toda
Europa se relaciona muy de cerca con el descubrimiento de un manuscrito del Digesto de
Justiniano. El manuscrito fue obtenido en el siglo XI por los pisanos en una guerra con
Amalfi. Posteriormente lleg a Florencia donde fue conocido con el nombre de Littera
Florentina; en el siglo XI se hizo una copia del manuscrito y se llam manuscrito Vulgata
tambin conocido como Littera Bononiensis y fue la base de los estudios jurdicos en
Bolonia. A finales del siglo XI, un monje llamado Imerio tuvo acceso en Pisa, a dos tomos del

Digesto, el cual logr complementar con el tomo faltan te, el infortiatum.


Ultramontani. Alrededor del ao 1300 la Universidad francesa de Orlens se convirti en el
centro de estudio del derecho romano. Dos famosos juristas trabajaron en esa universidad:
Jacques de Revigny y Pierre de Belleperche. Dos futuros papas fueron catedrticos de la
misma: Clemente V y Juan XXII.
Los italianos designaron a los juristas franceses con el nombre de ultramontani (los que
estn ms all de las montaas). El mtodo que utilizaban los segundos era diferente del de
Bolonia y de otras universidades italianas. Los ultramontanos se mostraban menos estrictos
en la observancia de las glosas y mostraron mayor inters por las cuestiones de prctica
legal. De esta manera ayudaron a preparar el terreno para el advenimiento de los
comentaristas.
Comentaristas. A los Comentaristas se les conoci tambin con el nombre de
postglosadores, debido a que su enseanza sucedi a la de los glosadores y, en cierto
sentido, continuaron la labor de stos. Sin embargo, el trmino postglosadores lleva a
suponer equivocadamente, que esta escuela era slo un mero apndice de los glosadores.
En realidad la Escuela de los Comentarisas difiere de la Escuela de los Glosadores en que
los autores de la primera se interesaron ms por la ley, fuera del Corpus Iuris Civilis y
dedicaron mayor atencin a las realidades sociales de su tiempo. Los Comentaristas
adaptaron la ley a exigencias de su poca y formularon doctrinas de orientacin prctica. La
Escuela de los Comentaristas fue fecunda en autores, de los cuales sobrevive una
considerable cantidad de obras. El primer gran autor representativo de esta escuela fue
Cino de Pistoia (1270-1336) a quien siguieron Bartolo de Sasoferrato (1313-1357) y Baldo
de Ubaldis (1327-1400, su alumno ms destacado). Bartolo de Sasoferrato alcanz tanta
fama que los juristas de la Edad Media refirindose a l decan: Nemo jurista nisi Bartolista
(no es jurista quien no es bartolista).
Jurisprudencia elegante. En el siglo XVII Holanda se convirti en uno de los ms importantes
centros para el estudio del derecho. La universidad de Leyden, fundada en 1576 fue
especialmente reconocida, aunque otras pequeas universidades gozaron tambin de una
gran reputacin. En el siglo XVII se trasladaron a Holanda juristas franceses pertenecientes
a la corriente mas galllicus lo cual dio nacimiento a la jurisprudencia elegante, debido a que
le mos gallicus se fue poco a poco transformando, ya que el objetivo de la ciencia legal

Familia del
Common Law

holandesa era que le derecho romano fuera til.


El derecho romano en Mxico. La legislacin que rigi la Colonia se integr tanto por las
leyes espaolas como por las disposiciones especiales que la metrpoli expidi para las
colonias de Amrica, as como por las especiales para la Nueva Espaa. Entre los
ordenamientos que estuvieron en vigor en la Nueva Espaa podemos citar el Ordenamiento
de Alcal, las Leyes de Toro, la Nueva Recopilacin, la Novsima Recopilacin y las Siete
Partidas. Respecto al derecho propio de las colonias americanas se cre la Recopilacin de
las Leyes de Indias promulgada en 1680. Como leyes especiales para la Nueva Espaa
podemos mencionar la Ordenanza de Intendentes de 1786 relativa a la organizacin
poltica, administrativa y judicial de la Colonia. 1 A partir de la Conquista se aplicaron en
Mxico las leyes espaolas e indianas, ambas de corte romano, las Siete Partidas, la Nueva
y la Novsima Recopilacin principalmente.
Consumada la Independencia de Mxico en septiembre de 1821, asumi el poder la llamada
Soberana Junta Provisional Gubernativa la que dispuso el 5 de octubre de 1821 que se
habilitara y confirmara interinamente a todas las autoridades coloniales. La recepcin del
ius comune en Mxico se dio a travs Ege tres vas: una oficial, otra acadmica y otra
prctica.
1. Por va oficial el ius comune se recibi a travs de las leyes castellanas
principalmente las Siete Partidas, y del derecho indiano que tambin estaba inspirado
en el derecho romano cannico.
2. Por va acadmica, la penetracin se dio a travs de las universidades eregidas a
imagen de las espaolas en particular tomando de modelo a la universidad de
Salamanca; las obras que se estudiaban era el Corpus luris Canonici y el Corpus luris
Civs explicado a la luz de los glosadores y comentaristas.
3. Por va prctica la recepcin del derecho romano-cannico se logr debido a los
abogados y miembros de la judicatura que se haban formado en las universidades y
con las obras de los autores europeos.
Diferencias entre Equity y Derecho comn
La equity es el conjunto de normas elaboradas y aplicadas (a lo largo del siglo y XV'I) por la

1 BARRIENTOS GRANDON, Javier, La cultura jurdica en la Nueva Espaa, UNAM, Mxico, 1993, pp. 27-30

jurisdiccin del canciller, a fin de completar y, en su caso, revisar el sistema del common
law que haba resultado insuficiente y defectuoso. El common law ha sido romntica e
incorrectamente descrito como la ley de la gente comn de Inglaterra, de hecho el
Common law como resultado de una disputa particular por el poder poltico. Antes de la
conquista de Inglaterra por en 1066 no haba un sistema legal nacional unitario, con el
surgimiento del common law se da la imposicin de tal sistema unitario bajo los auspicios y
el control de un poder centralizado en la forma de un rey soberano.
Los dos sistemas de tribunales y de derecho, tuvieron una vida paralela por algunos siglos;
pero con la limitacin desde principios del siglo XVII, que cuando existiera incompatibilidad
entre las reglas del common law las de la equity, deberan prevalecer estas ltimas.
Esta divisin del common law y equity continu hasta que eventualmente fueron
combinadas por las leyes de la judicatura de 1873-1875. En las cuales se estableci que el
common law y la equity seran administradas concurrentemente por las mismas
jurisdicciones. El procedimiento para resolver un asunto del common law o de la equity, ha
sido diferente y de hecho esto contina as, ya que la Alta Corte creada por la Ley de la
Judicatura establece que ciertos jueces agrupados en la divisin del Banco de la Reina
juzguen segn el procedimiento oral y contradictorio del common law; en cambio los jueces
de la divisin de la Cancillera juzgarn de acuerdo a un procedimiento escrito e inquisitorio,
inspirado en derecho cannico. Las materias que conoce el common law son el derecho
penal, contratos, responsabilidad civil (Tort). La equity conoce de propiedad legal (trust),
sociedades comerciales, interpretacin de los testamentos y liquidacin de sucesiones.
Desarrollo de la profesin legal en Inglaterra. El sistema ingls es uno de los pocos en el
mundo, donde la profesin legal est dividida y el jurista puede ser un abogado postulante
(barrister) o puede ser asesor (solicitor) y no puede realizar ambas funciones. Cada rama
tiene sus propias y separadas tradiciones y sus costumbres de prctica. 2
Entre los requisitos para ser barrister o solicitor en Inglaterra no est el haber estudiado la
licenciatura en derecho, puede haber estudiado otra carrera pero si presenta un examen
profesional llamado Common Professional Examination puede hacer su solicitud para llegar
a ser barrister o solicitor.
El solicitor es una persona que trata con clientes directamente, aconsejndolos en asuntos
2 KUNALEN, S. y MCKENZE, Susan, English Legal System, Blackstone Press, Londres, 1996. p. 21.

legales y financieros.
El barrister no trata directamente con el cliente, el cliente trata con el solicitor y ste
contrata los servicios del barrister este ltimo no puede demandar al cliente por sus
honorarios, el responsable del pago es el solicitor aunque ste no haya recibido estos
honorarios de su cliente, en caso de incumplimiento del solicitor, el asunto se resuelve a
travs de un arreglo entre la Sociedad de Ley y la Barra. 3
Fuentes del derecho ingls.
1. Jurisprudencia4. El estudio de la jurisprudencia, fuente de derecho fundamental en el
derecho ingls, requiere el conocimiento de los grandes principios de la organizacin
judicial inglesa. A continuacin se expondr consecuentemente estos principios,
antes de analizar, con la regla de precedente, la autoridad que le confiere el derecho
ingls a las decisiones judiciales.
2. La ley. Tradicionalmente, lo que el derecho ingls considera una Constitucin es el
conjunto de reglas, de origen legislativo o ms extensamente jurisprudencial, que
garantizan las libertades fundamentales de los ciudadanos y cuyo mbito consiste en
acotar el arbitrio de las autoridades. El Parlamento mismo no conoce de otros lmites
a su soberana que el control ejercido por la opinin pblica. Inglaterra carece de una
corte constitucional. La teora clsica observa en la ley (lato sensu) una fuente de
derecho secundaria. La ley, segn cada teora, no hace ms que aportar una serie de
corrigenda y de addenda al conjunto normativo del derecho ingls, constituido por el
derecho jurisprudencial. La ley no aporta en esta concepcin correcciones y adiciones
a los fundamentos del derecho; en ella no se debe tratar de identificar los
fundamentos mismos del derecho, sino exclusivamente soluciones que precisen o
rectifiquen los fundamentos desarrollados por la jurisprudencia. La ley es una
consecuencia natural de un Parlamento soberano, que representa la nacin, y por
3 KEENAN, English Law, 10 ed. Pitman Publishing, Great Britain, 1992, p. 75.
4 El vocablo ingls jurisprudencia tiene un sentido muy diferente del vocablo francs; se aplica a lo que se llama en Francia la
teora general y la filosofa del derecho. El vocablo francs "jurisprudencia" se traduce en ingls por la perifrase the decisions of
the Courrs.

ello las leyes merecen un total respeto y obediencia; la ley deber ser aplicada
conforme a su letra por los jueces.
3. La costumbre. La costumbre general inmemorial. Paralelamente a la jurisprudencia y
a la ley, que son las fuentes ms fecundas del derecho ingls, una tercera fuente de
derecho est constituida por la costumbre (custom). La importancia de esta tercera
fuente de derecho es secundaria, y no puede compararse a las dos primeras. El
derecho ingls no es un derecho consuetudinario. La costumbre general inmemorial
del reino, sobre la que est en teora fundado el common law, no ha tenido ms
alcance que el de ser una simple ficcin. El common law pudo haber incorporado
algunas de las reglas de varias costumbres locales que hubiesen formalmente estado
en vigor. El proceso mismo de constitucin del common law consisti en elaborar un
derecho jurisprudencial, que se fund en la razn, y que desplaz al derecho de la
poca anglosajona, que se fundaba en la costumbre.
4. La doctrina y la razn. El common law, desde sus orgenes ha sido fundado en la
razn, disimulada bajo la ficcin de la costumbre general "inmemorial" del reino. En
la medida en que las reglas de derecho no se formulan para dar certeza a las
relaciones sociales, la razn permanece la fuente de derecho inagotable, a la cual las
Cortes recurrirn tanto para colmar las lagunas del sistema de derecho ingls, como
para conducir la evolucin de este sistema. El principio en este orden, no es diferente
en Inglaterra de lo que pudiera ser en los pases del sistema romano germnico; sin
embargo una diferencia debe ser apreciada. En los pases de derecho escrito, en
donde el derecho se presenta bajo la frmula principal de un derecho legislativo, las
reglas de derecho se redactan con una generalidad tal, que el llamado a la razn se
realiza normalmente en el marco de frmulas legales, bajo forma de aplicacin e
interpretacin de estas reglas; la existencia de lagunas en el orden legislativo se
admite con dificultad; la razn desempea una funcin en la interpretacin de la ley,
ms que para integrar el orden jurdico. Este mismo fenmeno, en un sistema
jurisprudencial como es el derecho ingls tiene una funcin diferente. La perspectiva
casustica que desempea el derecho deja subsistir, deliberadamente muchas
lagunas, y a la razn se le reconoce como una fuente subsidiaria del derecho, con el
propsito de colmar estas lagunas. La tcnica de interpretacin del derecho se ve
substituida por una tcnica de distincin, Cuyo propsito es la creacin de nuevas

Sistema
religioso

reglas, cada vez ms precisas, y no la aplicacin de una regla preexistente. Los


sistemas de derecho de la familia romano-germnica son sistemas cerrados, el
common law es un sistema abierto en el que incesantemente se crean nuevas reglas
de derecho; la razn y slo ella es la fuente natural de la creacin de estas nuevas
reglas de derecho.
Desarrollo de la profesin legal en Estados Unidos. Una persona para llegar a ser abogado
debe ser admitido en una escuela de Derecho y para la admisin se requiere un ttulo o
grado profesional (carrera en artes, carrera en ciencias) de una universidad o colegio, lo
cual generalmente dura cuatro aos. Los estudios de derecho son de tiempo completo de
cursos legales durante seis semestres; sin mezclarse con el estudio de otras asignaturas
porque stas ya fueron estudiadas durante la carrera profesional. El derecho se ensea en
las universidades mediante el mtodo de casos (case method) creado por el profesor
Christopher C. Langdell, decano de la Universidad de Harvard en el siglo pasado (1870
Langdell consider que si se pretenda ensear el common law, es decir, el derecho judicial,
lo apropiado era que la clase girase en torno a casos judiciales y que consistiera en una
serie de preguntas realizadas por el profesor a los alumnos. El mtodo de casos consiste en
facilitar a todos los estudiantes de una clase, una serie concreta de situaciones de las que
emergen problemas, as como material comn para discusiones grupo. Este mtodo ensea
a los estudiantes a razonar de la forma que lo hace un juez cuando va a dictar una
resolucin y acude a los precedentes y procura determinar su ratio decidendi y su
aplicabilidad al caso en cuestin. El estudiante se ve sometido a este proceso, bajo la
direccin de un profesor. Pero no nicamente se le ensea a pensar el caso, como lo hara
el juez, sino que se le obliga a razonar como abogado, ya sea defendiendo al actor o al
demandado.
Los sistemas religiosos no constituyen familias, son independientes entre s y ninguno de
ellos agrupa una pluralidad de derechos nacionales. La caracterstica de este sistema es
que no separa que los romanos llamaban el ius y el fas, el derecho secularizado y las
normas de origen religioso. El ms importante de estos sistemas es el musulmn, que es el
derecho de una comunidad de fieles, es decir, la comunidad que profesa la fe islmica. La
religin islmica tiene su base geogrfica en Arabia, religioso-ideolgica en el Corn y su
fundador fue un hombre llamado Mahoma.
Inseparabilidad de la religin y el derecho. El Derecho musulmn tiene como fundamento el

Corn que fue transmitido a Mahoma en La Meca y en Medina, con la finalidad de que el
profeta predicara la nueva religin y restructurara tambin la forma de vida y la sociedad
de los fieles. En la Meca (609-622), las revelaciones divinas tuvieron, tan solo contenido
religioso y moral: en Medina (622-632) investido el profeta de todos los poderes en todos
los campos de la vida religiosa, civil y militar, jefe de una religin nueva y de un Estado
nuevo se extendieron aquellas a otros terrenos completando o modificando, por ejemplo, en
el campo del derecho de penal y patrimonial, normas jurdicas que Mahoma haba aceptado
del Derecho consuetudinario.
Se modific, por lo tanto, el concepto de legislacin; esta ya no representaba la
manifestacin de la voluntad del pueblo o del soberano sino la voluntad misma de Dios. La
ley deba ser entendida como un deber civil y un deber religioso, uno inseparable del otro,
que todos los musulmanes deben cumplir independientemente del lugar donde se
encuentren y del soberano que dependan.
Derecho de familia. El derecho de familia musulmn se denomina Estatuto Personal y
engloba la reglamentacin del matrimonio, la patria potestad, la tutela, la incapacidad, la
obligacin de alimentos entre parientes, la sucesin testamentaria y la donacin inter vivos.
En la mayora de los pases islmicos, el derecho de familia se regula, adems de por las
fuentes originales, el Corn y el Sunna, por las fuentes legales derivadas 5 y por las fuentes
legislativas modernas, inspiradas, no obstante, en las tradicionales. Conviene tener en
cuenta que la significacin religiosa que impregna la figura del matrimonio hace que ste
sea obligatorio para el varn musulmn que tenga medios suficientes 6, ya que implica la va
de legitimacin de una descendencia requerida para su credo, lo que a su vez impide a la
mujer musulmana casarse con un varn no musulmn como veremos ms adelante al
tratar de los impedimentos matrimoniales-. De esta manera, ser siempre de aplicacin el
Derecho islmico a la institucin matrimonial cuando de tal signo sea el credo del cnyuge
varn. De acuerdo con estas fuentes, el matrimonio cornico o nikah se configura como un
contrato de derecho privado por el que un hombre recibe el derecho exclusivo sobre una o
5 Las fuentes legales derivadas principales son : la Idjama, la Kiyas y la Idtrijhad.
6 Sura XXIV, aleya 32

ms mujeres simultneamente, con carcter de permanencia, mediante la entrega de una


cantidad convenida. Los dos rasgos caractersticos del matrimonio islmico son la
poligamia, y que es un contrato concluido a perpetuidad aunque sea disoluble.
Poligamia. Respecto de la poligamia, el propio texto del Corn autoriza al hombre a
contraer matrimonio hasta con cuatro mujeres simultneamente, siendo por tanto
ste slo un privilegio del varn, y no de la mujer, para quien existe un impedimento
radical de ligamen7. Si se sobrepasa el lmite de las cuatro esposas simultneas, se
estiman nulas todas las dems uniones maritales que lo excedan 8. La permisin de la
poligamia ha ido reducindose a lo largo de la historia, no slo en el nmero de
esposas permitidas, sino tambin con el establecimiento de ciertas condiciones a
cumplir para que tales matrimonios sean vlidos. As, actualmente, para que el
marido musulmn pueda contraer segundo o sucesivos matrimonios, ha de tener la
disposicin econmica necesaria para que pueda tratar por igual a todas las esposas,
de manera que si no puede comprometerse a mantener ms que a una, ste ser su
lmite. Hoy en da, tal tendencia restriccionista, en las legislaciones civiles modernas
de los Estados Islmicos, es an ms acuciante, llegndose incluso en algunas de
estas leyes a establecer su prohibicin (ej. Tnez), por razones tales como la mejor
posicin y educacin de la mujer, la presin de la cultura occidental y el aumento de
los conflictos en materia sucesoria9. Debe tenerse en cuenta que estas restricciones
son contrarias al Derecho islmico puro, y en consecuencia, su incumplimiento no
acarrear la nulidad de los sucesivos matrimonios, siempre que no super el lmite
7 Sura IV, aleya 3.
8 En este sentido ver: MONTILLA, Agustn y LORENZO (Coord.), Paloma; CIAURRIZ, M Jos: Derecho de familia Islmico: Los
problemas de adaptacin al Derecho Espaol, Cap. I: Rasgos fundamentales del matrimonio musulmn, Ed. Colex, Madrid 2002,
pp. 29-43, p. 34; ACUA, Sara; DOMNGUEZ, Roco; LORENZO, Paloma y MOTILLA, Agustn (coord.): El matrimonio Islmico y su
eficacia en el Derecho Espaol, Ed. Servicio de publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 2003, pp. 36-37. En contra,
al considerar que tan slo se trata de matrimonios irregulares se manifiesta: GARCA RODRGUEZ, Isabel en RODRIGUEZ BENOT,
Andrs (Dir.): Inmigracin y Derecho: La celebracin del matrimonio en una sociedad multicultural, formas e ius connubi
(especial referencia la poligamia), Cuadernos de Derecho Judicial, Ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 200, pp. 143221, p. 176-177.

legal de cuatro, pero civilmente carecern de reconocimiento e incluso incurrirn en


sancin civil.
Perpetuidad del vnculo. En cuanto a la perpetuidad del vnculo, calificada como una
condicin de validez del matrimonio islmico, y deriva de su propia naturaleza como
instituto religioso10, implica que ser nulo un matrimonio contrado por un periodo de
tiempo limitado; es, sin embargo, lcito romper el vnculo matrimonial por el devenir
negativo de la relacin conyugal.
Como regla general, en el Derecho musulmn todo aqul que se encuentre en plenas
facultades mentales y que haya alcanzado la pubertad puede contraer matrimonio. Al igual
que hacen otros derechos, el islmico fija una edad a partir de la cual se presume que se ha
alcanzado la pubertad. De acuerdo con la Sharia, este lmite viene establecido en 15 aos
para el varn y 12 para la mujer. No obstante, puede afirmarse que en la actualidad, la
mayora de las legislaciones modernas de los pases musulmanes han establecido, como
edades mnimas 18 aos para el varn y 17 aos para la mujer, con el fin de evitar los
matrimonios entre nios, ante la presin occidental de que han sido objeto sobre este
punto11. No debemos olvidar que se trata de una limitacin convencional, que est en
desacuerdo con el mandato religioso, y en este sentido, puede ser desatendido sin ms
consecuencias que ciertas sanciones, a lo sumo de carcter penal pero que no acarrearn
en ningn caso la nulidad del matrimonio, sino tan slo su irregularidad.
9 Las frmulas que se emplean con tal finalidad, esto es la limitacin de la poligamia, son la de informar a la primera mujer de
su intencin de contraer nuevas nupcias teniendo aqulla derecho a oponerse e iniciar, si lo desea, el procedimiento de divorcio
(Marruecos), la de facilitar a la primera esposa la solicitud del divorcio (Arabia Saud) o la de exigir autorizacin del Tribunal
religioso (Repblica de Yemen).

10 Ahora bien, no puede olvidarse la posibilidad de celebrar matrimonios temporales o por placer, que en su da permiti
Mahoma y que todava hoy en da siguen declarndose vlidos por gran parte de la escuela shi.

11 El Convenio de Nueva York de 10 de diciembre de 1962, sobre el consentimiento para el matrimonio, la edad
mnima para contraer matrimonio y registro de los mismos (BOE n. 128, de 29 de mayo de 1969), elaborado en el
seno de la ONU, se concluy con tal finalidad, que por aquel entonces era una prctica habitual y legal en muchos
pases, entre ellos, los musulmanes.

Sistema mixto

INDIA. En el derecho de la India se entremezclan tres sistemas, dos de tipo religioso, como
son el hind y el islmico, y el common law. A partir de la Independencia el derecho hind
ha tenido grandes cambios. La primera constitucin de la India fue promulgada en 1950; en
ella se rechaza el sistema de castas, el artculo 15 prohbe toda discriminacin basada en la
pertenencia a la casta. El artculo 372 ha declarado formalmente el mantenimiento del
derecho anterior y el artculo 44 manifiesta que el Estado se esforzar en dar a los
ciudadanos las ventajas de un cdigo civil uniforme, vlido en todo el territorio de la India.
En la Ley del Matrimonio Hind de 1955 se suprimi la poligamia, y se estableci el
consentimiento de la novia para contraer matrimonio, as como una edad mnima para que
las mujeres se puedan casar, esto con el objeto de evitar que las nias a muy temprana
edad fueran dadas en matrimonio; se admite que las viudas se vuelvan a casar, hecho que
en el pasado estaba totalmente prohibido. En su forma actual, el derecho indio es
semejante a un derecho anglosajn: costumbres procedentes de tiempos inmemoriales e
integradas por normas escritas, basan y acompaan una praxis judicial caracterizada por un
principio del precedente vinculante. El contenido de estas normas, estas sentencias y estos
usos son distintos de los anglosajones, pero se puede asegurar que el derecho ingls ha
conferido la forma definitiva al derecho indio vigente. 12
ISRAEL. Existen sistemas jurdicos que no aceptan una clasificacin estricta, por ser una
combinacin de dos o ms sistemas por lo que se les llama mixtos o hbridos; estos
sistemas pueden ser una combinacin del neorromanista, del common law o de uno
religioso. El sistema jurdico de Israel es una mezcla de los sistemas religiosos hebreo y
musulmn que son derechos de una comunidad de fieles y de los sistemas neorromanista y
common law. En 194 Israel aprob la Ley sobre Ordenanzas y Administracin que estipulaba
que la ley que prevaleca en el pas antes del establecimiento del Estado permanecera
vigente mientras no contradijera los principios formulados en la Declaracin de la
Independencia del Estado de Israel, y no fueran incompatibles con las leyes que promulgara
la Knset. El Derecho de Israel se ha ido depurando paulatinamente para evitar que
pudieran regir leyes contradictorias a los intereses del pas; poco a poco se han dictado
medidas para establecer una legislacin propia con una tendencia al derecho judaico, ya

12 DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2a ed. Editorial
Aguilar, Madrid, 1973, pp. 394 y 397.

que existe una gran penetracin en las nuevas leyes de las antiguas legislaciones. (Biblia,
Talmud). Israel no posee una constitucin; la razn es evitar enfrentamientos entre los fieles
religiosos, deseosos de que se legislara con los preceptos del Talmud, y los no religiosos
partidarios de una vida laica. Lo que existe es una serie de Leyes Bsicas que reflejan el
contexto social sobre el cual se basa el Estado; promulgadas por separado a lo largo de los
aos, estas leyes no son una constitucin formal, sin embargo, establecen el marco y los
poderes de las ramas ejecutiva, legislativa y judicial de gobierno y regulan reas de
especial importancia para la poltica de Israel como la economa del Estado. Las Leyes
Bsicas son adoptadas por la Knset de la misma manera que toda otra legislacin. Su
importancia constitucional deriva de su naturaleza y, en algunos casos, de la inclusin de
clusulas protectoras que requieren una mayora especial para ser enmendadas.
JAPN. El sistema jurdico japons es una combinacin del sistema neorromanista, del
common law de Estados Unidos y de la tradicin japonesa. En Japn al iniciarse la era Meiji,
comienza una poca de occidentalizacin del derecho japons. La poltica modernizadora
del derecho con el objeto de poner fin a los tratados comerciales desventajosos y
desiguales para Japn, impuestos por potencias extranjeras, como Inglaterra, Francia, Rusia,
Estados Unidos, etc., y evitar que la influencia extranjera se convirtiera en un poder tutelar
sobre la vida pblica del Japn, al estilo de lo que se observaba en China. Con el propsito
de lograr la reestructuracin jurdica del pas se procedi a la contratacin de juristas
extranjeros. A partir de 1872 llegaron al Japn: Georges Bousquet de Francia; Hermann
Roesler de Alemania; Kirwood de Inglaterra; Francis Taylor Pigot de Inglaterra y otros ms. 13
Una de las dificultades que surgieron de la elaboracin de nuevos cdigos, consisti en
traducir y adaptar ciertas nociones de derecho ajenas al pensamiento japons. Tambin el
de crear neologismos japoneses adecuados para los futuros cdigos; esto lo logr el japons
Mitsukuri Rinsho cuando tradujo los cinco cdigos franceses. En 1889 se promulg la
primera constitucin estructurada en 76 artculos, tomando como modelo la Constitucin
prusiana de 1850. Intervinieron en la elaboracin de la Constitucin los juristas japoneses
Inou Kowashi y Kentaro Kaneko y el jurista alemn Hermann Roesler que fue tambin el
13 DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2a ed. Editorial Aguilar, Madrid,
1973, p. 419.

autor del Cdigo de Comercio de Japn de 1890. El proyecto para el Cdigo Civil fue
preparado por el jurista francs Emile Gustave Boyssonade de Fontaravie especialista en
Derecho Romano. Fue asistido por juristas japoneses sobre todo en lo referente al derecho
de familia y sucesorio. Este Cdigo fue promulgado en 1891, pero no entr en vigor por ser
demasiado francs y por no tomar en cuenta apropiadamente los usos japoneses,
especialmente en el campo del derecho de Familia. 14 La Constitucin introdujo cambios muy
significativos en el sistema poltico y social de Japn. En primer lugar proclama que la
soberana reside en el pueblo y no en el Emperador; establece la renuncia a la guerra como
derecho soberano de la Nacin; la Dieta es elegida por sufragio universal y es el rgano
supremo del poder del Estado; el Gabinete es responsable ante el electorado a la manera
inglesa; crea un poder judicial de estilo norteamericano; hace efectivas las dos Cmaras de
la Dieta; establece el derecho de voto a todos los hombres y mujeres por igual y garantiza
los derechos humanos.
SUDFRICA. El sistema jurdico de Sudfrica tiene una fisonoma mixta compuesta por el
Derecho Romano-Holands (Roman-Dutch Lazo) y el Common Law.
En 1652 Van Riebeeck, representante de la Compaa Holandesa de las Indias Orientales,
inici la colonizacin de la regin de Sudfrica e impuso en la nueva colonia el sistema
romano-holands de Holanda. Posteriormente estas posesiones pasaron a manos de los
ingleses, los cuales generalmente permitieron la subsistencia del sistema de derecho que
all haban encontrado.15 No obstante, el derecho ingls se impuso, esto debido a una serie
de circunstancias como fueron, la preponderancia poltica, social y econmica de Inglaterra;
el hecho de que los juristas sudafricanos se formaran frecuentemente en las universidades
inglesas; el hecho de que los Pases Bajos haban codificado su derecho bajo la influencia
francesa y que las obras de los modernos autores, escritas en holands, eran, por tanto, de
difcil empleo en frica del Sur. A pesar de lo anterior, el derecho romano-holands ha
14 Ibdem
15 MARGADANT F., Guillermo, La segunda vida del derecho romano, Ed. Miguel ngel Porra, Mxico, 1986, p. 351

Sistema
socialista

podido mantenerse, debido a que a mediados del siglo pasado Henry de Villiers lleg a la
Divisin de Apelacin de la Suprema Corte de la colonia y tom los elementos mejor
adaptables a las necesidades de Sudfrica para formar con ellos un sistema armonizado, y
realizar una sntesis de los principios del common law con los principios del derecho
romano-holands, tradicionales all.16
El sistema socialista Sovitico surgi en Rusia despus de la revolucin Bolchevique de
1917; los sistemas jurdicos soviticos socialistas formaron una nueva tradicin o familia
jurdica; antes de esa fecha Rusia perteneca a la familia romano germnica o
neorromanista. Por lo tanto el vocabulario de los juristas sigui siendo el mismo de la
ciencia jurdica edificada sobre la base del derecho romano transmitido a travs de las
universidades europeas; la principal fuente del derecho fue la legislacin y se continu con
la tradicin de la codificacin.
Sus races son en el derecho ruso, se form de una mezcla de costumbres
germnicas y esclavas, con la influencia bizantina. Se formaron varias
complicaciones como, Russkaia Pravda.
Entre 1236 y 1480 Rusia estuvo bajo la dominacin monglica, gracias al principio de
personalidad de derecho, el derecho asitico no interfiri esencialmente con el
derecho privado esclavo- germnico-bizantino.
El proletariado necesita reconstruir un partido mundial que pueda llevar a delante la
tarea central colocada para los trabajadores del mundo.
Fuentes del derecho socialista
Legislacin. La principal fuente del derecho socialista sovitico fue la legislacin, y dentro
de la jerarqua de las leyes, la Constitucin de la URSS fue la ley suprema y cada una de las
repblicas socialistas soviticas cont con su propia Constitucin la cual deba ir de acuerdo
con los principios establecidos en la Constitucin de la URSS. 17 La Constitucin era
sancionada como una ley ordinaria y poda ser modificada del mismo modo. Esta
modificacin supone una mayora de dos tercios en lugar de mayora simple, pero esto no

16 DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2a ed. Editorial Aguilar, Madrid,
1973, p. 405.

tena gran significado en un rgimen donde todas las leyes eran, de hecho, votadas por
unanimidad.
La costumbre. La actitud del derecho socialista hacia la costumbre como fuente del derecho
fue ambivalente. Por un lado se trataba de erradicar la costumbre de la vida del derecho, se
vea a la costumbre como una manifestacin burguesa y la costumbre prerrevolucionaria
como subversiva e incompatible con el espritu del nuevo derecho socialista. Por otro lado,
en algunos aspectos del derecho cuando no exista una ley aplicable al caso y si la ley lo
permita la costumbre poda ser utilizada.
La jurisprudencia. El papel que desempea la jurisprudencia es muy restringido, los
repertorios de fallos se encuentran publicados nicamente en ediciones oficiales del Estado,
no existen publicaciones privadas. Entre las publicaciones oficiales se encuentran: un
repertorio de las ordenanzas del plenario y de las sentencias de las cmaras de la Corte
Suprema de la URSS y otro repertorio llamado: Prctica Judicial de la Corte Suprema de la
URSS. No se atribuye mucha importancia a la jurisprudencia, su funcin est reservada a la
interpretacin de la ley y no a la creacin de normas jurdicas.
Desintegracin de la Unin de Repblicas Soviticas Socialistas (URSS). Desde la segunda
mitad de los aos sesenta el sistema sovitico dio seales de fatiga, el pas comenz a
perder impulso, los fracasos econmicos se volvieron frecuentes y se multiplicaron los
problemas. En 1985 fue designado secretario del partido Gorbachov, con lo que empieza
una nueva etapa en la historia de Rusia, el lema de Gorbachov la Perestroika
(reestructuracin) puso en relieve su meta de aumentar la eficacia econmica retirndoles
la responsabilidad de las decisiones econmicas al partido y al gobierno y
encomendndoselas a los gerentes industriales y agrcolas. Gorbachov permiti la apertura
(glasnost) flexibiliz la censura, permiti la libertad de cultos y de imprenta. En 1988 se
17 La Constitucin contina siendo la fuente principal de derecho. El art. 4 de la Constitucin Rusa de 1993 establece: "La
Constitucin de la Federacin Rusa y las leyes federales tienen supremaca en todo el territorio de la Federacin Rusa".

permiti no slo criticar a Stalin sino tambin a Brezhnev, y los asuntos de poltica se
debatan abiertamente en la prensa, a finales de 1990 ya estaban aprobadas la libertad de
cultos y la de prensa. El 8 de diciembre de 1991, Ucrania, Belars y la Federacin de Rusia
firmaron un acuerdo en el que se declar que la URSS dejaba de existir como sujeto del
derecho internacional y realidad geopoltica y se cre en su lugar la Comunidad de Estados
Independientes.
Se ha dicho que con "la disolucin de la URSS y la subsiguiente desaparicin del campo
socialista, los pobres del mundo quedaron sin gua ni soporte. Tambin desapareci un
interesante experimento social que comenz siendo la esperanza de un mundo igualitario
en el que los productos de la riqueza seran homogneamente distribuidos. Lenin no pudo
evitar que, al llevar a la prctica las ideas de Marx y Engels, en pocos aos aquella sociedad
pretendidamente perfecta se convirti en una entidad totalitaria. 18
Al desaparecer el sistema socialista sovitico, (aunque el sistema socialista an persiste en
algunos pases, tales como Cuba y China, sin embargo dichas naciones se encuentran en
francos perodos de intensa transformacin) tambin expira la tradicin o familia de los
derechos socialistas. Esta familia, la ms joven y cuestionada acerca de su autonoma (fue
aceptada hasta los aos treinta donde comenz a ocupar un lugar importante junto con las
otras dos ms famosas tradiciones la del common law y la neorromanista), fue la primera
en desaparecer. Rusia, al igual que algunos pases miembros de la ex Unin Sovitica,
vuelve a pertenecer a la tradicin neorromanista y otros regresan al sistema religioso
(musulmn).

Comentarios

El sistema jurdico vigente en Mxico tiene rasgos de la familia neorromanista debido a la


conquista espaola. Si tomamos en cuenta que los romanos sentaron las bases del derecho
en la pennsula ibrica, es ms que lgico notar la influencia de stos en el sistema que los
espaoles implementaron en la Nueva Espaa. An despus de que se consum la
independencia, el pas sigui utilizando el ordenamiento jurdico espaol para crear un

18 OTERO, Lisandro, "Adis, Pobres del Mundo", Exclsior, Mxico, 1997.

clima de estabilidad, pero tambin copi parte del sistema parlamentario que los ingleses
llevaron a las 13 colonias (hoy Estados Unidos), teniendo Mxico fuentes del derecho
parecidas al common law vigente an en nuestros das.
Con las ultimas reformas al cdigo penal mexicano con la introduccin del sistema penal
acusatorio, nuestro sistema jurdico se parece cada vez ms al common law, puesto que
ste es un sistema de Derecho Oral, donde sus leyes son escasas y reglamentan las
libertades ciudadanas y el comercio. Su fuente bsica de Derecho es la Costumbre, porque
esta surge de la convivencia (cuando el juez dicta sentencia lo hace en base a la costumbre
vigente) Los jueces no crean Derecho, y no puede cambiar la jurisprudencia (tiene que
respetar las sentencias precedentes). Depende de un tribunal cuyas decisiones son
fundamentales, teniendo en ciertos juicios al juez, como un mero arbitro que aplica las
reglas del procedimiento. En los juicios de decisin de culpabilidad se integra un jurado
compuesto por ciudadanos, para que determinen la existencia o no de culpabilidad.
Prevalece la prueba testimonial, y el precedente judicial tiene una importancia decisiva
dentro de su sistema jurdico, que considera que toda controversia es objeto de litigio.
Tambin podra establecerse con algunos rasgos de los sistemas socialistas, mostrndose
mayormente en las polticas de ayuda a las personas con menos recursos y en la reparticin
equitativa de la riqueza, caracterstica de los sistemas socialistas.
As como nuestro sistema tiene similitudes con tres de las familias jurdicas, tambin hay
que marcar las diferencias que tiene con los sistemas religiosos, debido al hecho que la
legislacin mexicana no se basa en el derecho cannico como s lo hacen los sistemas
religiosos como el islam y el judasmo.
Se destacan las marcadas diferencias entre el sistema mexicano (el cual fcilmente puede
ser catalogado como hbrido) y los sistemas religiosos en cuanto al derecho de familia,
otorgndosele en los religiosos, ms derechos a los padres y en el sistema mexicano
inclinndose por las madres, mostrando que cualquier sistema puede ser inclinarse de un
lado de la balanza.

Bibliografa
1. ACUA, Sara; DOMNGUEZ, Roco; LORENZO, Paloma y MOTILLA, Agustn (coord.): El matrimonio Islmico y su
eficacia en el Derecho Espaol, Ed. Servicio de publicaciones de la Universidad de Crdoba, Crdoba, 2003.
2. BARRIENTOS GRANDON, Javier, La cultura jurdica en la Nueva Espaa, UNAM, Mxico, 1993.

3. DAVID, Ren, Los Grandes Sistemas Jurdicos Contemporneos, Trad. por Pedro Bravo Gala, 2a ed. Editorial
Aguilar, Madrid, 1973.
4. KEENAN, English Law, 10 ed. Pitman Publishing, Great Britain, 1992.
5. KUNALEN, S. y MCKENZE, Susan, English Legal System, Blackstone Press, Londres, 1996.
6. MARGADANT F., Guillermo, La segunda vida del derecho romano, Ed. Miguel ngel Porra, Mxico, 1986.
7. MONTILLA, Agustn y LORENZO (Coord.), Paloma; CIAURRIZ, M Jos: Derecho de familia Islmico: Los
problemas de adaptacin al Derecho Espaol, Cap. I: Rasgos fundamentales del matrimonio musulmn, Ed.
Colex, Madrid 2002.
8. OTERO, Lisandro, "Adis, Pobres del Mundo", Exclsior, Mxico, 1997.
9. SIRVENT GUTIERREZ, Consuelo, Sistemas Jurdicos contemporneos, Editorial Porra, Mxico, 2006.

UNIVERSIDAD JUREZ
AUTNOMA DE TABASCO
DIVISIN ACADMICA DE CIENCIAS SOCIALES
Y HUMANIDADES

Facilitador: Merino Damian, Maday


Materia: Sistemas Jurdicos Contemporneos
Alumno: Hernndez de la Cruz, Karen

Aula: A-9
Ciclo: Largo Agosto 2014 Enero 2015