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CEFD
Cuadernos Electrnicos
de Filosofa del Derecho
| ARTCULO
EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO

HERMENUTICO EN LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
CRITERIO
Rogelio Lpez Snchez

rea de Filosofa del Derecho
Centro de Investigacin de Tecnologa Jurdica y Criminolgica
Universidad Autnoma de Nuevo Len, Mxico
Fecha de recepcin 01/06/2011 | De aceptacin: 07/06/2011 | De publicacin: 25/06/2011
RESUMEN.
La presente contribucin realiza un anlisis crtico sobre la aplicacin judicial del principio de proporcionalidad para
la concretizacin del contenido material de los derechos fundamentales, en contraposicin a las posturas
divergentes, que sealan que este instrumento ha trado inseguridad al plano de la interpretacin constitucional,
dada la visin de los derechos fundamentales como principios y de establecer una jerarqua axiolgica movediza,
adems de inestabilidad e imprevisibilidad a la solucin del mismo conflicto en casos futuros. La visin que
ofrecemos sita al principio de proporcionalidad como un instrumento de la hermenutica constitucional, capaz de
brindar una fundamentacin humanstica al conocimiento jurdico y de tomar en cuenta los factores y
circunstancias propias del comprender no solo lingstico, sino de las barreras culturales y la distancia entre el
texto y la poca actual de necesidades y realidades de la sociedad contempornea.
PALABRAS CLAVE.
principio de proporcionalidad, principios, derechos fundamentales, hermenutica jurdica.
ABSTRACT.
This papers intention is to analyze the reasonableness test as a hermeneutic criterion of constitutional justice
when resolving hard cases of human rights. Therefore we study the critics against the reasonableness test as an
instrument that create conditions a lack of legal certainty to the level of constitutional interpretation, because
the vision of human rights as a principles turning this in a shifting axiological hierarchy, and no resolving the
principal conflicts and being unpredictable the solutions of the same conflict in future cases. So, our point of view
is to placed the reasonableness test model inside the neoconstitucionalism, able of providing an humanistic
reasoning and legal knowledge to take into account the factors and circumstances of understand not only
linguistic but cultural barriers and the distance between the text and the present day needs and realities of
contemporary society.
KEY WORDS.
reasonableness test, principles, human rights, legal hermeneutic
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
321
CEFD

SUMARIO:I.
Dicho cambio de paradigma, se origin
Introduccin.
II.
La
hermenutica
jurdica
en
conflictos
de
derechos
con el nacimiento de la Ley Fundamental
los
de Bonn de 1949, y la prolija labor

jurisprudencial
fundamentales. III. El principio de

proporcionalidad
hermenutico
como
criterio
la
justicia
en
de
su
Tribunal
Constitucional creado en 19512. Este

ejemplo fue seguido por otras naciones
como la italiana con la promulgacin de
constitucional. IV. Conclusin
su Constitucin en 1947, y con la

creacin de su Corte Constitucional en
19563.
I. INTRODUCCIN.
Este
proceso
En la actualidad, el constitucionalismo
contemporneo ha tenido un impacto
continental
en
el
europeo,
mundo
jurdico
debido
sus
innumerables propuestas, a partir de una

concepcin material de Constitucin y las
distintas
formas
dndose
paulatinamente en Espaa y Portugal

respectivamente,
significativo
fue
de
interpretarla,
as
como la revaloracin de los principios

contenidos en los textos fundamentales1.

CARBONELL,
Miguel
(Coord.):
El
canon
neoconstitucional, Madrid, Trotta, 2010; CARBONELL,
Miguel (coord.): Teora del neoconstitucionalismo.
Ensayos escogidos, Madrid, Trotta, 2008; CARBONELL,
Miguel (coord.): Neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta,
2003; M. CRUZ, Luis: La Constitucin como orden de
valores. (Problemas jurdicos y polticos. Un estudio
sobre los orgenes del neoconstitucionalismo),
Comares, Granada, 2005; AGUILERA PORTALES, Rafael
(Coord.):
Neoconstitucionalismo,
democracia
y
1
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
influenciados
por
la
jurisprudencia germana en la estructura

derechos fundamentales, Mxico, Porra, 2010;
TORRES
ESTRADA,
Pedro
(coomp.):
Neoconstitucionalismo y Estado de derecho, Mxico,
Limusa,
2006;
POZZOLO,
Susanna:
Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Torino,
Giappichelli,
2001;
MAZZARESE,
Tecla
(ed.):
Neocostituzionalismo e tutela (sovra) nazionale dei
diritti fondamentali, Torino, Giappichelli, 2002.
POLAKIEWICZ, Jrg: El proceso histrico de la
implantacin de los derechos fundamentales en
Alemania, en Revista de Estudios Polticos, Madrid,
Nueva poca, nm. 81, Julio-septiembre 1993, p. 45;
STERN, Klaus: El sistema de los derechos
fundamentales en la Repblica Federal de Alemania, en
Revista del Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid,
Nm.
1,
Septiembre-diciembre
1988;
SCHNEIDER, Hans Peter, Peculiaridad y funcin de los
derechos fundamentales en el Estado Constitucional
Democrtico en Revista de Estudios Polticos, Madrid,
Nueva poca, nm. 7, Enero-febrero 1979, pp. 7-35.
2
BARROSO, Lus Roberto: El neoconstitucionalismo y la

constitucionalizacin del derecho. (El triunfo tardo del
derecho constitucional en Brasil), Mxico, UNAM, IIJ,
2008, pp. 2 y ss.
3
322
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del derecho, como lo son los derechos
argumentativa de sus sentencias basadas
fundamentales.
en valores y principios contenidos en el

mismo texto fundamental.
El constitucionalismo contemporneo y
su
Tericos del derecho y de la filosofa
poltica de la talla de Paolo Comanducci4,
Riccardo Guastini, Susanna Pozzolo5 y
Mauro Barberis, han debatido en torno a
la posibilidad del replanteamiento en la
esfera de derecho constitucional ante los
serios cuestionamientos que enfrentaba,
ocasionados por la influencia formalista,
que
devino
en
una
constitucionalidad.
constitucionalismo
grave
Este
ha
crisis
de
nuevo
propiciado
el
replanteamiento de muchas instituciones
concepcin
de
derechos
fundamentales como valores y principios,

han
trado
enormes
desafos
los
intrpretes constitucionales al momento

de concretizar el contenido material de
los
derechos
vaguedad
fundamentales.
indeterminacin
de
La
las
normas de derecho constitucional y su

derrotabilidad
en
el
plano
de
la
jurisdiccin constitucional en los casos

difciles, exige un ejercicio hermenutico
complejo de individualizacin, a partir de
las limitaciones externas a los principios
que se encuentran en conflicto6. Por

Paolo Comanducci y Riccardo Guastini nos ofrecen
distintas formas de plantear el neoconstitucionalismo:
como mtodo, como teora y como ideologa.
COMANDUCCI,
Paolo,
Formas
de
neoconstitucionalismo: un anlisis metaterico, en
CARBONELL, Miguel (ed.): Neoconstitucionalismo,
op.cit., pp. 83 y ss.
4
Se atribuye el uso del trmino a Susanna Pozzolo

durante el desarrollo del Congreso Mundial de Filosofa
del
Derecho.
POZZOLO,
Susanna:
Neoconstitucionalismo
y
especificidad
de
la
interpretacin constitucional, en Doxa (Cuadernos de
Filosofa del Derecho), no. 21-II, Alicante, 1998, pp.
339-353.
5
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Respecto a los casos difciles a los que nos referimos,
coincidimos con la tesis del Profesor Alberto del Real,
en torno a la indeterminacin del derecho que
convierte la labor de los jueces en un deber impreciso,
pues la decisin del juez no se encuentra configurada
de forma precisa ni delimitada de forma ntida, as
como las consecuencias significativas de la vaguedad e
indeterminacin en el sistema jurdico; lo anterior, en
contraposicin a la concepcin del sistema jurdico
como sistema completo, capaz de brindar todas las
respuestas a los jueces en su labor jurisdiccional. DEL
REAL, ALCAL, Alberto: Deber judicial de resolucin y
casos difciles, en Panptica, Brasil, Ao 3, Num. 18,
Marzo-Junio 2010, p. 21; Del mismo autor: Paradoja
de H. Kelsen sobre la indeterminacin jurdica? en
6
323
CEFD

los debates sostenidos durante la crisis
tanto, nuestra propuesta se basa en el

empleo del principio de proporcionalidad
como instrumento de la hermenutica
constitucional para la concretizacin de
los derechos fundamentales.
del
positivismo
pasado7.
jurdico
Dicha
bsicamente
discusin
en
en
el
se
siglo
centr
determinar
la
fundamentacin tica del derecho, es

decir,
la
influencia
que
tenan
los
principios morales en el derecho positivo

II. LA HERMENUTICA JURDICA EN LOS
CONFLICTOS
DE
DERECHOS
FUNDAMENTALES.
vigente.
Este
replanteamiento
del
positivismo jurdico ha permitido una

visin ms amplia y flexible del derecho
as como los problemas relativos a los
derechos fundamentales, en donde se
La
interpretacin
constitucional
ha
sufrido severas transformaciones que han
encuentran
involucrados
principios
ticos.
modificado la visin formalista que los

operadores del derecho tienen cuando
Desde ese entonces, la reconexin entre
resuelven casos difciles. La crisis del
el derecho y la moral ha sido parte de un
positivismo jurdico relacionada con la
sinnmero de intentos conceptuales y
negativa de aceptar una posible conexin
metodolgicos en la teora del derecho8.
entre el derecho y la moral, fue uno de
Esto lo podemos observar tambin en
autores como Hart o Ross,

Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho,

Revista de la Sociedad Espaola de Filosofa Jurdica y
Poltica, n. 15, Madrid, 2007; Certeza del Derecho vs.
Indeterminacin jurdica? El debate entre Positivistas y
Antipositivistas,
en
Archiv
fr
Rechts-und
Sozialphilosophie, ARSP Beiheft Nr. 106, volume I
(Legal Theory/Legal Positivism and Conceptual
Analysis, Moreso, J.J., ed.), Franz Steiner Verlag,
Stuttgart, 1st Edition 2007, pp. 94-106. ENDICOTT,
Timothy A.O.: La vaguedad en el Derecho, traduccin
de J. Alberto del Real Alcal y Juan Vega Gmez,
Madrid, Editorial Dykinson, 2007.
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quienes
Algunos filsofos del derecho que aceptan una

conexin entre el derecho y la moral se encuentran:
Garzn Valds, Neil MacCormick, Theodor Viehweg,
Santiago Nino, Joseph Raz, Robert Alexy, Prez Luo,
por otra parte, entre quienes sostienen que tal nexo no
existe estn: Roberto Vernego, Eugenio Bulygin, Diego
Farell, Eduardo Rabossi. Vid. VZQUEZ, Rodolfo
(comp.): Derecho y Moral, Barcelona, Gedisa, 1998.
7
BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho,

Madrid, Debate, 1998, p. 33.
8
324
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requiere porque las normas deban ser
sostienen una correccin del derecho

positivo,
partir
de
la
separacin
conceptual entre el derecho y la moral o

aceptando
incluso
que
el
derecho
expresadas, y en adicin a ello, era

necesario
conocer
las
condiciones
histricas para capturar el pensamiento

de la ley10.
positivo debe incluir algn grado de

moralidad9.
Tradicionalmente,
se
reconocan la interpretacin gramatical,

lgica e histrica. Savigny afirmaba por
una parte, que la interpretacin lgica
consista
en
la
presentacin
del
contenido de la ley en su origen y

presentaba la relacin de las partes entre
s, lo que actualmente conocemos como
coherencia de las normas. Por otro lado,
la
interpretacin
gramatical
era
una
condicin necesaria de la lgica y se

El debate sobre la moral interna del derecho positivo
resulta bastante extensa. Remitimos en este espacio a
algunos autores que hemos considerado principales
para comprender el fenmeno del positivismo jurdico y
la separacin conceptual entre el derecho y la moral.
ESCUDERO ALDAY, Rafael: Positivismo y moral interna
del derecho, (Prlogo de Gregorio Peces-Barba),
Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales,
2000; ESCUDERO ALDAY, Rafael: Los calificativos del
positivismo jurdico (El debate sobre la incorporacin
de la moral), Madrid, Civitas, 2004; HOERSTER,
Norbert: En defensa del positivismo jurdico,
(traduccin de Ernesto Garzn Valds), Barcelona,
Gedisa, 2000; MORESO, Jos Juan, NAVARRO, Pablo y
REDONDO,
Cristina:
Conocimiento
jurdico
y
determinacin normativa, Mxico, Fontamara, 2002;
JIMNEZ CANO, Roberto M.: Una metateora del
positivismo jurdico, (Prlogo de Gregorio Peces Barba),
Madrid, Marcial Pons, 2008.
9
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Se piensa comnmente que las teoras

abstractas
herramientas
que
proporcionan
lgico-formales
de
argumentos, son mejores o proporcionan

mayor seguridad al momento de resolver
o motivar una sentencia. Sin embargo, la
movilidad y el desplazamiento constante
en el tiempo entre norma y realidad han
superado las aejas teoras sostenidas
por el formalismo jurdico, que anclaban
al juez al texto de la norma. As las cosas,
la hermenutica pretende constituirse
como
una
solamente
nueva
teora
como
un
jurdica,
parche
no
para
completar los huecos dejados por la

dogmtica jurdica11. Es decir, no es una
novedad o genialidad dispuesta a parchar

SAVIGNY, Friedrich Karl von: Metodologa jurdica,
Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, pp. 12-14.
10
FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna: La hermenutica

jurdica de Hans George Gadamer, Salamanca,
Universidad de Valladolid, 1993, p. 106.
11
325
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teoras de la interpretacin no pueden
la grave y deficiente falta de metodologa
generar por s mismas12.
en el planteamiento de casos difciles que

son resueltos a diario por la justicia
constitucional.
Asimismo, la hermenutica jurdica auxilia

en la concretizacin de la ley en cada
caso. Dicho proceso se produce por
Nuestra propuesta se centra en concebir

a la hermenutica jurdica dentro del
paradigma neoconstitucional, capaz de
brindar una fundamentacin humanstica
al conocimiento jurdico y de tomar en
cuenta
propias
los
factores
del
circunstancias
comprender
no
solo
lingstico, sino de las barreras culturales

y la distancia entre el texto y la poca
actual de necesidades y realidades de la
sociedad contempornea. Aunado a lo
anterior, coincido en que la razonabilidad
de una interpretacin depende de la
visin global del sistema desde la que se
lleva
cabo,
que
el
acuerdo
para
considerar razonable una interpretacin

depende del consenso previo que las
medio de la complementacin productiva

del derecho, en donde tiene su funcin el
juez. Es decir, frente a una esttica
jurdica perteneciente a un mbito de
lgica jurdica formal debe anteponerse
una dinmica jurdica que supere los
obstculos del positivismo receloso de la
denominada
subjetividad
interpretacin.
La
tarea
en
la
de
la
hermenutica jurdica entonces, creemos

que es mejor que deba insertarse dentro
de la razn prctica, en lugar de una
teora abstracta formalista, esttica, que
no permita la movilidad del intrprete en
el
proceso
de
comprensin.
Incluso,
desde la perspectiva de Gadamer, la

hermenutica se basa en la experiencia

SANZ BURGOS, Ral: Sobre la interpretacin de los
derechos fundamentales en MAQUEDA ABREU,
Consuelo y BULL GOYRI, Vctor M. (Coord.), Derechos
Humanos: temas y problemas, Mxico, UNAM-IIJ, 2010,
pp. 351-390.
12
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humana
desde
judiciales,
el
comprensin13,
esquema
de
identificando
la
la
fenomenologa de la comprensin con la

fenomenologa de la existencia humana.
Asimismo, destaca que para la correcta
comprensin es necesario recurrir a los
prejuicios,
precedentes,
dada
la
es
que
una
resolucin
sentencia emitida por un juez no se

refiere nicamente a simples operaciones
mecnicas lgicas de subsuncin, sino
que
en
los
casos
difciles
implican
valoraciones, sacrificios de principios, una

necesidad de ponderacin de los valores
en conflicto14.
condicin histrica a la que est sujeta la

misma interpretacin. Lo que pretende la
hermenutica
en
s,
es
la
correcta
La ponderacin es necesaria debido a
comprensin de los textos, a partir de
cuatro razones fundamentales:15 a) la
una dimensin individualizada de lo que
vaguedad del lenguaje jurdico; b) la
se pretende comprender y hacia quien se
posibilidad de conflictos de normas; c) el
encuentra dirigida esa interpretacin.
hecho de que sean posibles casos que

necesitan una regulacin jurdica, pero
para cuya regulacin no existe ya una
Otra de las teoras de la argumentacin

que nos resultan de gran relevancia para
una mejor justificacin de las decisiones
relacionadas
con
fundamentales
es
los
la
derechos
teora
de
la
norma vigente, y d) la posibilidad de

decidir incluso contra el tenor literal de
una norma en casos especiales. Este
mismo camino es el que refiere Karl

SOBREVILLA, David: La teora de la argumentacin
jurdica de Robert Alexy en La filosofa del derecho
alemana actual de orientacin racionalista (Estudios
sobre R. Alexy, K. Gnther, J. Habermas y O. Hffe),
Mxico, Fontamara, 2008, p. 28.
14
argumentacin
de
Robert
Alexy.
El
principal postulado de este filsofo del

derecho, en relacin con las decisiones
ALEXY, Robert: Teora de la argumentacin jurdica

(La teora del discurso racional como teora de la
fundamentacin jurdica), (trad. de Manuel Atienza e
Isabel
Espejo),
Madrid,
Centro
de
Estudios
Constitucionales, 1997, p. 23.
15

GADAMER, Hans George: Verdad y mtodo II,
Salamanca, Ediciones Sgueme, 2005, p. 68.
13
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procesales).
Larenz, cuando afirma que los lmites a

los derechos no tienen fijados sus lmites,
por lo que en cierta medida, su abertura
y movilidad, propician o colisionan entre
s, dado que su amplitud no se encuentra
fijada de antemano16.
El
argumentacin
pretensin
de
proposiciones
ncleo
jurdica
de
reside
correccin
normativas
en
de
su
la
las
nicamente
puede ser fundamentado en el marco del

ordenamiento jurdico vigente. A partir de
esto, el jurista alemn identifica dos
La teora de la argumentacin jurdica del

iusfilsofo alemn, se sita en torno a la
caractersticas
principales
fundamentacin
de
las
en
la
resoluciones
judiciales:18
idea de un Derecho justo, razonable y

motivado
hasta
tanto
sea
posible,
pretendiendo combinar la complejidad de

las interacciones humanas y los derechos
con el mximo rigor procedimental17. De
esta manera, el discurso jurdico queda
enmarcado dentro del discurso prctico
La
fundamentacin
justificacin
interna: decide sencillamente si se estn

siguiendo las premisas que se aducen
como fundamentacin, en este caso el
objeto de justificacin es la correccin de
estas premisas.
general, ya que continuamente en ellos lo

que se busca es la correccin y porque
los discursos jurdicos se llevan a cabo
bajo condiciones limitantes (sujecin a la
ley,
precedentes,
dogmtica,
plazos
La
fundamentacin
distintos mtodos de fundamentacin:

las
reglas
del
derecho
PINTO FONTANILLO, Jos Antonio: La teora de la

argumentacin jurdica en Robert Alexy, Madrid,
Universidad Complutense de Madrid, 2005, p 389.
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
positivo,
las
premisas empricas y la argumentacin

jurdica.
17
justificacin
externa: esta se produce a partir de los
LARENZ, Karl: Metodologa de la ciencia del derecho,

(trad. y revisin de Marcelino Rodrguez Molinero),
Barcelona, Ariel, 1994, p. 400.
16
ALEXY, Robert: Teora de la argumentacin jurdica,

Madrid, CEPC, 1997, p. 213.
18
328
CEFD

fundamental
son
normas
que
posiblemente requieren complementacin

A pesar de que la teora del filsofo
pero
son
alemn se basa principalmente en una
ponderacin y, en este sentido, son libres
teora discursiva y procedimental del
de ponderacin20. Del otro lado se
derecho, ste busca la seguridad a travs
encuentran los principios. stos cumplen
de la racionalidad, tomando en cuenta los
con
aspectos de la realidad e institucionales,
justificacin, legitimacin y control del
lo cual es una combinacin entre los
poder21. De esta manera se veran como
niveles filosfico, poltico y jurdico. En
piezas o instrumentos que permiten dar
este sentido, consiente en que existe una
cuenta de una determinada realidad []
relacin entre el derecho y la moral,
nos permiten entender el derecho no
adoptando de esta forma una postura
como un conjunto simple de pautas, sino
positivista corregida. Igualmente, Alexy
como un conjunto ordenado, como un
realiza una distincin entre los derechos
conjunto dotado de sentido"22.
la
siempre
funcin
aplicables
de
sin
explicacin,
fundamentales como principios y como

reglas. Por una parte, las reglas son
normas que slo pueden ser cumplidas o

no. Las reglas contienen determinaciones
en el mbito de lo fctica y jurdicamente
Alexy retoma la idea de principios de

Ronald Dworkin y elabora a partir de ese
postulado,
toda
una
teora
de
los
derechos fundamentales, con la finalidad
posible19.
de construir un esquema argumentativo

en
Este modelo es sostenido por quien
considera que las normas de derecho

ALEXY,
Robert:
Teora
Fundamentales, op. cit., p. 87.
19
de
los
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Derechos
base
cuatro
elementos

20
Ibid., p. 118.
ATIENZA Manuel y RUIZ MANERO, Juan: Las piezas

del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, op. cit.,
p. 19.
21
22
Ibid., p. 20.
329
CEFD

fundamentales:
la
conflictos
regla,
el
valor,
el
principio y la ponderacin. Las reglas para

Alexy son aqullas que deben cumplirse o
no,
es
decir,
no
admiten
otra
interpretacin. Los principios por otra

parte, son mandatos de optimizacin
dentro de lo fctica y jurdicamente
posible. En este sentido, el autor de
Teora de los derechos fundamentales,
manifiesta la imposibilidad de dotar de un
peso en especfico a cada derecho en
abstracto, por lo que es necesario su
peso concreto a travs de la tcnica de
la ponderacin.
la comprensin de la teora del profesor

Robert Alexy, reside en su propuesta de
reconexin conceptual entre el derecho y
la moral, a partir de un positivismo
corregido o moderado. En este sentido,
resaltar
que
la
teora
del
maestro no pretende quedarse en la

mera
elaboracin
las
limitaciones
restricciones
los
derechos
fundamentales, sino que va ms all. Es

decir,
partir
reconciliadora,
de
trata
su
de
postura
buscar
un
argumento que justifique la correccin en

su
teora
argumentativa.
Dicho
argumento lo define de la siguiente

forma: el ncleo del argumento de la
correccin consiste en la tesis que los
actos jurdicos institucionales siempre
estn
vinculados
con
el
acto
no
institucional de afirmacin de que el acto

jurdico
es
material
procedimentalmente correcto.
Otra de las cuestiones fundamentales en
queremos
lgico-formal
de
esquemas para la mejor resolucin de
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
Entonces, la cuestin de la pretensin

depende
entonces
de
la
correccin
formulada por el derecho, as como una

pretensin de correccin moral, de ah la
conexin necesaria entre el derecho y la
moral.
De
institucionalizacin
esta
de
forma,
la
moral
la
y
la
correccin implica la institucionalizacin

de la justicia, y esto a su vez, la
institucionalizacin
de
los
derechos
330
CEFD

restriccin a los derechos fundamentales.
fundamentales, los cuales constituirn el

mnimo moral de correccin o de justicia
que debe existir en el derecho. En
consecuencia,
extremadamente
se
considerar
injusto,
aquello
que
atente contra el ncleo de los derechos

humanos23.
Es decir, con este mecanismo estamos

tratando
de
descifrar
el
nivel
de
intensidad en las restricciones de un

derecho fundamental. Para Alexy, un
principio es un mandato de optimizacin,
es decir, normas que requieren que algo
se realice con la mayor amplitud posible
dentro de las posibilidades jurdicas y
III. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

COMO CRITERIO HERMENUTICO EN LA
JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
fcticas. Para el maestro alemn, la

ponderacin se encuentra dentro de la
proporcionalidad, el cual a su vez se
descompone
en
otros
subprincipios:
idoneidad, necesidad y proporcionalidad

El principio de proporcionalidad como lo
hemos sealado en lneas anteriores, se
ha vuelto un instrumento indispensable
para justificar las decisiones judiciales
relacionadas
con
la

limitacin
ALEXY, Robert: Derecho y correccin en La

institucionalizacin
de
la
justicia,
(Edicin
y
presentacin a cargo de Jos Antonio Seoane)
(traduccin de Jos Antonio Seoane, Eduardo Roberto
Sodero y Pablo Rodrguez), Granada, Comares, 2005, p.
45. Vid. del mismo autor: La naturaleza de los
argumentos sobre la naturaleza del derecho en El
concepto y la naturaleza del derecho (traduccin y
estudio introductorio de Carlos Bernal Pulido), Madrid,
Marcial Pons, 2008, pp. 51-72. Vid. tambin: RAZ,
Joseph, ALEXY, Robert, BULYGIN, Eugenio: Una
discusin sobre la teora del derecho, (edicin y estudio
preliminar de Hernn Bouvier, Paula Gaido y Rodrigo
Snchez Brigido), Barcelona, Marcial Pons, 2007.
en el sentido estricto. De esta manera,

en cada caso particular donde se aplique
la ponderacin se requiere acreditar la
adecuacin, aptitud o idoneidad de la
medida
objeto
de
enjuiciamiento
en
orden a la proteccin o consecucin de la
23
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finalidad expresada; esto que la actuacin

afecte
un
principio
derecho
constitucional24.

ALEXY,
Robert:
Teora
de
los
derechos
fundamentales, (traduccin de Carlos Bernal Pulido),
Madrid, Centro de Estudios Poltico Constitucionales,
2008, (1 reimp. de la 2 ed.), p. 200.
24
331
CEFD

De
esta
como
forma,
proporcionalidad
el
es
principio
de
una
herramienta
tutelar
situaciones
encaminada
particulares,
lesiones
del
individuo,
restricciones de situaciones activas de

una relacin jurdica, y por tanto se
manifiesta tambin como canon subjetivo
de
control .
25
En
este
contexto,
principio
de
proporcionalidad
empleado
para
extraer
el
el
es
contenido
esencial del derecho fundamental cuya

frmula
clusula
aparece
por
vez
primera en la Ley Fundamental de Bonn

de 1949, en su artculo 19.2 , seguida
26
por la Constitucin Espaola de 1978, en

su artculo 53.1 . Conforme a criterios
27
doctrinales, dicha clusula se ha definido

MARTNEZ-ESCUDERO, Daniel Sarmiento: El control
de proporcionalidad de la actividad administrativa,
Valencia, Tirant lo blanch, 2004, p. 117.
25
Sobre la restriccin
de
los
derechos
fundamentales: (2) En ningn caso un derecho
fundamental podr ser afectado en su contenido
esencial.
aquel
mbito
necesario
irreductible de conducta que el derecho

protege,
con
independencia
de
las
modalidades que asuma el derecho o de

las formas en que se manifieste. Se
convierte en un lmite infranqueable a la
actuacin tanto de los poderes legislativo
y ejecutivo, e implica necesariamente la
existencia
de
contenidos
limitadores
susceptibles de extraer del significado de

las normas28. En la misma sintona se
encuentra la concepcin que realiz el
Tribunal Constitucional Espaol. Dicho
rgano seal en el famoso caso del
Decreto-Ley
de
Huelga,
que
el
contenido esencial del derecho subjetivo,

puede determinarse a partir del tipo
abstracto,
conceptualmente
momento
legislativo,
previo
al
constituido
entonces por: aquellas facultades o

posibilidades
de
actuacin
necesarias
26
Artculo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos

en el Captulo segundo del presente Titulo vinculan a
todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo
caso deber respetar su contenido esencial, podr
regularse el ejercicio de tales derechos y libertades que
se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo
161, 1, a),
27
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

DE ASS, Rafael: El juez y la motivacin en el
derecho, Madrid, Dykinson, 2006, pp. 103-107.
HBERLE, Peter: La garanta del contenido esencial de
los derechos fundamentales en la Ley fundamental de
Bonn. Una contribucin a la concepcin institucional de
los derechos fundamentales y a la teora de la reserva
de la ley, (traduccin de Joaqun Brage Camazano),
Madrid, Dykinson, 2003.
28
332
CEFD

solucin del mismo conflicto en casos
para que el derecho sea recognoscible
futuros30.
como pertinente al tipo descrito29.
Otros
Finalmente
no
deseamos
pasar
inadvertidas las crticas lanzadas a este

modelo de proporcionalidad, acerca de la
posible irracionalidad del mismo como
criterio objetivo para la justificacin en
las
resoluciones
Constitucionales
de
los
cuando
se
Tribunales
trata
de
explicar los lmites o restricciones a un

derecho fundamental. Por ejemplo, la
crtica que habla acerca de que dos
personas
pueden
llegar
diferentes
resultados sobre el peso y el grado de

afectacin de un principio de cara al peso
y
la
realizacin
del
principio
contrapuesto. Al respecto, GUASTINI ha

sealado que aparte de establecer una
jerarqua axiolgica movediza, ya que es
variable en la solucin de casos, no
quedando
en
conflicto
resuelto
incluso,
ponderacin
irracional
han
es
para
criticado
un
la
que
la
procedimiento
aplicacin
de
los
derechos fundamentales porque no tiene

una estructura clara y en ella no existe un
pondermetro, es decir, ningn criterio
intersubjetivo para determinar cundo un
principio debe preceder a otro en un caso
concreto. Aunado a ello, manifiestan que
existe
un
resultado.
acuerdo
pleno
Acusan
tambin
sobre
el
los
Tribunales Constitucionales de slo dar

una apariencia de fundamentacin a sus
decisiones
brindar
apariencia
de
legitimidad a un activismo judicial que

resulta violatorio de las competencias del
legislador y de la jurisdiccin ordinaria,
entre
otras
cuestiones
tambin
relevantes31.
de
manera estable y siendo imprevisible la

Citado en: MARTNEZ ZORRILLA, David: Conflictos
constitucionales,
ponderacin
e
indeterminacin
normativa, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 161.
30

Sentencia del Tribunal Constitucional Espaol de 8 de
abril
de
1981,
recada
al
recurso
de
inconstitucionalidad 192/1981.
29
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
Al respecto puede consultarse el interesante debate

entre Juan Antonio Garca Amado, Prieto Sanchs y los
31
333
CEFD

conjugarse con el empleo del principio de

proporcionalidad.
De
lo
contrario,
si
Incluso, posturas como la del maestro
pretendiramos separar la forma en que
Bckenfrde, afirman que el contenido
se llega a la concretizacin de cada
esencial de un derecho fundamental, se
contenido esencial de un derecho, nos
encuentra determinado previamente, sin
llevara a vaciar la correcta utilizacin del
tomar en cuenta los posibles choques o
principio de proporcionalidad (idoneidad,
colisiones
adecuacin
entre derechos32.
Por
ello,
proporcionalidad)
creemos que el empleo de una o ms
herramienta
teoras de los derechos fundamentales
constitucional. Ejemplo paradigmtico de
(Liberal,
esta clase de conjuncin es la doctrina
Institucional,
Democrtico-funcional,
Estado
Social)33,
deben
jurisprudencial
incorporacin
aportes de Carlos Bernal Pulido en el volumen siguiente:
GARCA AMADO, Juan Antonio: Derechos y pretextos.
Elementos de crtica del neoconstitucionalismo, en
CARBONELL,
Miguel,
(ed.):
Teora
del
neoconstitucionalismo, op. cit., pp. 237-264; Vid.
adems:
GARCA
AMADO,
Juan
Antonio:
"La
interpretacin constitucional", en Revista Jurdica de
Castilla y Len, n 2, febrero de 2004, pp. 37-74; El
juicio de ponderacin y sus partes. Crtica de su escasa
relevancia, en SANN RESTREPO, R. (coord.), Justicia
Constitucional. El rol de la Corte Constitucional en el
Estado contemporneo, Bogot, Legis, 2006, pp. 119163; GARCA AMADO, Juan Antonio: El juicio de
ponderacin y sus partes. Una crtica en ALEXY, R.,
Derechos sociales y ponderacin, GARCA MANRIQUE,
Ricardo (ed.), Madrid, Fundacin Coloquio Jurdico
Europeo, 2007.
de
la
como
hermenutica
germana,
a
sta
de
y
la
la
teora
axiolgica o teora del orden de valores34,

en el fallo Lth dictado por la primera
Sala del Tribunal Constitucional Federal
Alemn, el 15 de Enero de 1958, donde
se proclama la naturaleza de los derechos
fundamentales
como
un
sistema
valorativo.
BOROSWKI, Martin: La estructura de los derechos

fundamentales, (trad. de Carlos Bernal Pulido), Bogot,
Universidad Externado de Colombia, 2003, pp. 66-69.
32
BCKENFRDE, E. W.: Teora e interpretacin de los

derechos fundamentales en Escritos sobre Derechos
Fundamentales, (Prlogo de Francisco J. Bastida)
(Trad. de Juan Luis Requejo Pags e Ignacio Villaverde
Menndez), Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft,
1993, p. 45.
33
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

SMEND,
Rudolf:
Constitucin
y
derecho
Constitucional, (trad. de Jos Ma. Beneyto Prez),
Madrid, CEC, 1985, pp. 62-106. (Esta edicin contiene
otros trabajos del constitucionalista alemn publicados
en Staatrechtliche Abhandlungen en 1968).
34
334
CEFD

actual de necesidades y realidades de la

sociedad contempornea.
IV. CONCLUSIONES.
La propuesta de reconexin entre el
La hermenutica jurdica es una valiosa
derecho
herramienta
de
perspectiva positivista moderada, que
normas
permite llevar a cabo la funcin de
dentro
del
interpretacin
proceso
de
la
moral,
desde
una
la
correccin que cumple la teora de la
movilidad del intrprete en el proceso de
argumentacin jurdica. Coincidimos en la
comprensin,
dejando
los
necesaria distincin entre las reglas, los
aspectos
lgico-formales
del
valores y los principios en el marco de la
constitucionales,
ya
que
permite
de
lado
pensamiento. Asimismo, se rompe el
interpretacin
constitucional,
falso paradigma sobre la pretensin de
finalidad
resolver
que las herramientas lgico-formales son
conflictos
las nicas indispensables en el proceso de
constitucionales. De igual forma, resulta
motivacin de una sentencia. Por tanto,
indispensable la conceptualizacin de los
proponemos una hermenutica jurdica,
derechos fundamentales como principios,
inserta
paradigma
lo cual ayuda a la fcil esquematizacin y
neoconstitucional, capaz de brindar una
la correcta solucin de casos a partir de
fundamentacin
la tcnica del juicio de ponderacin y el
dentro
del
humanstica
al
de
con
la
colisiones
entre
conocimiento jurdico y de tomar en
principio
cuenta
respectivamente, teniendo presente que
propias
los
del
factores
circunstancias
comprender
no
solo
de
principios
proporcionalidad,
cada una de estas tcnicas ayudarn a la
lingstico, sino de las barreras culturales
maximizacin
y la distancia entre el texto y la poca
derechos fundamentales.
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
optimizacin
de
los
335
CEFD

El
empleo
Tribunal Constitucional y la gran labor
del
principio
proporcionalidad
como
hermenutico
la
para
de
criterio
restriccin
limitacin de los derechos fundamentales

ha sido reconocido por la jurisdiccin
constitucional mexicana. A pesar de ello,
su empleo ha sido escasamente utilizado
realizada
previamente
en
otros
precedentes donde si tiene aplicacin

dicho principio. Mostrando en algunas
ocasiones un temor infundado en la
elaboracin de ponderaciones, siguiendo
un poco la idea de que la coherencia del
texto fundamental llegue a perderse.
por la misma, muestra de ello son las

sentencias ms recientes que ha emitido
este rgano constitucional en materia de
En
matrimonio y adopcin por personas del
necesario
mismo sexo, despenalizacin del aborto
Garantas
dentro de las primeros tres meses de
sosteniendo la Suprema Corte de Justicia
gestacin,
de la Nacin, dado que ste sostiene una
lmites
al
fuero
militar,
crmenes de lesa humanidad, entre otros.
este
visin
sentido,
superar
creemos
el
es
de
las
modelo
Individuales
formalista,
que
que
reducida
sigue
poco
prctica de la Constitucin, alejndose de

una concepcin material y de una visin
Las
principales
proyectos
debilidades
siguen
de
residiendo
en
los
el
inexplicable respeto que guarda siempre

la
Suprema
Legislativo,
Corte
ante
temerosa
de
el
no
Poder
generar
tensin (que si bien es propia de una

jurisdiccin constitucional), acabando por
ser una mera expresin de la boca del
legislador, deslegitimando su labor de
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
objetiva de valores coherente con las

necesidades de la poca. Este miedo o
culto al principio democrtico, propio de
un modelo estatalista y de miedo a la
judicatura y a la resolucin de fondo de
los problemas ticos que conciernen a la
justicia
constitucional
no
podr
ser
vigente hasta no modificar la visin

reductora y formalista que subyace tras
336
CEFD

cada argumento legalista que se niega o

es omiso en la aplicacin del principio de
proporcionalidad
CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877
337

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CEFD

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO

Rogelio Lpez Snchez

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

Dicho cambio de paradigma, se origin

con el nacimiento de la Ley Fundamental

de Bonn de 1949, y la prolija labor

fundamentales. III. El principio de

Constitucional creado en 19512. Este

constitucional. IV. Conclusin

su Constitucin en 1947, y con la

innumerables propuestas, a partir de una

paulatinamente en Espaa y Portugal

como la revaloracin de los principios

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

jurisprudencia germana en la estructura

BARROSO, Lus Roberto: El neoconstitucionalismo y la

del derecho, como lo son los derechos

argumentativa de sus sentencias basadas

en valores y principios contenidos en el

replanteamiento de muchas instituciones

fundamentales como valores y principios,

intrpretes constitucionales al momento

normas de derecho constitucional y su

jurisdiccin constitucional en los casos

Se atribuye el uso del trmino a Susanna Pozzolo

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

los debates sostenidos durante la crisis

tanto, nuestra propuesta se basa en el

fundamentacin tica del derecho, es

principios morales en el derecho positivo

positivismo jurdico ha permitido una

sufrido severas transformaciones que han

modificado la visin formalista que los

Desde ese entonces, la reconexin entre

resuelven casos difciles. La crisis del

el derecho y la moral ha sido parte de un

positivismo jurdico relacionada con la

sinnmero de intentos conceptuales y

negativa de aceptar una posible conexin

metodolgicos en la teora del derecho8.

entre el derecho y la moral, fue uno de

Esto lo podemos observar tambin en

autores como Hart o Ross,

Cuadernos Electrnicos de Filosofa del Derecho,

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

Algunos filsofos del derecho que aceptan una

BOBBIO, Norberto: Teora General del Derecho,

requiere porque las normas deban ser

sostienen una correccin del derecho

conceptual entre el derecho y la moral o

expresadas, y en adicin a ello, era

histricas para capturar el pensamiento

positivo debe incluir algn grado de

reconocan la interpretacin gramatical,

contenido de la ley en su origen y

condicin necesaria de la lgica y se

CEFD n.23(2011) ISSN: 1138-9877

Se piensa comnmente que las teoras

argumentos, son mejores o proporcionan

completar los huecos dejados por la

FERNNDEZ-LARGO, Antonio Osuna: La hermenutica

teoras de la interpretacin no pueden