Guia 2 Derecho Civil Patrimonial en La Constitucion

GUA
El Derecho Civil
patrimonial
en la Constitucin
AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

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GAC E TA
constitucional
EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

EN LA CONSTITUCIN
PRIMERA EDICIN
FEBRERO 2009
3,550 Ejemplares
Gunther Gonzales Barrn

Roger Merino Acua
Jorge Beltrn Pacheco
Jairo Cieza Mora
Gaceta Jurdica S.A.
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN
TOTAL O PARCIAL
DERECHOS RESERVADOS
D.LEG. N 822
HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
2009-01399
LEY N 26905 / D.S. N 017-98-ED
ISBN: 978-612-4038-03-7
REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL
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DIAGRAMACIN DE INTERIORES
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Presentacin
Presentacin
La constitucionalizacin del Derecho Civil es una realidad en nuestro

medio, aun cuando dicho proceso no se haya desarrollado como en muchos de los pases europeos (Alemania, Italia, Francia), donde el Cdigo
Civil precedi a la Constitucin y, por tanto, se sigui un derrotero dogmtico diferente. Lo cierto, sin embargo, es que actualmente no se puede
analizar el Derecho Civil peruano, y particularmente el patrimonial, sin
tener en cuenta la perspectiva constitucional, sea para la aplicacin y/o
interpretacin normativas conforme a los preceptos generales regulados
en la Carta Magna, sea para determinar el margen exacto de eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales que inciden en las relaciones o situaciones jurdicas privadas.
Hoy puede verse, por ejemplo, una doble regulacin de diversos aspectos del Cdigo Civil, como su Ttulo Preliminar y los derechos de las
personas, dado su desarrollo adicional en la Constitucin. Asimismo, los
derechos patrimoniales a la propiedad, a la herencia, y a la libertad de
contratacin; as como los derechos de consumidores y otros derechos
subjetivos tutelados en sede privada gozan tambin de proteccin constitucional. Esta situacin ha generado no pocas confusiones a nivel de aplicacin normativa, sobre todo cuando se quiere hacer prevalecer derechos
fundamentales en relaciones privadas regidas por la autonoma de la voluntad; tema que, valgan verdades, no ha tenido un desarrollo lo suficientemente amplio y clarificador en la doctrina nacional.
La presente publicacin, titulada El Derecho Civil patrimonial en la
Constitucin, es uno de los esfuerzos editoriales ms importantes efectuados hasta la fecha por analizar y explicar a la comunidad los alcances
5
El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin
y la problemtica de la relacin Derecho Constitucional-Derecho Civil

patrimonial en el Per, a tenor de lo regulado en nuestra legislacin y del
desarrollo jurisprudencial existente. Recoge estudios jurdicos elaborados
por importantes autores del medio sobre algunas de las instituciones del
Derecho Civil patrimonial reguladas en la Constitucin, y muestra a su
vez un amplio panorama sobre la regulacin constitucional del Derecho
Civil peruano a travs de una profusa coleccin de extractos sistematizados de sentencias del Tribunal Constitucional, a modo de tendencias,
incluidos al final de la obra.
El primero de los estudios o informes jurdicos especializados incluidos en esta obra ha sido elaborado por el doctor Gunther Gonzales
Barrn, quien desarrolla la naturaleza y alcances del derecho de propiedad en su regulacin constitucional, como derecho individual con proyeccin social, descartndose su supuesto carcter social o de prestacin;
las libertades que implica (de acceso y libertad de ejercicio) y los alcances reales de su llamada funcin social. Luego, el doctor Roger Merino
Acua desarrolla el fundamento de la autonoma contractual en su relacin con el Derecho Constitucional, determinando los parmetros constitucionales para la admisin de la intervencin legal de los contratos;
teniendo en cuenta que, en su opinin, no son correctos los fundamentos
dogmticos, tanto de la santidad de los contratos como del inters social
como mecanismo de bienestar general.
Adentrndonos en el mbito de la responsabilidad civil, el doctor
Jorge Beltrn Pacheco se detiene a analizar la forma como el Tribunal
Constitucional ha abordado una serie de figuras sobre la materia referida,
como la nocin y clases de daos y los criterios de imputacin; conceptos
que, en opinin del autor, en ocasiones han sido desnaturalizados por la
jurisprudencia constitucional. Como ltimo estudio incluido en la obra, el
doctor Jairo Cieza Mora se adentra a analizar la persona jurdica desde la
perspectiva constitucional, especficamente en relacin con la posibilidad
de renunciar a ella o de declarar la invalidez de acuerdos tomados por
sus rganos, temas que, adems de poder analizarse en clave constitucional, exceden el mbito del Derecho Civil e inciden en la aplicacin de la
regulacin comercial-societaria.
Presentacin
Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho

Civil patrimonial en la Constitucin, editada por Gaceta Jurdica, que
estamos convencidos ser de mucha utilidad acadmica y operativa para
quienes acudan a ella, y que complementa la relevante informacin brindada mensualmente por la revista Gaceta Constitucional, publicacin especializada en el anlisis multidisciplinario de las sentencias del Tribunal
Constitucional.
Federico Mesinas Montero
Subgerente legal de Gaceta Jurdica S.A.
ESTUDIOS JURDICOS
ESTUDIOS JURDICOS
La propiedad en la
Constitucin de 1993:
Derecho individual con
proyeccin social
Gunther Gonzales Barrn(*)
I.
La propiedad es un derecho individual, que se divide en

dos planos: libertad de acceso y libertad de ejercicio
El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, la propiedad

estn al servicio de la libertad de los individuos, pero con finalidades diferentes: la propiedad tiene una finalidad esttica de conservacin y tutela; el
negocio tiene una finalidad dinmica, de desarrollo y renovacin. Ambos se
rigen por los principios de iniciativa y autorresponsabilidad privadas(1). La
posibilidad de disponer de los propios intereses en el mbito de las relaciones sociales y econmicas representa un elemento esencial de la libertad y constituye hoy un valor irrenunciable de nuestra civilizacin(2). Por
ello, no llama la atencin que desde el primer constitucionalismo se haya
reconocido a la propiedad como un derecho fundamental de la persona(3).
(*)
(1)
(2)
(3)
Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Catlica del Per (PUCP). Profesor de Derecho Civil
de la PUCP, de la Universidad de San Martn de Porres y de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Presidente del Tribunal Administrativo de la Propiedad de Cofopri.
BETTI, Emilio. Reflexiones sobre la nocin del negocio jurdico. En: BETTI; GALGANO; SCOGNAMIGLIO; FERRI. Teora general del negocio jurdico - 4 estudios fundamentales. ARA Editores,
Lima, 2001, traduccin del italiano de Leysser Len, pp. 31-34.
SCOGNAMIGLIO, Renato. El negocio jurdico: aspectos generales. En: Teora general del negocio...
pp. 111-112.
Parece ser una experiencia histrica demostrada que la propiedad es fuente de progreso material.
Frente a la Europa intervenida y controlada por organizaciones colectivistas, la aparicin del individualismo y la consagracin de la libertad y la propiedad, a finales del siglo XVIII, constituy uno
11
La propiedad es un derecho subjetivo(4), lo que implica el reconocimiento normativo del inters de un sujeto sobre un bien; mientras tanto,
los terceros quedan colocados en situacin de extraneidad total, ya que
estos no tienen un deber concreto frente al titular del derecho. No hay,
pues, relacin de cooperacin, sino una relacin de atribucin o pertenencia. Marco Comporti ha sealado claramente que el inters fundamental protegido por cualquier derecho real es el aprovechamiento de
la cosa(5). El artculo 923 del Cdigo Civil (CC) habla de la propiedad
como un poder jurdico, y no obstante la posible imprecisin terminolgica del legislador, es evidente que est reconociendo la existencia
de un derecho subjetivo.
El artculo 2, inciso 16, de la Constitucin de 1993 consagra que toda
persona tiene derecho a la propiedad, entendiendo como tal uno de los
instrumentos que posibilita la libertad de actuacin del individuo en la
vida econmica; en este caso especfico se trata de garantizar una amplia
(4)
(5)
12
de los presupuestos del progreso y la riqueza material que acompaa a Europa desde entonces. Estas
doctrinas procedentes de las escuelas escocesa e inglesa a finales del XVIII, en las que se mezclaban
doctrinas econmicas, principios morales y experiencias polticas, se extendieron por toda Europa e
inspiraron el primer constitucionalismo francs y norteamericano. No es de extraar, por tanto, que la
libertad de contratos y la propiedad se configuraran como derechos fundamentales, parte de esa libertad natural que las Constituciones vienen a defender ARIO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho
pblico econmico, ARA Editores, Lima, 2004, pp. 211-212.,
Segn DOMENICO BARBERO (Sistema del Derecho Privado. Tomo I, EJEA, Buenos Aires 1967,
traduccin del italiano de Santiago Sents Melendo, pp. 172-173) el derecho subjetivo es un mbito de
actuacin lcito (agere licere). Es un concepto positivo, no negativo.
La doctrina italiana mayoritaria reconoce el carcter de derecho subjetivo de la propiedad: el hecho
de que la propiedad (y, en nuestra opinin, las dems situaciones reales) no de lugar a relaciones entre
el titular y sujetos determinados y que no tenga sentido hablar de una relacin que se establecera y de
un poder que se investira a cada propietario (o titular de una situacin in re) dirigido frente a todos, no
debe hacer pensar como, sin embargo, se ha pensado que ella (o las otras situaciones en cuestin) sea
incompatible con la figura del derecho subjetivo. Toda vez que esta afirmacin se muestra viciada por la
concepcin, repetidamente citada, que hace de la relacin el centro del universo jurdico y del derecho
subjetivo una situacin ligada a una correspondiente situacin de deber, ontolgicamente considerado
como causa eficiente, prius lgico, factor condicionante de su surgimiento. La verdad es que la que importa en esta materia (...) es la situacin de PODER asignada al portador del inters. PODER que (...) se
perfila del todo autosuficiente en cuanto es idneo para permitir la satisfaccin del inters-presupuesto,
vale decir, la realizacin del resultado til, inmediatamente y sin el concurso ni siquiera en la fase inicial de un sujeto distinto colocado en una situacin de necesidad. Y el comportamiento de los terceros,
tendencialmente indiferente para los efectos de la obtencin del resultado, puede adquirir una relevancia
negativa sub specie juris solo en el momento en que un tercero, sin estar autorizado de manera alguna o
rebasando los lmites de su derecho, impida, obstaculice, controvierta o de cualquier otra forma perturbe
el ejercicio del derecho ajeno, emprendiendo un comportamiento lesivo, contra el cual reacciona el ordenamiento, concediendo al titular del derecho los medios para superar la lesin (...) o para la reafirmacin de la
propia posicin sustancial. BRECCIA, Umberto; BIGLIAZZI GERI, Lina; NATOLI, Ugo; BUSNELLI,
Francesco D. Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1992,
traduccin del italiano de Fernando Henostroza, pp. 399-400.
La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social
libertad para acceder a la propiedad(6); pero una vez alcanzado ese objetivo el propietario tiene como garanta la libertad en el ejercicio de su
derecho (dentro de los lmites de la ley). De esta manera queda proscrita
toda interferencia estatal cuyo fin sea despojar arbitrariamente al individuo de su pertenencia. El derecho a la propiedad, en su versin clsica
y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente al
Estado y los terceros:
Los efectos de estos derechos consisten en crear un mbito exento
para el individuo titular, donde nadie est autorizado para realizar una
intervencin, o en su caso solo puede hacerlo a travs de un procedimiento lleno de garantas. Los grandes valores que informan a estos
derechos son la libertad y la seguridad jurdica principalmente y si los
comparamos con los establecidos en el criterio anterior, podramos
encontrar derechos de no interferencia entre los derechos personalsimos (la libertad de pensamiento o la libertad religiosa) entre los de
sociedad comunicacin y participacin (inviolabilidad del domicilio y
secreto de las comunicaciones), entre los derechos de seguridad jurdica (algunas garantas procesales) y entre los derechos econmicos,
sociales y culturales (el derecho de propiedad). La finalidad genrica
de favorecer la autonoma moral, la libre eleccin de planes de vida
se hace en este caso desde la abstencin de comportamientos, desde
el no hacer de otros que hace posible el hacer del titular. Evitando los
maleficios del poder se favorecen los beneficios que el titular puede
realizar por s mismo(7).
El artculo 2, inciso 16 de la Constitucin debe concordarse con el
artculo 70, en el cual se ratifica que la propiedad en su vertiente constitucional es un derecho de libertad, de no-interferencia en la terminologa
de Peces-Barba. En efecto, la Constitucin no define el derecho de propiedad(8), pero s indica que es inviolable (artculo 70), lo cual es una
(6)
(7)
(8)
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado, Editora Rao,

Lima, 1999, p. 149.
PECES-BARBA MARTNEZ, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teora General. Universidad Carlos III de Madrid - Boletn Oficial del Estado, Madrid, 1999, pp. 459-460.
Tal vez por esa falta de definicin se ha sostenido que: La propiedad es una tpica clusula no operativa
dentro de los textos fundamentales actuales. BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las garantas
constitucionales. Fe de Erratas Editorial, Lima, 2000, p. 271. Esta opinin debe rechazarse, pues la
propiedad (as como el contrato, por ejemplo) es un concepto jurdico fundamental, con un contenido bastante preciso al margen de los matices que no cambian su esencia, y que obviamente no
13
clara muestra de la garanta que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que

estamos claramente en presencia de un derecho-libertad(9).
La propiedad es una prolongacin de la libertad del individuo,
pero en esta ocasin referida a los bienes. Como consecuencia de la
desaparicin de los estamentos feudales y de los diversos privilegios en
(9)
14
necesita ser definido por la propia Constitucin. Es ms, en el hipottico caso de que se modificase el
Cdigo Civil para definir la propiedad al estilo de un usufructo o de una concesin administrativa,
entonces la citada ley sera claramente inconstitucional en cuanto no respetara el contenido esencial de
la propiedad, definido por el inveterado uso y tradicin. Esto demuestra que el derecho de propiedad es
una clusula operativa, y que por s misma sin intervencin del legislador ordinario puede ser controlada por va jurisdiccional. La cuestin no es de laboratorio, pues muchas veces las Corporaciones municipales, por ejemplo, desnaturalizan el derecho de propiedad al calificar un suelo como intangible
o reservado, lo cual en la prctica significa que el propietario no tiene derecho a nada. Esta situacin
ha motivado el siguiente comentario del publicista espaol GASPAR ARIO ORTIZ (Ob. cit., pp.
199-200): El RDL 4/2000 ha definido un nuevo concepto de propiedad urbanstica, rechazando la antigua
concepcin estatutaria (segn la cual todo aprovechamiento urbanstico es algo aadido que da o quita el
Plan) y ha afirmado que todo propietario de suelo tiene derecho a urbanizar y edificar, porque ello es, en principio, parte esencial de su derecho de propiedad, salvo que se trate de suelo de especial proteccin, cuya
calificacin deber ser motivada y en su caso indemnizada. Naturalmente el uso y aprovechamiento
deber hacerse en las condiciones que fije el Plan General (o normas subsidiarias) y segn las determinaciones e instrucciones que establezca el Ayuntamiento. Pero en principio, tiene derecho a urbanizar
y edificar. Se acab el arbitrismo de las recalificaciones del suelo. Con ello se ha pretendido corregir
la rigidez del mercado provocada por la falta de suelo, con las graves repercusiones que ello generaba
en el precio de la vivienda. Se reducen los elementos discrecionales de las Administraciones Pblicas
para la declaracin de suelo urbanizable y se habilita a la iniciativa privada para que pueda proponer un
proyecto de delimitacin o hacer una propuesta de planeamiento.
Algunos autores creen que el artculo 70 regula la vertiente social de la propiedad, mientras el artculo
2, inciso 16, establece la vertiente individual. Es el caso de BERNALES BALLESTEROS (Ob. cit.,
p. 149): La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y reivindicarlas,
que equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artculo no se establece el tratamiento
detallado de la propiedad en el plano constitucional lo que ocurre en los artculos 70 y siguientes sino
el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos resulta
muy importante, porque formula una aproximacin directa al derecho de acceso a la propiedad y a la
proteccin jurdica que sobre ella recae. Desde luego, aqu se consagra una posibilidad abierta a todos;
un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y en la posibilidad de ser
propietario (el resaltado es nuestro).
Esta opinin merece el siguiente comentario crtico:
- Es cierto que el artculo 2, inciso 16, de la Constitucin reconoce la libertad inherente a toda persona
para convertirse en propietario (libertad de acceso); sin embargo, fundamentalmente garantiza la
libertad de gozar y disfrutar del bien, lo cual implica que el Estado tiene el deber de no-interferir
(libertad de ejercicio de la propiedad).
- Los artculos 2, inciso 16, y 70 de la Constitucin son normas que se armonizan entre s, pues regulan
lo mismo, aun cuando esta ltima lo hace con ms detalle. Ello se nota claramente desde el primer
prrafo del artculo 70: La propiedad es inviolable.
- El hecho de que existan lmites a la propiedad (como lo permite el artculo 70) no significa que la
propiedad sea un derecho social, pues en ningn caso se trata de una prestacin exigible jurdicamente a la que est obligado el Estado. La propiedad siempre es un derecho individual. No altera
esta conclusin el hecho de que la propiedad tenga lmites, pues es doctrina comn que todos los
derechos, incluso los fundamentales, estn sujetos a lmites.
la atribucin de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia

de la desaparicin del antiguo rgimen, y la libertad del hombre se enlaza con
la libertad de dominacin sobre los bienes (propiedad = sntesis de todos los
poderes, de toda libertad sobre el bien). Adems, este nuevo ordenamiento
de la propiedad es igual para todos, es decir, cualquier sujeto goza o sufre
el mismo rgimen legal. All se condensa una propiedad libre e igual(10).
Por lo tanto, la mejor definicin de propiedad ser aquella que haga mencin
de la sntesis de poderes sobre el bien, sin necesidad de individualizar
cada uno de estos. La propiedad es el derecho real cuyo mbito de poder
comprende, en principio, todas las facultades posibles sobre la cosa(11).
Hemos sealado en este apartado que el derecho a la propiedad, en su
versin clsica y vigente todava hoy, es un mbito de libertad del ciudadano frente al Estado. Esta es la doctrina del primer constitucionalismo
y la que sostienen con energa los juristas alemanes. No obstante, en la
teora jurdica de los derechos fundamentales se discute si estos alcanzan
solo a las relaciones de los particulares con el poder, o tambin a las relaciones de los particulares entre s. En efecto, la tesis amplia se sustenta
en que el poder poltico no es el nico que tiene capacidad para daar el
mbito de proteccin de los derechos; por otro lado, las constituciones
normalmente no establecen lmites a su aplicacin, esto es, no estn
restringidas a las relaciones de derecho pblico. A pesar de ello, no puede
negarse las dificultades de aplicacin de todos los derechos fundamentales en el mbito de las relaciones privadas, pues estas normalmente
estn sometidas a la autonoma privada y a la libre disposicin(12). Por lo
(10)
(11)
(12)
DE LOS MOZOS, Jos Luis. El derecho de propiedad: crisis y retorno a la tradicin jurdica. Edersa,
Madrid 1993, pp. 60-62.
PEA BERNALDO DE QUIRS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo I, CRPME,
Madrid, 1999, pp. 192.
La teora clsica de los derechos fundamentales que se origina en Alemania, concibe a estos como
derechos pblicos subjetivos, esto es, como derechos que son exigibles por el ciudadano frente al
Estado. Empero, la evolucin doctrinal lleva a que se plantee la posible exigibilidad de los derechos
fundamentales frente a terceros (eficacia horizontal). Si bien este proceso puede aplicarse en teora a
todos los derechos, en la prctica se aprecia especialmente en el mbito de la igualdad y en el derecho
a no ser discriminado. En efecto, las relaciones entre particulares estuvieron basadas mucho tiempo en
el principio de libertad, aun cuando esas relaciones no siempre se producen en pie de igualdad, por lo
que la libertad de actuacin no es real. As tenemos el Derecho del Trabajo, los contratos de adhesin,
las ofertas pblicas, los locales abiertos al pblico, los requisitos de ingreso en las asociaciones, etc.
En todos estos casos puede proclamarse la vigencia del principio de igualdad entre particulares; sin
embargo, ello tampoco es obstculo para que en este tipo de relaciones se mantenga el principio general
de libertad (libertad contractual, libertad de asociacin, libertad de empresa, etc.), de tal manera que en
muchas hiptesis se produzca un conflicto entre los valores en juego; y este tipo de conflictos no puede
15
dems, es de muy dudosa utilidad calificar de tema constitucional los

conflictos inter privatos como son los casos del cumplimiento de un contrato o la declaracin de propiedad a travs de una accin reivindicatoria.
Para tratar de conjugar estas dificultades, se ha propuesto una disquisicin tcnico-jurdica: los derechos fundamentales alcanzan a todas las
relaciones, sean de particulares con el poder, sean de particulares entre
s (problema de validez)(13); por otro lado se encuentra la imposibilidad
en algunos ordenamientos de usar la va procesal constitucional para
proteger los derechos fundamentales entre particulares (problema de
eficacia). En este caso se pueden distinguir claramente los dos temas,
(13)
16
resolverse dando prioridad a uno de los principios frente al otro (todo o nada), pues en abstracto ninguno de ellos es superior. La solucin debe encontrarse en la ponderacin que ha de realizarse caso por
caso, aunque pueden utilizarse los siguientes criterios generales:
- Las relaciones entre particulares distan mucho de realizarse en pie de igualdad, por lo que la posicin
de dominio o superioridad corta o elimina la libertad; en estos casos habra que ponderar la posible
igualacin como mecanismo para solucionar el conflicto, y no prestar tanta atencin en una libertad
meramente retrica.
- Adems, debe tenerse en consideracin que las fronteras entre lo privado y pblico se difuminan,
existiendo empresas pblicas que actan en el trfico como entidades privadas, o empresas privadas
cuyo podero se asemeja al del Estado o de las entidades pblicas, si es que de plano no gozan ya de
potestades administrativas.
- Existen categoras que per se son sospechosas de discriminacin cuando existe trato desigual por motivos de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin o condicin econmica (art. 2-2 de la Const.).
- El peso de la libertad es menor en las relaciones entre particulares cuando la oferta se realiza en
principio al pblico en general, es decir, abierta a todos. Es el caso de la reserva de admisin.
- Por ltimo, la dignidad de la persona aparece como un valor esencial del sistema (art. 1 de la Const.)
(estas ideas han sido extraidas del interesante artculo de: DAZ REVORIO, Francisco Javier. Pueden
los particulares discriminar. En: Es de inters pblico. Boletn de la Clnica Jurdica de acciones de
inters pblico de la Pontificia Universidad Catlica del Per, nm. 3, mayo del 2005, pp. 4-5.
Sin embargo, la igualdad y la no-discriminacin no tienen un vnculo directo con el derecho de propiedad, salvo que se estableciese algn impedimento por obra de particulares a fin de acceder o ejercer el
derecho de propiedad, lo cual no parece ciertamente usual. No obstante, en tal caso lo que estara en
discusin sera la igualdad o el derecho de no discriminacin, y no precisamente la propiedad.
As lo ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional en la sentencia del 11 de julio del 2002, publicada
el 11 de septiembre del mismo ao (Exp. 1124-2001-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 6. La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y a la
sociedad en general. De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin: todos los peruanos tienen el
deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Esta norma establece que la vinculatoriedad de
la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de
la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter privatos
o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En consecuencia, cualquier acto proveniente
de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional
(...). Finalmente el Tribunal declar fundada la polmica accin de amparo promovida por el Sindicato
de Trabajadores de Telefnica contra Telefnica del Per.
validez y eficacia, y una posicin realista que los identifique es poco

conveniente(14).
Al margen que en nuestro ordenamiento no existe el problema de
eficacia a que alude Peces-Barba pues, el amparo tutela directamente el derecho de propiedad, aunque en forma subsidiaria o residual(15),
lo concreto es que resultara muy extrao que un juez constitucional se
dedique a resolver el conflicto entre dos particulares que se declaran ser
propietarios, para lo cual debera examinar, por ejemplo, los requisitos de
la usucapin, de la accin reivindicatoria o de un deslinde. Si el derecho
constitucional a la propiedad abarca tambin las agresiones entre privados, entonces las acciones propietarias podran ventilarse tambin en sede
constitucional, aunque ello represente un dudoso beneficio, pero s un
grave peligro a la seguridad jurdica. Por tanto, parece lgico suponer que
en la prctica la utilidad de la tutela constitucional del derecho de propiedad generalmente se circunscribe al mbito de las relaciones Estadoparticulares(16). Por otro lado, y desde una perspectiva estrictamente procesal, debe tenerse en cuenta que las acciones constitucionales requieren
de un derecho cierto y lquido, es decir, que este se encuentre probado
prima facie, sin necesidad de mayor discusin o debate. Ello, obviamente,
conspira tambin para que en la prctica los conflictos entre particulares
sobre el derecho de propiedad sean dilucidados en la va constitucional(17).
(14)
(15)
(16)
(17)
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.

El artculo 37, inciso 12, de la Ley N 28237 (Cdigo Procesal Constitucional) establece que el amparo
procede en defensa del derecho de propiedad. A diferencia del ordenamiento anterior (Ley N 23506 y
complementarias), actualmente el proceso de amparo tiene carcter subsidiario, pues el artculo 5, inciso 2,
de la Ley N 28237 establece que este es improcedente cuando existan vas procedimentales especficas,
igualmente satisfactorias, para la proteccin del derecho constitucional amenazado o vulnerado (...).
Puede citarse una sentencia de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de fecha 11 de julio
de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA): CONSIDERANDO adems: que las cooperativas actoras han acreditado ser propietarias de los terrenos que hasta antes de su adjudicacin formaban parte del rea del
Parque de Las Leyendas; que, la Ley nmero veinticinco mil trescientos setenta declara intangibles los
novecientos sesentinueve mil quinientos cincuentisiete punto treintiocho metros cuadrados que integran
dicho Parque, sin excluir el rea adjudicada a las demandantes; que en consecuencia, la declaracin de
intangibilidad que pesa sobre los terrenos de las cooperativas amparistas vulneran el derecho de propiedad reclamado; que en consecuencia, la mencionada ley es inaplicable a las demandantes en relacin a
los terrenos de su propiedad. Finalmente la Corte declar fundado la accin de amparo.
El accionante del amparo debe ser titular de un derecho constitucional, lo que implica que el derecho
alegado debe tener directo reconocimiento en el texto de la Constitucin y no que se trate de un derecho de origen o base legal. Asimismo, la titularidad de este derecho debe estar plenamente acreditada,
es decir, que no requiere de probanza adicional ni est sometida a controversia o entredicho. El carcter
lquido y cierto del derecho constitucional cuya proteccin es objeto de accin de amparo, implica
que su exigibilidad y la vulneracin sean tambin ntidas, actuales y manifiestas, sin necesidad de
tener que recurrir a una mayor probanza de hechos ni al esclarecimiento previo de situaciones jurdicas
17
Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente

el remedio del amparo por considerarse que la controversia sobre la propiedad debe ventilarse en la va ordinaria(18).
II. La propiedad no es derecho social ni de prestacin
La tesis referida a que la propiedad es un derecho social no pasa de ser
demaggica, ajena a toda tcnica jurdica(19). En el actual estado de cosas, la
Constitucin por s misma no puede ser fuente de un hipottico derecho subjetivo a ser propietario, esto es, no se garantiza que un ciudadano pobre demande al Estado a fin de que este le otorgue acceso a la riqueza material.
Por lo tanto, el derecho de propiedad que est contenido en todas
nuestras constituciones no es un derecho social como errneamente
sostiene Peces-Barba, y menos an un derecho prestacional exigible en
va jurisdiccional(20). Decir que la propiedad es derecho social no tiene
(18)
(19)
(20)
18
complejas o controvertidas. Y es que el amparo no puede utilizarse para declarar o establecer la existencia de un derecho o su titularidad an inciertas: EGUIGUREN PRAELI, Francisco. Las distorsiones
en la utilizacin del amparo y su efecto en la vulneracin del debido proceso: cabe un amparo contra
otro amparo? En: Estudios Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2002, p. 218.
Puede citarse la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio del 2002, publicada el 10 de
diciembre de ese mismo ao (Exp. 1103-2000-AA/TC): FUNDAMENTOS: (...) 3. Asimismo, con relacin al derecho de propiedad, se debe sealar que de la ficha registral emitida por la Oficina Registral
de Lima y Callao, de fecha diecisiete de diciembre de mil novecientos noventiocho, aparece el ttulo
de dominio en la ficha N 394177-B, que acredita que el inmueble objeto del presente proceso es de
propiedad del demandante; no obstante, debe tenerse en consideracin que, con anterioridad a esa fecha,
se efecta en el rubro siete de la indicada ficha registral la anotacin de la sentencia, con fecha diez de
octubre de mil novecientos noventa y cuatro, expedida en el proceso ordinario de indemnizacin por
pago de intis. Por lo tanto, existiendo controversia que debe dilucidarse en la actuacin de medios probatorios, el demandante debe recurrir a la va ordinaria ya que la accin de amparo no resulta pertinente
al carecer de estacin probatoria. Finalmente se declar improcedente el amparo.
La Constitucin no es una norma jurdica comn; no todo lo escrito en la Constitucin es norma
jurdica exigible y jurisdiccionalmente garantizada; existe en las Constituciones sobre todo en las
modernas una gua o intento de diseo configurador de la sociedad. Dicho diseo se formula en trminos ambiguos, para que puedan albergar diferentes alternativas polticas (...) Por ello, los conceptos
jurdicos constitucionales no siempre son conceptos jurdicos controlables por un juez; a veces son
conceptos abiertos, principios de orientacin poltica, que no permiten la interpretacin por cauces
de rigurosa lgica jurdica. (...) Ninguna legitimacin tiene el Tribunal Constitucional para sustituir
las preferencias mostradas por el legislador al rellenar el contenido de los conceptos abiertos, por sus
propias preferencias. Si as lo hiciese, el Tribunal Constitucional estara gobernando, realizando una
actuacin poltica, que es ajena a su naturaleza. ARIO ORTIZ. Ob. cit., p. 182.
Al proclamar derechos sociales, aparecen de inmediato las consiguientes dificultades para asegurarlos.
En realidad, son mandatos de optimacin, cuya plena realizacin depende de la capacidad financiera del
Estado para prestar los servicios que los satisfagan. Mientras que los derechos de libertad necesitan nicamente proteccin del mbito vital donde se proyectan, mbito vital que viene dado de forma natural
y que puede ser protegido de modo inmediato, siendo deducibles, por tanto, pretensiones concretas con
la sola apoyatura del precepto constitucional que los reconoce. CANOSA USERA, Ral. Constitucin
y medio ambiente. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 118.
significado alguno, pues toda pertenencia se reconoce a efectos de garantizar la utilidad econmica de su titular, y en tal sentido se circunscribe
necesariamente a un goce individual. La propiedad tampoco se constituye, por ejemplo, en un derecho de prestacin, a diferencia de los de educacin o salud, pues nadie puede exigir jurdicamente que se le brinde
acceso a la propiedad.
Es cierto que la norma fundamental contiene algunos preceptos generales vinculados a la finalidad del Estado para combatir la pobreza, pero
ello es la enunciacin de una poltica social o econmica. Recurdese que
la existencia de derechos subjetivos no depende de la intencin del constituyente o del legislador, sino del mundo real. Por ello, el derecho (constitucional) de propiedad no es social, ni prestacional, en tanto con l
no se pretende inmunizar contra la pobreza a los ciudadanos; adems, no
existen condiciones materiales para su ejercicio, ni es posible instar la tutela jurisdiccional(21). Ni siquiera los autores italianos consideran que el
acceso a la propiedad es una obligacin estatal, a pesar del texto comprometedor de su Constitucin(22) que nosotros no tenemos, y consideran ms bien que se trata de una lnea de accin propuesta a los distintos
gobiernos. En nuestro ordenamiento la cosa es mucho ms clara y evidente, pues la undcima disposicin final y transitoria de la Constitucin
estatuye que: Las disposiciones de la Constitucin que exijan nuevos o
mayores gastos pblicos se aplican progresivamente.
En este contexto, el Tribunal Constitucional ha sealado correctamente que la nocin constitucional de propiedad, adems de un derecho subjetivo, tiene una segunda vertiente como garanta institucional
(Expediente N 0048-2004-AI/TC, sobre regalas mineras), esto es, se
(21)
(22)
Bien podemos decir, entonces, que cuando existen los derechos sociales son, pues, derechos parmetro, medida, que modulan el grado de xito alcanzado en la mejora de la calidad de vida; a mayor calidad
mejor y ms pleno disfrute de los derechos. Es un proceso gradual dentro del cual la Constitucin solo
asegura la vinculacin de los poderes pblicos a esos mandatos de optimacin y genera, a lo sumo,
un derecho subjetivo a la actividad de los poderes pblicos y, en consecuencia, de defensa frente a la
inactividad del poder pblico. Convendremos en que, por lo general, los derechos sociales no reciben
del ordenamiento, salvo excepciones, tutela tan eficaz como los derechos de libertad. Aun as dos garantas son indispensables, como resalta FERRAJOLI, el principio de legalidad, segn el cual corresponde
al legislador fijar las condiciones del ejercicio del derecho, y la jurisdiccionalidad, es decir, posibilidad
de reclamar ante los Tribunales la tutela del derecho social. Ibd., pp. 118-119.
Artculo 42, segundo prrafo, de la Constitucin italiana: La ley reconoce y garantiza la propiedad y
determina sus modos de adquisicin, de goce y los lmites con el fin de asegurar su funcin social y de
hacerla accesible a todos.
19
trata de un conjunto normativo por el cual se plantea una exigencia constitucional al Estado a fin de que cumpla la ejecucin de ciertos deberes positivos
cuyo objetivo es proteger instituciones jurdicas catalogadas como relevantes
para la coexistencia social(23). De esta manera la Constitucin impone al legislador estatal la formulacin de normas sociales y de polticas pblicas que
busquen mejorar la calidad de vida de la poblacin a travs del acceso a
los bienes econmicos y la riqueza. Ntese que una cosa es la propiedad
como derecho, y otra muy distinta es como garanta institucional. La primera es exigible ante los tribunales, la segunda no, salvo excepciones; la
primera protege al individuo respecto al goce de su pertenencia, la segunda no protege derechos concretos; la primera obliga a cualquier tercero
que interfiera en propiedad ajena, la segunda obliga solo al Estado.
Si bien ambos conceptos reciben el mismo nombre (propiedad), sin
embargo, cabe diferenciarlos ntidamente a efectos de evitar confusiones.
En nuestro trabajo solo hacemos referencia al derecho de propiedad.
III. La propiedad es un derecho individual con proyeccin
social
Un neoliberal suscribira nuestra opinin hasta el acpite anterior.
Pero el mundo creado a partir de la ficcin de que la libertad absoluta (y
salvaje) lleva al bienestar, y que los mercados se regulan solos, sin intervencin estatal, no pasa de ser una fantasa derrumbada ante nuestros
propios ojos. La realidad nos demuestra que los mercados simplemente
no se pueden autorregular pues el desmedido afn de lucro destruye todo,
incluyendo la lealtad y la honestidad; y sin esos valores, que deben nacer
de la regulacin estatal cuya funcin es garantizar el bien comn, no se
puede construir ningn sistema institucional.
Por tal razn, los neoliberales deben aceptar a regaadientes una verdad que siempre fue obvia. El mundo de las relaciones privadas no puede
quedar sujeto al arbitrio individual, pues ello desemboca irremediablemente en el abuso del ms fuerte y en la concentracin de la riqueza en
pocas manos. El papel del Estado queda, pues, salvaguardado en el nuevo
orden mundial como garante de los intereses colectivos.
(23)
20
GARCA TOMA, Vctor. Los derechos fundamentales en el Per. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 333.
La propiedad es un derecho individual que asegura un mnimo de utilidad individual a su titular, pero ello no impide reconocer que se trata de
una facultad jurdica que se encuentra sujeta a la realizacin del inters
social. El propietario no vive solo, ni su riqueza se origina por esfuerzo
exclusivamente suyo. El propietario disfruta de bienes econmicos por
obra de muchos factores ajenos a l, tales como la proteccin del Estado,
la actuacin reguladora y contralora de la Administracin, las obras y
construcciones realizadas por la comunidad, el esfuerzo conjunto de la
sociedad, etc. Es correcto sostener, por lo tanto, que la propiedad est
afecta a una hipoteca social pues la riqueza debe aprovechar de una u otra
manera a todos los individuos.
Bajo las distintas denominaciones de funcin social, inters social (art. 923 del CC) y bien comn (art. 70 de la Constitucin) se ha
intentado resumir los fines colectivos, sociales, comunitarios o pblicos
a los que debe estar sometida la propiedad privada. Se trata, en buena
cuenta, de una reaccin frente a la concepcin liberal de la propiedad,
que supuestamente concibe a la misma como un derecho absoluto de usar
y abusar de los bienes, sin lmites(24). Si la propiedad es un derecho individual, ello no obsta a reconocerle su proyeccin social.
La tesis voluntarista de Windscheid capt perfectamente con la concepcin liberal de la propiedad, la cual solamente se hallaba sometida a
la todopoderosa voluntad del propietario. Esta nocin converta a la propiedad en un instrumento para satisfacer deseos y necesidades exclusivamente personales, justificando actitudes absentistas y parasitarias. La
crisis de las teoras voluntaristas termina por desplazar la atencin hacia
los intereses que entran en juego en el ejercicio de las facultades dominicales, con especial consideracin a las necesidades de la colectividad
social. El titular del derecho de propiedad ya no podr utilizar los bienes
en la manera que estime ms adecuada para la satisfaccin de su inters individual, su decisin ha de tener presente la simultnea realizacin
del inters social de la colectividad. De esta forma, la relevancia social
que puede tener el ejercicio de la propiedad sobre determinadas categoras de bienes, orienta y dirige la actividad de su titular hacia el destino
(24)
LVAREZ CAPEROCHIPI, Jos Antonio. Curso de Derechos Reales. Tomo I, Editorial Civitas, Madrid, 1986, p. 40.
21
econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la

colectividad(25).
La Constitucin Alemana de Weimar (1919) marc un hito en este
tema, sealando en forma terminante que la propiedad obliga, con lo
cual se deja de considerar a la propiedad privada como un mero mbito de libertad de su titular, sin la proyeccin social que lleva aparejada.
Seguidamente, las constituciones y los cdigos civiles siguieron de una u
otra manera la doctrina de la funcin social de la propiedad. En nuestro
caso, la Constitucin de 1933 y el Cdigo Civil de 1936(26) introdujeron
esta nueva concepcin, lo que fue ratificado por nuestras sucesivas constituciones de 1979 y 1993, y por el Cdigo Civil de 1984.
Como dice Hernndez Gil, la funcin social de la propiedad, ms
que un concepto, es una idea o una intuicin(27). En tal sentido, la teora
busca subrayar el aspecto social del hombre por encima del egosmo abusivo e inhumano; pero desde un punto de vista estrictamente jurdico el
concepto de funcin social no presenta matices claros por su excesiva
generalidad, y muestra ms un aspecto programtico y emotivo(28). Para
tratar de ordenar el ingente desarrollo doctrinal en este tema, ser necesario recurrir a la siguiente clasificacin(29):
(25)
(26)
(27)
(28)
(29)
22
COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de

1978. JM Bosch Editor, Barcelona 1997, pp. 104-105. Sobre el particular, MONTS PENADES,Vicente
(La propiedad privada en el sistema del Derecho Civil contemporneo, editorial Civitas, Madrid 1980,
pp. 82-83) seala que la concepcin de los derechos como actos de libertad individual implica la renuncia del ordenamiento a su cometido de asegurar a todos la posibilidad de ejercicio de los derechos.
De esta manera se pas de la titularidad a la actividad. La consideracin de los derechos subjetivos
desde el punto de vista de la actividad pretende determinar si la atribucin en concreto se halla condicionada a que el sujeto acte en un sentido especfico.
PEDRO OLIVEIRA, uno de los miembros de la Comisin Reformadora que dio lugar al Cdigo Civil
de 1936 seal lo siguiente en un memorndum del ao 1925: El propietario de una cosa tiene el
derecho de disponer de ella, dentro de los lmites que seala la ley, excluyendo a los terceros, salvo
cuando los derechos de estos justifiquen ciertas restricciones. El propietario est obligado a abstenerse
de causar dao a otro con el abuso manifiesto de su derecho, y a usar racionalmente de la cosa conforme
a la naturaleza de esta. Esta frmula refleja el concepto moderno de la propiedad: ella sanciona, expresamente, el llamado principio del abuso del derecho, que tiene sus aplicaciones ms importantes en el
campo de los derechos reales; ella niega el ius abutendi, tal como lo han entendido los modernos que
no los romanos o sea como la facultad de disponer arbitrariamente de la cosa, de desnaturalizarla, degradarla o destruirla; ella, por ltimo, ve en el derecho de propiedad, no una relacin de poder basada en
la fuerza, sino una relacin econmica fundada en la utilidad social. COMISIN REFORMADORA
DEL CDIGO CIVIL DE 1852. Actas de las Sesiones de la Comisin Reformadora del Cdigo Civil
Peruano. Cuarto fascculo, Imprenta Castrilln, Lima, 1928, p. 160.
HERNNDEZ GIL, Antonio. Obras completas. Tomo IV, Espasa Calpe, Madrid, 1987, p. 48.
LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 40.
MONTS PENADES. Ob. cit., pp. 83-84.
a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social

a.1) La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la
cumple y desarrolla la institucin de la propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro
Pasarelli) y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del
derecho, promovidos por la funcin social de la institucin, se encuentran
fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
a.2) Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un lmite externo que detrae facultades,
pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte en una posicin compleja formada por dos elementos:
una esfera de poder (ncleo interior) y una esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume
el titular por razn del bien.
b) Doctrinas intrnsecas de la funcin social
El titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho
conforme a la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder;
y ello es as porque ya no hay verdaderos derechos subjetivos, sino que
en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una
falta de legitimacin o, incluso, la prdida del derecho como sancin(30).
Dentro de esta ltima concepcin, el punto extremo lo constituye el profesor francs Leon Duguit, para quien la idea de la funcin social trae
consigo la eliminacin de la propiedad como derecho o poder soberano
de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario
en el cumplimiento de ciertos deberes en aras del inters social(31).
Es una opinin generalizada que todos los derechos subjetivos estn
sujetos a lmites. En efecto, en el actual estado de nuestra civilizacin, no
(30)
(31)
Las doctrinas intrnsecas son las preferidas por los administrativistas. Lo mismo ocurre en nuestro
pas, as por ejemplo: CASTRO POZO DAZ, Hildebrando. Rgimen legal urbano. Gaceta Jurdica,
Lima, 2000, pp. 311-312.
Cit. HERNNDEZ GIL. Tomo IV. Ob. cit., p. 48.
23
resulta difcil aceptar que todos los derechos subjetivos sufren limitaciones de diversa ndole y, en verdad, no existen ya derechos absolutos, ni siquiera los de carcter fundamental(32). Esta misma regla se aplica al caso de la
propiedad(33). Por lo tanto, si la teora de la funcin social de la propiedad se reduce a consagrar el carcter limitado del derecho de propiedad,
no parece que puedan existir demasiadas objeciones a su reconocimiento.
En efecto, la doctrina social de la propiedad privada pretende justificar las limitaciones a este derecho; con lo que se evita una concepcin
de este derecho como un espacio exclusivo y excluyente de la voluntad
del titular. Las transformaciones econmicas producidas entre el siglo
XIX y XX, principalmente la industrializacin, el surgimiento de la clase
obrera, el dficit de vivienda y de campos cultivables, la preocupacin
por el medio ambiente, etc.; lleva consigo una profunda transformacin
en las estructuras jurdicas. En tal sentido, el propietario empieza a sufrir
crecientes lmites en el ejercicio de su derecho (funcin social-lmite),
y de all prontamente se pasa a imponer obligaciones en el propietario,
las cuales compelen a ejercer su derecho de la forma ms conveniente al
inters social de la colectividad (funcin social-impulsiva). En determinadas clases de bienes, especialmente en los medios de produccin
o recursos naturales, la clusula de la funcin social es ms intensa,
pues el legislador llega a imponer obligaciones de hacer, a la vez que
contempla sanciones para los casos de incumplimiento(34).
Como dice Santoro Pasarelli, si la propiedad deviene en una funcin social puesta al servicio de los intereses difusos de la colectividad,
entonces no estamos en presencia de la propiedad garantizada por la
Constitucin a los particulares(35). En efecto, la legislacin administrativa y municipal interviene en forma creciente sobre la propiedad privada,
(32)
(33)
(34)
(35)
24
FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin

espaola de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional. En: Derecho. Revista de la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per, N 48, p. 238. Sobre el particular
es bueno llamar la atencin respecto a que una exagerada visin de las cosas ha pretendido considerar
que la propiedad romana o la burguesa del Cdigo francs de 1804 delineaban una propiedad sin lmites,
como un poder absoluto de la voluntad del titular. Esa situacin no es cierta y la afirmacin se origina en el
afn maniqueo de presentar una verdad deformada con el fin de simplificar los ataques hacia ella.
Por ms que la propia Constitucin pareciera sostener lo contrario cuando afirma que la propiedad es
inviolable (art. 70). Sin embargo, el texto debe entenderse correctamente con el posterior agregado: se
ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
COLINA GAREA. Ob. cit., p. 148.
Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., pp. 201-205.
por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades

distintas al propio inters econmico de su titular. As surgen limitaciones, servidumbres, cargas, prohibicin de actividades o de uso, las cuales
ponen en duda que se est respetando el contenido esencial del derecho
de propiedad reconocido por la Constitucin(36).
Sin embargo, la cuestin se complica con las llamadas interpretaciones intrnsecas de la funcin social(37), esto es, aquellas en donde
el propietario no solo tiene un derecho, sino tambin est sometido a un
deber incierto e indeterminado. Dentro de ella pueden caber los sueos
de cualquier gobernante iluminado o los de una burocracia asfixiante. Por
medio de esta clusula general se pueden legitimar despojos y privaciones arbitrarias sin ninguna indemnizacin(38). Por otro lado, se encuentran
las posturas extrnsecas de la funcin social, las cuales sostienen que
los derechos subjetivos son eso: derechos, y que las limitaciones u obligaciones que se imponen para su ejercicio comprimen al derecho desde
fuera de su estructura (externos). Esta conclusin no significa que los
(36)
(37)
(38)
ARIO ORTIZ, Gaspar. El derecho a la propiedad y a la herencia. Derecho a fundar. En: Principios
de Derecho Pblico Econmico, Ob. cit., p. 214.
Sobre el particular, este mismo autor (Ibd., pp. 214-215) agrega que: Esta situacin de la propiedad es
cada da ms comn y sobre el rgimen del Cdigo Civil se proyectan un conjunto de leyes administrativas (de montes, de aguas, del suelo urbano, del patrimonio histrico-artstico, de espacios naturales,
de costas, de carreteras, de transportes, y tantas otras) que van configurando un sistema de propiedades
que dista mucho del viejo concepto romano. Por eso se ha dicho con razn que no existe hoy un rgimen
jurdico comn, no hay un derecho de propiedad con un contenido uniforme, sino derechos de apropiacin sobre los bienes, de distinto alcance. No hay propiedad, sino propiedades. El problema que se
plantea, sin embargo, es doble: cul es el medio jurdico adecuado para establecer esas limitaciones o
vinculaciones a un derecho fundamental reconocido en el artculo 33 de la Constitucin? Y en segundo
lugar procede o no la indemnizacin y en qu casos cuando se imponen esas obligaciones derivadas
de la funcin social de la propiedad? Respecto de lo primero, el art. 53.1 de la Constitucin espaola
exige que solo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, se pueden regular los
derechos fundamentales, y por tanto, las limitaciones o vinculaciones de la propiedad. Pero resulta que
es imposible regular en una ley el alcance concreto de las mismas y la aplicacin de estas a cada una de
las situaciones posibles. Y as las leyes no tienen ms remedio que encomendarle a la Administracin
la concrecin y aplicacin ad casum de la funcin social: la Ley del Suelo se remite a los Planes de
Ordenacin Urbana y a las determinaciones que lleve a cabo la Administracin.
Segn la tesis intrnseca, el titular de un derecho subjetivo lo es mientras ejercite el derecho conforme a
la finalidad que el ordenamiento asigna a esa ventaja o poder; y ello es as porque ya no hay verdaderos
derechos subjetivos, sino que en cada situacin jurdica de ventaja o poder se incluye el inters propio
del sujeto titular y un inters pblico cuyo defecto determinar una falta de legitimacin o, incluso, la
prdida del derecho como sancin. Dentro de esta ltima concepcin el punto extremo lo constituye el profesor francs Len Duguit, para quien la idea de la funcin social trae consigo la eliminacin de la propiedad
como derecho o poder soberano de la voluntad. En tal sentido, la propiedad deja de ser derecho para
convertirse en una funcin social, y el titular pasa a ser un funcionario en el cumplimiento de ciertos
deberes en aras del inters social: cit. HERNNDEZ GIL. Ob. cit., tomo IV, p. 48.
LVAREZ CAPEROCHIPI. Ob. cit., tomo I, p. 41.
25
derechos subjetivos sean ilimitados, sino que los derechos subjetivos solo
contienen dentro de s un mbito de libertad. Aqu es donde entran en
aplicacin las posturas extrnsecas de la funcin social(39).
En nuestra opinin, las interpretaciones intrnsecas deben descartarse, por cuanto llevan a una incoherencia lgica insalvable. En efecto,
es falsa toda concepcin que admita la existencia de situaciones jurdicas
de ventaja compuestas por derechos-deberes, en cuanto resulta imposible
que puedan coexistir una libertad y una necesidad. Evidentemente, es un absurdo lgico sostener que un mismo individuo tenga la libertad de hacer algo
y al mismo tiempo la obligacin de realizarlo. Por tal motivo, desde el
punto de vista dogmtico, Pugliatti y Barassi llegan a la conclusin de
que los trminos derecho y funcin no pueden compaginarse dentro
de un mismo concepto(40).
Desde un punto de vista constitucional, esto es, desde la ptica de
los valores fundamentales del ordenamiento jurdico, se concluye que la
funcin social de la propiedad, que es un criterio de poltica legislativa,
no hace presin interna sobre el concepto de propiedad, sino nicamente externa, ya que la propiedad garantizada por la Constitucin es anterior a ella y viene delimitada por las leyes, especialmente por el Cdigo
Civil. El legislador no puede ampararse en la funcin social para privar al
propietario de su facultad de goce, consustancial al contenido de la propiedad, ya que ello convertira la proteccin constitucional de la propiedad en mera retrica, producindose en los hechos una expropiacin sin
indemnizacin(41). Recurdese que el inters protegido en todo derecho
real es el aprovechamiento del bien (Marco Comporti). La propiedad, a
diferencia de los otros derechos reales, concentra en s todos los poderes
(39)
(40)
(41)
26
Citaremos dos grandes tesis extrnsecas:

- La funcin social no la debe cumplir cada titular, sino que la cumple y desarrolla la institucin de la
propiedad. Esta doctrina es sostenida por voces autorizadas de la doctrina italiana (Rodot, Santoro
Pasarelli), y se basa en la afirmacin de que los lmites al ejercicio del derecho, promovidos por la funcin
social de la institucin, se encuentran fuera de la faz interna del derecho subjetivo.
- Otra doctrina, sin necesidad de hacer la distincin anterior, considera a la funcin social como un
lmite externo que detrae facultades, pero reconoce un ncleo interior infranqueable (un haz de facultades mnimo), tal como lo conceba la doctrina civil clsica. A lo ms, la propiedad se convierte
en una posicin compleja formada por dos elementos: una esfera de poder (ncleo interior), y una
esfera exterior o marco obligatorio en el que se renen una serie de cargas u obligaciones que asume
el titular por razn del bien.
Cit. DE LOS MOZOS. Ob. cit., p. 115.
Ibd., p. 139.
sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en

la construccin del concepto, pues pertenecen a un orden distinto y quedan al margen del mismo. Cualquiera sea el objeto sobre el cual recae el
derecho de propiedad, su contenido ser el mismo y expresar en todos
los casos una relacin directa del hombre con el bien, sin intermediarios, una atribucin plena y exclusiva. Por lo tanto, una cosa es que la ley
pueda limitar la propiedad privada, a travs de la actuacin de la funcin
social, y otra bien distinta es que pueda llegar a transformarla, alterando
su propia esencia para degradarla a una mera concesin administrativa o
a un derecho real limitado como el usufructo(42).
Desde las perspectivas dogmtica (no existen derechos-deberes) y
constitucional (valorista) no es admisible un derecho de propiedad que
contenga simultneamente un deber jurdico impuesto en virtud de una
funcin social. Por lo tanto, la propiedad es siempre derecho subjetivo
(individual), la sntesis de todos los poderes sobre un bien, mientras la
funcin social es siempre una cuestin externa al derecho, una clusula
de habilitacin, muy amplia, para que el legislador pueda intervenir en la
vida econmica, aunque tambin el legislador est sujeto a lmites(43).
IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad
al momento de concretar la funcin social de la propiedad
Est claro que el concepto de funcin social tiene como finalidad
permitir la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervencin solo puede concretarse a travs de una norma que imponga
limitaciones o deberes al propietario, o le exija recabar autorizaciones de
la Administracin. Mientras no exista una norma legal que declare qu es
la funcin social, entonces el propietario no est sujeto a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo.
(42)
(43)
Ibd., pp. 142-145.

Asimismo se afirma que la funcin social queda fuera del contenido esencial del derecho de propiedad
(ANGUITA VILLANUEVA: cit. LPEZ FRAS, Mara Jess. Las vicisitudes de los propietarios de
inmuebles situados en un conjunto histrico: el deber de conservacin y sus lmites. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario, N 669, ene.-feb. 2002, pp. 59-60) por los siguientes fundamentos:
a) La funcin social no es predicable de todos los bienes, luego este carcter funcionalista no tipifica el
derecho.
b) La funcin social solo comporta aspectos negativos a las facultades del propietario, pero nunca
lesiona el contenido esencial del derecho.
c) Si se permite incluir la funcin social dentro del contenido esencial del derecho, entonces el legislador estar habilitado para conculcar la existencia de la propiedad privada.
27
Sin embargo, el reconocimiento de la intervencin del Estado en la

propiedad, a travs del genrico concepto de funcin social y que
requiere ser concretado por una ley previa (art. 70 de la Const.), no
puede ser arbitrario. La funcin social de la propiedad aparece como
un criterio a travs del cual se pretende corregir la llamada propiedad
burguesa, y sirve como elemento justificante de la discrecionalidad en
la decisin legislativa, esto es, de la intervencin pblica en el mbito de
los derechos privados, la que a su vez requiere de una comprobacin de
su constitucionalidad(44), habida cuenta de la necesaria razonabilidad de
la medida adoptada por el Estado, lo que significa respetar el contenido
esencial del derecho de propiedad. La ley ordinaria ayuda a conformar
y determinar el contenido esencial de un derecho fundamental, siempre
que la Constitucin no lo haya previsto en adecuada tcnica jurdica. De
esta manera el legislador est llamado a concretar el objetivo de la libertad como instituto, pero asimismo ese legislador se halla sujeto a lmites inmanentes directos o indirectos que hagan inmunes el contenido
esencial de los derechos fundamentales(45).
Avendao Valdez considera que el aumento incesante de las limitaciones de la propiedad obligan a eliminar el concepto de propiedad absoluta y reemplazarlo por el de propiedad reglamentada, correspondiendo a la ley administrativa la reglamentacin de la propiedad. El profesor
peruano, siguiendo en este punto a Bielsa y Mayer, opina que el poder
administrador simplemente hace efectiva la restriccin que en potencia
est presente ya en el derecho de propiedad, y por eso la obligacin del
propietario consiste en admitir tal limitacin(46). No podemos compartir
esta posicin conforme a los argumentos expuestos a lo largo de este captulo (perspectivas constitucional y dogmtica); en todo caso, debemos
agregar que esta visin reglamentarista de la propiedad implicara que
la Administracin tenga la potestad de limitar de cualquier forma que se
le antoje el derecho del propietario. Desde el punto de vista dogmtico,
no existen derechos-deberes, ni la propiedad puede convertirse en una
(44)
(45)
(46)
28
La interpretacin de la funcin social, como un bien constitucional, que haga el legislador, tiene que
ser ponderada y razonable, y desde esas perspectivas puede ser revisada por el Tribunal Constitucional.
PECES-BARBA. Ob. cit., p. 610.
LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Palestra Editores, Lima, 2003,
pp. 180-181.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. El derecho de propiedad en la Constitucin de 1993. En: Thmis.
Revista de Derecho, N 30, Lima, 1994, p. 118.
funcin social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene

el deber de actuar conforme le ordene la maquinaria estatal. Desde el
punto de vista constitucional, el artculo 70 garantiza la propiedad privada como un derecho de la persona, y si este pudiese ser limitado como la
ley o los reglamentos quisieran, entonces cul es la tutela constitucional
si el derecho queda sujeto exclusivamente a la arbitrariedad del legislador
ordinario, o peor an, de la Administracin Pblica? Es evidente, pues,
que s estamos en presencia de un derecho fundamental, pues este es protegido en contra de las arbitrarias intervenciones del legislador, el cual
tiene las manos atadas en cuanto est impedido de desconocer el contenido esencial de este derecho; adems, cualquier ley intervencionista debe
tener como finalidad armonizar la utilidad individual de la propiedad con
el bien comn; para este propsito, la norma limitadora del derecho fundamental est sujeto a los conocidos cnones de la razonabilidad. Por lo
tanto, es necesario descartar la visin reglamentarista de la propiedad,
y ms bien debemos resaltar su perspectiva constitucional.
Un caso tpico de conflicto se presenta cuando la legislacin sobre el
suelo urbano establece que en una determinada zona no puede construirse, con lo cual, en la prctica, se ha privado a la propiedad de todo uso y
disfrute, pero sin pasar por la expropiacin y consiguiente indemnizacin
para el titular perjudicado. Aqu se plantea el complejo problema de distinguir la limitacin por funcin social (permitida por la Constitucin)
y que no conlleva indemnizacin; y la privacin, esto es, del recorte
arbitrario de la propiedad o de un uso esencial, y que s conlleva a la distincin. Cmo se distingue? En teora el criterio es el siguiente: debe
indemnizarse todo aquello que suponga un sacrificio especial; es decir,
cuando exista una lesin o dao efectivo en el patrimonio del particular
(una disminucin de su valor en venta o en renta), y esa lesin sea singular, esto es, no recaiga con carcter general sobre todos los ciudadanos
que se encuentran en la misma situacin, sino solo sobre algunos(47). Sin
embargo, de seguirse dicho criterio, entonces sera muy fcil que se prive
del disfrute a un conjunto de propietarios de una zona determinada, con
lo cual la llamada limitacin sera general; por ello, siempre ser
(47)
REBAZA TORRES, Alberto y GANDOLFO LPEZ DE ROMAA, Carlos. Las relaciones entre el
Estado y los derechos patrimoniales de las personas a travs de la figura de la privacin, Tesis para
optar el grado de bachiller en derecho, PUCP, Lima, 1991, p. 215.
29
necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fin

de que las intervenciones legales o administrativas no desnaturalicen el
derecho. Eso est claro, incluso, en los ordenamientos jurdicos que permiten una muy amplia intervencin sobre la propiedad privada, como es
el caso de Italia(49). En este tema, pues, la sustancia debe preferirse a la forma(50),
y, en buena cuenta, debe tenerse presente que la limitacin ser vlida cuando se
mantenga una rentabilidad en el propietario por el uso del bien, pero si la
limitacin es tal que la propiedad ya no es rentable, entonces corresponder la indemnizacin por violacin al contenido esencial del derecho(51).
Obviamente, cualquier restriccin impuesta a las facultades tpicas de
la propiedad no implica desconocer su contenido esencial, ya que debe
tratarse de limitaciones o vinculaciones que hagan irreconocible el derecho, ya sea porque se priva de una parte sustancial del uso o disfrute, o
se elimina casi toda rentabilidad del bien, o se imponen cargas tan onerosas que pueden obligar a la dejacin del bien por parte de su titular (esto
ltimo muchas veces acontece con el llamado patrimonio cultural de la
Nacin)(52). En efecto, en el caso de los bienes culturales se impone un
deber de conservacin tan oneroso que en la prctica puede privar de toda
(48)
(49)
(50)
(51)
(52)
30
Las normas que regulen el ejercicio del derecho de propiedad han de respetar, en fin y en todo caso,
el contenido esencial del mismo. La idea de contenido esencial plasmado por primera vez, segn me
resulta, en la Ley Fundamental de la Repblica Federal Alemana es escurridiza y difcil de concretar. El
Tribunal Constitucional, para tal hacer, ha seguido diversas pautas, hablando al respecto de la recognoscibilidad del derecho, de la rentabilidad razonable de este y del uso tradicional consolidado del
mismo. ROGEL VIDE, Carlos. Derecho de Cosas, Jos Mara Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 117.
Ningn problema surge cuando los lmites y obligaciones mantienen ntegra la posibilidad de ejercitar
el derecho de propiedad y restringen solo su mbito, pero el discurso llega a ser ms complejo cuando
los lmites son a tal punto incidentes para impedir su mismo ejercicio, as que a la propiedad formal (que
es incluso siempre mantenida) no corresponde ms una utilidad concreta. En este caso, la funcionalizacin opera, desde un punto de vista sustancial, como una expropiacin, empero luego que formalmente
no se asiste a una transferencia coactiva de propiedad no habra indemnizacin alguna: GAZZONI,
Francesco. Manuale di diritto privato, ESI, Npoles, 1998, p. 202.
Existe jurisprudencia sobre el tema, y puede citarse la sentencia de la Sala Constitucional y Social de la
Corte Suprema de fecha 11 de julio de 1996 (Exp. 2143-95-LIMA). Ver nota al pie N 16, ut supra.
LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 64.
El Tribunal Constitucional Espaol, sobre el particular, ha sealado lo siguiente: Debe ser rechazada la
idea de que la previsin legal de restricciones a las otrora tendencialmente ilimitadas facultades de uso,
disfrute, consumo y disposicin, o la imposicin de deberes positivos al propietario hagan sin ms
irreconocible el derecho de propiedad como perteneciente al tipo constitucionalmente descrito. No hay
razn para entender que infrinja el contenido esencial aquella regulacin legal que, restringiendo las
facultades de decisin del propietario con relacin al uso, destino y aprovechamiento de los fundos rsticos, imponga a este o permita imponerle determinados deberes de explotacin y, en su caso, de mejora,
orientados a la obtencin de una mejor utilizacin productiva de la tierra, desde el punto de vista de los
intereses generales, siempre que quede salvaguardada la rentabilidad del propietario o de la empresa
agraria: Cit. ROGEL VIDE. Ob. cit., p. 118.
rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una

medida contraria a la Constitucin(53).
V.
La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona

del bien comn, segn la Constitucin, o en armona
del inters social, segn el Cdigo Civil
El artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad se ejerce

en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En forma
inmediata a la dacin de la Constitucin, se comenz a especular sobre la
supuesta inconstitucionalidad del Cdigo Civil, pues este define a la propiedad como un derecho que se ejerce en armona con el inters social,
mientras la Constitucin reemplaza este trmino por el bien comn.
Empero, esta opinin no es admisible, pues la interpretacin constitucional es siempre una interpretacin de lmites.
As pues, la Constitucin impone lmites externos muy amplios sobre
los cuales se desenvuelve la tarea del legislador; en caso contrario, la
Constitucin sera una camisa de fuerza para la solucin de los problemas sociales, econmicos y polticos de una sociedad. En este contexto
se enmarca el principio de legitimidad de la actuacin del legislador,
en tanto los lmites constitucionales son una excepcin a esa libertad de
actuacin. Para destruir esa presuncin debe resultar claro e inequvoco
que se hayan sobrepasado esos lmites extremos. Por lo tanto, la ley no
ser declarada inconstitucional aunque el legislador haya realizado una
interpretacin inconveniente de la Constitucin (ejemplo: una mala legislacin) o aunque el texto de la ley sea distinto al de la Constitucin,
(53)
El deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all

del estricto deber urbanstico de conservacin (dotar a los inmuebles de las condiciones de seguridad,
salubridad y ornato pblico). Es un deber con mayores pretensiones por la finalidad a la que est orientado, no solo por la posible belleza arquitectnica de esos edificios, sino tambin por lo que significan
de representatividad de una poca por la personalidad y singularidad que otorgan a determinadas zonas de una ciudad, etc. En definitiva, porque el objeto sobre el que recae la propiedad histrica est
especialmente afectado por la funcin social. As es claro que conservar un inmueble perteneciente al
patrimonio histrico resultar siempre ms gravoso para el titular del mismo que si de otro tipo de bien
inmueble se tratara. Pero si, por otro lado, es la ciudad la que va a beneficiarse del buen estado de
tal inmueble o de un determinado conjunto histrico (no solo de un bien de inters cultural), parece de
sentido comn que haya tambin de contribur financieramente a sobrellevar ese deber de conservacin
y no cargarlo nicamente sobre las espaldas de sus titulares: LPEZ FRAS. Ob. cit., p. 79.
31
pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretacin

razonable(54).
En este ltimo punto se encuentra la clave para descartar la inconstitucionalidad del artculo 923 del CC en relacin con el artculo 70 de
la Constitucin: el trmino inters social contenido en la legislacin
ordinaria no tiene una clara definicin en la doctrina jurdica, incluso el
legislador deja esta tarea librada a los jueces(55), lo cual es prueba de su
indeterminacin. Siendo ello as, es perfectamente admisible que el
inters social sea completado o integrado a travs de un concepto
anlogo como es el del bien comn, preferido este por la norma
constitucional. En buena cuenta, pues, el inters social del Cdigo
Civil deber entenderse como sinnimo del bien comn previsto en la Constitucin. Esta labor de interpretacin sistemtica de las
normas se ve facilitada por la indeterminacin de ambos conceptos,
lo cual es reconocido por el propio legislador. La doctrina de Derecho
Constitucional admite esta interpretacin cuando seala que la propiedad no es una institucin puramente individualista, pues tambin tiene
un contenido social; en tal sentido, el reemplazo del concepto de inters
social por el de bien comn no es mayormente relevante, aunque esta
ltima nocin sea de dimensiones ms amplias, pero tambin ms subjetivas(56). En resumen, la Constitucin de 1993 no ha modificado el
contenido del Cdigo Civil en este tema.
Sin embargo, esta opinin no es pacfica, pues se ha sostenido que
ambos conceptos son diferentes. As, mientras el bien comn abarcara el
bien general o de todos, el inters social podra referirse solo a un grupo
social determinado. Por otro lado, bien alude a lo que es conveniente,
mientras el vocablo inters responde a la satisfaccin de una necesidad. De tal suerte que un programa de vivienda para personas de escasos
recursos podra fundarse en el inters social de un grupo, pero no en el
bien comn(57). La disquisicin es superflua, pues en realidad ambas nociones se refieren al beneficio colectivo o de la comunidad. As pues,
(54)
(55)
(56)
(57)
32
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional, Marcial Pons, Madrid, 2000, pp. 148-149.
Vase exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales del Cdigo Civil preparado por
Jorge Avendao Valdez.
BERNALES BALLESTEROS. Ob. cit., p. 381.
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Artculo 923. En: VV.AA. Cdigo Civil Comentado. Tomo V. Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, pp. 189-190.
recurdese que el adjetivo social deriva precisamente del sustantivo

sociedad, por lo que este alude tambin al beneficio general, aunque
ello no impida que esta utilidad pueda concretarse en un determinado
grupo cuyo beneficio irradia a la colectividad en su conjunto. Por lo
dems, el trmino inters social es un tpico concepto jurdico indeterminado cuyos contornos requieren delinearse por va jurisprudencial. Por ejemplo, en Argentina la ley 21.499, de expropiaciones, define
la utilidad pblica como todos aquellos casos en los que se procura la
satisfaccin del bien comn, sea material o espiritual (art. 1). Es decir,
debe reconocerse que las expresiones inters general, inters social,
fin social o bien comn son equivalentes, ya que sus definiciones resultan ser circulares entre ellas, por lo que nada se avanza con distinguir
tales expresiones(58).
Esa restriccin inconducente respecto de la nocin de bien comn
ha llevado, por ejemplo, a que en nuestro pas no se pueda expropiar terrenos urbanos faltos de aprovechamiento por 20 o 30 aos, cuyos titulares solamente buscan lucrar con la plusvala generada por el crecimiento
de la ciudad, mientras esta crece en forma desordenada con ausencia de
servicios bsicos y con una extensin que cada vez los hace ms onerosos. Lo grave es que la utilidad de un particular es financiada con el pago
de impuestos de todos. En Espaa, por ejemplo, se acaba de sancionar
una nueva Ley Estatal del Suelo 8/2007, de 28 de mayo pasado y en el
que se busca enfrentar decididamente todos estos problemas, sin complejos ideolgicos ni recetas ultraliberales(59). Igual sucede seguramente, para
horror de nuestros neoliberales, nada menos que en los Estados Unidos,
en donde una reciente sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de
2005 (caso Kelo vs. New London) consider vlida la expropiacin de
un conjunto de fincas por parte de un ayuntamiento a efectos de renovacin urbana, ya que el desarrollo econmico autoriza la intervencin
del Estado sobre la propiedad pues se considera que esta es una modalidad de uso pblico que da entrada a la expropiacin, segn la Quinta
(58)
(59)
MUSTO, Nestor Jorge. Derechos Reales. Tomo I, Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 413.
Sobre el particular puede verse el artculo de: SNCHEZ GOYANES, Enrique. La propiedad inmobiliaria en la Nueva Ley del Suelo. En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. N 701, mayo-junio del
2007, p. 1225 y ss.
33
Enmienda de la Constitucin(60). Como para hacernos reflexionar respecto

a la necesidad de superar dogmas.
VI. Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una
ley previa?
El artculo 70 de la Const. seala que el propietario ejerce su derecho
en armona con el bien comn. El artculo 923 del CC dice sustancialmente lo mismo, aunque el concepto referido no sea el bien comn, sino
el tambin indeterminado inters social. Ya hemos visto que ambas
nociones pueden amalgamarse en una sola a travs de la interpretacin
sistemtica de las normas. Sin embargo, la pregunta que flota en el ambiente es si el juez o cualquier autoridad administrativa sin una ley declarativa de las limitaciones al dominio, puede sancionar a un propietario
por no ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. Algn sector
de nuestra doctrina se ha mostrado especialmente preocupado por esta
hiptesis(61).
Sobre este tema, la exposicin de motivos del cdigo hace referencia a la potestad de los jueces para decidir si el propietario ha violado
la obligacin de armonizar su derecho con el inters social (o el bien
comn). Si esta afirmacin solo hubiese quedado all, indudablemente
habra motivos para la preocupacin ya que el juez contara con atribuciones pretorianas para sancionar a un propietario por actos que no estuviesen tipificados como ilcitos. Afortunadamente, el codificador aclar
su pensamiento al sealar que el perjudicado solo poda recurrir ante el
juez para solicitar tutela inhibitoria o resarcitoria en el exclusivo caso de
(60)
(61)
34
Vase el caso en: LAGO NUEZ, Guillermo. Kelo y el agente urbanizador. En: Revista Prctica
Urbanstica, La Ley, mayo del 2006.
Una empresa quera hacer una inversin inmobiliaria importante. Tena que escoger dnde hacer esta
inversin entre varios pases de Latinoamrica y redujo sus opciones finalmente a Chile, Argentina y
Per. Los abogados peruanos trataron de explicarle qu quiere decir el artculo 923 del Cdigo Civil.
Segn este artculo, la propiedad es el poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar
un bien, poder que debe ejercerse en armona con el inters social. Cuando el inversionista pidi que le
explicaran qu cosa quiere decir el inters social, la explicacin no fue muy clara y la interpretacin en
la jurisprudencia nacional sobre cules eran los alcances de dicho trmino era virtualmente inexistente.
No se le poda explicar a qu lmites quedaba sujeto el ejercicio de su propiedad. El resultado fue que
invirti en Chile: BULLARD GONZLEZ, Alfredo. Sobre el Cdigo Civil y los dinosaurios. En:
VV.AA. Por qu hay que cambiar el Cdigo Civil?, UPC, Lima, 2001, pp. 27-28.
exceso o abuso del derecho(62). De esta manera, en la concepcin del codificador, el ejercicio contrario al inters social (o al bien comn) conlleva la aplicacin de la teora del abuso del derecho (art. 924 del CC).
De esta manera, la voluntad explcita del legislador genera la suficiente
tranquilidad de conocer cul es el contenido del llamado inters social.
Tngase en cuenta que la teora del abuso del derecho es conocida y ha
sido extensamente estudiada en los ms importantes ordenamientos de
nuestra tradicin jurdica.
Est claro, pues, que el codificador no adopt una solucin favorable
a que el juez o cualquier autoridad administrativa, sin una ley declarativa
de las limitaciones al dominio, pudiese sancionar a un propietario por no
ejercer su derecho de acuerdo con el bien comn. No obstante ello, vale
la pena preguntarse si basta esta interpretacin histrica para responder a
la interrogante.
El artculo 923 del CC hace mencin al concepto de inters social
como lmite en el ejercicio de derechos privados, en este caso, el de la
propiedad. El cdigo regula una potestad estatal de imponer limitaciones
al dominio cuando exista una causal justificante: el inters social (inters
social-lmite). Aqu ocurre algo anlogo a la expropiacin, ya que en esta
es necesaria una ley previa fundada en razones de utilidad o de inters
pblico, en tanto estos conceptos programticos constituyen la garanta
otorgada por el Estado respecto a que la privacin forzada del derecho de
propiedad solo funcionar en supuestos de relevante importancia social,
eliminando la arbitrariedad o el abuso del poder(63).
(62)
(63)
As en la exposicin de motivos del proyecto de Libro de Derechos Reales preparado por Jorge Avendao Valdez.
La Constitucin de 1993 seala en su artculo artculo 28-3 que al Estado tiene la obligacin de regular
el derecho de huelga para que este se ejerza en armona con el inters social. Una vez ms estamos
ante un concepto de inters social-lmite, en donde el legislador queda habilitado para establecer
restricciones al derecho social de huelga. Ms o menos lo mismo ocurre en el artculo 60 de la Constitucin, por la que el Estado solo puede realizar actividad empresarial en forma subsidiaria cuando
medie autorizacin de ley expresa y por razones de alto inters pblico o de manifiesta conveniencia
nacional. En este supuesto, el precepto acoge tambin el concepto de inters pblico-lmite, esto es,
el Estado reconoce que la economa nacional se sustenta en la libre empresa y la propiedad privada, sin
embargo admite como excepcin la actividad empresarial estatal fundada en ley expresa por razones
de alto inters pblico.
35
Est claro que el concepto de inters social (o bien comn o inters

pblico) tiene como finalidad permitir la intervencin estatal en el derecho de propiedad, pero dicha intervencin solo puede concretarse a travs de una norma que imponga limitaciones o deberes al propietario, o
le exija recabar autorizaciones de la Administracin. Mientras no exista
una norma legal que declare el inters social, el propietario no est sujeto
a limitacin alguna ni puede sufrir sancin de ningn tipo. Con lo expuesto puede considerarse demostrado que la armonizacin de la propiedad al bien comn solo puede realizarse por medio de una ley previa. En
tal sentido, los temores de Bullard respecto al artculo 923 del CC carecen de base cierta, mxime cuando en todos los ordenamientos jurdicos
se permite establecer limitaciones al dominio, ya que la propiedad nunca
se entiende como derecho absoluto.
VII. Los principios registrales de proteccin a los terceros
son constitucionales?
El Estado organiza un sistema que permite contar con un ttulo formal de prueba de los derechos; de esta forma, por ejemplo, el comprador
o acreedor hipotecario podrn gozar de certeza respecto a la adquisicin
que realizan y, en ese sentido, podrn asegurar la rentabilidad de sus proyectos de inversin (predictibilidad). Precisamente, el Registro facilita el
conocimiento del estado jurdico de los derechos, proporcionando un ttulo (o conjunto de ttulos) con investidura formal(64), y que tiene influencia
en dos momentos: durante la fase de conservacin del derecho correspondiente al titular inscrito y durante la fase de renovacin del derecho referido a un tercer adquirente. Se puede afirmar, por lo tanto, que el fundamento de la publicidad se encuentra en dar pblica cognoscibilidad
de determinados hechos, actos, situaciones o eventos de la vida jurdica, de tal manera que cualquier interesado puede conocer esta informacin; y asimismo la publicidad sirve para resolver los conflictos(65),
(64)
(65)
36
Para procurar conseguir la seguridad de los adquirentes de bienes inmuebles, o de los que dan dinero
a prestamo con garanta sobre bienes inmuebles, se ha procurado facilitar a los presuntos adquirentes y
a los prestamistas con garantas de inmuebles, ciertas facilidades de investigacin del estado de dichos
inmuebles, tanto en lo que se refiere a su titularidad, como a su estado de cargas: DEZ PICAZO, Luis.
Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Tomo III, Editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 299.
PUGLIATTI, Salvatore. La trascrizione. Tomo I, La pubblicit in generale. Giuffr Editore, Miln,
1957, p. 268.
con lo cual se tutelan derechos y se aseguran adquisiciones. En suma, hay

un inters general en que determinadas situaciones sean cognoscibles por
cualquiera, y por eso la ley organiza y regula su publicidad(66).
El Registro debe contar con una suficiente base de justicia que lo
haga viable, a efectos de que las soluciones no se reduzcan a buscar la
certeza por encima de todos y terminemos privilegiando una justicia de
menor entidad. Recurdese que en las controversias propietarias siempre
hay una a quien el Derecho prefiere, pero tambin hay otro que es necesariamente perjudicado. Por tanto, decdase lo que se decida habr alguien
que se ver privado en su inters, y a quien el ordenamiento lo dejar con
las manos vacas. El conflicto se presenta entre el propietario que desea
conservar su derecho, mientras en el otro lado se encuentra el tercero que
pretende confirmar su adquisicin por haber confiado en una apariencia
razonable, a pesar de que el transmitente no es titular del derecho. Pues
bien, para hallar una solucin armoniosa es necesario pensar en las razones de ambos contradictores y no dejarse seducir por una solucin facilista en aras de la simple seguridad jurdica (solo el titular inscrito es propietario y vence siempre en caso de conflicto). Si bien existe un inters
del adquirente por consolidar la transmisin (a quien usualmente denominamos tercero), tambin existe un legtimo inters del propietario
en conservar su derecho. En tal sentido, el lector debe quedar prevenido
de buscar soluciones mgicas y dogmticas(67), pues se hace necesario repensar los intereses en pugna que se encuentran detrs de todo conflicto.
La doctrina ha advertido con toda razn que el principio de la autonoma
privada impide generalizar la proteccin de los terceros adquirentes de
buena fe en perjuicio de los titulares de los derechos que hayan procedido rectamente, en tanto ello implicara subvertir las bases mismas del
(66)
(67)
TRIMARCHI, Pietro. Istituzioni di diritto privato. Giuffr Editore, Miln, 1998, p. 618.
En la doctrina italiana se considera como uno de los principios fundamentales del sistema la relacin
entre oponibilidad y cognoscibilidad, por el cual se exige que solo puedan ser opuestos los hechos
sobre los que los terceros puedan procurarse el conocimiento por medio de la consulta del instrumento
publicitario. IBBA, Carlo. La pubblicit delle imprese. Cedam, Padua, 2006, p. 4.
Es muy fcil quedar impresionados con frases que parecen resumir una sabidura supuestamente milenaria y que se reduce a repetir adagios tales como: primero en el registro, mejor en el derecho, el
tercero de buena fe, la publicidad como seguridad jurdica, etc. En realidad, el mundo real es mucho
ms complejo en detalles y pugnas valorativas, que no pueden encerrarse en dos o tres frases. A lo largo
del libro quedar aclarado este punto.
37
Derecho Privado, ya que en tal caso se legalizara sin ms la extraccin

impune de bienes sin el consentimiento del titular(68).
Es un sentimiento natural el que nadie pueda ser despojado en forma
arbitraria de su patrimonio. En tal sentido, qu diran las encuestas
ante una pregunta como esta: usted acepta ser privado de un bien suyo
por una falsificacin o por error del notario o del registro? La respuesta es obvia y demuestra que un sistema jurdico no puede apoyarse en
simples reglas tcnicas de certeza, desprovistas de moralidad y justicia para la sociedad a la cual van dirigidas; por lo tanto, un sistema
legal debe tener viabilidad social o legitimidad en cuanto a los valores
compartidos por esa misma comunidad. La seguridad jurdica, efectivamente, no implica una injusticia per se, pero tampoco puede admitirse que se proteja solo el inters exclusivo de una de las partes del
conflicto y olvidemos todas las razones del otro lado, y para ello rechazamos la ilusin ptica de que toda seguridad ya es justicia. Por tal
razn, es necesario que el legislador mantenga un delicado equilibrio
entre las posturas en controversia a fin de buscar la mejor solucin
segn las circunstancias.
En consecuencia, la seguridad ser preferida en los casos en que sea
muy difcil llegar a conocer la verdad material, en cuya hiptesis esa dificultad allana el camino para preferir la verosimilitud frente a la inaccesible realidad. Por tal razn, el Registro como muchas otras instituciones
jurdicas busca armonizar ambos valores, sin soluciones radicales que
nieguen la verdad, y sin admitir soluciones imposibles para acceder a esa
verdad. El Derecho es una ciencia del espritu y, por lo tanto, admite esos
relativismos. No se olvide que las corrientes filosficas modernas propugnan acercarse a las ciencias como son y no como debieran ser, de acuerdo
a moldes matemticos o fsicos. Vallet nos recuerda que la seguridad jurdica de cualquier negocio dispositivo de un bien inmueble depende de la
previa titularidad que ostente el transferente. En una sociedad de mbito
reducido y en la cual el movimiento negocial fuese escaso, era fcil que
entre la visibilidad posesoria y la exhibicin de los ttulos quedara suficientemente cubierto ese presupuesto bsico de la seguridad jurdica de
(68)
38
MIQUEL GONZLEZ, Jos Mara. La posesin de bienes muebles. Editorial Montecorvo, Madrid,
1979, p. 491.
las transmisiones y gravmenes de inmuebles. En la sociedad moderna

(de masas) estos medios no son suficientes, y por ello se recurri al
Registro de la Propiedad como instrumento estatal que crea una apariencia (ttulo formal), que, aun cuando fuese errnea, se convierte legalmente en una garanta para terceros de buena fe(69). Sin embargo, este mismo
autor nos recuerda que el Registro debe adecuarse a un conveniente equilibrio entre la seguridad esttica (para nosotros, justicia material) y la
dinmica(70), por lo cual hay que dar entrada a los fenmenos extra registro que tienen una justificacin racional en la adquisicin de titularidades,
aun cuando se trate de hechos ajenos al formalismo del libro registral, o
tal vez por eso mismo, ya que la formalidad no puede vencer a la sustancia. Aqu debo citar, sin duda, la afirmacin de la mejor doctrina europea
en el sentido de que la propiedad se justifica gracias a la posesin, ya
que el ttulo formal es solo un medio para lograr la finalidad del derecho,
cual es el aprovechamiento y disfrute de los bienes, esto es, poseer. Por
lo tanto, si desde una perspectiva axiolgica el fin se encuentra en grado
superior al medio, entonces es evidente que la posesin se encuentra en
situacin de primaca sobre la propiedad(71), y no al revs como a veces se
sostiene en nuestro medio(72). Por tal motivo, la usucapin o adquisicin
por posesin no puede ser erradicada del Derecho, ya que en ella est la
ontologa misma; es la razn de ser de la propiedad, por encima de cualquier formalismo(73).
(69)
(70)
(71)
(72)
(73)
VALLET DE GOYTISOLO, Juan. La seguridad jurdica en los negocios dispositivos de bienes inmuebles. En: Revista de Derecho Notarial. pp. 228-229.
Ibd, p. 233. Seguidamente el autor agrega que: Al cuidar de armonizarlas, en materia inmobiliaria,
no podemos olvidar el hecho evidente de que las casas son edificadas fundamentalmente para ser habitadas, y los fundos rsticos son primero para labrarlos, para alimentar el ganado o para aprovechar sus
productos forestales.
El fin trasciende al medio, es ms importante que el medio; en el sistema, es el prius lgico. La posesin tiene esta importancia central, que no se puede reconocer a la propiedad. SACCO, Rodolfo y
CATERINA, Raffaele. Il Possesso, Giuffr Editore, Miln 2000, p. 9.
En esta insostenible postura contina, por ejemplo: MEJORADA CHAUCA, Martn. Comentario al
artculo 897. En: VVAA. Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Tomo V, p. 80,
quien sigue diciendo que la posesin es una apariencia de propiedad y, por tanto, la posesin solo merecera proteccin en cuanto plido reflejo de la propiedad. Esta tesis se encuentra refutada desde hace
mucho tiempo, y para ello basta citar algunos nombres ilustres como Luigi Mengoni, ngelo Falzea,
Massimo Cesare Bianca y el mismo Rodolfo Sacco.
Algunos sostienen que la usucapin debe ser removida totalmente a favor del Registro, pues no se puede admitir el despojo. La idea es simplemente absurda, pues la propiedad toda est llena de guerras de
conquista, invasiones, usurpaciones, fraudes, abusos, despojos, abandonos, olvidos, etc. Es muy difcil
pensar que un solo pedazo de tierra no haya pasado por alguna de estas patologas. Para eso surge la usucapin como hecho jurdico calificado de preclusivo, esto es, que pone fin a los debates interminables
sobre la legalidad de las adquisiciones: En presencia de una situacin de hecho que expresa un inters
39
El Registro es una institucin creada para dar respuesta a las apremiantes necesidades de facilitacin del trfico patrimonial, de certidumbre en la titularidad de los derechos y de estabilidad en la circulacin de
la riqueza, por lo que se debe encuadrar como una figura de seguridad
justa y no solo ante un instituto de mera seguridad vaciado de contenido
o sin finalidades valiosas. Detrs de ella subyace una racionalidad lgica
y econmica, as como un apego profundo por la conducta leal y honesta,
es decir, por el acto bueno y justo.
En tal contexto, los principios registrales de proteccin a los terceros,
tales como la inoponibilidad (art. 2022 del CC) o la fe pblica (art. 2014
del CC), simplemente resuelven el problema tcnico derivado de dos sujetos que exhiben distintos ttulos de propiedad sobre el mismo bien, y
ante esa situacin de incertidumbre jurdica se requiere de un mecanismo
racional que solvente la duda. En otras palabras, el ordenamiento siempre preferir un ttulo sobre el otro, por lo que la existencia de la norma
conflictual se hace imprescindible. En todos los casos habr un potencial domino que se vea privado del derecho, ya sea por aplicacin de los
principios registrales o de cualquier otro criterio, tal como la antigedad
del ttulo o la toma de posesin. Por tal razn, las normas de proteccin
a los terceros son perfectamente acordes con la Constitucin; y as se entiende en el Derecho comparado, inclusive en los pases que han optado
por el registro constitutivo.
Es cierto que el texto constitucional dice que la propiedad es inviolable, pero ello fundamentalmente se aplica en las relaciones del particular con el Estado y no en los vnculos inter privatos. La razn de esto
ltimo es muy simple: existe un mundo real, al margen de las normas,
en donde existe un solo bien que es disputado por los dos hipotticos titulares; ante ello, la ley civil deber dar una respuesta a la controversia
y uno ser beneficiado, mientras el otro ser desposedo. Al margen de
real y actual, y a falta de hechos que, dentro de un razonable marco de tiempo transcurrido, demuestran la real vigencia de una situacin jurdica incompatible, el Derecho legtimamente deduce que
del pasado remoto no sobrevive algn inters jurdico el cual exija y amerite su garanta, en preferencia
del inters manifestado por la situacin de hecho presente. Para superar el eventual conflicto entre la
situacin jurdica nueva y el estado jurdico preexistente y, al mismo tiempo, para tener en cuenta la
hiptesis opuesta de total coincidencia entre ellos, el Derecho se vale de efectos jurdicos que cubren
la alternativa de la innovacin y de la conservacin y que por su eficacia se diferencian sea de los hechos
exclusivamente constitutivos, sea de aquellos exclusivamente declarativos (FALZEA, ngelo. Voz:
Efficacia Giuridica. En: Voci di Teoria Generale del Diritto, Giuffr Editore, Miln 1985, p. 410).
40
cualquier pretensin ideal, lo concreto es que el derecho de uno de los

contendientes ser desconocido, pues la ley no puede inventar un bien
para satisfaccin del perdedor. Como la ley no puede evitar que sucedan
estos conflictos, entonces solo queda instaurar normas racionales que, en
la medida de lo posible, brinden soluciones justas con seguridad jurdica.
VIII. Conclusiones
La propiedad es un derecho subjetivo e individual por el cual se atribuye una potestad absoluta, pero no ilimitada, de aprovechamiento sobre
los bienes. La Constitucin de 1993 reconoce esta cualidad pues considera que la propiedad es un derecho de libertad o de no interferencia (art.
2 inc. 16 de la Const. de 1993). Se manifiesta en dos vertientes: libertad
de acceso y libertad de ejercicio dentro de los lmites de la ley.
Normalmente la proteccin constitucional de la propiedad se otorga
en las relaciones entre Estado y particulares, a efectos de anular las decisiones gubernamentales arbitrarias y carentes de razonabilidad. En cambio, es de ms difcil aplicacin en las relaciones inter privatos cuando se
trata de conflicto entre propietarios reales o aparentes y cada uno invoca
un ttulo.
La propiedad es un derecho individual por razones dogmticas y
constitucionales, y no un derecho social o de prestacin. Ello se debe a
que el Estado no tiene la obligacin directa de atribuir riqueza material a
sus ciudadanos y tampoco cabe exigirlo jurdicamente ante los tribunales.
Aqu debe distinguirse dos conceptos: uno, la propiedad como derecho; y
otro la propiedad como garanta institucional. La primera es un derecho
individual, exigible frente al Estado o particulares; la segunda es un deber
de aprobacin de normas y polticas pblicas con el fin de disminuir la
pobreza.
Por otro lado, la clusula constitucional de funcin social de la propiedad o de armona con el bien comn (art. 70 de la Const. de 1993)
busca habilitar la intervencin estatal en la propiedad privada con el fin
de adecuarla a los intereses colectivos. La intromisin legal que se permite podra ser de gran magnitud, como ocurre con ciertos tipos de bienes,
aunque siempre debe resguardarse un mnimo de utilidad o goce del bien
41
en favor de su titular. De esta manera se respeta el contenido esencial del

derecho de propiedad.
La propiedad es un derecho individual porque su titular debe gozar de
una utilidad mnima; sin embargo, es un derecho con proyeccin social
ya que el legislador puede intervenir en la propiedad con el fin de asegurar el bien comn y los intereses colectivos. No es derecho individual
en exclusiva, pues la libertad absoluta destruye; tampoco es un derecho
social con el riesgo de asfixia de la libertad y crecimiento de los sectores
burocrticos. En realidad, estamos ante un derecho individual con proyeccin social.
42
La tutela constitucional de
la autonoma contractual
El contrato entre
poder pblico y poder privado
Roger Arturo Merino Acua(*)(**)

Estado es el nombre que se da al ms fro de todos los monstruos fros.
El Estado miente con toda frialdad, y de su boca sale esta
mentira:
Yo, el Estado, soy el pueblo.
Friedrich Nietzsche(***)
El Estado no es ms que el bozal que tiene por objeto volver inofensivo a ese animal carnicero, el hombre, y hacer de
suerte que tenga el aspecto de un herbvoro.
Arthur Schopenhauer(****)
I. Introduccin
Las relaciones entre Derecho Civil y Derecho Constitucional, an en
estos das, siguen siendo difusas y controvertidas. Parece que el civilista y
el constitucionalista hablasen lenguajes distintos, a veces incomprensibles
(*)
Abogado por la UNMSM. Jefe de prcticas de Derecho Civil III (Acto Jurdico) en la Universidad de
Lima. Miembro del Taller de Derecho Civil Jos Len Barandiarn de la UNMSM.
(**)
Para Ady, con infinita gratitud, cario y amor.
(***) NIETZSCHE, Friedrich. As habl Zarathustra. Traduccin de Juan Carlos Garca Borrn, Sarpe, Madrid, 1983, p. 67.
(****) SCHOPENHAUER, Arthur. El amor, las mujeres y la muerte. Traduccin de Miguel Urquiola, EDAF,
Madrid, 1993, p. 195.
43
entre s. A este problema debe agregarse la alta dosis de subjetividad de

cada militante (por decirlo de alguna manera) de la materia estudiada, que
lo hace defensor de una visin privatista y otra publicista. Sin embargo,
los cambios sociales y econmicos que afectan la realidad normativa e
irrumpen con el estatus quo obligan a un dilogo entre ambas disciplinas.
Y en dicho dilogo, afirman muchos, ha sido el Derecho Civil quien
ha debido ceder frente a la reciente y notable extensin del Derecho
Constitucional y a fenmenos como la expedicin de normas de sector
que protegen intereses bastante particulares que solo tienen en comn con
la matriz civilstica el sometimiento a la norma fundamental.
El Cdigo Civil entonces, debido, por un lado, a la constitucionalizacin, y, por otro, a la llamada descodificacin (ms precisamente, decodificacin) en los ltimos aos sufre el embate de los que consideran que
su hegemona como cuerpo normativo fundamental ha perdido vigencia
en el ordenamiento jurdico. La constitucionalizacin abrazara el ordenamiento privado, abarcndola (para muchos, asfixindola) totalmente. La
decodificacin partira al Cdigo en innumerables leyes especiales constituyendo microsistemas de normas con lgicas propias y autnomas(1),
cuyo centro ya no sera el Derecho Civil, sino la Constitucin(2).
No obstante ello, la nueva ola de codificaciones que importa la expedicin de nuevos cdigos civiles en el mundo(3) y los proyectos de codificacin europea(4), as como las fuertes relaciones particulares transnacionales,
(1)
(2)
(3)
(4)
44
LIPARI, Nicol, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. En: Rivista di Diritto Civile, N 3,
Maggio-Giugno, anno XXXII, Padova, 1986, p. 229.
IRTI, Natalino, La edad de la descodificacin, Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch,
Barcelona, 1992, p. 97. Se seala que en Italia la decadencia del Cdigo Civil se debe a la socializacin
del Derecho Privado, a la decodificacin y a la sobrevenida Constitucin republicana: PALADIN, Livio,
Costituzione, preleggi e Codice Civile. En: Rivista di Diritto Civile, N 1, anno XXXIX, Padova,
1993, p. 21. Sobre la vigencia de la centralidad del Cdigo Civil: SCHLESINGER, Piero. Codice
Civile e sistema civilistico: Il ncleo codicistico ed i suoi satelliti, en: Rivista di Diritto Civile, N 4,
anno XXXIX, Padova, 1993, p. 403 y ss.
Rodolfo Sacco puso de manifiesto que 40 cdigos civiles fueron promulgados despus de 1948 (SACCO, Rodolfo. Codificare: modo superato di legiferare?. En: Rivista di Diritto Civile, parte I, 1983,
p. 121). En este anlisis no se tuvo en cuenta, por obvias razones temporales, los cdigos civiles de
Holanda (1992) y Brasil (2002).
En Europa se estn realizando una serie de proyectos para la elaboracin de un Cdigo Europeo de los
Contratos. Todo comenz con una iniciativa sobre la armonizacin general propuesta por el Parlamento
Europeo en 1989, la que provoc el inicio de una bsqueda acadmica sobre la posibilidad de un Cdigo Civil europeo (EAST, Matthew. La divergenza nel diritto contrattuale europeo e il suo processo
di armonizzazione, Term paper preparado en el Seminario Introduzione al diritto comparato desarrollado por el profesor Jacques Ziller, disponible en la pgina <web http://mdke.org/blog/>). Desde
La tutela constitucional de la autonoma contractual
renuevan la idea de la vigencia de la norma privada ya sea a travs de

la idea de recodificacin(5) o a travs de la existencia de una red de ordenamientos particulares que se desarrollan de manera paralela al poder
estatal(6). Frente a estos fenmenos, en lo que respecta al contrato, se ha
afirmado que: el observador advierte cierto agotamiento de la fuerza
propulsora de la Constitucin, como factor normativo capaz de incidir
sobre la figura y el rgimen contractual(7).
Las relaciones entre Derecho Constitucional y Derecho Civil, me
reafirmo, siguen siendo difusas y controvertidas.
Ello debe tenerse en cuenta, sobre todo, al estudiar al contrato en su
relacin con el Derecho Constitucional. El contrato representa la mayor
expresin de la autonoma privada, y esta, qu duda cabe, no es solo un
principio ms del Derecho Privado (como se suele decir, al equipararla
a la buena fe) sino es el principio del Derecho Privado.
(5)
(6)
(7)
entonces, diversos grupos de juristas han producido unos cdigos que podran ser la base de un derecho
contractual europeo: entre ellos los ms importantes son la Comisin de Derecho Contractual Europeo,
que elabor los Principios del Derecho Europeo de los Contratos, presidida por el profesor Ole Lando
(2000), y la Academia de Jusprivatistas Europeos (Academia dei Giusprivatisti Europei), que elabor el
proyecto Code Europen des contrats, coordinado por Giuseppe Pandolfi (Pavia 2002). A propsito
del proyecto de Ole Lando, se ha sealado que no se trata de una codificacin en el sentido tradicional
del trmino, con la asuncin de esquemas abstractos y generales, sino que expresa la necesidad de tener
en cuenta los diferentes estatus, as: CASTRONOVO, Carlo. Il contratto e lidea di codificazione nei
Pincipi di diritto europeoi dei contratti. En: Materiali e commenti sul nuovo diritto dei contratti (a cura
di G. Vettori), Padova 1999, p. 2 y ss.
Tambin es importante resaltar el trabajo hecho por Unidroit (Instituto Internacional para la Unificacin
del Derecho Privado), que si bien tiene una orientacin totalmente distinta de alguna manera contribuye
a la formacin de un Derecho Privado europeo, elaborando los Principios sobre los contratos comerciales internacionales (Roma 2001). Por otro lado, es importante resaltar la Comunicazione della Commisione della Comunita Europea al Parlamento europeo e al Consiglio: Maggiore Coerenza nel Diritto
Contrattuale Europeo. Un Piano D Azione (Bruselas 2003) y el Manifiesto elaborado por el Gruppo di
Studio Sulla Giustizia Sociale nel Diritto Privato Europeo Giustizia sociale nel diritto contrattuale europeo: un manifesto, traduccin de Aurelia Colombi Ciacchi, en la pgina web: <http://www.elsaitalia.
it/public/upload/downloads/fecon.pdf> estos ltimos si bien no son propuestas normativas, constituyen
claros lineamientos en torno a la forma en que se debe regular el Derecho Privado en Europa.
BENETTI TIMM, Luciano y MARZETTI, Maximiliano, Descodificacin, constitucionalizacin y
recodificacin del Derecho Privado: es todava til el Cdigo Civil?. En: The Latin American and
Caribbean Journal of Legal Studies. Volume 3, issue 1, article 2, 2008; MURILLO, Maria Luisa. The
evolution of codification in the civil law legal systems: towards decodification and recodification. En:
Journal of Transnational Law & Policy. Vol. 11, number 1, Fall, 2001.
PERRIN, Jean-Franois, La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, Traduccin de Ral Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, ao 7, N 13, 2005, p. 169.
ROPPO, Vinvenzo, El contrato del dos mil, traduccin de Milagros Koteich. En: Ensayos de la Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2005, p. 19.
45
Se afirma de ordinario que la constitucionalizacin del contrato es

una consecuencia de la ms basta constitucionalizacin del Derecho Civil
(y del Derecho en general), no obstante, no debe olvidarse que el contrato
ha sido utilizado incluso para explicar la creacin del Estado, por lo que
su gnesis se encuentra fuera de los rgidos confines estatales, razn por
la cual si bien debe ser analizado en su relacin con el actual orden constitucional no debe dejarse de lado su eminente raz privada.
Y ni su raz privada ni su tratamiento constitucional pueden estar sometidos a visiones lricas que se encierran en una asuncin naturalista o formalista dogmtica. La historia, la comparacin jurdica y el anlisis crtico
son instrumentos fundamentales para emprender un estudio de la autonoma contractual. Es necesario ver ms all de las abstracciones que envuelven esta nocin base del Derecho contemporneo. Por ejemplo, Karl Marx,
luego de quitarle su ropaje jurdico, sealaba que el contrato no era ms
que la expresin de una relacin econmica(8), y las distintas mscaras con
que las partes se adornan segn las circunstancias en torno a esta relacin
no son ms que las encarnaciones de las relaciones econmicas que mantienen entre s(9). Entender al contrato como expresin de una relacin econmica o, ms sofisticadamente, como una operacin econmica no tiene,
pues, nada de nuevo(10). Esta operacin econmica que se reviste de diversos
nombres (llmese fusin de voluntades, autorregulacin de intereses, programa negocial, norma jurdica privada, acto programtico, etc.) es el fundamento mismo del mercado y el instrumento poderoso para la acumulacin
de la riqueza. El contrato es entendido como la ley del libre mercado(11).
(8)
(9)
(10)
(11)
46
MARX, Karl, El Capital. Crtica de la Economa Poltica. Libro primero. El desarrollo de la produccin
capitalista, editorial Catargo, Buenos Aires, 1973, Traduccin de Floreal Maza: Das Kapital. Kritik der
politischen OeKonomie. Buch I. Der Produktionsprocces des Kapitals, Hamburg, 1867, p. 97.
Ibd., p. 98.
No solo en Estados Unidos, cuna del anlisis econmico del Derecho, se tienen estas consideraciones.
En la reciente doctrina europea se analiza la matriz econmica del contrato bajo la concepcin de la
operacin econmica, identificando los intereses concretos (y econmicos) que acompaan a la relacin contractual. Al respecto, puede consultarse: DANGELO, Andrea, Contrato y operacin econmica. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores,
Lima, 2003, p. 610. GABRIELLI, Enrico, Il contratto e la operazione economica. En: Judicium Il
processo civile in Italia e in Europa. Revista electrnica: <www.judicium.it>. Consideraciones crticas sobre el particular pueden encontrarse en: SOMMA, Alessandro. Autonomia Privata e Struttura
del Consenso Contrattuale. Aspetti storico - comparativi di una vicenda concettuale. En: Problemi di
Diritto Comparato, Collana diretta da Guido Alpa - Maurizio Lupoi - Umberto Morello, N 4, Giuffr
Editore, Milano, 2000, p. 403.
El Derecho contractual se ha desenvuelto y extendido en el mercado, y dado que la institucin del
mercado libre es el mismsimo meollo del capitalismo moderno, el contrato estaba predestinado a
La cuestin es que esta ley es entendida por muchos como un derecho fundamental cualquiera, las libertades con las que contara han
sido constitucionalizadas. As, se entiende de ordinario que es tan derecho fundamental la libertad de conciencia, la libertad de movimiento, la
libertad de reunin, como la libertad de celebrar un contrato y establecer
reglas vinculantes hacia otros sujetos. En este trabajo tratar de explicar
el fundamento de la autonoma contractual en su relacin con el Derecho
Constitucional, a la vez que tratar de deslegitimar las doctrinas que avalan la santidad de los contratos; asimismo, estudiar la tensin que existe
entre inters social y autonoma para encontrar parmetros en la Constitucin que puedan determinar en qu situaciones es posible admitir la
intervencin legal en los contratos.
II. La llamada constitucionalizacin del Derecho Civil
El discurso de la constitucionalizacin del Derecho Civil ha sido y es
ampliamente tratado en el debate jurdico europeo. Ya desde los aos 60
y 70 el constitucionalismo europeo a la par de los desarrollos jurisprudenciales puso en el tapete la fuerza normativa de la Constitucin en el ordenamiento privado. Las tradiciones jurdicas ms influyentes de mediados
del siglo pasado expusieron la tesis de la irradiacin de los valores y
principios constitucionales en la rbita del Derecho Privado(12), as como
la eficacia horizontal de los derechos fundamentales.
Es en este sentido que se entiende normalmente el trmino constitucionalizacin, es decir, como la eficacia normativa material de la Constitucin en el ordenamiento privado. Acepcin distinta de aquella menos
usada que se refiere al hecho de que la Constitucin formal incorpora
en su texto varios temas pertinentes a las ramas del Derecho infraconstitucional(13), en el caso del Derecho Privado, por ejemplo, el contrato o
(12)
(13)
convertirse en la institucin bsica de los modernos sistemas jurdicos. El Derecho contractual es la ley
del mercado libre (SEAGLE, W. La omnipotencia del contrato, traduccin de Jos Mara Domnguez. En: Revista de la Facultad de Derecho de Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico,
tomo I, num. 1-2, 1951, p. 130).
Tambin llamada iluminacin: el Derecho Civil ha de ser ahora iluminado y orientado por la Constitucin (ARCE y FLREZ-VALDS, Joaqun. El Derecho Civil Constitucional. Editorial Civitas,
Reimpresin, Madrid, 1991, p. 66).
BARROSO, Luis Roberto. El neoconstitucionalismo y la constitucionalizacin del Derecho. El triunfo
tardo del Derecho Constitucional en Brasil. Primera edicin: 2008, Universidad Nacional Autnoma
47
los derechos de los consumidores. Entonces puede verse dos aspectos de

la constitucionalizacin en el Derecho Privado: por un lado, una extensin normativa de la Constitucin a aspectos que eran regulados propia
y excluyentemente por el Derecho Civil (como el ttulo preliminar y el
derecho de las personas), y una extensin material de la Constitucin en
las relaciones particulares cuyos conflictos se resolvan desconociendo el
razonamiento constitucional. Ambas tendencias se concretizan con la llegada de las constituciones modernas (normativas) en donde se presenta
una monopolizacin de la tabla de valores jurdicos fundamentales que
estaban comprendidos por el Derecho Civil(14).
Como se observa, aunque la ltima acepcin es la base del debate
actual, ambas se complementan, o como ha sido sealado existe un espacio natural de superposicin entre los dos temas(15). En efecto, en la
medida que los principios y reglas especficas de una disciplina ascienden
a la Constitucin, su interaccin con las dems normas de su respectivo
sistema cambia de cualidad y empieza a tener un carcter subordinante(16).
Adems es importante reiterar que ambos discursos de la constitucionalizacin tienen como punto de partida el establecimiento de las constituciones modernas con eficacia normativa propia, las que dejan de ser
meras declaraciones polticas(17).
De esta manera, el ordenamiento deja de ser visto desde la ptica
del Derecho Privado y comienza a verse a travs de los ojos del Derecho
Constitucional. As, con la promulgacin de las constituciones modernas
se presenta una parcial inhibicin del Derecho Civil frente al Constitucional, en cuanto ya no cabe encontrar en aquel los criterios bsicos de ordenacin de la convivencia y las categoras fundamentales del sistema que
han pasado al segundo; asimismo, se presenta una necesaria modificacin
(14)
(15)
(16)
(17)
48
de Mxico, Instituto de Investigaciones Jurdicas, p. 19.

PALADIN, Livio. Ob. cit., p. 21.
BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 32.
dem.
Se afirma as que: Al inicio del constitucionalismo moderno, en Europa, la Constitucin era vista como
una Carta Poltica, que serva como referente para reglamentar las relaciones entre Estado y ciudadano,
y, por otro lado, el Cdigo Civil era el documento que reglametaba las relaciones entre particulares,
habitualmente mencionado como la Constitucin del derecho privado. En esta etapa histrica el papel
de la Constitucin era limitado, funcionando como una mera invitacin a la actuacin de los poderes
pblicos y su concretizacin dependa, como regla general, de una intermediacin del legislador. Sin
fuerza normativa propia, no tena aplicabilidad directa e inmediata Ibd., p. 39.
legislativa, en cuanto que las normas constitucionales obligaron a adaptar

la regulacin de muchos preceptos civiles; y finalmente, el Derecho Civil
debi asumir que, como norma jurdica, la Constitucin se proyecta sobre
todo el ordenamiento jurdico, llevando a importantes cambios de rumbo
en la jurisprudencia para adaptar la interpretacin de sus instituciones a
los postulados constitucionales(18).
En sede nacional, se ha afirmado con bastante agudeza que el fenmeno de la constitucionalizacin del Derecho Civil debe ser interpretado
de manera distinta, dado que en Europa las Constituciones con carcter
normativo aparecieron posteriormente a los cdigos civiles, en un proceso histrico inverso al caso peruano en donde la Constitucin siempre ha
precedido al Cdigo Civil. Por tal razn, representara una falacia importar en nuestro medio el discurso sobre la constitucionalizacin del Derecho Privado de sobrevenida temporal de la Constitucin y de imposicin
de una relectura de las instituciones reguladas por el Cdigo Civil a la luz
de los preceptos constitucionales(19).
En dicho contexto, en el Per la lectura de la constitucionalizacin
debera ser totalmente distinta pues los cdigos surgen posteriormente a
las constituciones; por ello, desde ya el establecimiento de un ttulo preliminar no tena razn de ser (sobre todo en el vigente Cdigo Civil de
1984) puesto que se sobrepone a disposiciones que ya tenan reconocimiento constitucional. As, es posible poner en jaque la regulacin de los
derechos de las personas en el Cdigo Civil y, en especial, el ttulo preliminar, que sera repetitivo e intil(20).
Este acertado argumento se refiere, desde mi punto de vista, a uno
de los aspectos del discurso de la constitucionalizacin, este es a la extensin normativa de la Constitucin a instituciones que eran propias del
Cdigo Civil (como lo fue desde siempre el ttulo preliminar).
(18)
(19)
(20)
As, se seala en Espaa a propsito de la Constitucin espaola de 1978: BARBER CRCAMO,

Roncesvalles. La Constitucin y el Derecho Civil. En: Revista Electrnica del Departamento de Derecho de la Universidad de La Rioja (REDUR), N 2, ao 2004, p. 40. <http://www.unirioja.es/dptos/
dd/redur/numero2/barber.pdf>.
LEN, Leysser, La constitucionalizacin del Derecho Privado y el declive del ttulo preliminar del
Cdigo Civil. En: Jurdica, suplemento del diario oficial El Peruano, Lima, 2004.
dem.
49
La constitucionalizacin como aquel poder normativo material inmanente y extensivo de la Constitucin es un fenmeno relativamente reciente. Antes: las constituciones estaban lejos de provocar o programar
modificaciones del Derecho Privado porque no les corresponda una eficacia vinculante frente al legislador del Derecho Privado(21). La Constitucin alemana (1949)(22), italiana (1948) y francesa (1958) (las tres culturas
jurdicas ms influyentes hasta mediados del siglo pasado), as como la
espaola (1978)(23) trajeron el fenmeno de la constitucionalizacin recin
hace unas dcadas. En el Per, la Constitucin de 1978, tributaria sobre
todo de la Constitucin espaola (ms precisamente de su anteproyecto),
fue la que en realidad puso en el tapete la ideologa de la Constitucin
como norma general y de gran alcance(24). A partir de ese momento podemos hablar de constitucionalizacin tal y como lo proponen los europeos.
A partir de ese momento puede trasladarse el debate de la legitimidad de
normativas constitucionales en el Cdigo Civil (de 1936) y la legitimidad de su mantenimiento en el Cdigo Civil de 1984; pero adems, puede
discutirse la eficacia normativa material de la Constitucin en el orden
jurdico privado, es decir, la doctrina de los efectos horizontales de los
derechos fundamentales.
Similar razonamiento sucede en el ordenamiento brasileo, en donde
al igual que en el nuestro se verifica la constitucionalizacin de su Derecho recin en pocas recientes: Se verific, entre nosotros, el mismo
movimiento traslativo ocurrido inicialmente en Alemania y, en seguida,
en Italia, el paso de la Constitucin al centro del sistema jurdico. A partir
de 1988, y ms precisamente en los ltimos 5 o 10 aos la Constitucin
empez a disfrutar no solamente de una supremaca en sentido formal,
sino de una supremaca material, axiolgica, potenciada por la apertura
(21)
(22)
(23)
(24)
50
HESSE, Konrad. Derecho Constitucional y Derecho Privado. Traduccin de Ignacio Gutirrez Gutirrez, editorial Civitas, Madrid, 1995, p. 35.
Aunque se afirma que ya se da una quiebra con la Constitucin de Weimar, que asumi, en materia
de Derecho de las personas y familia, la fijacin de las lneas directrices del Estado, afirmando as su
supremaca (CASTAEDA MUOZ, Jos E. Avatares del Cdigo Civil en el ltimo tercio del siglo.
Historia de la propia descodificacin. En: Cuadernos de Estudios Empresariales. N 5, Servicio de
Publicaciones UCM, Madrid, 1995, p. 39).
Se afirma, no obstante, que las fricciones entre Cdigo Civil y Constitucin empezaron a darse con la
Constitucin espaola de 1931. Ibd., p. 40.
Afirma la eficacia normativa de la Constitucin de 1978, a diferencia del valor nominal de los anteriores
textos constitucionales: PLANAS SILVA, Pedro, Democracia y tradicin constitucional en el Per.
Materiales para una historia del Derecho Constitucional en el Per. Editorial San Marcos, edicin
1998, p. 400 y ss.
del sistema jurdico y por la normatividad de sus principios. Con gran

mpetu, exhibiendo su fuerza normativa sin precedentes, la Constitucin
ingres en el paisaje jurdico del pas y tambin en el discurso de los operadores del derecho(25).
Dicho fenmeno, denominado por algunos autores como filtraje constitucional, consiste en que todo orden jurdico debe ser ledo y analizado
bajo la lente de la Constitucin, a manera de implementar los valores en
ella consagrados. Conforme lo sealado anteriormente, la constitucionalizacin del Derecho infraconstitucional no tiene como su caracterstica
principal la inclusin en la ley mayor de normas propias de otros dominios, sino la reinterpretacin de sus institutos bajo una nueva ptica
constitucional(26).
III. La eficacia (directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones privadas
La doctrina de los efectos horizontales de los derechos fundamentales nace como una constatacin de los cambios sociales que afectaban las
relaciones particulares. Con el surgimiento del Estado moderno que buscaba asegurar las libertades de los ciudadanos que haban sido afectadas
por el Estado monrquico, los derechos constitucionales fueron concebidos como un instrumento de proteccin del individuo contra el poder del
Estado(27), este rol cambi cuando la doctrina se percata de que no solo se
vulneran derechos constitucionales en las relaciones con el Estado, sino
tambin en las relaciones con los particulares(28).
(25)
(26)
(27)
(28)
BARROSO, Luis Roberto. Ob. cit., p. 33.

Ibd., p. 34.
ONUFRIO, Maria Vittoria. The Constitutionalization of Contract Law in the Irish, the German and the
Italian systems: is horizontal indirect effect like direct effect? A comment on Professor Kumms view.
En: Revista para el Anlisis del Derecho - InDret, 4/2007, p. 3. <http://www.indret.com/pdf/481_
en.pdf>.
Entre otros: HESSELINK, Martijn. The Horizontal Effect of Social Rights in European Contract Law,
en: Europa e diritto privato, 1-18, 2003 <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1098923>
p. 3 (del documento en pdf). CHEREDNYCHENKO, Olha. The constitutionalization of contract law:
Something New under the Sun?. En: Electronic Journal of Comparative Law. Vol. 8.1 (March 2004),
<http://www.ejcl.org/> p. 2.
51
El cambio de la estructura poltica y econmica fue radical despus

de la revolucin industrial. Ciertos particulares ostentaban el poder suficiente como para someter mediante las relaciones privadas (en la mayora, contractuales) a otros particulares que carecan de tales poderes.
Poco a poco, en el siglo pasado, surge de esta manera la idea de que los
derechos fundamentales no solo tiene eficacia vertical (particular-Estado),
sino tambin horizontal (particular-particular), a esta nocin en Alemania,
que es donde surge el debate, se le conoce como Drittwirkung der Grundrechte (efecto frente a terceros de los derechos fundamentales).
Para la configuracin de esta tendencia, la doctrina en los ltimos aos
se ha visto enfrascada en un arduo debate. Desde la completa negacin de
una eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones
privadas, hasta la determinacin de si su eficacia es directa o indirecta(29).
La eficacia indirecta y mediata (unmittelbare Drittwirkung), por lo
dems, la que los tribunales comenzaron a aplicar, implica que los derechos constitucionales debern ingresar a la relacin sustancial mediante
clusulas normativas generales (la buena fe, el abuso de derecho, el orden
pblico) o mediante las normas infraconstitucionales que regulan la proteccin de estos derechos. El primer desarrollo se hizo en Alemania y es
conocido como the Lth case de enero de 1958, en el cual el Tribunal
Constitucional Federal se pronunci sobre la eficacia de los derechos fundamentales entre privados, orientndose por una eficacia indirecta(30). Empero, con el devenir de los aos, si bien las cortes germanas oficialmente continuaban siguiendo la aproximacin indirecta, en la prctica no era
clara si en realidad continuaban esta orientacin. En el Brgschaft case
(de octubre de 1993), el debate referido a los efectos horizontales directos
o indirectos de los derechos constitucionales fue reabierto. En este caso,
(29)
(30)
52
Adems de la teora de la Drittwirkung, se afirma que los derechos fundamentales tendran una funcin
adicional de establecer un deber de proteccin del Estado frente a ataques de particulares. Se ha discutido si esta elaboracin terica podra afectar la vigencia de la teora de los efectos horizontales, no obstante se afirma que si bien ambas construcciones son afines, ellas son separables dogmticamente, pues
a diferencia del Drittwirkung (que presupone un relacin privada), en muchos casos de aplicacin del
deber de proteccin no existen en absoluto relaciones jurdico-privadas entre el agresor y el agredido,
el caso del secuestro de una persona por terroristas es ilustrativo ejemplo de ello (VON MNCH, Ingo.
Drittwirkung de derechos fundamentales en Alemania. En: Asociaciones, derechos fundamentales y
autonoma privada. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 49).
Sobre el particular: GARCA TORRES, Jess y JIMNEZ-BLANCO, Antonio. Derechos fundamentales y relaciones entre particulares. La Dirittwirkung en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Editorial Civitas, 1986, p. 28 y ss.
debido al desbalance estructural en el poder de negociacin que permiti la celebracin de un contrato excepcionalmente oneroso para la parte
dbil (la hija de 21 aos de un deudor bancario afianza su deuda total),
la corte alemana intervino en dicho contrato sobre la base de clusulas
generales reguladas en los pargrafos 138 y 242 de la Brgerliches Gesetzbuch (BGB) concernientes, respectivamente, a las buenas costumbres
y la buena fe(31). Esta intervencin se bas en el deber de proteger el derecho bsico de la autonoma contractual en conjuncin con el principio del
Estado Social(32).
Por otro lado, la aplicacin directa e inmediata de los derechos fundamentales (mittelbare Drittwirkung) implica la ausencia de la intermediacin de cualquier enunciado normativo ordinario(33), dado que la norma
constitucional ingresa directamente en el conflicto privado mediante la
identificacin en la relacin particular de dos derechos fundamentales en
pugna, que pueden ser (casi siempre) en la relacin contractual la libertad de contratacin y otro derecho constitucional (intimidad, integridad,
libertad de contratar, etc.). Luego de la identificacin se aplica el mtodo constitucional de ponderacin o balance entre los dos derechos constitucionales, y como resultado de este balance los trminos contractuales
que violan el derecho fundamental podran ser invalidados(34). As, el rol
de las clusulas generales del Derecho Privado parece estar limitado a
proveer un refugio para este balancing process(35).
(31)
(32)
(33)
(34)
(35)
En este caso, la Corte alemana determin que el desbalance en el poder de negociacin (afectando el
derecho a la autonoma individual de la hija) existi debido a que el banco omiti dar suficiente informacin a la hija, quien al tiempo en que celebr el contrato tena 21 aos, no tena educacin, tampoco
propiedades y trabajaba como una empleada no calificada por un salario muy modesto para el riesgo
contractual. Como resultado la Corte estableci que el contrato era contrario a las buenas costumbres y lo
anul (ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 5).
CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 3.
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto civile nella legalit costituzionale, Edizioni Scientifiche Italiane, Napoli, 1984, p. 218.
ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 4.
CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 9. Justamente la recurrencia a este balance es uno de los
motivos de la crtica a la constitucionalizacin, debido a que el juez podra interpretar un problema
fcilmente de acuerdo con sus convicciones polticas propias y no sobre la base de criterios objetivos
(p. 12). En relacin con el surgimiento del balancing, se afirma que: el surgimiento del balanceo fue
una extensin de la rutina crtica minimalista bsica: dada la crtica interna de los intentos existentes
por hacer que el razonamiento jurdico se vuelva determinado, muchas cuestiones jurdicas pueden solo
ser resueltas vindolas como cuestiones de poltica pblica, que evocarn diferentes respuestas dependiendo de la ideologa que uno tenga (KENNEDY, Duncan, La crtica de los derechos en los critical
legal studies. En: Revista Jurdica de la Universidad de Palermo. N 47, 2006, p. 69.
53
Cuestin distinta es la tutela procesal de los particulares basada en

la eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Esta tutela podra
ser tambin directa o indirecta. En la primera, tal como ocurre en el
Per, los particulares estn legitimados para demandar a otros particulares mediante el proceso constitucional correspondiente para el cese de la
afectacin de sus derechos fundamentales. En cambio, la tutela procesal
indirecta implica que el particular no est legitimado pasivamente para
ser demandado en un proceso constitucional; el afectado debe acudir al
juez ordinario para que este aplique las normas constitucionales en la resolucin de un caso de naturaleza privada. La mayora de ordenamientos
son tributarios de este ltimo esquema (Alemania, Italia, Francia), por lo
que nuestros procesos constitucionales podran ser catalogados de innovadores, sin dejar de lado importantes avances que se hicieron en otros
ordenamientos, pero siempre aislados y excepcionales.
A partir de este marco terico debe leerse la eficacia horizontal de
los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurdico. En lo que
respecta a la tutela procesal no hay necesidad de transplantar discusin
alguna, desde que no hay duda de la tutela procesal directa que existe
para el afectado. Donde s podra iniciarse un anlisis es en la aplicacin
material de los derechos fundamentales en las relaciones particulares y su
incidencia en la aplicacin que hace el juez ordinario.
En efecto, plantearse esta discusin implica plantearse la manera en
que el intrprete civilista resuelve conflictos privados en donde est en
juego de una u otra manera, tambin, derechos fundamentales. Implica
determinar adems si el juzgador hace una aplicacin directa o indirecta
de la eficacia de los derechos que ostentan reconocimiento constitucional,
o si simplemente dicho anlisis le es totalmente ajeno.
Y es lamentable que nuestros juzgadores no se hayan planteado siquiera la cuestin, y hubieran ocasiones en donde al resolver un conflicto,
antes que tener en cuenta los derechos fundamentales en evidente tensin,
hayan preferido un mero anlisis econmico o simplemente hayan ignorado el anlisis de los derechos fundamentales afectados(36).
(36)
54
Es muy conocido el caso de las discotecas exclusivas (el cual ha sido tratado ya por ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984,
Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 254-257) que conoci
Por otro lado, en este debate tambin podra entrar la discusin de

aquellos que niegan la diferencia prctica entre la eficacia directa o indirecta de los derechos fundamentales, sealando que en realidad en ambos
casos los efectos finales son los mismos, o que su diferencia prctica es
ininteligible(37); as, la diferencia entre ambas aproximaciones parecera
ser ms formalista que sustantiva(38), y ello porque cuando se apela a la
eficacia indirecta el rol de las clusulas generales parece estar limitado a
ser un vehculo del resultado alcanzado en el nivel constitucional sobre
el reino del derecho contractual(39). Se seala, adems, que el temor de
los civilistas de que el Derecho Constitucional, usando las categoras de
la disciplina del derecho pblico, pueda introducirse en los dominios del
(37)
(38)
(39)
el Indecopi en el ao 1998. Resumiendo, las cosas sucedieron de esta manera: frente a reiteradas llamadas quejndose de una discoteca que impeda el acceso a su local por razones netamente raciales,
el Indecopi realiz una investigacin de oficio donde determin que exista un trato diferenciado sin
justificacin, por razones raciales, siendo el caso que, estando la discoteca abierta al pblico en plena
calle, a las personas de piel morena y mestiza se les informaba que la discoteca era una asociacin
privada, y por lo tanto no podan entrar, mientras a las personas de piel blanca se les permita el ingreso
sin ninguna advertencia previa. No hay duda que dicha situacin afectaba la autonoma privada del
consumidor, especficamente su libertad de eleccin. Sin embargo, no solo afectaba ello, en el fondo
se afectaba directamente el derecho fundamental a la igualdad y a no ser discriminado por ninguna
ndole. A la Comisin de Proteccin al Consumidor poco le import esta situacin pues sancion a la
discoteca, fundndose solamente en razones econmicas; as se afirm que la discriminacin por
motivos raciales, distorsiona la leal y honesta competencia y provoca una mala asignacin de recursos
en la medida que se impide a los consumidores efectuar una libre eleccin entre las opciones que el
mercado les brinda. Es por ello que nos encontramos frente a un tema que no es exclusivamente un
asunto del Derecho Constitucional, sino que es tambin notoriamente un tema de mercado. No hay
duda de que con la discriminacin se afecta la eleccin, pero a lo largo de esta resolucin no se hace casi
ninguna mencin a derechos constitucionalmente vulnerados, situacin que habra dado ms fuerza a
la pretensin sancionatoria contra estas discotecas. La historia fue, sin embargo, de mal en peor. La segunda Sala Administrativa suspendi los efectos de la sancin pecuniaria establecida en la primera sala,
dado que se estaba llevando el procedimiento a nivel judicial, que finalmente lleg mediante una accin
de amparo a la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pblico, y que fall de forma
desconcertante avalando el derecho fundamental de asociacin de la discoteca (que era asociacin solo
cuando una persona de raza no deseada se acercaba al local), sobre el derecho a no ser discriminado,
alegando que la poltica de discriminacin no puede comprobarse mediante la simple constatacin
en la va administrativa, sobre hechos relacionados a consumidores individuales, que no representan
necesariamente la integridad de un grupo determinado (?); como si para ejercer un derecho fundamental es necesario accionarlo con un grupo de personas que hayan sufrido un mismo perjuicio. Estas
resoluciones muestran cmo tanto en la va administrativa como en la judicial no existe la capacidad de
relacionar categoras constitucionales con categoras del Derecho Privado.
KUMM, Mattias. Who is Afraid of the Total Constitution? Constitutional Rights as Principles and the
Constitutionalization of Private Law. En: German Law Journal, vol. 07, N 4, 2006, p. 352. En ese
sentido, se afirma que el debate se trata de una cuestin de aplicacin judicial de los derechos fundamentales a un litigio de Derecho Privado, y tiene escasa relevancia si ello tiene lugar recurriendo al procedimiento ms complejo de la Drittwirkung mediata () o la va ms expeditiva de la eficacia directa
(JULIO ESTRADA, Alexei. La eficacia de los derechos fundamentales entre particulares, Universidad
Externado de Colombia, 2000, p. 126).
ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11.
dem.
55
Derecho Privado, bordea el absurdo(40). As, este problema estara por

lo tanto profundamente ligado con las batallas que se realizan sobre las
fronteras y el prestigio de una disciplina tradicional(41).
Esta posicin no escatima romanticismo al sealar que la eficacia horizontal de los derechos fundamentales cumple con los rasgos de las sociedades contemporneas donde las fronteras entre lo pblico y lo privado parecen
desintegrarse, y donde los derechos fundamentales se convierten en un
importante instrumento para promover las libertades democrticas y tambin como un modelo de justicia social para proteger a la parte dbil(42).
Hay otros que niegan la eficacia horizontal. En efecto, influenciado
por la teora de los sistemas, Collins desarrolla el mtodo de la intertextualidad o interlegalidad, afirmando que no puede adscribirse a una simple incorporacin del discurso de los derechos humanos en el Derecho
Privado, en la manera a veces descrita como constitucionalizacin del
Derecho Privado; por el contrario, es recomendable trasladar las ideas
de Derecho que tiene el Derecho Pblico en forma y contenido conveniente para el razonamiento del Derecho Privado(43).
As, el trmino constitucionalizacin del Derecho Privado, as como
la nocin de Constitucin total son insatisfactorios pues implican que el
Derecho Privado ha sido subsumido por el Derecho Constitucional, o es
una mera rama de aplicacin del Derecho Constitucional; por el contrario,
es importante preservar la separacin entre Derecho Privado y Derecho
Pblico, desde que ambos aspectos del Derecho han coevolucionado con
sus respectivas esferas de vida social sociedad civil en el Derecho Privado, y relaciones entre ciudadanos y el Estado en el Derecho Pblico(44).
La separacin entre estos subsistemas fue desarrollada en respuesta a la
correcta percepcin de que ellos tuvieron diferentes clases de conflictos
(40)
(41)
(42)
(43)
(44)
56
KUMM, Mattias. Ob. cit., p. 360.

dem.
ONUFRIO, Maria Vittoria. Ob. cit., p. 11. No es extrao que sean los constitucionalistas quienes defiendan la tesis de la eficacia directa de los derechos fundamentales. En el Per, por ejemplo: SOSA
SACIO, Juan Manuel, Sobre el carcter indisponible de los derechos fundamentales. En: Gaceta
Constitucional, Tomo 9, Gaceta Jurdica, setiembre 2008, p. 512.
COLLINS, Hugh. Utility and Rights in Common Law Reasoning: Rebalancing Private Law Through
Constitutionalization. En: LSE Law, Society and Economy, Working Papers 6/2007, London School of
Economics and Political Science, p. 3 (del documento en pdf). Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1011727>.
COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 17.
y problemas de coordinacin. Por tal razn, no se requiere un indirecto

efecto horizontal o un transplante, sino la intertextualidad o interlegalidad. Los valores hallados en los derechos que se encuentran en los documentos constitucionales necesitaran ser trasladados en los conceptos y
principios fijados en la estructura y principios del derecho privado(45). Al
final, mediante la aproximacin intertextual se busca un rebalance entre
los perennes intereses del Derecho Privado: la competencia entre derechos individuales y el bienestar o utilidad colectiva(46).
Tambin se debe poner atencin a aquellos que sealan que la eficacia (directa o indirecta) de los derechos fundamentales es una retrica innecesaria para el Derecho Civil, desde que el ordenamiento privado
otorga mecanismos propios de tutela a la parte dbil que son por s mismos autosuficientes: no es muy claro cul es el beneficio prctico de la
constitucionalizacin del derecho de los contratos para la proteccin de la
parte dbil en comparacin con las soluciones previstas por los conceptos
que estn ya bien establecidos en el derecho contractual(47). En ese sentido, la cuestin es si, en el proceso de constitucionalizacin, los conceptos
del Derecho contractual son adecuadamente reemplazados por conceptos
constitucionales que tienen el mismo significado, y pues, si entonces hay
realmente algo nuevo bajo el sol, o si hay valores constitucionales que
no existen en el actual Derecho de los contratos y deberan ser introducidos para asegurar la proteccin de la parte dbil(48).
Los que defienden la suficiencia del Derecho Privado afirman que,
en contraste con los derechos fundamentales, el Derecho contractual
est mucho mejor equipado para direccionar las situaciones de desbalance de poder en las relaciones contractuales y proveer las bases de
un abierto debate concerniente a la deseable extensin de la proteccin
de la parte dbil a nivel europeo(49), as los derechos fundamentales no
(45)
(46)
(47)
(48)
(49)
Ibd., p. 18.
Ibd., p. 21.
CHEREDNYCHENKO, Olha. Ob. cit., p. 6. El autor citado estudia la evolucin distinta que existe en
el Derecho germano (tendiente a la constitucionalizacin) y la que se presenta en el Derecho ingls y
holands, en donde se presenta una tendencia en el Derecho Privado hacia una mayor proteccin de la
parte dbil.
dem.
CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?. En: Erasmus Law Review. Volume 1, issue 1, 2007, p. 587.
57
deberan convertirse en una religin que anime a creer ms que en pensar

analticamente(50).
Por otro lado, estn los que ven de manera escptica la irradiacin
de los derechos fundamentales en todo el sistema privado, desde la existencia de regulaciones particulares alternativas. Desde los ojos de un
socilogo, las cosas son bastante claras: Las reglamentaciones autnomas de las grandes organizaciones econmicas, comerciales, culturales,
deportivas, humanitarias, etc. se desarrollan de forma intensa. Habra que
estudiar cmo estos organismos han logrado imponer, a menudo de manera muy eficaz, las normas que ellos mismos dictan. Es verdad que, en
teora, la colaboracin internormativa mantenida con el Derecho estatal
parecera ser la propia de una conjuncin, resuelta por su subordinacin
a las instancias del Derecho Pblico. En la prctica, con frecuencia (cada
vez con mayor frecuencia de acuerdo a nuestra experiencia), estas organizaciones llegan a imponer su supremaca a pesar y aun contra el derecho
estatal(51). En efecto, en todos los sectores econmicamente relevantes,
pero sobre todo en la relacin entre capital concentrado y consumidor, la
generalidad abstracta de la ley es suprimida por el Derecho propio de la
economa(52). No hay duda, pues, que los actores privados transnacionales, especialmente las corporaciones transnacionales, regulan enteras
reas de la vida a travs de un rgimen de gobierno privado en un grado
mayor que sus contrapartes nacionales(53).
Frente a ello, he podido constatar dos actitudes. La primera es admitir la juridicidad de estos rdenes normativos alternativos, que aspiran
a ser autnomos, para legitimar al mismo tiempo las armas conceptuales que los juristas de todas las pocas movilizaron contra la ley del ms
fuerte(54). La segunda es entender que estos rdenes son definitivamente
autnomos y configuran subsistemas que poseen propias constituciones
(50)
(51)
(52)
(53)
(54)
58
dem.
PERRIN, Jean-Franois, La autonoma de la voluntad y el pluralismo jurdico en nuestros das, traduccin de Ral Enrique Rojo. En: Sociologias, Porto Alegre, ao 7, N 13, 2005, p. 169.
MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter, La formacin de los juristas y la funcin legitimadora
de las categoras jurdicas. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica.
Traduccin de Carlos Lasarte, segunda edicin, editorial Civitas, Espaa, 1983, p. 69.
TEUBNER, Gunther. The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors. En: Modern Law Review, 2006 (69), p. 330 (Disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=893106>).
PERRIN, Jean-Franois, Ob. cit., p. 174.
(se pone como ejemplo la lex mercatoria o la lex digitales), las que se
encuentran en una relacin autopoitica con la regulacin estatal(55). Aqu
surge el dilema de que si, por ejemplo, la ley mercatoria se edifica sobre el
contrato privado, cmo puede vincularla los derechos fundamentales como
normas imperativas contra los deseos de las partes del contrato? Para ello se
plantea ver ms all de la direccin tradicional del derecho de los contratos,
las prcticas comerciales, los trminos estndar, los restatetments of law y los
principios guas del arbitraje, para buscar reglas de reconocimiento para
estos ordenamientos alternativos entre los principios fundamentales de las
naciones civilizadas, reglas que luego faciliten la identificacin de derechos fundamentales vinculantes entre el orden legal autnomo(56).
En ese sentido, atendiendo a que la teora de los sistemas entiende a estas
redes privadas como intersecciones comunicativas e impersonales, puede repensarse la idea de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales
ms all de la perspectiva de los conflictos interpersonales entre particulares,
para ver conflictos entre annimas matrices de comunicacin, por un lado,
y concretos individuos, por otro. Adems, puede entenderse as los derechos
fundamentales en el Sector Privado de tal manera que puedan oponerse a
la violencia estructural del proceso de comunicacin impersonal(57).
Como se ve, el debate acerca de los efectos horizontales de los derechos fundamentales en las relaciones privadas tiene gran vigencia. Con
todo, parece ser cierta la aguda afirmacin de que el mayor problema no
es si los derechos fundamentales pueden tener un impacto en las relaciones
entre particulares en las diferentes fases de la vida de un contrato, sino
qu extensin estos podran tener(58).
(55)
(56)
(57)
(58)
De ah que es posible hablar de Constitucin sin Estado: () un examen ms detenido muestra que
las normas privadas no se miden con criterios de la constitucin poltica, sino de su propia constitucin.
Siempre se trata simultneamente del desencadenamiento y del control jurdico de la racionalidad especfica del sistema. Se trata, por tanto, de la dimensin institucional de los derechos fundamentales en
mbitos sociales privados (TEUBNER, Gunther, La constitucionalizacin de la sociedad global.En:
El Derecho como sistema autopoitico de la sociedad global, traduccin Manuel Cancio Meli y Carlos
Gmez-Jara Diez, ARA editores, Lima, 2005, p. 103).
KARAVAS, Vaios y TEUBNER, Gunther, The Horizontal Effect of Fundamental Rights on Private
Parties within Autonomous Internet Law, en: German Law Journal. Vol. 4, N 12, 2003, p. 1957.
TEUBNER, Gunther, The Anonymous Matrix: Human Rights Violations by Private Transnational Actors, ob. cit., p. 342.
CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?. Ob. cit., p. 40.
59
Y es importante mostrar este debate dado que en el fondo lo que se discute es (la an) ambigua relacin entre el Derecho Civil y el Derecho Constitucional, por lo que por lo menos un acercamiento somero es necesario.
Al respecto, considero que es imperativo constatar dos cosas: primero, es innegable la incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones privadas, pero parece ser ms indicado que el razonamiento del
intrprete pase por relacionar estos derechos con las clusulas generales
establecidas (como el orden pblico) y sirvan as para delimitar y concretar dichas clusulas. Es cierto que al final el balance ser necesario (e
insoslayables las consideraciones polticas del intrprete), pero obviar la
normativa civilista implicara propiciar discursos autosuficientes que muchas veces no tendran en cuenta la importancia de la especificidad de
las nociones privadas. Una visin publicista unilateral terminara con el
dilogo entre civilistas y constitucionalistas para hacer una lectura unidimensional de las relaciones privadas.
En segundo lugar, es necesario constatar que en la realidad no se presenta esta irradiacin del constitucionalismo y de la eficacia de los derechos fundamentales. Desde que existen rdenes privados autnomos (o
con un gran margen de autonoma), como la Internet o las redes contractuales transnacionales, es preciso dejar de lado el romanticismo y verificar las relaciones de poder que se enfrentan en concreto en cada contexto.
Es necesario, en resumen, alentar la eficacia horizontal (indirecta) y
la constitucionalizacin en tanto constituyan mecanismos de proteccin
de los grupos vulnerables, teniendo siempre en cuenta la fragilidad de
este discurso y la necesidad de enfrentar aquellos otros que pretenden ensalzar visiones unilaterales de la autonoma contractual y del contrato.
IV. El fundamento del derecho fundamental a la libertad
de contratacin
Las tesis naturalistas entienden que los derechos fundamentales son
inherentes al ser humano, de esta manera abstraen su contenido histrico, su espacio y lugar, para crear una imagen casi divina e inexorable del
derecho fundamental. Las tesis positivistas, criticando esta orientacin,
pretendieron plantear un sistema objetivo y coherente en el que los derechos
no derivan del ser humano sino de la proteccin estatal. La dogmtica, hija
60
dilecta del positivismo, estructur un sistema de conceptos sistematizados

y coherentes para describir o prescribir las relaciones privadas, y as termin por abstraer y desligar totalmente los derechos de la realidad social.
La dogmtica entonces comparte con el naturalismo la total abstraccin de las categoras jurdicas, dejando de lado el anlisis del basamento poltico y econmico de cada instituto. De ah que desde hace mucho
la sociologa jurdica (y ms recientemente la antropologa jurdica) as
como la comparacin jurdica han sido las herramientas que han innovado con mayor radicalismo y profundidad el estudio del Derecho. Sin
embargo, la dogmtica (o los intentos de dogmtica) sigue siendo la ms
influyente corriente de pensamiento en nuestro medio y la teora general
del contrato y en especial la autonoma contractual ha sido una de las categoras ms manidas por sus cultores(59).
Pero los lazos entre dogmtica y naturalismo no se reducen al aspecto
jurdico y filosfico de este ltimo, sino tambin al naturalismo econmico. El nuevo paradigma de la autonoma privada fue recibido del individualismo alemn y la escuela histrica, primero y principalmente en los
crculos econmicos interesados, los cuales vieron sus ideas econmicas
sustentadas por estas teoras legales. Los objetivos econmicos as como
el soporte terico filosfico y legal fueron indistinguibles en este cambio
radical de la sociedad(60).
A continuacin mostrar brevemente las corrientes dogmticas que
se han desarrollado para analizar la autonoma contractual y la necesaria
concrecin del instituto con la realidad histrica.
1. La autonoma contractual entre dogmtica e historia
En los debates dogmticos es recurrente la discusin acerca de la naturaleza jurdica de la autonoma contractual, o ms en general, de la autonoma privada. Se comienza a discutir as su gnesis y su estructura.
(59)
(60)
En ese sentido: GOLECKI, Mariusz Jerzy. Synallagma and freedom of contract - The Concept of
Reciprocity and Fairness in Contracts from the Historical and Law and Economics Perspectiva. En:
German Working Papers in Law and Economics, volume 2003, paper 18, p. 2 (del documento en pdf),
disponible en: <http://www.bepress.com/gwp/default/vol2003/iss1/art18>.
ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Freedom of Contract in the 19th Century: Mythology
and the Silence of the Sources (Review Essay). En: German Law Journal. Vol. 5, N 1, 2004, pp.
102, 103.
61
En lo que respecta a la gnesis de la autonoma privada, tratando de

superar la visin subjetiva clsica que vea a la voluntad de los particulares como el lugar de origen de la autonoma, surgen tesis que plantean un
reconocimiento estatal de dichos actos que se desarrollan en la realidad
social y que tendran ya cierto valor vinculante; otros plantean un otorgamiento de efectos jurdicos a los actos que fuera del orden estatal no tienen valor alguno, y otros una suerte de compatibilizacin entre el orden
social y el orden estatal(61).
Cada una de estas visiones tiene tambin un particular desarrollo terico en lo que respecta a la naturaleza de la autonoma privada. Considero
relevante poner atencin primero a la que entiende a la autonoma privada como producto de un otorgamiento o autorizacin estatal y, por lo
tanto, como un poder jurdico capaz de crear normas jurdicas privadas.
Esta tesis fue difundida en nuestro pas a travs de la obra de Luigi
Ferri, quien entenda a la autonoma contractual como un poder jurdico, categora distinta al derecho subjetivo. El poder sera una posibilidad otorgada por el ordenamiento jurdico para que el individuo opere
en la realidad jurdica, consiguiendo un resultado til a partir de la modificacin de esa realidad. Por ello, el poder sera una entidad anterior
al derecho subjetivo, configurndose como una situacin jurdica autnoma y abstracta(62). Se habla as de poder negocial como la posibilidad de
(61)
(62)
62
Quizs la tesis ms conocida (y a su vez ms contradictoria) es la del reconocimiento de la autonoma

privada (conocida como la teora preceptiva del negocio jurdico). Esta tesis entiende al acto de autonoma como casi vinculante en la realidad social, y luego, mediante el reconocimiento por parte del
poder estatal este se elevara a un precepto. El difusor de esta tesis fue Emilio Betti: BETTI, Emilio,
Teora general del negocio jurdico. Traduccin de Martn Prez, editorial Comares, Granada, 2000,
p. 45 y ss. BETTI, Emilio, Istituzioni di Diritto Romano. Vol. Primo, Cedam, Padova, 1947, p. 95 y
ss. BETTI, Emilio, Reflexiones sobre la nocin de negocio jurdico. En: Teora general del negocio
jurdico. 4 estudios fundamentales. Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, Lima, 2001, p. 31 y ss.
Agudas crticas a la nocin bettiana de la gnesis de la autonoma privada se observan en: IRTI, Natalino. Letture bettiane sul negozio giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1991, p. 50. Una posicin ms coherente de la idea de reconocimiento del acto de autonoma puede verse en: SCOGNAMIGLIO, Renato.
Contribucin a la teora general del negocio jurdico. Traduccin de Leysser Len Hilario, Editorial
Grijley, Lima, 2004, p. 118, quien deja de lado la nocin de precepto por el de autorregulacin de
intereses.
El autor citado desarrolla esta tesis en: FERRI, Luigi, La autonoma privada. Traduccin de Luis Sancho Mendizbal, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969, pp. 18-102. FERRI, Luigi, Lecciones sobre el contrato. Curso de Derecho Civil. Traduccin de Nlvar Carreteros Torres, de la sexta
reimpresin de Lezioni sul contratto. Corso di Diritto Civile, Bologna, 1987. Editorial Jurdica Grijley,
primera edicin en castellano. Lima, 2004, pp. liii-lvi. (de la introduccin). Ferri, no obstante, ha tenido
una clara influencia de la doctrina alemana, por ejemplo: THON, Augusto, Norma giuridica e diritto
soggettivo. Indagini di teoria generale del diritto, traduzione di Alessandro Levi, Seconda edizione,
concluir de manera vlida y eficaz un negocio jurdico, siendo de esta

manera algo diverso de aquello que resulta ser la consecuencia del negocio celebrado: el derecho subjetivo.
Un ejemplo puede esclarecer esta concepcin. Una persona que es titular de un derecho de propiedad tiene la facultad de gozar de ella, de
usarla y usufructuarla. Sin embargo, el hecho de enajenar esa propiedad
es una atribucin distinta a la propiedad en s misma, como la fuerza de
la mano que va a lanzar una piedra es distinta a la piedra, el derecho subjetivo es distinto al poder(63). En este sentido se considera entonces que
el individuo recibir por parte del Estado un poder para que pueda crear
normas jurdicas negociales, que seran normas que integraran la pirmide normativa del sistema jurdico estatal.
Son evidentes los excesos de la dogmtica en este caso. La teorizacin del poder jurdico como situacin jurdica abstracta ha llevado
los cultores de esta corriente a discutir acerca de la forma de tutelar este
poder autnomo. As, se ha tenido que afirmar la existencia junto a este
poder de un derecho subjetivo justamente como garanta de su tutela:
No negamos que con el poder pueda concurrir, y normalmente concurra, el derecho subjetivo, y que este derecho pueda especificarse en las
dos formas del derecho al poder (...) y derecho al ejercicio del poder (...)
En resumen, si es verdad que todo poder, en s y en su actuacin lcita,
est defendido por un derecho subjetivo, no debe darse tanta importancia
a esta defensa, a esta armadura, que se resuelva y anule el poder en el
derecho subjetivo(64). Otros han expresado que el poder jurdico esta garantizado directamente por un deber jurdico general, no hara falta pues
para su tutela de un derecho subjetivo. Esta discusin, desde mi punto de
vista bizantina, no tiene en cuenta la verdadera razn de ser de la auto-
(63)
(64)
Cedam, Padova, 1951, pp. 317-328. En la doctrina italiana han desarrollado la nocin: ROMANO, Salvatore, Sulla nozione di propiedad. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XIV,
Giuffr editore, Milano, 1960, pp. 339-341. MIELE, Giovanni, Potere, diritto soggetivo e interesse.
En: Rivista del Diritto Commerciale. Vol XLII, parte prima, Milano, 1944, pp. 114-116. La influencia
en pases de lengua castellana no se ha dejado esperar: RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE, Lino.
Poder en el Derecho. En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo XXII, octubre, 1984, pp. 473-478;
PJARO MORENO, Nicols. Autonoma privada y constitucionalizacin del Derecho, Tesis de Grado,
N 41, Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 63.
Ejemplo propuesto por Thon: yo podra lanzar una piedra a lo lejos: pero ninguno dir que la piedra es
la que me dio la fuerza para lanzarla (THON, Augusto. Ob. cit., p. 319).
FERRI, Luigi, La autonoma privada, ob. cit., p. 207.
63
noma privada que se funda, antes que en anlisis lgicos de relaciones

abstractas, en la evolucin poltica y econmica de la sociedad.
Por su parte, los modernos sostenedores del contrato como norma,
reivindicando las teoras de Hans Kelsen, presentan a la autonoma privada como un mecanismo de produccin normativa democrtica(65). Y ello
se vera incluso con ms fuerza en las relaciones privadas contemporneas donde los grupos (por ejemplo, la asociacin de consumidores o el
sindicato de trabajadores) podran negociar con las empresas las normas
privadas que los vincularan. Se vera as la produccin normativa democrtica en dos momentos: en la eleccin legislativa mediante la cual los
grupos presionaran la expedicin de leyes especiales que tutelen sus intereses, estableciendo una ley contractualizada(66); y en la elaboracin
de los trminos contractuales, debido a que los grupos presionaran para
negociar y establecer clusulas ms favorables. Sin embargo, si enfrentamos la dogmtica con la realidad se podra argumentar, siguiendo el iter
lgico de la tesis expuesta, que en aquellos lugares donde no hay poder
de negociacin de los grupos (y en el Per no lo hay) se presentara una
produccin normativa autocrtica de aquellos que tienen el poder de establecer reglas contractuales, o como ha sido afirmado, se presentaran
sistemas normativos unilaterales(67)(68). Por otro lado, en lo que respecta
(65)
(66)
(67)
(68)
64
IRTI, Natalino. Autonomia privata e forma di stato (intorno al pensiero di Hans Kelsen). En: Rivista
di Diritto Civile, anno, XL, N1, Padova, 1994, p. 18. Es la frase expresa de: KELSEN, Hans. Teora
pura del Derecho. Introduccin a la ciencia del Derecho, traduccin de Moiss Nilve, Decimoctava
edicin, Editorial Universidad de Buenos Aires, 1982, pp. 181-182.
IRTI, Natalino. La edad de la descodificacin. Traduccin de Luis Rojo Ajuria, Jos Mara Bosch, Barcelona, 1992, p. 30.
PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 171. Se afirma en ese sentido que El Derecho viviente que hoy
regula las grandes transacciones econmicas, aunque tambin las microtransacciones en masa de bienes
o de servicios de consumo, no emana ms, en forma prevalente, de las leyes del Estado, sino que por
el contrario, siempre en mayor medida, se identifica con cuerpos de reglas producidos por las mismas
empresas que de aquellas operaciones y transacciones son las protagonistas, es decir, reglas forjadas,
tcnicamente, en las clusulas de los contratos redactados por los abogados que asisten a dichas empresas. Podra decirse: normas creadas a golpe de contrato (ROPPO, Vinvenzo, El contrato del dos mil,
ob. cit., p. 17).
Desde el punto de vista lgico la tesis normativa parece impecable, sin embargo, considero que la
distincin entre norma estatal y contrato no debe partir del anlisis de la estructura, sino del origen. En
efecto, mientras el reglamento negocial tiene su base en un sistema de regulaciones privado, la norma
estatal tiene su fuente en un poder autoritario pblico (ROMANO, Santi. Frammenti di un Dizionario
Giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1983, p. 24. En esa lnea: BIANCA, Massimo. Diritto Civile III, Il
Contratto, Giuffr Editore, Milano, 1998, p. 38), por lo tanto, constituyen dos sistemas distintos y con
lgicas propias que no pueden ficticiamente asimilarse a la estructura estatal. La autonoma significa
precisamente una relevancia y valor distinto del Estado, siendo ilusoria una asimilacin tendiente a la
totalidad y unitariedad poltica del ordenamiento jurdico.
a la eleccin legislativa aqu la ley contractual est totalmente ausente,

por el contrario, se ve la influencia de el crecimiento de poderes ocultos o la incidencia sobre el momento legislativo de grupos de presin o
lobbies, como las formas organizativas de los sujetos dotados de poder
contractual(69).
Los acercamientos dogmticos son contrarrestados por quien afirma
que no es posible formular una adecuada aproximacin a la problemtica
jurdica sin que, al mismo tiempo, se lleve a cabo una crtica al modelo
de desarrollo social y, en consecuencia, un anlisis de la sociedad(70).
El anlisis de la autonoma privada en la doctrina italiana gir hacia
visiones sociolgicas en los que sustentan el pluralismo jurdico y niegan
el papel autoritario del Estado como nica fuente normativa(71). Tributaria
de esta tendencia fue la teora de la pluralidad de ordenamientos jurdicos
de Santi Romano(72) y lo es en la actualidad la tesis defendida por Giovanni Batista Ferri, quien entiende que los actos de autonoma privada representan un valor social que es plausible de una compatibilizacin con los
valores que tiene el ordenamiento jurdico estatal(73)(74).
(69)
(70)
(71)
(72)
(73)
(74)
LIPARI, Nicolo, Sistematica giuridica e nuovo contrattualismo. Ob. cit., p. 233.

BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica, traduccin de Carlos Lasarte, editorial Cvitas, segunda edicin, Espaa,
1983, p. 28.
GROSSI, Paolo. El orden jurdico medieval. Traduccin de Francisco Toms y Valiente y Clara lvarez, Marcial Pons, Ediciones jurdicas y sociales. Madrid, 1996, pp. 41-42.
ROMANO, Santi, El ordenamiento jurdico. Traduccin de Sebastin Martn Retortillo y Lorenzo Martn Retortillo, Institutos de Estudios Polticos, Madrid, 1963. En esa lnea: ALLORIO, Enrico. La
pluralita degli ordinamenti giuridici e laccertamento giudiziale. En: Rivista di Diritto Civile, anno I,
Padova, 1955, p. 270 y ss. ROMANO, Salvatore, Autonomia privata (appunti). En: Studi in onore di
Francesco Messineo. Giuffr Editore, Milano, 1959, p. 333 y ss.
FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico. Traduccin de Leysser Len, ARA Editores, primera
edicin, Lima, 2002, p. 137. FERRI, Giovanni Battista, El negocio jurdico, traduccin de Leysser
Len de la voz: Negozio giuridico, Digesto delle discipline privatistiche, Sezione civile, Vol. XV,
UTET, Turn, 1995. En: Teora general del negocio jurdico. 4 estudios fundamentales, ARA Editores,
primera Edicin, Lima, 2001, p. 188 y ss. En similar lnea: SCHLESINGER, Piero. La autonoma
privada y sus lmites. Traduccin de Leyser Len en: Proceso & justicia, ao 2, N 3, Lima, 2002, pp.
103-104. En forma restringida sigue esta teora Patti, al afirmar que el compromiso de los contrayentes
puede considerarse per se vinculante cuando en el plano social, la declaracin de los privados y su
acuerdo participan de la juridicidad del ordenamiento general. Pero cuando el juicio de compatibilidad
se cumple y es negativo, puede dudarse que el negocio tenga estabilidad alguna, y no como dice G.B.
Ferri, que solo falte una proteccin ms intensa que el ordenamiento habra podido garantizar: PATTI, Salvatore. Il negozio giuridico: E vera crisi?. En: Rivista di Diritto Civile, N 6, Padova, 1987,
pp. 629-630.
As, para G.B. Ferri: El sentido del encuentro (...) entre el ordenamiento estatal y el negocio, no consiste tanto en plegar o adaptar el valor negocio a los valores propios del ordenamiento estatal; a lo ms,
consiste en verificar el grado de compatibilidad entre el valor expresado por la regla negocial y el valor
65
As, las tesis institucionalistas (o las influenciadas por el institucionalismo) describen agudamente el origen y el desarrollo de la autonoma
contractual, pero no discuten ni la legitimidad que tiene a nivel constitucional ni su concreto desarrollo histrico. Y es importante resaltar ello
pues debe tenerse en cuenta que solo en el terreno histrico se pueden
encontrar los criterios de valoracin intrnseca del concepto estudiado, revisado en la experiencia misma del cual es fruto y no arbitrariamente sometido a los mutables intereses de las propias construcciones tericas(75).
En lo que respecta a la proteccin constitucional de la autonoma contractual y su fundamento, la obra de Luigi Ferrajoli nos da algunas luces.
En efecto, Ferrajoli afirma que la autonoma privada entendida como
derecho fundamental se debe a dos confusiones histricas capitales que
han influenciado en el pensamiento jurdico hasta nuestros das. Con la
Revolucin Francesa y las doctrinas liberales se trata de construir una organizacin social libre que tiene como opuesto a los poderes pblicos.
As, todo lo que no estaba dentro del poder pblico era considerado como
un derecho inherente a la persona, el derecho de los contratos era la garanta de la libertad individual(76). En efecto, solamente el Estado y la
poltica seran el lugar del poder (...) la sociedad civil y el mercado, por el
contrario seran el reino de las libertades y de la autonoma, es decir, del
ejercicio de los relativos derechos que se trataran nicamente de proteger contra los abusos y los excesos de los poderes pblicos(77). Esta
(75)
(76)
(77)
66
expresado por las normas del ordenamiento (FERRI, Giovanni Battista. El negocio jurdico, ob. cit.,
p. 139); Y ms adelante nos dice: Entre negocio y orden estatal (...) tiene lugar,(...) un encuentro entre
sistemas con valores autnomos (p. 141). As, al momento de la compatibilizacin no hay un reconocimiento de autonoma privada que avale su eficacia original lo que encuentra, ms bien, y como elemento integrante y determinante de su relevancia, es un enforcement, una justiciabilidad (SCHLESINGER,
Piero. Ob. cit., p. 105).
CALASSO, Francesco. Voz: Autonoma. En: Enciclopedia del Diritto. Tomo IV. Giuffr Editore,
Italia, 1959, p. 349. Acerca de la historicidad del fenmeno jurdico, son esclarecedoras las siguientes
palabras: Ms an que la rigidez, ms an que el autoencerramiento en proposiciones normativas
generales, la historicidad se muestra como el carcter sobresaliente del fenmeno jurdico. Es decir, el
Derecho pertenece a la gida de la historia, a la vida misma de la sociedad civil en su devenir; es en
resumen, por su estructura misma, un material que, en modo superlativo, puede y debe ser observado,
percibido, evaluado histricamente (GROSSI, Paolo. Ob. cit., p. 43).
CSERNE, Pter, Reasons for limiting freedom of contract: questions of philosophy and policy. En:
Jogelmleti Szemle/ Journal of Legal Theory, vol. IV, N 1, 2003, p. 3 (del documento en pdf) <http://
works.bepress.com/peter_cserne/5/>.
FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado: Hacia un constitucionalismo del Derecho Privado. Traduccin de Miguel Carbonell. En: Estrategias y propuestas para la reforma del
Estado. UNAM. Mxico, 2001, p. 100.
concepcin restringida del poder, que considerara a los poderes privados

como meras libertades, es consecuencia de dos confusiones tericas: la
que confunde libertad con propiedad y la que confunde derechos fundamentales de libertad con derechos fundamentales de autonoma.
La primera confusin se puede reducir a equiparar los derechos fundamentales a los derechos patrimoniales. En efecto, al considerar que la
propiedad (en el sentido concreto de utilidad de un bien) y libertad de
contratar (en el sentido concreto de adquirir fortuna) eran libertades fundamentales del individuo, se pona en un solo plano derechos fundamentales con los patrimoniales. Las diferencias entre ellos son notorias y lo
que se debe admitir como derecho fundamental no es el bien econmico
en concreto que se alcanza con tales derechos, sino la posibilidad de ser
propietario y la posibilidad de ejercer mi autonoma privada como medios de desenvolvimiento de la personalidad.
Sin embargo, la segunda confusin es la ms peligrosa y la que est
ms enraizada en la doctrina contempornea. As, al considerar que todo
lo que no era poder estatal eran derechos y libertades del individuo se negaba la capacidad que tiene el particular para crear un poder privado tan
igual o mayor que el poder estatal. En efecto, los derechos de libertad
son simples inmunidades de lesin o constriccin (...). Los derechos de
autonoma son derechos civiles (o de autonoma privada) o derechos polticos (o de autonoma poltica), consistente en poderes cuyo ejercicio produce efectos sobre las genricas libertades negativas y positivas(78), ellos
estn destinados a entrar en conflicto en el caso de que no sean jurdicamente limitados y disciplinados(79). As, agudamente Luigi Ferrajoli ha afirmado
que La exaltacin como libertad de los que en realidad son derechos-poder
se resuelve de hecho en la exaltacin de su contrario, terminando por acreditar dos formas convergentes de absolutismo de mercado, es decir de los poderes econmicos expresados por el ejercicio de los derechos civiles(80).
En efecto, debe ser enfatizado que la concepcin original del economic
law fue casi exclusivamente dirigida a la constitucin de un libre mercado
(78)
(79)
(80)
FERRAJOLI, Luigi, Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., 103. Un desarrollo de esta
tesis y las rplicas hechas a esta puede verse en: FERRAJOLI, Luigi. Los fundamentos de los Derechos
fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001.
Ibd., p. 308.
Ibd., p. 104.
67
domstico, en el cual inicialmente solo una pequea fraccin de la poblacin

participaba. Sin embargo, despus de la integracin de un gran sector de la
poblacin y reas de comercio de la sociedad en el libre mercado este sistema econmico puro no poda ser mantenido. A partir de ah este es un
problema del precario balance entre autonoma e intervencin(81).
Actualmente, en los aos de reformulacin de las tareas polticas y la
privatizacin, especialmente bajo la presin de la globalizacin y la tecnologizacin, y teniendo en cuenta que estas tareas estn incrementndose siendo llevadas a cabo por actores privados, es urgentemente necesario
mostrar que la autonoma privada ilimitada es solo un mito(82).
Y es un mito que resulta sarcstico en la realidad actual donde existe
un aparato de regulacin no estatal que absorbe las libertades de los particulares: Este pesado aparato normativo pretende administrar de manera unilateral y a menudo contradictoria dominios cada vez ms vastos e
insospechados. La autonoma real de los individuos se reduce as cada
vez ms, cediendo a la cmoda tentacin de someterse sin resistencia
a estos sistemas de normas que todo lo prevn. El individuo social se
convierte entonces, de hecho, en un autmata que por necesidad o por
pereza en el mejor de los casos para que se lo deje en paz o en procura
de eficacia, se somete y adecua su voluntad a los desiderata normativos
impuestos por los sistemas. La libertad se reduce entonces a querer, en
el momento oportuno, lo que quiera la organizacin, o en abstenerse de
ello(83).
Es un mito, por lo tanto, utilizado ideolgicamente. En efecto, el
Derecho Privado, revelndose en el 700 como la defensa de la ciudadana del individuo y la defensa de su actuacin en la economa, ha perdido esta fisonoma atribuida por la filosofa iusnaturalista, para adquirir
aquella de ser un conjunto de normas y principios que disciplinan ciertas
actividades idneas para satisfacer los intereses de individuos y grupos
organizados(84). As, mientras en el ochocientos, el principio de libertad
contractual se cargaba de valores y significados estrictamente asociados
(81)
(82)
(83)
(84)
68
ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 114.

dem.
PERRIN, Jean-Franois. Ob. cit., p. 170.
GIORGIANNI, Michele. Il diritto privato ed i suoi attuali confini. En: Rivista Trimestrale di Diritto e
Procedura Civile, anno XV, Italia, 1961, p. 403.
a un trend democrtico y emancipatorio (...) la moderna doctrina de la

libertad contractual se demuestra menos sensibles a tales valores y ms
preocupada de defender la libertad de poderes, tambin fuertes, frente a la
invasin de poderes del Estado y/o de la autoridad pblica(85). Con ms
fuerza an se ha afirmado que bajo el capitalismo competitivo el Derecho Privado en general era ideolgico, en cuanto daba fe de la apariencia
liberal e igualitaria y deduca de ella su propia legitimacin. En las condiciones del capitalismo monopolstico el Derecho Privado tiene, adems,
la funcin de propugnar la estabilidad y la continuidad de las condiciones
econmicas en que ha nacido y del modo en que haba actuado en el pasado, ocultando as la realidad del capitalismo monopolstico(86).
Por ello, Marx tuvo una visin negativa de los derechos fundamentales al entenderlos como un conjunto de ideas o representaciones deformadas de la realidad y que al mismo tiempo cumplen la funcin de justificar
dicha realidad(87). Los derechos fundamentales tendran pues una funcin
de legitimacin ideolgica al presentarse como derechos universales
cuando en la sociedad burguesa no existen intereses generales, comunes a
todos los hombres, sino intereses de clase(88).
La constatacin del poder intrnseco que contienen los derechos, y
de su funcin ideolgica, trae como corolario la necesidad de una diferenciacin entre los derechos fundamentales. As, es necesario diferenciar
los derechos de libertad y los derechos-poder de autonoma, uno y otro
fundamentales, pero con una importante diferencia estructural indebidamente ignorada(89): los derechos de libertad permiten la no constriccin
individual, los derechos-poder de autonoma, en tanto poderes, pueden
afectar esferas jurdicas ajenas: Es claro que estos poderes tanto ms si
no estn regulados, son fuentes, ms que de desigualdades, tambin de
no libertades. Tambin para los poderes privados vale de hecho la tesis
de Montesquieu, de que el poder, a falta de lmites legales, tiende a acu-
(85)
(86)
(87)
(88)
(89)
DI MAJO, Adolfo, Libert contrattuale e dintorni. En: Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII,
N 1, marzo 1995, p. 9.
MCKENBERGER, Ulrich y HART, Dieter. Ob. cit., p. 72.
ATIENZA, Manuel. Marx y los derechos humanos. Palestra editores, Primera Edicin Peruana, Lima,
2008, p. 95.
No obstante, para Marx los derechos pueden ser utilizados polticamente por las clases oprimidas, es decir, los derechos de opinin, expresin y libertad podran ayudar a extender los valores revolucionarios,
as los derechos no son un fin sino un medio. Ibd., p. 133 y ss).
FERRAJOLI, Luigi. Contra los poderes salvajes del mercado, ob. cit., p. 102.
69
mularse en formas absolutas. En todos los casos existe un nexo biunvoco

entre poderes, jurdicos o no, y desigualdades, formales o sustanciales. El
poder tiene de hecho el especfico efecto de producir desigualdad, disparidad, serializacin, disciplina, relaciones de sujecin; y la desigualdad
consiste en relaciones asimtricas de poder-deber, y en el sentimiento de
desigualdad de las identidades propias y de otras que las acompaan(90).
En similar sentido, se afirma que las libertades se diferencian entre
las que se basan en permisiones y las que se basan en competencias(91).
De esta manera, las permisiones implicaran el ejercicio de libertades fundamentales sin el ejercicio de un poder susceptible de modificar situaciones jurdicas ajenas, mientras la competencia implicara el ejercicio de un
poder susceptible de modificar una situacin jurdica(92).
En efecto, el problema de equiparar autonoma contractual a la libertad individual es que los controles y las tutelas seran equiparados en
ambos derechos y, por lo tanto, se llegara a diversas incongruencias. As,
siendo la libertad individual fundamentalmente un derecho de ejercicio
negativo(93), es decir, que el Estado permita actuar libremente al individuo y no se inmiscuya en su esfera individual, equiparando la autonoma
privada a este derecho, la legitimacin de las regulaciones y los controles
en el orden privado se vera debilitada. Sin duda, la autonoma contractual es una derivacin de la libertad individual, pero esta derivacin se
independiza en su actuacin concreta, dado que a diferencia de la libertad
individual, no solo es un derecho negativo, sino que implica un desarrollo
e influencia en la esfera jurdica ajena(94).
(90)
(91)
(92)
(93)
(94)
70
Ibd., p. 107.
ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto Garzn Valds,
tercera reimpresin, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2002, p. 228 y ss.
Ibd., p. 229. Incluso autores que privilegian el anlisis dogmtico son conscientes de esta diferencia:
El problema de la autonoma privada y, en particular, el de la libertad contractual se plantea incorrectamente si se colocan en el mismo plano, en lo referente a la relacin con el ordenamiento jurdico,
el derecho a la autoconfiguracin de las relaciones jurdicas y los restantes derechos relativos a la
libertad personal enumerados en el catlogo de derechos fundamentales. As, la libertad contractual es
considerada hipostticamente por muchos como un derecho de la libertad apriorstico, frente al que las
regulaciones legales necesitan una especial justificacin (FLUME, Werner. El negocio Jurdico. Parte
General del Derecho Civil. Tomo II, traduccin de Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle,
Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 42).
ALEXY, Robert. Ob. cit., p. 214.
La libertad fundamental constituye, qu duda cabe, el ncleo del poder o como dice Alexy, de la competencia. As, este autor seala que mediante el otorgamiento de competencias, se ampla el campo de
accin del individuo (...) la libertad jurdica para realizar un acto jurdico presupone necesariamente la
Es menester, pues, deslegitimar aquellos discursos (fundados ya sea

en el dogmatismo, en el naturalismo filosfico o en el naturalismo econmico) que pretenden equiparar la autonoma contractual, el derecho de
propiedad o los derechos de las personas jurdicas con los derechos fundamentales de libertad(95). Estas construcciones que tuvieron razones de
ser en un determinado contexto, en la actualidad (y desde hace ya mucho(96)) cumplen una funcin ideolgica al tratar de desprenderse de su
eminente sentido poltico y su carcter histrico.
2. Tutela constitucional (directa o indirecta?) de la autonoma contractual
La Constitucin peruana otorga una proteccin directa y amplia a la
autonoma contractual a diferencia de la mayora de ordenamientos constitucionales que tienen ms bien una proteccin tmida para el contrato. En nuestro contexto, por tal motivo, se hace ms difcil una lectura
deslegitimadora de la autonoma contractual segn los desarrollos realizados en el apartado anterior.
En la doctrina europea se presenta hasta la actualidad un debate para
determinar si existe una tutela constitucional directa o indirecta de la autonoma contractual. Para los que la reconducen, sin ms, a la libertad
individual(97), la autonoma contractual (y la autonoma privada en gene-
(95)
(96)
(97)
competencia al respecto. Ibd., p. 238). La libertad fundamental es el presupuesto de la competencia (o

el poder) privado, mas no lo agota.
El caso del reconocimiento de los derechos fundamentales de las personas jurdicas, por lo menos en
Estados Unidos, tiene una alta dosis de irona. Al final de la guerra civil se estableci la enmienda 14
para proteger los derechos de los afroamericanos que haban sufrido la esclavitud, sealndose que
ningn Estado puede privar a una persona de su vida, libertad o propiedad sin un debido proceso legal.
Sin embargo, las corporaciones llegaron a las cortes y sus abogados dijeron que como ellas tambin
eran personas tenan los mismos derechos, siendo ello reconocido por la Corte Suprema. Entre 1890
y 1910 llegaron a la Corte 307 casos referidos a la proteccin que daba la enmienda 14, de ellos 288
fueron de corporaciones y solo 19 de afroamericanos. Estos datos pueden verificarse en el conocido documental La Corporacin (ACHBAR, Mark y ABBOTT, Jennifer. The Corporation, Canad, 2003).
Marx vea el aspecto ideolgico de los derechos humanos, tanto en una deformacin idealista en una
deformacin de estas ideas con respecto a la realidad como en una deformacin dogmtica, ahistrica
consistente en presentar las ideas burguesas de libertad y de igualdad como ideas eternas (ATIENZA,
Manuel. Ob. cit., p. 178).
En el Per, los partidarios en equiparar libertad jurdica a autonoma privada: FERNNDEZ SESSAREGO,
Carlos. El supuesto de la denominada autonoma de la voluntad. En: Actualidad Jurdica, Tomo
75 - B, Gaceta Jurdica, Lima, 2000, p. 34. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos
en el ttulo preliminar del Cdigo Civil peruano de 1984. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, Lima, 2003, pp. 225-226.
71
ral) tendra proteccin directa de la norma constitucional que protege las

libertades del individuo(98). La otra posicin considera a que la tutela de la
autonoma contractual tiene su origen ms bien en la iniciativa econmica
privada(99), que tutelara indirectamente la autonoma de los particulares.
Estas dificultades que existen en ordenamientos forneos para configurar la tutela constitucional de la autonoma contractual no pueden ser
importadas al Per(100). Como ya seal, en nuestra Constitucin la tutela de la autonoma contractual es directa, tiene reconocimiento explcito
(art. 2.14) en forma separada de las libertades individual, de conciencia,
de informacin, entre otras; y es reforzada inclusive por el artculo 62 de
la Constitucin. No es necesario pues buscar el origen de su proteccin en
la libertad fundamental o en la iniciativa econmica privada(101). Teniendo
(98)
(99)
(100)
(101)
72
Entre los partidarios de la tutela directa de la autonoma privada, en tanto derivacin directa de la
libertad individual: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. Tomo III, Il Contratto, Giuffr Editore, Nuova
ristampa con aggiornamento, Milano, 1998, p. 31.
Por ejemplo: BENEDETTI, Giuseppe, Negozio giuridico e iniciativa economica privata. En: Rivista
di Diritto Civile, anno XXXVI, N 5, Padova, 1990, p. 582. Una tercera posicin puede ser la que afirma que no parece que nuestra Constitucin [se refiere a la italiana] contemple una garanta ni siquiera
indirecta de la libertad contractual (ALPA, Guido, Libert contrattualle e tutela costituzionale. En:
Rivista Critica del Diritto Privato, anno XIII, N 1, marzo 1995, p. 45).
Sobre la tutela indirecta de la autonoma privada en el ordenamiento italiano puede consultarse a:
GRISI, Giuseppe, Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia,
Giuffr Editore, Milano, 1999, p. 135.
G.B. Ferri afirma que en la iniciativa econmica privada el negocio singular no es relevante en cuanto
tal, sino que es un fragmento de una operacin ms amplia que se refiere a una actividad compuesta de
reglamentacin, organizacin, de actos materiales ejecutivos que no tienden como inmediato resultado
a la creacin, modificacin, extincin de relaciones jurdicas, sino a la realizacin de un inters autnomo, propio y diverso de aquellos realizables con los actos singulares (FERRI, Giovanni Battista. Causa
e tipo nella teoria del negozio giuridico, Giuffr Editore, Milano, 1968, p. 173). Considero que es acertada esta distincin entre iniciativa econmica privada y el acto de autonoma entendido singularmente;
sin embargo, es importante hacer una distincin ulterior entre autonoma privada como institucin e
iniciativa econmica privada. En efecto, no cabe duda de que el contrato es una herramienta de la iniciativa econmica privada, empero, el concepto de autonoma privada desborda al de contrato. Por eso
se habla de autonoma contractual, autonoma negocial o simplemente de autonoma de los particulares.
Para decirlo claramente, la autonoma privada no implicar siempre una iniciativa econmica, en los
negocios no patrimoniales se podr observar el desenvolvimiento de la autonoma privada sin necesidad
de esta iniciativa referida. Por lo expuesto, la afirmacin de que la autonoma privada es la traduccin
jurdica de la libertad de iniciativa econmica (MIRANDA RIBAS, Christina. Em torno da autonomia
privada. En: Revista Jurdica da UEPG, Universidad Estadual de Ponta Grossa, Brasil, Versin Electrnica: <www.uepg.br/rj/a1v1at13.htm>) es errada porque la autonoma privada es un concepto ms
extenso que aborda en general la autonoma del particular (BENEDETTI, Giuseppe. Ob. cit., p. 582).
Nuestra constitucin reconoce el derecho a ejercer la actividad privada de la siguiente manera:
Artculo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado. (...)
Considero, siguiendo a autorizada doctrina, (NATOLI, Ugo. Limiti Costituzionali dell autonomia privata nel rapporto di lavoro, Giuffr Editore, Milano, 1955, p. 86) que la regulacin de la iniciativa
econmica privada tiene un doble fin: por una parte establece una garanta especfica para la actividad
privada (la iniciativa privada es libre), y de otra parte, se coordina y delimita en relacin con la posicin
una tutela directa la autonoma contractual, es decir, siendo reconocida

como derecho fundamental, queda ahora por desentraar el verdadero alcance de este derecho.
La discusin para determinar los derechos que contiene la autonoma
contractual puede ser muy larga y tediosa. Por ejemplo, se ha afirmado
que el mbito y dimensin de la autonoma privada se desarrollara en
diferentes planos como: la libertad de disponer o no (contratar o no), de
escoger la contraparte o el destinatario de la disposicin, escoger la figura iuris, obrar personalmente o valindose de un intermediario, escoger el
medio (forma) de expresin y, por ltimo, determinar el contenido de la
disposicin(102). Considero que la clasificacin presentada puede fcilmente reconducirse a la clsica configuracin del contenido de la autonoma
privada(103). Los dos primeros puntos, la libertad de contratar o no y la
(102)
(103)
de aquellos individuos que se encuentran en una posicin econmica, y por esto tambin, poltico-social
de sujecin (se ejerce en una economa social de mercado). La iniciativa econmica privada tiene un
reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento, y en esencia implica la libertad de determinacin,
de eleccin, organizacin y articulacin de los instrumentos operativos, libertad de continuacin o cesacin de la actividad (OPPO, Giorgio. Liniziativa economica. En: Rivista di Diritto Civile, N 3,
Padova, 1988, p. 320). Se afirma en este sentido que la libertad de empresa implica necesariamente un
sistema econmico en el que est garantizada la libertad de acceso, la libertad de decisin, es decir la
autonoma de la voluntad en materia organizativa (VICIANO, Pastor Javier. Libre competencia e
intervencin pblica en la economa, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1995, p. 160) [El resaltado es mo]. En
conclusin: el acto de autonoma contractual en concreto, es una herramienta, de la iniciativa econmica
privada. La autonoma privada como institucin, es el gnero dentro del cual se enmarca la iniciativa
econmica privada.
HINESTROSA, Fernando. Autonoma privada y tipicidad contractual. En: Revista de Derecho de
la Universidad Catlica de Valparaso, N XX, Chile, 1999, p. 128. Especial atencin se debe poner
en esta delimitacin a la doctrina italiana, que hace bastante hincapi en el derecho de elegir el tipo
contractual como un derecho autnomo a la regulacin dentro de la autonoma contractual. Esta forma
de configurar los derechos inherentes a la autonoma privada tiene una razn de ser, y es que su ordenamiento positivo, en su artculo 1322 seala expresamente que las partes pueden establecer libremente
el contenido del contrato y tambin celebrar contratos que no pertenecen a los tipos que cuentan con
una regulacin particular. As, se establece la eleccin del tipo contractual como un derecho autnomo
a la de configurar el contenido. Consideramos que en nuestro ordenamiento no hay necesidad de tal
distincin y que fcilmente puede entenderse la eleccin del tipo contractual como parte del derecho de
regular el contrato. Al respecto, es ejemplificativa la clasificacin hecha por Galgano, de los derechos
inherentes a la autonoma contractual en el Derecho italiano (GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Traduccin de Francisco de P. Blasco Gasc y Lorenzo Prats Albentosa, Tirant Lo Blanch, Valencia,
1992, pp. 67-68). Vase especficamente sobre lta tipicidad y la autonoma contractual: SACCO, Rodolfo. Autonomia contrattuale e tipi. En: Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, anno XX,
Milano, 1966, p. 785 y ss.).
En efecto, Grisi desarrolla una serie de derechos dentro de la eleccin y la configuracin. As, a la
libertad de contratar son directamente conectados la libertad de estipular o no estipular el contrato,
la libertad de eleccin del contratante, y la libertad del agente de valerse de terceros (...) son, por el
contrario, emanaciones de la libertad de contenido, la libertad de inclusin de elementos accidentales,
la facultad dada a las partes para hacer uso de la tcnica de la relatio para determinar el contenido del
negocio, o de una clusula y, en especial modo, la libertad de concluir contratos atpicos (...) (GRISI,
73
de escoger la contraparte, pueden reconducirse a la libertad de eleccin. Por su parte, las que se refieren a escoger la figura iuris o el tipo
contractual y el contenido se reconducen a la libertad de regulacin.
Finalmente, la libertad referida al hecho de obrar personalmente o valindose de destinatario, al ser un prius o un antecedente lgico a la
celebracin del contrato, no puede ser parte de su contenido. Se debe
precisar que la libertad de elegir si se realizar el negocio de manera personal o mediante representante no constituye propiamente parte del
contenido de la autonoma privada en el contrato, pero s constituye parte
de la autonoma privada del negocio jurdico de representacin. Por su
parte, en lo que respecta a elegir el medio de expresin para manifestar la
voluntad negocial, se refiere al principio de consensualidad o libertad de
forma establecido expresamente en el artculo 1352 del Cdigo Civil; en
todo caso, si esta se da como consecuencia de un contrato ya realizado,
es decir, para expresar la existencia de ese contrato, la forma optada es
claramente una opcin que estuvo establecida en el mismo contenido del
acto de autonoma privada.
Es claro pues que la autonoma contractual puede reducirse al poder de
eleccin y al poder de regulacin, ambos protegidos constitucionalmente(104).
El gran problema es que, en abstracto, dicha proteccin no asegura
ningn tratamiento justo en las relaciones particulares, desde que muchos
contratantes, con los rasgos institucionales que los identifican (poder del
predisponente, por un lado, y debilidad del adherente, por el otro) determinan el desarrollo del vnculo contractual y de sus vicisitudes.
Por ello, debe afirmarse que si bien la autonoma contractual es un
derecho fundamental en tanto tiene una tutela constitucional directa,
no tiene la misma naturaleza que los derechos fundamentales de libertad(105) (derecho a la vida, la salud, etc.), sino que, por el contrario, al ser
(104)
(105)
74
Giuseppe. Lautonomia privata. Diritto del contratti e disciplina costituzionale delleconomia, Giuffr
Editore, Milano, 1999, p. 21). Ha estas derivaciones de los derechos de regulacin y eleccin bien puede
llamarse mbito de la autonoma privada.
Nuestro Tribunal Constitucional ha reconocido en varias oportunidades que la autonoma contractual tendra este doble contenido (Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/04, f. j. 2; Exp. N 7320-2005AA, 23/02/06, f. j. 47; 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j. 53; Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005,
f. j. 47).
En efecto, la autonoma privada tendr un plus: No es por esto autonoma privada lo mismo que
libertad individual. Reconocer la libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actua-
un derecho de autonoma implica un poder intrnseco y, por lo tanto, un

tratamiento un tanto diverso(106).
Es evidente pues la diferencia entre ambos. Los derechos fundamentales de libertad no tienen dentro de su contenido poder alguno que sea
susceptible de aplastar los derechos de otras personas, salvo casos de
conflicto de derechos fundamentales. Por el contrario, los derechos fundamentales de autonoma (libertad de contratar, libertad contractual, propiedad privada), contienen dentro de s un poder inherente, con el cual se
puede aplastar los derechos de una pluralidad de personas, especialmente
en el mercado; son, pues, derechos-poder.
En dicho contexto, considero que la autonoma contractual es el
poder por el cual los particulares delimitan su esfera de libertad efectiva.
El concepto de poder que manejo es ciertamente distinto de aquel concepto dogmtico de poder jurdico como situacin jurdica.
El ordenamiento jurdico reconoce este poder mediante un derecho
que llama ordinariamente libertad de contratacin, que a su vez configura dos derechos, la llamada libertad de contratar y la libertad contractual o libertad de configuracin interna y libertad de conclusin del
contrato(107); la primera es en concreto el derecho a la eleccin y la segunda el derecho a la regulacin del contenido del contrato.
Como ya hice referencia, ambos derechos son tutelados directamente
por la norma Constitucional en el artculo 2, inciso 14 de nuestra consti-
(106)
(107)
cin. Reconocerle autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera propia. Existe autonoma
cuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica (DIZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol. I. Editorial Tecnos,
Madrid, 1982, p. 387).
As no se le podra aplicar sin ms a la autonoma privada lo establecido por nuestra norma constitucional: Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe,
es necesario no solo la limitacin de la autonoma privada, sino tambin muchas veces su regulacin y
orientacin, para no caer en abusos de los particulares.
De libertad de conclusin y de configuracin interna habla, en especial, la doctrina alemana: LARENZ,
Karl, Derecho de Obligaciones. Tomo I, versin espaola y notas de Jaime Santos Briz. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1958, p. 66. LEHMANN, Heinrich. Tratado de Derecho Civil. Parte
General, vol. I, traduccin de Jos Ma. Navas, editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956,
p. 210. ENNECCERUS, Ludwing, Tratado de Derecho Civil. Derecho de Obligaciones, 15a Edicin
revisada por Heinrich Lehamann, traduccin espaola de Blas Prez Gonzles y Jos Alguer, 3a edicin,
vol. 2, Doctrina Especial, 1a parte, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1958, pp. 3-4. FLUME, Werner.
Ob. cit., p. 25 y ss. VON TUHR, Andreas, Derecho Civil. Teora General del Derecho Civil alemn.
Vol. II.2, Los hechos jurdicos, El negocio jurdico (continuacin), traduccin de Tito Rava, Editorial
Desalma, Argentina, 1947, p. 74.
75
tucin(108), reforzando adems el derecho a la regulacin en el artculo

62(109).
Estos derechos, debo reiterar, no pueden entenderse en abstracto,
como han sido entendidos ordinariamente. No todos los sujetos ostentan
poder de negociacin y poder de eleccin; una mera constatacin fctica
de las relaciones particulares es suficiente para darnos cuenta de las diferencias de estos derechos fundamentales en los contratantes dbiles y
fuertes. Como ha sido afirmado: contratante econmicamente ms fuerte
y contratante econmicamente ms dbil corresponden, en trminos jurdicos, respectivamente al contratante, en concreto, ms libre y por ello
ms autnomo y al contratante, en concreto, menos libre y, pues, menos
autnomo(110). Entonces la autonoma privada y la libertad contractual
presuponen una situacin jurdica y fctica aproximadamente igual de los
interesados, donde falta tal presupuesto, y la autonoma privada de uno
conduce a la falta de libertad del otro, desaparece todo fundamento y se
traspasa todo lmite, el indispensable equilibrio debe entonces ser encontrado por otra va, la de la regulacin estatal(111).
Por ello, es importante atender a quien afirma que la autonoma privada (como los derechos fundamentales en general) deben ser valorados
en su desenvolvimiento y operatividad social(112).
Ya la Corte Federal Constitucional alemana (Bundesverfassungsgericht),
ha tenido una diversa apreciacin del derecho a la autonoma contractual respecto a cada una de las partes. Por un lado, aparece que la parte
fuerte desea simplemente una proteccin constitucional de la libertad de
(108)
(109)
(110)
(111)
(112)
76
Artculo 2. Toda persona tiene derecho: (...)

14. A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico.
Artculo 62. La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar vlidamente segn las normas vigentes al tiempo del contrato. Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u
otras disposiciones de cualquier clase. (...)
FERRI, Giovanni Battista. Divagazioni di un civilista intorno alla Costituzione Europea. En: Europa
e Diritto Privato, parte prima, fasc. 1, 2005, p. 18.
HESSE, Konrad, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Ob. cit., p. 78.
As se afirma que: los derechos se determinan brotando de su milieu social y deben ser valorados como
chose sociale objective. Solo quien trasciende de lo jurdico en lo sociolgico (...) puede percibir el paso
de la cantidad a la cualidad. Solo quien da una mirada a la vida social en su conjunto puede constatar el
significado institucional de los derechos fundamentales (HABERLE, Peter. La libertad fundamental
en el Estado constitucional, traduccin del italiano por Carlos Ramos, traduccin del alemn por Jurgen
Saligmann y Cesar Landa, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per, Lima, 1997,
p. 200).
contratar la cual se deriva del derecho a la autonoma del individuo garantizado por el artculo 2 de la Constitucin. Por otro lado, el mismo derecho constitucional a la autonoma individual de la parte dbil, invocado
en conjuncin con el principio del Estado Social, implica proteccin de
un contrato extremadamente perjudicial, el cual fue suscrito ejerciendo
una libertad constitucionalmente protegida: Nosotros podemos ver que
lo que se presenta en este caso es un conflicto entre dos derechos constitucionales, ms especficamente entre los dos lados de un derecho constitucional, el derecho a la autonoma individual que protege los intereses
de la parte dbil por un lado, y el derecho a la autonoma individual que
protege los intereses de la parte fuerte, en el otro(113).
La cuestin es que el discurso oficial nos dice dos cosas al respecto:
que la autonoma contractual es tan derecho fundamental como cualquier
otro; y que en una relacin contractual siempre los contratantes ostentan
la misma autonoma contractual cuando hay suficiente informacin. As,
aunque como sealan algunos, el adherente no ostenta la llamada libertad
contractual, al reforzarse la libertad de contratar (el derecho a elegir en el
mercado) su autonoma se ver adecuadamente protegida.
Este discurso se funda en la idea de la neutralidad y despolitizacin
de la autonoma contractual, discurso que considero debe ser cuidadosamente revisado.
3. El contrato entre poder pblico y poder privado: la autonoma contractual como ideologa
La autonoma contractual tiene un contenido eminentemente ideolgico(114). Ella nace asociada al capitalismo del Laissez-Faire(115), que promueve la fe en el propio inters, en la libre negociacin y el mecanismo del
valor de intercambio como la llave para todo el pensamiento econmico
racional(116). As, la autonoma privada est relacionada de manera ine-
(113)
(114)
(115)
(116)
CHEREDNYCHENKO, Olha. The constitutionalization of contract law (...), ob. cit., p. 10.
CSERNE, Pter. Ob. cit., p. 1.
EPSTEIN, Richard A., Contracts Small and Contract Large: Contract Law Through the Lens of Laissez-Faire, The University of Chicago, The Jhon M. Olin Program in Law & Economics, Working Paper
N 49, 1997, p. 1 <http://www.law.uchicago.edu/Lawecon/WkngPprs_26-50/49.epstein.pdf>.
MENSCH, Betty. Freedom of Contract as Ideology. En: Stanford Law Review. Vol. 33-753, April
1981, p. 757.
77
scindible con el desarrollo de la produccin capitalstica del bien hasta

convertirse en modo de produccin dominante y con la formacin, estrechamente conectada con esta ltima, del mercado como lugar en el que
se da el intercambio general de bienes y dinero como medio comn de
circulacin(117).
En la actualidad, su reconocimiento constitucional ha implicado el
reconocimiento de los valores liberales y el reforzamiento del orden jurdico del mercado a travs de la supremaca de las reglas privadas.
Se pretende mantener as la idea decimonnica de la abstraccin del
contrato, como mecanismo neutral de acumulacin de la riqueza. Esta
abstraccin arduamente criticada por ser irreal(118) es defendida en la actualidad por los cultores del anlisis econmico del Derecho, ya sea mediante sus paradigmas (que al ser absolutos se convierten en dogmticos),
ya sea mediante la afirmacin poltica de reivindicacin de los beneficios
de este proceso de desocializacin. En ese sentido, se afirma que la abstraccin no es lo que normalmente piensan los crticos, algo hipertcnico
y no realista, la abstraccin del derecho contractual clsico no sera irreal,
sera una renuncia deliberada del particular, sera un deliberado abandono
de la tentacin de restringir la autonoma individual o la complitud del
libre mercado en nombre de polticas sociales(119).
Tambin desde el punto de vista dogmtico se ha pretendido reinvindicar la idea decimonnica de la autonoma contractual, despolitizndola,
atacando todo aquello que tenga que ver con el inters social: los acuciados por los fantasmas de la necesidad social, nicamente auspician reformas o formulan principios generales, como si los principios generales
se pudieran formular as como as, en cuanto producto de la imaginacin
y el ingenio(120). El temor a la constatacin ideolgica se ve reflejado,
adems, cuando se afirma que hay una equivocacin peligrosa en aquellos
que exaltan consideraciones econmicas o sociolgicas en la categora
(117)
(118)
(119)
(120)
78
MCKENBERGER, Ulrich. La legitimacin a travs de la negacin de la realidad. En: La formacin

del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, editorial Civitas, segunda edicin, Espaa, 1983, p. 87.
MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 755.
EPSTEIN, Richard A. Ob. cit., p. 6.
DE LOS MOZOS, Jos Luis. La autonoma privada: Notas para una relectura del Ttulo de los Contratos en el Cdigo Civil espaol. En: Contratacin contempornea. Teora general y principios. Palestra
Editores-Editorial Temis, Santa Fe, Colombia, 2000, p. 193.
general del contrato, el cual se mantendra como concepto dogmtico,

siendo el caso que las particularidades de las situaciones econmicas se
expresan sobre los singulares tipos contractuales(121). As, frente a aquellos que ven crisis en la normativa contractual y los que proponen una
renovacin de la disciplina, se exalta la necesidad del retorno a la tradicin jurdica(122).
No obstante estos argumentos, la autonoma contractual no puede entenderse como una nocin lrica, tributaria de la naturaleza existencial del
ser humano, y su carcter abstracto no parece haber sido producto de
una constatacin objetiva de las relaciones particulares. Si bien la imagen
de una parte autnoma fue poderosa y constituy una profunda creencia
de aquellos que elaboraron la estructura del derecho contractual(123), hay
razones en la experiencia concreta que hicieron este particular mito ms
creble en los comienzos del siglo diecinueve(124). No obstante, el mito
legal fue tambin obviamente solo un mito ideolgico. Si el contrato libre
ideal pareci reflejar con exactitud la vida bajo el capitalismo, ello es seguramente en mucho atribuible al poder de la ideologa mucho ms que a
la exactitud de la imagen reflejada(125). En verdad, una libertad real general nunca puede ser producida por la sola autonoma privada(126).
Ya los partidarios del uso alternativo del Derecho, afirmaban con
total razn que En verdad, el sistema del Derecho igualitario, abstracto y
general, perfectamente adecuado a las estructuras econmicas del periodo en que haba nacido (las categoras jurdicas abarcaban la casi totalidad de los actos de la circulacin econmica de las mercancas), resulta
progresivamente inadecuado, a medida que el sistema desarrolla su tendencia inmanente a la concentracin del capital y a la centralizacin de
los poderes burocrticos. El management de las crisis econmicas trae
consigo esquemas de interrelacin social que no pueden reconducirse a
las categoras de igualdad, generalidad y abstraccin jurdicas(127).
(121)
(122)
(123)
(124)
(125)
(126)
(127)
BENEDETTI, Giuseppe. La categoria generale del contratto. En: Rivista di Diritto Civile, anno
XXXVII, N 6, Padova, 1991, p. 672
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Ob. cit., p. 206.
ABEGG, Andreas y THATCHER, Annemarie. Ob. cit., p. 102.
HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 79.
BARCELLONA, Pietro. La formacin del jurista. En: La formacin del jurista. Capitalismo monopolstico y cultura jurdica. Traduccin de Carlos Lasarte, editorial Cvitas, segunda edicin, Espaa, 1983, p. 22.
79
De esta manera, el discurso de la abstraccin de la categora general del contrato y de su tecnicismo(128) cumplen una funcin ideolgica,
han sido las herramientas para legitimar el imperio del libre mercado y la
desregulacin en torno a un conjunto de aristas bien puntuales: la autonoma contractual es la libertad de los sujetos que son maximizadores de
la riqueza por naturaleza, el ejercicio de esa libertad tiene como correlato
que las transacciones sean eficientes, la eficiencia del contrato individual
tiene como correlato el bienestar general. En conclusin: ms autonoma
contractual, menos regulacin! El Estado no es la solucin, es el problema! En sede constitucional, ya se ha denunciado esta visin lrica no solo
de la autonoma contractual, sino en general, de los derechos humanos:
Al activismo de derechos humanos le gusta presentarse como un movimiento antipoltico en defensa de demandas morales universales diseadas para deslegitimar las justificaciones polticas (es decir, ideolgicas
o sectarias) que defienden el abuso cometido contra los seres humanos.
En la prctica, la imparcialidad y la neutralidad son tan imposibles como
la preocupacin igual y universal por los derechos humanos de todos. El
activismo de derechos humanos exige tomar partido y movilizar a un pblico lo suficientemente poderoso como para detener al opresor. A consecuencia de ello, el activismo de derechos humanos efectivo est destinado
a ser parcial y poltico, aunque al mismo tiempo la poltica de los derechos humanos se ve condicionada por la moral universal. El objetivo del
universalismo moral no consiste en situar a los activistas al margen de la
poltica, sino en disciplinar su parcialidad su conviccin de que una de
las partes tiene la razn con un compromiso idntico con relacin a los
derechos de la otra parte(129).
El discurso que en los ltimos aos ha tenido la autonoma contractual ha pretendido ser neutral. Los trabajadores, los consumidores, los
sujetos dbiles tendran una nueva autonoma: la libertad de elegir en
el mercado. Por ello, los problemas de justicia social deberan resolverse externamente al mercado: no ya alterando las reglas de competencia, o introduciendo humillantes paternalismos, sino a travs de medidas
(128)
(129)
80
KENNEDY, Duncan. La Funzione Ideologica del Tecnicismo nel Diritto dei Contratti. En: Rivista
Critica del Diritto Privato, N 317, 2002, p. 317.
IGNATIEFF, Michael. Los derechos humanos como poltica e idolatra. Traduccin de Francisco Beltrn Adell, Paids, 2003, p. 22.
fiscales, oferta de servicios pblicos y polticas econmicas(130). Sin embargo, el mercado no es el paraso y sus prcticas han terminado por dejar
la autonoma contractual en la esfera de los grupos de poder.
Los institutos jurdicos de esta manera son instrumentalizables, manipulables. No hay instituto neutro que nace y se desarrolla del y para el
abstracto bienestar general (que es distinto segn cada ideologa). Como
se ha afirmado la sociedad de los juristas-ingenieros es una quimera, una
abstraccin. Basta mirar alrededor, incluso superficialmente, para convencerse de que existen, al menos, dos sociedades diversas: la sociedad
o los grupos sociales, para entendernos, que tienen gran inters en que el
Derecho desarrolle una funcin marginal, que haga simplemente de guardin del sistema, sin penetrar en la poltica del empresario, sin llevar a
cabo ningn control sobre el modo en que se explotan los servicios pblicos, etc., y en el polo opuesto, la otra sociedad, aquella de la cual nace de
la demanda de una nueva justicia para los oprimidos, para los explotados,
etc.(131).
As, se afirma que el derecho de los contratos es mejor entendido
como basado en dos ideas fundamentales y conflictivas: la autonoma y
la solidaridad. La idea de autonoma est polticamente ligada al liberalismo (la derecha) y sus dogmas tpicos en el derecho de los contratos son
la libertad de contratar y la fuerza vinculante del contrato. La idea
de solidaridad, por otro lado, est polticamente ligada al socialismo (la
izquierda) y sus principales dogmas en el derecho de los contratos son
el deber de buena fe y la necesidad de especficas normas imperativas
para proteger a las partes dbiles(132).
Y el discurso de la eficacia horizontal de los derechos fundamentales, puede ayudar a reforzar cualquiera de las orientaciones que se quiera
promover. Se afirma as que la funcin prctica ms importante de los
derechos fundamentales, no solo en efectos verticales sino tambin en situaciones horizontales, es su fuerte retrica. Las reglas del Derecho Privado y las cortes civiles tratan de resolver conflictos entre ciudadanos
(130)
(131)
(132)
IRTI, Natalino. Persona e mercato. En: Rivista di Diritto Civile, anno XLI, N 3, Padova, 1995,
p. 297.
BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 31.
HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 11.
81
balanceando sus intereses. El balance de intereses se har a favor de una

parte, si esta reclama que sus intereses estn constitucionalmente protegidos por derechos fundamentales(133).
La cuestin es justamente que en nuestros tiempos la idolatra al freedom of contract como derecho fundamental y el desdn hacia los derechos sociales ha creado un discurso muy peligroso. As, se ha afirmado
que con la ausencia de derechos sociales que sean suficientemente vinculantes en relaciones horizontales, la entera lucha del siglo XX por la
socializacin del derechos de los contratos (deberes de buena fe, trabajadores, consumidores) podran peligrar de comenzar todo de nuevo, pero
ahora en un nivel ms alto (en un nivel constitucional) donde los intereses en el debate poltico son bastante grandes(134). Ello se enmarca en la
reinvencin del capitalismo ms crudo en la manera de globalizacin
donde el completo freedom of contract es reconocido como la idea central de un nuevo Derecho Privado global(135).
Por eso es importante poner atencin a las voces que proponen el solidarismo contractual. Por ejemplo, se afirma que en Francia casi un siglo
despus de sus orgenes, el solidarismo contractual vuelve con fuerza a
la realidad jurdica francesa para formar lo que algunos llaman un nuevo
orden contractual(136). Esta orientacin implica dar una nueva interpretacin
y uso a las figuras ya existentes, teniendo una visin dinmica de los principios de la buena fe y de la equidad, de la cual se desprenden nuevos deberes, como el deber de cooperacin (A), deber de coherencia (B) y deber
de lealtad (C), entre otros, que son manifestaciones de esta forma distinta
de ver los contratos, y que en la actualidad se refleja no solo en Francia,
sino en Europa en general, en lo que Denis Mazeaud caracteriza como un
nuevo orden sustancial en los contratos(137). En efecto, en toda Europa
(133)
(134)
(135)
(136)
(137)
82
dem.
Ibd., p. 13. Los crticos de esta idea afirman que los derechos llamados de segunda y tercera generacin
(freedoms to en oposicin a freedoms from), son bien intencionados, pero ellos implican necesariamente
la posibilidad de fantasas socialistas utpicas (DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M. C. DEL
GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Recodifying and deconstitutionalizing the legal order in
latin america: the law and economics alternative. En: Chicago-kent law review, vol 83, N 1, 2008, p.
312 (disponible en <http://lawreview.kentlaw.edu/Contents_83-1.htm>.
HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 13.
MAZEAUD, Denis. Le nouvel ordre contractuel, Revue des Contrats, Pars, 1 de diciembre 2003, N 1,
p. 295. Citado por: BERNAL-FANDIO, Mariana. El solidarismo contractual especial referencia al
derecho francs, Universitas, Bogot N 114, julio-diciembre de 2007, p. 18.
Ibd., p. 19.
desde hace algunos aos un fuerte grupo de intelectuales lucha porque el

modelo hegemnico liberal no se imponga en el nuevo continente, proponiendo un modelo contractual social(138).
Pese a los esfuerzos, el desmantelamiento del Estado de Bienestar europeo y el triunfo del mercado y de la fuerza de la autonoma contractual
ms primitiva(139) es evidente debido a las orientaciones liberistas de diversas directivas comunitarias que contravendran el derecho comn europeo que ostentaba una tradicin solidaria consolidada(140); ello se reafirma cuando el sistema financiero del viejo mundo colapsa con la reciente
autodestruccin de Wall Street. Frente a este ltimo fenmeno global, los
nuevos cursos que tomar la autonoma contractual son an peligrosamente
inciertos: por un lado, se plantea que las medidas de urgencia que implican
una intervencin necesaria en el mercado sean solo un mero parntesis para
volver luego a que el mercado siga autorregulando las relaciones econmicas; y por otro, se planeta el regreso del Estado de Bienestar, aunque
no se sabe bien si se aprendieron las lecciones de su fracaso.
Y la autonoma contractual queda as sometida al discurso ideolgico imperante en un determinado momento histrico, o ante la disyuntiva
entre el discurso ideolgico de los que quieren reivindicar su posicin jurdica y el aparente discurso tcnico de los que quieren legitimar su poder
y sus intereses. As, los derechos fundamentales pueden ser usados de
ambas maneras para promover la proteccin de la parte dbil en el derecho contractual y para defender las libertades individuales y la fuerza
vinculante del contrato(141). Ms en general, se afirma en esta lnea que Los
derechos humanos podran ser menos imperialistas si fueran ms polticos, es decir, si fueran vistos como un lenguaje, no para la proclamacin
(138)
(139)
(140)
(141)
Por ejemplo: SOMMA, Alessandro. Giustizia sociale nel diritto europeo dei contratti!. En: The Cardozo Electronic Law Bulletin. Vol. 11 (2005), Universit di Trento, Facolt di giurisprudenza <http://
www.jus.unitn.it/cardozo/Review/>; DI MAJO, Adolfo. Quale contenitore per il diritto europeo dei
contratti?. En la pgina web de la Universit di Ferrara <http://www.giuri.unife.it>.
Tuve oportunidad de desarrollar algunas ideas sobre el particular en: MERINO ACUA, Roger Arturo.
Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global. En: Cthedra, espritu
del Derecho, ao XI, N 13, Lima, 2008, p. 193 y ss.
SOMMA, Alessandro. Diritto comunitario vs Diritto comune europeo. En: Diritto privato europeo.
Fonti ed effetti - Materiali del seminario dell8-9 novembre 2002, raccolti da G. Alpa e R. Danovi.
Milano, 2004, pp. 45-58, disponible en la web <http://www.astrid-online.it/Il-diritto/Studi--ric/Somma_
Diritto-comunitario-vs.-diritt.pdf>.
CHEREDNYCHENKO, Olha O. The harmonisation of contract law in europe by means of the horizontal effect of fundamental rights?, ob. cit., p. 52.
83
y la promulgacin de verdades eternas, sino como un discurso para la mediacin en los conflictos(142). Por ello, los derechos humanos no son un
credo de la sociedad global ni una religin secular, sino algo mucho ms
limitado pero al mismo tiempo igual de valioso: el vocabulario comn
con el que podemos empezar a debatir, y el mnimo bsico en el que pueden enraizarse las diferentes ideas del crecimiento humano(143).
Los derechos fundamentales (en el caso concreto que me ocupa, la
libertad de contratacin) seran el campo de batalla en donde se enfrentan
el discurso del individualismo, universalismo y la neutralidad, frente al
discurso del solidarismo, particularismo y la ideologizacin, pretendiendo cada uno legitimar una lectura del derecho fundamental, ms especficamente un discurso pretendera mantener la lectura hegemnica y el
otro, subvertirla.
El contrato desmitificado se encuentra as entre el poder pblico y el
poder privado. Ms concretamente el discurso que se tenga sobre el contrato se encuentra ante esta disyuntiva. Por un lado, se podra ensalzar el
poder privado para salvaguardar la esfera de autonoma frente a intervenciones legales con el perenne riesgo de que este poder termine destruyendo la
autonoma de muchos; y por otro, se podra ensalzar el poder pblico para
salvaguardar a los grupos vulnerables(144), con el peligro de que este poder
termine por destruir la autonoma del privado que se intenta controlar.
La eleccin que se tome depende pues del punto de vista ideolgico
que se maneje.
Frente a ello, apoyado en la historia, la comparacin jurdica y el anlisis crtico, prefiero desquebrajar, deslegitimar o deconstruir los discursos oficiales(145). Ya ha sido afirmado que es necesario, ante todo, esforzarse por recuperar el carcter histrico y objetivamente determinado de las
(142)
(143)
(144)
(145)
84
IGNATIEFF, Michael. Ob. cit., p. 46.

Ibd., ob. cit., p. 112.
No debe olvidarse, sin embargo, que el poder pblico puede ser (y ha sido muchas veces) un mecanismo
para salvaguardar los intereses de los agentes fuertes del mercado en perjuicio de los grupos vulnerables.
He desarrollado brevemente la deconstruccin desde el punto de vista de la comparacin jurdica en el
anlisis de la circulacin de los modelos jurdicos: MERINO ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico del Derecho en el Per. En: The Cardozo Electronic Law
Bulletin. Vol. 14, 2008, disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/home.html>.
abstracciones jurdicas, es decir, la especfica relacin social de la cual brote

una determinada elaboracin conceptual. No se trata de proponer nuevas definiciones de la propiedad o del contrato, sino de reconducir las categoras
conceptuales que encontramos expuestas en los manuales y en las elaboraciones monogrficas a las especficas relaciones sociales de nuestros das,
a fin de constatar en aquellas su carcter condicionado, sus conexiones
con las estructuras econmicas y, por consiguiente, su parcialidad (146).
Y mi intencin es contrarrestar el discurso terico dominante en nuestro pas por el que bajo el lrico ropaje de derecho fundamental la autonoma
contractual puede muchas veces afectar los derechos de los sujetos que tienen menor poder de negociacin y de eleccin en el mercado. No niego
que esta concepcin pueda ser usada tambin como mecanismo de proteccin, pero ello depende del discurso terico que se promociona en el
ambiente cultural concreto. A deslegitimar el discurso terico que acompaa nuestro artculo 62 de la Constitucin me dedicar a continuacin.
4. Las paradojas del discurso hegemnico: constitucionalizacin del contrato y deconstitucionalizacin del mercado
Los ltimos sucesos econmicos que desencadenaron la crisis financiera mundial han puesto en el tapete el cinismo del discurso economicista ortodoxo. Por un lado, se auspicia la suficiencia del mercado, la
santidad del contrato y de las instituciones que nacen de la gnesis de la
autorregulacin, y por otro, cuando dicho mercado comienza a autodestruirse (afectando a las actores poderosos que auspiciaron dicha filosofa),
entonces es necesario que el credo sea parcialmente revisado y se recurra
al Estado. As, el cinismo es latente cuando los discursos economicistas
alegan la importancia de la incidencia de lo privado autnoma e y independientemente considerado en lo pblico (mediante la mano invisible),
y la necesidad de que lo pblico no ingrese a lo privado sino mediante (y
nicamente) el sistema impositivo; pero cuando el problema en lo privado es de los poderosos y se logra chantajear al resto de los particulares
menos afortunados con una catstrofe econmica, solo en ese momento
se acepta la incidencia de lo pblico en lo privado para salvaguardar dichos intereses.
(146)
BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 56.
85
As, el cinismo es el basamento de un discurso que proyecta, por un

lado, la eficiencia econmica y el desarrollo; y por otro, la irradiacin de
los derechos humanos y el rule of law. Sin embargo, se ha dicho con agudeza en lo que respecta a este ltimo punto que La renuente participacin de Estados Unidos [en los instrumentos internacionales de proteccin de los derechos humanos] coloca al pas en una relacin altamente
paradjica frente al emergente orden jurdico internacional basado en los
principios de los derechos humanos. Desde que Eleanor Roosevelt presidi el comit que redact la Declaracin Universal, Estados Unidos ha
promovido normas basadas en los derechos humanos en todo el mundo,
resistindose, al mismo tiempo, a que esas normas se apliquen a los ciudadanos y a las instituciones estadounidenses(147).
Y el gran problema es que este cinismo deja de ser tolerado cuando
adems el discurso oficial legitima la intervencin militar: El colapso del
comunismo deja a Occidente ms libre que nunca para llevar a cabo intervenciones en los asuntos de los Estados criminales o en descomposicin.
Pero estas intervenciones han servido para oscurecer ms que para clarificar la lnea correcta de demarcacin entre los derechos de los Estados y
los de los ciudadanos que pueden estar siendo oprimidos dentro de estos
Estados. A medida de que Occidente interviene con mayor frecuencia
pero de forma ms incoherente en los asuntos de otros pases, la legitimidad de sus estndares de derecho queda en entredicho. El lenguaje de los
derechos humanos se ve cada vez ms como un discurso de imperialismo
moral tan cruel y engaoso como la arrogancia colonial de antao(148).
En lo que respecta al discurso economicista se afirma que nosotros
no debemos permitir estos esfuerzos norteamericanos para minimizar el
uso de la regulacin hoy, oscureciendo su profundo rol histrico en la formacin de la economa y la sociedad en el siglo veinte(149).
Volviendo al contrato, de acuerdo con el anlisis del discurso dominante, puede observarse que la constitucionalizacin lo habra afectado
en sus dos vertientes: por un lado, ha sido reconocida en la Constitucin
(147)
(148)
(149)
86
IGNATIEFF, Michael, Ob. cit., p. 40.

Ibd., p. 46.
COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 8.
de manera directa; y por otro, se reconoce que la Constitucin tiene una

eficacia material en las relaciones particulares(150).
Sin embargo, el artculo 62 de la Constitucin refuerza la relacin
contractual que se estableci como consecuencia del acuerdo contractual,
volvindola todopoderosa. Es decir, se entiende que una vez que el proceso de formacin del contrato pasa por el tamiz de la regulacin formal estatal ya no hay ms duda sobre su idoneidad. Es como decir que la constitucionalizacin del contrato lo abarca hasta que este se celebra, despus
de ello, estamos en las tierras de la libertad individual. As, la Constitucin no solo garantiza la libertad, el agere licet de los ciudadanos, sino
tambin su iniciativa econmica, lo que supone el establecimiento de
una zona de no injerencia, donde se desenvuelve la autonoma contractual que garantiza la Constitucin(151).
De esta manera, las relaciones privadas nacientes del contrato se
vuelven inmunes, esas relaciones que son el fundamento del mercado son
intocables: hay una constitucionalizacin del contrato, pero una deconstitucionalizacin del mercado.
Esa es la gran paradoja del discurso hegemnico. Te presentan una
imagen lrica de eficacia horizontal de los derechos fundamentales (y reducen la cuestin a los derechos fundamentales de primera generacin(152))
pero despus de la constitucin del contrato no hay nada ms que hacer.
El contrato as no tiene fuerza de ley, sino es ms fuerte an. Una ley que
cumple con el procedimiento formal de expedicin, no obstante, puede
posteriormente ser derogada o modificada total o parcialmente por ser en
el fondo inconstitucional; un contrato, si se ha creado respetando los parmetros que formalmente establece el ordenamiento jurdico (requisitos
del negocios jurdico, por ejemplo), no puede ser modificado por ninguna
ley posterior, aunque posteriormente, debido a la extensin de la tutela
(150)
(151)
(152)
As lo ha manifestado el Tribunal Constitucional en varias sentencias: Exp. N 3741-2004-AA/TC,

14/11/2005, f. j. 10, 06730-2006-AA, 07/03/07, f. j. 9, Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/03, f. j. 5.
DE LOS MOZOS, Jos Luis. Ob. cit., p. 198.
Aunque se afirma que en muchos pases tambin los derechos sociales tiene un efecto horizontal indirecto en las relaciones privadas. Por ejemplo, en Italia, el artculo 2 de la Constitucin garantiza la
solidaridad social y ha sido aceptado por las cortes italianas que dicho artculo tiene un efecto horizontal
indirecto; mientras que en Alemania es generalmente aceptado que la Sozialstaatsklausel (artculo 20
y 28 GG), es la normativa base para las polticas de contenido de trminos estndar (Inhaltskontrolle)
(HESSELINK, Martijn. Ob. cit., p. 8).
87
constitucional o debido la determinacin de la existencia de derechos implcitos que no eran evidentes al tiempo de la celebracin del contrato,
el programa contractual contradiga los valores del orden constitucional.
As, dicho acto de autonoma privada (segn el discurso hegemnico) no
podra modificarse.
El proceso de deconstitucionalizacin del mercado ha sido incluso
parte de un proyecto que busca, de una manera abierta, desprestigiar los
avances que la normativa en Latinoamrica pudo tener en lo que respecta
a la tutela de los grupos e intereses vulnerables (consumidor, trabajador,
medio ambiente). As, se afirma que en Amrica Latina, a partir de la revolucin de octubre de 1917, los estudios jurdicos tendieron a la llamada socializacin del Derecho Privado, estableciendo doctrinas legales
como la funcin social de la propiedad o la funcin social de los contratos; y acompaando este pensamiento legal hubo la tentativa de poner de
cabeza al orden jurdico privado a travs de su constitucionalizacin, en
contraposicin del liberalismo del siglo XIX mediante un acercamiento a
las nuevas palabras regulacin econmica y estado de bienestar(153).
Y aunque en la actualidad dicha regulacin no se mantiene, la idea de
la constitucionalizacin sigue presente siendo una tendencia peligrosa
pues a pesar de entender que se presenta efectos indirectos, o de segundo
orden, de los derechos fundamentales en el ordenamiento privado, en la
prctica tal doctrina da a los gobiernos la posibilidad de afectar la autonoma privada(154).
Frente a ello la Alacde (Latin American and Caribbean Law and Economics Association) presenta un modelo de Cdigo Civil y Comercial
para Amrica Latina basado en un criterio economicista que privatice, recodifique y desconstitucionalice el Derecho Privado(155). En ese sentido,
se afirma que los gobiernos de Amrica Latina oficialmente privatizaron
sus economas desde 1990, olvidando que sus sistemas legales haban
sido socializados y constitucionalizados durante mucho del siglo veinte(156). As, mediante este proceso de deconstitucionalizacin se podra lograr (de la mano del movimiento Law & Developments y el anlisis eco-
(153)
(154)
(155)
(156)
88
DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 304.

dem.
DEL GRANADO, Juan Javier y MIROW, M.C. Ob. cit., p. 306.
dem.
nmico del Derecho(157)) la eficiencia econmica necesaria para insertarse

en el mercado mundial.
Ya sea una deconstitucionalizacin del mercado encubierta o explcita, igual el discurso se presenta como neutral, neutralidad aparente que
no hace ms que permitir la deslegitimacin de estas construcciones
tericas.
Desde mi punto de vista, es claro pues que el discurso de la eficiencia y la autosuficiencia del mercado (y su deconstitucionalizacin) cae
por falaz. El contrato podra ser posteriormente modificado por normas
que tutelen derechos o valores fundamentales que pueden no haber tenido an un desarrollo explcito ni en la Constitucin ni en las normas
infraconstitucionales. As, cuando el reglamento contractual formalmente
es impecable pero frente a una nueva normativa se observa que en el
fondo vulnera, por ejemplo, los derechos de los consumidores, trabajadores o el medio ambiente, entonces esta reglamentacin privada debe
replegarse. Se ha afirmado en ese sentido, que cuando el acuerdo voluntario tiene la potencialidad de afectar a la parte dbil, el sistema estatal y
la poltica pblica parece ser un instrumento ms adecuado que el propio
derecho contractual(158).
El artculo 62 no puede entenderse as como una isla ni como la bandera de la libertad econmica (de algunos). Las clusulas generales de
dignidad de la persona, de la economa social de mercado, la clusula de
derechos fundamentales implcitos y las normas constitucionales programticas permiten delimitar el derecho a la regulacin del contenido
del contrato.
Esta posicin no es solo un prurito terico. A continuacin mostrar cmo la historia y la evolucin jurisprudencial deslegitima el discurso
hegemnico.
(157)
(158)
Agudas crticas al Law & Developments pueden verse en: NADER, Laura. Promise or Plunder? A
Past and Future Look at Law and Development. En: Global Jurist Frontiers, volume 7, issue 2, art. 1,
2007, p. 13 <http://www.bepress.com/gj/vol7/iss2/art1>. Me pronunci sobre el particular en: MERINO
ACUA, Roger. Recepcin o resistencia? Americanizacin y Anlisis Econmico del Derecho en el
Per, ob. cit.
GOLECKI, Mariusz Jerzy. Ob. cit., p. 24.
89
V.
El poder de la regulacin entre la tutela constitucional

(artculo 62 de la Constitucin) y la intervencin estatal
(artculo 1355 del Cdigo Civil)
Debe diferenciarse la fuerza vinculante del contrato con el llamado principio de santidad de los contratos. La fuerza vinculante (el contrato tiene
fuerza de ley...), asegura la obligatoriedad en el cumplimiento de las reglas
contractuales establecidas; la santidad de los contratos se refiere ms bien a la
imposibilidad de que el Estado pueda intervenir en las reglas privadas. As, la
fuerza vinculante tiene un cmulo de excepciones previstas legalmente, como
la excesiva onerosidad de la prestacin, la lesin o el desistimiento: la fuerza
de la ley del contrato encuentra desmentidos gradualmente ms numerosos
y relevantes(159). Asimismo, la teora del incumplimiento eficiente (efficient
breach) tambin afecta la vincularidad del contrato al establecer un esquema
que no hace derivar obligaciones de cumplimiento, sino poderes de eleccin
entre cumplimiento e incumplimiento/resarcimiento; plantea la opcin entre
respeto y violacin del contrato en un terreno de indiferencia axiolgica, y la
reduce a apreciaciones de pura conveniencia econmica(160).
La santidad del contrato, a diferencia de la fuerza vinculante, asegura
la inalterabilidad de las reglas privadas frente a una posible intervencin
normativa estatal, no teniendo aparentemente excepcin alguna en nuestro sistema, desde que el artculo 62 de la Constitucin establece que el
contrato no puede ser modificado por leyes posteriores (para algunos, una
excepcin a la regla general de aplicacin inmediata de la ley en el tiempo establecida en el Cdigo Civil [art. III] y en la propia Constitucin
[art. 103]). As, el artculo 1355 que establece que la (...)ley por consideraciones de inters social, pblico o tico puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido del contrato, quedara sin contenido, por lo
que el inters social, pblico y tico que podra establecer limitaciones
al contenido de los contratos no tendra cabida en nuestro sistema jurdico. Esta es la interpretacin que se hara, en principio(161).
(159)
(160)
(161)
90
DE NOVA, Giorgio. El contrato tiene fuerza de ley, traduccin de Carlos Ramos Nuez. En: Nuevas
tendencias del Derecho contractual, libro Homenaje a Manuel De La Puente, t. I, Grupo Peruano de la
Asociacin Henri Capitant, Lima, 1994, p. 150.
ROPPO, Vincenzo. Ob. cit., p. 18.
As: DE LA PUENTE Y LA VALLE, Manuel. La libertad de contratar. En: Themis Revista de Derecho, 2a poca, N 33, Lima, 1996.
Frente a ello, algunos autores, recurriendo a la idea de la humanizacin del contrato y haciendo una interpretacin sistemtica de la regulacin constitucional del contrato ley y el orden pblico como lmite
de la autonoma contractual, en su momento afirmaron que siempre la libertad contractual debera ceder frente a las normas de orden pblico(162).
Al respecto, si bien considero vlidas las objeciones hechas por la doctrina nacional a esta visin absolutista de la santidad de los contratos(163),
considero que es preciso recurrir al anlisis comparativo e histrico para
desentraar la verdadera dimensin de la dicotoma entre inters social y
autonoma contractual, en una realidad tan compleja y cambiante como la
actual, sobre todo si recientemente se ha vuelto a sealar que bajo la proteccin del artculo 62 de la Constitucin el nico lmite impuesto a la
autonoma privada es que el pacto se concluya en el marco de las normas
vigentes al momento de su celebracin(164).
En efecto, ahora me interesa analizar el discurso terico que acompaa y legitima el artculo 62 de la Constitucin, aquel que dice que de esta
manera se protege la inversin privada, la seguridad jurdica y la eficiencia, y se logra a travs de ella el desarrollo y el crecimiento econmico.
1. Importacin del modelo norteamericano del sanctity of
contract en el artculo 62 de la Constitucin
No hay muchas constituciones que regulen especficamente la santidad de los contratos, incluso, como hemos visto, muy pocas la tutelan
directamente. Sin embargo, no fue difcil encontrar el antecedente normativo del artculo 62 de la Constitucin. La Constitucin de 1993 se
(162)
(163)
(164)
CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin. En: Derecho Civil Patrimonial, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1997. En esa lnea: GUTIRREZ CAMACHO, Walter
Economa de mercado y contratacin. En: Contrato & Mercado. Gaceta Jurdica, primera edicin,
Lima, 2000.
No se puede disentir de lo expresado por Crdenas Quirs: Afirmar que la frase no pueden expedirse
leyes ni disposiciones de cualquier clase que modifiquen los trminos contractuales, abarca inclusive
a las normas de orden pblico, importar atribuir en el fondo a los contratos en general, el carcter de
contrato ley, no obstante no contarse con la participacin directa del Estado, por intermedio de alguna
de sus entidades para brindar las correspondientes garantas y seguridades. En estos trminos, qu
justificacin (...) tendra el reconocimiento constitucional de los contratos ley de manera concreta si no
constituyen una figura excepcional? (CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y
Constitucin. En: Derecho Civil Patrimonial. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1997, p. 81).
AVENDAO VALDEZ, Jorge, La libertad de empresa y la libertad contractual en la Constitucin
Poltica peruana. En: Advocatus, N 16, Lima, 2007, p. 178.
91
enmarca en un momento de hegemona jurdica (y obviamente, no solo

jurdica) norteamericano(165), en el cual se habla del fin de la historia
y de la extensin del rule of law por todo el mundo, sobre todo en los
pases en vas de desarrollo. En ese momento se habla del mercado global y de su insercin como nico camino para el desarrollo, as como la
importacin incesante e innumerable del anlisis econmico del derecho,
sobre todo de matriz posneriana.
No era en la Constitucin espaola, alemana, francesa o italiana
donde podra encontrarse el referente directo de este dispositivo, era evidentemente en el ordenamiento constitucional norteamericano, el cual establece que No State shall enter into law impairing the Obligation of
Contracts (Ningn Estado establecer leyes que perjudiquen las obligaciones contractuales) [Constitucin de los Estados Unidos, art. I, Seccin 10].
As, lo que hizo el legislador es importar el modelo normativo de la
santidad de los contratos e importar el discurso terico liberal que estaba
tras de l y que lo legitimaba. Este procedimiento de importacin se hace
en un contexto en el cual los institutos jurdicos volvan a su abstraccin
originaria como mecanismos democrticos de acumulacin de la riqueza,
las crticas a la unilateralidad del discurso hegemnico eran a priori infundadas o simplemente ignoradas.
Sin embargo, los discursos legitimadores ignoran por comodidad la
evolucin del freedom of contract en el propio sistema norteamericano.
2. La experiencia jurdica norteamericana: deconstruyendo
los falsos discursos
La autonoma contractual se encuentra siempre en constante pugna
con las normas de proteccin, pues estas implicaran la injerencia en la
esfera de libertad de los privados. En otro lugar ya seal cmo la fuerza
de la autonoma contractual de algunos grupos constituan nuevos lmites
(particulares) para la autonoma contractual de los adherentes y cmo esta
(165)
92
Al respecto es imprescindible: MATTEI, Ugo. A theory of Imperial Law: A Study on U.S. Hegemony
and the Latin Resistance. En: Global Jurist Frontiers, volume 3, issue 2, 2003, p. 60 [Disponible en:
<http//works.bepress.com/ugo_mattei/1>].
bifurcacin de la teora clsica de los lmites de la autonoma contractual

afectaba los cimientos del Derecho Privado(166).
En contra de esta tesis, se suele afirmar lo inicuo de establecer normas de proteccin, a modo de ejemplo: Este tipo de consideraciones sobreproteccionistas desalienta la inversin, entorpece el proceso de contratacin y, finalmente, perjudica al deudor o al consumidor que se
pretende proteger, precisamente porque reduce opciones de consumo y,
consecuentemente, encarece los productos y servicios que se ofrecen en
el mercado(167).
Este es el chantaje de la teora econmica liberal: la autonoma contractual no puede ser afectada, pues aparte de que ella por s misma es eficiente, su intervencin importar el aumento de costos que el proveedor
deber transferir a la sociedad. Si no se sigue esta receta de liberalizacin
entonces seremos atvicos, iconoclastas, en fin, subdesarrollados.
El artculo 62 de la Constitucin sera un claro ejemplo de esta tendencia y el artculo 1355 que permite intervenir en el contrato sustentndose en el inters social (casi siempre, normas de proteccin) sera un
claro ejemplo de lo que no se debera hacer. Es preciso analizar entonces
cmo se ha desarrollado esta dicotoma en el pas del que se ha importado
el discurso (hegemnico) de la eficiencia. As, se ver que la evolucin
del sanctity of contract en el propio ordenamiento norteamericano no fue
siempre tan epifnica y la idolatra tampoco fue inexorable.
El formante doctrinal norteamericano no ha sido siempre pasivo frente a la hegemona del freedom of contract. Por ejemplo, James Gordley
afirm que el derecho de los contratos no se basa en el principio de freedom of contract, sino en el principio de equidad del intercambio(168). Para
Gordley el grado de vnculo contractual depende del justo precio que
sera aquel establecido en un mercado perfecto, de esta manera doctrinas como la unconscionability en el Derecho angloamericano, la lesin
(166)
(167)
(168)
MERINO ACUA, Roger Arturo. Los lmites de la autonoma contractual en el capitalismo del mercado global, Ob. cit., p. 200 y ss.
PATRN SALINAS, Carlos. Mentiras verdaderas? Reflexiones en torno a la regulacin del Derecho
contractual. En: Por qu hay que modificar el Cdigo Civil? Fondo Editorial de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Per, 2001, p. 145.
GORDLEY, J. Equality in Exchange o en: California Law Review N 69, 1981, p. 1587. Citado por:
GOLECKI, Mariusz Jerzy, Synallagma and freedom of contract ..., ob. cit, p. 4.
93
en Francia o el Wucher en Alemania reflejaran el principio de equidad

del intercambio(169). En ese sentido, se afirma que el principio de freedom
of contract debera estar limitado a aquellos contratos que son hechos en
un mercado perfecto(170).
La regla general, por supuesto, fue que los Estados deban respetar
los trminos contractuales, de acuerdo con el artculo I, seccin 10 de la
Constitucin de los Estados Unidos. Si bien dicha clusula fue el fundamento de un derecho fundamental a la libertad de contratacin, no ha sido
siempre respetada al pie de la letra.
En un comienzo el freedom of contract fue reconocido como un derecho constitucional que no tena excepciones, invalidando incluso la regulacin estatal que lo afectaba (Allgeyer v. Louisiana, 165 U.S. 578 - 1897), llegando a invalidarse incluso la Ley de la hora mxima de trabajo de panaderos
de New York en el caso Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905)(171).
Sin embargo, con la llegada de las innovaciones normativas producto
del New Deal, la Corte Suprema norteamericana restringi la finalidad de
la clusula y hoy es raramente invocada para limitar a los Estados en la
interferencia en los contratos(172).
En efecto, por el ao 1917 la doctrina de la libertad de contratar parece virtualmente moribunda(173). Debido a la instalacin del Estado de
Bienestar, la doctrina norteamericana habla de muerte del contrato(174),
y en Inglaterra se escuchan las voces que hablan de cada o decline
de la autonoma contractual(175). En ambos casos, si bien con nostalgia por
(169)
(170)
(171)
(172)
(173)
(174)
(175)
94
dem.
EISENBERG, M. A. The Bargain Principle and Its Limits. En: Harvard Law Review, N 95, 1982, pp.
741-801. Citado por: GOLECKI, Mariusz Jerzy, Synallagma and freedom of contract ..., ob. cit, p. 5.
BERNSTEIN, David E. Freedom of Contract. En: George Mason Law & Economics Research Paper N. 08-51, August 19, 2008, p. 4 (del documento en pdf), disponible en SSRN: <http://ssrn.com/
abstract=1239749>.
Ibd., p. 2.
Ibd., p. 5.
GILMORE, Grant. The Death of Contract, Ohio State University Press, Columbus Ohio, 1974. Quien
seala que Durante los ltimos cuarenta aos nosotros hemos visto el desmatalamiento efectivo del
sistema formal de la teora clsica del contrato (p. 65).
Despus de la era del freedom of contract (quizs mejor posicionada en la centuria 1770 y 1870) no
es difcil identificar el periodo de 1870 a 1980 como un periodo de gradual declino de la creencia en el
freedom of contract (ATIYAH, P.S. An introduction to The law of contract, fourth edition, Clarendon
Press - Oxford, 1989, p. 17).
el mito que nunca existi(176), se afirma la reduccin del freedom of contract. Ms en general se afirma que en algunas jurisdicciones del Common Law el impacto de la influencia de la regulacin social en el razonamiento del Derecho Privado fue tan fuerte que puede afirmarse que el
Derecho Privado colaps en el anlisis de la poltica legal(177).
La Corte Norteamericana mantuvo as, en perjuicio de la santidad de
los contratos, las nuevas reformas laborales referidas a las horas mximas
y al derecho de compensacin.
Ello se acentu cuando el presidente Herbert Hoover design a tres
escpticos de la libertad de contratar en la Corte: Charles E. Hughes,
Owen Roberts y Benjamin N. Cardozo. Para el ao de 1934 ya se haba
consolidado la doctrina de la afectacin al inters pblico, al punto que
cualquier regulacin de precios podra ser constitucional(178). As, cuando
los Demcratas ganaron el control de la Corte Suprema durante el New
Deal, los miembros de esta institucin que apoyaban el realismo jurdico
desarrollaron un nuevo cuerpo de doctrina de Derecho Constitucional que
glorifica el Poder Legislativo () La crtica realista del proceso de adjudicacin por parte de los jueces esto es, el hecho de que muy frecuentemente este involucra opciones de poltica pblica, lo que equivale a juicios de valor que son ideolgicamente controvertidos fue un elemento
importante en la justificacin de este giro(179).
Sin embargo, el presidente Franklin D. Roosevelt cambia el centro
de gravedad de la corte con una serie de nombramientos, y esta a continuacin declara que aquella legislacin econmica que supuestamente
violaba la libertad de contratar estaba sujeta solo a un mnimo escrutinio
constitucional, para asegurar que el cambio de legislacin tena una base
racional(180). No obstante, bajo estas concepciones, la Corte mantuvo una
(176)
(177)
(178)
(179)
(180)
Se afirma del libro de Atiyah que es un problema (...) encontrar esta nostalgia en un investigador que,
en sus momentos ms crticos, sabe que la supuesta libertad del pasado fue falsa, tanto en teora como
en la prctica social (MENSCH, Betty. Ob. cit., p. 768).
COLLINS, Hugh. Ob. cit., p. 9. No obstante, para el autor citado el razonamiento legal del Derecho
Privado no colaps, sino que se convirti en un cuerpo normativo hbrido, a pesar de la adicin de explcitas y determinadas referencias a consideraciones polticas, el compromiso por preservar un cuerpo
coherente de principios se mantuvo presente; as, las decisiones deban justificarse refirindose a ambos
criterios: principios legales y poltica social (p. 11).
BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 7.
KENNEDY, Duncan. Ob. cit., p. 70.
BERNSTEIN, David E. Ob. cit., p. 8.
95
serie de medidas que podran claramente haber sido inconstitucionales bajo el rgimen anterior, tales como la National Labor Relations Act
(United States v. Darby, 312 U.S. 100 [1941]).
La tendencia jurisprudencial norteamericana ha ido variando de
acuerdo con el devenir de los acontecimientos polticos y econmicos;
no obstante, nunca se ha vuelto a la proteccin absoluta de la clusula de
santidad de los contratos. Por ejemplo, en Ferguson v. Skrupa, 372 U.S.
726 (1963), la Corte por unanimidad seal que la 14a. Enmienda no provee una proteccin completa a la libertad de contratar(181). En la actualidad
se seala que si bien algunos Estados no se alejaron mucho del polmico
caso Lochner tal como la Corte Suprema lo hizo, y an invalidan ocasionalmente regulaciones econmicas que restringen libertades econmicas, en general, sin embargo, el freedom of contract est casi enteramente
desprotegido bajo el moderno Derecho Constitucional(182).
En Francia tambin se ha visto una limitacin a la libertad contractual mediante la intervencin legal en el contrato. Se afirma que hay leyes
que han autorizado la revisin de contratos en curso de ejecucin o inclusive han aceptado el desistimiento unilateral por iniciativa de una de las
partes(183). A veces se trata de leyes coyunturales y otras veces de disposiciones legales no excepcionales cuya aplicacin no es provisional. As, la
ley del 31 de diciembre de 1989, relativa a la prevencin y a la regulacin
de las dificultades derivadas del sobreendeudamiento de los particulares y
de las familias abri, en algunas de sus disposiciones, una brecha considerable al principio de la fuerza obligatoria del contrato(184). Por ejemplo,
un establecimiento de crdito no puede invocar su derecho al pago por
un fiador, persona fsica, si el compromiso de este era manifiestamente
desproporcionado con el estado de su patrimonio en el momento en que
se comprometi a garantizar la deuda de otro.
Por otro lado, es importante hacer notar que durante los aos 1920 y
1930 la Corte Suprema argentina transplant la doctrina de la emergencia econmica de la Corte Suprema norteamericana, fundndose en una
(181)
(182)
(183)
(184)
96
Ibd., p. 9.
dem.
LARROUMET, Christian. Teora General del Contrato. Traduccin de Jorge Guerrero R., volumen I,
editorial Temsi S.A., Bogot, 1993, p. 114.
Ibd., p. 115.
interpretacin de la Constitucin argentina(185). Analizando las mutaciones

de las doctrinas constitucionales transplantadas, Spector seala que estas
pueden jugar tambin una til funcin persuasiva, dado que al parecer
el razonamiento de la Corte argentina es el siguiente: si la Corte Suprema norteamericana acepta modificaciones compulsorias de los contratos
cuando el pas est bajo angustias macroeconmicas, por qu la Corte
Suprema argentina no podra aceptar la expropiacin de activos financieros bajo similares condiciones? O, si los Estados Unidos (un pas capitalista avanzado) acepta limitaciones a estas instituciones, por qu Argentina no hace lo mismo? Para aplicar los precedentes norteamericanos que
justifican la expropiacin, la Corte argentina parece decir Nosotros no
podemos ser ms papistas que el Papa(186).
Es importante tener en cuenta estos estudios, sobre todo en razn a
los recientes sucesos que han golpeado el mercado global. No obstante,
mi intencin por ahora es bastante modesta, por lo que me limitar a presentar cmo en nuestro sistema jurdico, frente a determinadas situaciones, se hizo necesario tambin tratar excepcionalmente al artculo 62 de
la Constitucin.
En efecto, podra pensarse que solo en circunstancias histricas excepcionales y raras tendra cabida una excepcin a la santidad de los
contratos. En verdad ello no es as, esta se ver afectada siempre que se
reconozcan nuevos derechos a los grupos vulnerables, como derechos laborales o derechos de los consumidores, y para ello no es necesario (o por
lo menos siempre no lo es) que se presenten cambios histricos bruscos.
En efecto, puede observarse el caso del vigilante que realiza actividades bajo un contrato de prestacin de servicios pero que en el fondo est
bajo una relacin laboral, y se entera que por ley se aumenta el sueldo
bsico. Este vigilante al ser despedido presenta su demanda de pago de
beneficios sociales teniendo en cuenta para liquidar estos el monto equivalente al sueldo bsico; frente a ello el empleador responde sealando
(185)
(186)
SPECTOR, Horacio. Constitutional transplants and the mutation effect. En: Chicago-Kent Law Review, vol 83, N1, 2008, p. 135.
Ibd, p. 144. Sin embargo, el citado es crtico de este transplante desde que omite hacer referencia a la
frecuencia de su aplicacin, y ello porque probablemente hacer explcito la frecuencia de su aplicacin
afectara la fuerza persuasiva del precedente prestado. Aun as, hay una gran diferencia entre aplicar una
regla de expropiacin una vez cada cien aos y una vez cada diez aos (p. 145).
97
que el contrato es expresin de la autonoma privada y, por lo tanto, de

acuerdo con el artculo 62 de la Constitucin no puede ser modificado.
Al respecto la Corte Suprema seal:
(...) Que, el hecho de no haberse pactado expresamente en el contrato de locacin de servicios de vigilancia correspondiente al ao de
1997 un reajuste en el precio fijado, ello no obsta a la aplicacin de
los decretos de urgencia citados en el considerando precedente, ya
que estos tienen como sustento normas de carcter imperativo.
(...) si bien el artculo 62 de la Constitucin, establece la libertad
de contratar, ello no puede oponerse al derecho de toda persona a
la igualdad ante la Ley, esto es que todo trabajador tiene derecho a
la remuneracin equitativa y justa, como lo sealan los artculos 2
inciso 2 y 24 de la Constitucin Poltica del Per, respectivamente,
mxime si el artculo 2 en su inciso decimocuarto del mismo Cuerpo
Constitucional establece el derecho que tiene toda persona a contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden
pblico (Cas. N 984-2000-Cajamarca).
Lo que dice este fallo es que una nueva norma cuando es de orden
pblico puede modificar el contenido del contrato, es decir, las reglas dispuestas por la autonoma contractual. En este caso, al celebrarse el contrato de trabajo estaba en vigencia un sueldo mnimo determinado, sin
embargo, posteriormente dicho sueldo mnimo se incrementa afectando
de esta manera el programa contractual de manera excepcional.
No podra sealarse que este caso no constituye una excepcin al artculo 62 de la Constitucin y, por lo tanto, una excepcin a la santidad de
la autonoma contractual, argumentando que los contratos laborales no se
enmarcan en este supuesto. Ms all de que el artculo 62 regule al contrato en general (dentro del que se debe entenderse tambin al contrato
de trabajo), en realidad mediante este supuesto se presenta en la jurisprudencia una verdadera excepcin al rgimen general, pues el sueldo bsico
sera el elemento que puede modificarse justamente por constituir un inters general, o ms precisamente porque su falta de tutela constituira una
afectacin a los valores constitucionales, en especial a un derecho fundamental (justamente, de gozar por lo menos del sueldo mnimo vital).
98
Pero si hay dudas tambin podemos recurrir al caso de los contratos

de consumo. En el Per, luego de la expedicin de la Ley de proteccin
al consumidor de los servicios financieros muchas empresas del sistema
fueron denunciadas por infraccin a la nueva normativa, defendindose
muchas de ellas afirmando que de acuerdo con el artculo 62 de la Constitucin, los contratos que ya haban establecidos clusulas abusivas no
podran modificarse ni ser afectados por la nueva normativa que las
prohiba.
Frente a ello, hubo voces que con toda razn afirmaron que el artculo 62 de la Constitucin tena necesarias limitaciones que se sustentaban
en las normas de carcter imperativas y de orden pblico.
Como se observa, no obstante el discurso oficial que siempre ha pretendido la deidad de la libertad contractual como derecho fundamental, la
jurisprudencia nacional (al igual que en el pas de origen del transplante
normativo) ha necesitado limitar los alcances de esta normativa. As, materias de innegable relevancia constitucional como la defensa del trabajador o el consumidor ha dado lugar a la intervencin normativa en los
programas contractuales ya establecidos y ello por la sencilla razn de
que estas evocaran el inters social al que debera someterse las reglas
particulares.
No obstante, el problema de la determinacin de este inters social es
quiz el punto ms complicado en el anlisis de estas cuestiones.
VI. El parmetro del inters social como clusula general
de intervencin legal
Por lo expuesto hasta aqu considero que mediante una ley puede modificarse una relacin jurdica contractual establecida, siempre que esta se
fundamente en el inters social (resumir en este nomen los intereses
pblicos y ticos). Sin embargo, se afirma que este inters social
es bastante gaseoso, voluble y manipulable al ser una clusula normativa general, razn por lo que podra ser utilizada por el legislador para
coadyuvar a establecer programas autoritarios. En efecto, las clusulas
generales, justamente por su amplitud, pueden ser utilizadas de manera
altamente discrecional. Por ejemplo, sobre la base del modelo nacionalsocialista se propugn una amplia utilizacin de clusulas generales con
99
la finalidad de transferir al interior del sistema del Derecho Civil principios polticos metalegales, elaborados por los representantes del rgimen
fascista(187). En ese sentido, el inters general ha sido causa de notables
atentados contra la libertad contractual(188).
No hay duda que los trminos inters social, inters general, inters pblico, inters tico, etc., son ambiguos y peligrosos, no hay
duda que en nombre del inters social se han realizado muchas injusticias,
por ello el anlisis de sus lmites debe ser muy cuidadoso. En ese sentido,
se afirma que la tendencia de dirigir las instituciones civiles a fines sociales
debe considerarse con extrema cautela, dado que la frecuente generalidad de
estos fines (...) amenaza paralizar la actividad del particular(189).
A continuacin tratar de analizar la difcil relacin entre el Derecho
Constitucional y las clusulas normativas generales.
1. El problema de las clusulas generales como envases del
Derecho Constitucional
Las clusulas normativas generales son enunciados abiertos que son
reconstruidos por el intrprete para resolver cuestiones concretas. As, la
buena fe, el abuso del derecho, las buenas costumbres, el orden pblico y
el inters social son las clusulas generales normativas ms conocidas.
Este proceso de reconstruccin corresponde de ordinario al juez, pero
no solamente, el abogado cuando alega el abuso del derecho que sufre su
cliente, el profesor cuando explica en qu consiste las buenas costumbres,
el legislador cuando establece una ley de inters social con efectos especiales sobre la libertad contractual, debe reconstruir la realidad para establecer el contenido de estos enunciados generales.
La teora de los efectos indirectos de los derechos fundamentales, justamente, plantea utilizar estas clusulas generales como soporte de los valores y principios constitucionales, con la finalidad de limitar la actividad
privada. Por el contrario, la teora de la eficacia directa de los derechos
(187)
(188)
(189)
100
GUARNERI, Atilio. Meritevolezza dellinteresse e utilit sociale del contratto. En: Rivista di Diritto
Civile, anno XL, Padova, 1994, p. 799.
LARROUMET, Christian. Ob. cit., p. 103.
FERRI, Giovanni Battista. Causa e tipo nella teoria del negozio giuridico. Ob. cit., p. 173.
fundamentales considera que no es necesario recurrir a las clusulas generales y plantea encontrar directamente en la relacin contractual los derechos fundamentales que se encuentran en conflicto para realizar el balancing atendiendo a las directrices constitucionales.
Si bien es importante diferenciar en uno u otro caso la incidencia y los
lmites del orden privado y el orden pblico (por lo que considero ms
adecuada la teora de la eficacia indirecta de los derechos fundamentales),
no puede negarse que en ambos casos, con la misma intensidad, el intrprete tendr que reconstruir el conflicto a travs de su propia conviccin poltica.
Y es que ya sea mediante el balancing entre dos derechos fundamentales, o ya sea mediante el anlisis de la dicotoma entre principios y derechos fundamentales expresados en las clusulas generales versus regulacin privada, el proceso de eleccin de los valores privilegiados estar
acompaado de una determinada ideologa. La presin del contexto histrico, la formacin personal, la presin de los grupos, todo ello influye sin
duda en la reconstruccin de las clusulas generales.
Ahora bien, el problema de las clusulas generales se hace insoslayable sobre todo cuando tenemos una disposicin expresa referida al
inters social. La cuestin es bajo qu circunstancias una ley tiene la
bandera del inters social que la legitime para intervenir en una relacin
jurdica privada, modificndola, alterndola o desfigurndola.
Y es que, es preciso recordar, nuestro sistema jurdico constitucional
se funda en la dignidad de la persona, la que est por encima incluso de
la sociedad y del Estado (art. 1 de la Constitucin Poltica), no al revs,
es decir, la sociedad (lo social) no puede estar por encima de la persona.
Esta es la clave liberal para entender nuestro ordenamiento y por el cual
no podra someterse (formalmente) a estructuras normativas socialistas
reales o fascistas (en ambos casos, la sociedad en teora estara por encima de los derechos individuales).
2. Lo impropio de recurrir a la clusula general de solidaridad
y la pertinencia de recurrir a los principios de dignidad de
la persona y economa social de mercado
Por ello, resulta desacertado recurrir a una inexistente clusula general
de solidaridad en nuestro ordenamiento constitucional. La solidaridad
101
como valor es plausible, pero sumergirnos en los debates suscitados en

Italia a partir de su reconocimiento constitucional es peligroso. Por ejemplo, en Italia se hace imperativo deslindar el solidarismo del rgimen
fascista: La diferencia entre la remota concepcin fascista y la actual
concepcin constitucionalista del negocio es que, segn la primera los intereses sociales estaran identificados con los intereses corporativos y de
la produccin nacional; segn la otra, por el contrario, los intereses a perseguir seran aquellos solidaristas y de utilidad social(190).
En Italia se ha sealado que la imposicin de un deber de solidaridad social puede suponer, alternativamente: 1) vnculo a la persecucin
de intereses diversos de aquellos que los contratantes que confluyen en la
composicin negocial; y, 2) vnculo recproco a la salvaguarda del inters
de la contraparte, tambin este entendido como expresin de socialidad,
pero en el microcosmo de la relacin singular(191).
No obstante, en ambos casos por s mismos considerados, el precepto
de solidaridad es inexpresivo de un parmetro del cual se pueda deducir
la medida del sacrificio del inters propio que cualquier contratante, en la
composicin negocial, deba aceptar para la salvaguardia del inters extrao a los contratantes o de aquel de su contraparte(192). Pese a ello, podra
comprenderse como finalidad social superior a aquella de los contratantes, a la disciplina de relaciones y actividades econmicas que traduzcan
el valor de solidaridad en definidas reglas predeterminadas e impuestas
en modo imperativo a los privados, segn directivas especficas y articuladas en consideracin a sectores de actividad, categoras de contratos y
contratantes, tipologas de operaciones y de contenidos pactados(193).
Para Somma, ese sentido sera el ms idneo para entender la solidaridad social, apoyndose en el artculo 41 prrafo 3 de la Constitucin
italiana que reserva a la ley ordinaria la determinacin de los programas
y controles de la actividad econmica y, en general, las limitaciones de la
(190)
(191)
(192)
(193)
102
MAJELLO, Ugo. I problemi di legitimit e di disciplina dei negozi atipici. En: Rivista di Diritto
Civile, Anno XXXIII, N 5, Settembre - Ottobre, Padova, 1987, p. 495.
SOMMA, Alessandro. La buona fede ausiliaria del programma contrattuale. En: Buona Fede e Giustizia Contrattuale. Modelli cooperativi e modelli conflittuali a confronto, G. Giappichelli Editore, 2005,
p. 52. Disponible tambin en: Cardozo Law Bulletin <http://www.jus.unitn.it/cardozo/Review/2007/
somma.pdf>.
dem.
dem.
autonoma privada, dejando a las elecciones legislativas la definicin de

los equilibrios normativos ente autonoma y socializacin(194).
De esta manera, la tutela del contratante singular encuentra fundamento en la correspondencia de su inters a una categora de intereses
que ameritan proteccin social. As, puede encontrarse la traduccin de la
solidaridad en la relacin contractual: la solidaridad social deviene en solidaridad contractual, y se concretiza y se especifica en obligaciones concretas, relativas al funcionamiento del contrato(195).
Como puede intuirse, el razonamiento en sede nacional debe ser un
tanto diverso. Al no contar con una clusula general de solidaridad, lo que
debe hacerse es extender la clusula de dignidad de la persona conjuntamente con aquellas de la Repblica social y democrtica (art. 43 de la
Constitucin) y de la economa social de mercado (art. 58 de la Constitucin). De esta manera, podra encontrarse un equilibrio entre el individuo
particularmente considerado (y su libertad contractual) y los intereses
sociales. En efecto, solo entendiendo que la dignidad de la persona tambin puede referirse a la dignidad de los grupos vulnerables, sustentando
ello en nuestra economa social de mercado y nuestra repblica social y
democrtica una ley que desarrolle los principios prescritos en la Constitucin estableciendo (ahora s) deberes de solidaridad, podra afectarse
los trminos contractuales ya establecidos.
Y los principios a desarrollar seran, por ejemplo, la clusulas de proteccin a los consumidores (art. 65 de la Constitucin), de proteccin al
trabajador (art. 23 de la Constitucin), de proteccin del medio ambiente (art. 67 de la Constitucin), de la familia (art. 4 de la Constitucin),
y dems valores constitucionales que necesariamente deben legitimar
una intervencin de esta naturaleza, de lo contrario la intervencin
sera ilegtima.
As, por ejemplo, en el caso de la proteccin al consumidor, puede
verse un ejemplo palpable. La novsima ley complementaria al sistema de
proteccin al consumidor (Decreto Legislativo N 1045, del 26 de junio
(194)
(195)
Ibd., p. 53.
No obstante se afirma que la referencia a la solidaridad social nada agrega a la buena fe y en ningn
modo modifica sus criterios de actuacin. Ibd., p. 55).
103
del 2008(196)), seala que se consideran como clusulas no puestas aquellas

que establecen el derecho al predisponerte de un injustificado ius variandi
(art. 18 d) i). La pregunta entonces es la siguiente: si un consumidor suscribi
un contrato a plazo con una empresa en el cual se haba establecido una clusula con estas caractersticas, la expedicin de la nueva ley puede afectar el
contenido de este contrato (haciendo esa clusula inaplicable) o esa clusula se mantiene inclume por el respeto a la libertad contractual? Si entendemos que la intervencin legal de esta norma se sustenta en un valor
constitucional (la proteccin a los consumidores) dentro de una economa
social de mercado, entonces considero que dicha ley se encuentra legitimada para intervenir en las relaciones contractuales establecidas. Igual
sucedera en el caso laboral, medio ambiente o en todas aquellas materias
que tienen especial proteccin constitucional.
De esta manera, el inters social, pblico o tico se alimenta (sobre
todo) de los derechos sociales que poco a poco se van desarrollando a
travs de leyes que se expiden en el tiempo(197). No debe olvidarse que la
proteccin constitucional no es un obsequio del poltico ni una cuestin
dejada al azar o una exigencia de la naturaleza existencial del ser humano; la proteccin del Estado se debe a las luchas de los grupos que han
logrado legitimarse a travs de los aos.
Por ello, aunque mediante esta interpretacin se establezcan parmetros
ms objetivos que el mero inters social, el problema ideolgico no desaparece; y no desaparece porque siempre se encontrarn en pugna intereses contrapuestos: el del que desea efectivizar su proteccin y el que desea legitimar
su poder. En esta dialctica es donde entra a tallar la visin ideolgica del
intrprete, su solidarismo o su individualismo. Esta cuestin dialctica es
el fundamento de la autonoma contractual desmitificada.
En ese sentido, el alcance de inters social o utilidad social debe
leerse a la luz de los parmetros de la autonoma privada y teniendo en
cuenta que ella tambin constituye una expresin de libertad: Entre
autonoma privada y utilidad social existe sin embargo una tal diversidad de planos que una no puede entenderse instrumental de la otra. Si la
(196)
(197)
104
He tenido oportunidad de desarrollar la incidencia de esta normativa en los remedios contractuales de

los contratos de consumo: MERINO ACUA, Roger. Contratos de consumo e idoneidad de los productos y servicios en la jurisprudencia del Indecopi, Gaceta Jurdica, julio, 2008.
Por ello el bien comn, til, social, etc. son tachados de frmulas vacas y absolutamente privadas de
contenido normativo cuando son utilizadas para tutelar los intereses ya realizados y no para promover
la proteccin de los intereses de la emancipacin (BARCELLONA, Pietro. Ob. cit., p. 32).
autonoma privada es instrumento de intereses privados, no es pensable

que ella sea necesariamente, en lnea de principio () instrumento de intereses sociales. Los intereses privados pueden tambin no coincidir con
los intereses sociales: en tal caso, si la cuestin se resuelve en un conflicto extendido y continuo, capaz de perturbar el orden social, el valor de la
utilidad social legitima la intervencin del Estado para limitar normativamente la autonoma de los particulares, pero no impone directamente a
los privados la renuncia a la realizacin negocial de sus intereses(198).
As, considero que una norma podr modificar el alcance de un contrato vlidamente establecido solo si comprueba que ese contrato, en el
fondo, contradice el orden constitucional, la economa social de mercado
o los derechos fundamentales, aunque estos sean innominados. Ya ha sido
afirmado que La autonoma privada siempre debe replegarse cuando la
estructura de intereses, construida por libre decisin de las partes, sea
desairada por la Constitucin(199). Solo as se podra limitar ese contrato.
El inters social para que sea objetivo debe ser relacionado con el inters
del respeto al sistema constitucional y no con otra cosa.
De esta manera, la Constitucin podra asegurar un equilibrio entre el
poder pblico (expresado en normas que afectan la libertad contractual de
los fuertes) y el poder privado (expresado en reglas particulares que afectan la libertad contractual de los dbiles): En ambas direcciones impide
la Constitucin que el pndulo oscile en demasa; produce as una cierta
concordancia objetiva entre el orden del Estado Social de Derecho y el
contenido del ordenamiento jurdico privado(200).
3. Delimitando el inters social: limitacin a las regulaciones
que en el fondo afecten derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema de la interpretacin lata
Por lo expuesto, considero que el Derecho Constitucional, ms especficamente los derechos fundamentales y los valores y principios constitucionales, son los que establecen el contenido a la clusula general de
(198)
(199)
(200)
MAJELLO, Ugo. Ob. cit., p. 496.

GRONDONA, Mauro. La comn intencin de las partes y el principio de buena fe en la interpretacin
del contrato: un panorama de la autonoma privada. En: Estudios sobre el contrato en general. Traduccin de Leysser Len Hilario, ARA Editores, Lima, 2003, p. 704.
HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 85.
105
inters social. Sin embargo, esto trae dos problemas importantes: la superposicin de un remedio va modificacin legislativa cuando existe ya
el remedio de la invalidez; y el problema de la interpretacin lata.
En lo que respecta al primer punto, la cuestin se presentara de esta
manera: si la clusula general de inters social agrupa dentro de s los
valores y principios constitucionales que legitiman una intervencin legal
sobre un contrato que en el fondo contraviene esos valores, acaso la nulidad del contrato no era un mecanismo ms que suficiente para tal fin?
En efecto, la legitimacin para intervenir en el mbito privado se
fundara en que en el fondo el acto de autonoma privado contraviene la
Constitucin, y ello, qu duda cabe, importa un supuesto de nulidad por
medio de otra clusula normativa general: el orden pblico.
As, por ejemplo, si un consumidor suscribe un contrato por adhesin
en el cual se establece una clusula que permite variar injustificadamente el contrato al predisponente, podra recurrir al orden pblico (aunque
tambin a la buena fe y a las buenas costumbres) para pretender la declaracin de nulidad de dicha clusula.
La cuestin es que la expedicin de la ley que modifica el contrato es
para todos y parte, por lo menos as debe ser, de una legitimidad social de
proteccin. De esta manera, es mucho menos adecuado esperar que cada
miembro del grupo vulnerable (que es informe en tiempo y lugar) presente su demanda de nulidad a que mediante una ley se establezca de manera clara qu disposiciones afectan estos derechos que tienen proteccin
constitucional y, por lo tanto, necesitan ser modificadas. As, las cosas la
existencia de la ley no niega la posibilidad de declarar la nulidad de estos
contratos ni viceversa.
Pero este supuesto no se presenta en todos los casos. Habr situaciones en donde el contrato no vulnerar directa o indirectamente la Constitucin, sino que se enfrentar a normas que desarrollen algunos preceptos
constitucionales, por ejemplo, cuando una norma establezca nuevos beneficios laborales (como el sueldo mnimo vital). Aqu no podra hablarse
en estricto de nulidad, y ms bien, la intervencin legal es el nico mecanismo para garantizar la igualdad en el ordenamiento privado, es decir,
antes de la intervencin legal la nulidad es inexistente; con un nuevo rgimen normativo, la intervencin legal en las relaciones contractuales ya
106
establecidas es necesaria para mantener el orden constitucional. Por ejemplo, supongamos que en un pas X es legtimo el contrato de esclavitud
por el que una persona decide someterse de manera indefinida a otra. Adems, en el ordenamiento jurdico de ese pas hay una proteccin exacerbada
de la libertad contractual. Posteriormente, debido a la lucha de la clase de
esclavos, se expide una ley que seala que se encuentra prohibido el contrato
de esclavitud. Antes de expedirse esa ley el contrato era vlido, luego de expedida los contratos futuros ya no sern vlidos. La cuestin es eso quiere
decir que los contratos de esclavitud celebrados antes de la expedicin de
dicha ley deben mantener su vigencia? Algunos sealarn que s, porque
en ese ordenamiento se protege la libertad contractual; otros ms bien sealarn que no, porque mantener esa distincin importara una vulneracin al principio de igualdad.
Entonces, la intervencin normativa puede deberse a dos situaciones:
la norma hace explcita una prohibicin que ya exista, o la norma desarrolla preceptos constitucionales. En ambos casos la intervencin normativa sustentada en la Constitucin (ante una situacin necesaria) no implica una contradiccin con el remedio de la invalidez.
Ms delicado es el problema de la interpretacin lata. Aunque el legislador alegue el respeto a la Constitucin para emitir la ley de proteccin, y aunque el intrprete alegue la interpretacin ms razonada, razonable y respetuosa de los preceptos constitucionales, al final el inters
social siempre implicar, en mayor o menor medida, valoraciones ideolgicas que pueden amenazar con extenderse peligrosamente. Las valoraciones ideolgicas pueden imponer preceptos que en otro momento seran
incontestablemente inconstitucionales, y que en el momento de su aplicacin son una necesidad.
Asimismo, las valoraciones ideolgicas podran limitar sobre manera la clusula general de inters social. De esta manera, la conviccin
poltica es al final la que condiciona la intervencin o no intervencin
normativa.
Lo que quiero demostrar entonces (y esto en verdad no es un gran
descubrimiento) es la relatividad de los fundamentos dogmticos, abstractos y generales, ya sea de la santidad de los contratos o del inters social como mecanismo de bienestar general. La santidad de los contratos solo quiere proteger bajo el ropaje del naturalismo o de la eficiencia,
107
los intereses de grupo que buscan legitimar su poder, el inters social

bajo el ropaje de comunitarismo, busca legitimar los intereses de los grupos dbiles que pugnan por el reconocimiento de nuevos derechos. Dos
cosas puedo constatar frente a ello: el discurso que se elija depende de
la conviccin de cada uno; y, en la actualidad hay un discurso que lucha
por legitimarse perennemente, no obstante los graves cambios sociales y
econmicos que estn aconteciendo en el mundo, esto es, el quiebre del
mercado financiero global y la nueva recurrencia al Estado.
Ante ello, es preciso recordar que la autonoma contractual se desarrolla en un constante corsi e recorsi. Hace ms de 50 aos, a propsito de
la legislacin social que mitigaba la idea de omnipotencia del contrato, se
afirm: El grado de socializacin alcanzado dentro del Derecho Privado
puede con dificultad ser juzgado como un golpe mortal al contrato; lo que
ha ocurrido es un reforma de los abusos, no una destruccin del rgimen.
Como de ordinario acontece con toda reforma, sera aquella mucho ms
efectiva si se realizara con el mximo celo. Mas aunque sea de mucho
alcance y sincera, la socializacin tiende a hacerse vaga y confusa, en su
administracin. Tienen los administradores que vrselas con los abogados
de las corporaciones, que dedican con frecuencia sus mejores energas a
la tarea de hacer nula la legislacin social. Donde quiera que la socializacin sea empujada hasta un punto en que realmente amenace con socavar
la institucin contractual, prodcese la inevitable reaccin, la cual puede
llegar tan lejos como hasta desembocar en el fascismo. All donde el contrato fracasa, el mercado rene y se hace cargo de su propia fuerza econmica y procede a destrozar a sus hijos(201).
VII. A modo de conclusin: el mercado de los derechos
fundamentales
Entiendo que es importante una valoracin crtica de las retricas mostradas como perennes y universales. Ello debe hacerse sobre el
discurso comn de la autonoma contractual y, ms en general, sobre
el discurso de los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales proyectan la imagen de ser instrumentos para la humanizacin y la
(201)
108
SEAGLE, W. Ob. cit., pp. 160, 161.
civilizacin (cuando no, para la eficiencia y el desarrollo(202)), soslayndose por completo su contenido poltico y su propio contexto.
Ahora, cuando incluso se habla de derechos fundamentales sin Estado(203), no puede mantenerse una idea romntica o excesivamente dogmtica de los derechos. Los derechos solo se pueden comprender en su devenir histrico, sus vicisitudes, sus triunfos, sus problemas y el poder que
ostentan. En la actualidad los derechos fundamentales son utilizados para
legitimar discursos ideolgicos, as como para intercambiar favores polticos y econmicos: Parece haberse creado una suerte de human Rights
market en el cual el precio del intercambio est siempre fijado por Occidente. Te cedo un tot de derecho de tortura a cambio de un tot de garanta
para la estabilidad poltica del rea. Te cedo un tot de la llamada disparidad hombre-mujer, ms un tot de injusticia y sumariedad de los procesos,
a cambio de un tot de oil benefits. O bien: me compro un tot de derecho
a la pena de muerte, y a la tortura de largas temporadas en los death row,
y pago todo esto con el gravoso ejercicio de mi rol de leader de la civilizacin occidental(204).
Asimismo, la relacin entre capital y derechos humanos aparece tan
amigable que ha sido propensa a crticas que cuestionan los esfuerzos de
las instituciones financieras internacionales tales como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial para promover los derechos humanos y el rule of law(205). Ha sido alegado que tales esfuerzos son motivados no por un inters ltimo de libertad o buen gobierno, sino ms bien
por un deseo instrumental de adoptar condiciones sociales y polticas que
agraden a los inversores(206).
Si los derechos fundamentales en general son utilizados ideolgicamente, la autonoma contractual no es una excepcin.
(202)
(203)
(204)
(205)
(206)
Se afirma, para reforzar la idea de la globalizacin de los derechos humanos, que: Los pases que han
mantenido los derechos humanos tienden a recibir ms inversin extranjera de aquellos que no lo han
recibido (LAW, David S. Globalization and the Future of Constitutional Rights. En: Northwestern
University Law Review, vol. 102, N 3, 2008, p. 1315.
TEUBNER, Gunther. Ob. cit., p. 77 y ss.
BUSSANI, Mauro. Las diversidades y el Derecho, traduccin de Carlos Zamudio Espinal y Luis Crdenas Rodrguez. En: Revista Crtica de Derecho Privado, N 1, publicacin del Taller de Derecho Civil
Jos Len Barandiarn de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Grijley, Lima, 2007, p. 71.
LAW, David S. Ob. cit., p. 1316.
Ibd., p. 1317.
109
Se incrementa la libertad contractual y se la equipara a todos los

dems derechos para fundamentar un determinado sistema. Se sigue creyendo en la Constitucin total, en la irradiacin de los derechos fundamentales en la sociedad toda, cuando es el poder (pblico o privado) que
manipula los derechos fundamentales para legitimar potestades o reivindicar intereses de grupo que pueden ser justos o no.
Es claro, pues, que las nuevas categoras legales no resuelven los viejos problemas, los cuales se colocan profundamente en nuestras estructuras de pensamiento poltico y econmico. Ellas solo se expresan de manera diferente(207).
La autonoma contractual es el campo de batalla de los discursos que
privilegian el poder privado frente a aquellos que promueven el poder pblico, descubrir los verdaderos influjos de cada uno es el primer paso para
un adecuado anlisis.
(207)
110
Civilmente constitucional:
algunas expresiones del
Tribunal Constitucional
en materia de
responsabilidad civil
Jorge Alberto Beltrn Pacheco(*)
I. Introduccin
El presente ensayo se ha diseado a propsito de algunas expresiones que el Tribunal Constitucional ha tenido para con las instituciones
del Derecho Civil. Con mayor frecuencia observamos que el rgano de
control constitucional concentrado por excelencia extiende su mbito de
actuacin a reas ajenas al Derecho Constitucional, sustentndose en la
primaca de la Constitucin y en las bases esenciales del Derecho concebidas en el pensamiento constitucional.
El Derecho Civil, no obstante su vocacin privada y principalmente patrimonial, no es ajeno a la reflexin constitucional en tanto tiene
su marco de actuacin dentro de los lmites previstos por el texto constitucional. As, por ejemplo, las situaciones jurdicas subjetivas y objetivas que son la base de las relaciones jurdicas privadas se desenvuelven con especial atencin en el respeto a los derechos de la personalidad,
(*)
Profesor de la Pontificia Universidad Catlica del Per, de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y de la Academia de la Magistratura. Consultor de la Onudd.
111
generando as la tutela de los intereses esenciales de los sujetos (relativos

a la vida, a la integridad fsica, al honor, entre otros) a partir de los deberes de proteccin. Por ende, existe una coexistencia protectora: tutela de
los intereses privados previstos en las normas jurdicas privadas (creadas
en ejercicio de la autonoma privada) y la tutela de los intereses privados
y pblicos esenciales previstos en las normas jurdicas pblicas.
A continuacin, postularemos algunas ideas relativas a la realidad
descrita en lneas precedentes y emitiremos algn comentario crtico sobre la pertinencia o no de realizar tal labor reflexiva en el contenido de
las decisiones del Tribunal Constitucional.
II. A propsito de la responsabilidad civil
Hemos encontrado un nmero interesante de pronunciamientos que
el Tribunal Constitucional ha elaborado respecto del tema de responsabilidad civil, que nos parece importante comentar. Debemos anotar que el
estudio de la responsabilidad civil es de suma importancia dada las funciones que este tiene para con las vctimas y con el desarrollo econmico
social del pas.
1. Consecuencia daosa
En primer lugar el Tribunal Constitucional alude al tema de los daos
y sus clases del siguiente modo:
El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo
la frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como
toda lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un
derecho patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos
pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el
caso especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o
legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus
proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales
por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como
112
Algunas expresiones del Tribunal Constitucional en materia de responsabilidad civil
derechos extrapatrimoniales (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005

P, FJ. 18) (resaltados nuestros).
1.1 Nocin de dao
Cuando el Tribunal Constitucional refiere al dao tiene serias confusiones. En primer lugar, alude a un dao jurdicamente indemnizable
como aquella lesin a un inters jurdicamente protegido(1). Al respecto, cabe sealar que no debemos confundir al inters(2) protegido por el
ordenamiento jurdico con las consecuencias que surgen tras su afectacin. As, la consecuencia daosa refiere a los efectos producidos tras
la afectacin a un inters protegido por el ordenamiento jurdico, debindose diferenciar el dao y la consecuencia producida por el dao. El
dao es una realidad esttica (la afectacin) y la consecuencia daosa es
una realidad dinmica (las consecuencias) dado que pueden manifestarse
en un espacio de tiempo coetneo al dao (consecuencia daosa presente)
como en un momento futuro (consecuencia daosa futura). Del mismo
modo, la consecuencia daosa puede ser directa o indirecta si es que entre
el dao y sus consecuencias media o no un evento o suceso ajeno. Por
ende, no es adecuado confundir al dao con las consecuencias que este
produce, las cuales son objeto de atencin por la responsabilidad civil.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional confunde la nocin de
inters con la de derecho al indicar que la afectacin a un inters
jurdicamente protegido puede tratarse de una a un derecho patrimonial
o no patrimonial. El inters es un juicio de valor que emite un sujeto respecto de las cualidades que un determinado bien tiene a fin de evaluar si
este tiene o no la posibilidad de satisfacer sus necesidades. Mientras que
el derecho es una situacin jurdica subjetiva atribuida a un sujeto para la
realizacin de sus intereses, por lo que derecho no es igual al inters,
no obstante, entre ellos existe una indispensable relacin.
(1)
(2)
Adems, tal como lo indicaremos posteriormente, debemos tener en cuenta que la nocin de inters
trasciende a la de bien y, por lo tanto, no depender de la naturaleza de este. As, Eduardo Zannoni nos
indica: Es incorrecto calificar, la naturaleza del dao en razn de la naturaleza del bien u objeto de
satisfaccin, que ha sufrido menoscabo, por ende, no es verdad que el dao es patrimonial porque el
bien daado es un objeto de satisfaccin patrimonial (...) y viceversa. Zannoni, Eduardo. El dao en la
responsabilidad civil, 2a ed., Buenos Aires, Astrea, 1993.
El objeto del dao se identifica siempre con el objeto de la tutela jurdica (un inters humano). Ibd.
113
1.2. Clases de daos

Resulta preocupante que el Tribunal Constitucional no cumpla el
papel pedaggico que se la ha asignado, dado que sus definiciones son
semnticamente pobres, lo que es impensable para un rgano llamado a
efectuar una mxima interpretacin. As, por ejemplo,: Sern daos
patrimoniales las lesiones a derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza.
Nos preguntamos: qu dijo el Tribunal Constitucional? Dira que
se parece mucho a la siguiente frase: El caballo blanco de San Martn
es blanco, porque es blanco. Entonces, un litigante cuando refiera a los
daos patrimoniales dir: Tal como lo establece el Tribunal Constitucional, el dao patrimonial es una lesin a derechos patrimoniales.
Entonces, surge la pregunta: qu es patrimonial? Desde nuestro enfoque, patrimonial es todo aquello que puede ser objeto de intercambio
econmico sin afectar las normas que interesan al orden pblico y a las
buenas costumbres. Tambin se indica que patrimonial es material; no
obstante, no estamos de acuerdo con ello puesto que existen bienes inmateriales con contenido patrimonial como son los derechos. En lo que
refiere a los daos no patrimoniales diremos que estos son aquellos que
afectan intereses no econmicos, es decir, a aquellos que guardan relacin directa con la personalidad del individuo (a la vida, integridad fsica,
a las emociones, entre otros).
Cul es la clasificacin de consecuencias daosas propuestas por el
Tribunal Constitucional?
En el presente pasaje el Tribunal Constitucional nos indica:
(...) daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha
naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de
daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales.
114
As obtenemos la siguiente clasificacin: Daos patrimoniales: que

afectan derechos patrimoniales; y daos extrapatrimoniales(3) que afectan
derechos no patrimoniales como sentimientos socialmente dignos, lesiones a la integridad fsica de las personas, integridad psicolgica y proyectos de vida.
La clasificacin esbozada por el Tribunal Constitucional es la que
propone el maestro Fernndez Sessarego(4), quien seala que los daos
pueden ser clasificados en:
I.- Dao subjetivo. Es aquel que afecta el plano de subjetividad de la
persona. Consideramos oportuno resaltar que el autor solo hace alusin al
concepto persona, que puede ser natural, o jurdica, aunque pone especial nfasis en la persona natural, puesto que se refiere a daos psicosomticos y a la libertad que son esferas propias de esta, as establece:
El dao subjetivo es el que agravia o afecta al ser humano mismo (...).
La presente referencia resulta limitada, puesto que tambin existen en
el ordenamiento jurdico otros sujetos de derecho diversos a la persona como son: el concebido y la denominada persona jurdica irregular,
que tambin pueden ser pasibles de daos a ser indemnizados. Debemos
indicar que el autor reconoce la presente limitacin sealando en una nota
a pie de pgina lo siguiente:
La denominacin dao subjetivo, por su amplitud, comprende no
solo el dao a la persona natural sino tambin el inferido al concebido. No obstante, la expresin dao a la persona se ha impuesto
en la doctrina sin que exista ninguna dificultad terica para incluir el
(3)
(4)
Leysser Len Hilario postula que la mejor clasificacin para nuestro pas es aquella desarrollada por la
doctrina francesa que refiere al dao material y al dao inmaterial o moral. La primera es aquella
que afecta el patrimonio de la vctima y la segunda es la que no tiene una incidencia econmica directa.
Por ende, el dao moral abarca todas las consecuencias del evento daoso que, por sus peculiares
caractersticas, por su ligazn con la individualidad de la vctima, no sean traducibles directamente en
dinero, incluida la lesin de los derechos fundamentales. Por ende, es intil la existencia de un dao a
la persona. El dao resarcible: En La responsabilidad civil: lneas fundamentales y nuevas perspectivas. Jurista editores, Lima, 2007, p.326.
Esta afirmacin la sustenta el profesor Len ante la falta de datos de derecho positivo que avalen el
razonamiento en funcin de la patrimonialidad o no patrimonialidad del dao.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos, Dao moral y dao al proyecto de vida. En: Revista de Derecho de daos, N 6, Dao moral. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1999.
115
dao causado al concebido. Por ello usamos indistintamente ambas

expresiones.
Si bien es posible indemnizar los daos ocasionados al concebido,
consideramos que no resulta ptimo desde el punto de vista tcnico
incluirlo dentro del dao subjetivo (tal como lo define Fernndez
Sessarego(5)) puesto que el autor lo equipara al dao a la persona y,
como es de nuestro conocimiento, el concebido no es persona hasta su
nacimiento.
Dentro del dao subjetivo tenemos al:
a) Dao psicosomtico. Aquel que recae en la esfera psicolgica y/o
somtica del sujeto, que son aquellas que determinan la salud de este.
Debe sealarse que la doctrina concibe a la salud como un estado de
equilibrio psicosomtico en un espacio temporal determinado.
Este puede consistir a su vez en un:
-
Dao biolgico. Constituido por la lesin, considerada en s misma,

inferida a la persona vctima del dao. Por ejemplo: una pierna quebrada por un golpe; y/o en un:
Dao a la salud. Constituido por el conjunto de repercusiones que el
dao biolgico produce en la salud del sujeto. Por ejemplo: producto
de la lesin surge un tumor que genera la amputacin del miembro.
b) Dao a la libertad. Que es el dao que afecta el proyecto de vida,

esto es, aquel dao que recae sobre la persona del sujeto que le impide
realizar su actividad habitual que es aquella que efectuaba para proveerse los bienes indispensables para su sustento as como en la que estaban
plasmadas aquellas metas que le permitiran su realizacin personal. Por
ejemplo: un futbolista que sufre una amputacin de un pie; un pianista
que le cortan la mano, etc.
Segn Fernndez Sessarego, la libertad, si bien es una, puede tener
dos instancias. La primera, que es de carcter subjetivo, supone el instante
de la ntima decisin de la persona en cuanto a un determinado proyecto
(5)
116
dem.
de vida, mientras que la segunda es fenomnica. Es decir, se refiere a la

efectiva realizacin del proyecto.
II. Dao objetivo. Que es aquel que afecta la esfera patrimonial del
sujeto, es decir, aquel que incide sobre los objetos que integran su patrimonio. En este dao tenemos a:
a) El dao emergente. Aquel que genera el egreso de un bien del patrimonio de la vctima. Por ejemplo: un sujeto x incendia el vehculo de
un sujeto y. Esta conducta va a generar que el bien automvil salga
del patrimonio de y.
b) El lucro cesante. Aquel que genera que la vctima deje de percibir
por efecto del dao un determinado bien, es decir, que por efectos del
dao no ha ingresado un determinado bien en el patrimonio de la vctima.
Desde nuestro punto de vista, discrepamos con la clasificacin propuesta por el Tribunal Constitucional dado que existen los siguientes
problemas: a) nuestro Cdigo Civil no refiere a una clasificacin entre
daos patrimoniales y no patrimoniales; lo que ha motivado que algunos autores nacionales consideren que la mejor clasificacin es aquella que refiere a daos materiales e inmateriales; b) se confunde la nocin de inters con derecho y se refiere a derechos no patrimoniales;
c) alude a la tutela de sentimientos socialmente dignos; al respecto
debemos indicar que los sentimientos no son objeto de indemnizacin
dado que son voltiles, es decir, inciertos; lo que s es posible de ser
objeto de una indemnizacin es la afectacin emocional del sujeto que
afecta su comportamiento pudiendo incluso afectar su salud; nos llama
la atencin la adjetivacin del sentimiento como socialmente digno
dado que los sentimientos corresponden a la esfera personal del sujeto
y siempre son dignos (expresin de la dignidad de la persona; artculo 3
de la Constitucin) no pudiendo la sociedad calificarlos o descalificarlos;
y d) respecto a los daos al proyecto de vida, propuesta por el maestro
Carlos Fernndez Sessarego, debemos indicar que es materia de polmica
en nuestro pas dado que no ha sido reconocido an en el texto del Cdigo Civil, no obstante resulta importante que el Tribunal Constitucional
reconozca la tutela de la libertad del sujeto en todas sus manifestaciones,
siendo una de ellas el derecho a elegir mi proyecto existencial.
117
2. Criterio de imputacin
El Criterio de imputacin refiere al cuarto elemento de la responsabilidad civil por el que se atribuye el costo econmico de la consecuencia
daosa a quien resulte responsable. La determinacin de quin es imputable depende del dominio del hecho y sus consecuencias (imputacin
directa) o de quien, sin tener el dominio del hecho y sus consecuencias,
pudo controlarla o supervisarla para evitar sus efectos nocivos (imputacin indirecta). Analicemos, a continuacin, cmo enfoca este tema el
Tribunal Constitucional.
2.1. Nocin de criterio de imputacin
El Tribunal Constitucional nos indica respecto del cuarto elemento de anlisis de la responsabilidad civil lo siguiente (los resaltados son
nuestros):
Es un principio jurdico esencial aquel que pretende que quien
ha sido perjudicado sin culpa con un acto ilcito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se
desprende del principio de responsabilidad civil que establece que
todo aquel que causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo,
previsto en los artculos 210, 212 y 1985 del CC (Exp. N 1776-2004AA/TC, 26/01/07, P, f. j. 50).
En el estudio de los elementos de la responsabilidad civil es necesario evaluar: la existencia de un comportamiento reprochable, de
una consecuencia daosa, de una relacin causal y de un criterio de
imputacin. Es este ltimo el objeto del presente comentario. El criterio de imputacin es aquella razn que atribuye el costo econmico de
la consecuencia daosa a un sujeto denominado responsable. Esta
imputacin puede ser directa o indirecta segn se atribuya a un sujeto
causante o no de la consecuencia daosa producida. Dentro de los criterios de imputacin directos tenemos al criterio subjetivo sustentado
en la culpa o dolo y al criterio de imputacin directo objetivo referido al riesgo. En lo que refiere a la imputacin indirecta tenemos
a la garanta.
El Tribunal Constitucional en el pasaje citado refiere a un principio
jurdico esencial: Quien no acta con culpa no debe asumir o soportar
118
las consecuencias negativas de un perjuicio sufrido por un acto ilcito.

Desde nuestro punto de vista, la afirmacin no es del todo correcto. Para
empezar, no es adecuado referirse a un principio jurdico esencial dado
que lo que est reconocido en el artculo 1969 del Cdigo Civil es el
(...) deber jurdico general de no causar dao a otro. No debemos confundir a un deber con un principio. Por otro lado, puede ser que el sujeto
(sin culpa) haya contribuido en la produccin de la consecuencia daosa
(acto material) o haya actuado con riesgo por lo que este deber asumir
las consecuencias negativas del comportamiento daoso o reprochable.
Por lo tanto, es importante esbozar afirmaciones que no puedan ser interpretadas de modo equvoco, por lo que debieran ser declaradas con la
precisin que un lenguaje claro exige.
Finalmente, en lo que respecta al pasaje comentado, se citan dos artculos (210 y 212 del Cdigo Civil) que no corresponden a la responsabilidad civil dado que aluden al acto jurdico y los problemas en su construccin por vicios de voluntad. As tenemos que estos artculos aluden al
dolo como aquel engao que induce a error a la contraparte del negocio
jurdico, lo que no debe ser confundido con el dolo como intencin de
ocasionar dao a otro, que si bien podemos afirmar que yace en el vicio
una intencin, cada uno de estos tiene una funcin diversa (uno en el mbito constructivo del negocio y el otro como criterio de imputacin de
responsabilidad civil).
2.2. Tipos de criterios de imputacin
El Tribunal Constitucional refiere a los criterios de imputacin en la
responsabilidad civil y a su aplicacin en los sistemas de responsabilidad
civil del siguiente modo:
En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de
responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la
vctima del dao causado por la conducta lesiva. () As, en materia
de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo
Civil, ligado a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa
inexcusable o culpa leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual, se encuentra regulado en el artculo 1969
119
del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo dao producido por
dolo o culpa resulta pasible de indemnizacin. Es as que en cada
caso, el juzgador analiza dentro de cada criterio los elementos de
la responsabilidad civil a fin de establecer el monto indemnizatorio
correspondiente. () De otro lado, el criterio objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a
supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base
del riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de
atribucin de responsabilidad, mediante el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado
de un dao producido mediante un bien o actividad que supone un
riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calificacin de riesgosos. () En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte pblico y privado, con
el consiguiente crecimiento desmedido del parque automotor, lo cual
implica muchos riesgos para la vida, la integridad y la salud de los
usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas,
establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual
basado en la nocin de riesgo creado consagrada en el numeral 1970
del Cdigo Civil (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005 P, ff. jj. 19,
20, 21 y 22).
La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes
que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay
actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los
vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse el dao causado,
la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido
mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. N 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005 P, f. j. 23).
Conforme con el Tribunal Constitucional existen dos criterios de imputacin: uno subjetivo y otro objetivo; ello difiere en parte con la clasificacin que ya habamos esbozado respecto a los justificativos del traslado
de los costos econmicos de las consecuencias daosas. As, estos pueden
ser directos o indirectos segn sea una atribucin a quien es el causante o no de la consecuencia daosa; los criterios directos de imputacin
120
pueden ser subjetivos(6) (cuando se atribuye a quien pudo evitar, con un

comportamiento diligente, la consecuencia daosa) u objetivos (cuando
(6)
El criterio de imputacin de responsabilidad subjetivo, por ejemplo, es recogido en los artculos 1318,
1319 y 1320 del Cdigo Civil respecto a inejecucin de obligaciones y en la clusula general de responsabilidad del artculo 1969 del Cdigo Civil peruano, el que establece: Artculo 1969.- Aquel
que por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de
dolo o culpa corresponde a su autor.
El presente criterio de imputacin se encuentra dentro de los alcances de la ilicitud subjetiva, anteriormente desarrollada, por ende implica el anlisis de los elementos intrnsecos de la conducta del sujeto
(imprudencia).
Para determinar la diligencia o negligencia del sujeto debe tenerse presente un patrn objetivo de
conducta o modelo social, el que servir como parmetro. Esta tesis establece que la culpa debe ser enfocada in abstracto, sin tomar en consideracin circunstancias especficas de la personalidad del sujeto
responsable.
De este modo se tiene la necesidad de objetivar la apreciacin de cada uno de los tres grados de culpa
mediante la comparacin de la conducta del agente con un tipo social. As, se hace referencia a la
culpa lata que consiste en no adoptar respecto de los asuntos de otro el cuidado de las personas
menos cuidadosas y las ms estpidas no dejaran de tener respecto de sus propios asuntos ; la culpa
levis que es la falta de cuidado, comparando la conducta con la de una persona prudente; y la
culpa levissima que supone comparar la conducta con la que tendran las personas ms metculosas
respecto de sus propios asuntos.
De estos tres modelos se considera pertinente utilizar como estndar el de las personas promedio
(hombre razonable), siendo este el criterio ms difundido, de ah que se postule como criterio el del
buen padre de familia, que deviene en obsoleto en una sociedad moderna como la nuestra, por lo que
consideramos debe ser reformulado postulndose as que el patrn a tener presente debe ser el del sujeto
promedio de la actividad que estamos analizando; as, por ejemplo, si es un mdico, debemos utilizar el
patrn de los mdicos promedio, si es un abogado, el de los abogados promedio, etc.
Un punto debatido en la doctrina es el concerniente a las circunstancias externas e internas del
actuar del sujeto en el estudio de la culpa in abstracto, es decir, debemos comparar el actuar con un
estndar que no tome en consideracin circunstancias histricas, culturales, etc.? Consideramos que el
tomar en consideracin circunstancias internas implicara volver a un modelo de culpa in concreto;
es por ello que para evitar las subjetividades y problemas probatorios propios de este modelo solo
debemos tener presente aspectos externos, como el contexto en el que se desenvuelve la conducta,
que consideramos apropiado para evitar un anlisis irreal.
Continuando con el estudio del presente criterio de imputacin tenemos que en el sistema de responsabilidad civil extracontactual, a la luz del artculo del Cdigo Civil antes citado, a nivel probatorio
se verifica una suerte de inversin de la carga probatoria (la que hemos criticado), al presumirse la
responsabilidad por culpa del sujeto. Lo que conlleva a que el supuesto responsable desvirte tal imputacin demostrando la ausencia de culpa o su actuacin dentro de los alcances de los artculos 1971 del
Cdigo Civil, correspondiente a los supuestos de irresponsabilidad, o 1972, referido a los supuestos de
ruptura del nexo causal.
Un tema adicional referido a la culpa es el concerniente a la graduacin de la culpa que algunos autores postulan a partir de lo dispuesto en el artculo 1986, que establece lo siguiente:
Artculo 1986.- Son nulos los convenios que excluyan o limiten la responsabilidad por dolo o culpa
inexcusable.
A partir del tenor de este artculo se ha buscado justificar la posibilidad de pactar la irresponsabilidad por
culpa leve del causante. Nosotros consideramos que, dado que la funcin esencial de la responsabilidad
civil consiste en la satisfaccin plena del inters de la vctima, no es racional postular una graduacin
de la culpa. As por ejemplo: Si un sujeto golpea accidentalmente a otro que usaba lentes de contacto
ocasionndole la prdida del ojo debe indemnizar de igual manera que si lo hubiese intencionalmente
golpeado. Acaso es menos tuerto el sujeto porque el causante actu con culpa leve y no con dolo? No.
El dao es el mismo.
121
se atribuye la responsabilidad a quien se sirvi de un peligro o riesgo en

la produccin de la consecuencia daosa), mientras que el indirecto es la
garanta.
El Tribunal Constitucional indica que estos criterios son aplicables a
nivel contractual y extracontractual. Respecto a ello, debemos indicar que
no todos los criterios propuestos se aplican en los sistemas de Responsabilidad Civil existentes. Por un lado, los sistemas son seis: responsabilidad civil precontractual, negocial puro, inejecucin de obligaciones (mal
llamado contractual), postcontractual, por actos de apoderamiento y extracontractual. Por otro lado, en el sistema de responsabilidad civil por
inejecucin de obligaciones se aplica, principalmente, el criterio de imputacin subjetivo (culpa o dolo) tal como se concluye de la lectura de los
artculos 1318, 119 y 1320 del Cdigo Civil peruano; no obstante, consideramos que tambin es posible aplicar un criterio de imputacin objetivo o riesgo conforme a lo que dispone el artculo 12 del Cdigo Civil peruano respecto a contratos riesgosos o excepcionalmente peligrosos para
la vida o integridad fsica de la persona. En el sistema de responsabilidad
civil por inejecucin de obligaciones s resulta objeto de debate la aplicacin de un criterio indirecto de aplicacin: garanta; en tal sentido, el
artculo 1325 del Cdigo Civil podra referir a tal supuesto en la medida
que el deudor responde por los actos de terceros a su cargo; no obstante
creemos que dicha atribucin es de ndole directa y subjetiva. Respecto al
sistema de responsabilidad extracontractual, se aplican criterios directos
de imputacin (subjetivo y objetivo) e indirecto de imputacin (garanta).
El Tribunal Constitucional solo hace referencia, en el sistema de responsabilidad civil por inejecucin de obligaciones, al artculo 1321 del
Cdigo Civil cuando debiera incluir a los artculos 1318, 1319 y 1320
del mismo cuerpo de leyes; ello contradice su afirmacin dado que en su
decisin indica que los criterios en materia de responsabilidad (subjetiva y objetiva) son (el agregado es nuestro) aplicables a nivel contractual
y extracontractual, lo que significa que ambos deben ser aplicables en
el mbito contractual (tanto el subjetivo como el objetivo), lo que no es
objeto de desarrollo posterior.
122
En la responsabilidad civil extracontractual, el Tribunal Constitucional, alude nicamente al artculo 1969 del Cdigo Civil, cuando este es
el que recoge la llamada clusula general de responsabilidad civil subjetiva, existiendo otros artculos que refieren a la responsabilidad subjetiva. Respecto al criterio de imputacin objetivo alude al riesgo creado
definindolo como un riesgo adicional al ordinario y comn y que por
ello mismo merecen la calificacin de riesgosos. Compartimos dicha
definicin mas no estamos conformes con etiquetar la responsabilidad
civil derivada del uso de vehculos con la necesaria aplicacin del riesgo. Por ello no necesariamente estamos de acuerdo con lo que dispone
el Tribunal Constitucional: hay actividades que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es
necesario examinar la culpabilidad del autor, pues bastar con acreditarse
el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao
producido mediante un bien o actividad riesgosa (Exp. N 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005 P, f. j. 23).
Tal como podemos apreciar en nuestra realidad, muchos de los accidentes de trnsito no son causa del riesgo adicional que implica el uso de
automotores sino es consecuencia del actuar imprudente de quien maneja;
consideramos que el problema debe ser tratado en su real dimensin a fin
de asignar la responsabilidad civil conforme a lo que aconteci; si bien
es cierto podra decirse que la aplicacin de un sistema de responsabilidad civil objetiva subsumira a la aplicacin de un criterio subjetivo, es
decir, si hay riesgo no interesa la culpa; creemos que ello oculta el real
problema que afrontamos en el uso de vehculos y no permite adoptar las
medidas de prevencin y disuasin necesarias.
III. A modo de conclusin
Si bien el Tribunal Constitucional ha efectuado apreciaciones respecto a instituciones del Derecho Civil y en especial sobre la responsabilidad
civil consideramos que ello no debe desnaturalizar aquella que la doctrina
nacional ha realizado a propsito de esta institucin.
Resulta muy peligroso que el Tribunal postule lneas de pensamiento
en sus decisiones sobre asuntos de ndole civil, dado que los aplicadores
123
del Derecho, a sabiendas del carcter de mximo intrprete que ostenta el

Tribunal, podran considerar que sus apreciaciones resultan primordiales,
lo que desnaturalizara los esbozos dados por los tribunales en casacin y
por la dogmtica civil al respecto.
Por ende, somos de la idea de que el Tribunal Constitucional solo
se refiera a asuntos civiles cuando sea necesario, y en coordinacin con
la Corte Suprema, respecto a temas que son objeto de interpretacin
casatoria.
124
La renuncia a la persona
jurdica y la invalidez
de acuerdos en clave
constitucional
Jairo Cieza Mora(*)
I. La persona jurdica y el Tribunal Constitucional

Mucho se ha tratado sobre la persona jurdica desde la perspectiva
civil y comercial, pero poco se ha enfocado su arista constitucional, lo que
trataremos de abordar en el presente comentario que abarca un poco los artculos 90, 91 y 92 del Cdigo Civil. Tanto la posibilidad de renunciar a la
persona jurdica como la de declarar la invalidez de acuerdos tomados por
los rganos de las personas jurdicas son atravesados por vertientes constitucionales que orientan al Derecho Civil y lo complementan para lograr
la resolucin de una situacin jurdica intersubjetiva determinada.
El Tribunal Constitucional ha sealado con respecto al derecho de
asociacin que: () considera este Colegiado que el citado atributo
puede ser concebido como aquel derecho por el cual toda persona puede
integrarse con otras, libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que, aunque pueden ser
de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad
(*)
Docente de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Catlica del Per y en la Universidad de Lima.
Socio del Estudio Huerta, Cieza & Solrzano.
125
con la ley(1). Consideramos que con el fin de contextualizar el derecho

de asociacin comentado por el Tribunal Constitucional en esta y otras
sentencias, debemos, aunque sea brevemente, referirnos a la persona jurdica, siendo la asociacin una de las manifestaciones de este sujeto de
derecho que es centro de imputacin de deberes y derechos.
Para algunos tratadistas la persona jurdica se define como aquella institucin formada para la consecucin de un fin y reconocida por la ordenacin jurdica como sujeto de derecho(2). Asimismo, muchos son los que han
desarrollado una serie de teoras y clasificaciones para comprender mejor la
naturaleza jurdica de esta institucin fundamental en el Derecho, y de esta
manera poder regular un tratamiento legislativo ms adecuado de ella(3). Para
(1)
(2)
(3)
126
Expediente N 9149-2006-PA-TC.
SPOTA Albert. Tratado de Derecho Civil. Tomo I, Parte General, vol. 3, Editorial Depalma, Buenos
Aires, 1951, p. 323.
As, por ejemplo, la clasificacin de las teoras efectuada por ALTERINI, Atilio Anbal. Derecho Privado. Parte General, Introduccin al Derecho Civil y Comercial. Abeledo Perrot. Tercera edicin,
1986, p. 234. Dentro de estas teoras se menciona: 1) Teora de la ficcin: se le considera como si fuera
persona (natural). Vlez en la nota al art. 31 del Cdigo argentino habl de la capacidad artificial de
la persona de existencia ideal. 2) Teoras negatorias de la personalidad. Persona significa mscara, la
persona sera como una mscara que busca ocultar la realidad que subyace detrs de ella. As tenemos
dentro de esta clasificacin terica: a) teora del sujeto aparente que oculta al real: (Ihering) Los verdaderos sujetos son los miembros no aquella; b) Teora del patrimonio de afectacin: (Brinz) No hay
un sujeto nuevo, son tan solo un patrimonio afectado a determinados fines; c) teora de la propiedad
colectiva (Planiol). Ve una propiedad colectiva de los miembros de la persona. Como el condominio,
sino que no hay cuotas ideales, dado que la totalidad del patrimonio es del conjunto de los miembros;
D) teora que niega en general al sujeto de derecho. (Duguit) Niega los derechos subjetivos y por tal
a los sujetos de derecho. En la persona jurdica hay bienes sin sujeto. 3) Teoras de la realidad. Niegan
que solo el ser humano sea sujeto de derechos, y concluye en la existencia de un ente (real) distinto de
los miembros de la persona jurdica. Entre otras tenemos: a) teora organicista (Gierke). El ente est por
encima pero no fuera de quienes lo integran, posee una voluntad propia distinta de la de sus miembros
individualmente considerados, pero comn a todos ellos. Consiguientemente, los administradores de
la persona jurdica no son representantes suyos se representa en un extrao sino rganos y como
tales, partes del ente. Existe identificacin entre persona jurdica y organismos fsicos (miembros eran
clulas de la persona, atribuyeron sexo a la persona jurdica varn el Estado, mujer la iglesia; teora
del inters (Ferrara). Se toma en cuenta los intereses humanos que la persona jurdica quiere satisfacer.
La persona jurdica no es creada por el ordenamiento detrs est el ser humano sino simplemente
amoldada con forma jurdica unificando derechos y poderes de obrar, para satisfacer intereses humanos;
teora de la institucin (Hauriou y Renard). El acto humano est en la base de la persona jurdica, que
funciona en torno de una idea de la que participa cierto nmero de individuos, y dispone de los necesarios mecanismos de poder. Los fines y los medios de la institucin son, por lo dems, trascendentes en
poder y duracin a sus propios miembros. 4) La posicin de Kelsen. Congruentemente con su posicin
(la persona como creacin del derecho y centro de imputacin de derechos y deberes), explica a la
persona jurdica como una creacin del Derecho objetivo. La persona jurdica es unidad personificada
de derechos y deberes imputados por el Derecho objetivo (en lugar de afirmar que tiene tales derechos
y deberes). As tambin Federico de Castro y Bravo al hablarnos en su importante trabajo sobre la persona jurdica nos dice: El momento en que aparece y a la vez se impone, el trmino persona ficta es
el primero entre los tres cruciales y decisores de la suerte del concepto de persona jurdica. Y agrega:
Teoras sobre el sentido del trmino persona ficta: 1) Concepcin disgregante (atomstica); 2) teora
La renuncia a la persona jurdica y la invalidez de acuerdos en clave constitucional
Galgano(4), el concepto de persona jurdica tiene una indudable ventaja:

no me refiero a la simplificacin que este aporta al lenguaje jurdico
(...) Me refiero, en cambio, a la capacidad que el concepto de persona
jurdica posee, de simplificar el razonamiento de los juristas: todos
los posibles problemas de los entes colectivos pueden, con extrema
rapidez, y a menudo con un solo pasaje lgico, encontrar la justa solucin sobre la base de una sola premisa, clara, precisa, fcilmente
accesible, o sea, la premisa segn la cual el ente colectivo es, en cuanto persona jurdica, sujeto de derecho distinto de las personas de sus
miembros, los cuales son terceros respecto de esta. Juan Espinoza(5)
en concordancia con Fernndez Sessarego, y en congruencia con la
teora tridimensional del Derecho manifiesta que la persona jurdica o
colectiva es una organizacin de personas (naturales o jurdicas) que se
agrupan en la bsqueda de un fin valioso (lucrativo o no lucrativo) y que
cumplen con la formalidad establecida por el ordenamiento jurdico para
su creacin (que puede ser mediante la inscripcin en Registros Pblicos
o a travs de una ley)(6).
Ya en lo referente a la asociacin la Constitucin Poltica del
Per de 1993 en su Ttulo I denominado De la persona y la sociedad, captulo primero denominado: Derechos fundamentales de la
(4)
(5)
(6)
de la abstraccin; 3) teora realista. Gierke dice que la persona es un cuerpo orgnico compuesto de los
elementos que, conforme al estatuto, se separan de las individualidades reunidas, de modo que si bien
ella constituye una persona unitaria, colectiva, ella vive en la pluralidad de sus miembros; la relacin
de unidad y pluralidad no es por tanto de contradiccin sino de conexin. DE CASTRO Y BRAVO,
Federico. La persona jurdica, Editorial Civitas, Madrid, 1991.
GALGANO, Francesco. Delle persone giuridiche. En: Commentario del Codice Civile, a cura de
Scialoja y Branca, Zanichelli- Societ Editrice del Foro Italiano, Bologna-Roma, 1969, p. 97.
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 651.
El mismo Juan Espinoza. Ob. cit., p. 657, nos detalla los elementos de la denominada persona colectiva:
1) conducta humana intersubjetiva: la dimensin humana est presente en todas y cada una de las personas colectivas que regula el Cdigo Civil o las leyes especiales y siempre nos encontraremos frente a
una organizacin de personas individuales; 2) valores jurdicos: si bien es cierto que el concepto de la
personalidad colectiva y el de la responsabilidad limitada se correlacionan, por cuanto, un buen nmero
de personas individuales se constituye en una persona colectiva para limitar sus obligaciones, es evidente tambin que surge la necesidad del hombre para compartir con otros ciertas experiencias que, como es
natural, no podra realizarlas aislado. El hombre as compartir determinados fines valiosos (lucrativos
o no lucrativos); 3) normas jurdicas: desde el punto de vista formal, toda persona colectiva es un centro
unitario ideal, de referencia de situaciones jurdicas, de imputacin de deberes y de derechos, pero esta
reduccin de una pluralidad de personas individuales a la singularidad de la persona colectiva, se produce por el cumplimiento de una formalidad. En el caso del Cdigo Civil peruano, con la inscripcin
de la organizacin de personas con arreglo a ley. Es por este aspecto formal que se diferencia la persona
colectiva de la organizacin de personas no inscritas.
127
persona(7), en su artculo 2, inciso 13, consagra que toda persona tiene

derecho a: Asociarse y constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin previa y con arreglo
a ley. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
Comentando este artculo constitucional Yuri Vega(8) seala, con respecto a la asociacin que Se trata, en concreto, de un grupo de personas,
es decir, de seres humanos que, como substrato material o sociolgicoexistencial, anan esfuerzos para realizar actividades que de modo individual no podran desarrollar. El patrimonio no es sino el instrumento del
cual se sirven los miembros o los administradores para cumplir las metas
propuestas en el acto de creacin. La Constitucin, por ende, contiene
una definicin humanizada de las figuras que se mencionan en la norma
bajo comentario. Esta definicin humanizada a la que se refiere Vega
Mere significa que para el anlisis de las asociaciones la incidencia y la
focalizacin de prioridades debe centrarse en los sujetos que integran el
ente colectivo y que buscan un objetivo valioso y comn. Eso es lo trascendente, el ser humano, el hombre o mujer que forma parte de la asociacin y que busca lograr un objetivo a travs de esta, de manera colectiva
y con estatus de permanencia y estabilidad (recordemos que la posicin
es la organizacin estable). El patrimonio que es valioso para el cumplimiento del fin comn de la persona jurdica es una herramienta un factor
posibilitador del cumplimiento de los objetivos de la asociacin. Lo que
hace el artculo constitucional es incidir en el factor humano que como
vimos en la cita de Espinoza es uno de los tres elementos (conducta humana intersubjetiva) que permiten la interaccin para el funcionamiento y
desarrollo de la persona jurdica en general. Desde esta perspectiva y para
el anlisis del presente caso el centro referencial que debemos priorizar y
sobre el cual debe girar nuestra atencin es la persona humana, el sujeto
de derecho, el socio que integra la persona jurdica. Asimismo, es importante tener en consideracin la denominada affectio societatis, es decir, la
intencin de asociarse voluntariamente para poder determinar si el socio
(7)
(8)
128
Al respecto, es importante revisar el anteproyecto constitucional en lo referente a los derechos fundamentales para lo cual es muy til el artculo de FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos: El proyecto de
vida y los derechos fundamentales en el anteproyecto constitucional. En: Revista Jurdica del Per.
N 35, junio, 2002, p. 59 y ss.
VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica, Congreso de la Repblica, 2005,
p. 157.
ha ingresado a la asociacin de manera voluntaria o se ha visto presionado, obligado a pertenecer a dicho ente colectivo sin realmente quererlo.
En este mismo sentido autorizada doctrina nacional opina que El aspecto que en la definicin del Cdigo caracteriza mejor a la asociacin viene
constituido por la necesidad de realizar una actividad en comn. No se trata
de que todos y cada uno de los asociados que la integren se ocupen cotidianamente o asuman tareas de gestin de esta persona jurdica. En rigor de verdad
lo comn es la participacin en las decisiones que adopten los asociados, as
como en los resultados una vez que la asociacin alcance la finalidad que le
dio origen. Lo comn por otro lado, revela el temperamento asociativo de
esta organizacin. Entre la asociacin y los asociados existe, recprocamente una especie de vnculo de pertenencia o de necesidad (en expresin de
Galgano) en el sentido de que no puede haber asociacin sin la presencia de
cuando menos dos asociados entre los que existe nimo de asociarse (affectio
societatis) (9) (resaltado nuestro). Tiene pues que existir, para una correcta y
adecuada constitucin asociativa, un vnculo, pero no un vnculo formado
o constituido por la imposicin, por la decisin vertical y autoritaria, sino
una relacin generada en la autonoma de la voluntad o autonoma privada que permita que el sujeto se integre libre y voluntariamente y no de
una forma que vulnere sus derechos constitucionales.
Es interesante hacer mencin a la Ley Orgnica N 1/2002 del 22 de
marzo del 2002, reguladora del Derecho de Asociacin espaol, Ley Orgnica que sustituye a la ley de Asociaciones N 191 del 24 de diciembre
de 1964. Esta norma es un importante esfuerzo de sistematizacin y de
tratamiento comn de las asociaciones(10), reconociendo el carcter democrtico de estas(11), conducente al afianzamiento de un Estado Social
(9)
(10)
(11)
VEGA MERE. Ob. cit., p. 158.

Al respecto el numeral 1 de la Ley Orgnica 1/2002, establece en su tercer prrafo Consecuentemente,
la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del artculo 22 de la Constitucin, mediante Ley Orgnica, al tratarse del ejercicio de un derecho fundamental (artculo 81), implica que el rgimen general
del derecho de asociacin sea compatible con las modalidades especficas reguladas en leyes especiales
y en las normas que las desarrollan, para los partidos polticos, los sindicatos, las asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas y las asociaciones profesionales de jueces,
magistrados y fiscales. Con este objetivo se establece un rgimen mnimo y comn, que es, adems, el
rgimen al que se ajustarn las asociaciones no contempladas en la legislacin especial.
As en la exposicin de motivos (I) se establece: Es innegable, tambin, y as lo recuerda el Comit
Econmico y Social de la Unin Europea en su dictamen de 28 de enero de 1998, la importancia que tienen las Asociaciones para la conservacin de la Democracia. Las asociaciones permiten a los individuos
reconocerse en sus convicciones, perseguir activamente sus ideales, cumplir tareas tiles, encontrar su
puesto en la Sociedad, hacerse or, ejercer alguna influencia y provocar cambios. Al organizarse, los
129
y Democrtico de Derecho. La norma en mencin remite a la legislacin

especial el tratamiento de los partidos polticos, los sindicatos y las organizaciones empresariales: las iglesias, confesiones y comunidades religiosas; las federaciones deportivas; las asociaciones de consumidores y usuarios
etc. (art. 1 inc. 3). Asimismo, establece que la organizacin interna y el funcionamiento de las asociaciones deben ser democrticos con pleno respeto al
pluralismo. Seala que son nulos de pleno derecho los pactos, disposiciones
estatutarias y acuerdos que desconozcan cualquiera de los aspectos del derecho fundamental de asociacin (art. 2, inc. 5). Es fundamental la remisin a
principios de carcter democrtico para el funcionamiento interno de las asociaciones, y si para el desarrollo de estas se exige el respeto a la democracia
y a los valores de pluralismo y mecanismos de transparencia, lo mismo
ha de exigirse para la manera o modalidad de incorporacin de los asociados, de lo contrario, no podra exigirse o requerirse el respeto a la democracia al interior de la asociacin. Si la manera o forma de pertenecer
a ellas, que es el presupuesto para el desenvolvimiento de los socios, est
viciada de actuaciones que hacen tabla rasa de los principios generales de
derecho como la autonoma privada, no se est garantizando el derecho
constitucional de asociacin, al contrario se lo est desconociendo.
La Cruz Berdejo(12) seala que el acta de fundacin es de naturaleza
negocial y a las declaraciones de voluntad de los fundadores se aplicarn
las reglas de los contratos. Sin embargo, manifiesta, adems, que el acto
no es contrato sinalagmtico, y aunque en l todas las voluntades de los
fundadores se orientan al mismo fin, no se relaciona con el contrato de
sociedad, dado su carcter extrapatrimonial y el hecho de que habitualmente concurren a la fundacin todos los socios en un plano de igualdad.
Los fundadores suelen tener todos el mismo inters no patrimonial en
el logro del objetivo comn, para ello alinean sus manifestaciones de voluntad en orden a la creacin de una unin de personas con tendencia a
la permanencia y de los organismos precisos para su funcionamiento, sin
que queden vinculados unos a otros en cuanto a su presencia en la asociacin. As, en principio, no se comprometen al fundar a seguir siendo
(12)
130
ciudadanos de medios ms eficaces para hacer llegar su opinin sobre los diferentes problemas de la
sociedad a quienes toman las decisiones polticas. Fortalecer las estructuras democrticas en la sociedad
revierte en el fortalecimiento de todas las instituciones democrticas y contribuye a la preservacin de
la diversidad cultural.
LA CRUZ BERDEJO. Derecho Civil. Editorial Bosch, p. 289.
socios. Como se aprecia de lo manifestado por el respetado profesor

espaol, si bien existe una tendencia a la permanencia de esta unin de
personas que buscan la consecucin de un objetivo comn, esto no implica necesariamente que seguirn siendo socios o estarn vinculados a
la asociacin aun en contra de su voluntad. Esta forma de pensar evidentemente vulnera el derecho constitucional a la libertad de asociacin que
no solamente significa el derecho a incorporarse voluntariamente a este
centro de imputacin de derechos y deberes, sino tambin la eventual posibilidad de retirarse de este. Una interpretacin diferente ataca uno de
los aspectos fundamentales del ser humano, su libertad. En este sentido,
estamos de acuerdo con la autorizada doctrina(13) que seala, refirindose
a la voluntad de los socios, que hay voluntad colectiva en las asociaciones, hay una voluntad duradera y permanente, por lo que atae a las
fundaciones; pero la voluntad de la que aqu se habla no es la voluntad
de que suele hablarse como requisito necesario de la persona. La palabra
voluntad tiene un doble sentido: significa facultad de querer y significa
acto de querer; voluntad en sentido propio, y volicin o sea determinacin de la voluntad: aquella es la causa, esta el simple efecto. Ahora bien,
la voluntad colectiva no es otra cosa que la deliberacin de todas o de
una mayora de voluntades concordes, las cuales son y siguen siendo individuales; y la voluntad permanente en la fundacin no es ms que el
acto de voluntad del fundador que constituye la regla de administracin y
destinacin del patrimonio. Aclaradas as las cosas, resulta evidente que
nunca se ha demostrado ni poda demostrarse, que el organismo social
est dotado de voluntad propia en el sentido de facultad distinta de las
voluntades individuales; y las ideas de voluntad colectiva, de voluntad
destacada e independiente del hombre, son simples mitos metafsicos
que se quiere trasplantar a la ciencia jurdica, que debera ser positiva.
Entonces, tenemos que para la constitucin de las asociaciones tiene que
haber una facultad de querer o potestad de querer, una posibilidad de
hacer determinado acto (constituir una asociacin) y esta posibilidad debe
fundarse en una norma o, en todo caso, no debe estar prohibida por el
ordenamiento jurdico. Para el caso de las asociaciones existe esta facultad de querer reconocida en nuestro ordenamiento constitucional (art. 2,
(13)
COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Unin Tipogrfica. Editorial Hispano Americana. Mxico. Traduccin de Felipe de J. Tena, p. 218. Seleccin de textos de Personas Jurdicas de la
PUCP, elaborado por DE BELAUNDE, Javier.
131
inc. 13) y en el artculo 80 de nuestro Cdigo Civil. Con respecto al acto

de querer, esto ya implica la manifestacin de voluntad del sujeto que
busca asociarse y compartir un inters comn con otro u otros sujetos, es
decir, ya no est en discusin la posibilidad de asociarse, sino la voluntad
o intencin de hacerlo de manera libre. Si de esta manera razonamos para
asociarnos, el razonamiento debe ser el mismo para ejercitar nuestra potestad de renunciar o separarnos de tal asociacin, igualmente existe la facultad reconocida en una norma (o no prohibida) para ejercitar tal derecho(14).
II. Renuncia a la asociacin e incorporacin forzosa
En una demanda de amparo que fue interpuesta contra el Casino
de la Polica con el objeto de que al accionante se le permita retirarse
como socio de dicha entidad y que se proceda a suspender los descuentos que se le viene realizando por concepto de aportaciones, por considerar que se vulnera su derecho constitucional de libre asociacin, el Tribunal aprovech para delinear los lmites del derecho de renuncia a las
asociaciones(15).
El demandante manifiesta que con fecha 27 de abril de 2004 present su carta de renuncia al Casino de la Polica, de la que no obtuvo respuesta. Asimismo, seala que su renuncia se ajusta a Derecho, ya que su
incorporacin al Casino se ha realizado de forma ilegal, no habindola
autorizado; menos an consentido el descuento por concepto de aportaciones que le efectan en su boleta de pago.
1. El derecho de renuncia a la asociacin
El artculo 90 del Cdigo Civil prescribe que la renuncia de los asociados deber ser formulada por escrito. El artculo 91 del mismo cuerpo
(14)
(15)
132
Sobre la necesidad del acto de constitucin aun en los entes creados por el Estado COVIELLO, Nicols.
Ob. cit., p. 233 El acto de constitucin, o sea el acuerdo de dos o ms personas con el objeto de dar vida
a una corporacin con carcter de persona jurdica, es siempre necesario, aun cuando la formacin del
ente sea impuesta por la voluntad del Estado, como ocurre con los consorcios que tiene un fin de utilidad
pblica, o por una voluntad unilateral de un particular que dona o lega un patrimonio con la obligacin
para quien lo recibe, de hacer que nazca una corporacin determinado objeto. Y esto se debe a que es
caracterstica natural de la corporacin la existencia de dos o ms personas que quieren efectivamente
cooperar en orden a la consecucin de un fin, efecto que no puede obtenerse sino por acuerdo de la
voluntad.
Exp. N 9149-2006-PA-TC.
normativo establece que los asociados renunciantes, los excluidos y los

sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus
aportaciones.
Comentando el artculo 90 trascrito, el profesor Fernndez Sessarego(16) seala que el numeral 90 modifica el texto del artculo 52 del
Cdigo Civil de 1936 al permitir la renuncia del asociado en cualquier
tiempo, sin anuncio previo, y consigna expresamente que aquella ha de
formularse por escrito, sin ningn otro requisito. La experiencia ha demostrado que la regla del artculo 52 del Cdigo abrogado resulta inoperante y adems innecesaria. En efecto, se hace patente que el asociado que ha decidido dejar la asociacin incumple en la prctica la norma
antes referida, ya que de hecho no da aviso previo de su retiro y, ms
bien, simultneamente con la renuncia se abstiene de seguir pagando su
cuota. De otra parte, de producirse un xodo importante de asociados cabra, como medidas a adoptarse por la asociacin, el reajuste de las cuotas, el ingreso de nuevos asociados o, simplemente, su disolucin. Lo
manifestado por el profesor sanmarquino tiene relevancia en virtud de
su calidad de ponente del Libro I Derecho de las Personas del Cdigo
Civil de 1984, donde mencion que resulta innecesario mantener un esquema como el del Cdigo de 1936 para la renuncia, que sujetaba esta
a un procedimiento previo, situacin que evidentemente no era cumplida por los socios renunciantes. Para el ejercicio del derecho a la renuncia basta, entonces, solamente con la manifestacin expresa a travs del
medio escrito y surtir todos sus efectos desde ese mismo instante, osea
desde que la renuncia es puesta en conocimiento del rgano competente
de la junta directiva con la formalidad exigida por el Cdigo, no siendo
necesario la espera del pronunciamiento del rgano asociativo. Dentro de
los efectos de la renuncia est la cesacin de la obligacin del pago de
las respectivas cuotas a la asociacin. Lgicamente, inmediatamente, despus de la renuncia el ex socio ya no podr ejercer ninguna de las facultades que ostentaba en su calidad de socio, debiendo ser retirado de la base
de datos de socios de la asociacin, sin perjuicio de iniciar las acciones
para recuperar las cuotas impagas hasta antes de la renuncia. El profesor
(16)
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Exposicin de motivos y comentarios

al libro primero del Cdigo Civil peruano. Editorial Grijley, octava edicin, 2001, p. 213.
133
Juan Espinoza Espinoza(17), comentando el artculo 90 de nuestro Cdigo

Civil, expresa que as como la Constitucin regula el derecho que tiene
la persona para asociarse libremente, el Cdigo Civil en su artculo 90
contempla la facultad que tiene los asociados a renunciar a la asociacin,
debiendo formular su pedido por escrito. El hecho de renunciar a la asociacin no extingue la obligacin de pago de las cuotas pendientes. Es
as como el num. 91 prescribe que tal deber ha de ser cumplido por los
asociados que renuncien o se separen de la asociacin, o por los sucesores si estos hubiesen muerto, en virtud del principio de enriquecimiento
indebido. Dicho artculo establece adems que no se puede exigir el reembolso de las aportaciones. Espinoza Espinoza considera entonces que
la contrapartida del artculo constitucional (art. 2, inciso 13) que reconoce
en la Carta Fundamental la facultad de asociarse libre y voluntariamente,
es la de separarse o renunciar a la asociacin tambin de manera libre y
voluntaria, es decir, sin ninguna injerencia interna (separacin de la asociacin previo procedimiento reglado). Asimismo, el referido autor seala
que esta renuncia a la asociacin no significa el desconocimiento de las
cuotas dejadas de pagar, hacindose extensiva esta obligacin a los sucesores en virtud de que estos reciben como parte de la masa hereditaria derechos, pero tambin obligaciones del de cujus. Considera que en caso de
no reconocerse y cumplirse con el pago de las obligaciones por parte de
los renunciantes, los excluidos o los sucesores de los asociados muertos,
estaremos ante un caso de enriquecimiento indebido.
Consideramos que la renuncia de un asociado es un acto unilaterial,
voluntario, formal, que surte efectos desde el momento en que esta se
hace conocer al rgano competente de la asociacin y que despliega sus
efectos jurdicos cesando al ex asociado en todas las facultades y obligaciones que asuma en su calidad de tal. No existe ningn procedimiento
previo exigible para que la renuncia surta efectos, salvo que en el estatuto
de la asociacin se haya previsto que la renuncia generar efectos desde
el momento en que es aceptada por la asociacin a travs de su respectivo
rgano dentro de un plazo determinado, pues consideramos sera un ejercicio abusivo de derecho, por omisin, el hecho de supeditar a la propia
asociacin la aceptacin de la renuncia de manera indefinida.
(17)
134
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Cuarta edicin, Gaceta Jurdica. 2004, p. 731.
En el Cdigo Civil italiano, en su artculo 24, se seala: Separacin

y exclusin de los asociados.- La calidad de asociado no es trasmisible,
salvo que la trasmisin se consienta por el acto constitutivo o por el estatuto. El asociado puede separarse siempre de la asociacin si no ha asumido la obligacin de formar parte de ella por un tiempo determinado.
La declaracin de separacin debe comunicarse por escrito a los administradores y tiene efecto al vencimiento del ao en curso, siempre que se
haga al menos tres meses antes. La exclusin de un asociado no puede ser
acordada por la asamblea, mas que por graves motivos; el asociado puede
recurrir a la autoridad judicial dentro de los seis meses a contar desde que
le ha sido comunicada la deliberacin. Los asociados que se hayan separado
o hayan sido excluidos o que en cualquier forma hayan dejado de pertenecer
a la asociacin, no pueden repetir las aportaciones hechas ni tienen derecho alguno sobre el patrimonio de la asociacin (resaltado nuestro).
Comentando este artculo del C.C. italiano, autorizada doctrina(18) seala que Ms inmediata y especfica es la tutela prevenida por el artculo
24, que al paso que garantiza a todo asociado la posibilidad de retirarse
libremente de la asociacin, por el contrario, no asegura a la asociacin
una libertad paralela de excluir a los asociados individuales, protegiendo
as el inters de estos ltimos de permanecer en la asociacin. La facultad
de retiro ad natum del asociado individual puede tener el solo lmite de
una eventual renuncia (al ejercicio de la facultad) por parte del propio
asociado; renuncia que por lo dems es vinculante nicamente si fue estipulada por un lapso de tiempo determinado (artculo 24, inciso 2). Sera,
entonces, nulo en cuanto contrario a una norma imperativa el pacto por
medio del cual un asociado renunciase por tiempo indeterminado al ejercicio de la facultad de retiro; lo mismo que y con mayor razn sera
(18)
BRECCIA, BIGLIAZZI, NATOLI, BUSNELLI, Derecho Civil. Tomo I, volumen 1, traduccin Fernando Hinestrosa, Universidad Externado de Colombia, p. 245. Sobre la exclusin de los asociados por
motivos graves se comenta por estos autores: El inters de permanencia en la asociacin tiene como
lmite un poder excepcional de excusin atribuido por ley a la asociacin y fundado en dos presupuestos
concurrentes e imprescindibles: la necesidad de una decisin a propsito de la propia asamblea y la
ocurrencia de graves motivos previamente comprobados por la misma asamblea (artculo 214, inciso
3). En consecuencia, se habra de considerar nula una clusula estatutaria que atribuyera a los administradores o a otro rgano, distinto de la asamblea, el poder de excluir a los asociados individuales. De
otra parte, una decisin de exclusin insuficientemente motivada o de la cual, en todo caso no resulte
de la gravedad de los motivos podra ser impugnada por el asociado excluido ante la autoridad judicial.
Seguramente sera nula, en fin, una clusula estatutaria que excluyera la posibilidad de recurrir al juez
contra una decisin de exclusin. Ob. cit., p. 316.
135
nula la clusula estatutaria que suprimiera sic et simpliciter dicha facultad

de los asociados (Pero ha sido considerada vlida una clusula que subordine el ejercicio de la facultad de retiro al pago de las cuotas correspondientes al ao en curso y al siguiente (Cas. 27 mayo 1975, n. 2128, MGI,
1975, 594).
Como se aprecia de la lectura del cdigo italiano y de la doctrina ms
autorizada, la regla es la separacin del asociado en cualquier momento
sin limitacin alguna, salvo que este haya asumido la obligacin en el
pacto social o en el estatuto de formar parte de la asociacin por un tiempo
determinado, lapso durante el cual no podr ejercer su derecho de renuncia. Asimismo, al igual que nuestro Cdigo se exige al asociado renunciante que su separacin sea explicitada mediante comunicacin formal y
escrita al rgano competente y esta surte efectos recin al final del ao en
que presenta tal renuncia, para lo cual se obliga a presentar tal voluntad de
separacin tres meses antes, como mnimo, de su separacin definitiva.
En sede nacional(19) se manifiesta que es derecho de todo asociado
ingresar, permanecer y retirarse de la asociacin que integre. La regla general consiste en la permanencia voluntaria en una asociacin; no obstante, hay asociaciones de carcter compulsivo (por ejemplo, la necesaria pertenencia a los colegios profesionales para ejercer una profesin),
donde a decir de Sags, el ingreso a una entidad no es un acto voluntario, sino una suerte de carga pblica o servicio personal, no obstante
ello, ningn estatuto puede establecer el carcter irrenunciable de pertenecer a una asociacin, ya que se estaran vulnerando los derechos fundamentales de los asociados. Estamos de acuerdo con lo expresado por el
autor citado en el sentido de que si bien existen organizaciones gremiales
que exigen como requisito para el ejercicio de determinada profesin el
pertenecer al colegio profesional respectivo, eso no significa la imposibilidad de renunciar en cualquier momento a dicha organizacin gremial,
pues la restriccin o limitacin a este derecho s implica una violacin al
derecho constitucional a la libertad de asociacin y asimismo al principio
constitucional que expresa que todo lo que no est prohibido est permitido. No se puede, so pretexto del ejercicio de una actividad profesional,
(19)
136
SEOANE, Mario. Personas jurdicas. Principios generales y su regulacin en la legislacin peruana.

Editorial Grijley. 2005.
que exige colegiatura en un colegio profesional (pinsese en los abogados, mdicos, contadores, economistas), se plantee la irrenunciabilidad
por parte de los asociados para separarse de la asociacin de manera libre
y voluntaria. Esta limitacin a la renuncia es totalmente inconstitucional
y viola principios generales del Derecho como el de autonoma privada(20). Comentario aparte merece la formalidad exigida por el artculo 90
del Cdigo Civil, es decir, que la renuncia tiene que ser por escrito. Al
respecto Fernndez Sessarego sostiene(21) que la renuncia escrita permite
establecer una fecha cierta para los efectos del artculo 91, es decir, para
determinar hasta qu momento el asociado renunciante est obligado a
pagar las cuotas a su cargo. En el caso comentado podemos percatarnos
que el socio present su carta de renuncia con fecha 27 de abril de 2004,
por lo que esta ser la fecha desde la cual se le debe tener por no socio, lo
que significa la cesacin de sus derechos y de sus obligaciones como asociado. A partir de esta fecha ya no le ser exigible el pago de las cuotas al
no haberse previsto en el estatuto o en el pacto social un plazo determinado
durante el cual el asociado no podr ejercer su derecho de renuncia. Al no
serle exigible el pago de las cuotas desde la fecha cierta en que present
su renuncia por medio escrito, tampoco son legales los descuentos efectuados de su boleta de pago, como si fueran descuentos que tengan un
sustento legal o sean consecuencia del mutuo acuerdo entre el empleador
(Polica Nacional del Per) y servidor (polica demandante).
(20)
(21)
DEZ-PICAZO, Luis; GULLN, Antonio, en su Sistema de Derecho Civil. Volumen I, dcima edicin, Tecnos, 2002, p. 369, sealan: La autonoma privada es el poder de dictarse uno a s mismo la
ley o el precepto, el poder de gobernarse uno a s mismo. Podra tambin definirse como un poder de
gobierno de la propia esfera jurdica, y como est formada por relaciones jurdicas, que son el cause
de realizacin de intereses, la autonoma privada puede igualmente conceptuarse como el poder de la
persona para reglamentar y ordenar las relaciones jurdicas en las que es o ha de ser parte. La autonoma
privada es libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera
de actuacin, pero reconocer autonoma, es decir, algo ms, que el individuo no solo es libre, sino que
adems es soberano para dictar su ley en su esfera jurdica. En otras palabras, un reconocimiento del
valor jurdico de sus actos, que sern vinculantes y preceptivos. La autonoma es un poder de la persona
como realidad eminente. Conviene en este punto observar que cuando se habla, como es usual entre
nosotros, de autonoma de la voluntad, no deja de incurrirse en algn equvoco, por qu el sujeto de
la autonoma no es la voluntad, sino la persona como realidad unitaria. La autonoma no se ejercita
queriendo funcin de la voluntad sino estableciendo, disponiendo, gobernando. La voluntad o el
querer es un requisito indudable del acto de autonoma (que ha de ser siempre libre y voluntario), pero
para ejercitar la autonoma es preciso el despliegue de las dems potencias. La autonoma es por ltimo
un poder de ordenacin de la esfera privada de la persona, entendiendo por tal el conjunto de derechos,
facultades, relaciones, etc., que ostente o que se le hayan atribuido, aunque no se quiere decir con ello
que el poder sea total y absoluto. Existen posiciones de dicha esfera para las cuales el derecho excluye
la autonoma como poder ordenador.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas. Grijley, Lima, 1999, p. 220.
137
Sobre el particular se ha indicado(22) que surge en este punto la validez de la renuncia hecha a travs de medios electrnicos, Ley N 27269
Ley de Firmas y Certificados Digitales y la modificacin del artculo
141 del C.C., artculo 141-A del C.C. en los casos en que la ley establezca que la manifestacin de voluntad deba hacerse a travs de alguna formalidad expresa o se requiere de firma, esta podr ser generada o comunicada a travs de medios electrnicos pticos o cualquier otro anlogo
(). Entonces, la formalidad escrita mencionada en la ley debe tomar
en consideracin la ley de firmas y certificados digitales mencionada para
adaptar la formalidad solicitada a las innovaciones y cambios tecnolgicos que permiten apreciar la manifestacin de voluntad del renunciante.
Seoane(23) se pregunta: Qu sucedera si el asociado es expulsado
luego de que la asociacin haya sido notificada de su renuncia?
La respuesta es que el acto de expulsin es ineficaz, no se puede
expulsar a una persona que ya no pertenece a la institucin, salvo que el
estatuto disponga que para la eficacia de la renuncia est debe ser aceptada por la asociacin(24). Efectivamente, si no existe restriccin o limitacin estatutaria la renuncia surte todo el plexo de sus efectos desde que es
presentada por escrito al rgano competente. Si en el estatuto o el pacto
social se hubiese previsto que la renuncia, para que sea vlida, debe ser
aceptada por la asamblea general o el directorio, recin estaremos sujetos
a una limitacin que supedita la validez del acto unilateral de renuncia al
pronunciamiento de un rgano de la asociacin y mientras este no se pronuncie no habr surtido efectos la mencionada renuncia.
2. La no validez, en el presente caso, de la incorporacin forzosa a una asociacin
En sus considerandos definitorios antes de ingresar a la parte resolutiva, el Tribunal Constitucional en la sentencia citada, textualmente,
seala:
(22)
(23)
(24)
138
ALAMO HIDALGO, Pedro, Comentario al artculo 90 del Cdigo Civil, Renuncia de Asociados. En:
Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Gaceta Jurdica, Tomo I, p. 442.
SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 140.
SEOANE, Mario. Ob. cit., p. 141.
a) Ha quedado acreditado que el recurrente, en ningn momento,

solicit ser incorporado como integrante del emplazado Casino de
Polica. Al revs de ello, no ha podido desvirtuarse por parte del demandado que el solo hecho de ser oficial de la Polica Nacional del
Per, sea que se encuentre en condicin de actividad, disponibilidad o
retiro, no suponga tener la condicin de asociado activo de la referida
organizacin corporativa; b) Aunque podra argumentarse que los reclamos y solicitudes de los asociados pueden ser atendidos favorablemente de acuerdo con los procedimientos internos establecidos al interior de dicha entidad, no se ha demostrado en ningn momento que
la condicin de asociado se adquiera o sea resultado de una decisin
individual y voluntaria de cada persona. Al contrario, y como ya se ha
precisado, la condicin de asociado es en la prctica una consecuencia inmediata por el solo hecho de pertenecer a la Polica Nacional
del Per; c) Este Tribunal estima que, aunque la organizacin corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo
con sus propios reglamentos y normas internas, de ninguna manera
puede pretender legitimar conductas o prcticas reidas con los derechos fundamentales de las personas ni siquiera por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institucin sustentada en
principios de jerarqua y disciplina como la Polica Nacional del Per;
d) Presumir que porque el demandante vino consintiendo por aos su
estatus de asociado, existe una suerte de consentimiento tcito que legitimara el comportamiento del demandado, resulta inaceptable, pues
las violaciones a los atributos fundamentales no se convalidan ni por
el transcurso del tiempo ni por el consentimiento de los agraviados.
O la decisin de asociarse es libre y voluntaria, o simplemente es un
hecho unilateral y forzoso, inadmisible en trminos constitucionales;
e) Naturalmente y aunque este Tribunal no est diciendo que se tenga
que desconocer las diversas obligaciones que se hayan visto configuradas durante el periodo en que el recurrente tuvo la condicin de
asociado, entiende que aquellas dejaron de existir desde el momento
en que este dej constancia expresa de su decisin de desvincularse
de la asociacin demandada (esto es, desde el 27 de abril del 2004).
Esto ltimo resulta vital a efectos de contabilizar el momento desde
que el demandante no se encuentra obligado a cotizar sus cuotas
como asociado. No es, pues, como parece entenderlo la demandada,
que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que
139
la asociacin acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en otras palabras, no puede alegar demora en
la tramitacin de una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir
beneficindose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligacin devolver lo indebidamente retenido, ms an cuando, como ya
se ha precisado, la propia condicin del demandante no es producto
de un acto voluntario.
Los considerandos del Tribunal Constitucional no son nuevos, ya haban sido expresados en la sentencia emitida por el mismo Tribunal en
el Expediente N 7953-2006-PA/TC del 23 de noviembre de 2006 en la
demanda de amparo interpuesta por el ciudadano Juan Jos Pinto contra
el mismo Casino de Polica, por lo que no poda ser de otra manera la
sentencia emitida por este colegiado.
Lo atinente al derecho de renuncia a la asociacin ya lo hemos desarrollado en las lneas que preceden, siendo necesario tratar brevemente
lo referente a la denominada adscripcin obligatoria, trmino utilizado por el juez de mrito para justificar que en determinadas asociaciones,
como el caso del Casino de la Polica, vinculadas a instituciones del Estado como la Polica Nacional del Per, es perfectamente posible la incorporacin inmediata por el hecho de ser integrante de una institucin de
determinadas caractersticas. Recordemos el ejemplo comentado de los
colegios profesionales, que son personas jurdicas de Derecho Privado,
y en donde es imperativo estar incorporado, de lo contrario el profesional no podr ejercer la profesin. Sin embargo tambin comentamos que
el hecho de esta obligatoria participacin en estas personas jurdicas (en
algunos colegios profesionales no es el caso, por ejemplo, del Colegio
de Periodistas) no implica de ninguna manera la abdicacin del derecho
a renunciar de estos, pues esto sera abiertamente inconstitucional. Bien,
consideramos que en el presente caso esta argumentacin no se justifica,
ya que para ejercer la funcin de polica, sea como oficial o suboficial
y las diversas categoras existentes, obviamente no es necesario formar
parte del Casino de la Polica. Esta persona jurdica, reconocida como
tal por la propia emplazada quien al momento de contestar su demanda
seala que el Casino de Polica es una asociacin y que se rige por sus
estatutos, no puede ser el destino inconsulto y arbitrario de los policas
que no han manifestado expresamente, de manera libre y voluntaria, su
140
decisin de pertenecer al referido casino. En todo caso, lo correcto hubiese sido que una vez que se ha logrado el ingreso a la Polica, se haga la
consulta a los miembros de esta institucin del Estado para que manifiesten
su voluntad de ser incorporados al referido casino, pero de manera libre y
voluntaria, no mediante la imposicin y la decisin unilateral procediendo
a los descuentos de sus cuotas o aportaciones de las respectivas boletas de
pago, con lo cual evidentemente se est vulnerando el principio general de
autonoma privada y desconociendo el derecho constitucional de libertad
de asociacin que importa no solamente la facultad, sino tambin el querer ejercer el derecho de pertenencia a determinada asociacin. Por lo antes
mencionado, con esta segunda sentencia del Tribunal Constitucional se ratifica el derecho a la libertad de asociacin reconocido en el artculo 2 inciso
13 de la Carta Fundamental del Estado y en el artculo 90 del Cdigo Civil,
en el extremo donde se indica que si existe la posibilidad para asociarse de
manera libre y voluntaria, expresando su voluntad, como correlato, existe
tambin la facultad de ejercer el derecho a la renuncia a la asociacin. Del
mismo modo, no es aceptable una supuesta adscripcin obligatoria como
sostuvo un juez de mrito, sino que la inclusin en la asociacin comentada
debi hacerse tomando en consideracin la voluntad manifiesta del probable asociado, lo contrario es desconocer principios que inspiran nuestro derecho constitucional y que tienen su perspectiva y reconocimiento legal en
nuestro Derecho Privado, tal como hemos tratado de explicar.
III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional
Hace muy poco tiempo revis un par de muy buenos artculos publicados en prestigiosas revistas del medio(25), en los cuales se abordaba el
tema de la invalidez de acuerdos societarios desde la perspectiva civil,
societaria y procesal. Pero este tema abarca tambin una arista constitucional que es necesario resaltar.
Siendo el tema de la invalidez de acuerdos asociativos y societarios
tan caro a los operadores jurdicos por su permanente aplicacin prctica
y a la vez tan debatible por la manera como ha sido legislado en nuestro
(25)
NAVARRETE PREZ, Joe. Invalidez de Acuerdos Societarios. En: Dilogo con la Jurisprudencia,
N 122, Noviembre, 2008, ao 14.; PALACIOS PAREJA, Enrique, Aspectos Procesales de la Impugnacin de Acuerdos. En: Ius. Revista de Estudiantes de la PUCP, diciembre, 2007.
141
ordenamiento legal, el objeto del presente comentario es analizar algunos de los aspectos esbozados por los comentaristas antes mencionados, especficamente por el primero y de alguna manera contribuir
al debate sobre la materia, que evidentemente es atravesado por una
orientacin constitucional, ya que los acuerdos son emanados de los
rganos colegiados a travs de actos sociales que emite la persona jurdica y esta, como hemos visto en el acpite anterior, tiene un reconocimiento constitucional en el artculo 2 numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado.
Para esto es pertinente establecer que de acuerdo con lo previsto en el
artculo 92 del Cdigo Civil:
Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos
que violen las disposiciones legales o estatutarias.
Las acciones impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor
de sesenta das contados a partir de la fecha del acuerdo. Pueden ser
interpuestas por los asistentes, si hubieran dejado constancia en acta
de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y por
los que hayan sido privados ilegtimamente de emitir su voto.
Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar.
Cualquier asociado puede intervenir en el juicio, a su costa, para defender la validez del acuerdo.
La impugnacin se demanda ante el juez civil del domicilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado.
Es de advertir que cuando los autores comentan la invalidez de acuerdos lo hacen no solamente refirindose al artculo 92 del Cdigo Civil,
sino tambin a los artculos 38,50, 139, 150 de la Ley General de Sociedades que regula la invalidez de acuerdos de las personas jurdicas con
fines de lucro y que es indispensable tambin analizar a la luz del derecho
civil, comercial y constitucional.
Comencemos mencionando los aspectos tratados por el Dr. Navarrete
a fin de poder establecer los puntos de encuentro y discrepancia con este
trabajo:
142
1. El legislador y la ausencia de anlisis del objeto regulado

Se ha considerado por este autor que: El legislador no sabe que est
regulando o que se regula por regular(26). Cuando se refiere a este argumento considero se est sealando que el legislador no ha tenido claro
al momento de estructurar el articulado civil y societario cules son los
elementos, cmo est constituido, cul es el contenido de lo que el autor
llama acuerdo social o ms genricamente acto colegiado. Se est regulando la impugnabilidad o la nulidad de los acuerdos sociales, sin haber
tomado conciencia o hacer un anlisis detenido de la naturaleza de este
tipo de acuerdo. Es un contrato? Responde al principio de la teora del
rgano? Al principio de la mayora? Qu es, pues, finalmente un acuerdo o acto asambleario, el que va a ser materia de impugnabilidad o pasible de ser nulificado? Veamos.
Comenzaremos definiendo el rgano de donde emanan los acuerdos o
actos: la asamblea, siendo su definicin aplicable tanto a los actos asociativos en el caso de asociaciones, fundaciones o comits como a los actos
societarios en el caso de cualquier forma de sociedad regulada por la Ley
General de Sociedades (Ley N 26887).
En el caso de las Asociaciones, la doctrina nacional(27), para estudiar didcticamente esta persona colectiva, presenta a la asamblea general dentro del plano de la capacidad, pues, la asociacin solamente
podr ejercitar derechos a travs de sus respectivos rganos, siendo la
asamblea general, el principal de estos. Asimismo, la doctrina(28) define
a la asamblea (en este caso general) como el rgano dominante de la
asociacin(29), al ser la instancia que decide en torno a las actividades, a
fines y dems aspectos trascendentales de la persona jurdica; constituyndose en un medio de expresin de la voluntad colectiva e individual
donde rige el principio mayoritario (los acuerdos vlidamente adoptados obligan a todos los miembros) de los asociados, conforme a los
(26)
(27)
(28)
(29)
NAVARRETE PREZ. Ob. cit., p. 139.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Tercera edicin. Editorial Huallaga, 2001, p.
452-454. El autor para un mejor entendimiento de la asociacin se refiere a ella en dos planos: existencia
y capacidad.
ALIAGA HUARIPATA, Luis. Cdigo Civil comentado. Tomo I, Gaceta Jurdica, p. 416.
VEGA MERE, Yuri, La Asociacin, la Fundacin y el Comit en el Cdigo Civil. En: Gaceta Jurdica. Tomo 49, diciembre, Lima, 1997, p. 36-B, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.
143
qurum y mayoras establecidas en el artculo 87(30). Estos ltimos requisitos

se han entendido como mnimos, ya que podra establecerse estatutariamente
exigencias mayores(31), incluso la unanimidad; asimismo, la asamblea general
es un rgano de control del consejo directivo y de los propios asociados.
Es pertinente sealar que cuando nos referimos a actos asamblearios,
sean estos de carcter asociativo (en el caso de las asociaciones u otras
personas jurdicas sin fines de lucro) o societario (como en el caso de las
sociedades annimas u otras modalidades regidas por la Ley N 26887),
no nos estamos ciendo exclusivamente a la asamblea general o a la junta
general de accionistas, sino que tambin pueden aplicarse las reglas que
corresponden al consejo directivo o al directorio, pues ambos son rganos
de donde emanan decisiones que en caso de contravenir a normas estatutarias o legales son pasibles de impugnacin. As, la doctrina nacional
define como rgano de la persona jurdica a la persona natural o al
conjunto de personas naturales que segn los casos adopta decisiones o
representa a lo que formalmente es un centro o haz unitario de deberes y
derechos. La persona jurdica acta solo a travs de las personas naturales
que la integran, aunque, como es sabido, los derechos y deberes, contrados por ellas se imputan a ese centro unitario ideal que formalmente es la
persona jurdica. Cada persona jurdica, de acuerdo con las disposiciones
de ley, determina estatutariamente cules han de ser sus rganos y cules
las atribuciones que se les concede(32) As, en el artculo 86 de nuestro
Cdigo Civil estn delimitadas las facultades de la asamblea general(33).
(30)
(31)
(32)
(33)
144
Artculo 87: Para la validez de las reuniones de asamblea general se rquiere en primera convocatoria,
la concurrencia de ms de la mitad de los asociados. En segunda convocatoria, basta la presencia de
cualquier nmero de asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de la mitad de los miembros
concurrentes. Para modificar el estatuto o para disolver la asociacin se requiere, en primera convocatoria, la asistencia de ms de la mitad de los asociados. Los acuerdos se adoptan con el voto de ms de
la mitad de los miembros concurrentes. En segunda convocatoria, los acuerdos se adoptan con el voto
de los asociados que asistan y que representen no menos de la dcima parte. Los asociados pueden ser
representados en asamblea general por otra persona. El estatuto puede disponer que el representante
sea otro asociado. La representacin se otorga por escritura pblica. Tambin puede conferirse por otro
medio escrito y solo con carcter especial para cada asamblea.
DE BELAUNDE L. DE R., Javier. Reforma del Cdigo Civil y las personas Jurdicas. En: Congreso
de la Repblica: Reforma de Cdigos, Tomo II, 2a Ed., Lima, 1999, p. 494, citado por ALIAGA HUARIPATA. Ob. cit., p. 416.
FERNNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho de las personas, exposicin de motivos y comentarios
al Libro Primero del Cdigo Civil peruano. Octava Edicin actualizada, Editorial Grijley, Lima, 2001,
p. 206.
Artculo 86. La asamblea general elige las personas que integran el consejo directivo, aprueba las cuentas y balances, resuelve sobre la modificacin del estatuto, la disolucin de la asociacin y los dems
asuntos que no sean competencia de otros rganos.
Desde la ptica del Derecho Societario, pero guardando similitud

conceptual con los actos asociativos lneas arriba descritos, Garrigues(34)
define a la asamblea como la reunin de accionistas en la localidad donde
la sociedad tenga su domicilio, debidamente convocados, para deliberar
y decidir por mayora sobre determinados asuntos sociales propios de su
competencia.
De otro lado, De Gregorio define a la asamblea como rgano social o
de gobierno de la sociedad, al establecer que la asamblea es un rgano
esencial de las sociedades por acciones, puesto que en la organizacin jurdica de estas y especialmente teniendo en cuenta su concepcin como personas
jurdicas, su voluntad no puede ser confundida con la suma de voluntades de
las acciones similares y es precisamente la asamblea la que tiene la funcin
de sustituir a tales voluntades particulares, formndolas, transformndolas, reducindolas a una sntesis para lograr la voluntad del ente(35).
Se ha manifestado que la asamblea es el rgano supremo, afirmacin
que ha sido criticada por Halperin(36), quien sostiene que ello es inexacto,
en la medida en que sus decisiones pueden ser impugnadas por los accionistas o socios y resistidas por el directorio en cuanto a su ejecucincuando ellas son contrarias a la ley, estatuto o reglamento, y que sus acuerdos
son solo vlidos si han sido adoptados dentro de los lmites propios de sus facultades legales y estatutarias. Sin embargo, tal como lo indica Nissen(37), lo
que la doctrina pretende al calificar de soberana o suprema a la asamblea,
es que ella tiene autoridad superior a todos los dems rganos sociales y
que en principio, los dems rganos de la sociedad, as como sus accionistas deben quedar subordinados a sus acuerdos.
Sin embargo, lo antes expresado no es ilimitado sino que est supeditado a determinados condicionantes o lmites que marcan las leyes, los
estatutos y el orden pblico. Es interesante citar jurisprudencia extranjera
que describe perfectamente lo argumentado, la que textualmente seala:
(34)
(35)
(36)
(37)
GARRIGUES, Joaqun. Curso de Derecho mercantil. Tomo I, 7a Edicin, p. 493 citado por NISSEN,
Ricardo A. Impugnacin Judicial de Actos y Decisiones Asamblearias. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1989, p. 42.
DE GREGORIO, De las sociedades y las asociaciones comerciales. En: Vivante..., Derecho Comercial. Tomo 6, vol. I, p. 567, citado por NISSEN. Ob. cit., p. 43.
HALPERIN, Isaac. Sociedades Annimas. Ediciones De Palma, 1975.
NISSEN. Ob. cit., p. 44.
145
(...) Fuera de l (se refiere al orden pblico), la asamblea no puede resolver nada que sea vlido, y si lo hace, los directores, gerentes y sndicos
pueden desacatar lo resuelto y los accionistas deducir accin ante el juez
para declarar la nulidad de la ilegtima deliberacin(38).
A esto se agrega lo indicado por el maestro Montoya Manfredi quien
expresa que el poder de decisin de la asamblea no supone que tenga
facultades que la autoricen para invadir esferas propias reservadas para
otros rganos de la sociedad, sino que su competencia especfica est
determinada por la ley, aun cuando en ltimo trmino, el directorio est
indirectamente subordinado a ella, pues la asamblea puede designar y remover a sus integrantes, as como censurar su gestin(39).
De lo antes expuesto, podemos concluir sealando que tanto en los
actos asamblearios de naturaleza asociativa como en los de ndole societaria, los rganos de donde emanen los actos en cuestin deben actuar en
concordancia con la ley, el estatuto o lo reglamentos internos del ente,
debiendo enmarcar su accionar dentro de estos parmetros regulatorios
sin contravenir normas imperativas o atacar el orden pblico; de lo contrario dichos actos, as provengan del mximo rgano corporativo, sern
pasibles de la impugnacin propiamente dicha o de la accin de nulidad.
2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato
Una de las crticas ms importantes que Navarrete Prez efecta es
que se utilizan las categoras civiles, especficamente, la de los contratos,
para regular los supuestos de invalidez de los acuerdos societarios y esto
lo considera un grave error, pues los acuerdos sociales o actos colegiales (como gnero) no son contratos, por lo tanto, no se deben aplicar las
reglas de naturaleza contractual(40). Para el autor, tratndose de aspectos de
(38)
(39)
(40)
146
Cmara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario del 9/03/39. T. 13, p. 757, citada por NISSEN. Ob.
cit., p. 45.
MONTOYA MANFREDI, Ulises. Derecho Comercial. T. I, p. 180.
El autor citado seala: Asimismo, otra de las impresiones que tengo es que la regulacin actual de la
invalidez se ha hecho en clave de contrato y, por ende, en clave de Cdigo Civil (es decir, pensando en el
rgimen de invalidez del contrato sin tomar en cuenta que se est regulando un tipo de negocio jurdico
diverso y con caractersticas propias, como es el acuerdo social, especie de la categora general del acto
colegial). Aquello explicara por qu no se han regulado figuras propias de la configuracin doctrinal
del acuerdo social tales como el test de resistencia (dicho test implica que solo sern nulos aquellos
acuerdos en los cuales el supuesto de invalidez afecte la decisin adoptada mediante el acuerdo (.).
Ob. cit., p. 139.
ndole societaria, deben aplicarse normas de naturaleza comercial que se

adecuaran mejor y de una forma ms congruente a esta institucin. En
este aspecto coincide con lo sealado con el desaparecido profesor Enrique Elas La Roza. As se dice que es incorrecto aplicar las reglas del
negocio jurdico (219,221 c.c) a los acuerdos sociales (actos colegiados).
Sin embargo, el propio autor al analizar la naturaleza de los acuerdos
sociales, de los actos colegiales, de la invalidez de estos, utiliza doctrina civil ms que societaria. Sus puntos de anlisis y partida, si bien para
criticar, son los Cdigos civiles peruano e italiano, e inclusive adhiere a
la concepcin normativa del negocio, llegando a calificar acuerdo social
como una norma jurdica de fuente privada. De aqu que si bien es cierto
es importante tener cuidado al momento de analizar los acuerdos sociales en clave estrictamente civil, pues se aplican a personas jurdicas en el
caso de las reguladas por la Ley N 26887, que tiene una connotacin diferente, particular a las de los contratos o negocios jurdicos. Sin embargo, eso no implica desconocer la sistematizacin de las categoras de invalidez efectuadas por la doctrina, la legislacin y la jurisprudencia civil
que es la que evidentemente ms ha desarrollado el tema. El propio autor
lo reconoce tcitamente al citar sustantivamente doctrina civil para el desarrollo de su trabajo, pues no se aprecia remisin a fuentes de carcter
comercial o societario de manera sustantiva.
Ya en algn trabajo precedente hicimos una remisin a doctrina extranjera tanto civil como comercial al respecto, y se pudo apreciar como
inclusive los comercialistas cuando se habla de invalidez de acuerdos
asamblearios, de actos societarios, de acuerdos sociales, o el nombre que
tengan en sus respectivas legislaciones, nos reenvan a la doctrina y legislacin civil. De otro lado, el autor no propone cul debe ser el enfoque
societario que mejore o permita una regulacin ms adecuada a la actual
LGS, o es que acaso est de acuerdo con su regulacin. No es esa la impresin que da la redaccin de su detallado trabajo. No considero adecuado deleznar el acudir a la doctrina civil para orientar la invalidez de
los acuerdos sociales, claro teniendo en cuenta que hay ciertas particularidades que deben saber aplicarse en el caso de las sociedades. En el caso
de las asociaciones si bien son reguladas por el Cdigo Civil tambin es
necesario tomar en cuenta sus caractersticas, pues responden a principios
de las personas jurdicas y no necesariamente de los contratos o negocios
jurdicos; sin embargo, reitero, es imposible, no remitirnos a los negocios
jurdico si hablamos de invalidez de acuerdos sociales.
147
As, a manera de comentario, debo sealar que en la doctrina argentina y espaola se ha trabajado la sistematizacin de las resoluciones nulas,
anulables e inexistentes y la aplicacin del Derecho Civil en materia de
nulidad de acuerdos asamblearios por parte de distinguidos comercialistas.
Como indica Nissen(41), en su magnfico trabajo, Cabe sostener que
en ausencia de soluciones especficas, en especial en cuanto a los efectos
de la nulidad del acuerdo asambleario, se debe recurrir al ordenamiento civil, como consecuencia de lo dispuesto por el artculo 384 de la ley
N 19550, que al incorporarse al Cdigo de Comercio, hace procedente
la remisin al Cdigo Civil de conformidad con las normas antes descritas. Sin embargo, una breve lectura de los artculos 1037 a 1065 del
Cdigo Civil argentino(42) nos demuestra la improcedencia de la aplicacin in totum de esas disposiciones al tema que nos ocupa sobre todo por
la naturaleza del contrato de sociedad, considerado por el propio legislador como un contrato plurilateral de organizacin que no se agota con el
cumplimiento de las prestaciones por parte de los socios, sino que supone
una actividad permanente dentro del trfico mercantil, lo cual descarta
muchas de las previsiones establecidas por el Cdigo Civil en materia de
nulidad, pensadas casi, exclusivamente, por los actos jurdicos bilaterales,
y cuya consecuencia no es otra cosa que la vuelta de las cosas a su estado
originario, como si el acto viciado nunca hubiera sido celebrado (artculo
1050 del CC argentino). Ello, como fcil es imaginar, no es compatible
con el derecho de las sociedades, pues la aplicacin del artculo 1050 del
Cdigo Civil afectara legtimos intereses de los terceros que han contratado con la sociedad, para quienes las deficiencias que han afectado a la
constitucin de la sociedad o el regular funcionamiento de sus rganos
son cuestiones que le resultan extraas. Es, pues, impensable considerar,
(41)
(42)
148

Art. 1037.- Los jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurdicos que las que en este
Cdigo se establece. Artculo 1038.- La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente
lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad
no haya sido juzgada. Artculo 1045.- Son anulables los actos jurdicos cuando sus agentes obrasen con
una capacidad accidental, cuando si por cualquier causa se hallasen privados de su razn, o cuando no
fue conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de formarse el acto, o cuando la prohibicin
del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna investigacin de hecho, o cuando
tuviera el vicio de error, violencia fraude o simulacin y si dependiese para su validez de su forma
instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos. Artculo 1046.- Los actos anulables se
reputan vlidos mientras no sean anulados, y solo se tendrn por nulos desde el da de la sentencia que
los anulase.
al menos como principio general que el acuerdo social que ha sido ejecutado o ha tenido principio de ejecucin, debe ser tenido, frente a una
decisin judicial invalidatoria, como si nunca hubiera sido celebrado,
pues ello no sera otra cosa que una ficcin jurdica incompatible con la
verdad de lo acontecido y fuente de injusticias y perjuicios para terceros
de buena fe. Basta imaginar los perjuicios que ocasionara al trfico mercantil y la inseguridad que generara la aplicacin del artculo 1050 del
C.C., frente al supuesto de declararse la nulidad de la designacin de un
determinado directorio, pues debera de ello derivarse la nulidad de toda
contratacin efectuada por ese rgano de administracin con posterioridad a su viciosa designacin, lo cual es sencillamente impensable. Esta
argumentacin tan claramente expresada por Nissen puede aplicarse perfectamente a nuestra realidad jurdica, no solamente en el caso de los efectos generados por las decisiones de los rganos de sociedades annimas,
sino tambin en el caso de las asociaciones o a las personas jurdicas sin
fines de lucro en general, en donde la invalidez declarada judicialmente de
los actos que hayan sido expedidos por los rganos asociativos respectivos
(asamblea general, consejo directivo) no puede perjudicar los derechos adquiridos de terceros de buena fe ni perjudicar el normal desenvolvimiento
del ente. Como lo comenta Joe Navarrete: solo deber anularse el acuerdo
cuando la participacin de dicho socio sea esencial para: a) la formacin
del qurum b) la adopcin del acuerdo. Esto en beneficio de los derechos
de terceros que podran afectarse con la anulacin de un acuerdo y con el
principio de conservacin de acuerdos sociales. Entonces, para declararse
la nulidad de un acuerdo no basta que un socio haya tenido su voluntad
viciada o no haya cumplido con requisitos exigidos por la sociedad para
participar en la decisin colegiada, sino que este voto tiene que haber sido
decisivo para establecer el qurum reglamentario o para la toma del acuerdo, de lo contrario el acuerdo mantendr su validez.
Dentro del contexto de la vigente Ley de Sociedades argentina, y siguiendo la lnea conceptual de Garrigues(43) y de Vsquez del Mercado(44),
respetada doctrina argentina(45), considera que cualquier intento de hacer
un listado de los acuerdos nulos y de los acuerdos anulables implica
(43)
(44)
(45)
GARRIGUES. Ob. cit. En nota 69. T. I, p. 511.

VSQUEZ DEL MERCADO, scar. Asambleas, Fusin y liquidacin de sociedades mercantiles, Porra, Mxico, 2003, p. 233 y ss.
149
descender a una casustica interminable que siempre pecara por omisin. En este sentido se cree que basta recurrir a los principios generales
previstos por el ordenamiento civil en cuanto a los criterios distintivos
entre uno y otro supuesto de invalidez, recordando siempre las particularidades que ofrece el acto asambleario como declaracin de voluntad de
carcter colegiado.
Entonces, en materia de invalidez de decisiones asamblearias, ya sea
el acto nulo o anulable, y a diferencia de lo previsto por el Cdigo Civil
(refirindose al argentino, pero aplicable al caso peruano) esa invalidez
en ningn caso puede afectar los derechos de terceros de buena fe, por la
sencilla razn de que no resulta aplicable al derecho societario el efecto
retroactivo que la declaracin de nulidad supone, a diferencia de lo que
ocurre en el Derecho Civil, en el cual, cuando la nulidad es manifiesta, el
tercero no puede fundar un derecho adquirido sobre un ttulo que careca
ab initio de idoneidad(46).
La doctrina argentina citada predica la exclusin de las nulidades
absolutas del procedimiento de impugnacin de asambleas previsto por
los artculos 251 y ss. de la Ley N 19550. En este sentido se diferencia
de la Ley Societaria peruana que s regula la accin de nulidad absoluta
en su artculo 150, cuando se trata de invalidar los acuerdos de la junta
contrarios a normas imperativas o que incurran en causales de nulidad de
previstas en esta ley (Ley General de Sociedades) o en el Cdigo Civil(47).
As se explica que El quid de la cuestin reside, pues, en determinar
si el artculo 251 de la ley 19550 comprende, en su seno, todos los supuestos de nulidad que puedan afectar una decisin asamblearia, o solamente
aquellos acuerdos que han afectado intereses particulares que impliquen
su nulidad relativa(48).
(46)
(47)
(48)
150

Artculo 150.- Accin de Nulidad, legitimacin, proceso y caducidad
Procede accin de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o que
incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo Civil.
Cualquier persona que tenga legtimo inters pueda interponer accin de nulidad contra los acuerdos
mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La accin de
nulidad prevista en este artculo caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Artculo 151.- Otras impugnaciones.- El juez no admitir a trmite, bajo responsabilidad, accin destinada a impugnar o en cualquier otra forma discutir la validez de lo acuerdos de la junta general o de sus
efectos, que no sean mencionadas en los artculos 139 y 150.
Al respecto Borda(49), refirindose a que los actos afectados de nulidad absoluta son aquellos contrarios a norma imperativa o contravinientes al orden pblico, manifiesta que existe plena identificacin entre ley
imperativa y de orden pblico, de lo cual se desprende que toda ley imperativa es de orden pblico, porque cada vez que el legislador impone
una norma con carcter obligatorio y veda a los interesados apartarse de
sus prescripciones, es porque considera que hay un inters social comprometido en su cumplimiento, o, resumiendo, porque se trata de una ley de
orden pblico. En definitiva, concluye este autor que leyes imperativas y
leyes de orden pblico son conceptos sinnimos(50).
En la legislacin especial argentina (Ley 19550) a diferencia de
otros cuerpos legales(51), no se aprecia norma expresa sobre las dos
clases de acciones para atacar los acuerdos adoptados en asambleas
de accionistas: una de ellas es la prevista por los artculos 251 al 254
de la Ley 19550, que se refiere a la impugnacin de acuerdos asamblearios nulos de nulidad relativa, los que sin la declaracin invalidatoria se estiman como vlidos. Esta accin puede ser definida como
la estricta accin de impugnacin, y solo puede ser iniciada por los
sujetos legitimados que menciona el artculo 251 en el breve trmino
de prescripcin que dicho artculo seala. En nuestra legislacin esta
estricta accin de impugnacin se encuentra prevista en el artculo
139 de la Ley General de Sociedades.
La segunda de las acciones es la accin de nulidad que no se encuentra prevista expresamente en la Ley 19550, pero que se evidencia en las
normas del Cdigo Civil . Dicha accin tiende a obtener la declaracin de
nulidad absoluta del acto asambleario y puede ser iniciada por cualquier
interesado, siempre que demuestre la existencia de un inters en sentido jurdico. Esta accin, en la legislacin argentina es, por la ndole de
(49)
(50)
(51)
BORDA, Guillermo. Retroactividad de la Ley y derechos adquiridos. Buenos Aires, N 39, 1960, p. 55.
A propsito, La doctrina nacional propone una modificacin al art. V del Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, en el sentido que basta hablar de orden pblico, pues las buenas costumbres estn subsumidas en
este principio ESPINOZA ESPINOZA, Juan. El orden pblico y las buenas costumbres en la experiencia jurdica nacional. En: Ius et Veritas, Ao XII, N 24, pp. 312-313.
Ley Espaola de Sociedades Annimas, art. 115; Ley General de Sociedades Mercantiles mejicana, arts.
19, 21, 102, 156, 188, 196 y 201.
151
los intereses afectados, de carcter imprescriptible, y el acto viciado no

puede ser objeto de confirmacin por asamblea posterior(52).
De forma distinta a la legislacin argentina, la normativa societaria
espaola de 1989 en su artculo 115 diferencia expresamente entre los
acuerdos nulos y aquellos anulables. Entre los primeros se encuentran
aquellos contrarios a la ley y entre los segundos aquellos contrarios a
la Ley de Sociedades Annimas, se opongan a los estatutos o lesionen,
en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de
la sociedad. Es interesante hacer mencin a la doctrina espaola(53),
la misma que en el caso de los acuerdos contrarios a la ley del artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas, distingue las diversas
lecturas de la palabra ley, la primera entendida como la propia Ley de
Sociedades Annimas, la segunda entendida como la Ley en sentido
formal (disposiciones emanadas de las cortes generales) o como ley
en sentido material (cualquier norma jurdica en general). El autor citado
opta por una interpretacin extensiva de la palabra ley por lo que es
partidario de la tercera interpretacin.
En la legislacin nacional la distincin entre la accin de impugnacin propiamente dicha y la accin de nulidad se encuentra en los ya citados artculos 139 y 150 de la Ley General de Sociedades (Ley 26887).
Como se ha podido apreciar si bien los comercialistas ms prestigiados de Argentina disienten de utilizar de manera integral las categoras
civiles para aplicarlas a la invalidez de acuerdos societarios, no dudan en
utilizarlas para regular dicho instituto jurdico. Es que es imposible no
utilizar la doctrina civil con todos sus aportes en un aspecto tan estudiado
como la invalidez de un tipo de negocios jurdicos colegiados como los
acuerdos sociales.
Es, pues, importante a efectos de poder comprender con mayor certeza e idoneidad el instituto de la nulidad de acuerdos, previsto en el artculo 150 de la LGS, as como en los artculos 38 y 139 del mismo cuerpo
legislativo, y en el art. 92 del C.C., determinar con la mayor precisin
(52)
(53)
152

RODRGUEZ VILLA, Daniel. Impugnacin de Acuerdos de las Juntas de Accionistas, Legislacin,
Doctrina y Jurisprudencia, segn el nuevo texto refundido de la Ley de Sociedades Annimas. Segunda
edicin, Ed. Aranzadi, p. 37 y ss.
posible los lmites de cada una de estas figuras conceptuales del negocio
jurdico. Es necesario tener claridad o, por lo menos, una aproximacin
conceptual en materia de ineficacias negociales, pues sin lugar a dudas
esto allanara el trabajo y nos proporcionara herramientas necesarias para
poder investigar con mayor profundidad y certeza la nulidad o impugnacin de acuerdos en material civil y societaria.
Se dice que la ineficacia es ante todo una sancin(54). Dez-Picazo critica al sector de la doctrina que distingue entre invalidez (falta alguno de
los elementos, est viciado o carece de presupuestos del tipo de negocio a que pertenece) e ineficacia en sentido estricto (impide su eficacia
una causa extrnseca), alegando que tal distincin no parece admisible. No es lo ms grave la arbitrariedad de la terminologa, puesto que
ineficaz tiene que ser siempre el negocio invlido por lo que invalidez
e ineficacia seran conceptos iguales. Y concluye indicando: Es que,
adems, en la mayor parte de los casos en que se habla de ineficacia en sentido estricto no la hay, sino por el contrario, expresin ms
cumplida de la eficacia del negocio: as, por ejemplo, cuando se cumple
una condicin o se resuelve o se revoca un negocio. En todos estos casos el
negocio es plenamente eficaz, despliega toda su eficacia. Lo nico que ocurre es que la reglamentacin negocial pierde en un momento sucesivo su
vigencia. No hay ineficacia, sino extincin sobrevenida de la relacin o
situacin negocial(55).
Se habla de ineficacia del negocio en sentido lato o amplio para definir todas las hiptesis en las cuales sus efectos no se producen o estn
llamados a decaer en un momento posterior(56). Consideramos que la distincin de las distintas conceptualizaciones derivadas de la ineficacia, si
(54)
(55)
(56)
DEZ-PICAZO y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 533. As comienza este clsico autor espaol el apartado 40 de su prestigiado tratado bajo el subttulo La ineficacia en sentido general. As el autor citado
seala: Si por sancin entendemos la reaccin del ordenamiento jurdico ante una infraccin se comprende enseguida por qu la ineficacia se sita dentro del repertorio de sanciones que el orden jurdico
aplica al negocio jurdico irregular. La irregularidad del negocio jurdico es una cierta disconformidad
entre el negocio tal y como es previsto por el ordenamiento jurdico (tipo negocial) y el negocio jurdico
tal y como ha sido realizado (negocio real, realidad negocial). Esta discrepancia entre la realidad y la
tipicidad negocial entraa una infraccin, puesto que, por hiptesis, la norma jurdica ordena el ms
perfecto ajuste entre ambas categoras.
DEZ-PICAZO y GULLN, Antonio. Ob. cit., p. 533.
SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Dottrine generali del diritto civile. Napoli, 1959, p. 235 y
ss, citado por SCOGNAMIGLIO, Renato, en: Teora general del contrato. Universidad externado de
Colombia, traduccin de Fernando Hinestrosa, segunda reimpresin, 1996, p. 225.
153
bien es cierto pueden parecer un esfuerzo terico que no aterriza en la

realidad son importantes, pues no solo permiten una mejor sistematizacin dentro de la teora de las ineficacias en particular y del negocio en
general, sino que tambin alcanzan a tener relevancia de carcter prctico. As, Scognamiglio(57) seala que (...) una distincin de la ineficacia
en diferentes figuras se justifica y es incluso necesaria, teniendo en cuenta tambin la relevancia peculiar que presenta el contrato y su eficacia
compleja, delante de la cual se pueden concebir, tal como lo ensea la
experiencia del derecho, distintos medios de reaccin, segn las varias
anormalidades en que puede caer el contrato caso por caso.
La doctrina moderna aspira a darse cuenta de la importancia autnoma del fenmeno de la ineficacia y, ms todava, de la necesaria distincin de varias de sus figuras (inexistencia, invalidez, ineficacia en sentido
estricto)(58).
3. La ltima parte del artculo 150 de la LGS no se refiere al
artculo 38. Una norma especial no puede remitirse a una
norma general (se refiere al art. 194 al 187 de la LGS)
Otra interesante crtica planteada por Joe Navarrete se refiere a que
no existe duplicidad en el tratamiento de la LGS entre el artculo 150 y
el artculo 38 de la LGS, ya que el primero regula una sociedad especial,
la sociedad annima y el segundo regula a todas las sociedades de la Ley
26887, menos, a la sociedad annima que ya tiene su propio artculo 150.
Adems, el autor cierra su argumentacin sealando que el artculo 150
no puede reenviar al artculo 38 de la LGS como aparentemente se lee
de su primer prrafo, ya que el artculo 150 es una norma especial y esta
no puede remitirse a una norma general, pues ya cuenta con una regulacin especfica. Por tal motivo, dice Navarrete, no es cierto que exista
una duplicidad como manifiestan algunos autores, dentro de los cuales
me incluyo. Aqu habra que comentar algunas cosas. En primer trmino
cuando el artculo 150 de la LGS seala que procede accin de nulidad
para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas imperativas o
que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o en el Cdigo
(57)
(58)
154
SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.

SCOGNAMIGLIO. Ob. cit., p. 226.
Civil s considero que est refirindose tambin al artculo 38 de la LGS

que regula causales de nulidad previstas en esta ley. No es razn el argumento consistente en que por ser una norma especial la que regula la
nulidad de los acuerdos de sociedades annimas (artculo 150 de LGS)
no es posible aplicar a estas el artculo 38 de la LGS que regula las causales de nulidad aplicables a todas las sociedades. Decir que por ser norma
especial no puede remitirse a una norma general no basta para justificar
la mala sistemtica o deficiente tcnica legislativa de la LGS. Adems, si
bien una norma especial debe preferirse a una norma general, esto se da
solamente cuando hay un conflicto normativo o se pretende resolver una
antinomia, pero no es aplicable cuando se deben aplicar normas que por
ser generales constituyen principios orientadores de todas las sociedades
incluyendo por supuesto a las sociedades annimas.
El artculo 139 de nuestra LGS regula los llamados acuerdos impugnables(59), siendo estos como se sabe, aquellos cuyo contenido es contrario
a la LGS, se opongan al estatuto o al pacto social o lesionen, en beneficio
directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. En el mismo artculo se hace mencin a los acuerdos que incurran en
causal de anulabilidad prevista en la ley o en el Cdigo Civil. Sin embargo, los problemas comienzan cuando once artculos adelante se regula en
la LGS la denominada accin de nulidad, que prev: Procede la accin
de nulidad para invalidar los acuerdos de la junta contrarios a normas
(59)
Artculo 139.- Acuerdos impugnables. Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta
general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga al estatuto o al pacto social o lesione, en
beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la sociedad. Los acuerdos que
incurran en causal de anulabilidad prevista en la Ley o en el Cdigo Civil, tambin sern impugnables
en los plazos y formas que seala la ley. No procede la impugnacin cuando el acuerdo ha sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al pacto social o al estatuto. El juez mandar
tener por concluido el proceso y dispondr el archivo de los autos, cualquiera que sea su estado,
si la sociedad acredita que el acuerdo ha sido revocado sustituido conforme a lo prescrito en el prrafo
precedente. En los casos previstos en los dos prrafos anteriores, no se perjudica el derecho adquirido por el
tercero de buena fe.
El artculo 92 del Cdigo Civil regula la impugnacin judicial de acuerdos en materia asociativa, es
decir, en el caso de una persona colectiva sin fines de lucro: Artculo 92.- Todo asociado tiene derecho
a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o estatutarias. Las acciones
impugnatorias deben ejercitarse en un plazo no mayor de sesenta das contados a partir de la fecha del
acuerdo. Pueden ser interpuestas por los asistentes si hubieran dejado constancia en carta de su oposicin al acuerdo, por los asociados no concurrentes y los que hayan sido privados ilegtimamente de
emitir su voto. Si el acuerdo es inscribible en el registro, la impugnacin puede formularse dentro de los
treinta das siguientes a la fecha en que la inscripcin tuvo lugar. Cualquier asociado puede intervenir en
el juicio a su costa, para defender la validez del acuerdo. La impugnacin se demanda ante el juez civil
del domicilio de la asociacin y se tramita como proceso abreviado.
155
imperativas o que incurran en causales de nulidad previstas en esta ley o

en el Cdigo Civil. Cualquier persona que tenga legtimo inters puede
interponer accin de nulidad contra los acuerdos mencionados en el prrafo anterior, la que se sustanciar en el proceso de conocimiento. La
accin de nulidad caduca al ao de la adopcin del acuerdo respectivo.
Este artculo, el 150 de la LGS, nos remite al artculo 38 de la LGS, el
que precepta: Son nulos los acuerdos societarios adoptados con omisin de las formalidades de publicidad prescritas, contrarios a las leyes
que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres, a las estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses de la
sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios (...).
Como se puede apreciar nuestra LGS, querindolo o no, nos coloca hasta ante cuatro supuestos para cuestionar la validez de los acuerdos
societarios:
a. La impugnacin de acuerdos, propiamente dicha, regulada en los supuestos previstos en el artculo 139 de la LGS.
b. La anulabilidad prevista en el segundo prrafo del artculo 139 de la
LGS.
c. La denominada accin de nulidad prevista en el artculo 150 de la
LGS.
d. La denominada nulidad de acuerdos societarios regulada en el artculo 38 de la LGS.
Como se puede apreciar, de una lectura detenida de los artculos arriba referidos se puede invocar la accin de nulidad de acuerdos, con las
ventajas que esto implica (baste recordar el mayor plazo, o la legitimacin de un tercero), haciendo mencin a las causales de impugnacin de
acuerdos propiamente dicha descrita en el literal a) del prrafo precedente. Efectivamente, si el artculo 38 de la LGS, referido a la nulidad de
acuerdos invoca como causales la adopcin de acuerdos contrarios a las
estipulaciones del pacto social o del estatuto, o que lesionen los intereses
de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o varios socios, se
puede saber Qu diferencia este listado de las causales invocadas para la
impugnacin judicial de acuerdos previstas en el artculo 139 de la LGS?
Queda claro, entonces, que el tema es incierto.
156
Sobre el particular se pronuncia reciente doctrina en materia societaria(60) indicando que Creemos que no es necesario realizar un anlisis
punto por punto, ya que la dualidad surge de una simple lectura de los
artculos 38, 139 y 150. A manera de ejemplo cabe simplemente sealar
que por remisin del artculo 150 sern considerados tambin nulos los
acuerdos contrarios al pacto social o al estatuto; as como los que lesionen los intereses de la sociedad en beneficio directo o indirecto de uno o
varios accionistas. Es sencillo observar que estas son causales tpicas de
impugnacin (y, por tanto, reservadas a los accionistas) conforme al artculo 139. Queda la alternativa de considerar que, por ser una norma especial, deben considerarse nicamente las causales de nulidad reguladas
en el artculo 150, pero esta interpretacin podra chocar con el propio
texto del artculo 150, que de manera general remite a cualquier norma de
la LGS que prevea causales de nulidad (incluido por supuesto el artculo
38). Por lo sealado en los prrafos anteriores, consideramos que existe
un evidente error de sistemtica jurdica que ha generado la posibilidad
de que un mismo supuesto pueda ser considerado como causal de impugnacin y nulidad al mismo tiempo, as como que tenga distintos plazos de
caducidad y distintos sujetos activos facultados para iniciar ambos tipos
de accin. Nuevamente la regulacin de nuestra LGS genera inseguridad
jurdica, al momento de tener que decidir por qu tipo de accin optar(61).
El autor citado opina que De una lectura de los artculos 139 y 150 de la
LGS, puede deducirse que la aparente intencin del legislador al regular, por un lado, la impugnacin; y, por otro, lado la nulidad de acuerdos,
fue la de distinguir entre causales de anulabilidad y de nulidad(62). Como
mencionramos en un trabajo anterior, la normativa espaola distingue
con claridad y precisin estos dos supuestos a travs del artculo 215 de
su norma societaria(63). Efectivamente, en materia societaria, el texto del
(60)
(61)
(62)
(63)
ABRAMOVICH ACKERMAN, Daniel. La problemtica de la Impugnacin y nulidad de acuerdos en la Ley General de Sociedades. En: Themis, Revista de Derecho de la PUCP, N 47, Libre
Competencia.
Ibd., p. 252.
Ibd., p. 244.
El artculo 115 de la Ley de Sociedades Annimas espaola precepta: Artculo 115. Acuerdos Impugnables. 1. Podrn ser impugnados los acuerdos de las juntas que sean contrarios a la ley, se opongan
a los estatutos o lesionen, en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros, los intereses de la sociedad. 2. Sern nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los dems acuerdos a que se refiere el apartado
anterior sern anulables. 3. No proceder la impugnacin de un acuerdo social cuando haya sido dejado
sin efecto o sustituido vlidamente por otro. Si fuere posible eliminar la causa de impugnacin, el juez
otorgar un plazo razonable para que aquella pueda ser subsanada. Si se desea revisar la jurisprudencia
157
artculo 139 de la Ley General de Sociedades establece, como hemos

visto, que pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la junta
general cuyo contenido contravenga la ley, el estatuto o el pacto social, o
que lesionen en beneficio directo o indirecto de uno o varios accionistas
los intereses de la sociedad. Asimismo, el artculo citado indica que los
acuerdos que incurran en causal de anulabilidad previstas en la ley o en
el Cdigo Civil tambin sern impugnables en las formas y plazos que
sealan la ley. Al respecto, la doctrina nacional seala que esta norma no
distingue entre actos o acuerdos nulos y anulables como s lo hace la
nueva Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobada por Real Cdula N 1564 de 1989. El artculo 115 de dicho cuerpo legal considera como
acuerdos nulos los contrarios a la ley, sealando que los dems acuerdos,
es decir, los contrarios al estatuto o que lesionen los intereses de la sociedad son anulables, distincin que acarrea importantes diferencias respecto a la legitimacin activa, con relacin a los plazos de caducidad y
tambin en lo concerniente a las vas procesales(64). En igual sentido se
ha pronunciado autorizada doctrina ibrica zanjando cualquier discusin
acerca de los alcances de la nulidad o anulabilidad en materia de acuerdos societarios, al establecer que: Son nulos los acuerdos contrarios a la
ley, mientras que los acuerdos que infrinjan los estatutos o que lesionen
los intereses sociales en beneficio de uno o varios accionistas o de terceros merecen la caracterizacin de acuerdos anulables(65). Es interesante, de otro lado, tomar en cuenta lo expresado por la doctrina italiana al
respecto, la que se diferencia en aspectos sustanciales de la regulacin
espaola (y, naturalmente, de la peruana), resultando aleccionador lo que
seala Galgano al comentar la regulacin italiana sobre acuerdos nulos y
anulables. Al respecto, el referido autor seala que: para que la decisin
sea nula es necesario que el objeto, en s considerado, sea ilcito (esto es,
contrario a normas imperativas) o tambin imposible, desde el punto de
vista material. En cambio, la decisin no es nula, sino anulable, cuando
su objeto lcito en s considerado, tiene a su vez, un contenido ilcito.
(64)
(65)
158
espaola sobre la seccin segunda de su ley referida a la impugnacin de acuerdos es recomendable el

trabajo de CARRERA GIRAL, Juan y CARRERA LOZANO, Enrique. Ley de Sociedades Annimas.
Vol. II, quinta ed. Editorial Bosch.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de acuerdos de juntas generales de
accionistas en la nueva ley general de sociedades. En: Ius et Praxis, N 28, ao 1997, p. 21
URIA, Rodrigo; MENNDEZ, Aurelio y GARCA DE ENTERRA, Javier. Curso de Derecho Mercantil. Tomo I, Madrid, Civitas, 1999, pp. 888-889.
Por ejemplo, se convoca a la asamblea para aprobar el balance, y el balance aprobado es falso. La decisin tiene aqu por objeto aprobar el balance, o sea un objeto en s lcito; por tanto, como todo objeto tpico, esto
es, previsto por la ley como posible (y, en este caso anualmente necesario) objeto de decisin de la asamblea. Sin embargo, el balance aprobado
resulta falso, y por esto es ilcito el contenido de la decisin(66). Cuando
su contenido es ilcito ser anulable? Sin embargo, nuestra regulacin societaria(67) no permite tener claridad conceptual generando una serie de
problemas que tampoco nuestra jurisprudencia, en el poco tiempo es
cierto de vigor de nuestra LGS ha sabido resolver. A manera de ejemplo cabe sealar lo confuso de la regulacin nacional cuando se habla de
la impugnacin de acuerdos cuyo contenido sea contrario a la LGS, y
no como en la legislacin espaola en donde se habla simplemente de
acuerdos contarios a la ley, evitndose as confusiones derivadas de la
redaccin de la norma(68).
La doctrina nacional, trata de clasificar la formas de cuestionamiento (para hablar de nulidad, de anulabilidad y de impugnacin) de la validez de los acuerdos de la siguiente manera: a) acuerdos nulos por infraccin
(66)
(67)
(68)
GALGANO, Francesco. Las sociedades. En: Derecho Comercial. Volumen II, Editorial Temis S.A.,
Bogot, 1999, p. 350, citado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 245.
Ni qu decir de nuestra normativa civil que dbilmente expresa en su artculo 92 que: Todo asociado tiene derecho a impugnar judicialmente los acuerdos que violen las disposiciones legales o
estatutarias.
A guisa de ejemplo es interesante lo enunciado por ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246 que seala (...)
podemos sealar que un acuerdo por el que se creen acciones con distinto valor nominal podra ser objeto de una accin de impugnacin, ya que el contenido mismo del acuerdo sera contrario al artculo 82
de la LGS, que establece que todas las acciones deben tener el mismo valor nominal. Por el contrario,
un acuerdo de aumento de capital acordado con el qurum y mayora correspondientes, pero que no fue
materia de convocatoria no sera impugnable, puesto que el contenido mismo del acuerdo (el aumento
de capital) no es contrario a la LGS, sino que se tratara de un punto tratado fuera de agenda. En el caso
de acuerdos contrarios al estatuto, al pacto social, el mismo autor (ABRAMOVICH. Ob. cit., p. 246)
establece: Supongamos, como ocurre en muchos casos, un estatuto en el que se transcriben determinadas normas imperativas de la LGS, como por ejemplo el requisito contenido en el artculo 52 de la LGS,
segn el cual para que proceda la emisin de acciones se requiere que estas hayan sido ntegramente
suscritas, y cada accin suscrita pagada en al menos un veinticinco por ciento. A pesar de ello, la junta
general de accionistas adopta un acuerdo de aumento de capital, acordndose expresamente que para la
emisin de las acciones ser necesario nicamente pagar el diez por ciento de cada accin. Estamos
ante un acuerdo nulo o impugnable? La respuesta no parece ser tan sencilla. Por un lado, podramos sealar que el acuerdo es nulo, puesto que va en contra de una norma imperativa, como lo es el artculo 52
de la LGS. Pero, al mismo tiempo, tambin podramos sealar que se trata de un acuerdo impugnable,
puesto que cumplira con el requisito de oponerse al estatuto, conforme a lo regulado en el artculo 139
de la LGS. Al respecto consideramos que estamos ante un acuerdo nulo.
159
a la ley, b) acuerdos nulos por el contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables(69).
Pese a lo antes indicado, la sistemtica de nuestra LGS en lugar de
coadyuvar para la clarificacin de situaciones controversiales dificulta el
cumplimiento de los objetivos de la institucin de impugnacin de acuerdos al efectuar una redaccin imprecisa en los artculos que refieren a tal
figura, tal como hemos visto en las lneas precedentes. Urge, pues, un
mejor desarrollo de los artculos involucrados en esta institucin tan importante en el Derecho Comercial y tambin en el artculo 92 de nuestro
Cdigo Civil, que con la naturaleza de este est inspirado en los mismos
principios que los de la materia societaria aqu narrados(70).
Considero que el debate sobre la materia de invalidez de acuerdos en asociaciones y sociedades est siendo enriquecido por diversos
trabajos que han venido criticando de manera constructiva la redaccin y tcnica legislativa de nuestro artculo 92 del Cdigo Civil, as
como de los diferentes tipos legales de nuestra Ley General de Sociedades. Si la ptica debe ser civil o societaria o deben intercambiarse
experiencias disciplinarias es un debate arduo que debe irse aterrizando
(69)
(70)
160
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. El derecho de impugnacin de acuerdos de juntas generales de

accionistas en la nueva ley general de sociedades. En: Ius et Praxis, N 28, Ao 1997, p. 21. El mismo
que efecta la siguiente clasificacin: a) acuerdos nulos por infraccin a la ley, b) acuerdos nulos por el
contenido de estos, c) acuerdos que pueden ser considerados anulables. Dentro de los primeros (literal
a) estn los que se refieren al incumplimiento de los requisitos formales para la instalacin y regular
funcionamiento de la Junta; si dicho rgano social se convoc por quien no deba; si la junta se instal
sin la concurrencia mnima de accionistas; si se celebr sin convocatoria, no encontrndose presentes
accionistas o representantes de la totalidad de las acciones; si se reuni fuera de la sede social y el estatuto no autorizaba un lugar diferente; si no se hubiere formado la lista de asistentes o si se priv a algn
accionista de asistir a la junta o de su derecho a voto, etc. El autor hace referencia a que la enumeracin
que realiza es meramente enunciativa, pues existen multiplicidad de casos que pueden ser objeto de
nulidad. Dentro de los segundos (literal b) y citando al maestro MONTOYA MANFREDI, seala entre
otros casos, el de la nulidad que provenga de la infraccin de un mandato legal o que sea contrario a la
moral, al orden pblico o a las buenas costumbres; el del acuerdo que viole los derechos de los accionistas como derechos mnimos; el de emisin de acciones no pagadas en el 25% de su valor, por lo menos;
el de emisin de nuevas series sin estar pagadas las anteriores; el de creacin de acciones de voto plural;
el acuerdo de reparto de dividendos ficticios; el que apruebe la propuesta de distribucin de beneficios
sin detraer el mnimo correspondiente a la reserva legal etc. Dentro de los terceros (literal c), es decir,
aquellos que pueden ser considerados anulables estaran aquellos que contravienen normas estatutarias
o que lesionan en beneficio de uno o varios accionistas el inters social. Es el caso que la mayora,
utilizando sus poderes, toma un acuerdo que, sin violar la ley o el estatuto posponga los intereses de
la sociedad al inters personal de alguno de los socios, dirigiendo la voluntad social en una direccin
opuesta la inters comn, que es la razn de ser del contrato de sociedad.
Al respecto, permtaseme remitirme al trabajo titulado: Breve panorama de la impugnacin de acuerdos: Asociativos y Societarios CIEZA MORA, Jairo. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 63. Gaceta Jurdica, Lima, noviembre 2003.
con la resolucin de casos a travs de la jurisprudencia. Como lo he manifestado a travs del presente y otros trabajos anteriores, conservando las
peculiaridades y autonomas de la invalidez de acuerdos sociales, no es
posible dejar de utilizar y acudir a las categoras que la doctrina, legislacin y jurisprudencia civil aportan al respecto y de esta forma coadyuvar
a una mejora en la regulacin legislativa de nuestros cuerpos normativos
en la materia tratada.
Como se ha podido apreciar a lo largo del presente trabajo, si bien
estamos ante temas eminentemente tcnicos y especializados tanto desde
una perspectiva estrictamente civil como en el caso de la posibilidad de
renuncia a las asociaciones o desde una mirada civil y comercial como en
el caso de la invalidez de acuerdos en las asociaciones y sociedades, instituciones reguladas en los artculos 90, 91 y 92 de nuestro Cdigo Civil
respectivamente; no es menos cierto que todas estas figuras tienen una
inspiracin de carcter constitucional, pues estn relacionadas con las
personas jurdicas y los actos derivados de los rganos de estas, entes
colectivos que encuentran tutela y reconocimiento constitucional en el
artculo 2, numeral 13 de la Carta Fundamental del Estado.
161
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
SISTEMATIZADAS
DERECHO PRIVADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. Fuerza vinculante de la Constitucin en las relaciones

privadas
Derecho Privado y Derecho Constitucional. Fuerza normativa
de la Constitucin
La Constitucin es la norma de mxima supremaca en el ordenamiento jurdico y, como tal, vincula al Estado y la sociedad en general.
De conformidad con el artculo 38 de la Constitucin, Todos los peruanos tienen el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...).
Esta norma establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta
erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre particulares. Ello quiere decir que la fuerza normativa de la Constitucin, su fuerza activa y pasiva, as
como su fuerza regulatoria de relaciones jurdicas se proyecta tambin a las
establecidas entre particulares, aspecto denominado como la eficacia inter
privatos o eficacia frente a terceros de los derechos fundamentales. En
consecuencia, cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de derecho privado, que pretenda conculcar o desconocerlos,
como el caso del acto cuestionado en el presente proceso, resulta inexorablemente inconstitucional. (Exp. N 1124-2001-AA, 11/07/2002, f. j. 6)
Derechos fundamentales y Derecho Civil. Eficacia vertical y
horizontal
Los derechos fundamentales, como instituciones reconocidas por la
Constitucin, vinculan la actuacin de los poderes pblicos, orientan las
polticas pblicas y en general la labor del Estado eficacia vertical, e
irradian las relaciones inter privatos eficacia horizontal. (Exp. N 00502004-AI, 03/06/2005, f. j. 72)
165
[E]n el marco del Estado Constitucional, el respeto de los derechos

fundamentales constituye un imperativo que el Estado debe garantizar
frente a las eventuales afectaciones que pueden provenir, tanto del propio
Estado eficacia vertical como de los particulares eficacia horizontal;
ms an cuando, a partir del doble carcter de los derechos fundamentales, su violacin comporta la afectacin no solo de un derecho subjetivo
individual dimensin subjetiva, sino tambin el orden objetivo de valores que la Constitucin incorpora dimensin objetiva. (Exp. N 37412004-AA/TC, 14/11/2005, f. j. 10)
Eficacia vertical y horizontal de los derechos fundamentales. Contenido
La eficacia horizontal y vertical de los derechos fundamentales obliga que, tanto en el mbito estatal como en el privado, la interpretacin pro
homine autorice el desarrollo verdadero de la persona, amn de las circunstancias que pueden afectar su libre determinacin, de conformidad con el artculo 1 de la Constitucin. (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 20)
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Nocin
Los derechos fundamentales (como en general, la propia Constitucin) vinculan no solo a los poderes pblicos sino a todas las personas,
sean estas pblicas o privadas. Desde dicha perspectiva es inadmisible y
por supuesto carente de todo asidero racional pretender que porque una
determinada organizacin de particulares se rige por sus propias normas
internas, resulta invulnerable o inmune al control constitucional. Desde el
primer instante en que los derechos fundamentales rigen en el mbito de
la vida tanto publica como privada, es evidente que cualquiera que fuese
la afectacin sobre su contenido supondr la correlativa posibilidad no
solo de revisin en la sede constitucional sino de tutela en las circunstancias en que tal violacin o amenaza de violacin quede manifiestamente
acreditada todo esto desde luego respetando el procedimiento legal-estatutario, si lo hay. Este Colegiado, por consiguiente, no comparte la tesis
de que los derechos constitucionales solo imponen un deber de respeto u
observancia exclusivamente del Estado y sus autoridades. El deber, como
ya se dijo, es para todos y es esa la perspectiva con la que debe encararse
la presente controversia, mxime considerando que la recurrente no tiene
la calidad de asociada de la demandada y por tanto a ella no le alcanza la
normativa del Estatuto Social que constituye el nexo jurdico entre la asociacin y sus asociados. (Exp. N 06730-2006-AA, 07/03/2007, f. j. 9)
166
Tendencias jurisprudenciales sistematizadas
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Origen

Los derechos fundamentales detentan un efecto horizontal o inter
privatos () Tal efecto se deriva, por un lado, del artculo 38 de la Constitucin, en cuanto establece que todos los peruanos tienen el deber de
respetar y cumplir la Constitucin y, por otro, del principio de dignidad (arts. 1 y 3 de la Constitucin), en cuanto el valor central de la persona impone que sus derechos fundamentales proyecten tambin su efecto
regulador al mbito de la sociedad y de la propia autonoma privada. La
dignidad de la persona trae as consigo la proyeccin universal, frente a
todo tipo de destinatario, de los derechos fundamentales, de modo que no
hay mbito social que se exima de su efecto normativo y regulador, pues
de haber alguno, por excepcional que fuese, significara negar el valor
normativo del mismo principio de dignidad. En consecuencia, los derechos fundamentales vinculan, detentan fuerza regulatoria en las relaciones jurdicas de derecho privado, lo cual implica que las normas estatutarias de las entidades privadas y los actos de sus rganos deben guardar
plena conformidad con la Constitucin y, en particular, con los derechos
fundamentales. (Exp. N 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 9)
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Derivacin
[E]sta eficacia horizontal de los derechos fundamentales en las relaciones entre privados se deriva del concepto de Constitucin como Ley
Fundamental de la Sociedad, que en nuestro ordenamiento se encuentra
plasmado a travs del artculo 1 de la Constitucin de 1993, que pone
nfasis en sealar que La defensa de la persona humana y el respeto de
su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Se trata, adems, de una consecuencia que se deriva, en todos sus alcances, del propio
artculo 38 de la Constitucin, segn el cual Todos los peruanos tienen
el deber (...) de respetar, cumplir (...) la Constitucin (...). Con dicho
precepto constitucional se establece que la vinculatoriedad de la Constitucin se proyecta erga omnes, no solo al mbito de las relaciones entre
los particulares con el Estado, sino tambin a aquellas establecidas entre
particulares. De manera que la fuerza normativa de la Constitucin, su
fuerza activa y pasiva, as como su fuerza reguladora de las relaciones
jurdicas, se proyecta tambin a las establecidas entre particulares, por lo
que cualquier acto proveniente de una persona natural o persona jurdica de
Derecho Privado, que pretenda conculcarlos o desconocerlos, deviene inexorablemente en inconstitucional. (Exp. N 0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 5)
167
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Eficacia directa

Los derechos fundamentales tienen eficacia directa en las relaciones
inter privatos cuando esos derechos subjetivos vinculan y, por tanto, deben ser respetados, en cualesquiera de las relaciones que entre dos particulares se pueda presentar, por lo que ante la posibilidad de que estos
resulten vulnerados, el afectado puede promover su reclamacin a travs
de cualquiera de los procesos constitucionales de la libertad. (Exp. N
0976-2003-AA, 13/03/2003, f. j. 6)
Eficacia horizontal de los derechos fundamentales. Eficacia
indirecta
[S]e dice que los derechos fundamentales solo tienen eficacia indirecta cuando no tienen la capacidad de regular directamente las relaciones
inter privatos, sino que tal eficacia se materializa mediatamente a travs
de su recepcin por la ley y la proteccin de los jueces de la jurisdiccin ordinaria, quienes estn llamados a aplicar las leyes y reglamentos
de conformidad con la Constitucin y, en especial, con el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales. Tal teora de la
eficacia de los derechos fundamentales matiza la incidencia de estos en el
mbito del Derecho Privado, filtrndolos a travs de las normas propias
de cada sector del ordenamiento (civil, laboral, etc.).
Desde esta perspectiva, un problema entre privados en materia de derechos fundamentales no es resoluble, en principio, mediante los procesos de la justicia constitucional de la libertad, sino a travs de los que
existen en el mbito de la jurisdiccin ordinaria. (Exp. N 0976-2003-AA,
13/03/2003, f. j. 7)
Normas privadas y Constitucin. Inaplicacin
[L]as normas privadas o particulares que sean contrarias a derechos constitucionales han de ser inaplicadas en ejercicio del control de
inaplicabilidad al que habilita el artculo 138, segundo prrafo, de la
Constitucin. Todo ello, claro est, al margen del control abstracto de dichas normas, que habra de articularse en la va correspondiente. (Exp.
N 06730-2006-AA, 11/06/2008, f. j. 10)
168
DERECHO CIVIL
I. Principios generales
Autonoma de la voluntad
Autonoma de la voluntad. Concepto
La autonoma de la voluntad se refiere a la capacidad residual que
permite a las personas regular sus intereses y relaciones coexistenciales
de conformidad con su propia voluntad. Es la expresin de la volicin,
tendente a la creacin de una norma jurdica con inters particular. (Exp.
N 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)
Autonoma de la voluntad. Contenido
[E]l principio de la autonoma de la voluntad (...) tiene un doble contenido: a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso
14), y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad
de conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se
contrata; y 2) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de
configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
(Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)
Autonoma de la voluntad. Fuente del Derecho
[L]a autonoma de la voluntad como fuente de derecho tiene su fundamento en las siguientes disposiciones constitucionales (...) inciso 14
del artculo 2 de la Constitucin. (), artculo 62 de la Constitucin. (...)
[y] el inciso 2 del artculo 28 de la Constitucin (...) Como puede inferirse, las disposiciones constitucionales citadas confirman la tesis de que
el contrato tambin es una fuente de derecho que tiene reconocimiento
constitucional. (Exp. N 0047-2004-AI, 24/04/2006, f. j. 44)
169
Abuso del derecho

Abuso del derecho. Como clusula orientadora para dotar de
contenido a otros derechos
[D]ifcil resulta () constatar la () amenaza de afectacin de derechos, invocando el cuarto prrafo del artculo 103 de la Constitucin:
la Constitucin no ampara el abuso del derecho, () [pues e]n tales casos, se alega afectacin en base a principios normativos que, si bien son
vinculantes, presentan grados de generalidad que los convierten ms bien
en clusulas orientadoras para dotar de contenido a derechos, antes que
derechos per se, capaces de ser vulnerados o amenazados. (Exp. N 53792005-AA/TC, 12/09/2005, f. j. 5)
Abuso del derecho. Como fundamento de la vinculacin de
los derechos fundamentales a los privados y en los acuerdos
contractuales
[L]os derechos [fundamentales] tambin vinculan a los privados, de
modo que, en las relaciones que entre ellos se puedan establecer, estos
estn en el deber de no desconocerlos. Por cierto, no se trata de una afirmacin voluntarista de este Tribunal, sino de una exigencia que se deriva
de la propia Norma Suprema, en cuyo artculo 103 enfticamente ha sealado que constitucionalmente es inadmisible el abuso del derecho.
[E]s claro que los acuerdos contractuales, incluso los suscritos en
ejercicio de la autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que,
por un lado, el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse
como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu,
ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. (Exp. N 0858-2003-AA/TC,
24/03/2004, f. j. 22)
Abuso del derecho. Como lmite a la libertad personal
[C]omo todo derecho fundamental, la libertad personal no es un derecho absoluto, pues su ejercicio se encuentra regulado y puede ser restringido mediante ley. Enunciado constitucional, del cual se infiere que no
170
existen derechos absolutos e irrestrictos, pues la norma suprema no ampara el abuso del derecho. (Exp. N 2096-2004-HC/TC, 27/12/2004, f. j. 2)
Abuso del derecho. Configuracin en el ejercicio de derechos
subjetivos
El mandato contenido en el artculo 103 de la Constitucin () se
configura en el campo del ejercicio de los derechos subjetivos, una de
cuyas caractersticas es que [es] de aplicacin ante el ejercicio de los derechos subjetivos, siendo ms propio hablar del abuso en el ejercicio de
los derechos, antes que del abuso del derecho. (Exp. N 005-2002-AI/TC
y acumulados, 10/03/2003, f. j. 6)
Abuso del derecho. Configuracin en el ejercicio inconveniente
de la defensa como abogado
[L]a prctica profesional de la defensa () por principio, no amerita
una utilizacin arbitraria de los medios procesales que el sistema jurdico
provee, sino ms bien comporta la necesidad de patrocinar convenientemente a los defendidos. As, no es posible que los miembros de un estudio jurdico primero manifiesten a sus clientes que pueden realizar un
acto porque no lo asumen como delito, cuando s lo es; luego defenderlos en
el proceso penal que se investiga por la comisin de tal acto; y, posteriormente, conducirlos hasta un proceso constitucional como modo de infundir esperanzas muchas veces infundadas a quienes confiaron en ellos.
La Norma Fundamental es muy clara cuando prescribe, en su artculo
103, que no se puede amparar el abuso del derecho. La actuacin inapropiada de un abogado defensor, ms que beneficiar a sus defendidos, puede terminar impidindoles un adecuado patrocinio y proteccin jurdica,
cuestin que, indudablemente, merece ser evaluada a la luz de la deontologa forense en el pas. (Exp. N 6712-2005-HC/TC, 17/10/2005, f. j. 66)
Abuso del derecho. Configuracin en la negacin de retiro de
dinero por falta de constancia de sufragio en el DNI
[Existe] arbitrariedad [de una institucin financiera] al no haber permitido el retiro del dinero depositado () toda vez que si bien no contaba
su Documento Nacional de Identidad (DNI) con la constancia de sufragio
171
respectiva o la correspondiente dispensa, quedaba a salvo el valor identificatorio de dicho documento ()

En consecuencia, el abuso de derecho que implica la negativa del
banco (...) de pagar () [vulnera] los derechos constitucionales ()
consagrados en el artculo 70 y el ltimo prrafo del artculo 103 de la
Constitucin Poltica vigente. (Exp. N 0999-2001-AA/TC, 22/08/2002,
ff. jj. 3 y 4)
Abuso del derecho. Configuracin en resoluciones arbitrales
[E]l ltimo prrafo del artculo 103 de la Constitucin establece que
esta no ampara el abuso del derecho, por lo que el ejercicio de poder jurisdiccional ordinario, y con mayor razn el excepcional, ser legtimo si
es ejercido en salvaguarda del cumplimiento de los preceptos y principios
constitucionales (...).
Por los fundamentos precedentes (...) es un hecho incontrovertible
que existe la posibilidad de cuestionar, por la va del proceso constitucional, una resolucin arbitral. Esta, por tanto, debe ser considerada como
la nica opcin vlida constitucionalmente, habida cuenta de que bajo
determinados supuestos procede el proceso constitucional contra resoluciones provenientes tanto del Poder Judicial como de un Tribunal Militar
(artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional) En esa medida, no existe
respaldo constitucional que impida recurrir al proceso constitucional frente a la jurisdiccin arbitral. (Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006,
ff. jj. 22 y 23)
Abuso del derecho. Principio de proscripcin del abuso del derecho de los consumidores
El principio de proscripcin del abuso del derecho [de los consumidores] () plantea que el Estado combata toda forma de actividad comercial derivada de prcticas y modalidades contractuales perversas
que afectan el legtimo inters de los consumidores y usuarios. (Exp.
N 3315-2004-AA/TC, 17/01/2005, f. j. 9)
172
II. Derecho de las personas

Personas naturales
Derecho a la vida. Condiciones de vida digna y saludable
Debe tenerse presente que la vida no es un concepto circunscrito a
la idea restrictiva de peligro de muerte, sino que se consolida como un
concepto ms amplio que la simple y limitada posibilidad de existir o no,
extendindose al objetivo de garantizar tambin una existencia en condiciones dignas.
Por esta razn, es indispensable la consideracin de la vida en dignidad que, en este caso, se manifiesta como vida saludable. (Exp. N 14292002-HC, 19/11/2002, f. j. 14)
El Estado Social y Democrtico de Derecho no tiende a proteger la
vida bajo cualquier tipo de condiciones; por el contrario, el Estado debe
proveer las condiciones necesarias para que el derecho a la vida de las
personas se realice con un mnimo de condiciones que la tornen digna.
En otras palabras, se protege la vida, pero con dignidad. En esas circunstancias, se impone principalmente a los poderes pblicos la promocin de
esas condiciones; de ah que la vida ya no es posible de ser entendida tan
solo como un lmite frente a los poderes pblicos, sino tambin del poder
privado. (Exp. N 3330-2004-AA, 11/07/2005, f. j. 53)
Derecho a la vida. Como presupuesto para el disfrute de otros
derechos
Nuestra Constitucin Poltica de 1993 ha determinado que la defensa
de la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado; la persona est consagrada como un valor superior, y el Estado est obligado a protegerla. El cumplimiento de este valor supremo supone la vigencia irrestricta del derecho a la vida, pues
este derecho constituye su proyeccin; resulta el de mayor connotacin
y se erige en el presupuesto ontolgico para el goce de los dems derechos, ya que el ejercicio de cualquier derecho, prerrogativa, facultad o
poder no tiene sentido o deviene intil ante la inexistencia de vida fsica
de un titular al cual puedan serle reconocidos. (Exp. N 2945-2003-AA,
20/04/2004, f. j. 27)
173
Derecho a la vida. Relacin con la libertad y la seguridad personal

Los derechos a la vida, a la libertad y a la seguridad personal constituyen el sustento y fundamento de todos los derechos humanos; por tal
razn, su vigencia debe respetarse irrestrictamente, sin que sea moralmente aceptable estipular excepciones o justificar su condicionamiento
o limitacin. El respeto de ellos y de las garantas para su libre y pleno
ejercicio, es una responsabilidad que compete al Estado. En el caso que
en el sistema jurdico no se tenga norma explcita que los garantice, se
debe adoptar, con arreglo a los procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de la Convencin Americana, las medidas legislativas o de
otro carcter que sean necesarias para hacerlos efectivos. (Exp. N 24882005-HC, 18/03/2004, f. j. 10)
Derecho a la vida. Relacin con el derecho a la pensin y a la
seguridad social
La seguridad social y el derecho a la pensin son elementos esenciales que configuran el mnimo existencial necesario para garantizar una
vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino tambin en su dimensin sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una
vida digna. (Exp. N 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 46)
Este derecho [a la pensin] es una concrecin del derecho a la vida,
en su sentido material, en atencin al principio de indivisibilidad de los
derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la proteccin
de la dignidad de la persona humana (...) De esta forma, nuestro texto
constitucional consagra la promocin de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un autntico deber jurdico, lo que comporta al
mismo tiempo una definida opcin en favor de un modelo cualitativo de
Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontolgico,
de expreso rechazo a una forma de mero desarrollo social y econmico
cuantitativo. (Exp. N 0050-2004-AI/TC, 03/06/2005, f. j. 76)
Derecho al honor y buena reputacin. Objeto
El derecho al honor y a la buena reputacin forma parte del elenco
de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la
Constitucin, y est estrechamente vinculado con la dignidad de la persona, derecho consagrado en el artculo 1 de la Carta Magna; su objeto
174
es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s

o ante los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades
de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N 27902002-AA, 30/01/2003, f. j. 3)
Derecho a la buena reputacin. Dignidad como fundamento
[E]l fundamento ltimo del reconocimiento del derecho a la buena
reputacin es el principio de dignidad de la persona, del cual el derecho
en referencia no es sino una de las muchas maneras como aquella se concretiza. El derecho a la buena reputacin, en efecto, es en esencia un derecho que se deriva de la personalidad y en principio se trata de un derecho personalsimo. Por ello, su reconocimiento (y la posibilidad de tutela
jurisdiccional) est directamente vinculado con el ser humano. (Exp.
N 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 6)
Derecho a la buena reputacin. Titularidad en personas jurdicas
[A]unque la buena reputacin se refiera, en principio, a los seres humanos, este no es un derecho que ellos con carcter exclusivo puedan titularizar, sino tambin las personas jurdicas de derecho privado, pues, de
otro modo, el desconocimiento hacia estos ltimos podra ocasionar que
se deje en una situacin de indefensin constitucional ataques contra la
imagen que tienen frente a los dems o ante el descrdito ante terceros
de toda organizacin creada por los individuos. En consecuencia, (...) las
personas jurdicas de derecho privado tambin son titulares del derecho a
la buena reputacin y, por tanto, pueden promover su proteccin a travs
del proceso de amparo. (Exp. N 0905-2001-AA, 14/08/2002, f. j. 7)
Honor. Afectacin del honor interno
La injuria, a diferencia de la calumnia y la difamacin, incide solo
sobre el honor interno, que es muy subjetivo, pues depende de la escala de valores particular del individuo y de la comparacin que sobre su
propia conducta y su escala de valores, el mismo individuo realiza, sin
que interese, a estos efectos, la apreciacin externa de terceros. (Exp.
N 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)
175
Honor. Configuracin
El honor no es pues ni interno ni externo, como ha sugerido
cierta doctrina para expresar las formas en que puede ser padecida su
agresin, frente a uno mismo o frente a los dems. Se mancilla el honor
cuando se humilla y se degrada en la condicin de ser humano a una persona lanzndole ofensas o agredindola directamente o hacindolo ante
el pblico y de cualquier forma. La diferencia es, en todo caso, que en el
segundo supuesto, en el caso de la agresin a la reputacin social, el honor est comprometido doblemente, como una ofensa hacia uno mismo, y
como un desprestigio frente a los dems, desmereciendo la condicin de
ser social por excelencia que es toda persona. El honor corresponde, as,
a toda persona por el solo hecho de serlo y se manifiesta, sobre la base
del principio de igualdad, contrario a las concepciones aristocrticas, plutocrticas o meritocrticas. La valoracin diferente del honor que alguien
pretenda fundar en el linaje, la posicin social y econmica o incluso en
los mritos, resulta irrelevante en el marco de la concepcin pluralista del
Estado Social y Democrtico de Derecho y desde la funcin que cumplen
los derechos fundamentales. Si bien es verdad que, desde una perspectiva de la responsabilidad civil, pueden identificarse particularidades para
establecer los montos de reparacin en funcin de determinadas caractersticas personales, profesionales o circunstanciales inclusive, ello no
debe llevarnos necesariamente a vislumbrar una distinta calificacin del
honor de las personas individuales desde la perspectiva de sus derechos
fundamentales. El derecho al honor, tal como lo configura la Constitucin, corresponde a todos por igual y ha de tener, por consiguiente, un
contenido general compatible con los dems principios y valores que la
propia Constitucin tambin reconoce y da objetividad. (Exp. 4099-2005AA/TC, 20/07/2005, f. j. 8)
Honor. Determinacin de su lesin
El que determinada actitud o comportamiento de un particular o de un
poder pblico cause reacciones de indignacin, impotencia, frustracin o
desasosiego en determinada persona no puede evaluarse como violacin
del honor puesto que las reacciones de cada persona dependen de factores diversos, la mayora de ellos vinculados a situaciones subjetivas o
emocionales de cada persona. El honor que se presume ha sido vulnerado
debe ser analizado en cada caso concreto, y en funcin de los estndares
176
valorativos disponibles en el momento a efectos de establecer el contexto

en que tal agresin se ha producido, los actores del caso (agraviado y el
agresor), y la conducta especfica a la que se le imputa el acto violatorio.
(Exp. 4099-2005-AA/TC, 20/07/2005, f. j. 9)
Honor. Interno y externo
[E]l honor interno de cada persona, es decir, la apreciacin que de sus
propios valores y virtudes tiene, debe diferenciarse del honor externo, que
es la percepcin que tienen los dems respecto a los valores y virtudes de
esa persona. (Exp. N 0018-1996-I, 29/04/1997, f. j. 2)
Honor. Vinculacin con dignidad y objeto
El derecho al honor forma parte del elenco de derechos fundamentales protegidos por el inciso 7) del artculo 2 de la Constitucin, y est
estrechamente vinculado con la dignidad de la persona; su objeto es proteger a su titular contra el escarnecimiento o la humillacin, ante s o ante
los dems, e incluso frente al ejercicio arbitrario de las libertades de expresin o informacin, puesto que la informacin que se comunique, en
ningn caso puede resultar injuriosa o despectiva. (Exp. N 0446-2002AA, 19/12/2003, f. j. 2)
Honor y buena reputacin. Finalidad de la obligacin de
rectificacin
La obligacin de rectificar informaciones inexactas o agraviantes al
honor o a la buena reputacin difundidas por cualquier medio de comunicacin social, tiene por finalidad, a la par de contribuir con una correcta formacin de la opinin pblica libre, el de corregir informaciones
sobre hechos inexactos que hayan sido propalados mediante el ejercicio de la libertad de informacin, esto es, informaciones cuyo carcter
material permita determinar que se trata de informaciones no veraces,
o que hayan sido formuladas como consecuencia de no observarse una
conducta razonablemente diligente para agenciarse de los hechos noticiosos que podran ser objeto de informacin. (Exp. N 0929-1998-AA,
29/09/1999, f. j. 5.a)
177
Honor y buena reputacin. Opiniones excluidas del contenido

del derecho de rectificacin
[E]l contenido y el mbito del derecho de rectificacin no comprende la posibilidad de que en ejercicio de dicho derecho subjetivo se pueda pretender corregir, enmendar, suprimir o simplemente rectificar juicios de valor u opiniones que a travs del medio de comunicacin social
se hubieran trasmitido, conforme lo enuncia el artculo 6 de la Ley N
26847, pues por su propia naturaleza abstracta y subjetiva, estas no pueden ser objeto de una demostracin acerca de su exactitud, lo que no exime ni justifica, por supuesto, que so pretexto de ello se utilicen frases o
palabras objetivamente injuriosas o insultantes. (Exp. N 0929-1998-AA,
29/09/1999, f. j. 5.b)
Honor y buena reputacin. Vulneracin por la Administracin
Pblica
[Uno] de los derechos fundamentales protegidos por la Declaracin
Universal de Derechos Humanos, y reconocido por nuestra Norma Suprema, es el derecho al honor y a la buena reputacin que tiene todo ser
humano, derecho que tambin se ve afectado con el mal uso de la facultad discrecional de la Administracin de pasar al retiro por renovacin a
oficiales de la Polica Nacional y Fuerzas Armadas mediante resoluciones
no motivadas y arbitrarias, exponindose el honor del administrado, pues
las causas de su cese quedarn sujetas a la interpretacin individual y
subjetiva de cada individuo. (Exp. N 0090-2004-AA, 05/07/2004, f. j. 44)
Identidad personal. Concepto
[E]l derecho a la identidad personal, esto es, [e]l derecho a que la
proyeccin social de la propia personalidad no sufra interferencias o distorsiones a causa de la atribucin de ideas, opiniones, o comportamientos
diferentes de aquellos que el individuo manifiesta en su vida en sociedad.
(Exp. N 1797-2002-HD, 29/01/2003, f. j. 3)
Imagen. Nocin
[F]orma parte del mencionado inciso [7 del artculo 2 de la Constitucin] el derecho a la imagen, que protege, bsicamente, la imagen
178
del ser humano, nsita en la dignidad de la que se encuentra investido,

garantizando el mbito de libertad de una persona respecto de sus atributos ms caractersticos, propios e inmediatos, como son la imagen fsica,
la voz o el nombre; cualidades definitorias, inherentes e irreductibles de
toda persona. (Exp. N 0446-2002-AA, 19/12/2003, f. j. 3)
Integridad personal. Concepto
En puridad se trata [el derecho a la integridad] de un atributo indesligablemente vinculado con la dignidad de la persona, y con los derechos a
la vida, a la salud, a la seguridad personal y al libre desarrollo y bienestar.
El reconocimiento de su importancia es tal, que oblig al legislador
constituyente no solo a establecer su proteccin a travs de lo dispuesto
en el referido precepto, sino tambin, adicionalmente, a ratificarlo tuitivamente a travs de lo dispuesto en el apartado h) del numeral 23 del artculo 2 de la Constitucin. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, Res., f. j. 2)
Integridad personal. Contenido esencial
El respeto al contenido esencial del derecho a la integridad personal,
tanto en lo que respecta al mbito fsico como en lo que atae al mbito
espiritual y psquico de la persona transita entre aquellos atributos que
constituyen la esencia mnima imperturbable en la esfera subjetiva del
individuo.
Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso
de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcionales, y nunca en grado tal que conlleven el propsito
de humillar al individuo o resquebrajar su resistencia fsica o moral, dado
que esta afectacin puede desembocar incluso en la negacin de su condicin de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitucional de
Derecho. (Exp. N 0010-2002-AI, 03/01/2003, f. j. 215)
Integridad personal. Actos de disposicin del propio cuerpo
La indemnidad corporal est sujeta, como regla general, al principio
de irrenunciabilidad; vale decir, que la Constitucin no avala ni permite
las limitaciones fsicas voluntarias, salvo casos excepcionales.
179
En ese sentido, la persona tiene la responsabilidad de mantener

inclume su integridad y, por consiguiente, de no atentar contra su propia
estructura corprea. Los actos de disposicin del cuerpo solo son admisibles cuando surge una exigencia ante un estado de necesidad, una razn
mdica o motivos de humanitarismo (prdida de un miembro u rgano
para salvar el resto de la estructura corprea, una gangrena o la donacin
de un rgano para preservar una vida ajena)
Al respecto, el artculo 6 del Cdigo Civil precepto que complementa el mandato constitucional prohbe los actos de disposicin del
propio cuerpo cuando ocasionan una disminucin permanente del mismo
o, en todo caso, cuando sean contrarios al orden pblico o a las buenas
costumbres.
En virtud de ello, la persona solo puede disponer de aquellas partes
de su cuerpo que, al ser despojadas o separadas, no ocasionen una disminucin permanente de su integridad fsica. Por ende, cabe la posibilidad
de que la persona pueda ceder todas aquellas partes, sustancias o tejidos
que se regeneren, siempre que ello no atente gravemente contra su salud
o ponga en peligro su vida; tales los casos del corte del cabello, la donacin de sangre, etc. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2.1)
Integridad personal. Amparo del rito de sepultura
[D]ado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres
que le asisten a las personas, as como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle
sepultura a un cadver est amparado por dicho derecho fundamental.
La prctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento
de dicha prctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares. (Exp. N 0256-2003-HC, 21/04/2005, f. j. 19)
Integridad personal. Desaparicin forzada de personas
La desaparicin forzada de personas es un delito pluriofensivo,
por cuanto afecta la libertad fsica, el debido proceso, el derecho a la
180
integridad personal, el reconocimiento de la personalidad jurdica y, como

ya se ha sealado, el derecho a la tutela judicial efectiva. La vigencia de
estos derechos es absoluta, por lo que su proteccin se encuentra regulada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho
Internacional Humanitario. (Exp. N 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 26)
[L]a desaparicin forzada de personas supone generar una cruel sensacin de incertidumbre tanto para la persona desaparecida como para sus
familiares, los que pasan a ser vctimas directas de este grave hecho. Por
ello, el Derecho Internacional reconoce a la desaparicin forzada como
una de las modalidades ms graves de violaciones de los derechos humanos. (Exp. N 4677-2005-HC, 12/08/2005, f. j. 27)
Integridad personal. Indemnidad de la persona en cuerpo y
espritu
El derecho a la integridad personal reconoce el atributo a no ser sometido o a no autoinflingirse medidas o tratamientos susceptibles de anular, modificar o lacerar la voluntad, las ideas, pensamientos, sentimientos
o el uso pleno de las facultades corpreas.
El reconocimiento de la indemnidad humana, in totum, se expresa,
como regla general, en la no privacin de ninguna parte de su ser. Por
ende, proscribe toda conducta que infrinja un trato que menoscabe el
cuerpo o el espritu del hombre. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004,
f. j. 2)
Integridad personal. Integridad fsica
La integridad fsica presupone el derecho a conservar la estructura
orgnica del ser humano; y, por ende, a preservar la forma, disposicin y
funcionamiento de los rganos del cuerpo humano y, en general, la salud
del cuerpo.
La afectacin de la integridad fsica se produce cuando se generan
incapacidades, deformaciones, mutilaciones, perturbaciones o alteraciones funcionales, enfermedades corpreas, etc. (Exp. N 2333-2004-HC,
12/08/2004, f. j. 2.1)
181
Integridad personal. Integridad moral

El derecho a la integridad moral defiende los fundamentos del obrar
de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social.
Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicionamientos que ella recibe a travs de la educacin
y cultura de su entorno.
(...)
En efecto, la integridad moral se liga inescindiblemente al atributo de
desarrollar la personalidad y el proyecto de vida en comunidad conforme
a la conviccin personal (religin, poltica, cultura, etc.)
Debe aclararse que la integridad moral no implica la idea de algo extrao o superior a la persona para reconocer su existencia y defender su
intangibilidad, ya que se funda en el libre albedro.
Empero, es obvio que estos fundamentos, en caso del obrar, no deben
colisionar con el orden pblico. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004,
f. j. 2.2)
Integridad personal. Integridad psquica
El derecho a la integridad psquica se expresa en la preservacin de
las habilidades motrices, emocionales e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicolgicos y discursivos de
una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carcter, as
como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exterior del ser humano.
En ese sentido, se considera como un atentado contra este derecho
la utilizacin de procedimientos mdicos como el llamado suero de la
verdad, que supone la aplicacin de soluciones lquidas para explorar,
sin expresin de voluntad, el campo del subconsciente. Asimismo, se encuentran proscritos los denominados lavados de cerebro o las hipnosis
realizadas por va compulsiva o no avaladas por el libre albedro.
En la jurisprudencia son recurrentes los actos de afectacin psquica
en el mbito educativo como consecuencia de ciertas medidas correctivas
182
a los educandos (ofensa verbal, prohibiciones de ingreso y salida del recinto escolar, etc.); as como aquellos que aparecen en el mbito familiar (manipulaciones para el goce del rgimen de visitas, retardo no justificado de las prestaciones alimentarias, etc.). (Exp. N 2333-2004-HC,
12/08/2004, f. j. 2.3)
Integridad personal. Relacin con el derecho a la salud
[E]l derecho a la integridad personal tiene implicacin con el derecho a la salud, en la medida que esta ltima tiene como objeto el normal
desenvolvimiento de las funciones biolgicas y psicolgicas del ser humano; deviniendo, as, en una condicin indispensable para el desarrollo
existencial y en un medio fundamental para alcanzar el bienestar individual y colectivo. (Exp. N 2333-2004-HC, 12/08/2004, f. j. 2)
Integridad personal. Relacin con el derecho a la seguridad
personal
Igualmente, el derecho a la integridad personal se entronca con el derecho a la seguridad personal, puesto que supone la conviccin y certeza
del respeto de uno mismo por parte de los dems, en tanto se ejercita un
derecho y se cumple con los deberes jurdicos. En efecto, la seguridad
personal representa la garanta que el poder pblico ofrece frente a las
posibles amenazas por parte de terceros de lesionar la indemnidad de la
persona o desvanecer la sensacin de tranquilidad y sosiego psquico y
moral que debe acompaar la vida coexistencial. (Exp. N 2333-2004HC, 12/08/2004, f. j. 2)
Intimidad. Definicin
[Respecto a la intimidad personal], la persona puede realizar los actos
que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona
ajena a los dems en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde
queda vedada toda invasin alteradora del derecho individual a la reserva,
la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social. (Exp.
N 6712-2005-HC, 17/10/2005, f. j. 39)
183
Intimidad. Contenido esencial

[D]ebe tenerse presente que respecto al derecho fundamental a la intimidad, tambin cabe la distincin entre aquella esfera protegida que no
soporta limitacin de ningn orden (contenido esencial del derecho), de
aquella otra que permite restricciones o limitaciones, en tanto estas sean
respetuosas de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (contenido no esencial). (Exp. N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)
Intimidad. Limitacin por el orden pblico
[E]l derecho a la intimidad no importa, per se, un derecho a mantener en el fuero ntimo toda informacin que atae a la vida privada, pues
sabido es que existen determinados aspectos referidos a la intimidad personal que pueden mantenerse en archivos de datos, por razones de orden pblico (v. gr. historias clnicas) De all la necesidad de que la propia
Carta Fundamental establezca que el acceso a dichas bases de datos constituyan una excepcin al derecho fundamental a la informacin, previsto
en el primer prrafo del inciso 5 del artculo 2 de la Constitucin. (Exp.
N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 34)
Intimidad. Reserva de informacin en entidades estatales
[D]eterminadas manifestaciones del derecho a la intimidad no importan conservar en conocimiento privativo del titular la informacin a ella
relativa, sino tan solo la subsistencia de un mbito objetivo de reserva
que, sirviendo aun a los fines de la intimidad en tanto derecho subjetivo
constitucional, permitan mantener esa informacin reservada en la entidad estatal que corresponda, a fin de que sea til a valores supremos en el
orden constitucional, dentro de mrgenes de razonabilidad y proporcionalidad. (Exp. N 0004-2004-AI, 21/09/2004, f. j. 38)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Definicin y efectos
Tal derecho [al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones] se encuentra reconocido en el inciso 10) del artculo 2 de la Constitucin, e impide que las comunicaciones y documentos privados sean
interceptados o acceda a su conocimiento quien no est autorizado para
ello. Asimismo, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y
184
documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no

penetracin y conocimiento por terceros, sean estos rganos pblicos o
particulares, ajenos al proceso de comunicacin. (Exp. N 2863-2002-AA,
29/01/2003, f. j. 3)
Con relacin al secreto alegado [y a la inviolabilidad de las comunicaciones], es importante sealar que la proteccin a las comunicaciones
interpersonales se encuentra plenamente reconocido en el artculo 2, inciso 10) de la Constitucin. A travs de esta norma se busca salvaguardar que todo tipo de comunicacin entre las personas sea objeto exclusivamente de los intervinientes en el mismo. (Exp. N 0774-2005-HC,
08/03/2005, f. j. 24)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Contenido
El amplio derecho fundamental a la vida privada permite garantizar
que la comunicacin entre particulares, sea mediante llamada telefnica,
correo clsico o electrnico o nota entre particulares, no pueda ser
objeto de conocimiento de terceros o de la interrupcin de su curso. (Exp.
N 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 24)
El concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y
documentos privados, (...) comprende a la comunicacin misma, sea cual
fuere su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicacin al mbito de lo personal, lo ntimo o lo reservado. De manera que se conculca
el derecho tanto cuando se produce una interceptacin de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicacin dirigida a terceros,
como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello. (Exp. N 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 3)
[D]entro de la garanta del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, se encuentran comprendidos tambin los recibos por los servicios
pblicos. De manera que es inconstitucional, prima facie, que estos se intercepten y, sin contarse con la autorizacin de su destinatario, se acceda
a su contenido. (Exp. N 2863-2002-AA, 29/01/2003, f. j. 4)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Lmites
[C]ualquier derecho fundamental posee lmites, los mismos que pueden ser explcitos o implcitos.
185
En el caso del (...) supuesto de la vida privada [secreto e inviolabilidad de comunicaciones], la Constitucin ha credo conveniente circunscribir su reconocimiento en el mismo artculo 2, inciso 10), estableciendo
con claridad cules son las excepciones en las que se suspende esta garanta. (Exp. N 0774-2005-HC, 08/03/2005, f. j. 25)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Fines de la intervencin de las comunicaciones en el caso de liberados por beneficios penitenciarios
[La intervencin en las comunicaciones en el caso de los liberados
por beneficios penitenciarios] persigue alcanzar fines constitucionalmente
legtimos. En primer lugar, el control y fiscalizacin de la concesin de
los beneficios penitenciarios, dentro de las funciones que el Estado est
en la obligacin de preservar, conforme al artculo 139.22 de la Ley Fundamental. En segundo lugar, la prevencin y persecucin del delito de terrorismo, que forma parte del deber primordial del Estado de garantizar la
plena vigencia de los derechos y protegerla frente a las amenazas contra
su seguridad, conforme al artculo 44 de la Constitucin Poltica del Estado. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervencin
de las comunicaciones en el caso de liberados por beneficios
penitenciarios
En cuanto a la naturaleza de las infracciones que pueden dar lugar a
intervencin de las comunicaciones de los liberados por beneficios penitenciarios, () esta es la sospecha de que en un lugar pblico o locales
abiertos al pblico, se estn desarrollando actividades vinculadas con el
terrorismo u organizaciones o grupos terroristas o que actan en servicio
o colaboracin con ellos. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 369)
Secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Intervencin en
el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones
[E]l derecho a la inviolabilidad y secreto de las comunicaciones [no]
es absoluto. El inciso 10) del artculo 2 de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptacin o intervencin de las comunicaciones prima
186
facie garantizadas, puede ser dispuesta mediante mandato judicial, con

las garantas previstas en la ley. Los alcances de la reserva de ley que
contempla el artculo 2.10 de la Constitucin, sin embargo, no deben entenderse como que solamente las causas por las cuales puede ordenarse
una interceptacin o intervencin en las comunicaciones, se encuentren
expresamente sealadas en la ley. Tambin es preciso que all se regulen las garantas que permitan circunscribir el poder discrecional del
juez al momento de autorizar la intervencin. (Exp. N 003-2005-PI/TC,
09/08/2006, f. j. 362)
Derecho al bienestar. Actos de crueldad contra animales
[E]l Estado tiene el deber de asegurar que las personas no acten con
violencia frente a otras personas ni con crueldad contra los animales, lo cual
tiene un fundamento jurdico y tico. Desde la perspectiva jurdica, cabe sealar que dicho deber, se basa, en primer lugar, en el derecho fundamental al
bienestar y a la tranquilidad de las personas (artculo 2, inciso 1 de la Constitucin) que s se sienten afectadas en sus sentimientos al presenciar, ya sea
directamente o al tomar noticia de la existencia de la realizacin de tratos
crueles contra los animales. (Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 26)
Inviolabilidad del domicilio. Definicin de domicilio
El domicilio es el espacio fsico donde las personas desarrollan su
vida privada. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 345)
Inviolabilidad del domicilio. Carcter objetivo del domicilio
[El domicilio tiene] un carcter objetivo, toda vez que asegura diversos espacios de vida ms all del privado, es decir, ms all del lugar en
el que el ser humano desarrolla su vida personal y familiar. (Exp. N 0032005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)
Inviolabilidad del domicilio. Carcter subjetivo del domicilio
[E]l domicilio tiene un carcter subjetivo, en tanto la persona desarrolla su vida en una esfera de intimidad personal y familiar. (Exp.
N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 347)
187
Inviolabilidad del domicilio. Concepcin amplia del domicilio

[E]l concepto de domicilio no puede ser restringido al espacio fsico donde los titulares del derecho constituyen su residencia habitual, en
los trminos del artculo 33 del Cdigo Civil; antes bien, debe extenderse
a todo lugar o espacio en el que la persona pueda desarrollar su vida
privada y, por tanto, vedados al libre acceso de terceros. (Exp. N 0032005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 350)
Inviolabilidad del domicilio. Derecho a la inviolabilidad del domicilio como garanta
El derecho a la inviolabilidad de domicilio garantiza a toda persona
a no ser objeto de intervenciones, ilegales y arbitrarias, por parte de particulares o por el Estado, dentro de su domicilio. (Exp. N 003-2005-PI/
TC, 09/08/2006, f. j. 345)
Inviolabilidad del domicilio. Restricciones
[N]o es un derecho absoluto, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales, pudiendo ceder ante los supuestos descritos en la misma
ley, siempre que el recorte que aquel haya de experimentar sea: justificado en una resolucin judicial debidamente motivada o, necesario para lograr un fin constitucionalmente legtimo, proporcionado para alcanzarlo y
respetuoso del contenido esencial del derecho. (Exp. N 7455-2005-PHC/
TC, 09/07/2007, f. j. 5)
Inviolabilidad del domicilio. Cierre de local comercial
[Si se] dispuso la clausura temporal del inmueble (...) por no contar
con autorizacin de apertura, debe tenerse presente que esta medida no
implica de manera alguna violacin del derecho a la inviolabilidad del
domicilio consagrado en el artculo 2, inciso 9) de la Constitucin Poltica del Per, puesto que el inmueble que ocupa (...) ha sido alquilado
como local comercial. (Exp. N 00957-2002-HC, 20/06/2002, f. j. 2)
Inviolabilidad del domicilio. Extensin a las habitaciones de hotel
[L]a inviolabilidad de domicilio (artculo 2, inciso 9 de la Constitucin) [es un] derecho que protege tambin las actividades realizadas
188
por una persona en la habitacin un hotel. (Exp. N 6712-2005-HC,

17/10/2005, f. j. 43)
Inviolabilidad del domicilio. Intervencin en el derecho a la inviolabilidad del domicilio
[E]l derecho a la inviolabilidad del domicilio repele intervenciones
no consentidas sobre el espacio fsico donde se desarrolla la vida privada
y familiar de una persona. Sin embargo, como sucede con todo derecho
fundamental, el de inviolabilidad del domicilio tampoco es un derecho
absoluto y, en ese sentido, no siempre que se produzca una injerencia en
el espacio fsico por el garantizado, sin que se cuente con el consentimiento de su titular, se generar automticamente una lesin del derecho.
Sin embargo, de conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin, una injerencia sobre el domicilio que no cuente con el consentimiento de su titular no se considerar arbitraria si es que se sustenta en un
mandato judicial. (Exp. N 003-2005-PI/TC, 09/08/2006, f. j. 351)
Inviolabilidad del domicilio. Lesin por el inspector de trabajo
La lesin del derecho a la inviolabilidad del domicilio se habra producido, obviamente, si el inspector de trabajo hubiera ingresado y registrado el domicilio de la demandante sin el permiso de esta, lo cual no
[no ocurre si se] solicit que la diligencia se realizara en presencia de su
abogado, razn por la cual la inspeccin no se llev a cabo, y, por ende,
el derecho invocado no se vulner. (Exp. N 01113-2003-AA, 12/06/2003,
f. j. 2)
Inviolabilidad del domicilio. Libre acceso al domicilio
Aparece manifiesta la restriccin al ingreso al domicilio que tienen
los accionantes, al no permitrseles circular libremente por el nico lugar o va por donde pueden ingresar a su vivienda a fin de disfrutar de
ella. Por otra parte, aun cuando de los actuados [aparezca] que existe discusin respecto a la condicin regular que como inquilinos tendran los
accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente los presuntos propietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre
desplazamiento por la va comn que permite el ingreso a sus domicilios.
(Exp. N 1727-2002-HC, 08/08/2003, f. j. 3)
189
Inviolabilidad del domicilio. Mandato judicial de intervencin

al derecho a la inviolabilidad del domicilio
[D]e conformidad con el inciso 9) del artculo 2 de la Constitucin,
cualquier intervencin en el mbito del derecho a la inviolabilidad del
domicilio ha de respetar, en trminos generales, el principio de reserva de
jurisdiccin. Segn este, no basta con que en la ley se establezcan los supuestos en los que se puede autorizar el ingreso no consentido al domicilio, sino que es preciso, adems, que se cuente con una orden judicial que
as lo disponga. Dicha orden judicial, adems de tener que estar estrictamente motivada, ha de contemplar necesariamente si los motivos por los
cuales se solicita su adopcin se encuentran previstos en la ley, si tienen
una finalidad constitucionalmente legtima y si su ejecucin es necesaria
e indispensable para cumplir dicha finalidad. (Exp. N 003-2005-PI/TC,
09/08/2006, f. j. 352)
Inviolabilidad del domicilio. Relacin con el derecho al libre
trnsito
[T]anto el ingreso como la salida de una propiedad estrictamente privada o su trnsito dentro de ella, no involucra restriccin de traslado de
un lugar pblico a otro, siendo que dicho desplazamiento est destinado a
uso particular, supuesto que se encuentra amparado por la inviolabilidad
del domicilio. (Exp. N 05516-2005-HC, 29/08/2005, f. j. 2)
Asociacin
Derecho de asociacin. Nocin
El derecho fundamental de asociacin enunciado en el artculo 2, inciso 13 de la Constitucin garantiza a toda persona la libertad de constituir
asociaciones, integrarse a las ya establecidas, no integrarse a ninguna y a
la facultad de permanecer en ellas; asimismo, garantiza a las asociaciones
ya constituidas la libertad de autoorganizarse en atencin al cumplimiento
de sus fines. Tal constituye el mbito de proteccin o contenido constitucional de este derecho fundamental. (Exp. N 08280-2006-AA, 28/04/2008,
f. j. 13)
190
Derecho de asociacin. Concepto

[S]e impone, como una segunda cuestin preliminar, dilucidar sobre
los alcances del derecho constitucional de asociacin. Sobre este particular, juzga este Colegiado que el citado atributo puede ser concebido
como aquel derecho por el cual toda persona puede integrarse con otras,
libremente y de modo permanente, en funcin de determinados objetivos o finalidades, las mismas que, aunque pueden ser de diversa orientacin, tienen como necesario correlato su conformidad con la ley. (Exp.
N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 5)
Derecho de asociacin. Definicin
[El derecho de asociacin] se explica en la medida en que gran parte
de los planes de vida del ser humano depende, para su cristalizacin, de
la cooperacin e interaccin con otros; y ello porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que,
de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos. (Exp. N 4241-2004-AA,
10/03/2005, f. j. 5)
El derecho de asociacin, previsto en el inciso 13) del artculo 2 de
la Constitucin Poltica del Per, consiste en la libertad que tienen las
personas para reunirse entre ellas con un objetivo en comn; comprende
no solo el derecho de asociarse, sino tambin el derecho de establecer la
organizacin propia del ente constituido, y la delimitacin de sus finalidades con sujecin a la Constitucin y las leyes. (Exp. N 3161-2004-AA,
20/01/2005, f. j. 7)
[El derecho de asociacin] se concibe como un medio necesario para
que la autonoma de las personas pueda expandirse hacia formas de convivencia solidaria y fructfera.
Dicha facultad se erige como una manifestacin de la libertad personal dentro de la vida coexistencial, a efectos de que las personas se unan
para realizar una meta comn.
Gran parte de los planes de vida de los seres humanos depende,
para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros. (Exp.
N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 1)
191
[A]s como la persona humana tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene tambin el atributo de unirse con algunos o muchos de sus
semejantes para satisfacer los intereses comunes de carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua interferencia subjetiva. (Exp. N 10272004-AA, 20/05/2004, f. j. 2)
Derecho de asociacin. Manifestacin de la libertad personal
El derecho de asociacin, pues, se erige como una manifestacin de
la libertad personal dentro de la vida de coexistencia, a efectos de que
las personas se unan para realizar una meta comn. Ello se explica en la
medida en que gran parte de los planes de vida del ser humano depende,
para su cristalizacin, de la cooperacin e interaccin con otros; y ello
porque su naturaleza gregaria lo lleva a agruparse con otros a fin de conseguir los objetivos que, de hacerlo solo, no podra llegar a conseguirlos.
En consecuencia, se reconoce que este derecho se sustenta en principios
como el de autonoma de la voluntad, el de autoorganizacin y en el principio de fin altruista. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 88)
Derecho de asociacin. Como derecho fundamental y garanta
institucional
El inciso 13) del artculo 2 de la Constitucin reconoce, concretamente, por un lado, el derecho de asociacin como atributo de todas las
personas, naturales o jurdicas, a asociarse libremente, sin autorizacin
previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin, conforme se especifica en
el inciso 17) del mismo artculo de la Carta.
Y, de otro lado, configura la garanta institucional de la Asociacin,
como forma de organizacin jurdica, constituida como consecuencia del
ejercicio del derecho de asociacin, limitado en los fines que se propone,
los que no sern de lucro. Se trata, pues, de una organizacin protegida por la Constitucin, que, a diferencia de los rganos constitucionales,
cuya regulacin se hace en el propio texto constitucional, y su desarrollo
se deja al mbito de la ley orgnica, en esta la configuracin constitucional concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, al que no se
192
fija ms lmite que el respeto del ncleo esencial de la institucin que la

Constitucin garantiza. (Exp. N 0004-1996-I, 03/01/1997, f. j. 3.1.a)
Derecho de asociacin. Contenido esencial
El contenido esencial del derecho de asociacin est constituido por:
a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona
para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya constituidas, desarrollando las actividades necesarias
en orden al logro de los fines propios de las mismas; b) el derecho de no
asociarse, esto es, el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de
una asociacin o a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia
organizacin. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
[S]u contenido esencial est constituido por: a) el derecho de asociarse, entendiendo por tal la libertad de la persona para constituir asociaciones, as como la posibilidad de pertenecer libremente a aquellas ya
constituidas, desarrollando las actividades necesarias en orden al logro de
los fines propios de las mismas; b) el derecho de no asociarse, esto es,
el derecho de que nadie sea obligado a formar parte de una asociacin o
a dejar de pertenecer a ella, y c) la facultad de autoorganizacin, es decir, la posibilidad de que la asociacin se dote de su propia organizacin.
(Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, f. j. 89)
Derecho de asociacin. Contenido del derecho de asociarse
Sin embargo, el derecho de asociarse no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes. Sin perjuicio, de los
honorarios que se determinen para los profesionales y tcnicos que con su
trabajo aportan a la mejor consecucin de dichas finalidades; ello en la medida en que, no encubra actos de reparto directo o indirecto entre los miembros de la asociacin. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)
Derecho de asociacin. Facultades
Se trata de un derecho que no solo implica la libertad de integracin
(libertad de asociarse en sentido estricto) sino que por correlato tambin
193
supone la facultad de no aceptar compulsivamente dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en cualquier momento, pese haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de
desvincularse asociativamente). Como veremos ms adelante es este ltimo aspecto el que resulta esencial a los efectos de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 03978-2007-AA, 17/10/2007, f. j. 4)
Derecho de asociacin. Alcances
Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que,
por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar compulsivamente
dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en
cualquier momento a la misma, pese a haberla aceptado en algn momento o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como veremos ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a efectos
de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 4938-2006-PA/
TC, 19/07/2006, f. j. 7)
Derecho de asociacin. Caractersticas
Entre las principales caractersticas del derecho de asociacin se tiene
a las tres siguientes:
a) Existencia del derecho de asociacin como un atributo de las personas naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin autorizacin previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin.
b) El reconocimiento de la garanta institucional de la asociacin, como
forma de organizacin jurdica (...). [I]mplica una accin de juntamiento con carcter estable a plazo determinado o indeterminado, segn la naturaleza y finalidad del acto asociativo.
c) Operatividad institucional conforme a la propia organizacin del ente
creado por el acto asociativo; la cual, si bien se establece conforme
a la voluntad de los asociados, debe sujetarse al marco de la Constitucin y las leyes, las que, respetando el contenido esencial de tal
derecho, lo desarrollan y regulan. La organizacin debe establecerse
194
en el estatuto de la asociacin y debe constar por escritura pblica, salvo

disposicin distinta de la ley. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 6)
Derecho de asociacin. Autoorganizacin como parte de su
contenido
[D]entro de [el] mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo,
dentro de su contenido constitucionalmente protegido tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a travs del estatuto. Tal estatuto representa
el pactum associationis de la institucin creada por el acto asociativo y,
como tal, vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social. (Exp. N 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 11)
[El principio de autoorganizacin] permite encauzar el cumplimiento
de los fines y dems actividades derivadas de la constitucin y funcionamiento de una asociacin de la manera ms conveniente a los intereses de
las personas adscritas a ella.
En ese sentido, el estatuto de la asociacin debe contener los objetivos a alcanzarse conjuntamente, los mecanismos de ingreso y egreso, la
distribucin de cargos y responsabilidades, las medidas de sancin, etc.
(Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.b)
[D]entro de ese mismo derecho de asociacin o, dicho de otro modo,
dentro de su contenido constitucionalmente protegido, tambin se encuentra la facultad de que la asociacin creada se dote de su propia organizacin,
la cual se materializa a travs del estatuto. Tal estatuto representa el pactum
associationis de la institucin creada por el acto asociativo y, como tal,
vincula a todos los socios que pertenezcan a la institucin social.
(...)
[D]entro de esa facultad de autoorganizacin del instituto creado por
el acto asociativo, se encuentra el poder disciplinario sobre sus miembros,
ya sea contemplando las faltas o estableciendo procedimientos en cuyo
seno se dilucide la responsabilidad de los asociados. (Exp. N 3312-2004AA, 17/12/2004, f. j. 11)
195
Derecho de asociacin. En los instrumentos internacionales

Como es fcil advertir, la respuesta que dispensan los instrumentos
internacionales a la temtica que rodea a los fines del derecho de asociacin es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de
ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines de carcter no lucrativo. Las nicas restricciones que pueden
considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que se deriven de
las exigencias impuestas por un Estado democrtico, la seguridad nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas y los derechos y libertades
fundamentales. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 16)
Derecho de asociacin. Excepcin a la libertad de incorporacin
En va de excepcin al principio genrico de autonoma personal, es
posible que el Estado establezca formas de asociacin compulsiva.
(...)
Esta obligacin surge de la necesidad de alcanzar especfica y concretamente fines pblicos de relevancia constitucional. En este contexto, las
asociaciones de tipo corporativo y las creadas por mandato constitucional
o legal, deben inspirarse en el desarrollo de algn valor, principio o fin de
importancia relevante para la comunidad poltica. (Exp. N 1027-2004AA, 20/05/2004, f. j. 4)
Derecho de asociacin. Facultad para constituir asociaciones
La persona, en consuno con algunos o muchos de sus semejantes,
tiene el derecho de crear, establecer o instituir una persona jurdica, para
el cumplimiento de un fin de inters comn. Dicha facultad es asimilable
a las personas jurdicas, las cuales, a su vez, pueden en consenso formar
otra de la naturaleza anteriormente descrita. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 7.a)
Derecho de asociacin. Finalidad de participar en la vida de la
nacin
[Se entiende al] derecho de asociacin como un atributo de las personas naturales o jurdicas a asociarse libremente, sin autorizacin
196
previa y con arreglo a la ley, con el objeto de participar en la vida poltica, econmica, social y cultural de la Nacin. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 6.a)
Derecho de asociacin. Fines indistintos
[P]or lo que respecta al propsito por el cual se estructura, el derecho
de asociacin no se condiciona a objetivo o variable particular alguna.
Aunque desde luego alguna doctrina haya credo encontrar una identificacin entre el derecho de asociacin reconocido por la Constitucin
(inciso 13 del artculo 2) y la asociacin reconocida por el Cdigo Civil
(artculo 80), es conveniente especificar que, para efectos constitucionales, las finalidades de dicho atributo no solo se concretan en los consabidos fines no lucrativos, sino en toda clase de objetivos. (Exp. N 49382006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 10)
Derecho de asociacin. Libertad de incorporacin
La persona, en el ejercicio de su autodeterminacin, puede optar
positivamente por incorporarse a una asociacin ya constituida; e,
inversamente, por negarse a inscribirse en ella. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 7.b)
Derecho de asociacin. Libertad para desafiliarse
La persona, en el ejercicio de su potestad autodeteminativa, puede renunciar y, en consecuencia, negarse a continuar como miembro de una
asociacin. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 7.c)
Derecho de asociacin. No requiere autorizacin administrativa
[E]l derecho de asociacin no requiere ningn tipo de autorizacin
administrativa a efectos de configurarse como tal. Que, en todo caso, presuponga para los fines de su formalizacin el cumplimiento de determinados y especficos requisitos, no se debe interpretar como que la autoridad
sea quien prima facie autoriza su funcionamiento, sino nicamente en el
sentido de que ella supervisa su correcto desempeo de acuerdo a ley. Sin
perjuicio de lo que ms adelante se ver, es pertinente puntualizar que
no es lo mismo ejercer el derecho de asociacin (para lo cual, y como
197
dijo, no se requiere autorizacin) que desplegar determinado tipo de actividades (lo que, en ciertos casos, s supone autorizacin de por medio).
(Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 8)
Derecho de asociacin. No es anloga con asociacin ius
privatista
[L]a temtica de los fines del derecho de asociacin no es en realidad
un asunto tan gravitante si se toma en cuenta la existencia de controles
de sujecin a la legalidad o la existencia de lmites razonables para cada
tipo o variante de actividad asociativa. Pretender analogar el rgimen
del derecho de asociacin a la concepcin ius privatista de asociacin
significa desconocer diversos aspectos no solo doctrinales sino tambin
histricos, pues ninguna de nuestras Constituciones precedentes (ni la de
1856, donde por primera vez se reconoci dicho atributo, ni en las posteriores de 1860, 1867, 1920, 1933 y, sobre todo, la de 1979) han exigido
como presupuesto del derecho de asociacin que este tenga fines no lucrativos. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 12)
Derecho de asociacin. Objetivos genricos
Por consiguiente, la nica lectura que desde la Constitucin es posible realizar respecto del derecho de asociacin, obliga, pues, a considerar
el carcter genrico en sus objetivos, existiendo como nico y razonable
condicionamiento la sujecin en el ejercicio de dicho atributo a lo que
determine la ley, la que, por su parte y como ya se adelant, puede establecer requisitos, determinar reglas de actuacin o, incluso, limitar las
propias finalidades de modo que se armonicen con el resto de derechos
fundamentales y bienes jurdicos de relevancia, mas de ninguna manera
proscribir ipso facto actividades o roles a menos que con la existencia
de las mismas se desnaturalizara los propios objetivos constitucionales.
(Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 17)
Derecho de asociacin. Organizaciones protegidas
[A]s como existen organizaciones jurdicas cuyos fines no justifican
sino un casi absoluto abstencionismo estatal (en estos casos, la intervencin del Estado solo estara admitida ante la afectacin del orden legal
o los derechos de terceros), existen otras cuyos fines de carcter pblico
198
o social traen consigo una labor ms cercana del Estado, sea a travs
de su participacin directa, sea a travs de su permanente supervisin.
El derecho de asociacin, tal como est concebido en el inciso 13) del
artculo 2 de la Constitucin, solo protege a las primeras. (Exp. N 00112001-AI, 10/06/2002, f. j. 5)
Derecho de asociacin. Principio de autonoma de la voluntad
[El principio de autonoma de la voluntad es la] pauta basilar
plantea que la nocin y pertenencia o no pertenencia a una asociacin
se sustentan en la determinacin personal. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.a)
Derecho de asociacin. Principio de fin altruista
[El principio de fin altruista] enuncia que los objetivos que permitan
aunar voluntades en una misma direccin se caracterizan por el desapego
a la obtencin de ventajas o beneficios econmicos.
En ese sentido, la finalidad asociativa no puede sustentarse en la expectativa de obtencin de ganancias, rentas, dividendos o cualquier otra
forma de acrecentamiento patrimonial de sus integrantes.
Para tal efecto, se acredita la presuncin de utilidad en torno al objetivo que nuclea la organizacin asociativa. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.c)
Derecho de asociacin. Proscripcin de autorizacin previa
[C]uando la norma establece que el derecho puede ser ejercido sin
autorizacin previa, no solo pretende instaurar una garanta individual,
sino tambin una de ndole social, pues se entiende que el caso de las
organizaciones cuyo funcionamiento, dado el especial inters pblico
que reviste su objeto, requiera del previo consentimiento del Estado, se
encuentran fuera de la proteccin de la disposicin in comento. Desde
luego, corresponder en cada caso determinar la razonabilidad y proporcionalidad al establecerse la necesidad de la previa autorizacin, a efectos de que esta no se convierta en una herramienta estatal para escapar
de la proteccin que la Constitucin brinda al derecho de asociacin.
(Exp. N 0011-2001-AI, 10/06/2002, f. j. 4)
199
Derecho de asociacin. Renuncia de asociado

No es, pues, como parece entenderlo la demandada, que las obligaciones tengan que prolongarse hasta el momento en que la asociacin
acepte la renuncia del demandante, sino desde el instante en que libre y
voluntariamente se formaliza la renuncia del asociado. La demandada, en
otras palabras, no puede anteponer su propia demora en la tramitacin de
una solicitud de renuncia, como pretexto para seguir beneficindose indebidamente. Si, pese a ello, lo ha hecho, es su obligacin devolver lo
indebidamente retenido, tanto ms cuanto que, como ya se ha precisado,
la propia condicin del demandante no es producto de un acto voluntario.
(Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)
Derecho de asociacin. Respeto de derechos fundamentales
[A]unque la organizacin corporativa emplazada tiene plenas facultades para organizarse de acuerdo con sus propios reglamentos y normas
internas, de ninguna manera puede pretender legitimar conductas o prcticas reidas con los derechos fundamentales de las personas, ni siquiera
por el hecho de encontrarse vinculada de alguna forma a una institucin
sustentada en principios de jerarqua y disciplina como la Polica Nacional del Per. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 19)
Derecho de asociacin. Titularidad y ejercicio
[Q]ueda claro que el derecho en mencin es, en primer trmino, una
facultad que, aunque puede invocarse por cualquier persona a ttulo individual, solo se concretiza en tanto aquella se integra juntamente con otras
personas que, al igual que la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad.
Su titularidad, en otros trminos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo. (Exp. N 4938-2006-PA/TC, 19/07/2006, f. j. 6)
Derecho de asociacin. Facultad de organizacin
Dentro del contenido constitucionalmente protegido del derecho
de asociacin tambin se encuentra la facultad de que la asociacin
creada se dote de su propia organizacin, la cual se materializa a
travs del Estatuto. Tal Estatuto representa el pactum associationis de
la institucin creada por el acto asociativo y, como tal, vincula a todos los
200
socios que pertenezcan a la institucin social. (Exp. N 03574-2007-AA,

01/10/2008, f. j. 47)
Derecho de asociacin. Aplicacin del debido proceso
De ah que el debido proceso se aplica tambin a las relaciones inter
privatos, pues el que las asociaciones sean personas jurdicas de Derecho
privado no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y
disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora. En
tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el estricto
respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u
otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial
del proceso particular que establezcan; a efectos de garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N 035742007-AA, 01/10/2008, f. j. 53)
Derecho de asociacin. Presuncin de inocencia
La libertad de asociacin, simplemente, no garantiza que una sancin se pueda imponer invirtindose el mbito protegido del principio de
inocencia. El mbito garantizado por la libertad de asociacin no se entremezcla con el contenido constitucionalmente protegido del derecho a
la presuncin de inocencia, por la sencilla razn de que cada uno de ellos
tiene una esfera constitucionalmente protegida en la que no existen superposiciones. (Exp. N 3312-2004-AA, 17/12/2004, f. j. 12)
Derecho de asociacin. Concrecin
[E]l derecho en mencin es en primer trmino una facultad que aunque puede invocarse por cualquier persona a ttulo individual, solo se
concreta cuando se integra conjuntamente con otras personas que, al igual
como la interesada, aspiran a ejercer dicha libertad. Su titularidad, en
otros trminos, es individual; su ejercicio efectivo, fundamentalmente colectivo. Se trata, en segundo lugar, de un derecho que no solo implica la
libertad de integracin (libertad de asociarse en sentido estricto) sino que,
por correlato, tambin supone la facultad de no aceptar complusivamente
201
dicha situacin (libertad de no asociarse) o, simplemente, de renunciar en

cualquier momento a la misma, pese haberla aceptado en algn momento
o circunstancia (libertad de desvincularse asociativamente) Como se ver
ms adelante, es este ltimo aspecto el que resulta esencial a los efectos
de dilucidar sobre el asunto aqu controvertido. (Exp. N 08766-2006-PA/
TC, 11/08/2008, ff. jj. 5 y 6)
Asociacin. Delimitacin de sus fines
La delimitacin de los fines de una asociacin, prima facie, no est
sujeta a la discrecionalidad del Estado, sino a la consideracin de sus
miembros, siempre y cuando su objeto no afecte los principios y valores
constitucionales. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007, ff. jj. 91 y 92)
Asociacin. Posibilidad de finalidad lucrativa
[E]l mismo texto constitucional reconoce en el inciso 13 del artculo
2 el derecho de toda persona a participar no solo en forma individual,
sino tambin asociada en la vida poltica, econmica, social y cultural de
la nacin, lo que en pocas palabras significa que, desde una perspectiva
amplia (la que ofrece el derecho de participacin), no solo cabe ejercerse
el derecho de asociacin para propsitos no lucrativos, sino tambin para
objetivos lucrativos (no otra cosa representan los consabidos fines econmicos). (Exp. N 08766-2006-PA/TC, 11/08/2008, f. j. 9)
[L]a respuesta que dispensan los instrumentos internacionales a la
temtica que rodea a los fines del derecho de asociacin es absolutamente concluyente en todos los casos. En ninguno de ellos se condiciona el ejercicio de dicho atributo fundamental a unos presuntos fines
de carcter no lucrativo. Las nicas restricciones, pasibles de considerarse son, como lo dicen las propias normas, las que puedan derivarse
de las exigencias impuestas por un Estado democrtico, la seguridad
nacional, el orden pblico, la salud y moral pblicas y los derechos
y libertades fundamentales. Por lo dems y por si existieran dudas al
respecto, la Convencin Americana es absolutamente enftica al justificar el carcter abierto o multidimensional en los alcances o mbitos
en los que se manifiesta el derecho de asociacin. (Exp. N 08766-2006PA/TC, 11/08/2008, f. j. 14)
202
Asociacin. Facultad para realizar actividades econmicas

[L]a [proscripcin] de una finalidad lucrativa no impide que la asociacin pueda realizar actividades econmicas; ello en la medida en que,
posteriormente, no se produzcan actos de reparto directo o indirecto entre
los miembros de la asociacin. En consecuencia, dicho principio no rie
con polticas de obtencin de ingresos econmicos destinados a la consecucin del fin asociativo. (Exp. N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 3)
Asociacin. Finalidad pblica y derecho a la seguridad social
[A]un cuando, en efecto, es el Derecho Privado el que, en principio,
rige la vida institucional de la entidad, el inters pblico que denota su
finalidad, hace de ella una de tipo especial, vinculada de modo intrnseco
al derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social,
reconocido en el artculo 10 de la Constitucin y, por ende, de ningn
modo ajena al deber del Estado de garantizar el libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, establecido en su artculo 11. (Exp. N 00112001-AI, 10/06/2002, f. j. 2)
Asociacin. Respeto al debido proceso
[Es] una verdad de perogrullo decir que el debido proceso se aplica
tambin a las relaciones inter privatos, pues, que las asociaciones sean
personas jurdicas de Derecho Privado, no quiere decir que no estn sujetas a los principios, valores y disposiciones constitucionales; por el contrario, como cualquier ciudadano o institucin (pblica o privada), tienen
la obligacin de respetarlas, ms an cuando se ejerce la potestad disciplinaria sancionadora.
En tal sentido, las asociaciones no estn dispensadas de observar el
estricto respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus
manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de
garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen.
(Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
203
[Q]ueda claro que las garantas del debido proceso (...) resultan aplicables al interior de la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime si se ha contemplado la posibilidad de imponer una sancin
tan grave como la expulsin. (Exp. N 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 4)
Asociacin. Aplicacin de los derechos de defensa y de pluralidad de instancias a un procedimiento sancionador
[L]as asociaciones (...) no estn dispensadas de observar el estricto
respeto del derecho fundamental al debido proceso, sea en sus manifestaciones de derecho de defensa, doble instancia, motivacin resolutoria u otro atributo fundamental, debindolo incorporar a la naturaleza
especial del proceso particular que hubiesen establecido, a efectos de
garantizar un adecuado ejercicio de la facultad sancionadora que poseen. (Exp. N 4241-2004-AA, 10/03/2005, f. j. 5)
Asociacin. Aplicacin del debido proceso a los procesos disciplinarios de personas jurdicas privadas
[S]i bien el Estatuto de la Asociacin no ha establecido un procedimiento disciplinario sancionador, sin embargo (...) queda claro que el debido proceso y los derechos que lo conforman, p. e. el derecho de defensa rigen la actividad institucional de cualquier persona jurdica, mxime
si ha previsto la posibilidad de imponer una sancin tan grave como la
expulsin inciso c) del artculo 20 del Estatuto, razn por la cual los
emplazados, si consideraron que el actor cometi alguna falta, debieron comunicarle por escrito los cargos imputados, acompaando el
correspondiente sustento probatorio, y otorgarle un plazo prudencial a efectos de que mediante la expresin de los descargos correspondientes pueda ejercer cabalmente su legtimo derecho de defensa.
(Exp. N 1612-2003-AA, 23/09/2003, f. j. 5)
Asociacin. Condiciones para la no admisin de miembros
La doctrina y el derecho positivo establecen que, bajo determinadas
condiciones de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse
como legal que no se acepte la incorporacin de una persona al seno de
una asociacin (...).
204
Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por

cuanto las razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas, as como tampoco
en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociacin. (Exp.
N 1027-2004-AA, 20/05/2004, f. j. 2.a)
Asociacin. Derecho de defensa de los sujetos a procedimiento
El derecho de defensa debe ser garantizado, de modo que, en caso de
imputarse alguna falta, esta y su sustento probatorio debern ser comunicados oportunamente y por escrito al supuesto autor, a efectos de que
ejerza cabalmente su derecho de defensa. Asimismo, se le deber otorgar
un plazo prudencial para formular su descargo. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 3)
Asociacin. Legalidad y taxatividad de las faltas y las sanciones
El argumento empleado por [una asociacin], segn el cual la sancin
adoptada (...) respondi al Estatuto (...), no es vlido (...) [si el] estatuto
seala solo dos causales de expulsin. (Exp. N 0083-2000-A, 29/11/2001,
f. j. 3)
Asociacin. Posibilidad de suspensin de miembros
[E]n el caso de la tipificacin de las faltas en los Estatutos de una
asociacin, dado los diversos fines que cada una de ellas pueda tener, (...)
en general, (...) forma parte del contenido constitucionalmente protegido
del derecho de asociacin que estas puedan contemplar la posibilidad de
suspender a sus asociados temporalmente, si alguno de ellos se encuentra
involucrado en la comisin de actos que el pactum societatis ha considerado como no acorde con los principios que inspiran sus fines. (Exp.
N 3360-2004-AA, 30/11/2005, f. j. 11)
Asociacin. Prerrogativa de separacin
[L]a doctrina y el derecho positivo establecen que en observancia del
debido proceso y el principio de legalidad, cabe la posibilidad de apartar de la asociacin a uno de sus miembros. (Exp. N 1027-2004-AA,
20/05/2004, f. j. 2.b)
205
Asociacin. Prerrogativa de suspensin de socio enjuiciado

penalmente
[L]a posibilidad de suspender temporalmente en la condicin de socio, hasta entre tanto no se resuelva la situacin jurdica del enjuiciado
penalmente, constituye una medida moderada que se encuentra garantizada por la libertad de asociacin, si es que entre los fines de la persona jurdica se encuentra la exigencia de que sus asociados no practiquen actos
reidos con la moral y las buenas costumbres. (Exp. N 3360-2004-AA,
30/11/2005, f. j. 12)
Asociacin. Respeto a la jurisdiccin predeterminada
[Si est establecido que los] casos no previstos por el estatuto sern
resueltos en sesin de junta general; [entonces], al no obrar en autos el
acta de sesin del referido organismo, y haber sido decretada la exclusin por acuerdo del Consejo Directivo, rgano que asimismo aplic una
causal no prevista por su ordenamiento (...) no puede reputarse como legtima la facultad que el Consejo Directivo se ha arrogado, por cuanto
ello contraviene manifiestamente el debido proceso y, particularmente, el
derecho a la jurisdiccin predeterminada por la ley. (Exp. N 0484-2000AA, 29/11/2001, ff. jj. 3 y 4)
Asociacin. Respeto a los principios non bis in dem y doble
instancia
[No] se (...) brindaron las garantas constitucionales del caso [a un
asociado] (...) cuando se le sanciona dos veces por los mismos hechos y,
ms an, si una sancin tan grave como la expulsin no se pone a revisin y/o consideracin del mximo rgano de la institucin demandada,
como es la Junta General (...). (Exp. N 1414-2003-AA, 08/07/2003, f. j. 3)
Derecho a no asociarse. Restricciones
[S]olo podrn establecerse restricciones al derecho a no asociarse en
inters de la seguridad nacional o del orden pblico, para proteger la salud o la moral pblica o para la proteccin de los derechos y libertades
de terceros. Es decir, se trata de un derecho que solo podr ser limitado
206
de modo excepcional, debiendo interpretarse tales excepciones de modo

restrictivo. (Exp. N 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, f. j. 1)
Comunidades campesinas y nativas
Comunidades campesinas y nativas. Patrimonio cultural inmateral
[E]l patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generacin en
generacin, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en
funcin de su entorno, su interaccin con la naturaleza y su historia, infundindoles un sentimiento de identidad y continuidad, y contribuyendo as a
promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana.
El patrimonio cultural inmaterial (...) se manifiesta en las 1) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vnculo del patrimonio
cultural inmaterial; 2) artes del espectculo, 3) usos sociales, rituales y
actos festivos, 4) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y
el universo, y 5) tcnicas artesanales tradicionales. (Exp. N 0042-2004AI, 13/04/2005, f. j. 1)
Comunidades campesinas y nativas. Proteccin de sus conocimientos tradicionales
[E]l Estado, por mandato constitucional, deb[e] (...) respetar la propiedad de las comunidades campesinas y nativas sobre sus conocimientos colectivos. (Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, P,
f. j. 106)
[Los] conocimientos tradicionales constituyen un cuerpo dinmico
de conocimientos organizados que puede enriquecerse con descubrimientos en cada generacin, y que deben recibir la proteccin y los incentivos
adecuados que eviten su desaparicin, lo cual est estrechamente relacionado con el desarrollo de una poltica nacional de proteccin del valor
de dichos conocimientos, el mismo que es de carcter cultural principalmente, pero tambin econmico, dado su aporte a la investigacin
y el desarrollo de nuevos productos que gozan de derecho de patente.
(Exp. N 0020-2005-AI y acumulados, 27/09/2005, f. j. 107)
207
Comunidades campesinas y nativas. Reconocimiento de su personalidad jurdica

[L]a Constitucin reconoce la existencia legal de las comunidades
campesinas y nativas, as como su personera jurdica (artculo 88 de la
Constitucin); adems, impone al Estado la obligacin de respetar su
identidad cultural (artculo 89 de la Constitucin) Pero tambin debe reconocer la existencia de poblaciones afroperuanas y de otras tradicionalmente arraigadas en el Per. (Exp. N 0042-2004-AI, 13/04/2005, f. j. 1)
Comunidades campesinas y nativas. Rgimen laboral especial
Las comunidades campesinas tienen autonoma funcional y organizacional reconocida por la propia Constitucin, y el trabajo que realizan se
encuentra sujeto a sus propias reglas, las mismas que difieren del rgimen
laboral de la actividad privada, que constituye el mbito de aplicacin
del Decreto Legislativo N 728. Por otro lado, el artculo 22 de la Ley
N 24656 Ley General de Comunidades Campesinas precisa que El
trabajo que los comuneros aportan con su libre consentimiento, en beneficio de la Comunidad, se considera como la unin de esfuerzos dirigidos
al logro del desarrollo integral de la misma. Por tanto, no genera necesariamente retribucin salarial y no es objeto de un contrato de trabajo. Se
efectuar voluntariamente a cambio de los beneficios que seale el Estatuto. (Exp. N 0598-2004-AA, 15/07/2004, f. j. 2)
Comunidades campesinas y nativas. Utilizacin de la hoja de coca
[L]as potencialidades del patrimonio cultural inmaterial, como en el
caso de la planta de la hoja de coca, trascienden del mbito de lo cultural, adquiriendo especial relevancia, y obligando al legislador a hacer
una lectura integral de esta institucin atendiendo a sus consecuencias socioecmicas, haciendo efectivas tales normas internacionales que garantizan los intereses de la Nacin peruana a participar en los beneficios de la
explotacin comercial, pero fundamentalmente los derechos de las comunidades campesinas y nativas (artculo 89 de la Constitucin) de recibir
una compensacin por la contribucin de sus conocimientos tradicionales
sobre la hoja de coca en la generacin de riqueza. (Exp. N 0020-2005-AI
y acumulados, 27/09/2005, P, f. j. 108)
208
III. Derecho de familia

Familia. Proteccin estatal
El artculo 4 de la Constitucin reconoce a la familia como un instituto natural y fundamental de la sociedad. Es por ello que obliga al Estado
y a la comunidad a prestarle proteccin. Por su parte, el artculo 16 de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece que los hombres y las mujeres a partir de la edad nbil tienen derecho sin restriccin
motivada en la raza, nacionalidad o religin a casarse y a fundar una
familia, agregando que esta es un elemento natural y fundamental de la
sociedad, por lo que tiene derecho a la proteccin de la sociedad y del
Estado. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 4)
Familia. Evolucin a travs de los cambios sociales
Desde una perspectiva constitucional, debe indicarse que la familia,
al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a merced de los
nuevos contextos sociales. As, cambios sociales y jurdicos tales como
la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su
alto grado de incidencia, las grandes migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia
tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias.
Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras
distintas a la tradicional, como son las surgidas de las uniones de hecho,
las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas. (Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 7)
Familias reconstituidas. Nomen
En realidad no existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de
esta organizacin familiar, utilizndose diversas denominaciones tales
como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas,
familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso. As, la familia
ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos
209
de sus integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. (Exp.

N 09332-2006-AA, 30/11/2007, f. j. 8)
Familias reconstituidas. Situacin jurdica de hijastro
Las relaciones entre padrastros o madrastras y los hijastros/as deben
ser observadas de acuerdo con los matices que el propio contexto impone. Por ejemplo, del artculo 237 del Cdigo Civil (CC), se infiere que
entre ellos se genera un parentesco por afinidad, lo que, de por s, conlleva un efecto tan relevante como es el impedimento matrimonial (artculo
242 del CC) Es de indicar que la situacin jurdica del hijastro no ha sido
tratada por el ordenamiento jurdico nacional de forma explicita, ni tampoco ha sido recogida por la jurisprudencia nacional. No obstante, sobre
la base de lo expuesto queda establecido que el hijastro forma parte de
esta nueva estructura familiar, con eventuales derechos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer
ello traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo
familiar, lo que de hecho contrara lo dispuesto en la carta fundamental
respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico constitucionalmente garantizado. Desde luego, la relacin entre los padres afines
y el hijastro tendr que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma,
sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente
del padre o madre afn. De otro lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inherentes, ello no
implicar de ninguna manera la prdida de la patria potestad suspendida.
(Exp. N 09332-2006-AA, 30/11/2007, ff. jj. 10, 11, 12)
Familia y matrimonio. Institutos jurdicos constitucionalmente
protegidos
[C]uando [el] precepto fundamental establece que el Estado protege
a la familia y promueve el matrimonio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemente se
ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son
la familia y el matrimonio] con una proteccin especial, la derivada de su
consagracin en el propio texto constitucional.
210
Ms que de unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurdicos constitucionalmente
garantizados. (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)
Matrimonio. Proteccin constitucional a su contenido esencial
[L]a proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer
se traduce en la invalidacin de una eventual supresin o afectacin de su
contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de configuracin del matrimonio que la Constitucin le otorga al legislador, le permite a este disponer del instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede
equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino realizarse dentro de
los mrgenes limitados de un poder constituido. (Exp. N 2868-2004-AA,
24/11/2004, f. j. 13)
Matrimonio. Decisin de contraerlo y libre desarrollo de la
personalidad
El Tribunal considera que el derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la autonoma propia de un derecho constitucional
especfico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito,
religin o cualquier otra que se reconozca en la Norma Fundamental, s
se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de
la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin.
El derecho al libre desarrollo garantiza una libertad general de actuacin del ser humano en relacin con cada esfera de desarrollo de la personalidad. Es decir, de parcelas de libertad natural en determinados mbitos
de la vida, cuyo ejercicio y reconocimiento se vinculan con el concepto
constitucional de persona como ser espiritual, dotada de autonoma y dignidad, y en su condicin de miembro de una comunidad de seres libres.
Evidentemente no se trata de amparar constitucionalmente a cualquier clase de facultades o potestades que el ordenamiento pudiera haber
reconocido o establecido a favor del ser humano. Por el contrario, estas
se reducen a todas aquellas que sean consustanciales a la estructuracin
y realizacin de la vida privada y social de una persona, y que no hayan
recibido un reconocimiento especial mediante concretas disposiciones de
derechos fundamentales.
211
Tales espacios de libertad para la estructuracin de la vida personal y social constituyen mbitos de libertad sustrados a cualquier
intervencin estatal que no sean razonables ni proporcionales para la
salvaguarda y efectividad del sistema de valores que la misma Constitucin consagra.
Uno de esos mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la proteccin constitucional que les dispensa
el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el
matrimonio como institucin constitucionalmente garantizada y, con l
[aunque no nicamente], a su vez, tambin uno de los institutos naturales
y fundamentales de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e independiente, puede determinar
cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin
de contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar
o negar de nadie que no sea la pareja de interesados en su celebracin.
(Exp. N 02868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 14)
Matrimonio. Inexistencia de derecho constitucional a contraer
matrimonio
[D]el artculo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un
derecho constitucional al matrimonio (...) [L]os derechos que con [la]
celebracin [del matrimonio] se pudieran generar (...) se encuentran garantizados en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo
Civil. De manera que, desde una perspectiva constitucional, no cabe el
equiparamiento del matrimonio como institucin con el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones. (Exp.
N 2868-2004-AA, 24/11/2004, f. j. 13)
[E]l derecho de contraer libremente matrimonio, si bien no tiene la
autonoma propia de un derecho constitucional especfico, como lo tienen la libertad contractual, de empresa, trnsito, religin o cualquier otra
que se reconozca en la Norma Fundamental, s se encuentra en el mbito de proteccin del derecho al libre desarrollo de la persona, reconocido en el artculo 2, inciso 1) de la Constitucin. (Exp. N 2868-2004-AA,
24/11/2004, f. j. 14)
212
Preservacin del vnculo matrimonial. Ponderacin con otros

valores
(...) el derecho personal a la integridad fsica, squica y moral, el derecho al honor, a la dignidad personal y a la buena reputacin, el derecho
a una vida tranquila y en paz y el derecho a la igualdad entre los seres
humanos, son valores ms altos, constitucionalmente, que la finalidad
legtima de preservar el vnculo matrimonial. (Exp. N 00018-1996-AI,
29/04/1997, f. j. 2)
Proteccin de las relaciones familiares. Mediante el hbeas corpus
Segn lo dicho en los fundamentos 13, 14 y 15 supra, el propsito garantista del hbeas corpus transciende a la proteccin de la libertad
para convertirse en una verdadera va de proteccin de lo que podra denominarse la esfera subjetiva de libertad de la persona humana, correspondiente no solo al equilibrio de su ncleo psicosomtico, sino tambin
a todos aquellos mbitos del libre desarrollo de su personalidad que se
encuentren en relacin directa con la salvaguarda del referido equilibrio.
Por tanto, las restricciones al establecimiento armnico, continuo y solidario de las relaciones familiares, impide el vnculo afectivo que todo
nexo consanguneo reclama, no solo inciden sobre el contenido constitucionalmente protegido de la integridad personal (fsica, psquica y moral), protegida por el artculo 2.1 de la Constitucin y el artculo 25.1 del
Cdigo Procesal Constitucional, sino que se oponen tambin a la proteccin de la familia como garanta institucional, a tenor del artculo 4 de la
Constitucin. (Exp. N 01317-2008-HC, 04/06/2008, f. j. 45)
Unin de hecho. Aplicacin constitucional del rgimen de sociedad de gananciales
[E]l artculo 5 de la Constitucin establece que: La unin estable de
un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman
un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al rgimen
de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable. Por su parte, el
artculo 326 del Cdigo Civil: La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen de
213
sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha

unin haya durado por lo menos dos aos continuos [...]. Por tanto, debe
quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen
de sociedad de gananciales, sino que las uniones de hecho, como tales,
se hallan bajo dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley,
sino por virtud del propio mandato constitucional; en consecuencia, de
acuerdo con los dispositivos citados, en especial, segn la Constitucin,
la unin de hecho de un varn y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales. (Exp. N 00498-1999AA, 29/04/1997, f. j. 2)
Proteccin del nio y del adolescente. Fundamento constitucional
El fundamento constitucional de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les otorga radica en la especial situacin en que
ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formacin integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones
necesarias para su libre desarrollo, debe tambin velar por su seguridad y
bienestar. (Exp. N 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)
Proteccin del nio y adolescente. Proteccin constitucional
El fundamento constitucional de la proteccin del nio y del adolescente que la Constitucin les otorga radica en la especial situacin en que
ellos se encuentran; es decir, en plena etapa de formacin integral en tanto personas. En tal sentido, el Estado, adems de proveer las condiciones
necesarias para su libre desarrollo, debe tambin velar por su seguridad y
bienestar. (Exp. N 03330-2004-AA, 11/17/2005, f. j. 35)
Declaracin de los Derechos del Nio. Ejecutoriedad
Aun cuando la Declaracin de los Derechos del Nio constituye un
hito, no es menos cierto que no tiene la misma fuerza de ejecutoriedad
que un Convenio o un Pacto. Es por ello que tuvo una mayor relevancia la Convencin sobre los Derechos del Nio que permiti expandir la
ciudadana a la infancia. A nivel de la Convencin, el nio es definido
segn sus atributos y sus derechos ante el Estado, la sociedad y la familia.
214
Se reconoce al nio como sujeto de derechos. (Exp. N 04646-2007-AA,

17/10/2007, f. j. 42)
Convencin sobre los Derechos del Nio. Eficacia frente a entidades privadas
En consecuencia, la Convencin sobre Derechos del Nio vincula,
respecto de velar por el inters superior del nio no solo a las entidades
estatales y pblicas, sino inclusive a las entidades privadas, a fin de que
en cualquier medida que adopten velen por el inters superior del nio,
el cual debe anteponerse a cualquier otro inters. El Estado debe velar
por la vigencia del derecho de acceso a la educacin en situacin de
igualdad y no discriminacin; y ante cualquier situacin en la que colisione o se vea en riesgo el inters superior del nio, debe preferirse
este indudablemente ante cualquier otro. La niez constituye un grupo
de inters y de proteccin prioritario del Estado, y es de cara a ello que
las polticas estatales deben dirigir sus esfuerzos. (Exp. N 04646-2007AA, 17/10/2007, f. j. 45)
Derechos y deberes de los padres. Circunstancias de uso de la
esterilizacin quirrgica
[L]a esterilizacin quirrgica, [es el] procedimiento que (...) puede
resultar aceptable en otras circunstancias, como, por ejemplo, las de
orden mdico o teraputico, en cuyo caso las responsabilidades correspondientes as como las atenuantes y las eximentes de antijuridicidad quedaran sujetas a los preceptos generales y especiales, de
nuestro ordenamiento jurdico. (Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j.
s/n, prr. nico)
Derechos y deberes de los padres. Derecho de las familias a elegir mtodos de planificacin familiar
[L]o que la modificacin introducida por la Ley N 26530 ha hecho,
al eliminar, del primitivo artculo VI del Decreto Legislativo N 346, la
prohibicin del mtodo de la esterilizacin, es enfatizar la prohibicin
radical del aborto, dejando a criterio de la pareja el derecho de decidir,
con entera libertad, respecto de la utilizacin de los dems mtodos anticonceptivos que, en cada circunstancia, puedan ser considerados en el
215
catlogo de los de planificacin familiar, es decir, como medios destinados a programar el nmero de nacimientos y la forma de espaciarlos.
(Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico)
Derechos y deberes de los padres. Mtodos excluidos de la planificacin familiar
[L]os mtodos que, como el de la esterilizacin quirrgica, impiden
la programacin y el espaciamiento de los nacimientos, puesto que los
hacen imposibles, no pueden considerarse como comprendidos en el elenco de los de planificacin familiar, dado que se trata de procedimientos
que privan en muchos casos de modo irreversible de la capacidad de
procrear y, por tanto, de la de programar y/o espaciar los nacimientos.
(...)
[D]ado el estado actual de los conocimientos y de la tecnologa mdica, la esterilizacin quirrgica por lo general irreversible no parece ser
un mtodo [de planificacin familiar], habida cuenta del sentido y tenor
de la legislacin nacional (...) de planificacin familiar. (Exp. N 000141996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico)
Derechos y deberes de los padres. Pensin de sobrevivencia
[L]a posibilidad de que el monto o parte del monto de la pensin del
causante se materialice en una pensin de sobrevivencia, debe encontrarse condicionada a la dependencia econmica en la que se encontraba el o
los sobrevivientes con relacin a dicho monto. (Exp. N 0050-2004-AI y
acumulados, 03/06/2005, f. j. 143)
[Es] derecho del padre (...) tener la certeza de que, incluso despus de
su muerte, su pensin podr coadyuvar en la educacin, alimento y seguridad de sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp. N 0050-2004-AI
y acumulados, 03/06/2005, f. j. 150)
Dado que, en el comn de los casos, la viuda es, a su vez, madre de
los hijos sobrevivientes, tiene el deber de destinar parte de su pensin a
velar por el sustento de sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp.
N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 151)
216
La permisin de que los hijos que siguen estudio bsico o superior

puedan mantener una pensin de orfandad incluso luego de haber cumplido la mayora de edad, se fundamenta en (...): - [E]l derecho y el deber de
los padres de mantener a sus hijos (artculo 6 de la Constitucin). (Exp.
N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 153)
Derechos y deberes de los padres. Planificacin familiar como
poltica nacional de poblacin
[S]i ha de entenderse el concepto de planificacin familiar en el marco de referencia de la propia ley que la regula, vale decir, de la Ley de
Poltica Nacional de Poblacin (Decreto Legislativo N 346) (...) habr
que entenderlo como un programa familiar; libremente acordado por la
pareja, que tiene por objeto, (...) la libre determinacin del nmero de
sus hijos (artculo IV, inciso 2), y (...) asegurar la decisin libre, informada y responsable de las personas y las parejas sobre el nmero y espaciamiento de los nacimientos (...) (artculo 2 del Ttulo I de la misma)
(Exp. N 00014-1996-I, 28/04/1997, f. j. s/n, prr. nico)
Derechos y deberes de los padres. Validez de descuentos por
alimentos
[Si una persona] tiene una serie de descuentos judiciales establecidos
por obligaciones alimentarias, en los que se dispone el pago de porcentajes del sueldo del recurrente a favor de los alimentistas y otros descuentos
efectuados a solicitud personal y que han sido autorizados por l () [en
consecuencia,] los descuentos que [efectuados], al ser rdenes judiciales
emitidas a consecuencia de un proceso regular en materia de alimentos,
son vlidos. (Exp. N 2665-2002-AA, 10/05/2004, f. j. 1 y 2)
Derechos y deberes de los padres e hijos. Presunciones de dependencia econmica
Tal condicin [la dependencia econmica que justifica la pensin
de sobrevivencia] puede considerarse cumplida sobre la base de ciertas presunciones. As, esta queda satisfecha en el caso de los hijos menores de edad del fallecido o los mayores de edad que siguen estudios
bsicos o superiores, pues, en dicha situacin, la dependencia con relacin a la pensin que corresponda al causante resulta evidente. Debe
217
entenderse incluso que dicha presuncin es iure et de iure, (...) conforme

reza el artculo 6 de la Constitucin. (Exp. N 0050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, f. j. 143)
IV. Derechos reales
Derecho de propiedad. Nocin
El derecho de propiedad, reconocido por el artculo 2, inciso 17, de la
Constitucin, constituye un derecho fundamental cuyo mbito de proteccin o contenido garantiza las facultades de uso, usufructo y la libre disposicin del bien. Pero la comprensin constitucional de la propiedad es
ms amplia y, prima facie, comprende adems la garanta de indemnidad o
conservacin de la integridad del patrimonio de la persona. La inviolabilidad de la propiedad a la que refiere el artculo 70 de la Constitucin debe
interpretarse no solo como prohibicin de intervenciones en el libre ejercicio o goce de los mencionados atributos clsicos del derecho de propiedad,
sino tambin como garanta de indemnidad. As las cosas, el derecho de
propiedad garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la
persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del mismo. Por
esto, desde la perspectiva constitucional, todo cobro indebido a una persona, proceda del Estado o de particulares, constituye una afectacin del derecho de propiedad. (Exp. N 07364-2006-AA, 24/04/2008, f. j. 6)
Propiedad. Concepto y contenido
[El derecho de propiedad] es concebido como el poder jurdico que
permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As,
la persona propietaria podr servirse directamente de su bien, percibir sus
frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales actividades en armona con el bien comn y
dentro de los lmites establecidos por la ley; e incluso podr recuperarlo
si alguien se ha apoderado de l sin derecho alguno. (Exp. N 0008-2003AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)
Propiedad. Como derecho y garanta institucional
Nuestra Constitucin reconoce a la propiedad no solo como un
derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del artculo 2 de la
218
Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del artculo

70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la
cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley. (Exp. N 00048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 76)
Propiedad. Como atributo subjetivo y como institucin objetiva
[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la
propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir, en
nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho
subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es
un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en
obligaciones y deberes a cargo del propietario, previstas legalmente.
(Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)
Propiedad. Contenido como derecho subjetivo y como garanta
institucional
[D]icho atributo fundamental [de la propiedad] est constituido esencialmente (...) por los elementos que la integran en su rol tanto de instituto sobre el que el Estado interviene bajo determinados supuestos, como
de derecho individual de libre autodeterminacin. Con lo primero se garantiza que el poder estatal o corporativo no invada los mbitos de la propiedad fuera de lo permisiblemente aceptado por la Norma Fundamental.
Con lo segundo, que la propiedad pueda responder a los supuestos mnimos de uso, usufructo y disposicin. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005,
f. j. 3)
[E]l derecho constitucional a la propiedad tiene una incuestionable
connotacin econmica, y as lo ha entendido nuestra Carta Fundamental
cuando no solo reconoce a la propiedad dentro de la enumeracin de su
artculo 2, que agrupa a los principales derechos fundamentales, sino que
en su artculo 70 establece que El derecho de propiedad es inviolable. El
Estado lo garantiza (...) A nadie puede privarse de su propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica (...).
219
De este modo, el derecho a la propiedad no solo adquiere la categora

constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promocin
se constituyen en garanta institucional para el desarrollo econmico.
(Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 5)
Propiedad. Dentro del sistema constitucional personalista
En el sistema constitucional personalista, caso de nuestra Constitucin, la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta,
debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las limitaciones
impuestas por el inters general, las que, sin embargo, nunca podran sustituir a la persona humana como titular de la libertad, as como tampoco
imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad de
dicho derecho. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
Propiedad. Dimensiones subjetiva y objetiva
[D]esde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la
propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de derecho
subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa.
Es decir, en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo
como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva portadora de valores y funciones. (Exp. N 0030-2004-AI,
02/12/2005, f. j. 11)
[La] funcin social explica la doble dimensin del derecho de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se
deriven, pueda exigir tambin un conjunto de deberes y obligaciones
concernientes a su ejercicio, en atencin a los intereses colectivos de la
Nacin. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 79)
Derecho de propiedad. Carcter
Como cualquier otro derecho fundamental, el derecho de propiedad no es absoluto, toda vez que se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o tcitas. Sin embargo, la privacin de la
220
propiedad consecuencia de la potestad expropiatoria del Estado tiene que

cumplir con ciertos requisitos. En tal sentido, la expropiacin estar condicionada al pago previo en efectivo. Por tanto, nadie puede ser privado
de su propiedad; pero, excepcionalmente, se podr sacrificar a su titular
de la propiedad cuando media causa de seguridad nacional o necesidad
pblica. (Exp. N 00018-2007-AI, 24/10/2007, f. j. 10)
Derecho de propiedad. Perspectiva civil y perspectiva constitucional
La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en el
artculo 2, incisos 8 y 16 de la Constitucin. Dicho derecho, desde una
perspectiva ius privatista, se concibe como el poder jurdico que permite a
una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y productos,
y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales.
Sin embargo, as entendido el derecho fundamental a la propiedad,
parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo cual no se condice con
los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un
Estado Social y Democrtico de Derecho como el nuestro. Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a partir del artculo 2,
incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70 de la Constitucin, el
cual establece que este se ejerce en armona con el bien comn y dentro
de los lmites de ley.
En efecto, desde la perspectiva constitucional, el derecho fundamental a la propiedad, como los dems derechos, posee un doble carcter: de
derecho subjetivo y, a su vez, de institucin objetiva valorativa. Es decir,
en nuestra Constitucin se reconoce a la propiedad no solo como un derecho subjetivo o individual, sino tambin como una institucin objetiva
portadora de valores y funciones.
Dado su doble carcter, el derecho fundamental a la propiedad no es
un derecho absoluto, sino que tiene limitaciones que se traducen en obligaciones y deberes a cargo del propietario, las cuales se encuentran previstas legalmente. Ello obliga, por un lado, a que el Estado regule su goce
y ejercicio a travs del establecimiento de lmites fijados por ley; y, por
otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con
el inters colectivo. La funcin social es, pues, consustancial al derecho
221
de propiedad y su goce no puede ser realizado al margen del bien comn,

el cual constituye, en nuestro ordenamiento constitucional, un principio y
un valor constitucional. (Exp. N 00030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
Derecho de propiedad. Enfoque desde el Derecho Privado
La propiedad, como derecho fundamental, se encuentra prevista en
el artculo 2, incisos 8 [propiedad intelectual] y 16 de la Constitucin.
Dicho derecho, desde una perspectiva ius privatista, se concibe como el
poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien,
percibir sus frutos y productos, y darle destino o condicin conveniente a
sus intereses patrimoniales. (Exp. N 0030-2004-AI, 02/12/2005, f. j. 11)
Derecho de propiedad. Objeto en el Derecho Civil
[En el Derecho Civil] el objeto de la propiedad son las cosas u objetos materiales susceptibles de valoracin, para el derecho constitucional la propiedad no queda enclaustrada en el marco del dominio y de
los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el patrimonio de
una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciacin econmica.
(Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
Derecho de propiedad. Reconocimiento constitucional
Constitucionalmente, el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16)
del artculo 2, sino tambin como una garanta institucional, conforme lo
dispone el artculo 70, segn el cual el Estado garantiza su inviolabilidad.
(Exp. N 00005-2006-AI, 26/03/2007, f. j. 40)
Derecho de propiedad. Lmites
El derecho de propiedad no es un derecho absoluto desde el momento
en que su reconocimiento se realiza en un ordenamiento donde coexisten
otros derechos fundamentales, pero tambin una serie de bienes (principios y valores) constitucionalmente protegidos. En algunas oportunidades, esos lmites se derivan expresamente de la Constitucin. As, el
222
artculo 70 de la Ley Fundamental seala que el derecho de propiedad

se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. En
otras, tratndose de lmites implcitos, corresponde al legislador establecer dichas restricciones, dejando intacto el contenido esencial del derecho
fundamental de que se trate. En cualquier caso, el establecimiento de dichos lmites debe realizarse conforme a las garantas normativas que la
Constitucin pudiera haber previsto en relacin con un determinado derecho fundamental. (Exp. N 00665-2007-AA, 12/03/2007, f. j. 8, 9 y 10)
Derecho de propiedad. Limitaciones a su ejercicio
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales que tienen por finalidad armonizar:
-
El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por

parte de los dems individuos.
El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes

libertades individuales.
El derecho de propiedad individual con el orden pblico y el bien comn. (Exp. N 0008-2003-AI, 11/11/2003, f. j. 26.c)
El derecho de propiedad se encuentra reconocido por el artculo 2,

inciso 16 de la Constitucin, segn el cual: Toda persona tiene derecho:
16) A la propiedad (...); as como por su artculo 70, a tenor del cual: El
derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza.
Como cualquier derecho fundamental, el de propiedad no es un derecho absoluto, pues se encuentra limitado por disposiciones constitucionales expresas o por delimitaciones tcitas. (Exp. N 0031-2004-AI,
23/09/2004, f. j. 2)
Propiedad. Variedad de estatutos y carcter unitario
[V]ista la existencia de una variada e ilimitada gama de bienes sobre
los que puede configurarse la propiedad (urbanos, rurales, muebles inmuebles, materiales, inmateriales, pblicos, privados, etc.), puede hablarse de diversos estatutos de la misma, los que, no obstante, asumir matices
particulares para cada caso, no significan que la propiedad deje de ser una
223
sola y que, por tanto, no pueda predicarse respecto de la misma elementos de comn configuracin. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 3)
Propiedad. Exclusin de atributos legales del contenido
constitucional
[S]i bien el derecho de propiedad tiene reconocimiento y proteccin
constitucional de conformidad con lo establecido en nuestra Constitucin
Poltica del Estado, no todos los aspectos de dicho atributo fundamental pueden considerarse de relevancia constitucional. Es esto ltimo lo
que sucede precisamente con la posesin que, no obstante configurarse
como uno de los elementos que integra la propiedad, no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de la misma, careciendo por tanto de proteccin en sede constitucional, limitndose su reconocimiento y eventual
tutela a los supuestos y mecanismos que la ley, a travs de los procesos
ordinarios, establece. (Exp. N 3773-2004-AA, 25/01/2005, f. j. 2)
Propiedad. Como derecho y como deber
La propiedad no solo supone el derecho del propietario de generar
con la explotacin del bien, su propio beneficio individual. Tampoco se
restringe a aceptar la existencia de lmites externos que impidan al titular
de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitucin, es fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la
funcionalidad social que le es consustancial.
As, en la propiedad no solo reside un derecho, sino tambin un deber: la obligacin de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es
intrnseca, pues solo de esa manera estar garantizado el bien comn. Ello
requerir la utilizacin de los bienes conforme a su destino natural en la
economa. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
Propiedad. Funcin social
Cuando nuestra Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser ejercida en armona con el bien comn
y dentro de los lmites legales, no hace ms que referirse a la funcin
social que el propio derecho de propiedad contiene en su contenido esencial. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 78)
224
[E]l contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica de los intereses particulares (...) sino que
debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su
dimensin de funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado
lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son
concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien comn, que es la funcin social
de la propiedad en s misma. (Exp. N 0048-2004-AI, 01/04/2005, f. j. 80)
[C]uando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho
de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites que establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de los particulares se desenvuelva de manera acorde
con la funcin social que es parte del contenido esencial del derecho; y,
por otro, que las actuaciones e intervenciones del Estado se sustenten en
el inters general para el logro del bien comn. (Exp. N 0048-2004-AI,
01/04/2005, f. j. 84)
Propiedad. Ejercicio en armona con el bien comn y dentro de
los lmites de ley
Entendido el derecho fundamental a la propiedad [desde la perspectiva ius privatista] parece atribuir a su titular un poder absoluto, lo
cual no se condice con los postulados esenciales de los derechos fundamentales que reconoce un Estado Social y Democrtico de Derecho
como el nuestro.
Por ello, el derecho a la propiedad debe ser interpretado no solo a
partir del artculo 2, incisos 8 y 16, sino tambin a la luz del artculo 70
de la Constitucin, el cual establece que este se ejerce en armona con
el bien comn y dentro de los lmites de ley. (Exp. N 0030-2004-AI,
02/12/2005, f. j. 11)
Propiedad. Necesidad de oponibilidad
Para el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos
que nuestra Constitucin le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino que es
imprescindible poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a
225
partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es
necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar
el derecho (...)
La concepcin de la propiedad privada como una garanta institucional no implica el desconocimiento de las garantas que, a su vez, deben
ser instauradas a efectos de reconocer al propietario las facultades de
oponibilidad del derecho. Y es que, al igual que la gran mayora de derechos fundamentales, la propiedad no mantiene ms la condicin de derecho absoluto. (Exp. N 0008-2003-AI/TC, 11/11/2003, f. j. 26)
Propiedad. Inscripcin en registros como garanta institucional
[P]ara el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los trminos
que nuestra Constitucin lo reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestin de simple conviccin, sino
que es imprescindible poder oponer la titularidad de dicho derecho
frente a terceros y tener la oportunidad de generar, a partir de la seguridad jurdica que la oponibilidad otorga, las consecuencias econmicas que a ella le son consubstanciales. Es decir, es necesario que el Estado cree las garantas que permitan institucionalizar el derecho. Es la
inscripcin del derecho de propiedad en un registro pblico el medio
a travs del cual el derecho trasciende su condicin de tal y se convierte en una garanta institucional para la creacin de riqueza y, por
ende, para el desarrollo econmico de las sociedades, tanto a nivel individual como a nivel colectivo. (Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003,
f. j. 5)
Es evidente que aquellos individuos que cuentan con un ttulo de propiedad registrado poseen una especial ventaja frente a aquellos que no
cuentan con la inscripcin. Tal ventaja se traduce, especialmente, en facultades de ndole econmica. Los que ostentan un ttulo inscrito cuentan con un derecho de propiedad oponible erga omnes, razn por la cual
ser ms difcil despojarlos injustamente de su propiedad, con el desmedro econmico que ello acarreara, y tienen mayores posibilidades
de convertirse en sujetos de crdito, por mencionar solo algunas de las
referidas ventajas.
226
Existiendo, pues, marcadas distancias entre un ttulo registrado y uno

que no lo est y, por ende, entre los que ostentan un derecho de propiedad
con las prerrogativas que la Constitucin aspira y aquellos que no, y considerando que parte importante de las razones por las que se suscitan tales
distancias se debe a que no todos tienen el poder adquisitivo para acceder
al registro, entonces, es deber del Estado instaurar las condiciones para
despejar los obstculos que generan tal desigualdad de oportunidades.
(Exp. N 0016-2002-AI, 30/04/2003, f. j. 12)
Propiedad. Constitucionalidad del formulario registral de inscripcin
La inscripcin registral del derecho de propiedad dota de una incuestionable seguridad jurdica al ejercicio de ese derecho. Sin embargo, ha
sido cuidadoso en sealar que la garanta que reviste el ttulo inscrito ser
meramente aparente si no se crean las condiciones razonables y suficientes para que el procedimiento previo a la inscripcin est provisto tambin de la suficiente seguridad jurdica, pues de lo que se trata es de que
el registro sea fiel reflejo de la realidad jurdica extrarregistral.
Con esta premisa, y acudiendo al test de proporcionalidad, el Tribunal ha concluido que la medida de permitir el acceso de los sectores de
bajos recursos al registro de propiedad, mediante la reduccin de los costos de transaccin que supone la utilizacin del formulario registral legalizado por notario, en lugar de la escritura pblica, es proporcional y
razonable, pues, no obstante que ello genera un grado de sustraccin en
la garanta que la seguridad jurdica dispensa, el principio no se ve afectado en su contenido esencial, siendo todava plenamente reconocible su
funcionalidad dentro del ordenamiento jurdico. (Exp. N 0001-2003-AI,
04/07/2003, f. j. 4)
Propiedad. Distincin de la pensin
[L]a pensin, si bien forma parte del patrimonio de la persona que
goza de ese derecho, no se puede desprender, sin ms, su asimilacin con
la propiedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifiestan en su naturaleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, en
el modo de transferencia y en su titularidad. (Exp. N 0050-2004-AI,
03/06/2005, f. j. 97)
227
Propiedad. Obligaciones del Estado y de particulares

[Las limitaciones del derecho a la propiedad obligan] por un lado, a
que el Estado regule su goce y ejercicio a travs del establecimiento de lmites establecidos por ley; y, por otro, impone al titular del derecho el deber de armonizar su ejercicio con el inters colectivo. La funcin social
es, pues, consustancial al derecho de propiedad y su goce no puede
ser realizado al margen del bien comn, el cual constituye, en nuestro
ordenamiento constitucional, un principio y un valor constitucional. (Exp.
N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 96)
Propiedad. Afectacin mediante cobros indebidos
Un cobro indebido se da no solo cuando el monto que se cobra es
desproporcional o abusivo, sino cuando el que cobra lo hace sin ttulo
jurdico para hacerlo cuando se exige pagar a quien no corresponde
ttulo alguno. En consecuencia, el pago de un concepto a quien no
tiene ttulo para obtenerlo representa una afectacin del derecho de
propiedad. Por tanto, un supuesto de cobro indebido a una persona
tiene lugar cuando se paga por un concepto a una persona o a una
institucin, respecto del cual esta carece de ttulo. En consecuencia,
el cobro de un concepto del que se carece de ttulo representa un cobro indebido y, por consiguiente, una afectacin al derecho de propiedad.
Planteado en trminos coloquiales significa esto decir que se afecta el
derecho de propiedad cuando se paga a quien no corresponde (por no
ser propiedad de este, porque este no es titular de este derecho). (Exp.
N 00043-2007-AA, 19/12/2007, f. j. 7)
Expropiacin. Definicin
La expropiacin consiste en una potestad que se concretiza en un
acto de Derecho Pblico por el cual el Estado priva coactivamente
a un particular, o a un grupo de ellos, de la titularidad de un determinado bien. Para ello, es preciso que el Poder Legislativo lo declare, mediante ley, y sobre la base de la existencia de una causa real y
apremiante de seguridad nacional o necesidad pblica. (Exp. N 00312004-AI, 23/09/2004, f. j. 5)
228
Expropiacin. Requisitos de la potestad expropiatoria

Segn el artculo 70 de la Constitucin, el ejercicio de la potestad
expropiatoria:
a) Debe obedecer a exigencias de seguridad nacional o necesidad
pblica;
b) Est sujeto a una reserva de ley absoluta, es decir, debe declararse
mediante una ley expedida por el Congreso de la Repblica;
c) Supone la obligacin del Estado de pagar, en efectivo, la indemnizacin justipreciada que compense el precio del bien materia de expropiacin. (Exp. N 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 6)
Expropiacin. Requisito del pago previo
[L]a privacin de la propiedad, como consecuencia del ejercicio de
la potestad expropiatoria del Estado, no constituye un supuesto de limitacin del derecho, sino de sacrificio del mismo. La diferencia es muy
importante, ya que, a diferencia de lo que es propio de un supuesto de limitacin o regulacin del derecho de propiedad, que no es indemnizable,
el efecto inmediato del ejercicio de la potestad expropiatoria es afectar
el ncleo dominical (sic) de la propiedad, por lo que, de conformidad
con el artculo 70 de la Constitucin, su eficacia est condicionada al
pago previo, en efectivo, de la indemnizacin correspondiente. (Exp.
N 0031-2004-AI, 23/09/2004, f. j. 3)
Expropiacin. Indemnizacin como derecho
[T]oda persona tiene derecho a recibir a una indemnizacin justipreciada que incluya la compensacin por el eventual perjuicio, como consecuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento expropiatorio. (Exp. N 0009-2004-AI, 02/08/2004, f. j. 16)
Lmite a propiedad de extranjeros. Excepcin por necesidad
pblica
[S]i bien la primera parte del segundo prrafo del artculo 71 de la
Constitucin Poltica del Estado prev que, [...] dentro de cincuenta kilmetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer,
229
por ttulo alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energa, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad,
bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho as adquirido;
tambin es verdad que, a continuacin, la misma disposicin constitucional seala que Se excepta el caso de necesidad pblica expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros
conforme a ley. (Exp. N 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)
Lmite a propiedad de extranjeros. Necesidad pblica de transferencia de kilmetro cuadrado en Tiwinza
La transferencia en propiedad privada y a ttulo gratuito al Gobierno de la Repblica de Ecuador de un terreno de un (1) kilmetro
cuadrado, ubicado dentro del rea denominada Tiwinza, situada dentro de los cincuenta kilmetros de la frontera del pas, en el distrito de
El Cenepa, provincia de Condorcanqui y departamento de Amazonas,
fue declarada de necesidad pblica, en cumplimiento del denominado
Punto de vista vinculante emitido por los Jefes de Estado de los Pases Garantes del Protocolo de Ro de Janeiro de 1942, haciendo presente que esta transferencia, al regirse por el Cdigo Civil peruano, no
conlleva limitacin a la soberana del Estado Peruano y, por ende, rige
la Constitucin y las leyes de la Repblica del Per en dicho terreno.
(Exp. N 1297-1999-21/08/2002, f. j. 5)
Restricciones por seguridad nacional. Adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de bienes
[El artculo 72 de la Constitucin] establece que la Ley puede, solo
por razones de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin
y transferencia de determinados bienes.
En puridad, los alcances de dicho precepto configuran de manera i[nn]ominada una situacin de anormalidad de naturaleza econmica
y financiera que pone en peligro la seguridad nacional, o cuando se
acredita la existencia de una situacin en la cual, a efectos de lograr el
control de la pluralidad de influencias que atenten contra los fines de preservacin, desarrollo y continuidad de la Nacin peruana, se adoptan en
230
el campo econmico determinadas medidas para ayudar a superar dicha

grave situacin. (Exp. N 0018-2003-AA, 26/04/2004, f. j. 2)
[M]ediante este precepto constitucional [del artculo 72] se autoriza
que el legislador, en casos de seguridad nacional, con carcter temporal,
pueda establecer restricciones y prohibiciones especficas para la adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes.
Pero de l no se desprende una prohibicin general a que el legislador
establezca lmites al derecho de propiedad o a la explotacin de los
bienes, como se deduce de su interpretacin con el artculo 70 de la
Constitucin y la necesidad de armonizar su ejercicio con el bien comn.
(Exp. N 0009-2001-AI, 29/01/2002, f. j. 3)
V. Sucesiones
Derecho a la herencia. Intransmisibilidad de la pensin
La pensin no es susceptible de ser transmitida por la sola autonoma
de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se
encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que,
solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podra generar su goce a este
o sus beneficiarios. (Exp. N 0050-2004-AI, 03/06/2005, f. j. 97)
VI. Derecho de los contratos
Contrato. Principio de autonoma de la voluntad
[El contrato] se sustenta en el principio de la autonoma de la voluntad, que tiene un doble contenido:
a) la libertad de contratar consagrada en los artculos 2, inciso 14),
y 62 de la Constitucin Poltica del Per llamada tambin libertad de
conclusin, que es la facultad de decidir cmo, cundo y con quin se
contrata; y b) la libertad contractual, tambin conocida como libertad de
configuracin interna, que es la de determinar el contenido del contrato.
(Exp. N 2185-2002-AA, 04/08/2004, f. j. 2)
231
Libertad de contratacin. Nocin

Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de
voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial.
Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre
bienes o intereses que posean apreciacin econmica, tengan fines lcitos
y no contravengan las leyes de orden pblico. (Exp. N 7320-2005-AA,
23/02/2006, f. j. 47)
Libertad de contratacin. Libertad de contratar y libertad
contractual
Tal derecho [a la libre contratacin] garantiza, prima facie:
Autodeterminacin para decidir la celebracin de un contrato, as

como la potestad de elegir al cocelebrante.
Autodeterminacin para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto

de regulacin contractual. (Exp. N 7320-2005-AA, 23/02/2006,
P, f. j. 47)
Consagrado en el inciso 14) del artculo 2 de la Constitucin, el derecho a la libre contratacin se concibe como el acuerdo o convencin de
voluntades entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial.
Dicho vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre
bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y
no contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho prima facie garantiza:


de regulacin contractual. (Exp. N 01535-2006-AA, 31/01/2008, f. j.
53)
232
Libertad de contratacin. Concepto y contenido

[E]l derecho a la libre contratacin previsto por el artculo 2.14 de
la Constitucin, se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades
entre dos o ms personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho
vnculo fruto de la concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no
contravenir las leyes de orden pblico.
Tal derecho garantiza, prima facie:


de regulacin contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye

un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan tambin otros
derechos tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
(Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 47)
Libertad de contratacin. Objeto
En cuanto al derecho a la libre contratacin previsto por el artculo
2.14 de la Constitucin, el Tribunal Constitucional ha sealado que este
se concibe como el acuerdo o convencin de voluntades entre dos o ms
personas naturales y/o jurdicas para crear, regular, modificar o extinguir
una relacin jurdica de carcter patrimonial. Dicho vnculo fruto de la
concertacin de voluntades debe versar sobre bienes o intereses que poseen apreciacin econmica, tener fines lcitos y no contravenir las leyes
de orden pblico. (Exp. N 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)
Libertad de contratacin. Relacin con otros derechos
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye
un derecho relacional, pues, con su ejercicio, se ejercen tambin otros derechos, tales como la libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc. (Exp.
N 01963-2006-AA, 05/12/2006, f. j. 16)
233
Libertad de contratacin. Intervencin legal

La intervencin en la libertad de contratacin. Por intervencin se
entiende el establecimiento de una prohibicin, un mandato o una permisin que restringe o limita el ejercicio de un derecho fundamental. Para la
determinacin de este aspecto resulta necesario precisar cmo la norma
impugnada restringe el ejercicio de la libertad de contratacin del recurrente. (Exp. N 04788-2005-AA, 20/12/2005, f. j. 8)
As, si bien es cierto que la libertad contractual deriva de la ley, no
es inconstitucional regular la facultad administrativa de establecer reglas
jurdicas por razones del orden pblico; ello, empero, no es bice para
discutir la legitimidad de la Ley cuestionada respecto a la posible vulneracin de otros bienes jurdicos constitucionales relacionados; o que
las reglas jurdicas no sean claras, en tanto conceptos jurdicos indeterminados o en blanco; o que queden a merced de la Administracin definir
su real y concreto significado legal. (Exp. N 00009-2007-AI, 29/08/2007,
f. j. 82)
Libertad contractual. Interpretacin concordada de la intangibilidad de los trminos contractuales
[S]i bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad de
contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden
ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha
disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con fines
lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. (Exp.
N 2670-2002-AA, 30/01/2002, f. j. 3.d)
Libertad contractual. Intangibilidad de trminos contractuales
y su relacin con el inters pblico
[D]e una interpretacin sistemtica de los dos prrafos del artculo
62 de la Constitucin se establece una regla de carcter general, y es que
no solo los trminos contractuales contenidos en un contrato-ley, sino
que, en general, todo trmino contractual, no puede ser modificado por
leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N 0003-2004-AI,
23/09/2004, f. j. 13)
234
La naturaleza mixta de la concesin a la que nos hemos referido da

lugar a que esta figura permita otorgar a los particulares la gestin de un
servicio pblico que tpicamente era realizado de modo directo por la Administracin. De este modo, la concesin implica una transferencia limitada de facultades de administracin de un servicio pblico, respecto de
las cuales el Estado mantiene facultades de imperio. Ello en atencin al
inters pblico que subyace a la nocin misma de la concesin y cuya satisfaccin constituye el objeto de la misma.
Las facultades que el particular recibe son las estrictamente necesarias para la prestacin del servicio, manteniendo la Administracin sus
poderes de control y supervisin as como una serie de potestades y derechos entre los que se encuentra la posibilidad de modificar el contenido
del contrato e inclusive el poder de resolverlo antes de la fecha pactada.
No obstante, tales potestades se encuentran subordinadas a la nocin del
inters pblico. (Exp. N 02488-2004-AA -AI, 10/10/2006, f. j. 5)
El inters pblico es tpicamente un concepto indeterminado. Es decir, se trata de un concepto que hace referencia a una esfera de la realidad cuyos lmites no aparecen precisados en su enunciado, pero que
sin embargo podr ser concretizado en cada caso en atencin a las
circunstancias.
As, no se trata de un concepto librado enteramente a la discrecionalidad de la Administracin, pues ello supondra en muchos casos justificar
la arbitariedad, sino que se trata de un concepto cuyo contenido deber
ser explicitado en cada caso en atencin a circunstancias concretas que
adems hacen razonable poner fin a la concesin.
De este modo, la conceptualizacin del inters pblico en cada caso
concreto justifica y sustenta el poder de resolucin unilateral de que goza
el Estado y constituye un lmite a la arbitrariedad. (Exp. N 02488-2004AA -AI, 10/10/2006, f. j. 7)
Libertad de contratacin. Relacin con el orden pblico
[E]l orden pblico al que hace alusin el artculo 2, inciso 14 de la
Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que da lugar a que la libertad de contratacin no pueda ser
apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros
235
derechos fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el
orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora. Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto
contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora en cuanto cabe que el Estado exija a la persona
la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se
afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin y,
de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos
fundamentales. (Exp. N 02736-2004-AA, 16/12/2005, f. j. 11)
Libertad de contratacin. Exclusin de la eleccin del medio de
pago como parte de su contenido
Estos elementos [la autodeterminacin para decidir la celebracin de
un contrato, la potestad para elegir al cocelebrante y para decidir, de comn acuerdo, la materia objeto de regulacin contractual] constituiran en
abstracto el contenido mnimo o esencial de la libertad contractual. Desde
esta perspectiva, no formara parte de dicho contenido el medio de pago a
travs del cual la obligacin contenida en el contrato deba cumplirse, de
modo que tocar ahora determinar si tal limitacin resulta justificada para
alcanzar un fin constitucionalmente relevante. (Exp. N 0004-2004-AI y
acumulados, 21/09/2004, f. j. 8)
Clusulas contractuales. Determinacin de su legalidad
[L]a revisin del contenido de un contrato (...) no corresponde que
(...) sea determinad[a] en sede constitucional, sino en la va ordinaria,
en la que, en aplicacin de la legislacin sustantiva pertinente se determine la legalidad de las clusulas pactadas. (Exp. N 0558-2003-AA,
19/04/2004, f. j. 4)
Clusulas contractuales. Vulneracin de la libertad de contratacin
Una clusula contractual manifiestamente irrazonable y fuera del
sentido comn resulta incompatible con la propia libertad de contrato. La
236
libertad de contrato garantiza la libre determinacin del objeto y las condiciones de la prestacin de un servicio, sin embargo, no la de clusulas irrazonables que terminen anulando un sentido mnimo de justicia y
el sentido comn. Lo contrario significara desnaturalizar la finalidad
misma del contrato, en cuanto instituto, y dar la apariencia de acuerdo autnomo de las partes a condiciones manifiestamente contrarias u
onerosas a los intereses de alguna de ellas. Tal no es el sentido de la libertad de contrato, constitucionalmente entendida. La libertad de contrato
constituye un derecho fundamental y su ejercicio legtimo, en el marco
de los principios y derechos fundamentales, requiere su compatibilidad
con estos, lo cual no supone una restriccin del legtimo mbito de este
derecho, sino su exacto encuadramiento en ese marco. (Exp. N 065342006-AA, 15/11/2007, f. j. 3)
Clusulas contractuales. Evaluacin de su razonabilidad
Segn la clusula en anlisis la empresa est facultada para resolver
el contrato y para suspender la facturacin individualizada en el supuesto de que el 25% del total de clientes incurra en mora. La suspensin de
la facturacin individualizada constituye una estipulacin evidentemente irrazonable. Si el 25% de personas incumplen el pago, entonces se
autoriza a que se suspenda el servicio de agua a todos. La morosidad de
unas personas termina ocasionando un perjuicio en personas que no tienen esa condicin. Se tiene, de esta forma, una evidente ausencia de relacin causal entre los actos del usuario responsable, no moroso, y las consecuencias que sobre l gravan: el usuario responsable, no moroso, es
perjudicado por incumplimiento del usuario moroso. (Exp. N 065342006-AA, 15/11/2007, f. j. 4)
Libertad de contratacin. Lmites
[E]s necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde
con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no es
ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos.
(Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.d)
237
Libertad de contratacin. Lmites constitucionales

La libertad de contrato constituye un derecho fundamental, sin embargo, como todo derecho tal libertad encuentra lmites en otros derechos
constitucionales y en principios y bienes de relevancia constitucional.
Desde tal perspectiva, resulta un argumento insustentable que lo estipulado en un contrato sea absoluto, bajo la sola condicin de que haya sido
convenido por las partes. Por el contrario resulta imperativo que sus estipulaciones sean compatibles con el orden pblico, el cual, en el contexto de un Estado constitucional de derecho, tiene su contenido primario y
bsico en el conjunto de valores, principios y derechos constitucionales.
En consecuencia, debe examinarse si la estipulacin analizada constituye adems una irrazonable autor restriccin de determinados derechos
constitucionales. (Exp. N 06534-2006-AA, 15/11/2007, f. j. 6)
Libertad de contratacin. Lmites explcitos e implcitos
[C]onforme a la norma pertinente [artculo 2, inciso 14) de la Constitucin, los lmites explcitos], son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en
cambio, seran las restricciones del derecho de contratacin frente a lo
que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo
de voluntades, por ms respetable que parezca, puede operar sin ningn
referente valorativo, significara no precisamente reconocer un derecho
fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalizacin de los derechos. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3.e)
Por ello, en atencin a que el artculo 2.14 de la Constitucin establece que toda persona tiene derecho a contratar con fines lcitos, siempre que no contravenga leyes de orden pblico, este Tribunal ha precisado que (...) es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que,
acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin
no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos;
lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son
la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. Lmites implcitos, en cambio, seran las restricciones del
derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros
238
derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse

contra ellos. (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, P, f. j. 52)
Libertad de contratacin. Lmites explcitos
[Los] lmites explcitos a la contratacin, conforme a la norma pertinente, son la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden pblico. (Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)
Libertad de contratacin. Lmites implcitos
Lmites implcitos (...) [son] las restricciones del derecho de contratacin frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra
ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por ms respetable que
parezca, puede operar sin ningn referente valorativo, significara no
precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo
de eventual desnaturalizacin de los derechos. (Exp. N 2670-2002-AA,
30/01/2004, f. j. 3)
Libertad de contratacin. Derechos fundamentales como lmites
implcitos
[L]os acuerdos contractuales, incluso los suscritos en ejercicio de la
autonoma privada y la libertad contractual de los individuos, no pueden contravenir otros derechos fundamentales, puesto que, por un lado,
el ejercicio de la libertad contractual no puede considerarse como un derecho absoluto y, de otro, pues todos los derechos fundamentales, en su
conjunto, constituyen, como tantas veces se ha dicho aqu, ni ms ni menos, el orden material de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurdico peruano. (Exp. N 0858-2003-AA, 24/03/2004, f. j. 22)
Libertad de contratacin. Fin lcito como lmite explcito
[S]i bien el artculo 62 de la Constitucin establece que la libertad
de contratar garantiza que las partes puedan pactar segn las normas vigentes al momento del contrato y que los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase,
dicha disposicin necesariamente debe interpretarse en concordancia con
239
su artculo 2, inciso 14), que reconoce el derecho a la contratacin con

fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico. Por
consiguiente, y a despecho de lo que pueda suponer una conclusin apresurada, es necesaria una lectura sistemtica de la Constitucin que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratacin no
es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus
alcances, incluso, no solo por lmites explcitos, sino tambin implcitos.
(Exp. N 2670-2002-AA, 30/01/2004, f. j. 3)
Libertad de contratacin. Orden pblico como lmite
As las cosas, el orden pblico al que hace alusin el numeral 2.14 de
la Constitucin hace explcita la carga institucional de todo derecho fundamental que supone que la libertad de contratacin no pueda ser apreciada como una isla oponible a costa de la desproteccin de otros derechos
fundamentales. Por ello, en criterio de este Tribunal, en un Estado Social
y Democrtico de Derecho (artculo 43 de la Constitucin), el orden pblico y el bien comn se encuentran instituidos en el propio contenido
protegido del derecho fundamental a la libre contratacin, actuando sobre l, cuando menos, en una doble perspectiva: prohibitiva y promotora.
Prohibitiva en el sentido de que, como qued dicho, ningn pacto contractual puede oponerse al contenido protegido de otros derechos fundamentales. Y promotora, en cuanto cabe que el Estado exija a la persona
la celebracin de determinados contratos, siempre que, de un lado, no se
afecte el contenido esencial del derecho a la libertad de contratacin, y
de otro, se tenga por objeto conceder debida proteccin a otros derechos
fundamentales. (Exp. N 0001-2003-AI, 04/07/2003, f. j. 53)
Libertad de contratacin. Restriccin debido a contratacin
obligatoria
[E]l Tribunal Constitucional estima que la restriccin de la libertad
contractual generada por la obligacin de contratar el SOAT no afecta el
contenido esencial del derecho. Por el contrario, aprecia que la proteccin
que a travs de ella se dispensa a los derechos fundamentales a la vida, a
la integridad personal y a la salud, optimiza el cuadro material de valores de la Constitucin del Estado, presidido por el principio-derecho de
240
dignidad humana (artculo 1 de la Constitucin). (Exp. N 0001-2003-AI,

04/07/2003, f. j. 58)
Contrato-ley. Concepto
[E]l contrato-ley es un convenio que pueden suscribir los contratantes con el Estado, en los casos y sobre las materias que mediante ley se
autorice. Por medio de l, el Estado puede crear garantas y otorgar seguridades, otorgndoles a ambas el carcter de intangibles. Es decir, mediante tales contratos-ley, el Estado, en ejercicio de su ius imperium, crea
garantas y otorga seguridades y, al suscribir el contrato-ley, se somete
plenamente al rgimen jurdico previsto en el contrato y a las disposiciones legales a cuyo amparo se suscribi este. (Exp. N 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 33)
Contrato-ley. Finalidad
Por su propia naturaleza, a travs del contrato-ley, el Estado busca
atraer inversiones privadas (de capital) a fin de que promuevan aquellas
actividades que el Estado considera que vienen siendo insuficientemente desarrolladas, de acuerdo con los planes y objetivos que se pueda haber trazado en el diseo de la poltica econmica del Estado. Tienen
como contenido propiciar un marco de seguridad a los inversionistas
no solo en asuntos privados de la administracin, sino, tambin, en la
prestacin de actividades de Derecho Pblico. (Exp. N 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 34)
Contrato-ley. mbito de intangibilidad del contrato
[E]n abstracto, no existe una limitacin para que el Estado, mediante
el contrato-ley, solo extienda las garantas que se derivan de su suscripcin al mbito tributario o jurdico. Puede perfectamente extenderse, dentro de los lmites que la Constitucin y la ley fijen, a todas las clusulas
contractuales, en aquellos casos en los que el contrato-ley constituya un
contrato administrativo, precisamente con el objeto de que, con posterioridad a su suscripcin, el Estado no invoque la existencia de una clusula exhorbitante y se desvincule de los trminos contractuales pactados.
(Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003, f. j. 34)
241
[E]n lo que se refiere nicamente a los contratos-leyes, (...) no puede ser modificada legislativamente como lo prescribe la ltima parte del
artculo 62 de la Constitucin. Dicho de otro modo; aunque el legislador
pueda modificar el rgimen legal de suscripcin de un contrato-ley, tal
modificacin no alcanza a quienes, con anterioridad a ella, hubieran suscrito dicho contrato-ley.
De esta forma, el artculo 62 de la Constitucin, al igual que en
la Primera Disposicin Final de la Ley Fundamental, establece una
nueva excepcin a la regla general contenida en el artculo 109 de la
Constitucin, segn la cual La ley es obligatoria desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial (...). De all que (...) [se] considere superfluo, desde el punto de vista constitucional, que pese a no
existir una ley o norma con rango de ley que establezca la posibilidad de aplicar ultraactivamente la legislacin a cuyo amparo se
suscribi un contrato-ley, este contenido se haya formulado en el
artculo 24 del Decreto Supremo N 162-92-EF. (Exp. N 0005-2003AI, 03/10/2003, f. j. 35)
Contrato-ley. mbito de intangibilidad del estatuto jurdico fijado
[N]o solo gozan de inmodificabilidad las clusulas que compongan
el contrato-ley, cuando as se acuerde, sino tambin el estatuto jurdico
particular fijado para su suscripcin. Es decir, tanto la legislacin a
cuyo amparo se suscribe el contrato-ley, como las clusulas de este
ltimo. Ello es producto de una interpretacin sistemtica de los dos
prrafos del artculo 62 de la Constitucin. Por un lado, de conformidad con la primera parte de dicho precepto constitucional, y no solo respecto a los trminos contractuales que contenga el contrato-ley, sino, en
general, para todo trmino contractual, estos no pueden ser modificados
por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (Exp. N 0005-2003AI, 03/10/2003, f. j. 35)
Contrato-ley. Interpretacin constitucional
Una interpretacin (...) [del contrato ley en relacin al inters pblico]
se aviene con el telos de la insercin del contrato-ley a nivel constitucional. En efecto (...), la aparicin y consagracin normativa del contrato-ley
242
est vinculada con la promocin de las inversiones privadas en las economas nacionales, dentro de un esquema en el que se ofrezca a los inversionistas seguridades, entonces, no es constitucionalmente adecuado que
se realice una interpretacin de los alcances de la institucin que, antes
de optimizarla, le reste operatividad. (Exp. N 0005-2003-AI, 03/10/2003,
f. j. 34)
Contrato-ley. Relacin entre contrato-ley e inters pblico
[A] tenor del segundo prrafo del artculo 62 de la Constitucin, as
como del mismo artculo 1357 del Cdigo Civil, tanto la autorizacin
para la suscripcin u otorgamiento de un contrato-ley, como la inclusin
de determinadas relaciones jurdico-patrimoniales en aquel, deben fundarse en un inters pblico especfico, lo que significa que el otorgamiento de un contrato-ley no puede considerarse como un acto de pura libertad contractual ni meramente discrecional, tanto para el legislador como
para los rganos de la Administracin Pblica. (Exp. N 0005-2003-AI,
03/10/2003, f. j. 34)
Contrato y arbitraje
Contrato y jurisdiccin arbitral. Vertientes
La nocin de contrato en el marco del Estado constitucional de Derecho se remite al principio de autonoma de la voluntad, previsto en el
artculo 2, inciso 24, literal a de la Constitucin, y que, en relacin a la
jurisdiccin arbitral, puede tener dos vertientes:
a) Una negativa: En cuya virtud permite regular del modo que los particulares estimen oportuno sus relaciones jurdicas, crendolas, modificndolas o extinguindolas.
b) Una positiva: En cuya razn el carcter autnomo, garantista y procesal del arbitraje, equivale a facultar a los particulares para que sustraigan del mbito del ejercicio funcional de la jurisdiccin estatal
aquellas materias consideradas de libre disposicin, es decir, plantea
la conceptualizacin, si bien de modo no absoluto, del arbitraje como
un derecho fundamental. (Exp. N 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j.
16)
243
Convenio arbitral. Naturaleza constitucional

En el caso del convenio arbitral, si bien se gesta a partir del sentido
privatista de las relaciones contractuales, no presenta un haz de contenidos cuyas categoras sean exclusiva y excluyentemente de Derecho Privado. Interpretarlo de este modo implicara soslayar su naturaleza constitucional, sujeta a los principios y deberes primordiales de la funcin
jurisdiccional consagrados en el artculo 139 de la Constitucin; los mismos que debern extenderse razonablemente a la jurisdiccin arbitral.
Si bien es cierto que la autonoma de la voluntad deriva de la Constitucin, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden
pblico constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra
este. Esto supone que en un Estado constitucional, el poder se desagrega
en mltiples centros de decisin equilibrados entre s por un sistema de
control de pesos y contrapesos, como postula el artculo 43 de la Constitucin. Esto hace que el poder pblico, pero tambin el privado, estn sometidos al Derecho. (Exp. N 06167-2005-HC, 28/02/2006, f. j. 17)
Arbitraje. Potestades jurisdiccionales
El ejercicio de las potestades jurisdiccionales ordinaria o constitucional no puede ni debe ser, desde luego, abusivo, ni supone la imposicin de medidas irrazonables y desproporcionadas que lesionen los
derechos fundamentales de autonoma de la voluntad y de contenido
patrimonial las libertades de contratar y de empresa. (Exp. N 061672005-HC, 28/02/2006, f. j. 19)
Jurisdiccin arbitral. Control constitucional
Si bien es cierto que la autonoma de la voluntad deriva de la Constitucin, no puede discutirse la facultad de controlarla por razones del orden pblico constitucional, mxime si la propia jurisdiccin arbitral integra este. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 17)
Jurisdiccin arbitral. Doble dimensin
[E]l proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es
fundamentalmente subjetivo ya que su fin es proteger los intereses de
244
las partes, tambin tiene una dimensin objetiva, definida por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el
artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva)
son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)
Jurisdiccin arbitral. Fundamento
La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no
se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto,
prevista en el artculo 2, inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que
tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 11)
Jurisdiccin arbitral. Independencia y control posterior
[L]a jurisdiccin del arbitraje y su plena y absoluta competencia para
conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible, con independencia jurisdiccional y, por tanto, sin intervencin de ninguna autoridad, administrativa o judicial ordinaria. El control judicial, conforme a la ley, debe ser ejercido ex post, es
decir, a posteriori. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 14)
Jurisdiccin arbitral. Naturaleza excepcional
[E]l artculo 139, inciso 1 de nuestro ordenamiento constitucional
consagra la naturaleza excepcional de la jurisdiccin arbitral, lo que
determina que, en el actual contexto, el justiciable tenga la facultad de
recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para demandar justicia, pero tambin ante una jurisdiccin privada. (Exp. N 6167-2005,
08/07/2005, f. j. 7)
Jurisdiccin arbitral. Principio de competencia sobre la Competencia (Kompetenz-Kompetenz)
[En materia arbitral se observa l]a plena vigencia del principio de la
Kompetenz-Kompetenz [competencia sobre las competencias] que faculta a los rbitros a decidir acerca de las materias de su competencia, [y]
245
que garantiza la competencia de los rbitros para conocer y resolver, en

todo momento, las cuestiones controvertidas que se promuevan durante
el proceso arbitral, incluida las pretensiones vinculadas a la validez y eficacia del convenio. (Exp. N 6167-2005, 08/07/2005, f. j. 13)
Jurisdiccin arbitral. Vinculacin con los preceptos
constitucionales
[La funcin jurisdiccional supone] un ejercicio de la potestad de administrar justicia, y en tal medida, (...) los jueces (y por extensin, tambin los rbitros) quedan vinculados a los preceptos y principios constitucionales conforme a la interpretacin de los mismos que resulte de
las resoluciones del Tribunal Constitucional; sin perjuicio del precedente
vinculante con efectos normativos del artculo VII del ttulo preliminar
del Cdigo Procesal Constitucional. (...) [L]a naturaleza de jurisdiccin
independiente del arbitraje, no significa que establezca el ejercicio de sus
atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el
de independencia e imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como
los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. En particular, en
tanto jurisdiccin, no se encuentra exceptuada de observar directamente todas aquellas garantas que componen el derecho al debido proceso.
[L]a jurisdiccin arbitral, (...), no se agota con las clusulas contractuales
ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos
derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales. El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin a
los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular, de
las prescripciones del artculo 139 de la Constitucin, relacionadas a los
principios y derechos de la funcin jurisdiccional. (Exp. N 6167-2005,
08/07/2005, ff. jj. 8, 9, 11 y 12)
Principio de no interferencia en materia arbitral. Nocin
El reconocimiento de la jurisdiccin arbitral comporta la aplicacin
a los tribunales arbitrales de las normas constitucionales y, en particular,
de las prescripciones del artculo 139 de la de Constitucin, relacionadas a los principios y derechos de la funcin jurisdiccional. Por ello, el
246
Tribunal considera y reitera la proteccin de la jurisdiccin arbitral, en

el mbito de sus competencias, por el principio de no interferencia referido en el inciso 2) del artculo constitucional antes citado, que prev
que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano
jurisdiccional, ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Los tribunales
arbitrales, por consiguiente, dentro del mbito de su competencia, se encuentran facultados para desestimar cualquier intervencin y/o injerencia de terceros incluida autoridades administrativas y/o judiciales
destinada a avocarse a materias sometidas a arbitraje, en mrito a la
existencia de un acuerdo arbitral y la decisin voluntaria de las partes.
(Exp. N 6167-2005-PHC/TC, 28/02/2006, f. j. 12)
VII. Responsabilidad civil
Responsabilidad civil. Como principio jurdico esencial
Es un principio jurdico esencial aquel que pretende que quien ha
sido perjudicado sin culpa con un acto ilcito no tiene que asumir las consecuencias negativas de dicho acto. Este postulado se desprende del principio de responsabilidad civil que establece que todo aquel que causa un
dao a otro est obligado a indemnizarlo, previsto en los artculos 210,
212 y 1985 del CC. (Exp. N 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, f. j. 50)
Responsabilidad civil. Criterios
En nuestra legislacin se han recogido dos criterios en materia de
responsabilidad civil (subjetiva y objetiva) aplicables a nivel contractual y extracontractual, a fin de procurar el resarcimiento de la vctima
del dao causado por la conducta lesiva. () As, en materia de responsabilidad civil contractual, el criterio subjetivo de responsabilidad (culpa) se encuentra regulado en el artculo 1321 del Cdigo Civil, ligado
a la inejecucin de las obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa
leve; mientras que en materia de responsabilidad civil extracontractual,
se encuentra regulado en el artculo 1969 del mismo cuerpo legal, conforme al cual, todo dao producido por dolo o culpa resulta pasible de
indemnizacin. Es as que en cada caso, el juzgador analiza dentro de
cada criterio los elementos de la responsabilidad civil a fin de establecer
el monto indemnizatorio correspondiente. () De otro lado, el criterio
247
objetivo de responsabilidad (artculo 1970 del Cdigo Civil) resulta aplicable a supuestos de responsabilidad extracontractual sobre la base del
riesgo creado, que se constituye como el factor objetivo de atribucin de
responsabilidad, mediante el cual (...) basta acreditar el dao causado, la relacin de causalidad y que se ha tratado de un dao producido
mediante un bien o actividad que supone un riesgo adicional al ordinario y comn y que por ello mismo merecen la calificacin de riesgosos. () En los ltimos aos es evidente el incremento de vehculos de transporte pblico y privado, con el consiguiente crecimiento
desmedido del parque automotor, lo cual implica muchos riesgos para
la vida, la integridad y la salud de los usuarios, acrecentndose la posibilidad de sufrir daos. Por tales razones es que result conveniente favorecer la situacin de las vctimas, establecindose un supuesto de responsabilidad civil extracontractual basado en la nocin de riesgo creado
consagrada en el numeral 1970 del Cdigo Civil. (Exp. N 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005, ff. jj. 19, 20, 21 y 22)
Responsabilidad civil. Regmenes
La disciplina de la responsabilidad civil est referida al aspecto fundamental de indemnizar los daos ocasionados en la vida de relacin a
los particulares, bien se trate de daos producidos como consecuencia del
incumplimiento de una obligacin voluntaria, principalmente contractual,
o bien se trate de daos que sean el resultado de una conducta, sin que
exista entre los sujetos ningn vnculo de orden obligacional. Cuando el
dao es consecuencia del incumplimiento de una obligacin voluntaria,
se habla en trminos doctrinarios de responsabilidad civil contractual, y
dentro de la terminologa del Cdigo Civil peruano de responsabilidad
derivada de la inejecucin de obligaciones. Por el contrario, cuando el
dao se produce sin que exista ninguna relacin jurdica previa entre las
partes, o incluso existiendo ella, el dao es consecuencia, no del incumplimiento de una obligacin voluntaria, sino simplemente del deber jurdico genrico de no causar dao a otro, nos encontramos en el mbito de
la denominada responsabilidad civil extracontractual. (Exp. N 00012005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 17)
[Q]ueda claro que en nuestro ordenamiento jurdico existen dos criterios de responsabilidad civil bajo los cuales toda accin o conducta que
248
genera daos y perjuicios, dependiendo de la existencia de una obligacin o sin ella, as como del cumplimiento de cada uno de los elementos
de la responsabilidad civil (antijuricidad, dao causado, relacin de causalidad y factores de atribucin), trae como consecuencia el resarcimiento indemnizatorio a favor de la vctima, por lo que solo bajo estos criterios se desarrollan frmulas indemnizatorias. (Exp. N 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005, f. j. 24)
Dao. Clases
El dao que origina una responsabilidad civil puede ser definido bajo
la frmula del dao jurdicamente indemnizable, entendido como toda
lesin a un inters jurdicamente protegido, bien se trate de un derecho
patrimonial o extrapatrimonial. En tal sentido, los daos pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Sern daos patrimoniales las lesiones a
derechos patrimoniales, y daos extrapatrimoniales las lesiones a los derechos de dicha naturaleza, como el caso especfico de los sentimientos
considerados socialmente dignos o legtimos y por ende merecedores de
la tutela legal, cuya lesin origina un supuesto de dao moral. Del mismo
modo, las lesiones a la integridad fsica de las personas, a su integridad
psicolgica y a sus proyectos de vida, originan supuestos de daos extrapatrimoniales por tratarse de intereses jurdicamente protegidos, reconocidos como derechos extrapatrimoniales. (Exp. N 0001-2005-PI/TC,
06/06/2005, f. j. 18)
Responsabilidad civil. Nocin de riesgo creado
La nocin de riesgo creado alude a la idea de que todos los bienes
que se utilizan en la vida moderna para la satisfaccin de las necesidades
suponen un riesgo comn u ordinario; empero, tambin hay actividades
que suponen un riesgo adicional, como es el caso de los vehculos automotores, para lo cual no es necesario examinar la culpabilidad del autor,
pues bastar con acreditarse el dao causado, la relacin de causalidad y
que se ha tratado de un dao producido mediante un bien o actividad riesgosa. (Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 23)
249
Responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito.

Responsabilidad objetiva
[E]l artculo 29 de la Ley N 27181, que establece que la responsabilidad civil derivada de los accidentes de trnsito causados por vehculos
automotores es objetiva, conforme al Cdigo Civil, no resulta inconstitucional toda vez que, por un lado, la Constitucin no ha reservado a favor
de las municipalidades la facultad de establecer un sistema de responsabilidad civil por accidentes de trnsito; y, por otro, en nuestro ordenamiento
jurdico subsisten dos criterios de responsabilidad civil objetivo y subjetivo bajo los cuales se genera el resarcimiento de los daos ocasionados, siendo incluso que de no haberse efectuado dicha mencin en el
cuestionado artculo 29, y por el solo hecho de encontrarnos frente al uso
de un bien riesgoso (vehculos automotores), opera en forma automtica
el criterio de responsabilidad objetiva consagrado en el artculo 1970 del
Cdigo Civil frente al perjudicado, a fin de lograr el resarcimiento correspondiente de acuerdo al dao causado. () En efecto, () en situaciones
en que ocurre un accidente de trnsito que causa un dao a la vida, la integridad o la salud de la persona resulta, por decir lo menos, conveniente
indemnizarla, lo cual est plenamente justificado cuando un sujeto causa
un dao de tal naturaleza.
Si algo de constitucional se encuentra en el artculo 1970 del Cdigo Civil es, precisamente, la reparacin del dao, en la medida que con
dicha proteccin se otorga dispensa a los derechos a la vida e integridad
y a la salud, reconocidos por los artculos 2.1 y 7, respectivamente, de la
Norma Fundamental. De esta forma, sin duda, es posible cumplir con el
objetivo primordial de la responsabilidad civil, cual es, auxiliar o beneficiar a la vctima a travs de la reparacin del dao que hubiere sufrido.
(Exp. N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 25 y 26)
Sistema de seguros obligatorios. Nocin
El seguro obligatorio puede ser entendido, sea como un rgimen
general que cubre todo tipo de accidentes personales, sea como un rgimen que comprende riesgos especficos. En muchos pases existen seguros especficos de acuerdo al tipo de riesgos. As por ejemplo, en el
mbito laboral, los seguros obligatorios por accidentes de trabajo o por
250
responsabilidad profesional; en el campo del transporte, los seguros obligatorios para el transporte pblico de pasajeros; en el campo de actividades recreativas y deportivas, los seguros obligatorios en carreras de automviles, competencias deportivas, entre otros. () Un seguro obligatorio
bastante generalizado en el mundo es el seguro obligatorio de accidentes
de trnsito, respecto del cual nos ocuparemos posteriormente, y que en
el Per se funda en la responsabilidad objetiva, esto es, que no considera al responsable o la culpa; lo esencial es que hay una vctima a la que
hay que ayudar a travs de la reparacin del dao sufrido. (Exp. N 00012005-PI/TC, 06/06/2005, ff. jj. 30 y 31)
En nuestro pas, los seguros obligatorios se constituyen en normas de
aplicacin y resarcimiento inmediato dependiendo de las formas de pago
como se ejecuten. As, por ejemplo, el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo regulado por el artculo 19 de la Ley N. 26790 y los
Decretos Supremos Nos 009-97-SA y 003-98-SA que dependiendo de
la prestacin (de salud o econmica), se otorga en forma paulatina a los
beneficiarios; el Seguro de Vida del personal de la Polica Nacional del
Per y de las Fuerzas Armadas, regulado por el Decreto Ley N 25755,
que acta en forma inmediata mediante el resarcimiento frente a la produccin del fallecimiento o invalidez en acto de servicio o como consecuencia de este del personal policial o militar. (Exp. N 0001-2005-PI/
TC, 06/06/2005, f. j. 32)
El Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito (SOAT) tiene pues,
por objeto, asegurar el pago de un monto dinerario ante los supuestos de
lesiones o muerte ocasionadas por tales accidentes, tanto as, que el numeral 14 del Decreto Supremo N 049-2000-MTC que lo regula dispone
que el pago de los gastos e indemnizaciones del seguro se har sin investigacin ni pronunciamiento previo de autoridad alguna, bastando la sola
demostracin del accidente y de las consecuencias de muerte o lesiones
que este origin a la vctima, independientemente de la responsabilidad
del conductor, propietario del vehculo o prestador del servicio, causa del
accidente o de la forma de pago o cancelacin de la prima, lo cual deber constar expresamente en el contrato de la pliza de seguro. (Exp.
N 0001-2005-PI/TC, 06/06/2005, f. j. 40)
251
NDICE GENERAL
Presentacin....................................................................................................................
PARTE I:
ESTUDIOS JURDICOS
LA PROPIEDAD EN LA CONSTITUCIN
DE 1993: DERECHO INDIVIDUAL CON
PROYECCIN SOCIAL
I.
Gunther Gonzales Barrn
La propiedad es un derecho individual, que se divide en dos planos: libertad de

acceso y libertad de ejercicio ....................................................................................
11
II. La propiedad no es derecho social ni de prestacin .................................................
18
III. La propiedad es un derecho individual con proyeccin social ......................................

a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social ..........................................................
b) Doctrinas intrnsecas de la funcin social ..........................................................
20
23
23
IV. El legislador ordinario no puede incurrir en arbitrariedad al momento de concretar

la funcin social de la propiedad ...............................................................................
27
V. La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona del bien comn, segn la

Constitucin, o en armona del inters social, segn el Cdigo Civil ......................
31
VI. Se pueden imponer limitaciones a la propiedad sin una ley previa?.......................
34
VII. Los principios registrales de proteccin a los terceros son constitucionales? ........
36
VIII. Conclusiones .............................................................................................................
41
LA TUTELA CONSTITUCIONAL DE LA
AUTONOMA CONTRACTUAL
EL CONTRATO ENTRE PODER
PBLICO Y PODER PRIVADO
I.
Roger Arturo Merino Acua
Introduccin ...............................................................................................................
43
II. La llamada constitucionalizacin del Derecho Civil ...................................................
47
III. La eficacia (directa o indirecta?) horizontal de los derechos fundamentales en las

relaciones privadas ....................................................................................................
IV. El fundamento del derecho fundamental a la libertad de contratacin ..................
1. La autonoma contractual entre dogmtica e historia .........................................
2. Tutela constitucional (directa o indirecta?) de la autonoma contractual .........
3. El contrato entre poder pblico y poder privado: la autonoma contractual como
ideologa ..............................................................................................................
4. Las paradojas del discurso hegemnico: constitucionalizacin del contrato y
deconstitucionalizacin del mercado...................................................................
51
60
61
71
77
85
253
V. El poder de la regulacin entre la tutela constitucional (artculo 62 de la Constitucin) y la intervencin estatal (artculo 1355 del Cdigo Civil) ..................................
1. Importacin del modelo norteamericano del sanctity of contract en el artculo 62
de la Constitucin ................................................................................................
2. La experiencia jurdica norteamericana: deconstruyendo los falsos discursos...
90
91
92
VI. El parmetro del inters social como clusula general de intervencin legal .........
1. El problema de las clusulas generales como envases del Derecho Constitucional ...................................................................................................................
2. Lo impropio de recurrir a la clusula general de solidaridad y la pertinencia
de recurrir a los principios de dignidad de la persona y economa social de
mercado ..............................................................................................................
3. Delimitando el inters social: limitacin a las regulaciones que en el fondo afecten
derechos o principios fundamentales. El problema de la validez y el problema
de la interpretacin lata .......................................................................................
105
VII. A modo de conclusin: el mercado de los derechos fundamentales .........................
108
CIVILMENTE CONSTITUCIONAL:
ALGUNAS EXPRESIONES DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL EN MATERIA DE
RESPONSABILIDAD CIVIL
I.
99
100
101
Jorge Alberto Beltrn Pacheco
Introduccin ...............................................................................................................
111
II. A propsito de la responsabilidad civil .......................................................................

1. Consecuencia daosa .........................................................................................
1.1. Nocin de dao ............................................................................................
1.2. Clases de daos...........................................................................................
2. Criterio de imputacin .........................................................................................
2.1. Nocin de criterio de imputacin ..................................................................
2.2. Tipos de criterios de imputacin ...................................................................
112
112
113
114
118
118
119
III. A modo de conclusin................................................................................................
123
LA RENUNCIA A LA PERSONA JURDICA

Y LA INVALIDEZ DE ACUERDOS EN
CLAVE CONSTITUCIONAL
I.
Jairo Cieza Mora
La persona jurdica y el Tribunal Constitucional ........................................................
125
II. Renuncia a la asociacin e incorporacin forzosa ...................................................

1. El derecho de renuncia a la asociacin...............................................................
2. La no validez, en el presente caso, de la incorporacin forzosa a una asociacin .....................................................................................................................
132
132
III. La invalidez de acuerdos en clave constitucional .....................................................

1. El legislador y la ausencia de anlisis del objeto regulado ................................
2. Se ha regulado la invalidez de acuerdos en clave de contrato ..............................
141
143
146
254
138
ndice general
3. La ltima parte del artculo 150 de la LGS no se refiere al artculo 38. Una norma especial no puede remitirse a una norma general (se refiere al art. 194 al
187 de la LGS) ....................................................................................................
154
PARTE II:
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS
DERECHO PRIVADO Y
DERECHO CONSTITUCIONAL
I.
Fuerza vinculante de la Constitucin en las relaciones privadas ..............................
165
DERECHO CIVIL
I.
Principios generales ..................................................................................................
169
II. Derecho de las personas ...........................................................................................
173
III. Derecho de familia .....................................................................................................
209
IV. Derechos reales.........................................................................................................
218
V. Sucesiones ................................................................................................................
231
VI. Derecho de los contratos ...........................................................................................
231
VII. Responsabilidad civil .................................................................................................
247
255

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GUA

AV. ANGAMOS OESTE 526 - MIRAFLORES

EL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Gunther Gonzales Barrn

HECHO EL DEPSITO LEGAL EN LA

GACETA JURDICA S.A.

La constitucionalizacin del Derecho Civil es una realidad en nuestro

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

y la problemtica de la relacin Derecho Constitucional-Derecho Civil

Por todo lo expresado, es un gran placer presentar la obra El Derecho

La propiedad es un derecho individual, que se divide en

El negocio jurdico y el derecho subjetivo entre ellos, la propiedad

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitucin de 1993. Anlisis comparado, Editora Rao,

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

clara muestra de la garanta que el Estado ofrece al ciudadano, por lo que

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

la atribucin de los bienes, la propiedad moderna se alza como consecuencia

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

dems, es de muy dudosa utilidad calificar de tema constitucional los

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

validez y eficacia, y una posicin realista que los identifique es poco

PECES-BARBA. Ob. cit., p. 618.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Sobre el tema existe abundante jurisprudencia que declara improcedente

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

econmico ms adecuado para la satisfaccin de las necesidades de la

COLINA GAREA, Rafael. La funcin social de la propiedad privada en la Constitucin espaola de

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

a) Doctrinas extrnsecas de la funcin social

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

FERNNDEZ SEGADO, Francisco. Dogmtica de los derechos de la persona en la Constitucin

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

por lo que esta queda vinculada en mayor o menor medida a finalidades

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Citaremos dos grandes tesis extrnsecas:

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

sobre el bien; y las limitaciones establecidas por la ley no intervienen en

Ibd., pp. 142-145.

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Sin embargo, el reconocimiento de la intervencin del Estado en la

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

funcin social, y menos an el propietario es un funcionario que tiene

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

necesario respetar el contenido esencial del derecho de propiedad(48), a fin

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

rentabilidad a la titularidad, con lo cual estaremos en presencia de una

La funcin social: ejercicio de la propiedad en armona

El artculo 70 de la Constitucin seala que la propiedad se ejerce

El deber de conservacin, dentro de la propiedad inmobiliaria histrica, es un deber que va ms all

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

pero esa discordancia pueda salvarse mediante alguna interpretacin

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

recurdese que el adjetivo social deriva precisamente del sustantivo

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Enmienda de la Constitucin(60). Como para hacernos reflexionar respecto

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social

El Derecho Civil patrimonial en la Constitucin

Est claro que el concepto de inters social (o bien comn o inters

La propiedad en la Constitucin de 1993: Derecho individual con proyeccin social