Autor: Daniel Alfredo Peñailillo Muñoz 4º año de Derecho (2003

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DERECHO CIVIL III
PRIMERA UNIDAD: DERECHO DE FAMILIA
I. GENERALIDADES DEL DERECHO DE FAMILIA
1.- La Familia:
Desde un punto de vista etimológico, la expresión “familia” deriva de famulus que, a su vez, deriva del osco “famel”, que significa siervo, y más remotamente del sánscrito “vama”, que significa hogar o habitación, significando, por consiguiente, el conjunto de personas y esclavos que moraban con el señor de la casa. Por eso es que, en sentido vulgar, todavía se habla de familia para referirse a las personas que moran bajo un mismo techo, sometidas a la dirección y recursos del jefe de la casa. En un sentido jurídico, la expresión “familia” puede concebirse en desde un punto de vista amplio y otro restringido: o En un sentido amplio, la familia comprende a todos los descendientes de un progenitor común, que se hallen ligados por un vínculo consanguíneo, dentro de los límites preestablecidos por la ley. Comprende el conjunto de personas que se encuentran relacionados por el vínculo del matrimonio, del parentesco y la adopción. o En un sentido restringido, la familia se reduce a los cónyuges y sus descendientes, aún cuando éstos hayan formado a su vez una familia. Desde el punto de vista antropológico y sociológico la familia abarca los sistemas del matrimonio y del parentesco, estos sistemas determinan la estructura social, pero no son estáticos, son dinámicos puesto que están en constante evolución. Nuestro Código Civil, al tratar el derecho de uso y habitación, nos entrega una especie de concepto de familia, en el artículo 815. El inciso 3º de dicha disposición establece que “la familia comprende al cónyuge y los hijos; tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución”.
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* Regulación de la familia en nuestro ordenamiento jurídico: La familia ha sido reconocida en la Constitución Política de la República. En efecto, de acuerdo al artículo 1º, inciso 2º de la Constitución, “la familia es el núcleo fundamental de la sociedad”. Esta disposición constituye una de las bases de la institucionalidad, cuya fuente la encontramos en el Acta Constitucional Nº 2, del año 1976. Esta concepción aparece repetida en el artículo 1º de la Ley Nº 19.947, sobre Matrimonio Civil, publicada en el Diario Oficial del 17 de mayo de 2004, la cual agrega que “el matrimonio es la base principal de la familia”, toda vez que del matrimonio nace un vínculo jurídico que liga a cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro, generando el parentesco por afinidad. La jurisprudencia ha precisado que la noción de familia como núcleo fundamental de la sociedad se entiende como la “base y piedra angular donde se sustenta el ordenamiento social y jurídico”. La familia, además, ha sido reconocida en nuestra Constitución Política como “grupo intermedio” y, por ende, garantiza su autonomía para cumplir sus propios fines específicos. Esta noción se relaciona con el principio de subsidiariedad del Estado, y que tiene una serie de manifestaciones, como por ejemplo, el derecho preferente y deber de los padres de educar a sus hijos o el derecho de los padres de escoger el establecimiento de enseñanza para sus hijos. * Naturaleza jurídica de la familia: Respecto a la naturaleza jurídica de la familia podemos señalar tres tesis o doctrinas, y que son las siguientes: La familia como una persona jurídica. La familia como un organismo jurídico.  La familia como una institución social.
 

1.

La familia como una persona jurídica: Algunos autores, como Savathier, han afirmado que la familia representa una persona jurídica, y para apoyar su criterio aducen que ella sería titular de derechos patrimoniales y extrapatrimoniales. Sin embargo, en Chile no hay discusión y existe unanimidad en aceptar que la familia no es persona jurídica, porque no es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, simplemente representa una pluralidad de personas.

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2.

La familia como un organismo jurídico: Hay también autores, como Antonio Cien, que sostienen que la familia es un organismo jurídico, argumentando que ella es un agregado de formación natural y necesaria, y que en éste carácter se coloca junto al Estado. El carácter de organismo jurídico de la familia estaría dado por la circunstancia de que los miembros de la familia no tienen derechos individuales sino que entre ellos existen vínculos de reciprocidad e interdependencia, y subordinación de todos los miembros de la familia a un fin superior, el cual es el interés de la familia. Los argumentos de esta teoría han sido rechazados por la mayoría de los autores, puesto que ese paralelismo entre el Estado y la familia conduce a una abstracción de esta última, en la cual los poderes se deshumanizan y se despersonalizan, ante un hecho social y concreto como la familia. La familia como una institución social: La generalidad de la doctrina sostiene que la familia es una institución social, desde un punto de vista sociológico, y que trasciende como un conjunto de pautas de conducta internalizadas que se aplican a una categoría de relaciones jurídicas.

3.

* La familia matrimonial y no matrimonial: Entre nosotros, el sistema jurídico establecido por la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, establece que “el matrimonio es la base principal de la familia” y se entiende con ello la existencia de familias matrimoniales y familias no matrimoniales. El carácter de matrimonio como “base principal de la familia” justifica la preocupación del Estado por establecer un régimen jurídico preferencial y coherente con esta naturaleza. En consecuencia, la nueva Ley de Matrimonio Civil, si bien acepta la posibilidad de la existencia de familias sin matrimonio, exige una preocupación preferente (sobre esta materia nos referiremos más adelante). No obstante lo anterior, existentes diversos estatutos para las familias no matrimoniales y para otros géneros de convivencias afectivas que, eventualmente, pudieran ser vistos con interés por el derecho.

2.- El Derecho de Familia y sus características:
El Derecho de Familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones entre los miembros de la familia y en las cuales predomina el
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interés social sobre el particular. En otras palabras, son las vinculaciones jurídicas establecidas por la ley respecto de los individuos que han contraído matrimonio o que están unidos por parentesco. Actualmente, el derecho de familia posee características que le son propias y que la hacen diferenciar en forma sustancial de otras ramas del derecho civil. Entre estas características podemos señalar las siguientes: a. Las normas del derecho de familia son de orden público, es decir, quedan al margen de la autonomía de la voluntad (en ellas no tiene aplicación el principio de autonomía de la voluntad). b. En la actualidad, la tendencia es separar el derecho de familia del derecho civil, para transformarlo en una rama autónoma del derecho, con principios, estatutos, teorías, etc. c. Es una rama del derecho en que tiene especial influencia la moral y la religión. d. En el derecho de familia prevalece el interés común por sobre el interés individual. e. La familia está organizada en forma jerárquica y no igualitaria, como por ejemplo, la patria potestad, el ordenamiento de las guardas, etc. f. Los actos del derecho de familia son, por regla general, de efectos permanentes. g. El núcleo del derecho de familia son los deberes de cada uno de los integrantes de la familia y no los derechos que le correspondan. h. En materia de familia no hay intereses contrapuestos, sino que un solo interés y una sola voluntad. i. Las leyes del derecho de familia son principalmente imperativas y prohibitivas, sólo excepcionalmente tienen el carácter de permisivas. j. Los actos del derecho de familia son generalmente solemnes y en ellos no se admiten las modalidades, con excepción, y sólo en ciertos de casos, de la representación. k. Los derechos de familia están fuera del comercio humano, son extramatrimoniales, no admiten cesión, renuncia o transacción.

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l. En materia de derecho de familia, por regla general, no tiene aplicación la prescripción sino que la caducidad. m. Los actos de derecho de familia no están sujetos a modalidades. n. La mayor parte de sus actos son solemnes, al revés de lo que ocurre en derecho patrimonial, en que la tendencia es el consensualismo.

3.- El parentesco:
El parentesco se define como la relación de familia que existe entre dos personas. En el derecho chileno, el parentesco es suficiente para constituir la familia., situación diversa a la que acontecía en el derecho romano, donde para ser miembro de una familia civil había que tener un título (agnaticio). * Clases de parentesco: En nuestro derecho, el parentesco puede ser de dos clases: 1) Parentesco por consanguinidad; y 2) Parentesco por afinidad. - por consanguinidad Parentesco - por afinidad

1)

Parentesco por consanguinidad: El parentesco por consanguinidad o natural está fundado en la relación de sangre que existe entre dos personas. Se define como aquel que existe entre dos personas que descienden una de la otra o de un mismo progenitor, en cualquiera de sus grados (artículo 28, Código Civil). Ejemplos de este parentesco: entre padre e hijo, entre el abuelo y el nieto, entre hermanos, etc. Parentesco por afinidad: El parentesco por afinidad o legal es el que existe entre una persona que está o ha estado casada y los consanguíneos de su marido o mujer (artículo 31, inciso 1°, Código Civil). Ejemplos: entre el marido y su suegro, entre el marido y sus cuñados, etc.

2)

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En esta materia, nuestro Código Civil siguió el derecho canónico y se apartó de su modelo francés, ya que en este último caso, el único parentesco es el por consanguinidad y lo que nosotros conocemos como parentesco de afinidad en Francia constituye un vínculo jurídico al margen del parentesco. En todo caso, es evidente que el parentesco por consanguinidad es el más importante, porque la ley les confiere derechos, como por ejemplo, los derechos hereditarios, el derecho de alimentos, etc. El parentesco por afinidad no otorga derechos y la ley lo contempla simplemente para establecer un impedimento para contraer matrimonio y como una inhabilidad en ciertos casos. Es importante destacar que esta materia sufrió importantes modificación luego de la dictación de la Ley Nº 19.585, que establece las reglas de filiación única (publicada en el Diario Oficial, de 26 de octubre de 1998). * Línea y grado de parentesco: En relación al parentesco, sea por afinidad o por consanguinidad, es necesario considerar lo que conoce como “la línea y el grado de parentesco”. La línea de parentesco se entiende como la serie de parientes que descienden unos de otros o de un tronco común; en el parentesco la línea está constituida por la cadena de parientes o de generaciones. La línea puede ser de dos tipos:
a.

Línea recta: Tiene lugar cuando los parientes descienden el uno del otro, como o curre, por ejemplo, en el parentesco que existe entre el padre y el hijo, entre el nieto y el abuelo, etc. Esta línea recta, a su vez, puede ser ascendente o descendente: es descendiente cuando se baja del ascendiente al descendiente, y es ascendente cuando se sube del descendiente al ascendiente. Línea colateral: Se presenta cuando las personas no descienden la una de la otra sino que descienden de un tronco común (de un progenitor común en cualquiera de sus grados), como sucede, por ejemplo, en el caso de los hermanos, cuyo tronco común es el padre.

b.

Esta misma línea se aplica al parentesco por afinidad. Ejemplo: el marido es pariente por afinidad en la línea recta con su suegra y en la línea colateral con sus cuñados. Por su parte, el grado de parentesco es la mayor o menor distancia que existe entre dos parientes y se determina por el número de

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generaciones. La determinación del grado es importante, ya que mientras más cercano confiere mayores derechos. Ejemplo: los hermanos se encuentran en el segundo grado en la línea colateral, porque debe subirse en un grado de uno de los hijos al padre y luego se baja en otro grado del padre a otro de los hijos. El grado rige tanto en el parentesco por consanguinidad como en el por afinidad, y tanto en la línea recta como en la línea colateral o transversal (artículo 31, inciso 2º, Código Civil). Ejemplo: el suegro y la nuera, son parientes por afinidad en línea recta en primer grado. En consideración a lo estudiado anteriormente, podemos concluir que los cónyuges por el hecho del matrimonio no son parientes, porque no caben dentro de la definición de parentesco por afinidad, sin perjuicio de que sean parientes por consanguinidad o por afinidad, siempre que no incurran en alguna de las inhabilidades que establece la ley o algún impedimento para contraer matrimonio. Además, se puede concluir que el parentesco por afinidad no termina por la disolución del matrimonio, porque el artículo 31 del Código Civil emplea la frase “que está o ha estado casada”.

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II. LOS ESPONSALES
Esta materia se encuentra regulada en el Título III del Libro I del Código Civil, en los artículos 98 a 101, ambos preceptos inclusive.

1.- Concepto de esponsales:
De acuerdo al artículo 98 del Código Civil, los esponsales o desposorio “es la promesa de matrimonio mutuamente aceptada”. La palabra proviene del latín “sponsales”. Según el diccionario de la Real Academia de la lengua española, esponsales es la “mutua promesa de casarse que se hacen y aceptan el varón y la mujer”. Los esponsales vienen a equivaler a lo que en el contrato de promesa es el contrato prometido, con la diferencia que del contrato de promesa nace una acción para exigir la celebración del contrato prometido, en cambio los esponsales no producen obligación alguna ante la ley civil.

2.- Características de los esponsales:
Los esponsales es un hecho privado, que las leyes someten enteramente al honor y conciencia del individuo, y que no produce obligación alguna ante la ley civil (artículo 98, inciso 1º, Código Civil). Por la misma razón, no se puede alegar esta promesa ni para pedir que se lleve a efecto el matrimonio, ni para demandar indemnización de perjuicios (artículo 98, inciso 2º, Código Civil). ¿Por qué no se puede alegar esta promesa para pedir que se lleve a efecto el matrimonio?. Porque la ley vela que el consentimiento en el matrimonio sea lo más libre y espontáneo posible. El legislador no quiere que un sujeto contraiga matrimonio forzado por la circunstancia de haber dado antes promesa para celebrarlo. El matrimonio es indisoluble y para toda la vida; y por la misma razón tampoco puede alegar la promesa para pedir una indemnización de perjuicios.

3.- Multa en los esponsales:
De acuerdo a la ley, si se estipula una multa para el caso el caso de no cumplirse la palabra de matrimonio, no puede ella exigirse, pero si se paga la multa voluntariamente, no podrá pedirse su devolución, ya
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que da derecho a retener lo que se ha dado o pagado en razón de ella (artículo 99, Código Civil). Este artículo se pone en el caso que se hubiese estipulado una multa para el caso de no cumplirse lo prometido, o sea en caso de ruptura de los esponsales. En este caso, no hay acción para exigir el pago de la multa, pero si el esposo que rompió los esponsales paga voluntariamente la multa no hay lugar a su devolución. Este precepto ha dividido a la doctrina en dos posturas:
(a)

Para algunos autores es un caso de obligación natural: Para un sector minoritario de la doctrina estaríamos frente a una obligación natural, porque las instituciones jurídicas se miden por sus efectos, y aquí se producen los efectos propios de las obligaciones naturales, esto es, no hay acción para pedir el precio de la multa, pero si se paga no hay derecho a repetición. Recordemos que, según el artículo 1470 del Código Civil, las obligaciones naturales son “las que no confieren derecho para exigir su cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas”. Para otros autores se trata de una sanción civil: Para la generalidad de la doctrina, ésta es una sanción, porque el artículo 98 del Código Civil es categórico en el sentido que los esponsales es un hecho privado que no produce obligación alguna ante la ley civil, es decir, no produce ni obligación civil ni natural. Y en el caso que se fije una multa para el rompimiento de los esponsales, y el esposo paga la multa, no hay lugar a su repetición y sería una típica sanción civil.

(b)

En seguida, el artículo 100 del Código Civil señala que se puede pedir la restitución de las cosas donadas bajo la condición de un matrimonio que no se ha celebrado. Quedan sin efecto las donaciones por causa de matrimonio, o sea las donaciones que se efectuaron por uno de los esposos a otro o por un tercero bajo la condición que el matrimonio se efectuare. Por consiguiente puede pedirse la restitución de las cosas donadas u entregadas por causa de matrimonio, pero no los regalos que hubieren recibido los esposos durante los esponsales y que no se han hecho por causa de matrimonio. En virtud del artículo 101 del Código Civil tampoco se opone lo dicho al que se admita la prueba al contrato de esponsales como consecuencia agravante del crimen de seducción. El Código Penal castiga como simple delito la seducción y los esponsales constituyen una circunstancia agravante de la responsabilidad penal.

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III. EL MATRIMONIO
1.- Introducción:
El matrimonio es, posiblemente, la institución fundamental y básica del derecho de familia, porque él es el supuesto y la base necesaria de las relaciones de familia, de los derechos y potestades que existen dentro del núcleo familiar. En este sentido, es necesario tener presente que el matrimonio no sólo es una institución jurídica, sino también ética, social y política. Como hemos señalado anteriormente, según el artículo 1º de la Ley de Matrimonio Civil, “el matrimonio es la base principal de la familia”. El matrimonio constituye el soporte fundamental del derecho de familia, porque las relaciones de familia emanan fundamentalmente del matrimonio, desde el momento en que el parentesco tiene su fuente primera en el matrimonio. Para organizar y estructurar el matrimonio, el legislador se inspiró, en general, en las normas del derecho canónico, pero dándole a estas un espíritu totalmente diferente al que le daban estos últimos. En efecto, el Estado no mira en el matrimonio un fin moral, sino que es guiado principalmente por consideraciones nacionales, sociales o políticas.

2.- Antecedentes históricos sobre el régimen jurídico del matrimonio y el sistema vigente en Chile:
En tiempos del Reino de Chile, el régimen jurídico del matrimonio se encontraba establecido principalmente por el derecho canónico y, en menor medida, por el derecho civil de la corona española. Así, las condiciones de validez, los impedimentos y prohibiciones, y las causales de nulidad del matrimonio estuvieron entregadas prácticamente en su totalidad a la legislación canónica que rige a la Iglesia Católica, reservándose la legislación civil únicamente la regulación de sus efectos y el establecimiento de ciertos impedimentos adicionales Al instaurase la República, en nuestro país se mantuvo la situación o régimen anterior, de modo que para la celebración del matrimonio y todo lo relacionado con él continuaron en manos de la Iglesia Católica; rigieron en nuestro país, hasta 1820, las leyes de las partidas, que establecían que el matrimonio debía celebrarse ante el eclesiástico de la parroquia respectiva. Sin perjuicio de lo anterior, se establecieron ciertas leyes que se refirieron a materias relacionadas con el matrimonio; por ejemplo, el año 1820 un senadoconsulto estableció como edad mínima

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para contraer matrimonio sin necesidad del asentimiento de los padres, veinticuatro años para los varones y veintidos para las mujeres El año 1844 se promulgó una ley que reguló el matrimonio de los no católicos, sus solemnidades y efectos, y que facultaba a quienes no profesaran dicha religión a casarse, sin mediar ceremonia o el rito nupcial de la Iglesia Católica. Para ellos les bastaría únicamente con concurrir ante el sacerdote competente con dos testigos y declarando ante ellos el deseo de contraer matrimonio, debiendo el párroco inscribir en sus registros dicho matrimonio y los hijos que de él nacieran. El año 1857 entran en vigor las normas de nuestro Código Civil, que establecen dos formas de matrimonio, una para los católicos y otra para los no católicos. En 1884, como culminación del conflicto entre la Iglesia y el Estado, se dicta la Ley de Matrimonio Civil de 10 de enero de 1884, la cual derogó las normas respectivas del Código Civil. Esta ley sustituyó por completo el sistema matrimonial chileno, sobre la base de reconocer un matrimonio de carácter civil, reglamentado en la legislación civil; por esta razón, la celebración de un matrimonio religioso quedaba entregado por entero a la voluntad de los contrayentes, pero dicho matrimonio carecía de todo efecto civil (la Ley de Matrimonio Civil de 1884 se mantuvo vigente hasta el año 2004). Por último, con la dictación de la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, se derogó la Ley de Matrimonio Civil de 1884 y estableció un nuevo régimen jurídico del matrimonio y que sustituyó por completo el sistema matrimonial que existía en Chile. La nueva Ley de Matrimonio Civil regula los requisitos para contraer matrimonio, la forma de su celebración, la separación de los cónyuges, la declaración de nulidad matrimonial, la disolución del vínculo y los medios para remediar o paliar las rupturas entre los cónyuges y sus efectos (artículo 1º, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Asimismo, los efectos del matrimonio y las relaciones entre los cónyuges y entre éstos y sus hijos, se regirán por las disposiciones respectivas del Código Civil (artículo 1º, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

3.- Concepto y características del matrimonio:
Nuestro Código Civil define al matrimonio en el artículo 102. Dicha disposición señala que el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear, y de auxiliarse mutuamente. Del análisis de la definición del artículo 102 del Código Civil, se desprenden una serie de características del matrimonio:

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El matrimonio es un contrato: Es un contrato, tal como lo señala el propio artículo 102 del Código Civil. Es un contrato solemne: Muchas son las solemnidades a que esta sujeto el matrimonio, pero sin dudas la más importante es la presencia de un oficial del registro civil. Debe existir diferencia de sexos entre las partes: El matrimonio se celebra entre dos personas, que deben ser de distinto sexo: un hombre y una mujer. Los efectos del contrato son actuales, permanentes y perpetuos: Que sea actual significa que el matrimonio no admite modalidad alguna que lo suspenda o, eventualmente, la hiciere terminar. Respecto a la indisolubilidad del matrimonio, hay que tener presente que, con la dictación de la Ley Nº 19.947, se ha previsto y reglado el divorcio como una causa de terminación del matrimonio, lo que, sin embargo, no ha significado la modificación de la definición del artículo 102 del Código Civil. Al respecto, don Hernán Corral Talciani ha señalado que “el divorcio, concebido como un remedio excepcional, en ningún caso podrá llegar a cambiar la fisonomía jurídica del matrimonio tal como existe en la actualidad; las personas se casan para vivir juntos por toda la vida, y no para divorciarse”. La finalidad del matrimonio es procrear, vivir juntos y auxiliarse mutuamente: Por esta razón, la ley establece como impedimento para contraer matrimonio la impotencia perpetua e incurable (porque impide la procreación).

4.- Naturaleza jurídica del matrimonio:
En relación con la naturaleza jurídica del matrimonio, se ha desarrollado una larga discusión en la doctrina de autores, sin llegar aún a una conclusión acerca del tema. Las teorías más conocidas son las siguientes:
1)

Teoría del matrimonio contrato: Según esta doctrina el matrimonio es un contrato, porque nace de un acuerdo de voluntades; los esposos otorgan su consentimiento produciéndose efectos jurídicos, en particular el nacimiento de obligaciones. Esta doctrina fue la imperante durante los siglos XVII al XIX. Se critica esta concepción afirmando que ella es inexacta e incompleta, ello porque este contrato no se puede disolver por el
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mutuo consentimiento (no puede resciliarse), tampoco se puede celebrar a plazo o bajo condición suspensiva, y no se pueden fijar libremente los efectos de la convención, sino que su estatuto está imperativamente fijado y determinado por la ley.
2)

Teoría del matrimonio institución: Otro sector de la doctrina estima que el matrimonio es una institución. La institución es una situación jurídica cuyas reglas y marcos están fijados anticipadamente por el legislador, independientemente de la voluntad de los interesados. En este sentido, la persona tiene libertad sólo para adherirse o no a la institución, pero si consiente en subordinarse a ella debe aceptarla tal cual es, sin entrar a modificar las reglas que la rigen. En consecuencia, el matrimonio aparece como una adhesión a la institución; en el matrimonio el consentimiento inicial es el acto de adhesión a la institución. Prestado el consentimiento en el matrimonio, escapa a los contrayentes el ordenamiento y los fines del mismo, los que no pueden ser alterados de manera alguna por las partes.

Se puede decir que el matrimonio es un contrato por el cual las partes se adhieren a una institución cuyo estatuto ha sido elaborado por la autoridad pública. De esto se concluye que ambas doctrinas no son irreconciliables, el matrimonio es a la vez un contrato y una institución. Algunos autores, como René Ramos Pazos, creen que el matrimonio no es sino un acto del Estado, pues es éste, a través del oficial del Registro Civil competente, el que une a los contrayentes.

5.- Requisitos de existencia y validez del matrimonio:
En el matrimonio deben concurrir diversas condiciones o requisitos para que éste tenga eficacia, y son los siguientes: 1) Requisitos de existencia y 2) Requisitos de validez. Es importante tener presente que la nueva Ley de Matrimonio Civil ha introducido importantes innovaciones en la materia. * REQUISITOS DE EXISTENCIA: Los requisitos de existencia del matrimonio civil son aquellos sin los cuales el matrimonio no puede existir bajo ningún respecto. En cuanto a la sanción del matrimonio celebrado con la carencia de alguno de los requisitos de existencia, para algunos es la inexistencia (Luis Claro Solar, René Ramos Pazos), pero para otros autores basta la nulidad. Esto tiene importancia porque si el matrimonio es inexistente éste no producirá efecto alguno; en cambio, si el matrimonio es nulo
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produce todos sus efectos hasta mientras no se declare su nulidad; y si el matrimonio nulo es putativo produce los mismos efectos que el matrimonio valido respecto del cónyuge que lo contrajo de buena fe y con justa causa de error. Los requisitos de existencia del matrimonio civil son los siguientes:     El consentimiento. La diversidad de sexos de los contrayentes. La presencia de un Oficial del Registro Civil. La inscripción del matrimonio religioso.

1) EL CONSENTIMIENTO: El consentimiento de los futuros contrayentes es un requisito esencial del matrimonio; no se concibe un matrimonio en que no exista consentimiento. El legislador, teniendo en consideración la gran importancia que reviste el consentimiento en el matrimonio, ha tomado medidas para precaver las alteraciones que pueda sufrir éste. En este sentido, la ley asegura la libertad para contraer matrimonio (ius conubii en su dimensión positiva) y, a la inversa, la libertad para no contraerlo (ius conubii en su dimensión negativa). La Ley Nº 19.947 ha reconocido y destacado el papel central del consentimiento en la creación del matrimonio, lo que implica el ejercicio del ius conubii (artículo 2º, inciso 1º, Ley Nº 19.947). El consentimiento de los contrayentes, como elemento constitutivo del matrimonio, no puede suplirse o sustituirse por ningún acto de potestad alguna, ello por la naturaleza del ius conubii, que, como señalamos anteriormente, tiene una dimensión negativa, esto es, al derecho de las personas de no contraer matrimonio. En relación con el consentimiento, es importante tener presente que el Código Civil permite que el consentimiento pueda manifestarse a través de mandatarios. Así lo establece el artículo 103 del Código Civil señala que “el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”. 2) LA DIVERSIDAD DE SEXOS DE LOS CONTRAYENTES: El matrimonio no es posible sino entre personas de sexos diferentes; el Código Civil lo dice expresamente al definir el matrimonio en el artículo 102.

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No se concibe el matrimonio entre personas de un mismo sexo, la diversidad de sexos esta incorporada a la definición misma de matrimonio y la cuestión tiene importancia porque con el avance de la medicina mediante operaciones quirúrgicas es posible cambiar de sexo o una operación que confirme el sexo que primitivamente se tenía. Este carácter esencial de la diversidad de sexos también ha sido recogido en la nueva Ley de Matrimonio Civil en su artículo 80, inciso 1º, norma que desconoce todos los efectos de las uniones no heterosexuales contraídas en país extranjero. En consecuencia, la unión entre personas del mismo sexo, no produce efecto alguno. 3) PRESENCIA DEL OFICIAL DEL REGISTRO CIVIL: Antiguamente, bajo la vigencia de la antigua Ley de Matrimonio Civil, se establecía que sin la presencia del oficial del Registro Civil, el matrimonio carecerá de un requisito exigido por la ley. Esta situación se mantiene como requisito de existencia del matrimonio celebrado bajo la forma meramente civil que se lleve a cabo en presencia de un Oficial del Registro Civil. Al respecto, el artículo 17 de la Ley Nº 19.947 establece que “el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información”. El oficial del Registro Civil es el funcionario competente para celebrar el matrimonio meramente civil, y nadie lo puede sustituir. En concordancia con lo anterior, la jurisprudencia se ha pronunciado en varias oportunidades, acerca de este requisito. Por ejemplo, la Corte Suprema, en sentencia del año 1953, resolvió que el matrimonio celebrado en el extranjero por dos chilenos ante un cónsul de Chile era inexistente porque los cónsules no están facultados para celebrar matrimonios. 4) LA INSCRIPCION DEL MATRIMONIO RELIGIOSO: La inscripción del matrimonio religioso constituye un requisito de existencia del matrimonio civil, pues si no se inscribe, no existe matrimonio civil. Esta materia constituye una innovación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, y está prevista en el párrafo 4º del Capítulo III de la Ley Nº 19.947, bajo el título “De los matrimonios celebrados ante entidades religiosas de derecho público”, y que se limita a un solo artículo (el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil). Según el inciso 1º del artículo 20 de la Ley Nº 19.947, los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de

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personalidad jurídica de derecho público producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, siempre que cumplan con los requisitos contemplados en la ley, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil, de lo contrario dicho matrimonio no producirá efecto alguno. Para estos efectos, la entidad religiosa deberá otorgar un acta en que se acredita la celebración del matrimonio y el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez, como el nombre y la edad de los contrayentes y los testigos, y la fecha de su celebración, la que deberá ser presentada por aquellos ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días, para su inscripción. Si no se inscribiere en el plazo fijado, tal matrimonio no producirá efecto civil alguno (artículo 20, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Esta innovación de la nueva Ley de Matrimonio Civil ha generado algunas situaciones que han sido motivo de discusiones: ¿Qué ocurre si el matrimonio celebrado ante la entidad religiosa no cumple con los requisitos declarados como esenciales?. Aquí se plantean dos situaciones: Se puede sostener que si la inscripción es requisito de existencia del matrimonio civil y no una formalidad establecida por vía de prueba, por tanto, dicho matrimonio se considera como inexistente. Otra interpretación entiende que al no realizarse esta inscripción, el matrimonio se tendría por existente, pero no podría recurrirse a ella como prueba del matrimonio celebrado.

-

Al contrario, si el matrimonio se inscribe en la forma y el plazo establecido en la ley, los efectos del matrimonio se regirán por lo prescrito en la ley (artículo 20, inciso final, Ley Nº 19.947). ¿Qué pasa si vigente el plazo muere alguno de los contrayentes?. Al respecto, don René Ramos Pazos entiende que, ante esta situación, el matrimonio no puede ser ratificado por el otro contrayente, “porque todavía no hay matrimonio, ya que éste, y pese a todo lo que se diga, sólo se va a perfeccionar cuando ambas partes concurran al Registro Civil a ratificar el consentimiento prestado ante el ministro del culto de su confesión”. ¿Qué ocurre si uno de los contrayentes se niega a concurrir al Registro Civil a ratificar su consentimiento?. En una primera mirada podría pensarse de que al contrayente que no ratifica su consentimiento se le puede aplicar la sanción penal del artículo 383 del Código Penal; sin embargo, según la opinión de don René Ramos Pazos, parece más correcto concluir que no hay sanción penal, sin perjuicio de que pudiera hacerse efectiva la responsabilidad civil extracontractual. ¿Cuál es la fecha del matrimonio: la de la ceremonia religiosa o aquella en la que se ratifica?. La determinación de la fecha tiene

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importancia por muchos aspectos, por ejemplo, para determinar si un bien ingresa o no al haber absoluto de la sociedad conyugal, etc. En este caso, debe entenderse que, para todos los efectos, deberá estarse a la fecha de la inscripción en el Registro Civil del matrimonio religioso, en el plazo legal, ya que sus efectos no se retrotraen a la fecha de la celebración del matrimonio religioso.

* REQUISITOS DE VALIDEZ: Los requisitos de validez del matrimonio civil son aquellos en que la falta alguno de ellos hará que el matrimonio exista, pero viciado. Cuando se omite alguno de los requisitos de validez, hay matrimonio, pero éste adolece de nulidad. El matrimonio nulo, en este caso, puede ser putativo y llegar a producir los mismos efectos civiles que el válido, en cuanto se cumplen .los requisitos que señala el artículo 51 de la Ley de Matrimonio Civil. Esta materia está prevista en el párrafo 1º del Capítulo II de la Ley Nº 19.947, que lleva por título “De los requisitos de validez del matrimonio”. Según lo prescrito en el artículo 4º de la Ley Nº 19.947, “la celebración del matrimonio exige que ambos contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley”. De acuerdo a lo señalado anteriormente, los requisitos de validez del matrimonio son los siguientes:
  

La capacidad legal de los contrayentes. El consentimiento libre y espontáneo. El cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley.

1) LA CAPACIDAD LEGAL DE LOS CONTRAYENTES: Según el artículo 4º de la Ley Nº 19.947, la celebración del matrimonio exige, entre otros requisitos, “que ambos contrayentes sean legalmente capaces”. La regla general, en este caso, es que todas las personas tienen capacidad para contraer matrimonio; la incapacidad es la excepción (no hay más que las que la ley establece). El matrimonio está sometido a condiciones de orden moral. Para que ellas se cumplan el legislador establece cierto número de incapacidades, que en esta materia se denominan “impedimentos” para

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el matrimonio, fundado en consideraciones de moralidad y utilidad social. Estos impedimentos son, en realidad, incapacidades para contraer matrimonio. Son las circunstancias que considera la ley y que impiden la celebración del matrimonio por las razones que la propia ley ha tenido en cuenta. Los impedimentos se clasifican en dos tipos:  Impedimentos dirimentes.  Impedimentos impedientes. Esta terminología es propia del derecho canónico. En nuestra legislación los dirimentes se conocen como “impedimentos”, y los impedientes como “prohibiciones”. Los dirimentes se encuentran reglamentados en la Ley de Matrimonio Civil y los impedientes en el Código Civil. A. IMPEDIMENTOS DIRIMENTES: Los impedimentos dirimentes son aquellos que destruyen el matrimonio, de tal manera que si el matrimonio se celebra con la existencia de alguno de estos impedimentos adolece de nulidad. Estos impedimentos dirimentes pueden ser de dos clases: absolutos y relativos. Los impedimentos dirimentes absolutos son aquellos que impiden la celebración del matrimonio con cualquier persona (esa persona no puede casarse con nadie), y los impedimentos dirimentes relativos son aquellos que impiden el matrimonio con ciertas y determinadas personas.
(1)

Impedimentos Dirimentes Absolutos: Los impedimentos dirimentes absolutos están señalados en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, y son los siguientes: 1) el vínculo matrimonial no disuelto; 2) los menores de dieciséis años; 3) la privación del uso de la razón y el trastorno o anomalía psíquica que impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio; 4) la falta de juicio o discernimiento; y 5) la imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio. En esta materia, la nueva Ley de Matrimonio Civil introdujo importantes innovaciones en comparación con la ley de 1884. Así, por ejemplo, eliminó la incapacidad ocasionada por la “impotencia perpetua e incurable”; asimismo, modificó el impedimento de la edad, pues fijó en dieciséis años tanto para el hombre como para la mujer, y antiguamente el impedimento estaba establecido en consideración a la pubertad; también se modificó la incapacidad derivada del no poder expresar la voluntad claramente, etc.
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a.

El vínculo matrimonial no disuelto: De acuerdo al nº 1 del artículo 5º de la Ley Nº 19.947, “no podrán contraer matrimonio los que se hallaren ligados por vínculo matrimonial no disuelto”. En virtud de este impedimento se prohíbe a un varón que contraiga simultáneamente matrimonio con varias mujeres, y a la inversa, a una mujer casarse con varios hombres; es decir, proscribe la poligamia y la poliandria. Nuestra legislación, como la generalidad de las legislaciones, siguiendo el criterio o patrón cultural judeocristiano, establece el matrimonio monogámico. Esta incapacidad desaparece cuando el vínculo anterior se disuelve por muerte natural, muerte presunta, por sentencia firme de nulidad o por sentencia firme de divorcio. ¿Qué sucede si una persona se casa dos veces y el primer matrimonio adolece de un vicio de nulidad?. Es sabido que la nulidad no opera de pleno derecho, por tanto, mientras no se declare la nulidad del primer matrimonio éste aparece como válido y surte todos sus efectos, en consecuencia, el segundo matrimonio se verá afectado por el impedimento del vínculo matrimonial no disuelto (artículo 50, Ley Nº 19.947). En este caso, la acción de nulidad de matrimonio no sólo corresponde a cualquiera e los presuntos cónyuges, sino además al cónyuge anterior o a sus herederos, y únicamente podrá deducirse en el plazo de un año desde que falleciere alguno de los cónyuges (artículo 46, letra d, Ley Nº 19.947). Por otro lado, el que se contrae matrimonio estando casado, de acuerdo al artículo 382 del Código Penal, comete el delito de bigamia, castigad con reclusión menor en su grado máximo. Los menores de dieciséis años: La nueva Ley de Matrimonio Civil ha aumentado esta incapacidad en relación con la ley de 1884, ya que en esta última se establecía que no podían contraer matrimonio “los impúberes” que, de acuerdo al artículo 26 del Código Civil, son la mujer menor de doce años y el varón menor de catorce. Este impedimento está fundamentado en la capacidad para formar vida como uno de los fines del matrimonio; tiene su base en atención a las relaciones sexuales que normalmente se establecerán entre los cónyuges. El matrimonio celebrado por un menos de dieciséis años es nulo. La acción de nulidad podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes y prescribe en el plazo de un año desde que la persona llega a los dieciséis años (artículo 46, letra a, Ley Nº 19.947).

b.

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c.

La privación del uso de la razón y el trastorno o anomalía psíquica que impida formar la comunidad de vida que implica el matrimonio: Según el n° 3° del artículo 5° de la Ley N° 19.947, son incapaces de celebrar matrimonio los que se hallaren privados del uso de la razón. Antiguamente la Ley de Matrimonio Civil se limitaba a señalar que no podían contraer matrimonio los dementes. Como puede apreciarse, ahora esta norma es mucho más amplia y contempla dos hipótesis distintas: por un lado, la privación del uso de la razón y, por otra parte, el trastorno o anomalía psíquica que impide formar la comunidad de vida que supone el matrimonio. Estas dos circunstancias se encuentran ligadas con la formación del consentimiento para contraer matrimonio, y es por ello que deriva este impedimento. La falta de juicio o discernimiento: Conforme al n° 4 del artículo 5° de la Ley N° 19.947, tampoco pueden contraer matrimonio los que carecieren de suficiente juicio o discernimiento para comprender y comprometerse con los derechos y deberes esenciales del matrimonio. Este impedimento, según el profesor Ramos Pazos, debe entenderse como el desconocimiento práctico de lo que significa el matrimonio unido a una verdadera incapacidad para comprometerse a él por anomalías de personalidad, de madurez u otras causas distintas a la privación de razón o a perturbaciones psiquiátricas. La imposibilidad de expresar claramente la voluntad por cualquier medio: Finalmente, el n° 5 del artículo 5° de la Ley N° 19.947 expresa que no podrán contraer matrimonio los que no pudieren expresar claramente su voluntad por cualquier medio, ya sea en forma oral, escrita o por medio de lenguaje de señas. Este caso equivale al que establece el nº 4 de la anterior Ley de Matrimonio Civil, pero que lo ha precisado al tenor de lo establecido en la Ley N° 19.904, del 3 de octubre de 2003. Antiguamente, la ley señalaba este impedimento para “los que de palabra o por escrito no pudieran expresar su voluntad”, regla que era evidentemente exagerada.

d.

e.

Es importante hacer presente en esta materia que, en virtud de la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil, se eliminó el impedimento para los que sufrieran impotencia perpetua e incurable, terminando con una discusión sobre si aquella regla comprendía sólo la impotencia coeundi o si también comprendía la

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impotencia generandi. A partir de la dictación de la Ley N° 19.947 se terminó este problema. Impedimentos Dirimentes Relativos: Los impedimentos dirimentes relativos están señalados en los artículos 6º y 7º de la Ley N° 19.947, y son los siguientes: a) el impedimento de parentesco, b) el impedimento de adopción y c) el impedimento de homicidio. En esta materia, es importante destacar que se eliminó como impedimento dirimente relativo el adulterio. Antiguamente el artículo 7° de la anterior ley señalaba que no podía contraer matrimonio “el que haya cometido adulterio con su partícipe en esa infracción, durante el plazo de cinco años contado desde la sentencia que así lo establezca”. Este impedimento era criticado por muchos y por ello el legislador, adecuándose a los tiempos, optó por eliminarlo.
a.

(2)

Impedimento de parentesco: Este impedimento se encuentra contemplada en el artículo 6º de la Ley de Matrimonio Civil, que señala que “no podrán contraer matrimonio entre sí los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad en el segundo grado”. Se dice que el legislador estableció este tipo de impedimento por razones de orden moral y de eugenesia. La razón de tipo moral es que repugna a la conciencia el matrimonio que se celebra entre personas ligadas por vínculos tan cercanos de parentesco; y la razón de eugenesia es que existe peligro que se produzca una degeneración física o psicológica en los descendientes que nazcan de estos matrimonios. De acuerdo a esta norma, no pueden contraer matrimonio entre sí las siguientes personas:

Los ascendientes y descendientes por consanguinidad o por afinidad. Ejemplo: el padre no puede casarse con la hija, el suegro tampoco puede contraer matrimonio con la nuera, etc. Los colaterales por consanguinidad en el segundo grado. Ejemplo: no pueden contraer matrimonio entre sí los hermanos, pero sí el tío con la sobrina y también los primos hermanos. En este caso, se corrigió el defecto que señalaba la Ley de Matrimonio Civil anterior, que hablaba que no podían contraer matrimonio “los colaterales hasta el segundo grado inclusive”, lo que era incorrecto por cuanto no hay primer grado en la línea colateral.

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b.

Impedimento de adopción: De acuerdo al inciso 2° del artículo 6° de la Ley N° 19.947, se ha reconocido un impedimento fundado en la adopción mediante la remisión a las leyes especiales que la regulan. En la actualidad, esta remisión debe entenderse realizada a la Ley N° 19.620, de 27 de octubre de 1999. Sin embargo, se mantienen vigentes las disposiciones pertinentes de las Leyes N° 7.613 y N° 18.703, respecto de aquellas personas que tenían entonces la calidad de adoptante y adoptado (artículo 45, Ley N° 19.620). Al respecto, el artículo 37 de la Ley N° 19.620 establece que “la adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley, y extingue sus vínculos de filiación de origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán”. Agrega la norma que “para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción”. Impedimento de homicidio: Conforme al artículo 7° de la Ley N° 19.947, “el cónyuge sobreviviente no podrá contraer matrimonio con el imputado contra quien se hubiere formalizado investigación por el homicidio de su marido o mujer, o con quien hubiere sido condenado como autor, cómplice o encubridor de ese delito”. Este impedimento equivale al que contemplaba el artículo 6º de la antigua ley, con algunas variaciones; a saber: El lenguaje que emplea el legislador se adecua a la reforma procesal penal, ya que ahora se habla de imputado. Ahora incluye en el impedimento al encubridor; antes sólo se refería al autor y al cómplice del delito. Anteriormente se impedía el matrimonio sólo en el caso del homicidio calificado (se hablaba de asesinato); hoy basta el homicidio simple.

c.

-

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-

Antes era necesario estar condenado (se requería sentencia judicial ejecutoriada); en la actualidad basta con ser imputado (que se le haya formalizado la investigación en su contra).

Este impedimento encuentra su justificación en el temor de que el deseo de contraer un nuevo matrimonio pueda inducir a quién se encuentra ligado a otro a llevar a cabo proyectos criminales para lograr el objetivo.

B. IMPEDIMENTOS IMPEDIENTES: Los impedimentos impedientes son aquellos que impiden la celebración del matrimonio mientras no se cumplan con los requisitos que la ley establece, su infracción no acarrea la nulidad del matrimonio sino otro tipo de sanciones que la ley se encarga de señalar en cada caso particular. A diferencia de los impedimentos dirimentes, que están tratados en la Ley de Matrimonio Civil, las prohibiciones están regladas en el Código Civil. Los impedimentos impedientes o prohibiciones están regulados en el Código Civil, y son lo siguientes: a) El impedimento de la falta de consentimiento, b) El impedimento de guardas, y c) El impedimento de las segundas nupcias. a) Impedimento de falta de consentimiento para el matrimonio: Para que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años puedan contraer matrimonio la ley exige que cuenten con el consentimiento de ciertas personas. En nuestro sistema jurídico quien haya cumplido dieciocho años de edad no necesita autorización alguna para contraer matrimonio; en cambio, los menores de dieciocho años no pueden casarse sin el asenso o licencia de la persona o personas cuyo consentimiento exige la ley (artículos 105, 106 y 107, Código Civil). Esto debe concordarse con el artículo 12 del la Ley Nº 19.947, que exige que se acompañe a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. Como la ley no hace ningún tipo de distinciones, hay que entender que la exigencia rige aunque no se trate del primer matrimonio. De manera que si, por ejemplo, un menor se casó, se divorció y quiere

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casarse de nuevo, si sigue siendo menor de edad deberá obtener el consentimiento al igual como lo obtuvo en el primer matrimonio. El consentimiento que debe prestarse para que un menor de edad pueda contraer matrimonio presenta las siguientes características:   Debe ser expreso. Puede otorgarse con anterioridad a la celebración del matrimonio o en el momento de ésta; en el primer caso, debe constar por escrito, y en el segundo, basta con que se preste verbalmente. Si el consentimiento es anterior al matrimonio, quien lo prestó puede revocarlo, pero sólo hasta antes de la celebración de éste. El consentimiento debe ser especial y determinado, es decir, que es indispensable que se individualice determinadamente a la persona que será el otro cónyuge. Debe dejarse constancia del consentimiento en la inscripción del matrimonio.

 

Actualmente, para determinar qué personas deben prestar el consentimiento para el matrimonio, es necesario distinguir cuál es la situación de la filiación del menor, ya que existen reglas diferentes para los hijos de filiación determinada y los sin filiación determinada: Reglas para los hijos de filiación determinada: Tratándose de un hijo menor de dieciocho años de filiación determinada, de acuerdo a los artículos 107 y 111 del Código Civil, el consentimiento deben prestarlo las siguientes personas: • Ambos padres, como consecuencia de la autoridad paterna que somete a los hijos a ambos padres (artículo 222, Código Civil). Si faltare uno de los padres, debe prestar el consentimiento el otro padre o madre. A falta de ambos padres, le corresponderá a él o los ascendientes de grado más próximo.

1.

• •

El legislador ha tomado la precaución de establecer una regla en caso de igualdad entre las opiniones favorables y desfavorables al matrimonio, en cuyo caso debe prevalecer el voto favorable a la realización del matrimonio (artículo 107, inciso final, Código Civil).

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Si también faltaren los ascendientes, debe prestar el consentimiento para el matrimonio el curador general (artículo 111, inciso 1º, Código Civil). Por último, si el menor careciere incluso de curador general, el consentimiento debe otorgarlo el Oficial del Registro Civil que debe intervenir en la celebración del matrimonio (artículo 111, inciso 2º, Código Civil).

De acuerdo al artículo 109 del Código Civil, se entiende faltar el padre, la madre, o los ascendientes, en los siguientes casos: 1) por haber fallecido, 2) por estar demente, 3) por hallarse ausente del territorio de la República y no se esperare su pronto regreso, 4) por ignorarse el lugar de residencia, y 5) cuando la paternidad o maternidad haya sido establecida judicialmente contra su oposición. Las reglas anteriores rigen respecto al padre, la madre y los ascendientes; pero el artículo 110 del Código Civil señala cuando se entiende faltar solamente el padre o la madre. Estos casos son los siguientes: 1) por haber sido privado de la patria potestad por sentencia judicial, y 2) por el hecho de su mala conducta se encuentren inhabilitados para intervenir en la educación de sus hijos.
2.

Reglas para los hijos cuya filiación no ha sido determinada respecto de ninguno de los padres: En este caso, el consentimiento debe otorgarlo el curador general del menor, y a falta de éste el Oficial del Registro Civil que deba intervenir en la celebración del matrimonio (artículo 111, inciso final, Código Civil).

-o- El disenso: El DISENSO es la oposición al matrimonio de las personas llamadas a prestar su consentimiento cuando éste pretende ser contraído por un menor. En relación con este disenso es necesario distinguir entre la situación del padre, madre y ascendientes, por un lado, y la del curador general y el Oficial del Registro Civil, por otro. El padre, la madre y los ascendientes pueden negar el consentimiento sin necesidad de justificar el disenso (artículo 112, inciso 1º, Código Civil). En cambio, el curador general y el Oficial del Registro Civil están obligados de expresar la causa por la cual niegan su consentimiento, teniendo el menor el menor a que esa causal sea calificada por el juez de menores (artículo 112, inciso 2º, en relación al artículo 111, inciso 2º, Código Civil).
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Las causales de disenso están señaladas en el artículo 113 del Código Civil, y son las siguientes: 1) La existencia de cualquier impedimento legal, incluso el impedimento de guardas, 2) El no haberse practicado alguna de las diligencias prescritas para contraer segundas nupcias, en su caso; 3) Grave peligro para la salud del menor a quien se niega la licencia, o de la prole; 4) Vida licenciosa, pasión inmoderada al juego, embriaguez habitual, de la persona con quien el menor desea casarse; 5) Haber sido condenada esa persona por delito que merezca pena aflictiva; y 6) No tener ninguno de los esposos medios actuales para el competente desempeño de las obligaciones del matrimonio. -o- Sanciones ante la falta de consentimiento: Las sanciones en que incurre el menor que contrae matrimonio sin contar con el consentimiento de la persona que debe prestarlo. En ningún caso la falta de asenso afecta a la validez del matrimonio (el matrimonio no será nulo, sino se le aplicarán sanciones diversas). En esta materia debemos distinguir dos situaciones:  Si el menor contrae matrimonio sin el asenso de personas llamadas a prestarlo incurre en sanciones civiles y penales. Si el menor contrae matrimonio después de haberse declarado justificado el disenso del curador general o del Oficial del Registro Civil por el tribunal correspondiente, sólo se incurre en sanciones penales.

Las sanciones civiles están establecidas en los artículos 114 y 115 del Código Civil, y son las siguientes: Puede ser desheredado, no solo por el ascendiente cuyo consentimiento era necesario para el matrimonio sino por cualquier otro ascendiente; y si alguno de estos ascendientes muere intestado, el menor no tendrá más que la mitad de la porción de bienes que le hubiera correspondido en la sucesión del difunto (artículos 114 y 1208, nº 4, Código Civil). El desheredamiento es una disposición testamentaria por la cual se priva a un legitimario de todo o parte de su legítima (artículo 1207, Código Civil). Pueden revocarse las donaciones anteriores al matrimonio que se le hubieren hecho al menor que se casó sin el consentimiento. En este caso, la sanción la puede hacer efectiva exclusivamente el ascendiente sin cuyo consentimiento se casó el menor (artículo 115, inciso 1º, Código Civil).
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Sin embargo las circunstancias de que el menor contraiga matrimonio sin el consentimiento de un ascendiente debiendo tenerlo no lo priva del derecho de alimentos (artículo 115, inciso 2°, Código Civil). Por su parte, las sanciones penales están contempladas en los artículos 385 y 388 del Código Penal; sanciones que se aplican tanto para el menor que se casa sin el consentimiento de las personas que deben otorgarlo como para el funcionario que autoriza un matrimonio en estas condiciones. b) El impedimento de guardas: Este impedimento impediente consiste en que el guardador y sus descendientes no puede contraer matrimonio con el pupilo o pupila menor de dieciocho años, mientras la cuenta de la administración de la guarda no haya sido aprobada por el juez con audiencia del defensor de menores (artículo 116, Código Civil). El artículo 116 del Código Civil dispone que “mientras que una persona no hubiere cumplido dieciocho años, no será licito al tutor o curador que haya administrado o administre sus bienes, casarse con ella, sin que la cuenta de la administración haya sido aprobada por el juez, con audiencia del defensor de menores”. El inciso 2º de este precepto legal establece que “igual inhabilidad se extiende a los descendientes del tutor o curador para el matrimonio con el pupilo o pupila”. Pero si dicho matrimonio es autorizado por él o los ascendientes cuyo consentimiento es necesario para contraerlo, no existe el impedimento (artículo 116, inciso final, Código Civil). La finalidad perseguida con esta prohibición es la de proteger los intereses de los incapaces, pues se teme que el guardador pudiera llegar a contraer el matrimonio para ocultar la mala administración de los bienes. -o- Sanción ante el incumplimiento del impedimento de guardas: La sanción de este impedimento no es la nulidad del matrimonio, sino la de privar al guardador de toda remuneración que por su cargo le corresponda (artículo 116, inciso 3º, Código Civil), la cual es, por regla general, la décima parte de los frutos de los bienes del pupilo (artículo 526, inciso 1º, Código Civil). Además, el guardador incurre en una sanción penal, contemplada en el artículo 387 del Código Penal.

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Igualmente, el funcionario que autorice un matrimonio sin percatarse del cumplimiento de este impedimento, incurre en responsabilidad penal (artículo 388, Código Penal). c) El impedimento de segundas nupcias: El artículo 124 del Código Civil exige que la persona que tenga hijos de un precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo su tutela o curaduría, que desea volver a casarse, deberá proceder a la facción de inventario solemne de los bienes que esté administrando y que pertenezcan a dichos hijos como herederos de su cónyuge difunto o con cualquier otro título (artículo modificado por Ley Nº 19.947). Para la confección de este inventario se dará a los menores un curador especial (artículos 345 y 494, Código Civil), debiendo proceder a su designación conforme al artículo 125 del Código Civil, aunque los hijos no tengan bienes. Para estos efectos, el artículo 126 del Código Civil dispone que el Oficial del Registro Civil correspondiente no permitirá el matrimonio del que trata de volver a casarse, sin que se le presente certificado auténtico del nombramiento de curador especial para los objetos antedichos, o sin que preceda información sumaria de que el viudo o viuda no tiene hijos de precedente matrimonio, que estén bajo su patria potestad o bajo su tutela o curaduría. La razón de ser de este impedimento es precisamente evitar la confusión de patrimonios entre el patrimonio del hijo que esta sujeto a la patria potestad o a la tutela o curatela del viudo o viuda y los hijos que nazcan del nuevo matrimonio. Se debe tener presente que basta con el nombramiento del curador, aunque el inventario no esté terminado, porque según la ley este inventario debe hacerse en tiempo oportuno y la doctrina (Claro Solar, Somarriva) ha entendido que “tiempo oportuno” quiere decir antes de que se opere la confusión de patrimonios. -o- Sanción ante el incumplimiento del impedimento de segundas nupcias: La sanción del viudo o divorciado o quien hubiere anulad su matrimonio, por cuya negligencia se hubiere dejado de hacerse en tiempo oportuno el inventario, será la de privarla de su derecho a suceder como legitimario o como heredero abintestato al hijo cuyos bienes ha administrado (artículo 127, Código Civil). Pero, si el hijo otorga testamento con posterioridad, hay que atender a lo que diga éste, y si en él se instituye heredero al padre o madre no se aplica la sanción en virtud del artículo 973 del Código Civil (el viudo o viuda que vulnera el

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impedimento incurre en una indignidad para suceder y estas indignidades pueden ser perdonadas por el testador). Finalmente, esta sanción tiene aplicación exclusivamente en el caso en que el hijo muera sin descendencia, porque conforme a lo establecido en el artículo 988 del Código Civil, los hijos excluyen a todo otro heredero con excepción del cónyuge sobreviviente. Por otra parte, el artículo 384 del Código Penal sanciona penalmente al que por sorpresa o engaño obtiene que el funcionario correspondiente autorice el matrimonio, sin haberse cumplido con este impedimento. -o- Impedimento especial respecto de las mujeres: El impedimento de segundas nupcias tiene, además, otro objetivo: impedir lo que se denomina “turbatio sanguinis”, es decir, evitar la confusión de paternidades (artículo 128, Código Civil). Debe tenerse presente que el artículo señalado se aplica a todos los casos de disolución del matrimonio, incluso a la nulidad. Cuando un matrimonio haya sido disuelto o declarado nulo, la mujer que está embarazada no podrá pasar a otras nupcias antes del parto, y, si no hay señales de embarazo, la ley establece un plazo de doscientos setenta días subsiguientes a la disolución o declaración de nulidad, para volver a casarse (artículo 128, inciso 1º, Código Civil). Este plazo tiene por objeto evitar la confusión de paternidades, porque si la mujer vulnera el impedimento el hijo se presumiría hijo de ambos maridos, del segundo porque, de acuerdo al artículo 184 del Código Civil se presumen hijos del marido los nacidos después del matrimonio; y del primero porque se presumen hijos del marido los hijos nacidos dentro de los trescientos días subsiguientes a la disolución del matrimonio o al divorcio de los cónyuges o a su declaración de nulidad. Sin embargo, en este último caso, el inciso 2° del artículo 128 del Código Civil establece que se podrán rebajar de ese plazo todos los días que hayan precedido inmediatamente a dicha disolución o declaración, y en los cuales haya sido absolutamente imposible el acceso del marido a la mujer. En caso de que una mujer cuyo matrimonio se disolvió o declaró nulo, contraiga un nuevo matrimonio, y con posterioridad nace un hijo, y hay dudas sobre a cuál de los matrimonios pertenece, y se invoca una declaración judicial al respecto fundada en una acción de filiación, el juez va a decidir tomando en cuenta las circunstancias, pero las pruebas periciales de carácter biológicas y de dictamen de facultativos serán decretados solo a petición de partes (artículo 130, inciso 1º, Código Civil). La sanción a las infracciones es que tanto la mujer como su nuevo marido son solidariamente responsables a la indemnización de los

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perjuicios ocasionados a terceros por la incertidumbre de la paternidad (artículo 130, inciso 2º, Código Civil). Además, tanto la mujer como el oficial civil que autoriza el matrimonio incurren en responsabilidad penal, de acuerdo a los artículos 384 y 388 del Código Penal, respectivamente. El artículo 129 establece que el Oficial del Registro Civil no permitirá el matrimonio de la mujer si ésta no justifica no estar comprendida en el impedimento del artículo 128 del Código Civil.

2) VICIOS DEL CONSENTIMIENTO DEL MATRIMONIO: Al igual que en todo acto o declaración de voluntad, en el matrimonio es indispensable que el consentimiento “no adolezca de vicios”, de acuerdo al artículo 1445, inciso 1°, del Código Civil. Por este motivo, la Ley de Matrimonio Civil, en diversas normas, exige que el consentimiento sea libre y espontáneo (artículos 4, 8, 10, inciso 2°, y 80, inciso 3°). Si falta el consentimiento libre y espontáneo, no hay matrimonio. De acuerdo a la nueva Ley de Matrimonio Civil, los vicios del consentimiento en el matrimonio son: a) El error (artículo 8°, n° 1 y 2, Ley N° 19.947). b) La fuerza (artículo 8°, n° 3, Ley N° 19.947). Podemos notar la falta de los vicios del consentimiento relativos a la lesión y el dolo en el artículo citado. No se acepta la lesión como vicio del consentimiento, porque el matrimonio es un negocio jurídico sin contenido patrimonial siendo inconcebible la aplicación de la lesión en él. Tampoco se acepta el dolo como vicio del consentimiento, porque la ley vela por la estabilidad y solidez del vínculo matrimonial y si el dolo viciara el consentimiento cualquier frustración permitiría alegar dolo y solicitar la declaración de nulidad del matrimonio. Por otra parte, a partir de la dictación de la nueva Ley de Matrimonio Civil se eliminó como vicio del consentimiento al rapto, que contemplaba el artículo 33, n° 3, de la antigua ley (en todo caso debe entenderse que el rapto es una especie de fuerza pero que, según la ley anterior, tenía caracteres propios).
A.

El Error: Para que el error vicie el consentimiento en el matrimonio, debe ser determinante, esto es, que sin él la persona afectada no hubiera celebrado el matrimonio. Según el artículo 8° de la Ley de Matrimonio Civil, falta el consentimiento libre y espontáneo:

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Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente (artículo 8°, n° 1, Ley N° 19.947): El matrimonio es un contrato intuito personae, de manera que esta norma no viene sino a confirmar la regla del artículo 1455 del Código Civil. Sobre esta disposición, los autores Javier Barrientos y Aránzazu Novales señalan que esta norma “se justifica en sede matrimonial, porque en el matrimonio su propia naturaleza, determinada por sus fines, implica que los efectos suyos y propios, bajo la forma de derechos y deberes recíprocos, se sitúan en las mismas personas de los cónyuges y no en un campo operativo externo a ellos o de mero y simple carácter económico y patrimonial, supuesto de ambos, con su mismas personas, aceptan y consienten en recibirse en uno al otro como marido y mujer”. El error acerca de la persona física del otro contrayente es muy difícil que se presente en la práctica, salvo algunos casos, como puede ser el de la sustitución entre hermanos gemelos (antiguamente se sostenía que este error era el único error capaz de viciar el consentimiento en materia matrimonial). Por otro lado, existe el llamado “error en el estado civil” o “error en el nombre”, en cuyo caso ha existido el consentimiento, el cónyuge ha querido casarse, pero sólo porque creía que el otro contrayente tenía una identidad distinta de la verdadera. Ejemplo: una mujer se casa con un hombre creyendo que era soltero y en realidad estaba casado y tenia familia. En general la doctrina entiende que este error no vicia el consentimiento. Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento (artículo 8°, n° 2, Ley N° 19.947): Las cualidades personales son las que dan a la persona su valor humano, las que distinguen, individualizan y confieren una personalidad profunda y verdadera. Por tanto, el error sobre ellas puede adoptar las más variadas formas; por ejemplo, la calidad de hijo legítimo, la religión, la virginidad de la mujer, la nacionalidad, etc. Las condiciones que deben darse para que este error vicie el consentimiento en el matrimonio con los siguientes: a) La existencia de un error, independiente de su causa u origen. b) Que el error recaiga en alguna cualidad personal del otro contrayente.

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c) Que la cualidad personal sea determinante para prestar el consentimiento. d) Que se atenga a la naturaleza y fines del matrimonio como criterios para calificar lo determinante de la cualidad personal. La Fuerza: De acuerdo al artículo 8°, n° 3, de la Ley N° 19.947, falta el consentimiento libre y espontáneo si ha habido fuerza, en los términos de los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo Por aplicación de las reglas generales establecidas en los artículos 1456 y 1457 del Código Civil, la fuerza puede ser física o moral, pero sólo esta última vicia el consentimiento siempre que reúna los siguientes requisitos: 1) debe ser grave, 2) debe ser injusta o ilegítima, y 3) debe ser determinante. La fuerza, en este caso, vicia el consentimiento, sea que la emplee uno de los contrayentes en contra del otro, o la emplee un tercero.
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B.

La fuerza grave es aquella que es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición, considerándose que tiene este carácter el justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave (artículo 1456, Código Civil). La fuerza injusta o ilegítima es injusta cuando constituye una coacción que implica actuar al margen de la ley o contrario a derecho. La fuerza determinante es aquella que tiene lugar cuando se ha ejercido con el objeto de obtener el consentimiento (artículo 1457, Código Civil).

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En esta fuerza moral hay dos elementos que se presentan: un acto de violencia o fuerza y el temor (entre ambos debe existir una relación de causalidad). Esta disposición de la nueva Ley de Matrimonio Civil repite el antiguo artículo 33, nº 2, de la anterior ley, con el agregado que para que la fuerza vicie el consentimiento, puede ser “ocasionada por una persona o por una circunstancia externa, que hubiere sido determinante para contraer el vínculo”. Esta circunstancia externa que induzca a contraer matrimonio, puede ser, según René Ramos Pazos, el caso de la joven mujer soltera que se embaraza y que se

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casa obligada por la presión social que mira de mala manera a las madres solteras.

3) EL CUMPLIMIENTO DE LAS FORMALIDADES EXIGIDAS POR LA LEY: Para el estudio de las formalidades exigidas para la celebración del matrimonio, se deben distinguir entre los matrimonios celebrados en Chile y aquellos celebrados en el extranjero. A) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN CHILE: La finalidad de la observancia de ciertas formalidades es doble, puesto que con ellas se pretende, por un lado, exteriorizar la intervención de la sociedad en la fundación de un nuevo hogar y, por otra parte, se persigue dotar a los contrayentes de una prueba de la unión contraída. De acuerdo con el nuevo sistema matrimonial chileno, es necesario hacer la siguiente distinción:  Matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil.  Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y ratificados ante un Oficial del Registro Civil.  Matrimonios celebrados en “artículo de muerte”. Matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil: La celebración del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil se encuentra reglamentada en los párrafos 2° y 3° del Capítulo I de la Ley de Matrimonio Civil, y en las normas pertinentes de la Ley N° 4.808, sobre Registro Civil. En esta forma de celebración del matrimonio, las actuaciones de los contrayentes admiten representación, de acuerdo con el artículo 103 del Código Civil y el artículo 15 de la Ley N° 4.808. De acuerdo al primero de estos preceptos, “el matrimonio podrá celebrarse por mandatario especialmente facultado para este efecto. El mandato deberá otorgarse por escritura pública, e indicar el nombre, apellido, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario”. Este mandato para celebrar el matrimonio, de acuerdo a esta disposición, reúne las siguientes características:

1.

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Es solemne, porque debe constar en escritura pública (lo que constituye una excepción a la regla general del artículo 2123 del Código Civil). Es especial, porque debe conferirse expresa y determinadamente la facultad de contraer matrimonio en forma específica. Es determinado, porque en él deben señalarse expresamente el nombre, apellidos, profesión y domicilio de los contrayentes y del mandatario.

En estos matrimonios celebrados ante un Oficial del Registro Civil debemos distinguir tres clases de formalidades, atendiendo al tiempo en que son exigidas:  Formalidades anteriores al matrimonio.  Formalidades coetáneas o simultáneas al matrimonio.  Formalidades posteriores al matrimonio. Formalidades anteriores al matrimonio: Las diligencias previas al acto de celebración del matrimonio son la manifestación y la información. La finalidad que se persigue con ellas es que el Oficial del Registro Civil esté informado lo más exactamente posible sobre la situación jurídica de los contrayentes, con el objeto de que se encuentre en condiciones de verificar si se han reunido o no los requisitos que se exigen para el matrimonio.

a)

La manifestación: La manifestación es un acto en virtud del cual quienes pretenden contraer matrimonio lo comunican o informan ante cualquier Oficial del Registro Civil, identificándose ante él. De acuerdo al artículo 9° de la Ley N° 19.947, la manifestación puede realizarse de tres formas: 1) por escrito, 2) oralmente, y 3) por medio de lenguaje de señas.
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Por escrito: La manifestación puede hacerse por escrito, y ella debe contener todas las indicaciones exigidas en el artículo 9° de la Ley N° 19.947 y las señaladas en el decreto Nº 673. En consecuencia, la manifestación escrita deberá contener las siguientes menciones: 1) nombres y apellidos de los interesados; 2) el lugar y la fecha de sus nacimiento; 3) el estado civil de solteros, viudos o divorciados y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de
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divorcio, respectivamente; 4) profesión u oficio de los interesados; 5) nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos; 6) nombres de las personas cuyo consentimiento fuere necesario; 7) el hecho de no tener incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio; 8) el lugar, local o establecimiento en que se celebrará el matrimonio; 9) la firma de ambos manifestantes; y 10) la fecha en que es emitida.
-

Oralmente: La manifestación oral debe realizarse en lengua castellana; sin embargo, la ley permite que las personas pertenecientes a una etnia indígena, puedan solicitar que la manifestación, información y celebración del matrimonio se efectúe en su lengua materna, con la intervención de un intérprete. Para estos efectos, el Oficial del Registro Civil levantará un acta en la cual se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio del intérprete (artículo 13, Ley N° 19.947). Por medio de lenguaje de señas: Si uno de los cónyuges o ambos fueren sordomudos que no pudieren expresarse por escrito, la manifestación se hará por medio de una persona que conozca el lenguaje de señas. En este caso, el Oficial del Registro Civil igualmente levantará acta en que se dejará constancia del nombre, apellido y domicilio de la persona que conozca el lenguaje de señas (artículo 13, Ley N° 19.947).

-

La manifestación, a diferencia de lo que establecía la antigua ley, puede realizarse ante cualquier Oficial del Registro Civil. Aquí encontramos una de las reglas que elimina la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil para demandar la nulidad del matrimonio. En cuanto al contenido de la manifestación, ésta debe expresar la intención de las personas de contraer matrimonio. Además debe contener las indicaciones que señala el artículo 9° de la Ley de Matrimonio Civil, y que son las siguientes:  Los nombres, apellidos y el lugar y la fecha de nacimiento de los futuros contrayentes. El estado civil de solteros, viudos o divorciados de los futuros contrayentes y, en estos dos últimos casos, el nombre del cónyuge fallecido o de aquél con quien contrajo matrimonio anterior, y el lugar y la fecha de la muerte o sentencia de divorcio, respectivamente.
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 

La profesión u oficio de los futuros contrayentes. Los nombres y apellidos de los padres, si fueren conocidos. Los nombres y apellidos de las personas cuyo consentimiento fuere necesario para contraer matrimonio. Al respecto, el artículo 12 de la Ley N° 19.947 señala que se acompañará a la manifestación una constancia fehaciente del consentimiento para el matrimonio, dado por quien corresponda, si fuere necesario según la ley y no se prestare oralmente ante el oficial del Registro Civil. El hecho de no tener los futuros contrayentes incapacidad o prohibición legal para contraer matrimonio.

La nueva Ley de Matrimonio Civil ha impuesto una serie de obligaciones al Oficial del Registro Civil, que deberá cumplir en el acto de la manifestación, cuyo incumplimiento no produce la nulidad del matrimonio o del régimen patrimonial del mismo, sin perjuicio de la sanción administrativa que corresponda al funcionario (artículo 10, inciso 3°, Ley N° 19.947). Estos deberes que debe cumplir el Oficial del Registro Civil son los siguientes: i. Deberá proporcionarle a los interesados información suficiente acerca de las finalidades del matrimonio, de los derechos y deberes recíprocos que produce y de los distintos regímenes patrimoniales del mismo (artículo 10, inciso 1°, Ley N° 19.947). Deberá prevenir a los futuros contrayentes respecto de la necesidad de que el consentimiento sea libre y espontáneo (artículo 10, inciso 2°, Ley N° 19.947) Deberá comunicarles la existencia de cursos de preparación para el matrimonio, si no acreditaren que los han realizado. En todo caso, los futuros contrayentes podrán eximirse de estos cursos de común acuerdo, declarando que conocen suficientemente los deberes y derechos del estado matrimonial (artículo 10, inciso 3°, Ley N° 19.947).

ii.

iii.

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El artículo 11 de la Ley N° 19.947 reglamenta en forma extensa estos cursos de preparación para el matrimonio.

La información: Es la comprobación mediante dos testigos de que los contrayentes no están afectos a impedimentos y prohibiciones, y que el domicilio o residencia señalada por ellos es efectivo (artículo 12, Ley N° 19.947; artículo 39, nº 7, Ley Nº 4.808). Esta información debe rendirse en el momento de presentarse o hacerse la manifestación. Los testigos deben ser hábiles, es decir, no deben estar comprendidos en el artículo 16 de la Ley N° 19.947, que no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio.

b)

Formalidades coetáneas o simultáneas al matrimonio (acto de celebración del matrimonio): Concluidas las diligencias de la manifestación e información, se está en condiciones de proceder al acto de celebración del matrimonio. Siendo el matrimonio un acto solemne, debe expresarse el consentimiento con todas las solemnidades prescritas en la ley.
o

Época de celebración del matrimonio: En conformidad al artículo 15 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio puede celebrarse inmediatamente después de rendida la información o dentro de los noventa días siguientes a ésta. Como se trata de un término fatal, la parte final del artículo 15 de la Ley Nº 19.947 establece que transcurrido dicho plazo sin que el matrimonio se haya efectuado, habrá que repetir las formalidades previas a la celebración del matrimonio, ya estudiadas. Lugar de celebración del matrimonio: De acuerdo al inciso 2º del artículo 17 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio podrá efectuarse: 1) en el local de la oficina del Oficial del Registro Civil, o 2) en el lugar que señalaren los futuros contrayentes, siempre que se hallare ubicado dentro del territorio jurisdiccional del Oficial del Registro Civil. Oficial del Registro Civil que celebrará el matrimonio: El artículo 17, inciso 1°, de la Ley N° 19.947 establece que el matrimonio se celebrará ante el oficial del Registro Civil que intervino en la realización de las diligencias de manifestación e información. Presencia de testigos: La celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, los cuales pueden ser parientes de los
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contrayentes o terceros extraños, de acuerdo al inciso 2° del artículo 17 de la Ley N° 19.947 y al artículo 34 de la Ley Nº 4.808. Estos testigos, además, deben ser hábiles según lo prescrito en el artículo 16 de la misma ley. La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz para servir de testigo en el matrimonio, siendo sólo incapaces las personas que señala el artículo 16 de la Ley N° 19.947, norma según la cual no podrán ser testigos en las diligencias previas ni en la celebración del matrimonio:     Los menores de 18 años. Los que se hallaren en interdicción por causa de demencia. Los que se hallaren actualmente privados de razón. Los que hubieren sido condenados por delito que merezca pena aflictiva y los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos. Los que no entendieren el idioma castellano o aquellos que estuvieren incapacitados para darse a entender claramente.

Los testigos deben declarar bajo juramento que no hay impedimentos o prohibiciones que afecten a los contrayentes y sobre el domicilio o residencia de éstos (artículo 39, nº 7, Ley Nº 4.808).
o

La ritualidad de la celebración del matrimonio: En el acto del matrimonio deben estar presentes los contrayentes, el funcionario competente y dos testigos. Las actuaciones que comprende el acto del matrimonio son los que a continuación se señalan:
-

La lectura de la información: En el día de la celebración y delante de los contrayentes y testigos, el Oficial del Registro Civil dará lectura a la información de los dos testigos a que se refiere el artículo 14 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 18, inciso 1°, primera parte, Ley N° 19.947). La prevención de la libertad y espontaneidad del consentimiento: El mismo Oficial del Registro Civil reiterará a los contrayentes la prevención indicada en el artículo 10, inciso 2°, de la Ley N° 19.947, esto es, la necesidad que el consentimiento sea libre y espontáneo (artículo 18, inciso 1°, parte final, Ley N° 19.947).

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Lectura de los artículos pertinentes del Código Civil: A continuación, el Oficial del Registro Civil leerá los artículos 131, 133 y 134 del Código Civil, en cuanto a los derechos y obligaciones que se generan entre los cónyuges (artículos 18, inciso 2°, Ley N° 19.947; y 36, inciso 1º, Ley Nº 4.808). Pregunta a los contrayentes y declaración de hallarse casados: En seguida, el Oficial del Registro Civil preguntará a los contrayentes si consienten en recibirse el uno al otro como marido o mujer y, con la respuesta afirmativa, los declarará casados en nombre de la ley (artículos 18, inciso 2°, parte final, Ley N° 19.947; y 36, inciso 1°, Ley N° 4.808).

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c)

Formalidades posteriores al matrimonio: Una vez declarados marido y mujer, debe procederse a la realización de las siguientes actuaciones:

Levantamiento y suscripción del acta: El Oficial del Registro Civil levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él, por los testigos y por los cónyuges, si supieren y pudieren hacerlo (artículo 19, inciso 1°, primera parte, Ley N° 19.947). Advertencia privada a los cónyuges sobre un eventual reconocimiento de hijos comunes: El Oficial del Registro Civil no procederá a la inscripción del matrimonio sin haber manifestado privadamente a los contrayentes que pueden reconocer los hijos comunes nacidos antes del matrimonio, y la inscripción que contenga dicha declaración producirá los efectos señalados en el inciso 2° del artículo 185 del Código Civil. Inscripción del matrimonio: Luego, el Oficial del Registro Civil procederá a hacer la inscripción en los libros del Registro Civil en la forma prescrita en el reglamento (artículo 19, inciso 1°, parte final, Ley N° 19.947). El artículo 39 de la Ley N° 4.808 señala las menciones que debe contener la inscripción, sin perjuicio de las indicaciones comunes a toda inscripción indicadas en el artículo 12 de la Ley N° 4.808, siendo esenciales los que señala el artículo 40 de la misma ley, esto es: El lugar, día, mes y año en que se hace o celebra (artículo 12, n° 1, Ley N° 4.808).

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El nombre y apellidos paterno y materno de cada uno de los contrayentes y el lugar en que se celebre (artículo 39, n° 1, Ley N° 4.808). Los nombres y apellidos de los testigos y su testimonio, bajo juramento, sobre el hecho de no existir impedimentos ni prohibiciones para celebrar el matrimonio y sobre el lugar del domicilio o residencia de los contrayentes (artículo 39, n° 7, Ley N° 4.808). La firma de los contrayentes, de los testigos y del Oficial del Registro Civil (artículo 39, n° 14, Ley N° 4.808).

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La omisión del acta o de la referida inscripción no producirán la nulidad del matrimonio, lo que puede dar lugar a un problema de orden probatorio (artículo 305, 309 y 310, Código Civil).

Se puede pactar el régimen matrimonial: Los contrayentes podrán igualmente pactar separación total de bienes o participación en los gananciales (artículo 38, inciso 2°, Ley N° 4.808). El Oficial de Registro Civil manifestará, también a los contrayentes, que pueden celebrar los pactos señalados anteriormente y que si no lo hacen o nada dicen al respecto, se entenderán casados en régimen de sociedad conyugal.

2.

Matrimonios celebrados ante una entidad religiosa y ratificados ante un Oficial del Registro Civil: Esta materia se encuentra regulada en el párrafo 4° del Capítulo I de la Ley N° 19.947, y que se limita a un solo artículo. Esta forma de celebración del matrimonio se puede analizar de la siguiente manera:
a)

Entidades religiosas ante las que pueden celebrarse matrimonios: De acuerdo a la ley, sólo pueden celebrar matrimonios con miras a su posterior reconocimiento de efectos civiles las entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público. En efecto, el artículo 20 de la Ley N° 19.947 parte señalando que “los matrimonios celebrados ante entidades religiosas que gocen de personalidad jurídica de derecho público…”. De manera que, en este caso, debemos remitirnos a las normas previstas en la Ley N° 19.638, del 14 de octubre de 1999. En virtud del artículo 8° de la Ley N° 19.638, “las entidades religiosas podrán crear personas jurídicas de conformidad con la legislación vigente”, las que no tendrán fines de lucro. Asimismo, el artículo 10 de la citada ley establece los trámites que deben
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realizarse para constituir una persona jurídica, la que gozará de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley. Cumplidos todos los trámites y desde que quede firme la inscripción en el registro público, la respectiva entidad gozará de personalidad jurídica de derecho público por el solo ministerio de la ley. En la actualidad existen al menos doscientas cincuenta entidades religiosas que gozan de personalidad jurídica de derecho público, y ante las cuales puede celebrarse matrimonio que producirá efectos civiles desde su inscripción.
b)

Cumplimiento de los requisitos para la celebración del matrimonio ante entidades religiosas: Para que el matrimonio celebrado ante una entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público produzca los mismos efectos del matrimonio civil debe cumplir “con los requisitos contemplados en la ley”, en especial lo prescrito en el Capítulo II de la Ley N° 19.947, desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil. De esta forma, el ministro de culto de la entidad religiosa que celebre el matrimonio deberá verificar que los contrayentes sean legalmente capaces, que hayan consentido libre y espontáneamente en contraerlo y que se hayan cumplido las formalidades que establece la ley, etc. Si no se cumple con lo anterior, el matrimonio no llegará a producir efectos civiles y, además, el ministro de culto sufrirá la sanción penal prevista en el artículo 388, inciso 1°, del Código Penal, esto es, las penas de relegación menor en su grado medio y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales. Ritualidad de la celebración del matrimonio: El rito matrimonial queda entregada a la propia disciplina que, para el efecto, establece la entidad religiosa (materia propia de la libertad religiosa y de culto que la Constitución y la ley garantiza a toda persona). En todo caso, se ha planteado el problema de determinar si procede o no en estas entidades la celebración del matrimonio por mandatario conforme al artículo 103 del Código Civil. Al respecto, el inciso final del artículo 15 de la Ley N° 4.808 ha establecido que no tiene aplicación el matrimonio por mandatario, pero sólo tratándose de las inscripciones a que se refiere el artículo 20 de la Ley de Matrimonio Civil; por ello, nada parece obstar la procedencia de la celebración de estos matrimonios mediante mandatario.

c)

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d)

Levantamiento de acta e inscripción del matrimonio: La entidad religiosa que goce de personalidad jurídica de derecho público -ante la cual los contrayentes hayan celebrado matrimoniodeberán levantar o extender un acta, en la cual deberán acreditar dos situaciones: 1) la celebración del matrimonio y 2) el cumplimiento de las exigencias que la ley establece para su validez. El contenido y requisitos que debe cumplir dicha acta están establecidos en el artículo 40 bis de la Ley Nº 4.808, de Registro Civil. Esta acta debe ser firmada por los contrayentes, los testigos y el ministro de culto que celebre el matrimonio; si alguno de los contrayentes no supiere o no pudiere firmar, se dejará testimonio de esta circunstancia. Sobre esta materia, el artículo 388 del Código Penal impone sanción al ministro de culto que, con perjuicio de tercero, cometiere falsedad en el acta o en el certificado de matrimonio religioso destinados a producir efectos civiles. Este ministro de culto, según el artículo señalado, sufrirá las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados. Esta acta deberá ser presentada por los contrayentes ante cualquier Oficial del Registro Civil, dentro de ocho días para proceder a su inscripción. Una vez que se ha presentado el acta ante el Oficial del Registro Civil, éste verificará el cumplimiento de los requisitos legales. Si de esta verificación resulta evidente que el matrimonio no cumple con alguno de los requisitos exigidos por la ley, el Oficial del Registro Civil podrá denegar la inscripción de que se trata, y de esta negativa se podrá reclamar ante la respectiva Corte de Apelaciones. Además de la verificación señalada anteriormente, el Oficial del Registro Civil deberá: 1) dar a conocer a los requirentes de la inscripción los derechos y deberes que corresponden a los cónyuges de acuerdo a esta ley; 2) manifestar privadamente a los contrayentes la posibilidad legal de reconocer a los hijos comunes nacidos antes del matrimonio; y 3) recibir de los comparecientes la ratificación del consentimiento prestado ante el ministro de culto de su confesión. Finalmente, una vez que han concluido estas actuaciones se debe proceder a la inscripción del matrimonio, que también será suscrita por ambos contrayentes. Esta inscripción debe realizarse en el libro de matrimonios (artículo 4º, nº 1, Ley Nº 4.808) y deberá cumplir con los requisitos indicados en el artículo 40 ter de la Ley Nº 4.808. Por último, y de acuerdo al artículo 389 del Código Penal, “el tercero que impidiere la inscripción, ante un oficial civil, de un matrimonio religioso celebrado ante una entidad autorizada para

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tal efecto por la Ley de Matrimonio Civil, será castigado con la pena de presidio menor en su grado mínimo o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales”.
e)

La fecha de celebración del matrimonio y sus efectos civiles: El matrimonio celebrado ante una entidad religiosa producirá sus efectos siempre que se inscriba en el libro respectivo llevado por el Oficial del Registro Civil, dentro del plazo de ocho días y con las demás exigencias legales. El matrimonio, por lo tanto, surtirá efectos sólo desde su inscripción ante un Oficial del Registro Civil, sin que dichos efectos se retrotraigan a la fecha de la celebración del matrimonio religioso. Como señalamos anteriormente, la fecha de la celebración del matrimonio es relevante por una serie de situaciones, como por ejemplo:     La presunción de paternidad del artículo 184 del Código Civil. Las donaciones por causa de matrimonio, que contempla el artículo 1786 del Código Civil. El aporte de bienes a la sociedad conyugal. La nulidad de matrimonio, que debe recaer respecto de causales provocadas al tiempo de celebrarse el matrimonio.

Los efectos del matrimonio así inscrito se regirán, en todo, por lo prescrito en esta ley y en los demás cuerpos legales que se refieren a la materia (artículo 20, inciso final, Ley Nº 19.947). Matrimonios celebrados en “artículo de muerte”: Los matrimonios en artículo de muerte son aquellos que se contraen cuando uno de los contrayentes se encuentra amenazado por algún peligro del que se tema por su vida. Estos matrimonios pueden celebrarse ante cualquier Oficial del Registro Civil y en cualquier lugar (artículo 41, inciso 1º, Ley Nº 4.808). Además, esos matrimonios se celebrarán sin los trámites previos de la manifestación e información (artículo 17, inciso final, Ley Nº 19.947). Por razones evidentes, en estos matrimonios no es necesario que los contrayentes acrediten haber realizado cursos de preparación para la celebración del matrimonio (artículo 10, inciso 3º, parte final, Ley Nº 19.947). En el acta que debe levantar el Oficial del Registro Civil, deberá especificar al cónyuge afectado y el peligro que le amenazaba (artículo 19, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

3.

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Finalmente, el Oficial del Registro Civil anotará en la inscripción respectiva, las circunstancias en que se ha efectuado el matrimonio y, especialmente, la de haberse celebrado en artículo de muerte (artículo 41, inciso 2º, Ley Nº 4.808). B) MATRIMONIOS CELEBRADOS EN PAIS EXTRANJERO: La nueva Ley de Matrimonio Civil, en esta materia, estableció un régimen general respecto de la celebración de matrimonios celebrados en el extranjero, con lo cual se eliminó la diferencia que contemplaba el artículo 15 de la antigua Ley de Matrimonio Civil y el artículo 120 del Código Civil, esto es, la diferencia entre los matrimonios celebrados entre extranjeros en país extranjero y los que contraían chilenos en el extranjero. En la actualidad, esta materia se encuentra regulada en el artículo 80 de la Ley Nº 19.947. La regla general, establecida en el inciso 1º de la Ley Nº 19.947, considera que “los requisitos de forma y fondo del matrimonio serán los que establezca la ley del lugar de su celebración”. De esta manera, el matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad con las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. No obstante este principio general, la propia Ley Nº 19.947 establece una serie de excepciones a éste, y que son las siguientes: 1. Sólo es válido el matrimonio celebrado entre un hombre y una mujer (artículo 80, inciso 1º, parte final). 2. No es válido el matrimonio celebrado en país extranjero que se haya contraído en contravención a lo dispuesto en los artículos 5º, 6º y 7º la Ley Nº 19.947, es decir, los impedimentos dirimentes deben respetarse. 3. Tampoco es válido en Chile el matrimonio que se haya contraído en el extranjero sin el consentimiento libre y espontáneo de los contrayentes, por lo tanto, el consentimiento libre y espontáneo es imprescindible. Los matrimonios celebrados fuera del país por un chileno con un extranjero o entre dos chilenos, se inscribirán en el Registro de la Primera Sección de la comuna de Santiago (Registro de la comuna de Recoleta). Para efectuar esta inscripción, cualquiera de los contrayentes remitirá, debidamente legalizados, los antecedentes que correspondan, al Ministerio de Relaciones Exteriores. Este Departamento verificará la autenticidad de los documentos y los enviará al Conservador del

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Registro Civil, quien dispondrá la inscripción en el Registro correspondiente (artículo 4º, nº 3, Ley Nº 4.808). El matrimonio contraído en país extranjero se entenderá celebrado con el régimen de separación total de bienes en Chile (este es uno de los casos de separación total legal de bienes), a menos que los contrayentes al momento de la inscripción acuerden que el régimen sea el de sociedad conyugal. Los matrimonios celebrados en el extranjero y cuya inscripción no esté autorizada, serán inscritos en los respectivos libros del Registro Civil Nacional cuando ello sea necesario para efectuar alguna inscripción o anotación prescrita por la ley. Estas inscripciones se efectuarán en el Registro de la Primera Circunscripción de la Comuna de Santiago, para lo cual se exhibirá al Oficial del Registro Civil que corresponda el certificado de matrimonio legalizado (artículo 8º, inciso 2º, Ley Nº 4.808). Finalmente, los efectos de los matrimonios celebrados en Chile se regirán por la ley chilena, aunque los contrayentes sean extranjeros y no residan en Chile (artículo 81, Ley Nº 19.947).

6.- Separación de los cónyuges:
El Capítulo III de la Ley Nº 19.947 trata “De la separación de los cónyuges”, y que abarca los artículos 21 a 41, ambos inclusive. La separación de los cónyuges es una institución cuyos efectos se limitan a suspender ciertos derechos y obligaciones recíprocos del matrimonio entre los cónyuges, pero sin afectar la situación jurídica del vínculo matrimonial. Esta institución viene a sustituir a los antiguos divorcio temporal y perpetuo La separación de los cónyuges puede revestir dos modalidades: 1) la separación de hecho, y 2) la separación judicial. * La separación de hecho: La separación de hecho no es una novedad, pues constituye una realidad que se ha dado siempre. Lo que contribuye la nueva Ley de Matrimonio Civil es otorgarle una disciplina sistemática que fija criterios mínimos aplicables a esta situación fáctica, situación que no sucedía con anterioridad. Desde esta perspectiva, la nueva ley es útil pues pretende regular todo tipo de situaciones que derivan del hecho de que los cónyuges no vivan juntos. En efecto, el artículo 2l de la Ley N° 19.947 dice que “si los cónyuges se separaren de hecho, podrán de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen del matrimonio”; el precepto agrega que “en todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la

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relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere a su cuidado”. -o- Concepto de separación de hecho: La Ley Nº 19.947 no señala una noción de lo que debemos entender por esta situación ni tampoco explica sus eventuales causas, sino que simplemente se limita a ponerse en el evento que los cónyuges se separen de hecho (artículo 21, Ley Nº 19.947). No obstante lo anterior, la separación de hecho puede definirse como un estado que implica la ruptura de la vida en común de los cónyuges, generado por decisión común o unilateral y sin una declaración judicial previa. -o- Momento en que se produce la separación de hecho: Como la separación de hecho de los cónyuges implica el cese de la convivencia, la Ley N° 19.947 se ha preocupado de determinar el momento en el cual dicho cese de convivencia se produce o se considera como fecha cierta, lo que tiene gran interés pues desde esa fecha se cuentan los plazos de uno o tres años que la ley exige para demandar el divorcio. Para determinar la “fecha cierta” en que se produce la separación de hecho establece las siguientes opciones: 1. Notificación de la expresión de la voluntad unilateral de poner término a la convivencia: Cualquiera de los cónyuges puede poner término a la vida en común, pero para que este cese de la convivencia adquiera fecha cierta es indispensable que éste exprese su voluntad de poner fin a ella a través de alguno de los medios siguientes: o Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público (artículo 22, letra a, Ley N° 19.947). o Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículo 22. letra b, Ley N° 19.947). o Constancia de la intención de poner fin al matrimonio ante el juzgado correspondiente (artículo 25, inciso 2°, Ley N° 19.947). Expresada así la voluntad, es necesario que se notifique al otro cónyuge. En tal caso, se tratará de una gestión voluntaria y se podrá comparecer personalmente (sin necesidad de comparecer a

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través de un abogado). La referida notificación se practicará según las reglas generales (artículo 25, inciso 2°, Ley N° 19.947). 2. Acuerdo de regulación de relaciones comunes: Si los cónyuges separados de hecho regularen de común acuerdo sus relaciones mutuas mediante alguno de los instrumentos señalados en el artículo 22 de la Ley N° 19.947, dicho acuerdo otorgará fecha cierta al cese de la convivencia. Los instrumentos que señala este precepto legal son los siguientes: • • • Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público (artículo 22, letra a, Ley N° 19.947). Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil (artículo 22. letra b, Ley N° 19.947). Transacción aprobada judicialmente (artículo 22, letra c, Ley N° 19.947).

La regla anterior tiene una excepción contemplada en el inciso 2º del artículo 22 de la ley de matrimonio civil, norma que señala que si el cumplimiento del acuerdo requiriese una inscripción, subinscripción o anotación en un registro público, se tendrá por fecha del cese de la convivencia aquélla en que se cumpla tal formalidad. Ejemplo: en la constitución de derechos reales sujetos a inscripción. Finalmente, la ley aclara que la declaración de nulidad de una o más de las cláusulas de un acuerdo que conste por medio de alguno de los instrumentos señalados en el inciso 1º del artículo 22 de la Ley Nº 19.947, no afectará el mérito de aquél para otorgar una fecha cierta al cese de la convivencia (artículo 22, inciso final, Ley Nº 19.947). 3. Notificación de la demanda para regular relaciones mutuas: Si no existe acuerdo regulador de relaciones mutuas o no se notificara la expresión de voluntad de poner fin a la convivencia, el cese de la misma tendrá también fecha cierta a partir de la notificación de la demanda entablada para que se regulen las relaciones mutuas entre los cónyuges separados de hecho (artículo 25, inciso 1º, Ley Nº 19.947). En cuanto a la fecha de cese de la convivencia, es importante tener en consideración las siguientes reglas:  En el período anterior a la instalación de los tribunales de familia, de acuerdo con el artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 7, de la Ley Nº 19.947, la prueba confesional no será suficiente para
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acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; ello porque mientras estos tribunales no se instalen, los juicios que se promuevan (separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio) se tramitarán conforme a las reglas del juicio ordinario.  En los juicios de separación judicial, nulidad de matrimonio y de divorcio celebrados con anterioridad a la vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil, según el artículo 2º transitorio, inciso 3º, de la misma ley, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de dicha ley para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho. -o- Regulación de las relaciones mutuas: Los cónyuges separados de hecho podrán de común acuerdo regular sus relaciones mutuas y, a falta de acuerdo, podrá regularse mediante procedimiento judicial. A) La regulación de las relaciones mutuas de común acuerdo: El artículo 21, inciso 1°, de la Ley N° 19.947 dispone que si los cónyuges se separaren de hecho, podrán, de común acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio. Si hubiere hijos, dicho acuerdo deberá regular también, a lo menos, el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado (artículo 21, inciso 2°, Ley N° 19.947). Los acuerdos antes mencionados -esto es, las que regulan las relaciones mutuas entre los cónyuges separados de hecho y de éstos con sus hijos, si los hubiere-deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables (artículo 21, inciso final, Ley N° 19.947). El acuerdo entre los cónyuges separados de hecho no está sujeto a ninguna formalidad especial por la Ley de Matrimonio Civil, pero no obstante ello existen tres formas escritas de acuerdo a las que la ley les reconoce el efecto de otorgar fecha cierta al cese de la convivencia, y que son las que están señaladas en el artículo 22 de la Ley N° 19.947:

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o Escritura pública o acta extendida y protocolizada ante notario público. o Acta extendida ante un Oficial del Registro Civil. o Transacción aprobada judicialmente. En cuanto a los efectos que produce el acuerdo, naturalmente éstos serán aquellos que deriven de su contenido y en la medida que tengan el carácter disponible de los derechos cuyo régimen se ha acordado. Sin embargo, los padres pueden, también de común acuerdo, alterar las reglas ya convenidas. En todo caso, dichas modificaciones deben considerar las reglas especiales relativas a la materia que se pretende alterar; por ejemplo, en el cuidado personal de los hijos puede revocarse el acuerdo cumpliendo las mismas solemnidades (artículo 225, inciso 2°, Código Civil). B) La regulación de las relaciones mutuas en caso de ausencia de acuerdo: La Ley de Matrimonio Civil señala que, a falta de acuerdo, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar que el procedimiento judicial que se sustancie para reglar las relaciones mutuas -como los alimentos que se deban, los bienes familiares o las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; o las relaciones con los hijos, como los alimentos, el cuidado personal o la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o madre que no los tuviere bajo su cuidado- se extienda a otras materias concernientes a sus relaciones mutuas o a sus relaciones con los hijos (artículo 23, Ley N° 19.947; artículo 48 ter, Ley N° 16.618 en materia de menores). Estas materias de conocimiento conjunto se ajustarán al mismo procedimiento establecido para el juicio en el cual se susciten (artículo 24, inciso 1°, Ley N° 19.947). Se produce, en consecuencia, una unidad de competencia, pero las acciones no se confunden, no pierden su identidad, tal como lo demuestra el inciso 2° del artículo 24 de la Ley N° 19.947, que señala que “en la resolución que reciba la causa a prueba, el juez fijará separadamente los puntos que se refieran a cada una de las materias sometidas a su conocimiento”. Y naturalmente, la sentencia deberá pronunciarse sobre todas las cuestiones debatidas en el proceso (artículo 24, inciso 3°, Ley N° 19.947). Este es un mecanismo muy ventajoso pues evita la multiplicidad de juicios, tramitados por tribunales distintos, en procedimientos distintos (manifestación del principio de la economía procesal). -o- Efectos de la separación de hecho:
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La Ley de Matrimonio Civil no regula de manera expresa los efectos jurídicos que se atribuyen a la separación de hecho, salvo en lo que dice relación con la posibilidad de regular de común acuerdo las relaciones mutuas entre los cónyuges y la de éstos respecto de los hijos, si los hubiere. En todo caso es evidente que, en virtud de la ley, la separación de hecho viene a regularizar la situación de los cónyuges que no viven juntos, de donde se sigue que no constituye un estado civil nuevo, manteniéndose el vínculo matrimonial y todos los derechos y obligaciones de los cónyuges entre sí y respecto de sus hijos, salvo el caso, según René Ramos Pazos, del deber de fidelidad. Sin perjuicio de lo anterior existen diversas disposiciones en las cuales se reconocer determinados efectos a la separación de hecho, entendiéndola como el cese de la convivencia de los cónyuges. Dichos efectos son los siguientes:
a.

Constituye una causal para solicitar la separación judicial, la cual puede ser solicitada por cualquiera de los cónyuges o por ambos en forma conjunta (artículo 27, Ley N° 19.947). No puede invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (artículo 26, inciso 3°, Ley N° 19.947). Es causa para impetrar el divorcio, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil. De acuerdo a esta norma, ambos cónyuges pueden solicitar de común acuerdo que se decrete el divorcio si acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año, caso en el cual debe estarse a la determinación de la fecha cierta del cese de la convivencia conforme a lo señalado anteriormente (artículo 55, inciso 1°, Ley N° 19.947). Siguiendo este mismo artículo, habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo (artículo 55, inciso 3°, Ley N° 19.947). Exclusión de las consecuencias civiles y penales de la figura del “abandono de hogar”, dado que la separación se ha producido por acuerdo común o consta en fecha cierta en los términos legales.

b.

c.

d.

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* La separación judicial: La separación judicial es una institución en virtud de la cual se suspenden ciertos efectos del matrimonio en virtud de una sentencia judicial sin afectar el vínculo matrimonial entre los cónyuges. Esta institución no implica la ruptura del vínculo matrimonial, sino la cesación legal de la vida de los cónyuges y la alteración de algunos efectos en el orden patrimonial, pues ella deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, salvo aquellos cuyo ejercicio aparece como incompatible con la vida separada de ambos. La separación judicial aparece como la institución que viene a sustituir al anterior divorcio, en sus modalidades de temporal y perpetuo. En efecto, el artículo 19 de la antigua Ley de Matrimonio Civil señala que “el divorcio no disuelve el matrimonio, sino que suspende la vida común de los cónyuges”. Dichos efectos son los que la Ley N° 19.947 atribuye a la separación judicial, pero señalado en otros términos.

-o- Clases o modalidades de separación judicial que contempla la Ley N° 19.947: La nueva regulación que estableció la nueva Ley de Matrimonio Civil reconoce la posibilidad de decretar la separación judicial bajo dos grandes modalidades (artículos 26 y 27, Ley N° 19.947), y que son las siguientes:  La separación causal.  La separación convencional. 1) La separación judicial causal: La separación causal es la solicitada por uno de los cónyuges y fundada en la alegación de alguna de las causales contempladas en los artículos 26 y 27, inciso 1°, de la Ley N° 19.947. Las causales que habilitan a solicitar la separación judicial por esta modalidad son las siguientes: a) por falta imputable al otro cónyuge y b) por cese de la convivencia.
a.

Separación causal por falta imputable al otro cónyuge: La separación judicial de los cónyuges a petición de uno de los cónyuges por la existencia de una conducta culpable del otro está
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regulada en el artículo 26 de la Ley N° 19.947, cuyo inciso 1° establece que “la separación judicial podrá ser demandada por uno de los cónyuges si mediare falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. La causal genérica que la ley ha establecido como fundamento de la demanda de separación judicial es una “falta imputable al otro cónyuge”, pero dicha falta sólo se puede presentar en dos supuestos y siempre que ambas generen una determinada consecuencia, esto es, que vuelva intolerable la vida en común. Los supuestos que deben presentarse, como señalamos, son dos y son los siguientes:

Violación grave de los deberes y obligaciones que impone el matrimonio: Este supuesto se encuentra íntimamente ligado a la naturaleza esencial del matrimonio, al cual se le atribuyen una serie de efectos denominados “deberes recíprocos” y que fueron analizados previamente. Aun que la ley no precisa la expresión “grave”, sí se preocupa de señalar hechos que se consideran como tales, por ejemplo, el que caso establecido en el artículo 54, inciso 2º, nº 2, de la Ley Nº 19.947, a propósito del divorcio, que señala que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio”. Finalmente, debe tenerse en cuenta la limitación contemplada en el inciso 2º del artículo 26 de la Ley Nº 19.947, conforme al cual, “no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges”. Violación grave de los deberes y obligaciones para con los hijos: Este supuesto se encuentra vinculado con el fin de procreación del matrimonio. Los derechos y obligaciones de los padres para con los hijos es una materia tratada en el Título IX del Libro I del Código Civil, que se denomina “De los derechos y obligaciones entre los padres y los hijos”. El principio fundamental, consagrado en el inciso 2º del artículo 222 del Código Civil, es que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales

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que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. La consecuencia que se produce ante cualquiera de estos dos supuestos es que se torne intolerable la vida en común. Esta es una situación de hecho que quedará al arbitrio judicial, que deberá tener especialmente en cuenta lo prescrito en el artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil. Por último, el inciso 3º del artículo 26 de la Ley Nº 19.947 limita el ejercicio de la acción para demandar la separación judicial por esta causa únicamente al cónyuge que no haya dado lugar a la causal. Separación causal por cese de la convivencia: La Ley de Matrimonio Civil también prevé la procedencia de la separación judicial de uno solo de los cónyuges fundada en la simple causa de haber cesado la convivencia. En efecto, el inciso 1º del artículo 27 de la Ley Nº 19.947 señala que “sin perjuicio de lo anterior, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia”. La ley no ha diferenciado en este supuesto entre un eventual cese de la convivencia por voluntad unilateral y el cese de convivencia de común acuerdo. Frente a esta omisión, la doctrina sostiene que la Ley Nº 19.947 debió, en este materia, haber asumido una terminología comúnmente recibida en el derecho comparado del cese “efectivo” de la convivencia, con lo cual se habría evitado esta absurda posibilidad de la que aquí se trata; o bien, debería haber exigido derechamente que solamente puede demandarse la separación judicial cuando constare fehacientemente el cese de convivencia por la concurrencia de alguno de los actos o instrumentos que le otorgan fecha cierta y que están regulados a propósito de la separación de hecho. Otra situación particular que se aprecia en esta norma es que el legislador tampoco ha exigido acreditar una determinada duración de aquel estado de cese de convivencia. Los amplios términos en los cuales está concebida esta causa darían lugar para sostener que el cónyuge que quisiera impetrarla sólo le bastaría solicitarla al tribunal en su demanda, en ausencia de una causal genérica -como la que contempla el artículo 26 de la Ley Nº 19.947- y a falta de acuerdo común.

b.

2) La separación judicial convencional:

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La separación judicial convencional es aquella cuya declaración es solicitada por acuerdo de los cónyuges y sin necesidad de la concurrencia de alguna causal. Se encuentra regulada en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, que establece esta posibilidad, pero exige que los cónyuges acompañen, a la solicitud conjunta de separación judicial, “un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos”. Este acuerdo regulador, en consecuencia, se caracteriza porque tiene que ser: a) completo, y b) suficiente.
a.

Acuerdo regulador completo: Se entenderá que el acuerdo regulador es completo cuando regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 de la Ley Nº 19.947, es decir, cuando en él se regulen las materias que la ley ha detallado para el caso del acuerdo común en el caso de la separación de hecho y que son las siguientes: 1) los alimentos que se deban; 2) las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio; 3) el régimen aplicable a los alimentos, si los hubiere; y 4) el cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado. Acuerdo regulador suficiente: Se entenderá que el acuerdo regulador es suficiente cuando resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita.

b.

-o- Naturaleza y ejercicio de la acción de separación: La separación judicial solamente procede cuando se ha ejercido la acción correspondiente, es decir, a petición de parte, de manera que en el tribunal, en caso alguno, puede declararla de oficio (aplicación del principio de pasividad de los tribunales). La acción de separación, en cuanto a su naturaleza y ejercicio, presenta las siguientes características:
(a)

La acción de separación es irrenunciable : Así lo dispone expresamente el artículo 28 de la Ley de Matrimonio Civil. Al respecto, la Comisión de Constitución del Senado advirtió lo siguiente: “Si bien, en rigor, es innecesario mencionar la irrenunciabilidad de la acción, por tratarse de una acción de orden público, es preferible establecerlo expresamente para evitar que se intente forzar la renuncia del cónyuge inocente, o que incluso se pretenda obtener la renuncia al momento de contraer

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matrimonio, lo que desnaturalizaría la institución cuya finalidad es solucionar problemas graves sobrevivientes al matrimonio”.
(b)

La titularidad de la acción solo le corresponde a los cónyuges: Su titularidad sólo toca a cualquiera de los cónyuges, de ahí que ella asume el carácter de personalísima y se extingue con la muerte de cualquiera de los cónyuges, no pudiendo ser continuada por los herederos de ninguno de ellos. Si ambos cónyuges solicitan conjuntamente la separación judicial, deberán acompañar a la solicitud conjunta el acuerdo regulador prescrito en el inciso 2º del artículo 27 de la Ley Nº 19.947: Como ya se explicó, es imprescindible acompañar a la demanda un acuerdo que regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. Puede solicitarse la separación judicial durante el curso de cualquiera de los procedimientos a que dé lugar la regulación de las relaciones mutuas entre los cónyuges o la regulación de las relaciones con los hijos: El artículo 29 de la Ley Nº 19.947 prescribe que “la separación podrá solicitarse también en el procedimiento a que dé lugar alguna de las acciones a que se refiere el artículo 23”. También puede ejercitarse en el procedimiento de violencia intrafamiliar: De igual manera, de acuerdo al artículo 29 de la Ley Nº 19.947, la separación judicial puede solicitarse en el procedimiento a que diere lugar “una denuncia por violencia intrafamiliar producida entre los cónyuges o entre alguno de éstos y los hijos”. Tratándose de cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, cualquiera de ellos podrá solicitar la adopción de las medidas provisorias: El inciso 1º del artículo 30 de la Ley Nº 19.947, establece que en el caso de los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal, “cualquiera de ellos podrá solicitar al tribunal la adopción de las medidas provisorias que estime conducentes para la protección del patrimonio familiar y el bienestar de cada uno de los miembros que la integran”. La solicitud de las referidas medidas provisorias no impide el derecho de cualquiera de los cónyuges para solicitar alimentos o para impetrar la declaración de bienes familiares, conforme a las reglas generales (artículo 30, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

(c)

(d)

(e)

(f)

-o- El juicio de separación judicial:

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El capítulo IX de la Ley Nº 19.947 se ocupa de reglamentar las normas básicas acerca de los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio, pero hay que advertir que ellas, en principio, están concebidas para que tengan aplicación a partir de la instalación de los juzgados de familia, debido a lo cual existen también reglas especiales, establecidas en el artículo 1º transitorio de la misma ley, para el período anterior a la instalación de dichos tribunales. Debe tenerse presente que, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 130, nº 2, del Código Orgánico de Tribunales, las materias relacionadas con la separación judicial se reputarán de mayor cuantía, porque se trata de negocios que versan sobre materias que no son susceptibles de apreciación pecuniaria. En el análisis de esta materia, debemos distinguir, por una parte, el régimen permanente del juicio de separación y, por otro, el régimen transitorio del mismo. 1) Régimen permanente del juicio de separación: Esta materia constituye la disciplina aplicable al juicio de separación judicial una vez instalados los juzgados de familia. Estos juicios se someten a la aplicación de las siguientes reglas:
A.

Legislación procesal aplicable: El artículo 85 de la Ley Nº 19.947 establece, al respecto, que la tramitación de la separación judicial, de la nulidad de matrimonio y del divorcio se regirá por lo dispuesto en el Capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil y en las demás leyes que resulten aplicables, del modo que parezca más conforme con la paz y la concordia entre los miembros de la familia afectada. Tribunal competente: Respecto al tribunal competente para conocer estos juicios, el artículo 87 de la Ley Nº 19.947, establece que “será competente para conocer de las acciones de separación, nulidad o divorcio, el juzgado con competencia en materias de familia, del domicilio del demandado”, es decir, lo será el juzgado de familia que resulte competente. Esta norma debe concordarse con lo señalado en el artículo 8º, nº 16, de la Ley Nº 19.968 (que crea los tribunales de familia, publicada en el Diario Oficial, de 30 de agosto de 2004), que establece que corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “las acciones de separación, nulidad y divorcio reguladas en la Ley de Matrimonio Civil”. Procedimiento aplicable: En esta materia, el inciso 1º del artículo 88 de la Ley Nº 19.947 nos dice que “los juicios de separación, nulidad o divorcio se tramitarán conforme al procedimiento que señale, para tal efecto, la ley sobre juzgados de familia”. Sin perjuicio de lo

B.

C.

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anterior, agrega la norma, que se aplicarán las reglas especiales que señala la propia ley (artículo 88, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Las normas de procedimiento se encuentran establecidas en el Título III de la Ley Nº 19.968, que crea los tribunales de familia.
D.

Principios que rigen el procedimiento: La Ley de Matrimonio Civil se ha preocupado especialmente de establecer una serie de principio a los cuales debe atender el juez en la resolución de los juicios de separación, y que son los siguientes:
o

El juez debe velar por la protección del interés superior de los hijos: Este principio se encuentra consagrado en el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.947, que señala que “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos.....”. Esta regla encuentra su concreción en el artículo 85, inciso 2º, de la misma ley, que sienta como disposición general, respecto de los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio, que “cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño”. En estos juicios, el tribunal “oirá a aquél que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes”. Para dar cumplimiento a este importante deber, el juez, en cualquier momento, podrá adoptar de oficio las medidas que crea convenientes (artículo 85, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Este principio también se encuentra declarado en el artículo 16 de la Ley Nº 19.968, respecto de los menores de edad, al declarar en su inciso 2º que “el interés superior del niño, niña o adolescente, y su derecho a ser oído, son principios rectores que el juez de familia debe tener siempre como consideración principal en la resolución del asunto sometido a su conocimiento”. El juez debe velar por la protección del interés del cónyuge más débil: Igualmente, el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 19.947 considera que las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés del cónyuge más débil. El juez debe procurar que se preserve y recomponga la vida en común: El inciso 2º del mismo artículo 3º de la Ley Nº 19.947, fija también otro criterio rector de la actuación del tribunal, cual es que “el juez procurará preservar y recomponer la vida en común
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o

o

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en la unión matrimonial válidamente contraída, cuando ésta se vea amenazada, dificultada o quebrantada”. Este principio opera en los juicios de separación y en los de divorcio, pero no en los de nulidad matrimonial, ya que para que el juez aplique este principio es indispensable que exista una “unión matrimonial válidamente contraída”, lo que no ocurre en el caso de la nulidad.
o

El juez, al resolver estas cuestiones relativas a la separación judicial, deberá conciliarlas con los derechos derivados de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la vida separada de los cónyuges: El inciso final del artículo 3º de la Ley Nº 19.947 establece precisamente que “el juez resolverá las cuestiones atinentes a la nulidad, la separación o el divorcio, conciliándolas con los derechos y deberes provenientes de las relaciones de filiación y con la subsistencia de una vida familiar compatible con la ruptura o la vida separada de los cónyuges”. En este sentido deben entenderse también la regla contenida en el inciso 3º del artículo 85 de la Ley Nº 19.947, que le autoriza al juez, en cualquier momento del juicio, adoptar de oficio las medidas que crea convenientes para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.

El proceso es reservado, por regla general: El artículo 86 de la Ley Nº 19.947 señala expresamente, sobre la materia, que “el proceso será reservado, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario. Esta norma debe concordarse con lo estatuido en el artículo 15 de la Ley Nº 19.968, que consagra el “principio de la intimidad” en los procedimientos seguidos ante los tribunales de familia. La excepción al principio general de reserva del proceso de separación judicial exige la concurrencia de las siguientes condiciones: 1) solicitud expresa de los cónyuges, de manera que la ley exige la voluntad común de ambos; 2) dicha solicitud debe ser fundada; y 3) la decisión del tribunal competente. F. Actuaciones de oficio del tribunal: Como se señaló previamente, el inciso 3º del artículo 85 de la Ley Nº 19.947 faculta al juez para actuar de oficio, en cualquier estado del juicio, respecto de la adopción de las siguientes medidas:
E.

• •

Las que crea convenientes para cumplir con su deber de considerar especialmente el interés superior del niño y oírle cuando esté en condiciones de formarse un juicio propio. Las que crea convenientes para solucionar de la mejor manera posible las rupturas o conflictos matrimoniales.
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Aquí hay que tener presente la norma establecida en el artículo 13 de la Ley Nº 19.968, que establece que “promovido el proceso y en cualquier estado del mismo, el juez deberá adoptar, de oficio, todas las medidas necesarias para llevarlo a término con la mayor celeridad”.
G.

Demanda de separación: Los juicios de separación se inician con la presentación de la demanda, la que debe cumplir con los requisitos que establece el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil. Según el artículo 56 de la Ley Nº 19.968, “el proceso podrá comenzar por demanda oral o escrita. En el primer caso, el funcionario del tribunal que corresponda procederá a poner por escrito los términos de la pretensión en acta que levantará al efecto, la que será suscrita por la parte, previa lectura de la misma”. Por otro lado, de acuerdo al artículo 89, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947, si no se hubieran deducido con anterioridad a la demanda de separación, de acuerdo con las reglas generales, deberán deducirse en forma conjunta con la demanda o por vía reconvencional las siguientes acciones: Las que tengan por objetivo regular el régimen de alimentos. Las que tengan por finalidad el cuidado personal de los hijos. Las que tengan por objeto la relación directa y regular que mantendrá con ellos aquél de los padres que no los tenga bajo su cuidado. Las peticiones ligadas a las cuestiones relacionadas con el régimen de bienes del matrimonio, que no hubieren sido resueltas en forma previa a la presentación de la demanda de separación.

En cualquiera de los casos anteriores, todas estas cuestiones deberán resolverse tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable (artículo 89, inciso 1º, parte final, Ley Nº 19.947). El inciso 2º de este artículo 89 de la Ley Nº 19.947 hace aplicable la regla anterior, de solicitud conjunta a la demanda de separación o por vía de reconvención, a la petición que pretendiere modificar el régimen previamente establecido de alimentos, el cuidado personal de los hijos o la relación directa y regular que mantendrán con el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, que hubieren sido determinados previamente. El cumplimiento del régimen fijado previamente sobre dichas materias se tramitará conforme a las reglas generales.

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La demanda de separación debe notificarse conforme a las reglas generales. Al respecto, el artículo 23 de la Ley Nº 19.968 previene que “la primera notificación a la demandada se efectuará personalmente por un funcionario del tribunal, que haya sido designado para cumplir esta función por el juez presidente del comité de jueces, a propuesta del administrador del tribunal. La parte interesada podrá siempre encargar, a su costa, la práctica de la notificación a un receptor judicial”.
H.

Audiencia de conciliación: Deducida la demanda, el juez citará a las partes a una audiencia especial de conciliación, a la cual deberán comparecer personalmente (artículo 68, inciso 1º, Ley Nº 19.947). En estos juicios de separación, la ley ha hecho obligatorio el llamado judicial a una audiencia de conciliación, tanto cuando ella fuere solicitada unilateralmente por el cese de la convivencia, o cuando lo fuere de manera conjunta, o cuando se solicitare en un procedimiento de violencia intrafamiliar, o en el procedimiento dirigido a reglar las relaciones mutuas (como los alimentos, bienes familiares, régimen de bienes del matrimonio) o las relaciones con los hijos. De acuerdo al inciso 1º del artículo 67 de la Ley Nº 19.947, “solicitada la separación, sea que la demanda se presente directamente o de conformidad al artículo 29, o el divorcio, el juez deberá llamar a las partes a una audiencia de conciliación especial.....”. A esta audiencia las partes deben comparecer personalmente, haciéndose procedentes las medidas de apremio contenidas en el artículo 543 del Código de Procedimiento Civil para lograr la asistencia del cónyuge que no compareciere personalmente, sin causa justificada (artículo 68, Ley Nº 19.947). El propósito fundamental de esta audiencia de conciliación especial es examinar las condiciones que contribuirían a superar el conflicto de la convivencia conyugal y verificar la disposición de las partes para hacer posible la conservación del vínculo matrimonial (artículo 67, inciso 1º, Ley Nº 19.947). El llamado a conciliación tendrá por objetivo, además, cuando proceda, “acordar las medidas que regularán lo concerniente a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad” (artículo 67, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Estas medidas se incluirán aun cuando no se hubieren solicitado en conformidad a lo dispuesto en el artículo precedente (petición conjunta o por vía de reconvención), y se resolverán tan pronto queden en estado, de acuerdo al procedimiento aplicable”.

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En la referida audiencia especial de conciliación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 69 de la Ley Nº 19.947, “el juez instará a las partes a conciliación y les propondrá personalmente bases de arreglo, procurando ajustar las expectativas de cada una de las partes”. El acuerdo al que eventualmente llegaren las partes en la audiencia especial de conciliación debe ser completo y suficiente, en los términos que señala el artículo 2 de la Ley de Matrimonio Civil. Conforme al inciso 1º del artículo 70 de la Ley Nº 19.947, “si las partes no alcanzaren acuerdo, o si éste no fuere completo y suficiente conforme al artículo 27, el juez exhortará a los cónyuges a perseverar en la búsqueda de consenso”. Agrega el inciso 2º del mismo precepto que “para este efecto, les hará saber la posibilidad de someterse voluntariamente al procedimiento de mediación”. Finalmente, en esta audiencia especial de conciliación, el juez deberá pronunciarse sobre las medidas que se adoptarán en forma provisional respecto de las materias indicadas en el inciso 2º del artículo 67 de la ley, mientras dura el juicio (artículo 70, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Tales materias son las concernientes a los alimentos entre los cónyuges y para los hijos, su cuidado personal, la relación directa y regular que mantendrá con ellos el padre o la madre que no los tenga bajo su cuidado, y el ejercicio de la patria potestad.
I.

Posibilidad de proceso de mediación: El artículo 71 de la Ley Nº 19.947 prevé la posibilidad de llevar a cabo un proceso de mediación en los juicios de separación judicial, el que debe ser ordenado por el juez en los siguientes dos supuestos:
-

Solicitud de ambos cónyuges: Constituye la regla general contemplada en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley de Matrimonio Civil, que señala expresamente que “el juez ordenará llevar a cabo un proceso de mediación si ambos cónyuges lo solicitaren”. En todo caso, agrega la norma, “no procederá la mediación en relación a las causales de nulidad”. Si no se ha producido conciliación completa y suficiente: De acuerdo al inciso 2º del artículo 71 de la Ley de Matrimonio Civil, el juez “también dispondrá que se efectúe cuando no se haya producido conciliación completa y suficiente entre los cónyuges, en los términos del artículo 27, salvo que se formare la convicción de que la mediación no será útil para conseguir esa finalidad”. Esta decisión la adoptará al término de la audiencia de conciliación, dejando citados a los cónyuges para que concurran al tribunal en un día y una hora determinados a fin de proceder a

-

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la designación de mediador. Para tal efecto ordenará que se les informe sobre la nómina de mediadores que, de acuerdo al Registro de Mediadores, se encuentren habilitados para actuar en el territorio jurisdiccional del tribunal, con indicación del carácter gratuito o remunerado de sus servicios (artículo 71, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Los artículos 72 y siguientes de la Ley Nº 19.947 reglamentan extensamente el proceso de mediación. En dichas normas se regulan materias como: el nombramiento del mediador (artículo 72), la sesión inicial de la mediación (artículo 73), los deberes del mediador y principios a los cuales deberá someterse en su actuación (artículo 74), la duración del proceso de mediación (artículo 75), los acuerdos sobre todos o algunos de los puntos sometidos a mediación, levantamiento de acta y término del proceso (artículo 76), el Registro de Mediadores y su inscripción en él (artículos 77 y 78), y la gratuidad o remuneración de los servicios de mediación (artículo 79). A estas normas de la Ley de Matrimonio Civil deben agregarse las contempladas en el Título II del Decreto Nº 673 del Ministerio de Justicia, que reglamenta el Registro de Mediadores, la mediación, el control del mismo y las infracción y sanciones a que estén sujetos los mediadores en el ejercicio de sus funciones, entre otras materias.
J.

Consulta obligatoria si no se apelare la sentencia que da lugar a la separación: De acuerdo al artículo 92 de la Ley Nº 19.947, “cuando la sentencia que dé lugar a la separación judicial, a la nulidad o al divorcio no sea apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia”. Las partes pueden solicitar al juez que conoce de la separación judicial, de común acuerdo, que liquide la sociedad conyugal el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges: En efecto, según el artículo 227, inciso final, del Código Orgánico de Tribunales, “los interesados, de común acuerdo, pueden también solicitar al juez que conoce el procedimiento sobre la separación judicial, la declaración de nulidad del matrimonio o el divorcio, que liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges”. Regla especial para los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.947 sobre la prueba de la

K.

L.

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fecha del cese de la convivencia: El inciso 3º del artículo 2º transitorio de la Ley Nº 19.947 dispone que “no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho”.

2) Régimen transitorio del juicio de separación: El artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947 establece una serie de normas que regulan la competencia y el procedimiento para el conocimiento de las acciones de separación judicial, nulidad de matrimonio y divorcio durante el período en el cual aún no se encuentren instalados los tribunales de familia. Dichas disposiciones aplicables al juicio de separación en dicho período son las siguientes:
A.

No aplicación de los artículos 87 y 88 de la Ley de Matrimonio Civil: El artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947 parte señalando que “mientras no se encuentren instalados los juzgados de familia, no se aplicará lo dispuesto en los artículos 87 y 88 de esta ley”. Esto significa lo siguiente: 1) que no será competente para conocer las acciones de separación judicial el juzgado de familia; y 2) que la tramitación de los juicios de separación no se someterán al procedimiento establecido por la Ley Nº 19.968, sobre juzgados de familia. Tribunal competente: La disposición primera del artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947 establece que “será competente para conocer de las acciones de separación judicial, nulidad o divorcio, el juez de letras que ejerza jurisdicción en materia civil en el domicilio del demandado”. La norma agrega que “el mismo tribunal será competente para conocer las materias a que se refiere el artículo 89 de esta ley, en cuanto fueren deducidas conjuntamente con la demanda o con la reconvención, en su caso”. Procedimiento aplicable: En este punto debemos distinguir si la separación judicial es solicitada por los cónyuges en forma conjunta, o si ésta se funda por falta imputable al otro cónyuge.
(a)

B.

C.

Se aplicará el procedimiento de actos no contenciosos en los procesos de separación solicitados conjuntamente: De acuerdo a la disposición segunda del artículo 1º transitorio de la Ley Nº

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19.947, “cuando los cónyuges solicitaren conjuntamente que se declare su separación judicial, de conformidad al artículo 27 de la Ley Nº 19.947, el procedimiento se sustanciará en conformidad a las reglas del Título I del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, y el juez resolverá con conocimiento de causa”.
(b)

Se aplicarán las reglas del juicio ordinario para la separación judicial fundada en falta imputable al otro cónyuge: Si la separación judicial la demanda uno de los cónyuges, de acuerdo con el artículo 26 de la Ley Nº 19.947, este proceso de separación se sustanciará conforme a las reglas del juicio ordinario, pero con las siguientes modificaciones: o Las peticiones conjuntas a la demanda de separación o por vía de reconvención (materia prevista en el artículo 89 de la Ley Nº 19.947) se tramitarán en forma incidental, en cuaderno separado, y serán resueltas en la sentencia definitiva (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 1, Ley Nº 19.947). o La contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, se deberán deducir oralmente, al término de la audiencia de conciliación, si no se alcanzare la conciliación en la audiencia correspondiente y no se ordenare efectuar un proceso de mediación (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 2, inciso 1º, Ley Nº 19.947). o La contestación de la demanda y la reconvención, en su caso, deberán presentarse por escrito dentro de los diez días siguientes a la fecha en que se efectúe la notificación, por cédula, de la resolución que aprueba el acta de mediación en la cual no se obtuvo acuerdo sobre la separación, o que tiene por acompañada al proceso el acta de término de la mediación fracasada, respectivamente (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 2, inciso 2º, Ley Nº 19.947). o Las excepciones dilatorias deberán deducirse en la contestación de la demanda y se tramitarán junto a las demás excepciones en forma conjunta a la cuestión principal (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 3, Ley Nº 19.947). o En caso de existir reconvención, se dará traslado por cinco días a la parte demandante (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 4, Ley Nº 19.947).

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o No procederán los trámites de réplica y dúplica (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 5, primera parte, Ley Nº 19.947). o No se aplican las disposiciones contenidas en el Título II, del Libro II, del Código de Procedimiento Civil, relativas a la conciliación en el procedimiento ordinario (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 5, parte final, Ley Nº 19.947). o La prueba se rendirá en el plazo y en la forma establecida para los incidentes (artículo 686, Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 6, Ley Nº 19.947). o Una vez vencido el término probatorio, el tribunal de inmediato citará a las partes para oír sentencia (artículo 687, Código de Procedimiento Civil, en relación con el artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 6, Ley Nº 19.947). o La prueba confesional no será suficiente para acreditar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 7, Ley Nº 19.947). o La nómina vigente de peritos para el territorio jurisdiccional respectivo será complementada con la mención de los demás interesados en actuar como peritos en los asuntos a que se refiere la Ley de Matrimonio Civil. Para estos efectos, dentro de los sesenta días siguientes a la publicación de la Ley Nº 19.947, cada Corte de Apelaciones abrirá un plazo de treinta días a fin de que tales personas presenten sus antecedentes. Las listas complementarias definitivas de peritos serán formadas por la Corte Suprema, sobre la base de las propuestas de las Cortes de Apelaciones, a más tardar en el plazo de treinta días antes de la fecha a que alude el artículo final de la Ley Nº 19.947 (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 8, Ley Nº 19.947). o La prueba se apreciará en conformidad a las reglas de la sana crítica (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 8, Ley Nº 19.947). o La apelación de la sentencia definitiva se concederá en ambos efectos, sin esperar la comparecencia de las partes y tendrá preferencia para la vista de la causa (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 9, primera parte, Ley Nº 19.947).
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o Las demás resoluciones, que no sean la sentencia definitiva, sólo serán apelables en el efecto devolutivo (artículo 1º transitorio, disposición tercera, nº 9, parte final, Ley Nº 19.947).
D.

Los matrimonios celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de esta ley se regirán por ella en lo relativo a la separación judicial, la nulidad y el divorcio (artículo 2º transitorio, inciso 1º, Ley Nº 19.947). Sin perjuicio de lo anterior, las formalidades y requisitos externos del matrimonio y las causales de nulidad que su omisión originan, se regirán por la ley vigente al tiempo de contraerlo; pero los cónyuges no podrán hacer valer la causal de nulidad por incompetencia del oficial del Registro Civil, prevista en el artículo 31 de la Ley de Matrimonio Civil del 10 de enero de 1884 (artículo 2º transitorio, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Además, no regirán las limitaciones señaladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil para comprobar la fecha de cese de la convivencia entre los cónyuges; sin embargo, el juez podrá estimar que no se ha acreditado si los medios de prueba aportados al proceso no le permiten formarse plena convicción sobre ese hecho (artículo 2º transitorio, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Disciplina para los juicios de divorcio temporal o perpetuos ya iniciados al entrar en vigor la Ley Nº 19.947: Los juicios por divorcio perpetuo o temporal ya iniciados con anterioridad a la vigencia de la presente ley continuarán tramitándose como juicios de separación judicial bajo el procedimiento regulado al momento de deducir la demanda respectiva (artículo 4º transitorio, inciso 1º, Ley Nº 19.947). Sin embargo, las partes podrán solicitar al juez que prosiga el juicio comenzado, o que se rijan por las disposiciones de la Ley Nº 19.947, es decir, aplicar lo dispuesto en la disposición segunda del artículo 1º transitorio de dicha ley. En este caso, la resolución judicial indicará el estado desde el cual continúa la sustanciación del procedimiento y, ejecutoriada la sentencia definitiva, los cónyuges tendrán el estado civil de separados y se regirán por lo dispuesto en la Ley Nº 19.947 para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia (artículos 4º y 6º transitorio, Ley Nº 19.947). La prosecución de estos juicios no impedirá que, una vez terminados por sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las acciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que, en este caso, pudiere corresponder (artículo 5º transitorio, Ley Nº 19.947).
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E.

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-o- La sentencia de separación judicial: La sentencia de separación, junto a la declaración de la separación judicial, si ella procediere, deberá pronunciarse sobre las relaciones mutuas entre los cónyuges y sobre sus relaciones con los hijos y, eventualmente, sobre la liquidación del régimen matrimonial. Por consiguiente, es necesario distinguir lo siguiente:
1)

Mención de la sentencia sobre las relaciones entre los cónyuges y sobre las relaciones con los hijos: Aquí debemos subdistinguir: a) la solicitud de separación judicial causal, y b) la solicitud de separación convencional.
a.

Solicitud de separación judicial causal: En aquellos casos en los cuales el ejercicio de la acción de separación se ha realizado por uno de los cónyuges, y supuesto que no existe acuerdo regulador, el juez en su sentencia necesariamente deberá resolver todas y cada una de las materias que se señalan en el artículo 21 de la Ley Nº 19.947, esto es, las relaciones mutuas entre los cónyuges (los alimentos que se deban entre cónyuges y las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio) y sobre las relaciones de éstos con los hijos (el régimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado). El juez deberá pronunciarse sobre todas estas materias, a menos que ya se encontraren reguladas o no procediere la regulación judicial de alguna de ellas, lo que indicará expresamente (artículo 31, inciso 1º, primera parte, Ley Nº 19.947). Para estos efectos el juez deberá tener especial consideración sobre los caracteres de suficiente y completo que debe revestir el acuerdo regulador, de acuerdo a los términos del artículo 27 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 31, inciso 1º, parte final, Ley Nº 19.947). Solicitud de separación convencional: Cuando la solicitud de separación judicial haya sido presentada conjuntamente, el juez en su sentencia, al declarar la separación, deberá evaluar el acuerdo regulador presentado o alcanzado por los cónyuges, sobre la base de los mismos criterios de suficiencia y que sea completo señalados en el artículo 27 de la Ley de Matrimonio Civil, de modo que en ella puede proceder a subsanar sus

b.

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deficiencias o modificarlo si fuere incompleto o insuficiente (artículo 31, inciso 2º, Ley Nº 19.947).
2)

Mención de la sentencia sobre la liquidación del régimen matrimonial, si los cónyuges la hubieran solicitado: De acuerdo al inciso final del artículo 31 de la Ley Nº 19.947, “en la sentencia el juez, además, liquidará el régimen matrimonial que hubiere existido entre los cónyuges, si así se le hubiere solicitado y se hubiere rendido la prueba necesaria para tal efecto”.

Esta sentencia de separación judicial, como ya adelantamos, es apelable, y cuando ella ha dado lugar a la separación y no fuere apelada, deberá elevarse en consulta al tribunal superior, y si él estima dudosa la legalidad del fallo consultado, retendrá el conocimiento del asunto y procederá como si se hubiera interpuesto apelación en su oportunidad. En caso contrario, aprobará la sentencia (artículo 92, Ley Nº 19.947).

-o- Efectos de la separación judicial: De acuerdo con la regla fijada en el artículo 32, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947, la separación judicial produce efectos entre las partes desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la decreta. Sin embargo, según lo dispuesto en el inciso 2º del mismo artículo 32 de la Ley Nº 19.947 (en relación con el artículo 4º, nº 4, de la Ley Nº 4.808), para que ella produzca efectos erga omnes la sentencia ejecutoriada deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, pues sólo a partir de ese momento será oponible a terceros y los cónyuges adquirirán la calidad o estado civil de “separados”, lo que en ningún caso los habilita para volver a contraer matrimonio. Los efectos que produce la sentencia de separación judicial de los cónyuges, son los siguientes: • Los cónyuges adquieren el estado civil de “separados”. La prueba de este nuevo estado civil se hace con la correspondiente partida de matrimonio, según la modificación que la Ley Nº 19.947 introdujo al artículo 305 del Código Civil. No altera el vínculo matrimonial y, por ende, ninguno de los cónyuges está habilitado para contraer matrimonio; en otras palabras, la separación judicial no supone la ruptura del vínculo matrimonial sino la suspensión de algunos de sus efectos. Por esta razón, la ley establece que la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los

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cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden (artículo 33, Ley Nº 19.947). • Se termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges: Conforme al artículo 34 de la Ley Nº 19.934, “por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”. De acuerdo a esta norma, por la separación judicial se termina el régimen de sociedad conyugal y el de separación en los gananciales que hubiera existido entre los cónyuges (artículo 34, Ley Nº 19.947, en relación con los artículos 1764, nº 3, y 1792-27, nº 4, Código Civil), sin que se afecte la posibilidad de constituir prudencialmente, en favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares (artículo 147, Código Civil). Pero si los cónyuges se hallaban casados en régimen de separación de bienes, la separación judicial no produce efecto alguno en el citado régimen. En plena correspondencia con el artículo 34 de la Ley Nº 19.947, el artículo 173 del Código Civil declara que los cónyuges separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del otro, en los términos del artículo 159 del Código Civil. Lo anterior se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo 2º del Título VI del Libro I del Código Civil, esto es, las disposiciones relativas a los bienes familiares. En principio, no se altera el derecho a sucederse por causa de muerte: Debido a que la separación judicial no rompe el vínculo matrimonial, los derechos sucesorios entre cónyuges no sufren alteración alguna con la sentencia de separación, exceptuándose el caso en que ella se declare por culpa de unos de los cónyuges, en cuyo caso el juez deberá efectuar en ella la declaración correspondiente, dejándose constancia en la subinscripción, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947. En este último caso se altera el derecho de los cónyuges a sucederse entre sí, pues, de acuerdo con el artículo 994, inciso 1º del Código Civil, “el cónyuge separado judicialmente, que hubiere dado motivo a la separación por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido”; y en virtud de la nueva redacción de la parte final del inciso 2º del artículo 1182 del Código Civil, pierde su calidad de legitimario.

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En materia de alimentos rigen las reglas especiales contempladas en el Código Civil: En efecto, la ley señala que, “tratándose del derecho de alimentos, regirán las reglas especiales contempladas en el Párrafo V, del Título VI del Libro Primero del Código Civil”. De esta manera, en principio, no resulta alterado el derecho de alimentos entre los cónyuges, sin perjuicio de lo cual debe tenerse en cuenta la regla especial contenida en el artículo 175 del Código Civil, que establece que si la separación judicial ha sido decretada sobre la base del adulterio de uno de los cónyuges, el cónyuge culpable sólo tendrá derecho para que el otro le provea de lo que necesite para su modesta sustentación; pero en este caso, el juez reglará la contribución teniendo en especial consideración la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a él. Autoriza podrá revocar las donaciones que hubiere hecho el cónyuge inocente al culpable que hubiere dado lugar a la separación judicial por las causales que señala el artículo 172 del Código Civil: De acuerdo con la nueva redacción del artículo 172 del Código Civil, cuando la separación judicial ha sido causada en el adulterio de uno de los cónyuges habrá lugar a la revocación de las donaciones que el otro le hubiera hecho. En efecto, dicha norma establece que “el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio o a la separación judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad”. Autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieran hecho al cónyuge que dio motivo a la separación judicial (artículo 1790, inciso 2º, Código Civil). En el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades: En relación con el deber de proveer a las necesidades de la familia en común, hay que tener en cuenta la regla contenida en el artículo 178 del Código Civil, que dispone que “a la separación judicial, se aplicará lo dispuesto en los artículos 160 y 165”. El citado artículo 160 del Código Civil señala que “en el estado de separación, ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. El juez en caso necesario reglará la contribución”.

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El cónyuge que dio lugar a la separación judicial pierde el beneficio de competencia a que podría tener derecho (artículo 1626, nº 2, Código Civil). Los cónyuges separados judicialmente pueden celebrar contratos de compraventa entre sí (artículo 1796, Código Civil). De acuerdo a esta norma, “es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente....”. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido (artículo 2509, Código Civil).

No se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos. En esta materia, el artículo 36 de la Ley de Matrimonio Civil previene que por la separación judicial “no se alterará la filiación ya determinada ni los deberes y responsabilidades de los padres separados en relación con sus hijos”. Para estos efectos, “el juez adoptará todas las medidas que contribuyan a reducir los efectos negativos que pudiera representar para los hijos la separación de sus padres”. Aquí es necesario tener en cuenta que, en principio, los deberes de los padres en relación con los hijos proceden de la procreación y no del matrimonio, en concordancia con el principio del interés superior de los hijos (artículo 3º, inciso 1º, Ley Nº 19.947). El hijo concebido una vez declarada la separación judicial de los cónyuges no goza de la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil. La separación judicial este importante efecto, cual es el de romper con la presunción de paternidad establecida en el artículo 184 del Código Civil, tal como lo declara el artículo 37 de la Ley Nº 19.947. Pero, sin perjuicio de lo anterior, “el nacido podrá ser inscrito como hijo de los cónyuges, si concurre el consentimiento de ambos” (artículo 37, parte final, Código Civil). No podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras esta subsista. Este efecto está previsto en el artículo 20, inciso 5º, de la Ley Nº 19.620, que establece lo anterior, agregando que, “en su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley de Matrimonio Civil”. Sin embargo, “los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar
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que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado” (artículo 22, inciso 3º, Ley Nº 19.620).

-o- La reanudación de la vida en común: Cuando la ley establece la “reanudación de la vida en común” se está refiriendo al fenómeno del reestablecimiento de la vida conyugal normal o, como lo denominan en otras legislaciones, a la reconciliación de los cónyuges. La reanudación de la vida en común puede producirse en dos momentos: i. Mientras se tramita la causa de separación; si bien la ley no lo señala expresamente, bastaría con dejar constancia de ese hecho en el expediente, solicitando al tribunal el archivo de los antecedentes (opinión de Ramos Pazos). Cuando ya se ha dictado sentencia, supuesto en que se va a requerir una nueva sentencia que revoque la de separación y restablezca el estado civil de casados.

ii.

Los efectos que produce la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia son los siguientes: a. Pone fin al procedimiento destinado a declarar la separación judicial o a la ya decretada (artículo 38, Ley Nº 19.947). b. Reestablece el estado civil de casados, en el entendido que la separación judicial ya hubiera estado declarada (artículo 38, Ley Nº 19.947).
c.

Habilita para pactar el régimen de participación en los gananciales, conforme al artículo 1723 del Código Civil (artículo 40, Ley Nº 19.947). De acuerdo a esta norma, “la reanudación de la vida en común, luego de la separación judicial, no revive la sociedad conyugal ni la participación en los gananciales, pero los cónyuges podrán pactar este último régimen en conformidad con el artículo 1723 del Código Civil”.

d. No impide que los cónyuges puedan volver a solicitar la separación, si ésta se funda en hechos posteriores a la reconciliación de los cónyuges (artículo 41, Ley Nº 19.947).

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Una vez decretada la separación judicial, la reanudación de la vida en común de los cónyuges con ánimo de permanencia sólo produce efectos en relación con terceros cuando se presenta alguna de las siguientes circunstancias: • Cuando se revoque judicialmente la sentencia de separación, a petición de ambos cónyuges, y se practique la subinscripción correspondiente en el Registro Civil (artículo 39, inciso 1º, Ley Nº 19.947). Cuando ambos cónyuges dejan constancia de la reanudación de la vida en común en acta extendida ante el Oficial del Registro Civil, subinscrita al margen de la inscripción matrimonial. El Oficial del Registro Civil comunicará estas circunstancias al tribunal competente, quien ordenará agregar el documento respectivo a los antecedentes del juicio de separación (artículo 39, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

-o- Situación de las personas divorciadas temporal o perpetuamente con anterioridad a la vigencia de la Ley Nº 19.947: De acuerdo al artículo 6º transitorio de la Ley Nº 19.947, “las personas que con anterioridad a la vigencia de la presente ley se hayan divorciado, temporal o perpetuamente, por sentencia ejecutoriada, tendrán el estado civil de separados, y se regirán por lo dispuesto en ella para los separados judicialmente respecto del ejercicio de derechos y demás efectos anexos que tengan lugar después de su entrada en vigencia”.

7.- Terminación del matrimonio:
De acuerdo al artículo 42 de la Ley Nº 19.947, el matrimonio termina por las siguientes causas: I. Por la muerte de uno de los cónyuges. II. Por la muerte presunta, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo 43 de la Ley Nº 19.947. III. Por sentencia firme de nulidad. IV. Por sentencia firme de divorcio.
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Cabe hacer presente que no hay otras causales de terminación del matrimonio que las recién indicadas. I) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR MUERTE NATURAL DE UNO DE LOS CONYUGES: La primera causa de terminación del matrimonio que reconoce el artículo 42 de la Ley de Matrimonio Civil es “la muerte de uno de los cónyuges”. Esta causal no plantea mayores problemas prácticos, toda vez que la muerte extingue la persona humana y, por consiguiente, su personalidad civil, tal como lo establece el artículo 78 del Código Civil que dice que “la persona termina con la muerte natural”. La disposición del nº 1 del artículo 42 de la Ley Nº 19.947 es la lógica consecuencia de la naturaleza esencial del matrimonio reconocida en el artículo 102 del Código Civil, cuando declara que uno de sus características es que sea “para toda la vida”, con lo que queda claramente establecido que el fallecimiento de uno de los cónyuges pone término al matrimonio. Al producirse la muerte de uno de los cónyuges, el matrimonio se termina, naciendo el estado civil de viudo para el cónyuge sobreviviente, y ocasionando además importantes efectos patrimoniales. Ejemplo: se disuelve el régimen matrimonial (artículos 1764, nº 1, y 1792-27, nº 1, Código Civil). Si bien la muerte de uno de los cónyuges extingue los derechos y obligaciones que pesaban sobre ellos, ello no es más que la regla general, toda vez que el artículo 140 del Código Sanitario consagra una excepción a esta regla, cuando señala que “la obligación de dar sepultura a un cadáver recaerá sobre el cónyuge sobreviviente o sobre el pariente más próximo que estuviere en condición de sufragar los gastos” (sin embargo, esto es discutible).

II) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR MUERTE PRESUNTA: El matrimonio termina, además, por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cumplidos que sean los plazos señalados en el artículo 43 de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 42, nº 2, Ley Nº 19.947). En esta materia, la Ley Nº 19.947 ha introducido algunas modificaciones al régimen vigente con anterioridad a ella, principalmente en lo tocante a los plazos exigidos desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido, con la finalidad de

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uniformarlos con los que el Código Civil establece para la concesión del decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido. De acuerdo con el artículo 43 de la Ley Nº 19.947, la terminación del matrimonio por muerte presunta de uno de los cónyuges requiere la concurrencia de dos requisitos, y que son: 1) la sentencia que declara la presunción de muerte y 2) el transcurso de cierto plazo desde la fecha de las últimas noticias.
1.

La sentencia que declara la presunción de muerte: La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia, han transcurrido a lo menos cinco años (artículo 81, nº 1, Código Civil). El juez, en su sentencia debe fijar el día presuntivo de la muerte, siendo la regla general el primer bienio contado desde la fecha de las últimas noticias (artículo 81, nº 6, Código Civil). El transcurso de cierto plazo desde la fecha de las últimas noticias: Una vez dictada la sentencia que declara la presunción de muerte, la ley exige, para que el matrimonio se termine, que hayan transcurrido ciertos plazos contados desde las últimas noticias que se tuvieron del desaparecido. La regla general, en esta materia, está contenida en el inciso 1º del artículo 43 de la Ley Nº 19.947, conforme a la cual “el matrimonio termina por la muerte presunta de uno de los cónyuges, cuando hayan transcurrido diez años desde la fecha de las últimas noticias”. Esta fecha es la que ha sido fijada en la sentencia que declara la presunción de muerte. Fuera de esta regla general, el artículo 43 de la Ley Nº 19.947 contempla algunas excepciones al plazo recientemente señalado. Estos casos son los siguientes: El matrimonio también se termina si, cumplidos cinco años desde la fecha de las últimas noticias, se probare que han transcurrido setenta años desde el nacimiento del desaparecido (artículo 43, inciso 2º, primera parte, Ley Nº 19.947). El matrimonio termina igualmente en el plazo de cinco años desde la fecha de las últimas noticias, cuando la presunción de muerte se haya declarado en virtud del nº 7 del artículo 81 del Código Civil, esto es, cuando el desaparecido ha recibido una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro semejante (artículo 43, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.947).

2.

-

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Se equiparan, en este caso, los términos para la concesión de la posesión definitiva de los bienes y para la terminación del matrimonio.
-

El matrimonio se termina transcurrido un año desde el día presuntivo de la muerte, en el caso de los nº 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil, es decir, en los casos supuestos de la pérdida de la nave o aeronave y de un sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones o regiones (artículo 43, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Este plazo de un año también se uniforma con el que establecen los números 8 y 9 del artículo 81 del Código Civil para los efectos de la concesión de la posesión definitiva de los bienes del desaparecido. La antigua Ley de Matrimonio Civil contemplaba en su artículo 38, para este caso, un plazo de dos años contados desde el día presuntivo de la muerte.

Por último, el inciso final del artículo 43 de la Ley Nº 19.947 señala expresamente que, en beneficio de la seguridad jurídica, la validez del nuevo matrimonio contraído por el cónyuge del declarado muerto no se verá afectada, aun cuando llegare a probarse que el desaparecido murió realmente después de la fecha en que dicho matrimonio se contrajo. En cuanto a los efectos que produce la declaración de muerte presunta respecto del régimen de bienes que hubiera existido entre los cónyuges, el artículo 84 del Código Civil establece que en virtud del decreto de posesión provisoria quedará disuelta la sociedad conyugal o terminará la participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido.

III) TERMINACION DIVORCIO:

DEL

MATRIMONIO

POR

SENTENCIA

FIRME

DE

Esta materia constituye la gran novedad de la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil, tanto es así que corrientemente suele referirse a esta ley como la “Ley de Divorcio”. La incorporación de esta figura en la legislación civil chilena dio origen a una fuerte discusión en distintos sectores de la sociedad. Según René Ramos Pazos, con la incorporación del divorcio vincular “cae la última columna del Derecho de Familia del código de

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Bello, quedando nuestro derecho positivo a tono con la legislación comparada”. El divorcio constituye una institución jurídica distinta de la nulidad y la separación, en la medida que supone la disolución de un vínculo originariamente válido en virtud de circunstancias que acaecen con posterioridad a la celebración del matrimonio, acreditadas debidamente ante el juez. -o- Conceptualización del divorcio: Para algunos, la palabra divorcio etimológicamente deriva del término latino “divortium”, que a su vez proviene del verbo “divertere”, que significa separarse o irse cada uno por su lado. Otros, consideran que procede de “divorto” o “divertis” que equivale a separarse, disgregarse. Según el diccionario de la Real Academia Española, el divorcio es la “acción y efecto de divorciar o divorciarse”, y esto último es la acción de “disolver o separar, por sentencia, el matrimonio, con cese efectivo de la convivencia conyugal”. Puede decirse que el divorcio es la ruptura total y definitiva del vínculo matrimonial, fundada en cualquiera de las causales previstas taxativamente en la ley. -o- Incorporación del divorcio en nuestra legislación civil: La incorporación del divorcio en nuestro país no ha sido una tarea fácil. Después de una larga historia de discusiones doctrinarias y legislativas, la Ley Nº 19.947 ha introducido en el derecho matrimonial chileno la institución del divorcio. El antecedente más antiguo lo encontramos en el año 1883, cuando se discutía la Ley de Matrimonio Civil, el diputado radical Manuel Novoa Somoza presentó una indicación para permitir la disolución del vínculo matrimonial por mutuo consentimiento o a petición de uno de los cónyuges. Al respecto, el diputado Novoa argumentaba que “el matrimonio católico, que como tal no puede disolverse, imprime carácter, mientras que el matrimonio civil es un contrato, es un pacto y nada obsta para que éste pueda disolverse por mutuo, libre y espontáneo consentimiento de los contratantes o a solicitud de uno de ellos en casos determinados por la ley y en la forma en que ésta lo establezca”. En otro discurso, el parlamentario señaló que “la indisolubilidad hace odiosa la institución de matrimonio. En muchos casos de familias mal avenidas induce al adulterio. Es injusta e inicua, ya que condena al cónyuge inocente a la pena eterna de un matrimonio infeliz. Por último, atenta contra la

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libertad religiosa, ya que obliga a seguir sacramentos católicos a quienes no lo son”. La indicación del diputado Novoa fue rechazada, y pasaron más de treinta años antes de que en 1914, otro diputado radical, Alfredo Frigolett, presentara otro proyecto de ley sobre divorcio vincular, cuando éste sea pedido por la mujer. Posteriormente se sucedieron diversos proyectos que no lograron convertirse en ley. Así, en el año 1927 se presentó uno por el diputado Santiago Rubio; más adelante, en 1934, se presentó otra indicación por los senadores Luis Alamos, Hernán Figueroa, Octavio Señoret, Darío Barrueto y Rodolfo Michels; en el año 1964, se presentó otro por la diputada radical de Concepción, doña Inés Enríquez Frödden (primera mujer parlamentaria en Chile); en el año 1969, el presentó uno nuevo por los diputados Alberto Naudon y Carlos Morales. Posteriormente, cuando el país recobró su normalidad institucional, hubo tres proyectos de ley de divorcio: el primero del año 199l, patrocinado por los diputados Laura Rodríguez, Adriana Muñoz, Víctor Barrueto, Roberto Muñoz y Mario Devaud; el segundo presentado el año 1993 por los diputados Adriana Muñoz, Carlos Montes, Mario Devaud, Víctor Barrueto y Juan Pablo Leltelier; y finalmente, el tercero presentado el 11 de noviembre de 1995, que dio lugar a la ley que actualmente rige en la materia. En el ámbito académico debe destacarse un completo proyecto elaborado por el profesor Fernando Fueyo Laneri, en el año 1972. -o- Los sistemas de divorcio existentes y el sistema introducido por la Ley Nº 19.947: Tanto el derecho comparado como la doctrina han clasificado en tres grandes apartados los tipos de divorcio teóricamente posibles:  El divorcio-sanción o divorcio-culpa.  El divorcio-remedio o divorcio-solución.  El divorcio por mutuo consentimiento. El divorcio-sanción o divorcio-culpa está concebido como una sanción o pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. El principio sobre el cual se estructura el divorcio en este sistema consiste en concebirlo como una institución fundada en la existencia de un acto culpable de uno de los cónyuges, de manera que el otro puede impetrar la declaración judicial del divorcio. El divorcio por mutuo consentimiento, en tanto, responde a la idea de que el matrimonio es un contrato y, como cualquier otro contrato,

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puede resolverse por el mutuo consentimiento de los cónyuges, para lo cual puede solicitar que sea declarado judicialmente. Finalmente, el divorcio-remedio o divorcio-solución se acepta como la solución a una crisis proveniente de la ruptura definitiva de la armonía conyugal, en que la convivencia de la pareja se torna imposible. En este sistema, el principio sobre el cual descansa el divorcio es el hecho de la ruptura de la unión conyugal, sin referencia alguna a una eventual culpabilidad de alguno de los cónyuges, y que implica el haberse vuelto intolerable la vida en común, ante lo cual la ley lo asume como una situación irremediable a la que debe ponerse un “remedio legal”. La Ley Nº 19.947 ha asumido un sistema de regulación para el divorcio que acoge las tres posibilidades enunciadas anteriormente, pues en dicha legislación se admiten los siguientes géneros de divorcio: 1) El divorcio-sanción, regulado en el artículo 54 de la Ley Nº 19.947; 2) El divorcio por mutuo consentimiento, reglado en el artículo 55, incisos 1º y 2º de la Ley Nº 19.947; y 3) El divorcio-remedio, acogido en el artículo 55, inciso 3º, de la Ley Nº 19.947. 1) EL DIVORCIO-SANCION: Como señalamos previamente, el divorcio-sanción está concebido como una especie de pena para el cónyuge culpable de una conducta que lesiona gravemente la vida familiar. El llamado divorcio-sanción procede cuando el juez aprecia la existencia de una falta contra los deberes matrimoniales, imputable a uno de los cónyuges, y de suficiente gravedad para que justifique la terminación de la unión conyugal. En efecto, el inciso 1º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947 establece que “el divorcio podrá ser demandado por uno de los cónyuges, por falta imputable al otro, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común”. Se trata, pues, de una causal genérica, pero sin perjuicio de ello, el legislador estableció, en el inciso 2º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947, una enumeración no taxativa de ciertos hechos cuya concurrencia hace que se incurra en la causa genérica de divorcio. Estos casos son los siguientes:  Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio.

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 

Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas. Conducta homosexual. Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos.

1.

Atentado contra la vida o malos tratamientos graves contra la integridad física o psíquica del cónyuge o de alguno de los hijos (artículo 52, inciso 2º, nº 1, Ley Nº 19.947): Se entiende que los hechos descritos en este número se configuran expresamente como un caso de “violación grave de los deberes de respeto y protección recíprocos”, que el artículo 131, parte final, del Código Civil impone a los cónyuges. La Ley Nº 19.947 sustituyó la frase “malos tratamientos de obra o de palabra” que utilizaba la Ley de Matrimonio Civil de 1884 (que constituía una causal para impetrar el divorcio perpetuo), entendiendo que no sólo de obra o de palabra puede maltratarse la integridad del otro cónyuge. Por otro lado, aquí no se exige la reiteración de los malos tratamientos para que se incurra en la causa de divorcio, a diferencia de lo que sí hacia la Ley de Matrimonio Civil de 1884 al tratar el divorcio perpetuo y temporal, en los artículos 19 y siguientes. Trasgresión grave y reiterada de los deberes de convivencia, socorro y fidelidad propios del matrimonio (artículo 52, inciso 2º, nº 2, Ley Nº 19.947): En este caso, los deberes que impone el matrimonio, cuya trasgresión grave y reiterada por uno de los cónyuges habilita al otro para demandar el divorcio, son los de guardarse fe y socorro (artículo 131, Código Civil) y del deber de convivencia (artículo 133, Código Civil). A diferencia del caso anterior, aquí es condición indispensable que la trasgresión sea reiterada. Un ejemplo de esta causal la encontramos en el mismo numeral 2º del inciso 2º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947, que señala que “el abandono continuo o reiterado del hogar común, es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio”. Otro ejemplo que podemos agregar es el adulterio del marido o de la mujer, por cuanto constituye una trasgresión grave del deber de fidelidad que impone el matrimonio (antiguamente el adulterio era causal expresa para solicitar el divorcio perpetuo, tal como lo

2.

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indicaba la disposición del artículo 21, nº 1, de la Ley de Matrimonio Civil de 1884).
3.

Condena ejecutoriada por la comisión de alguno de los crímenes o simples delitos contra el orden de las familias y contra la moralidad pública, o contra las personas, previstos en el Libro II, Títulos VII y VIII, del Código Penal, que involucre una grave ruptura de la armonía conyugal (artículo 52, inciso 2º, nº 3, Ley Nº 19.947): Para que este hecho pueda hacer incurrir a uno de los cónyuges en la causal de divorcio, es necesario que concurran las siguientes condiciones: Que exista un proceso penal concluido con una sentencia ejecutoriada condenatoria. Que la condena sea por la comisión de ciertos crímenes o delitos, que son los que señala el número 3º del inciso 2º del artículo 54 de la Ley Nº 19.947. Dentro de estos delitos están los de aborto, abandono de niños o personas desvalidas, delitos contra el estado civil de las personas, rapto, violación, estupro y otros delitos sexuales, homicidio, infanticidio, lesiones corporales, duelo, calumnia e injurias. Que lo anterior involucre como consecuencia una grave ruptura de la armonía conyugal, es decir, que altere principalmente el deber de convivencia entre marido y mujer. Que la ruptura conyugal sea apreciada judicialmente. El juez deberá tener en cuenta, para apreciar la existencia de la grave ruptura de la armonía conyugal, la norma del inciso 2º del artículo 3º de la Ley de Matrimonio Civil, respecto de la resolución de las materias de familia.

-

-

-

4.

Conducta homosexual (artículo 52, inciso 2º, nº 4, Ley Nº 19.947): Esta causal constituye una verdadera novedad en el sistema jurídico chileno y también con muchos derechos extranjeros (esta causal no está contemplada, por ejemplo, en legislaciones como la francesa, la italiana y la portuguesa, etc.). Al hablar de “conducta homosexual”, el legislador se está refiriendo a un “comportamiento externo objetivo”, es decir, implica la realización de ciertos actos o modos de ser de naturaleza homosexual. La conducta homosexual es, por tanto, un hecho que implica un comportamiento externo objetivo y, por ende, es de naturaleza diversa a la homosexualidad que, en sí misma, no es un acto o comportamiento. La procedencia de la homosexualidad daría lugar no al divorcio sino a la nulidad, pues si ha existido al tiempo del matrimonio se
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aplicaría el artículo 44, letra a) de la Ley Nº 19.947, sería entendida como “un trastorno o anomalía psíquica”; o aplicando la letra b) de la misma norma, se entiende que para el otro cónyuge inocente existiría “error acerca de las cualidades personales” del otro cónyuge, que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento. Visto de esta manera, el cónyuge que quisiera alegar esta causal de divorcio deberá probar, no la homosexualidad de su cónyuge, sino que éste exteriorizó una conducta homosexual. En todo caso, para precisar la procedencia de este hecho específico como constitutivo de la causa genérica de divorcio, deben tenerse presente las condiciones que establece la ley en el inciso 1º del artículo 54, esto es, que la conducta homosexual represente una “violación grave” de determinados derechos y obligaciones que impone el matrimonio, y que ello haga “intolerable la vida en común de los cónyuges”. ¿Qué significa la expresión “conducta”?. Supuesto que la ley no ha precisado que debe entender por tal, su determinación queda entregada al juez que conoce la causa de divorcio.
5.

Alcoholismo o drogadicción que constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos (artículo 52, inciso 2º, nº 5, Ley Nº 19.947): Esta disposición tiene como precedente una de las causas que la Ley de Matrimonio Civil de 1884 reconocía como habilitante para solicitar la declaración de divorcio temporal, cual era el “vicio arraigado de juego, embriaguez o disipación”. Actualmente, la Ley Nº 19.947 eliminó la referencia al calificativo “vicio” y ha optado simplemente por la referencia al “alcoholismo” y a la “drogadicción”, que hoy día son consideradas como enfermedades, según la Organización Mundial de la Salud. Al ser calificadas como enfermedades, para que proceda esta causa concreta de divorcio se requerirá de la prueba de la enfermedad alcohólica o de la toxicomanía. Finalmente, para que tenga lugar esta causal es necesario, también, que dichas situaciones (alcoholismo o drogadicción) constituya un impedimento grave para la convivencia armoniosa entre los cónyuges o entre éstos y los hijos. Tentativa para prostituir al otro cónyuge o a los hijos (artículo 52, inciso 2º, nº 5, Ley Nº 19.947): Este hecho claramente constituye una violación grave, en otros, de los deberes de respeto y protección recíprocos entre los cónyuges; y además es un caso de violación grave del deber de padre y madre de preocuparse por el interés superior de sus hijos y de procurar su mayor realización espiritual y material posible.

6.

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En este caso, de acuerdo a la redacción de la norma, basta la mera tentativa para que se configure la causal para impetrar el divorcio. Estas causales no son taxativas, pues la norma emplea la expresión “entre otras” y muchas de ellas reproducen las causales de divorcio que contempla la anterior Ley de Matrimonio Civil. Un aspecto importante de destacar es que cuando se demanda el divorcio invocando causales, no rige la exigencia de que debe haber un plazo del cese de la convivencia. 2) EL DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO: El artículo 55 de la Ley Nº 19.947, en sus incisos 1º y 2º, reconoce una especie de divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges y, por consiguiente, no es relevante que concurra una causal para demandarlo; simplemente tienen que darse las condiciones que exige la ley en dicha norma. El inciso 1º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 señala que expresamente que “sin perjuicio de lo anterior, el divorcio será decretado por el juez si ambos cónyuges lo solicitan de común acuerdo y acreditan que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año”. Aunque algunos piensan que esta disposición no significa una causal de divorcio por mutuo consentimiento, sino que ella se funda en el cese de convivencia; por lo tanto se trataría de un caso de divorcioremedio. Sin embargo, ello es discutible, toda vez que la norma señala que el divorcio es solicitado por ambos cónyuges “de común acuerdo”. La admisión de la idea del divorcio por mutuo consentimiento, fue muy discutida en la Cámara de Diputados, principalmente porque existen diversas concepciones filosóficas y religiosas en juego. Las condiciones que la ley exige para que proceda la declaración del divorcio, en este caso, son las siguientes:  Solicitud conjunta de los cónyuges.  Cese de la convivencia por un lapso mayor a un año.  Presentación de un acuerdo regulador de relaciones mutuas de los cónyuges.
A.

Solicitud conjunta de los cónyuges: Este acuerdo común versa sobre el ejercicio de la acción de divorcio y supone el encuentro de las voluntades del marido y mujer, que se manifiesta, precisamente, en la demanda conjunta de divorcio (artículo 55, inciso 1º, Ley Nº 19.947).

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B.

Cese de la convivencia por un lapso mayor de un año: Los cónyuges que solicitan el divorcio de común acuerdo deben acreditar que ha cesado su convivencia durante un lapso mayor de un año (artículo 55, inciso 1º, Ley Nº 19.947). En este aspecto, debe tenerse especial consideración las reglas fijadas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, para efectos de determinar la fecha del cese de la convivencia y el inicio del cómputo del plazo para solicitar el divorcio de común acuerdo. Y si no existiera ninguno de los antecedentes que otorgan fecha cierta al cese de la convivencia, ella deberá ser probada de acuerdo con las reglas generales, con la limitación de la insuficiencia de la confesión para acreditar la referida fecha mientras no se instalen los tribunales de familia. Hay que tener presente, además, que el plazo de más de un año de cese de la vida en común no debe haberse interrumpido por la reanudación del a vida en común de marido y mujer. En efecto, el inciso final del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 dispone que “la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia, interrumpe el cómputo de los plazos a que se refiere este artículo”. Presentación de un acuerdo regulador de relaciones mutuas de los cónyuges (artículo 55, inciso 2º, Ley Nº 19.947): Esta disposición exige que los cónyuges que solicitan el divorcio de común acuerdo, y que acrediten que ha cesado su convivencia durante un lapso de un año, acompañen un acuerdo regulador de sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos. En efecto, esta norma señala que “en este caso, los cónyuges deberán acompañar un acuerdo que, ajustándose a la ley, regule en forma completa y suficiente sus relaciones mutuas y con respecto a sus hijos”. Este acuerdo regulador, que debe acompañar a la solicitud de declaración de divorcio de común acuerdo, tiene dos características: 1) debe ser completo, y 2) debe ser suficiente:

C.

Debe ser completo: El inciso 2º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947, continúa señalando que el acuerdo regulador será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21 de la Ley de Matrimonio Civil, es decir, cuando en él se regulen las materias que la ley ha establecido para el caso del acuerdo común en la separación de hecho de los cónyuges, y que son las siguientes:
-

-

Los alimentos que se deban entre los cónyuges. Las materias vinculadas al régimen de bienes del matrimonio.

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-

El régimen aplicable a los alimentos debidos a los hijos, si los hubiere. El cuidado personal de los hijos, si los hubiere. La relación directa y regular que mantendrá con los hijos aquél de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Recordemos que dichos acuerdos deberán respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carácter de irrenunciables.

Debe ser suficiente: La parte final del inciso 2º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 precisa cuándo se entenderá que el acuerdo regulador es suficiente y reitera aquí lo mismo que se señaló al tratar el acuerdo regulador en la separación judicial solicitada conjuntamente (artículo 27, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Así, el acuerdo regulador es suficiente “si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuyo divorcio se solicita”.

3) EL DIVORCIO-REMEDIO: El inciso 3º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil admite un caso de divorcio que se caracteriza por constituir una especie de “remedio” para una situación de ruptura de la convivencia conyugal. Esta disposición señala que “habrá lugar también al divorcio cuando se verifique un cese efectivo de la convivencia conyugal durante el transcurso de, a lo menos, tres años, salvo que, a solicitud de la parte demandada, el juez verifique que el demandante, durante el cese de la convivencia, no ha dado cumplimiento, reiterado, a su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo”. En otras palabras, se regula en este inciso un caso de divorcioremedio, a instancia unilateral de uno de los cónyuges, por la constatación de una situación de cese efectivo de la convivencia conyugal de tres años, como mínimo, salvo que el demandado solvente hubiera dejado de cumplir reiteradamente con su obligación de alimentos respecto del cónyuge y de los hijos comunes. Las condiciones que la ley exige para que proceda la declaración del divorcio, en este supuesto, son las siguientes:  Solicitud unilateral de uno de los cónyuges.  Cese efectivo de la convivencia conyugal por un plazo mínimo de tres años.

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 Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para con su cónyuge e hijos. Solicitud unilateral de uno de los cónyuges: Tal como se describe en la norma, se trata de un caso de divorcio solicitado a instancia unilateral de uno de los cónyuges. Esto marca una clara diferencia entre esta causal y el previsto en los incisos 1º y 2º del artículo 55 de la Ley de Matrimonio Civil, que exige que la solicitud de divorcio sea conjunta. Cese efectivo de la convivencia conyugal: A diferencia de la separación judicial en el cese de convivencia, regulado en el artículo 27, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947, en esta causal de divorcio se exige que el cese de convivencia sea “efectivo”. Este requisito, no obstante su apariencia de objetividad, no se refiere a lo que se denomina como “separación de cuerpos” (corpus separationis), sino que es propiamente un “ánimo de separación” (animus separationis). La duración mínima que ha de tener el cese efectivo de la convivencia, para que pueda impetrarse el divorcio, será de tres años. Al respecto, el inciso 4º del artículo 55 de la Ley Nº 19.947 hace aplicable, para los efectos de determinar la fecha del cese efectivo de la convivencia y del inicio del cómputo del plazo de tres años para impetrar el divorcio, las reglas establecidas a propósito de la separación de hecho, contempladas en los artículos 22 y 25 de la Ley de Matrimonio Civil, según corresponda. Finalmente hay que tener presente que este plazo mínimo de tres años de cese efectivo de la vida en común no debe haberse interrumpido por la reanudación de la vida en común de los cónyuges, con ánimo de permanencia (artículo 55, inciso final, Ley Nº 19.947). Cumplimiento por el demandante de sus obligaciones de alimentos para con su cónyuge e hijos: El cónyuge demandado puede defenderse de la acción de divorcio, fundada en esta causa, si el demandante, al tiempo en que ha cesado la convivencia, no ha cumplido reiteradamente con su obligación de alimentos respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes, pudiendo hacerlo. Se entiende que los requisitos para que pueda darse esta situación son los siguientes: a) que se haya convenido o exista una sentencia judicial que haya condenado al demandante al pago de una pensión alimenticia, a su cónyuge o a los hijos comunes; b) que el demandante haya tenido los medios para poder cumplir esa obligación alimenticia ; y c) que a pesar de ello, en forma reiterada, haya incumplido con el pago de la pensión respecto del cónyuge demandado y de los hijos comunes.
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A.

B.

C.

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Respecto a este requisito, se ha generado una creciente discusión sobre si el incumplimiento tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes, es una exigencia copulativa o disyuntiva. Para algunos, como Barrientos y Novales, al utilizarse la conjunción “y” se trata de una exigencia copulativa y no disyuntiva, porque se exige el cumplimiento de ambas obligaciones, es decir, tanto respecto del cónyuge como de los hijos comunes. Sin embargo, Ramos Pazos entiende que pese a la redacción de la norma, basta que se haya incumplido la obligación respecto de cualquiera de ellos. Otro problema que se plantea es determina qué significa la frase “a solicitud de parte demandada”. La ley no lo deja del todo claro, ya que podría pensarse que la solicitud deba plantearse como una excepción a la demanda de divorcio, o bien, que se trata de un simple presupuesto procesal. -o- La acción de divorcio: El párrafo 2º del Capítulo IV de la Ley Nº 19.947 se preocupa de reglamentar la titularidad y el ejercicio de la acción de divorcio, abarcando los artículos 56 a 58, ambos inclusive. De acuerdo a estas normas, las características que presenta la acción de divorcio son las siguientes:
(a)

La acción es irrenunciable: La parte inicial del artículo 57 de la Ley Nº 19.947 establece que “la acción de divorcio es irrenunciable”, en consecuencia, los cónyuges no pueden libremente renunciar a ella. Ejemplo: no se puede estipular una capitulación matrimonial que impida el ejercicio de la acción de divorcio. La acción es imprescriptible: El mismo artículo 57 de la Ley Nº 19.947, en su parte final, declara que la acción de divorcio “no se extingue por el mero transcurso del tiempo”, pero naturalmente hay que concluir que ella sí se extingue por la muerte de los cónyuges. La acción pertenece exclusivamente a los cónyuges: La acción de divorcio pertenece exclusivamente a los cónyuges (artículo 56, inciso 1º, Ley Nº 19.947), de manera que cualquiera de ellos podrá demandarlo, salvo cuando se invoque la causal contemplada en el artículo 54 de la Ley de Matrimonio Civil (divorcio-sanción), en cuyo caso la acción corresponde sólo al cónyuge que no hubiere dado lugar a aquélla (artículo 56, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

(b)

(c)

(d)El ejercicio de la acción debe realizarse personalmente o por medio de representante, en el caso del cónyuge menor de edad y del disipador interdicto: Según el artículo 58 de la Ley Nº 19.947, “el cónyuge menor de edad y el interdicto por disipación son hábiles

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para ejercer por sí mismos la acción de divorcio, sin perjuicio de su derecho a actuar por intermedio de representantes”. En esta materia, no se contiene una regla específica relativa a los eventuales efectos de la reconciliación de los cónyuges durante la tramitación del juicio de divorcio, de manera que, en este caso, habría que remitirse a las reglas generales. Ejemplo: las normas del abandono de procedimiento si la reconciliación se traduce en la inactividad procesal de ambas partes. -o- El juicio de divorcio: Como señalamos en su oportunidad, el Capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil reglamenta las normas básicas sobre los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio, las cuales están concebidas para que tengan plena aplicación una vez que se instalen los juzgados de familia. Por este motivo, también existen reglas especiales, fijadas en el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947, aplicables al período anterior a la instalación de dichos tribunales. Aquí, en consecuencia, igualmente debemos distinguir el régimen permanente de los juicios de divorcio y el régimen transitorio de los mismos. 1) Régimen permanente del juicio de divorcio: Una vez instalados los juzgados de familia, deben tenerse en cuenta las mismas reglas ya vistas para el juicio de separación. Incluyendo la legislación aplicable, tribunal competente, la reserva del proceso, la consulta obligatoria si no se apela, entre otras que analizamos anteriormente. Además de las reglas anteriores, existe una norma especial relativa al juicio de divorcio, establecida en el artículo 91 de la Ley Nº 19.947, conforme a la cual, “cuando se haya interpuesto solicitud de divorcio, en cualquier momento en que el juez advierta antecedentes que revelen que el matrimonio podría estar afectado en su origen por un defecto de validez, se los hará saber a los cónyuges, sin emitir opinión. Si en la audiencia, o dentro de los treinta días siguientes, alguno de los cónyuges solicita la declaración de nulidad, el procedimiento comprenderá ambas acciones y el juez, en la sentencia definitiva, se pronunciará primero sobre la de nulidad”. 2) Régimen transitorio del juicio de divorcio:

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Las reglas aplicables al juicio de divorcio en el período anterior a la instalación de los juzgados de familia son las mismas que ya se han explicado al tratar el juicio de separación en el referido período. Sin perjuicio de lo anterior, el problema que podemos notar es que la ley no ha incluido a la solicitud del divorcio de común acuerdo la aplicación de las normas de procedimiento de los actos no contenciosos; por lo tanto, habrá de tramitarse conforme a las normas del juicio ordinario, pero tenemos el problema de que técnicamente no hay demandado, por lo que no tenemos a quien notificar. -o- Efectos del divorcio: Esta materia se encuentra regulada en el párrafo 3º del Capítulo IV de la Ley Nº 19.947, en los artículos 59 y 60 de dicha ley. Aquí debemos distinguir los efectos que se producen entre quienes fueron cónyuges y aquellos que se producen en relación a los hijos:
(a)

Efectos entre quienes fueron cónyuges: El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare (artículo 59, inciso 1º, Ley Nº 19.947). Pero, sin perjuicio de la regla anterior, esta misma norma contiene una limitación a esta regla general, que prescribe que “la sentencia ejecutoriada en que se declare el divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial” (artículo 59, inciso 2º, primera parte, Ley Nº 19.947, en relación con el artículo 4º, nº 4, Ley Nº 4.808). Sólo desde ese momento, la sentencia será oponible a terceros y los antiguos cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados y, por ende, desaparecerá la incapacidad del vínculo matrimonial no disuelto (artículo 59, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.947). Los efectos que se producen entre los antiguos cónyuges son los siguientes:
o

Efectuada la subinscripción, los cónyuges adquieren el estado civil de “divorciados”, quedando habilitados para contraer nuevo matrimonio (artículo 59, inciso 2º, Ley Nº 19.947): Este estado civil se prueba en conformidad al artículo 305 del Código Civil, según el nuevo texto dado por la Ley Nº 19.947. Llama la atención que el estado civil de divorciado se genere cuando se subinscriba la sentencia al margen de la inscripción matrimonial y no desde que dicha sentencia quede ejecutoriada, pues lo normal es que las subinscripciones sean sólo requisitos de oponibilidad frente a terceros. El divorcio y sus efectos no operan retroactivamente: Si bien la ley no lo declara expresamente, se entiende que los efectos del
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o

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divorcio no operan retroactivamente, y así lo demuestran los artículos 272 del Código Civil y 53 de la Ley Nº 19.947.
o

Desaparecen todos los derechos y obligaciones recíprocos que hubo entre los cónyuges durante la existencia del matrimonio. Pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios recíprocos y el derecho de alimentos (artículo 60, Ley Nº 19.947): Ello sin perjuicio de que se acuerde o se fije judicialmente una compensación al cónyuge económicamente más débil, determinada en la forma dispuesta en el párrafo 1º del Capítulo VII de la Ley Nº 19.947. Se disuelve la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según sea el que hubiere existido entre los cónyuges (artículos 1764, nº 1, y 1792-27, nº 3, Código Civil). Habilita al cónyuge propietario para pedir la desafectación de un bien de su propiedad que esté declarado como bien familiar (artículo 145, inciso final, Código Civil): Según esta norma, “igual regla (desafectación de un bien familiar) se aplicará si el matrimonio se ha declarado nulo, o ha terminado por muerte de uno de los cónyuges o por divorcio. En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente”. Autoriza para revocar todas las donaciones que por causa de matrimonio se hubieren hecho al cónyuge que dio motivo al divorcio por su culpa, con tal que la donación y su causa constare por escritura pública (artículo 1790, Código Civil). Habilita al cónyuge inocente para revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que éste haya dado causa al divorcio por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cónyuge u otro crimen de igual gravedad (artículo 172, Código Civil).

o

o

o

o

o

(b)

Efectos en relación a los hijos: En este caso, el divorcio no afectará en modo alguno la filiación ya determinada ni los derechos y obligaciones que emanan de ella (artículo 53, Ley Nº 19.947), pues éstas proceden, no del matrimonio, sino de la procreación.

-o- Reconocimiento de las sentencias de divorcio dictadas por tribunales extranjeros:

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Recordemos que bajo la vigencia de la ley antigua, esta materia estaba tratada en el artículo 120 del Código Civil, que establecía que “el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse en Chile según las leyes chilenas, no habilitaba a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge”. Esta norma creaba varios problemas, como por ejemplo, si se aplicaba sólo a los matrimonios de chilenos o también a los matrimonios mixtos de chileno con extranjero. La nueva Ley de Matrimonio Civil derogó este artículo y pasó a regular esta materia los artículos 83 y 84. Dichos preceptos establecen las siguientes reglas:  El divorcio estará sujeto a la ley aplicable a la relación matrimonial al momento de interponerse la acción (artículo 83, inciso 1º, Ley Nº 19.947). En este caso ¿cuál es esa ley aplicable a la relación matrimonial?; la respuesta debe buscarse en los principios de derecho internacional privado (puede ser la ley de la nacionalidad, del domicilio, etc.).  La ley que rija el divorcio y la nulidad del matrimonio se aplicará también a sus efectos (artículo 84, Ley Nº 19.947).  Las sentencias de divorcio y nulidad de matrimonio dictadas por tribunales extranjeros serán reconocidas en Chile conforme a las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil (artículo 83, inciso 2º, Ley Nº 19.947). En otras palabras, para cumplir esas sentencias en Chile deberá darse el exequátur por la Corte Suprema, para lo cual deberá acompañarse una copia debidamente legalizada de la sentencia.  No tendrá valor en Chile el divorcio que no haya sido declarado por resolución judicial o que de otra manera se oponga al orden público chileno (artículo 83, inciso 3º, Ley Nº 19.947).  Tampoco se reconocerá valor en nuestro país a las sentencias obtenidas en fraude a la ley (artículo 83, inciso 4º, Ley Nº 19.947). De acuerdo a esta norma, se entenderá que se ha actuado en fraude a la ley “cuando el divorcio ha sido declarado bajo una jurisdicción distinta a la chilena, a pesar de que los cónyuges hubieren tenido domicilio en Chile durante cualquiera de los tres años anteriores a la sentencia que se pretende ejecutar, si ambos cónyuges aceptan que su convivencia ha cesado a lo menos ese lapso, o durante cualquiera de los cinco años anteriores a la sentencia, si discrepan acerca del plazo de cese de la convivencia”.

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La norma finaliza aclarando que “el acuerdo o la discrepancia entre los cónyuges podrá constar en la propia sentencia o ser alegado durante la tramitación del exequátur”.

-o- La Compensación Económica en el Divorcio: Junto al divorcio, quizás una de las principales novedades en el nuevo derecho matrimonial chileno, es la institución de la “compensación económica”. Esta materia se encuentra regulada en el párrafo 1º del Capítulo VII, que comprende los artículos 61 a 66, y que puede proceder una vez producido el divorcio o declarada la nulidad de matrimonio. La ubicación de esta institución en la Ley de Matrimonio Civil ha sido criticada, toda vez que el título que la regula se denomina “De las reglas comunes a ciertos casos de separación, nulidad y divorcio” y la compensación económica no procede en ningún caso de separación judicial. Don René Ramos Pazos, sobre la materia, estima que la compensación económica constituye uno de los aspectos más interesantes de la ley y, a la vez, es el que implica mayor peligro: “Es interesante, pues persigue un objetivo de justicia, cual es que el divorcio o la nulidad no deje a un cónyuge en la indigencia, para que pueda seguir viviendo con un mínimo de dignidad. Es peligroso, porque si los tribunales no manejan con prudencia esta parte de la ley, puede llegar a constituir un freno a lo que se pretende, que es que las parejas mal avenidas puedan separarse, sea por la vía de la nulidad sea por la vía del divorcio”. La institución de una compensación económica procedente al producirse el término del matrimonio por divorcio, tiene una larga data en el derecho comparado, y en la regulación que ha adoptado la Ley de Matrimonio Civil chilena se advierte una serie de influencias, sin que se haya seguido un modelo determinado. · Fundamentos, naturaleza y fines de la compensación económica: En doctrina comparada pueden concebirse una serie de fundamentos, desde el punto de vista abstracto, que harían procedente una compensación al término del matrimonio. Entre ellos podemos señalar los siguientes:  El desequilibrio económico entre los cónyuges, causado directa o indirectamente por el matrimonio.

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 La necesidad o carencia de medios de un cónyuge para asegura su subsistencia futura.  La retribución equitativa por causa del trabajo realizado por uno de los cónyuges en pro de la familia común.  La indemnización por los daños económicos ocasionados durante el matrimonio, o por el daño moral ocasionado durante el matrimonio o por la ruptura. En nuestro país, la determinación del fundamento de esta compensación económica fue una situación de importantes controversias en su discusión parlamentaria. En efecto, de acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, en materia de compensación económica, pareciera que el fundamento de ella es el carácter resarcitorio de ciertos perjuicios, que fueron ocasionados por la dedicación al cuidado de los hijos y a las labores del hogar común. · Concepto y características de la compensación económica: El profesor Ramos Pazos señala que la compensación económica “consiste en el derecho que asiste a uno de los cónyuges -normalmente la mujer- cuando por haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, no pudo durante el matrimonio desarrollar una actividad remunerada o lucrativa, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, para que se le compense el menoscabo económico que, producido el divorcio o la nulidad, sufrirá por esta causa”. De acuerdo al artículo 61 de la Ley Nº 19.947, “si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”. Los principales caracteres de la compensación económica son los siguientes:
1)

Constituye un derecho que sólo procede en los casos de terminación del matrimonio por divorcio o nulidad (artículo 61, Ley Nº 19.947). En el caso de la nulidad, la Comisión del Senado entendió que, si bien nunca existió matrimonio, sí hubo una comunidad de vida que generó la existencia de una familia. Asimismo, desechó la incorporación de la separación judicial, porque en su caso subsiste el matrimonio y precisamente por ello no puede contraerse uno nuevo.

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2)

Una vez fijado el monto de la compensación económica, éste no es reducible a petición del deudor, fundado en la variación de su condición económica o de la del acreedor, o por el hecho de que su ex cónyuge se case nuevamente o conviva con otra persona. El plazo fijado para su pago es irrenunciable. El deudor no puede renunciar al término establecido para el pago de la compensación. La compensación económica es intransmisible. La obligación de pagar la compensación económica no es transmisible a los herederos del deudor. Al no ser alimentos, no es una baja general de la herencia, sino que se trata como cualquier deuda hereditaria.

3)

4)

· Condiciones de procedencia de la compensación económica: La compensación económica es un derecho respecto de cuya procedencia deben tenerse en cuenta las siguientes dos situaciones: a) que los propios cónyuges convengan en que proceda, en su monto y forma de pago; y b) que no exista tal acuerdo, o los cónyuges no fueran mayores de edad, o el juez no aprobare el acuerdo, en cuyo caso le corresponde al tribunal determinar la procedencia de la compensación económica fijar su monto. En este segundo supuesto, para que el juez declare la procedencia de la compensación económica a favor de uno de los cónyuges, deben presentarse las siguientes condiciones copulativas:
a.

Terminación de un matrimonio por divorcio o nulidad: El ámbito de aplicación de esta institución es el de la terminación del matrimonio por divorcio o declaración de nulidad (artículo 61, Ley Nº 19.947). Existencia de un menoscabo económico: Es condición esencial que uno de los cónyuges haya sufrido un menoscabo de carácter económico (artículo 61, Ley Nº 19.947). Al respecto, el inciso 1º del artículo 62 de la Ley de Matrimonio Civil establece una enumeración no taxativa de circunstancias que deben ser especialmente consideradas para determinar la existencia del menoscabo económico, y que analizaremos más adelante. Que el menoscabo económico se haya producido por ciertas causas concretas: La Ley Nº 19.947 exige expresamente que el menoscabo de uno de los cónyuges se han producido por: a) no haber podido desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio; o b) haber desarrollado una actividad

b.

c.

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remunerada o lucrativa durante el matrimonio, pero en menor medida de lo que podía y quería (artículo 61, Ley Nº 19.947).
d.

Que las causas del menoscabo económico sean la consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias el hogar común (artículo 61, Ley Nº 19.947). El legislador reconoció, en alguna medida, el valor del trabajo doméstico. Tratándose de la terminación del matrimonio por divorcio, es preciso que el cónyuge beneficiario no haya dado lugar al divorcio (artículo 62, inciso 2º, Ley Nº 19.947). De acuerdo a esta norma, “si se decretare el divorcio en virtud del artículo 54 (causas de divorcio-sanción), el juez podrá denegar la compensación económica que habría correspondido al cónyuge que dio lugar a la causal, o disminuir prudencialmente su monto”.

e.

· Rubros a los que hay que atender para la compensación económica: El artículo 62 de la Ley Nº 19.947, señala los distintos aspectos que se deben considerar especialmente para fijar el quantum de esta compensación. De acuerdo a este precepto, para determinar la existencia del menoscabo económico y la cuantía de la compensación, se considerarán, especialmente, los siguientes aspectos:
a)

b) c) d) e) f) g)

La duración del matrimonio y de la vida en común de los cónyuges. La situación patrimonial de ambos. La buena o mala fe. La edad y el estado de salud del cónyuge beneficiario. Su situación en materia de beneficios previsionales y de salud. Su cualificación profesional y posibilidades de acceso al mercado laboral. La colaboración que hubiere prestado a las actividades lucrativas del otro cónyuge.

Estos rubros no son taxativos, pues el artículo 62 del Código Civil, emplea la expresión “especialmente”, lo que indica que la enumeración de los hechos que ahí se señalan no son los únicos a tener en cuenta. · Determinación y monto de la compensación económica: La fijación del monto de la compensación económica puede ser realizada por acuerdo los propios cónyuges o, en su defecto, por el juez.

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A.

Fijación del monto por las partes: Dispone el artículo 63 de la Ley Nº 19.947 que la compensación económica, y su monto y forma de pago podrán ser convenidos por los cónyuges cuando cumplan las exigencias prescritas en la misma norma, y que son las siguientes: 1) que los cónyuges sean mayores de edad; 2) que el acuerdo conste en escritura pública o en acta de avenimiento; y 3) que el acuerdo se someta a la aprobación del tribunal. Fijación del monto por el tribunal: Si no existe tal acuerdo, o los cónyuges no fueran mayores de edad, o el juez no aprobare el acuerdo, según el artículo 64 de la Ley Nº 19.947, corresponderá al tribunal determinar la procedencia de la compensación económica y fijar su monto. Este derecho puede solicitarse en la demanda o con posterioridad. Si no se solicitare en la demanda, el juez informará a los cónyuges la existencia de este derecho durante la audiencia de conciliación (artículo 64, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Pedida en la demanda de divorcio o en la declaración de nulidad, en escrito complementario de la demanda o en la reconvención, el juez se pronunciará sobre la procedencia de la compensación económica y su monto, en el evento de dar lugar a ella, en la sentencia de divorcio o nulidad (artículo 64, inciso 3º, Ley Nº 19.947).

B.

· Formas de pago de la compensación económica: De acuerdo al artículo 65 de la Ley de Matrimonio Civil, en la misma sentencia que se declare la nulidad o el divorcio, el juez debe señalar la forma de pago de la compensación, para lo cual podrá establecer las siguientes modalidades:
1)

Entrega de una suma de dinero, acciones u otros bienes. La ley precisa que tratándose de la entrega de una suma de dinero, podrá ser enterado en una o varias cuotas reajustables, respecto de las cuales el juez fijará seguridades para su pago (artículo 65, nº 1, Ley Nº 19.947). Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación, respecto de bienes que sean de propiedad del cónyuge deudor. Agrega la ley que la constitución de estos derechos no perjudicará a los acreedores que el cónyuge propietario hubiere tenido a la fecha de su constitución, ni aprovechará a los acreedores que el cónyuge beneficiario tuviere en cualquier tiempo (artículo 65, nº 2, Ley Nº 19.947). De aquí se deduce que es un derecho personalísimo del cónyuge titular.

2)

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Sin perjuicio de las modalidades anteriores, el inciso 1º del artículo 66 de la Ley Nº 19.947 reconoce la posibilidad de fraccionar el pago de la compensación económica, cuando el deudor no tuviere bienes suficientes para solucionar el monto de la compensación mediante las modalidades señaladas previamente, en cuyo caso, el juez puede dividirlo en cuantas cuotas fueren necesarias, para lo cual tomará en consideración la capacidad económica del cónyuge deudor y expresará el valor de cada cuota en alguna unidad reajustable. Finalmente, para los efectos del cumplimiento del pago, estas cuotas se asimilan a los alimentos (artículo 66, inciso 2º, Ley Nº 19.947). La norma señala que “la cuota respectiva se considerará alimentos para el efecto de su cumplimiento, a menos que se hubieren ofrecido otras garantías para su efectivo y oportuno pago, lo que se declarará en la sentencia”. Por consiguiente, para su pago el cónyuge deudor puede ser apremiado con arresto nocturno y se le puede decretar orden de arraigo en su contra, etc. Cabe destacar que estas cuotas “no constituyen una pensión alimenticia”. La cuota, no es una pensión alimenticia, se la considera alimentos únicamente para los efectos del cumplimiento por lo que no rige la limitación contenida en el artículo 7º de la Ley Nº 14.908, de que no puede exceder del 50% de las rentas del deudor. Otra consecuencia importante es que una vez fijada no se debe alterar por circunstancias sobrevinientes, como por ejemplo, si el cónyuge que tiene que pagar queda cesante, tenga otros hijos o mejore su condición económica por cualquier razón.

IV) TERMINACION DEL MATRIMONIO POR SENTENCIA FIRME DE NULIDAD: La nulidad de matrimonio, a diferencia de los otros casos de terminación, presupone que desde su celebración el matrimonio carecía de validez. La nueva Ley de Matrimonio Civil declara expresamente que el matrimonio termina “por sentencia firme de nulidad” (artículo 42, nº 3, Ley Nº 19.947), disposición que, a excepción de ciertas precisiones de carácter técnicas, su contenido es similar a la que se recogía en la Ley de Matrimonio Civil de 1884, que en su artículo 37, nº 2, señalaba que el matrimonio se disolvía “por la declaración de nulidad pronunciada por autoridad competente”. Como puede apreciarse, la nulidad de matrimonio es una causal de terminación que se mantuvo con el cambio de legislación. Pero, sin perjuicio de lo anterior, la Ley Nº 19.947 ha introducido una serie de innovaciones en el régimen jurídico de a nulidad matrimonial, especialmente en lo que se refiere a las causas que la generan y a la

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aplicación de la compensación económica en favor de uno de los que se tuvieron por cónyuges. La nueva Ley de Matrimonio Civil eliminó la causal de incompetencia del Oficial del Registro Civil, que era la que principalmente se invocaba como un paliativo ante la inexistencia del divorcio vincular. En este aspecto, la ley fijó una disciplina nueva inspirada en el derecho canónico y en la experiencia de algunos derechos extranjeros. -o- Particularidades de la nulidad de matrimonio en relación a la nulidad patrimonial: Antes de entrar al análisis de las causales de nulidad, parece oportuno señalar algunas particularidades de la nulidad matrimonial, que la hacen diferente de la patrimonial. Lo anterior tiene importancia porque la doctrina y la jurisprudencia chilenas han discutido si a la nulidad del matrimonio, e incluso al mismo matrimonio, es posible aplicarle las reglas generales del derecho común de naturaleza patrimonial. Así, podemos señalar los siguientes caracteres: a. No hay nulidad matrimonial sin texto expreso y específico, lo que significa que no hay causales genéricas de nulidad como acontece en la nulidad patrimonial; por ejemplo, en materia patrimonial, son nulos los contratos prohibidos por la ley, etc. b. No cabe la distinción entre nulidad absoluta y relativa. Tal distinción carece de importancia considerando que los aspectos para los cuales pudiera interesar están expresamente resueltos en la ley. Esta es la opinión mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia. c. No siempre que se declara la nulidad matrimonial se vuelve al estado anterior, pues existe la institución del matrimonio putativo. Esto no ocurre en la nulidad patrimonial, toda vez que el artículo 1687 del Código Civil establece que la nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo. d. No rige para la nulidad matrimonial lo dispuesto en el artículo 1683 del Código Civil, en cuanto se impide alegar la nulidad quien celebro el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Esta es la opinión de la más reciente jurisprudencia de los tribunales.

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e. Por regla general, la nulidad de matrimonio no prescribe, es decir, puede ser alegada en cualquier tiempo pero en vida de los cónyuges. Esto no ocurre en la nulidad patrimonial, la cual, por tener este carácter, es transmisible. -o- Causales de nulidad de matrimonio: Las causales de nulidad matrimonial son ciertos hechos o circunstancias, taxativamente enumerados por la ley y coexistentes al tiempo de la celebración del matrimonio, que privan a éste de validez. Lo anterior se desprende conforme a lo señalado en el artículo 44 de la Ley Nº 19.947. Las causales de nulidad de matrimonio se caracterizan porque: a) son taxativas, y b) deben existir al tiempo de la celebración del matrimonio. Las causales de nulidad están señaladas en los artículos 44 y 45 de la Ley de Matrimonio Civil, y son las siguientes:  Que el matrimonio se celebre en contravención de los impedimentos dirimentes (artículo 44, letra a), Ley Nº 19.947).  Que el matrimonio se celebre con falta de consentimiento libre y espontáneo (artículo 44, letra b), Ley Nº 19.947).  Que el matrimonio no se celebre ante el número de testigos hábiles que establece la ley (artículo 45, Ley Nº 19.947). Al respecto, el artículo 17 de la Ley de Matrimonio Civil dispone que la celebración del matrimonio tendrá lugar ante dos testigos, parientes o extraños. No hay más causales de nulidad que las anteriores. Se terminó, en consecuencia, con la recurrente causa de la incompetencia del Oficial del Registro Civil autorizante, incluso respecto de los matrimonios celebrados bajo la vigencia de la ley anterior (artículo 2º transitorio, inciso 2º, Ley Nº 19.947).

-o- La acción de nulidad: El párrafo 2º del Capítulo V de la Ley de Matrimonio Civil reglamenta la titularidad y el ejercicio de la acción de nulidad, abarcando los artículos 46 a 49. Las características de la acción de nulidad de matrimonio son las que acontinuación se enumeran:
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1.

La acción de nulidad, por regla general, le corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges: De acuerdo al artículo 46, inciso 1º, de la Ley Nº 19.947, la titularidad de la acción de nulidad del matrimonio corresponde a cualquiera de los presuntos cónyuges. Lo anterior constituye la regla general, lo que resulta obvio, pues la nulidad afecta a la esfera íntima de la pareja. Sin perjuicio de lo anterior, el mismo inciso 1º del artículo 46 de la Ley de Matrimonio Civil considera cinco excepciones a la regla general antes mencionada, y que son las siguientes: La nulidad fundada en el número 2º del artículo 5º de la Ley Nº 19.947, esto es, el matrimonio de menores de dieciséis años, podrá ser demandada por cualquiera de los cónyuges o por alguno de sus ascendientes, pero alcanzados los dieciséis años por parte de ambos contrayentes, la acción se radicará únicamente en el o los que contrajeron sin tener esa edad (artículo 46, letra a), Ley Nº 19.947). La acción de nulidad fundada en alguno de los vicios previstos en el artículo 8º de la Ley Nº 19.947, corresponde exclusivamente al cónyuge que ha sufrido el error o la fuerza (artículo 46, letra b, Ley Nº 19.947). En los casos de matrimonio celebrado en artículo de muerte, además de los cónyuges, la acción también corresponde a los demás herederos del cónyuge difunto (artículo 46, letra c), Ley Nº 19.947). La acción de nulidad fundada en la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto corresponde, también, al cónyuge anterior o a sus herederos (artículo 46, letra d), Ley Nº 19.947). La declaración de nulidad fundada en alguna de las causales contempladas en los artículos 6º y 7º de la Ley Nº 19.947, esto es, la concurrencia de impedimentos dirimentes relativos, podrá ser solicitada, además de los cónyuges, por cualquier persona, en el interés de la moral o de la ley (artículo 46, letra e), Ley Nº 19.947).

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-

-

-

2.

La acción de nulidad, por regla general, sólo puede intentarse en vida de los cónyuges: Según el artículo 47 de la Ley Nº 19.947, la acción de nulidad sólo puede intentarse en vida de los cónyuges, es decir, se extingue con la muerte. Sin embargo, la regla anterior admite como excepciones los casos del matrimonio celebrado en

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artículo de muerte y cuando la nulidad se funda en vínculo matrimonial no disuelto (artículo 47, Ley Nº 19.947).
3.

La acción de nulidad, por regla general, es imprescriptible: Conforme al artículo 48 de la Ley Nº 19.947, la acción de nulidad de matrimonio no prescribe en el tiempo, salvo las siguientes excepciones:

Tratándose de la nulidad fundada en la causal establecida en el número 2º del artículo 5º de la Ley Nº 19.947, es decir, el matrimonio de dieciséis años, la acción prescribirá en un año, contado desde la fecha en que el cónyuge inhábil para contraer matrimonio hubiere adquirido la mayoría de edad (artículo 48, letra a), Ley Nº 19.947). En los casos previstos en el artículo 8º, es decir la nulidad motivada por vicios del consentimiento, la acción prescribe en el término de tres años, contados desde que hubiere desaparecido el hecho que origina el vicio de error o fuerza (artículo 48, letra b), Ley Nº 19.947). Antiguamente, la acción prescribía en el plazo de un año, contados desde que cesa el error o la fuerza. Cuando se tratare de un matrimonio celebrado en artículo de muerte, la acción de nulidad prescribirá en un año, contado desde la fecha del fallecimiento del cónyuge enfermo (artículo 48, letra c), Ley Nº 19.947). Cuando la causal invocada sea la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto, la acción podrá intentarse dentro del año siguiente al fallecimiento de uno de los cónyuges (artículo 48, letra d), Ley Nº 19.947). Cuando la acción de nulidad se fundare en la falta de testigos hábiles, prescribirá en un año, contado desde la celebración del matrimonio (artículo 48, letra e), Ley Nº 19.947).

4.

Es una acción de derecho de familia: De lo anterior se sigue que es intrasmisible, salvo en los casos del matrimonio en artículo de muerte o de vínculo matrimonial no disuelto; es intransferible, irrenunciable, y no susceptibles de transacción (artículo 2450, Código Civil), de conciliación (artículo 262, Código de Procedimiento Civil) ni de compromiso (artículos 230 y 357, nº 4, Código Orgánico de Tribunales).

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-o- El juicio de nulidad de matrimonio: El Capítulo IX de la Ley de Matrimonio Civil, como hemos señalado antes, se ocupa de reglamentar los juicios de separación, nulidad de matrimonio y divorcio, pero nuevamente hay que advertir que ellas, en principio, están concebidas para que tengan una plena aplicación cuando se instalen los juzgados de familia, por lo cual también existen reglas especiales, fijadas en el artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947, para el período anterior a la instalación de los tribunales de familia. Entonces, nuevamente debemos distinguir el régimen permanente del juicio de nulidad, por una parte, y el régimen transitorio de dichos juicios, por otro. 1) Régimen permanente del juicio de nulidad: Aquí nuevamente debemos tener en cuenta las reglas que se han explicado respecto del régimen permanente fijado para la tramitación de los juicios de separación y divorcio, aunque con algunas limitaciones o excepciones. Así, por ejemplo, a estos juicios se aplican las mismas reglas relativas a: 1) el procedimiento aplicable que señale la ley sobre juzgados de familia; 2) el tribunal competente, que será el juzgado de familia; 3) la reserva del proceso, a menos que el juez, fundadamente y a petición expresa de los cónyuges, resuelva lo contrario; 4) las actuaciones de oficio del tribunal; 5) la consulta obligatoria de la sentencia que diere lugar a la nulidad si ésta no se apelare; 6) la posibilidad de solicitud, de común acuerdo, para que el juez liquide la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubo entre los cónyuges; etc. No obstante lo anterior, en los juicios de nulidad de matrimonio no procede la conciliación a que hace referencia el artículo 67 de la Ley Nº 19.947, y, por ende, tampoco se aplica lo establecido en el artículo 90 de la misma ley. Asimismo, no procede en estos juicios el proceso de mediación previsto en el párrafo 3º del Capítulo VII de la Ley de Matrimonio Civil; así lo dispone expresamente el artículo 71, inciso 1º, parte final, de la Ley Nº 19.947, que dice que “no procederá mediación en relación a las causales de nulidad. 2) Régimen transitorio del juicio de nulidad: Las reglas aplicables al juicio de nulidad en el período anterior a la instalación de los juzgados de familia son las mismas que ya se han explicado al tratar el juicio de separación y divorcio en dicho tiempo.

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Solamente es importante destacar la limitación al procedimiento de mediación a que hace referencia el nº 2 de la disposición tercera del artículo 1º transitorio de la Ley Nº 19.947, respecto de estos juicios, tal como lo señala la parte final del artículo 71 de la misma Ley de Matrimonio Civil. Por otra parte, el artículo 3º transitorio de la Ley Nº 19.947 establece normas especiales en relación con los juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de su entrada en vigor. De acuerdo a esta norma, los juicios de nulidad de matrimonio ya iniciados al momento de entrar en vigencia la Ley Nº 19.947 continuarán sustanciándose conforme al procedimiento vigente al momento de deducirse la demanda respectiva, salvo que las partes soliciten al juez continuar su tramitación de acuerdo a las normas que prevé dicha ley, en cuyo caso, se aplicará a la nulidad del matrimonio la legislación vigente al momento de contraerse el vínculo. Debe advertirse también, respecto de estos juicios ya indicados, la regla del artículo 5º transitorio de la Ley Nº 19.947, que establece que la prosecución de estos juicios “no impedirá que, una vez terminados por sentencia ejecutoriada, puedan ejercerse las acciones previstas en esta ley, sin perjuicio de la excepción de cosa juzgada que, en este caso, pudiere corresponder”.

-o- Efectos de la nulidad de matrimonio: En conformidad a lo prescrito en el inciso 1º del artículo 50 de la Ley Nº 19.947, la nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el vínculo matrimonial. En consecuencia, se entiende que no existió jamás matrimonio. Hace excepción a esta regla la institución del matrimonio putativo, que en seguida estudiaremos. La nulidad judicialmente declarada sólo produce efectos respecto de terceros desde el momento en que la sentencia ejecutoriada que la ha declarado se subinscribe al margen de la respectiva inscripción matrimonial (artículos 50, inciso 2º, Ley Nº 19.947; y artículo 4º, nº 4, Ley Nº 4.808). La primera de estas normas señala que “la sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta subinscripción se verifique”. Ejecutoriada la sentencia que declara la nulidad y subinscrita al margen de la respectiva inscripción matrimonial, se producen los siguientes efectos especiales:

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a. No ha existido jamás matrimonio y, por ende, las personas que lo celebraron recuperan el estado civil anterior a la celebración del matrimonio. b. Salvo el caso de la nulidad declarada por la existencia de un vínculo matrimonial no disuelto subsistente al tiempo de la declaración judicial de nulidad, las personas cuyo matrimonio ha sido declarado nulo están habilitadas para contraer un nuevo matrimonio. c. Termina el régimen de sociedad conyugal o el de participación en los gananciales, según cual hubiera existido entre los cónyuges (artículos 1764, nº 4, y 1792-27, nº 3, Código Civil). d. Puede dar origen a una compensación económica en favor de uno de los cónyuges, al tenor de lo señalado en el artículo 61 de la Ley Nº 19.947. Recordemos que esta norma establece que “si, como consecuencia de haberse dedicado al cuidado de los hijos o a las labores propias del hogar común, uno de los cónyuges no pudo desarrollar una actividad remunerada o lucrativa durante el matrimonio, o lo hizo en menor medida de lo que podía y quería, tendrá derecho a que, cuando se produzca el divorcio o se declare la nulidad del matrimonio, se le compense el menoscabo económico sufrido por esta causa”. Sobre esta materia nos remitimos íntegramente a lo explicado respecto a la compensación económica en el divorcio, con la sola salvedad que, en este caso, no tiene aplicación la regla establecida en el artículo 64, inciso 2º, de la Ley de Matrimonio Civil, toda vez que dicha norma, si bien aparece formulada con carácter de general, no tiene lugar en los juicios de nulidad, por la sencilla razón que en ellos no procede la audiencia de conciliación.

-o- El Matrimonio Putativo: La Ley Nº 19.947 ha mantenido una institución tradicional que dice relación con los efectos del matrimonio, y que se conoce como “matrimonio putativo”, sin perjuicio de haber introducido algunas innovaciones en relación con el régimen que fijaba el artículo 122 del Código Civil, actualmente derogado por la misma nueva Ley de Matrimonio Civil. El matrimonio putativo es una institución que constituye una manifiesta excepción a la retroactividad de la nulidad una vez cumplida,

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y que fue creada por el derecho canónico, fundamentalmente para proteger la legitimidad de los hijos nacidos en un matrimonio declarado nulo. La expresión putativo viene del latín “putare” que significa creer (los esposos creyeron que el matrimonio es válido). La finalidad de esta institución es atemperar los efectos nefastos que puede tener sobre la familia la declaración judicial de nulidad del matrimonio. · Concepto del matrimonio putativo: El matrimonio putativo es aquel que, siendo nulo, pero habiéndose celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil, la ley considera que produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo. Tal definición se despende del inciso 1º del artículo 51 de la Ley Nº 19.947, que señala que “el matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. · Requisitos del matrimonio putativo: Para que se presente la figura del matrimonio putativo en nuestra legislación, es necesaria la presencia de los siguientes requisitos: Existencia de un matrimonio nulo. Que el matrimonio haya sido celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil. Que haya buena fe, a lo menos de uno de los cónyuges. Que haya justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio.

Hay autores que agregan un quinto requisito: que haya declaración judicial de putatividad, aunque ello es discutible. La opinión de la doctrina mayoritaria es que no se exige esta declaración porque la ley no la impone en parte alguna. Existencia de un matrimonio nulo: Se requiere que esta nulidad sea judicialmente declarada, ya que mientras no se haga el matrimonio se considera válido y surte todos sus efectos normales.

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Que el matrimonio haya sido celebrado o ratificado ante Oficial del Registro Civil: Es indispensable la celebración del matrimonio ante un Oficial del Registro Civil, o que el matrimonio religioso haya sido ratificado ante éste. Que haya buena fe, a lo menos de uno de los cónyuges: La buena fe, en este caso, es la conciencia de haber celebrado el matrimonio válidamente. La buena fe debe existir al tiempo del matrimonio y debe mantener durante él, toda vez que, según la parte final del inciso 1º del artículo 51 de la Ley Nº 19.947 dispone que el matrimonio putativo “dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por parte de ambos cónyuges”. Que haya justa causa de error en cuanto a la validez del matrimonio: La verdad es que este requisito está íntimamente ligado con la buena fe, ya que existiendo buena fe también habrá justa causa de error; en todo caso, deberá tratarse de un error excusable.

3)

4)

Respecto de los dos últimos requisitos, el artículo 52 de la Ley Nº 19.947 contiene una novedad, al señalar que “se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así lo declararé la sentencia”. Antes esta regla no estaba contemplada, pero la doctrina entendía lo mismo, aplicando para ello el artículo 707 del Código Civil, que, pese a estar en las normas de la posesión, se consideraba que contenía un principio de alcance general, aplicable, entre otras materias, al matrimonio putativo. Con esta presunción, a juicio de Ramos Pazos, deja de tener vigencia una discusión que se planteaba en la doctrina, de si era o no necesaria una sentencia judicial que declarara que el matrimonio había sido putativo. Según este autor, con esta presunción queda claro que no es necesaria tal declaración. En consecuencia, si alguno de los cónyuges estima que el otro no actuó de buena fe o sin justa causa de error, deberá plantearlo, probarlo y ello deberá ser resuelto por el tribunal. · Efectos del matrimonio putativo: El matrimonio putativo produce los mismos efectos que el matrimonio válido, pero dichos efectos son relativos porque sólo aprovechan al cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo, y, además, porque dejan de producirse cuando falta la buena fe de ambos cónyuges.

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Los efectos del matrimonio putativo se pueden dividir en los que se producen respecto a los cónyuges y los que se originan en relación a los hijos: a) Efectos respecto de los cónyuges: Los efectos que produce el matrimonio putativo respecto de los cónyuges son los siguientes: Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre: 1) reclamar la disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieran tenido hasta ese momento, o 2) someterse a las reglas generales de la comunidad (artículo 51, inciso 2º, Ley Nº 19.947). Esta norma establecida en este inciso es nueva, y en ella el legislador ha seguido la opinión mayoritaria de la doctrina nacional inspirada en los autores franceses, especialmente en Josserand. La misma solución encontramos en el Código Civil español. Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio (artículo 51, inciso 3º, Ley Nº 19.947). Este inciso reproduce fielmente lo que antiguamente señalaba el artículo 122, inciso final, del Código Civil. Se disuelve el régimen de sociedad conyugal o de participación en los gananciales, según cual hubiere existido entre los cónyuges, en conformidad a los artículos 1764, nº 4, y 192-27, nº 3, del Código Civil.

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b) Efectos respecto de los hijos: El inciso 4º del artículo 51 de la Ley Nº 19.947 dispone que “con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges”. Esta regla es semejante al antiguo inciso 2º del artículo 122 del Código Civil, pero su alcance es mayor; ello porque en la antigua normativa este efecto sólo se producía cuando la nulidad era motivada por incompetencia del funcionario, falta de testigos o inhabilidad de éstos; en cambio, para la nueva ley no importa la causal de nulidad.

8.- Efectos del matrimonio:
Como resulta evidente, el matrimonio genera una serie de efectos que están determinados con los fines del mismo. Los efectos del
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matrimonio son las consecuencias que de él derivan, tanto para las personas como para los bienes de los cónyuges. Los efectos que genera el matrimonio son de diversa índole, y son los siguientes: 1) Genera relaciones personales entre los cónyuges, esto es, conjunto de derechos y obligaciones recíprocos entre cónyuges, cuyo objeto es la observancia de ciertas normas conducta necesarias para la realización práctica de los fines matrimonio (artículos 131, 132, 133 y 134, Código Civil). un los de del

2) Da lugar a la filiación matrimonial; en efecto, el elemento esencial, básico para que exista filiación matrimonial se desprende de su propio nombre, requiere matrimonio. 3) Origina el régimen matrimonial, es decir, el estatuto que va a reglar los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros. 4) Crea derechos hereditarios, particularmente para el cónyuge sobreviviente, a menos que éste se hubiera separado judicialmente por su culpa (artículo 994, inciso 1°, Código Civil). Antes de la Ley N° 18.802 se mencionaban también como efectos del matrimonio la incapacidad relativa de la mujer casada y la potestad marital. De igual manera, antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, otro efecto era que daba lugar a la filiación legítima. En esta parte de la materia, nos ocuparemos únicamente de los derechos y deberes recíprocos que se generan entre los cónyuges (respecto a la filiación matrimonial, será tratada posteriormente cuando se trate el tema de la filiación; en cuanto al régimen matrimonial y la creación de los derechos hereditarios, serán parte del programa del próximo año). * Relaciones personales entre los cónyuges. Derechos y obligaciones recíprocas: Esta materia se encuentra regulada en el Título VI del Libro I del Código Civil, en los artículos 131 y siguientes, normas que otorgan derechos e imponen obligaciones, las que tienen un contenido eminentemente moral. Estas relaciones personales de los cónyuges constituyen “un conjunto complejo de deberes y facultades, situados en la persona de cada uno de los cónyuges, desprendidos en forma inmediata de la naturaleza y esencia íntima de la institución del matrimonio”.
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Estos deberes tienen algunas características especiales, y que son las que se señalan a continuación: o En general, consisten en deberes positivos, que imponen a cada cónyuge un hacer activo. o Afectan sólo a los cónyuges; los terceros sólo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas sin que puedan intervenir para ayudarlas o empeorarlas. o Tienen un marcado carácter ético, quedando su cumplimiento entregado fundamentalmente a la conciencia de los cónyuges. Ello trae por consecuencia que no siempre es fácil establecer un sistema de sanciones adecuado, por ejemplo, resulta difícil determinar la forma de sancionar a quien no quiere vivir con su cónyuge. Antes de la dictación de la Ley Nº 18.802 el Código Civil distinguía entre deberes recíprocos y deberes individuales de cada cónyuge. Hoy sólo existen deberes recíprocos, que son los siguientes:  Deber de fidelidad (artículo 131, Código Civil).  Deber de socorro (artículos 131 y 321, nº 1, Código Civil).  Deber de ayuda mutua o de asistencia (artículo 131, Código Civil).  Deber de respeto y protección recíprocos (artículo 131, Código Civil).  Deber y derecho de vivir en el hogar común (artículo 133, Código Civil).  Deber de cohabitación.  Deber de proporcionar auxilios para las acciones y de expensas para la litis (artículo 136, Código Civil).

1) Deber de fidelidad: De acuerdo al artículo 131 del Código Civil, los cónyuges están obligados a guardarse fe en todas las circunstancias de la vida. Se puede decir que esta obligación es la principal en el matrimonio, toda vez que aparece como necesario complemento para la consecución de los fines del matrimonio. El incumplimiento o la infracción de este deber configura el adulterio, que da origen a las sanciones que la ley civil contempla.

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Como señala el artículo 132, inciso 1° del Código Civil, “el adulterio constituye una grave infracción al deber de fidelidad que impone el matrimonio y da origen a las sanciones que la ley contempla”. Agrega en su inciso 2° (agregado por Ley N° 19.422) que “cometen adulterio la mujer casada que yace con varón que no sea su marido y el varón casado que yace con mujer que no sea su cónyuge”. Respecto a la infidelidad, no podría hablarse de tal en el caso que el varón casado yace con un hombre; en ese caso no estamos hablando de adulterio, pero igualmente se puede solicitar el divorcio esgrimiendo la causal del artículo 54, n° 4, de la Ley N° 19.947. El quebrantamiento del deber de fidelidad puede dar lugar a las siguientes sanciones que contempla la ley:
A.

Es causal de separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una violación grave de este deber (artículo 26, inciso 1°, Ley N° 19.947). Sin embargo, no podrá invocarse el adulterio cuando exista previa separación de hecho consentida por ambos cónyuges (artículo 26, inciso 2°, Ley N° 19.947). Consecuencialmente, a raíz de esta separación judicial se producen las siguientes situaciones: El cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable (artículo 172, Código Civil). El cónyuge culpable sólo tendrá derecho para que el otro cónyuge le provea de los que necesite para su modesta sustentación, lo que regulará el juez (artículo 175, Código Civil). Se altera el derecho de los cónyuges de sucederse entre sí, en el sentido que el cónyuge separado judicialmente, que hubiera dado motivo a la separación judicial por su culpa, no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido (artículo 994, Código Civil, en relación con el artículo 35, Ley N° 19.947).

-

B.

Es causal de divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción constituye una violación grave al deber de fidelidad (artículo 54, n° 2, Ley N° 19.947). En este caso, igualmente el cónyuge inocente podrá revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable (artículo 172, Código Civil). Es causal para pedir la separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no cumple con esta obligación de fidelidad. En efecto, de acuerdo al artículo 155, inciso 2°, del
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C.

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Código Civil, el juez podrá decretar la separación de bienes “si el marido, por su culpa, no cumple con las obligaciones que imponen los artículos 131 y 134, o incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil”. 2) Deber de socorro: De igual manera, según el artículo 131 del Código Civil, los cónyuges están obligados a socorrerse en todas las circunstancias de la vida. Esta obligación se traduce en el deber recíproco que tienen los cónyuges de proporcionarse los auxilios económicos necesarios para vivir tanto ellos como la familia común, especialmente la obligación que tienen los cónyuges de prestarse alimentos. El deber recíproco de socorro implica que tanto el marido como la mujer deben proveer a la subsistencia el uno respecto del otro, como consecuencia necesaria de la comunidad de vida constituida entre ellos. La jurisprudencia ha resuelto respecto de la mujer que abandona el hogar común que esa situación no exime a los cónyuges de la obligación de alimentos. Si los cónyuges están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, en virtud del artículo 1740, nº 5, del Código Civil, esta obligación corresponde a la sociedad conyugal. Si los cónyuges se encuentran separados de bienes o casados bajo el régimen de participación en los gananciales rige la regla del artículo 160 del Código Civil, en cuyo caso ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común según sus facultades. Tratándose de la separación judicial, rigen los artículos 160 y 175 del Código Civil y 27, 33 y 35 de la Ley Nº 19.947. En el caso de la separación de hecho, se aplican los artículos 160 del Código Civil y 21 de la Ley Nº 19.947. El incumplimiento del deber de socorro, al igual que en el caso anterior, produce las siguientes sanciones:  Separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una violación grave de este deber (artículo 26, inciso 1º, Ley N° 19.947).  Divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción constituye una violación grave al deber de socorro (artículo 54, n° 2, Ley N° 19.947).  Separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no cumple con esta obligación de socorro (artículo 155, inciso 2°, del Código Civil).
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Finalmente, y como es evidente, si un cónyuge no proporciona alimentos al otro que los necesita, podría verse enfrentado a una demanda de alimentos. 3) Deber de ayuda mutua: También tienen los cónyuges el deber de ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida, deber que supone recíprocamente todos los cuidados de carácter material y espiritual que se deben entre sí quienes están ligados por matrimonio. Ejemplo: la ayuda que debe prestar en caso de enfermedades. El deber de ayuda mutua consiste en los cuidados personales y constantes que los cónyuges se deben recíprocamente. El incumplimiento de este deber de ayuda mutua puede dar lugar a las siguientes sanciones:  Separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una violación grave de este deber (artículo 26, inciso 1º, Ley N° 19.947).  Divorcio, si al igual que el caso anterior, la infracción constituye una violación grave al deber de ayuda mutua (artículo 54, n° 2, Ley N° 19.947).  Separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no cumple con esta obligación de socorro (artículo 155, inciso 2°, del Código Civil). 4) Deber de respeto y protección recíprocos: Conforme a lo establecido en el artículo 131, parte final, del Código Civil, “el marido y la mujer se deben respeto y protección recíprocos” (relacionado con el fin del matrimonio del “auxilio mutuo”). El incumplimiento de este deber genera las mismas sanciones señaladas anteriormente, esto es, produce: a) la separación judicial, siempre que dicha infracción constituya una violación grave de este deber; b) divorcio, si la infracción constituye una violación grave de este deber; y c) la separación judicial de bienes, si los cónyuges estaban casados bajo el régimen de sociedad conyugal y el marido, por su culpa, no cumple con esta obligación de respeto y protección recíprocos.

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5) Deber y derecho de vivir en el hogar común: El artículo 133 del Código Civil señala, respecto a este deber, que “ambos cónyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar común, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo”. Anteriormente se discutía cuál era la sanción para el caso de incumplimiento de esta obligación basándose principalmente en el derecho comparado (algunos señalaban que el cónyuge incumplidor debería pagar una indemnización de perjuicios; otros estimaban que se podía exigir el cumplimiento con el auxilio de la fuerza pública; también se sostenía que en el caso de que sea la mujer la que se resista a vivir en el hogar común, cesaría la obligación del marido de darle alimentos). La Ley de Matrimonio Civil se ha preocupado especialmente de regular las consecuencias del incumplimiento de este deber, respecto a la separación judicial y al divorcio.  Separación judicial: El artículo 27 de la Ley Nº 19.947 prevé la posibilidad que cualquiera de los cónyuges pueda solicitar al tribunal que declare la separación, cuando hubiere cesado la convivencia; lo anterior sin perjuicio de la posibilidad de constituir el incumplimiento grave de este deber como causal genérica, conforme al artículo 26 de la Ley de Matrimonio Civil. Divorcio: Según el artículo 54, inciso 2º, nº 2, de la Ley Nº 19.947, el abandono continuo o reiterado del hogar común es una forma de trasgresión grave de los deberes del matrimonio y, por tanto, hace incurrir en la causal que habilita para solicitar la declaración de divorcio.

6) Deber de cohabitación: En nuestro Código Civil no existe norma expresa que se refiera a este deber de cohabitación, entendido como el deber que tienen los cónyuges de tener relaciones sexuales entre sí y así alcanzar uno de los fines del matrimonio, esto es, la procreación. La Ley Nº 19.947 se refiere a este deber en el artículo 33, cuando señala que “la separación judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cónyuges, con excepción de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitación y de fidelidad, que se suspenden”.

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7) Deber de proporcionar auxilios para las acciones y expensas para la litis: Según el artículo 136 del Código Civil, “los cónyuges serán obligados a suministrarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. El marido deberá, además, si está casado en sociedad conyugal, proveer a la mujer de las expensas para la litis que ésta siga en su contra, si no tiene los bienes a que se refieren los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil, o ellos fueren insuficientes”. Como puede apreciarse, este precepto se refiere a dos hipótesis o situaciones diversas:  La obligación de ambos cónyuges de proporcionarse los auxilios que necesiten para sus acciones o defensas judiciales. La obligación del marido casado en régimen de sociedad conyugal, de otorgar expensas para la litis a su mujer.

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IV. LA FILIACION
1.- Generalidades:
La filiación es un hecho natural, una relación biológica entre procreadores y procreados que pasa a ser relación jurídica cuando éste es reconocido por la ley. El origen de la palabra filiación viene del latin “filus”, que quiere decir hijos. Durante mucho tiempo en nuestro ordenamiento jurídico, se consideraron varios tipos de filiación (legítima, ilegítima, natural y adoptiva, y dentro de ésta simple o plena). Sin embargo, a contar de octubre del año 1999 rige en nuestro país, una nueva legislación relativa a la filiación y adopción, recogida en las leyes N° 19.585 y N° 19.620 respectivamente. Ambas se complementan otorgando igualdad de derechos para los hijos, sean biológicos o adoptivos. Es importante tener presente que sólo hablamos de filiación cuando se enfoca el problema desde el punto de vista de la descendencia, es decir, desde el punto de vista del hijo, porque si se invierte esta situación y la relación se mira desde el punto de vista de la madre o el padre ya no hablaremos de filiación sino que de maternidad o de paternidad, respectivamente.

2.- Concepto y características de la filiación:
La ley no señala lo qué debemos entender por filiación, de manera que para resolver esta situación debemos recurrir a la doctrina. Al respecto, podemos señalar las siguientes definiciones:  Concepto de Enrique Rossel Saavedra: La filiación “es el vínculo jurídico que une a un hijo con su padre o con su madre y que consiste en la relación de parentesco establecida por la ley entre un ascendiente y su inmediato descendiente, o sea, su descendiente en primer grado”.  Concepto de Manuel Somarriva Undurraga: La filiación “es la relación de descendencia entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra”.  Concepto de Hernán Troncoso Larronde: La filiación “es el vínculo jurídico existente entre el padre o la madre y el hijo; se refiere por tanto a la relación de paternidad o maternidad respectivamente”.

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 Concepto de Julio López del Carril: La filiación “es la relación biológica que une a una persona con el padre que la engendró y con la madre que la alumbró, porque todas las personas tienen padre y madre aún cuando estos sean desconocidos” (concepto que atiende al hecho biológico). La filiación presenta algunas características que le son propias; en particular, nosotros miraremos exclusivamente aquellas características jurídicas, dejando de lado las biológicas. Las características que nos referimos son las siguientes:
1.

La filiación es un fenómeno jurídico que se fundamenta en un hecho fisiológico de la procreación, salvo en la denominada “filiación adoptiva”, la cual es creada por el legislador y es de carácter artificial, porque no existe un vínculo de sangre entre adoptante y adoptado. La filiación origina un estado civil, salvo la adoptiva que por expresa disposición de la Ley Nº 7.613 no constituye estado civil. La filiación es fuente de una serie de consecuencias de carácter jurídico de mucha importancia, por ejemplo, la nacionalidad, la sucesión hereditaria, el derecho de alimentos, el parentesco, etc.

2.

3.

3.- Evolución legislativa en materia de filiación:
El Código Civil originario hacía la distinción entre “filiación legítima” y “filiación ilegítima”. Eran legítimos los concebidos dentro del matrimonio verdadero o putativo de sus padres o legitimados por matrimonio posterior. Los hijos ilegítimos, por su parte, eran aquellos que habían sido concebidos fuera del matrimonio, y dentro de ellos se distinguían los hijos naturales, simplemente ilegítimos y de dañado ayuntamiento. La Ley Nº 5.750, de 2 de diciembre 1935, suprimió toda esta categoría infamante de hijos, o sea suprime los hijos de dañado ayuntamiento, y éstos pasan a tener la calidad de hijos simplemente ilegítimos. Por su parte, la primera ley de adopción que se dicta en nuestro derecho es la Ley Nº 5.343, que incorpora la adopción a la legislación nacional, generándose la llamada “filiación adoptiva”. En términos generales, esta situación esta situación se mantuvo inamovible hasta el año 1952, en que la Ley Nº 10.271 mejoró sustancialmente la situación de los hijos naturales, pero sin llegar a otorgarles los mismos derechos que a los hijos legítimos. Esta ley fue
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elaborada por el Instituto de Estudios Legislativos integrada por destacados profesores de esta facultad, como Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Somariva Undurraga, entre otros A partir de este momento y antes de la dictación de la Ley Nº 19.585, en nuestra legislación se distinguían tres clases de filiación: 1) filiación legítima, 2) filiación ilegítima y 3) filiación adoptiva. Con la dictación de la Ley Nº 19.585, sobre filiación única, publicada en el Diario Oficial de 26 de octubre de 1998, se eliminan las diferencia entre hijos legítimos e ilegítimos, derogando el artículo 35 del Código Civil, porque la idea del legislador es la de establecer la total igualdad entre los hijos. En otras palabras, al establecer la igualdad de efectos entre los hijos sin distinción alguna se pone término a la diferencia que existía entre los hijos legítimos e ilegítimos y ahora los hijos, cualquiera que sea su filiación, tienen los mismos derechos. Las razones de este cambio en la orientación legislativa son diversas, entre las que podemos mencionar las siguientes: En primer lugar, era necesario adecuar la legislación civil con lo que dispone la Constitución en su artículo 1º, que dispone que “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”. Había, por lo tanto, que ajustar el Código Civil a nuestra Constitución Política. En segundo término, existen diversos tratados y convenciones internacionales, ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, que prohíben expresamente que se establezcan diferencias entre las personas fundadas en su nacimiento. Ejemplos: la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, el Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, etc. Finalmente, debemos agregar la tendencia mundial que propugna la idea de que el hijo no debe pagar las consecuencias de los hechos de los padres ni jurídica ni socialmente.

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Sin embargo, a pesar de estos cambios, el legislador no pudo desconocer la realidad que se le impuso, debido a que no se puede desconocer que hay hijos cuyos padres están unidos por vínculo matrimonial y otros cuyos progenitores no lo están. Se entiende que el legislador estableció la igualdad de efectos, es decir, de derechos y cargas entre todos los hijos, con prescindencia del origen de la filiación y esa idea de igualdad se extiende entre los padres; pero, hay una diferencia que se mantiene pero que ya no se hace con respecto a los hijos, sino con respecto a la filiación de éstos y así se habla de hijos de filiación matrimonial e hijos de filiación no matrimonial.

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No es cierto, entonces, que haya igualado a todos los hijos, porque ello es contrario a la realidad. La nueva normativa sólo ha conferido a todos los hijos los mismos derechos. * Principios o ideas que inspiran la modificación introducida por la Ley Nº 19.585: La Ley Nº 19.585, como hemos visto, introdujo cambios profundos en materia de filiación, y que pueden resumirse en los siguientes principios o ideas que inspiraron su dictación:
1)

Principio de igualdad (trato igualitario a todos los hijos) : A partir de esta ley se eliminan las diferencias entre los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, y se establece un estatuto igualitario para todos ellos, cualquiera sea el origen de su filiación. Este principio se plasma en la parte final del artículo 33 del Código Civil, que señala que “la ley considera iguales a todos los hijos”, que no hace más que cumplir con el artículo 1º, inciso 1º, de la Constitución Política de la República. La única diferencia que hace la ley es en lo relativo al establecimiento de la filiación, porque no puede dudarse que el matrimonio constituye un principio de certeza que permite presumir la paternidad del marido, y es por ello que son diferentes las reglas que la ley da para el establecimiento de la filiación matrimonial y para el de la filiación no matrimonial. Sin embargo, la ley no habla de hijos matrimoniales y no matrimoniales, sino que habla simplemente de hijos. Este principio de igualdad produce diversas consecuencias, como por ejemplo, todos los hijos van a tener derecho a los mismos alimentos, cono lo que se suprime la diferencia entre alimentos congruos y alimentos necesarios; además todos los hijos tienen iguales derechos hereditarios; etc. Derecho a la identidad: Este principio se refiere al derecho de toda persona a conocer sus orígenes, su procedencia y a llevar el apellido de sus progenitores. Para asegurar este derecho, la Ley Nº 19.585 contempla una amplia investigación de la paternidad y maternidad. El derecho a la identidad se encuentra consagrado por la Convención de Derechos del Niño, en sus artículos 7º y 8º, y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, llamada “Pacto de San José de Costa Rica”, en su artículo 18. Principio del interés superior del hijo: Este es otro gran principio que inspira la ley y que aparece reiterado en numerosas

2)

3)

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disposiciones de la Convención sobre Derechos del Niño. Por ejemplo, el artículo 3º de dicha normativa establece que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas del bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas, los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. La reforma busca hacer realidad este principio a través de varias disposiciones. Ejemplo: el artículo 242 del Código Civil establece, en su inciso 2º, que “para adoptar sus resoluciones el juez atenderá como consideración primordial al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y su madurez”. * Evolución legislativa en materia de investigación de maternidad o paternidad: En la legislación no sólo se hacía diferencia entre las distintas categorías de hijos y sus derechos, sino que además se limitaba la investigación de la maternidad o paternidad, es decir en establecer quién es el padre o madre de una criatura. Así, en relación con la filiación ilegítima se presentaba el problema de la investigación de la paternidad ilegítima, que se traducía en determinar o establecer si el hijo tenía o no derecho para recurrir a los tribunales a solicitar que se investigue quién es su padre o su madre para hacer valer así sus derechos. En esta materia Andrés Bello se fundó principalmente en el Código Civil francés, el cual, en su artículo 240, estableció la “prohibición de investigar la filiación ilegítima”, aun cuando ese no era el sistema imperante a la época. El legislador de 1855 prácticamente no aceptó la investigación de la paternidad, ya que el único derecho que se confería a los hijos era el consagrado en los artículos 282 y 283 del Código Civil, actualmente derogados. El artículo 284, también derogado, establecía que no era admisible la investigación de paternidad por otros medios que los señalados en los anteriores artículos. Con la dictación de la Ley Nº 5.750 varía la situación y se establecen algunos casos de investigación de la paternidad, aunque para el solo efecto de demandar alimentos. Posteriormente, con la Ley Nº 10.271, de 2 de abril de 1952, se establece definitivamente la posibilidad de investigar la paternidad ilegítima, y ya no sólo para el objeto de obtener alimentos; puede obtenerse por sentencia judicial el reconocimiento de hijo natural, con todos los derechos que emanan de esa calidad.

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Con la ley Nº 19.585 se permite la investigación de la paternidad y la maternidad con mayor amplitud y estableciendo sólo algunas limitaciones para evitar el mal uso de las disposiciones legales sobre esta materia, exigiéndose ciertas condiciones para poder demandar, ya que ello puede causar graves consecuencias y hay que equilibrar interés de quienes quieren establecer la paternidad o maternidad con el interés de aquellos a quienes esto afecte. Finalmente, debemos mencionar la dictación de la Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, que modificó importantes normas al Código Civil referentes a la exigencia de presentación de antecedentes para dar curso a la demanda de reclamación de maternidad o paternidad y a la valoración de los medios de prueba sobre el particular. Con esta ley, se amplía el campo de acción en materia de investigación de paternidad y maternidad.

4.- Clases de filiación:
Con las modificaciones introducidas por las leyes Nº 19.585 y 19.620, la filiación se clasifica en: 1) filiación por naturaleza, y 2) filiación adoptiva.
1)

Filiación por naturaleza: La filiación por naturaleza o de sangre, como su nombre lo indica, tiene su origen en el hecho de la procreación. A su vez, la filiación por naturaleza puede ser de dos tipos: a) determinada, y b) indeterminada. Es determinada cuando se ha establecido o se sabe quien es el padre y/o la madre de la persona, de lo contrario será indeterminada. Por su parte, la filiación determinada se subclasifica en filiación matrimonial y no matrimonial (artículo 179, inciso 1º, Código Civil).
a.

Filiación matrimonial: El elemento esencial para que exista filiación matrimonial se desprende de su propia definición, esto es, se requiere matrimonio. El artículo 180 del Código Civil nos indica los casos en que, de acuerdo con nuestra legislación, existe filiación matrimonial:

Cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo (artículo 180, inciso 1º, Código Civil). Para este efecto, es importante determinar el momento en que se produjo la concepción, para lo cual se aplica la presunción del artículo 76 del Código Civil.

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Cuando con posterioridad al nacimiento del hijo, los padres contraen matrimonio entre sí, siempre que a la fecha del matrimonio la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el código establece (artículo 180, inciso 2º, Código Civil). De acuerdo a esta norma “es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece”. Si la paternidad o la maternidad no estuviere determinada con anterioridad al matrimonio de sus padres, habrá filiación matrimonial si los padres han reconocido al hijo en el acto del matrimonio o durante su vigencia en la forma prescrita en el artículo 187 del Código Civil (artículo 180, inciso 2º, Código Civil). Si los padres contraen matrimonio entre sí, pero no reconocen al hijo, habrá filiación matrimonial cuando una sentencia judicial dictada en juicio de filiación así lo establezca (artículo 185, inciso final, Código Civil). Según esta norma, “la filiación matrimonial podrá también determinarse por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”.

b.

Filiación no matrimonial: La filiación no matrimonial es la de los hijos que no están en las situaciones de filiación matrimonial del artículo 180 del Código Civil, según lo señala el inciso final de la misma disposición. Los padres, en esta clase de filiación, no están unidos por el matrimonio. La filiación no matrimonial puede ser determinada o indeterminada. En el primer caso, se conoce al padre y la madre; en el segundo caso, la filiación puede ser con respecto al padre, madre o ambos.

2)

Filiación adoptiva: La filiación adoptiva es aquella que tiene su origen en la voluntad de las partes. El inciso 2º del artículo 179 del Código Civil establece que “la adopción, los derechos entre adoptante y adoptado y la filiación que pueda establecerse entre ellos, se rigen por la ley respectiva”. Actualmente, la ley respectiva es la Ley Nº 19.620, publicada en el Diario Oficial de 5 de agosto de 1999; sin embargo, es necesario mencionar que la propia Ley Nº 19.620, de acuerdo a su artículo 45, inciso 2°, dispuso que “los que tengan la calidad de adoptantes y adoptados conforme a la Ley Nº 7.613 o a las reglas de la adopción
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simple contempladas en la Ley Nº 18.703, continuarán sujetos a los efectos de la adopción previstos en las respectivas disposiciones, incluso en materia sucesoria”.

5.- Determinación de la filiación:
Para estudiar esta materia es preciso realizar la siguiente distinción: 1) determinación de la maternidad, 2) determinación de la filiación matrimonial, y 3) determinación de la filiación no matrimonial. Estos ítems se encuentran reglamentados en los párrafos 2º, 3º y 4º del Título VII del Código Civil. * Determinación de la maternidad: Conforme a lo establecido en el artículo 183 del Código Civil, existen tres formas o maneras de determinar la maternidad. A saber: 1. Por el parto, cuando el nacimiento y las identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil. 2. Por el reconocimiento de la madre. 3. Por sentencia judicial firme, recaída en un juicio de filiación. A estas dos últimas formas de determinación de la maternidad se aplican las mismas reglas que para la determinación de la paternidad, que se verán más adelante. Por ahora nos ocuparemos únicamente en este apartado del primer caso, esto es, “la determinación de la maternidad por parto”. La determinación de la maternidad por el parto supone la concurrencia de los siguientes requisitos:  Que la mujer haya parido, es decir, que haya dado a luz un hijo.  Que se produzca la identidad del parto, esto es, que el hijo que pasa por suyo sea realmente el producto de ese parto.  Que se haya dejado constancia de estos hechos en la inscripción de nacimiento del hijo. Cumpliéndose estos requisitos, la ley entiende que la maternidad queda suficientemente determinada. Así lo establece el inciso 1º del artículo 183 del Código Civil, que señala que “la maternidad queda determinada legalmente por el parto, cuando el nacimiento y las
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identidades del hijo y de la mujer que lo ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil”. Por esta razón, el artículo 31, n° 4, de la Ley Nº 4.808, sobre Registro Civil, dispone que las partidas de nacimiento deberán contener, entre otras indicaciones, “los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u oficio y domicilio de los padres, o los del padre o madre que le reconozca o haya reconocido. Se dejará constancia de los nombres y apellidos de la madre, aunque no haya reconocimiento, cuando la declaración del requirente coincida con el comprobante del médico que haya asistido al parto, en lo concerniente a las identidades del nacido y de la mujer que lo dio a luz”. De manera que, en este caso, la maternidad queda determinada sin necesidad de una manifestación de voluntad de la madre. Quien impugne la maternidad tendrá sobre sí el peso de la prueba y deberá probar la no existencia de los hechos que la constituyen; en consecuencia, deberá probar el falso parto o la suplantación del hijo. * Determinación de la filiación matrimonial: Como hemos visto anteriormente, para que exista filiación matrimonial debe haber matrimonio. En efecto, el matrimonio es el elemento esencial o básico para que exista filiación de este tipo, pues sin éste no hay filiación matrimonial. De acuerdo al inciso 1º del artículo 180 del Código Civil, “la filiación es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepción o del nacimiento del hijo”. Este artículo agrega, en su inciso 2º, que “es también filiación matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que este Código establece, o bien se determinen por reconocimiento realizado por ambos padres en el acto del matrimonio o durante su vigencia, en la forma prescrita por el artículo 187. Esta filiación matrimonial aprovechará, en su caso, a la posteridad del hijo fallecido”. En síntesis, los elementos de la filiación matrimonial son el matrimonio, la maternidad y la paternidad. La filiación matrimonial queda determinada: A) Por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, con tal que la maternidad y la paternidad están establecidas legalmente en conformidad con los artículos 183 y 184 del Código Civil, respectivamente. El primero de estos preceptos se refiere al establecimiento de la maternidad y el segundo a la paternidad (artículo 185, inciso 1º, Código Civil).

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B) Por la celebración de ese matrimonio cuando se trata del hijo nacido antes de casarse sus padres, siempre que la maternidad y la paternidad estén ya determinadas con arreglo al artículo 186 del Código Civil o, en caso contrario, por el último reconocimiento conforme a lo establecido en las normas relativas a la determinación de la filiación no matrimonial. C) Por sentencia dictada en juicio de filiación, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. -o- Presunción de paternidad: El artículo 184, inciso 1º, del Código Civil establece una presunción de paternidad al señalar que “se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio y dentro de los trescientos días siguientes a su disolución o a la separación judicial de los cónyuges”. La presunción se apoya en el hecho de que el marido, al tiempo de casarse, haya tenido conocimiento del embarazo de la mujer. Por ello el inciso 2° del artículo 184 del Código Civil establece que “no se aplicará esta presunción respecto del que nace antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes al matrimonio, si el marido no tuvo conocimiento de la preñez al tiempo de casarse y desconoce judicialmente su paternidad”. La acción del presunto padre desconociendo la paternidad se ejercerá en el plazo y forma que se establecen para las acciones de impugnación en los artículos 212 y siguientes del Código Civil. En dicho litigio le bastará al actor desconocer su paternidad, quedando relevado del peso de la prueba, pues será al hijo quien tendrá que probar que su padre se casó con conocimiento del estado de preñez de su madre. Como acabamos de señalar, la acción de desconocimiento se tramita en el plazo y forma de la acción de impugnación, pero ello no la convierte en una acción de impugnación, porque en este caso lo que se pide al juez no es que compruebe la falsedad de la filiación presumida, sino únicamente que constate los supuestos de hecho del desconocimiento, esto es, que el marido ignoraba el embarazo al tiempo del matrimonio y que no reconoció al hijo por actos positivos. Esta presunción de paternidad se aplica, sin embargo, a los hijos que nacen trescientos días después de decretada la separación judicial, por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido, a petición de ambos cónyuges, en la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 184, inciso 3º, Código Civil). Esta excepción es ampliamente justificada, pues si los dos padres piden que se consigne como padre al marido, ello implica un manifiesto reconocimiento de paternidad.

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En todo caso, de acuerdo al inciso final del artículo 184 del Código Civil, la paternidad así determinada o desconocida podrá ser impugnada o reclamada, respectivamente, de acuerdo con las reglas establecidas en el Título VIII del Libro I del Código Civil. * Determinación de la filiación no matrimonial: De acuerdo a lo que dispone el artículo 186 del Código Civil, hay dos formas para determinar la filiación no matrimonial:  Por reconocimiento voluntario del padre, la madre o ambos.  Por una sentencia firme en juicio de filiación (reconocimiento forzado). Hay que tener presente que tanto el reconocimiento voluntario como la determinación judicial tienen aplicación tanto en la filiación matrimonial (artículo 185, incisos 2º y 3º, Código Civil), como en la filiación no matrimonial (artículo 186, Código Civil), siendo las diferencias entre ambas el que en la primera el reconocimiento o la determinación judicial debe emanar o afectar a ambos padres y requiere, como requisito esencial, la existencia de matrimonio, y en la segunda puede provenir o afectar a uno sólo de los padres y no hay matrimonio.

1) EL RECONOCIMIENTO VOLUNTARIO: El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad es un acto jurídico unilateral en virtud del cual una persona declara que otra persona determinada es hijo suyo. Este reconocimiento voluntario, como veremos más adelante, puede ser: a) expreso, o b) tácito o presunto. -o- Características del reconocimiento: Este reconocimiento voluntario tiene una serie de características, y que son las siguientes:

Es un acto jurídico unilateral, porque para que nazca a la vida del derecho requiere de una sola voluntad, y si el reconocimiento lo efectúan ambos padres será un acto jurídico unilateral complejo, sin necesidad de la aceptación del reconocido; esto es sin perjuicio del derecho del hijo a repudiar el reconocimiento en la forma que establece la ley, para cautelar los intereses de terceros.

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Es un acto solemne, porque la voluntad de quien reconoce tiene que manifestarse en alguna de las formas que indican los artículos 187 y 188 del Código Civil. Si no se cumplen con esas formalidades el reconocimiento es absolutamente nulo (artículo 1682, Código Civil). Es un acto declarativo y no constitutivo, toda vez que el reconocimiento no crea derechos y obligaciones entre los padres, sino que el reconocimiento se limita a constatar un hecho preexistente. Es un acto irrevocable, aunque se contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior (artículo 189, inciso 2º, Código Civil). Es un acto puro y simple, de manera que no puede sujetarse a modalidades, porque se trata de un acto de derecho de familia (artículo 189, inciso 2º, Código Civil). Es un acto personal, sin embargo, cuando el reconocimiento se efectúa por acto entre vivos puede efectuarse por medio de mandatario y, en este caso, el mandato debe otorgarse por escritura publica y especialmente facultado para ese objeto. No surtirá efectos respecto de un hijo que tenga legalmente determinada una filiación distinta, sin perjuicio de poder ejercer las acciones que confiere el artículo 208 del Código Civil (artículo 189, inciso 1º, Código Civil).

-o- Hijos que pueden ser reconocidos: ¿Qué hijos pueden ser reconocidos?. La ley no hace distinciones, de manera que se puede reconocer cualquier clase de hijo, no importando si son mayores o menores de edad, ni tampoco importa si están vivos o muertos (artículos 191 y 193, Código Civil). Además, se puede reconocer al hijo desde el momento mismo de su concepción, ya que su voluntad no interviene en el reconocimiento.

-o- Capacidad para reconocer: En cuanto a la capacidad para reconocer hijos, el artículo 262 del Código Civil dispone, al respecto, que el menor adulto no necesita

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autorización de sus padres para reconocer hijos, ya que la plena capacidad se alcanza con la pubertad (se adquiere capacidad para contraer matrimonio). Dicho de otro modo, pueden reconocer válidamente los menores adultos, que lo harán por sí solos, sin necesidad de ser autorizados o representados por su representante legal. La ley resuelve expresamente este problema, pero la norma pertinente (artículo 262 del Código Civil) está en las relativas a la patria potestad, específicamente en lo que dice relación con la capacidad del hijo. -o- Clases de reconocimiento: El reconocimiento voluntario de paternidad o maternidad (aplicable también a los hijos de filiación no matrimonial) puede ser de dos clases: 1) Reconocimiento expreso y 2) Reconocimiento tácito o presunto. Con anterioridad a la dictación de la Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005, el reconocimiento voluntario se subclasificaba en espontáneo o provocado. La citada ley derogó los incisos 2º, 3º y 4º del artículo 188 del Código Civil, esto es, eliminó la citación de paternidad en audiencia judicial, que era aquella gestión que se producía cuando citado el supuesto padre o madre a la presencia judicial, por el hijo o, si éste es incapaz, por su representante legal o quien lo tenga a su cuidado, con ese determinado objeto, confiesa bajo juramento la paternidad o maternidad.
1.

Reconocimiento voluntario expreso de paternidad o maternidad: Esta forma de reconocimiento es aquel que se hace mediante una declaración formulada con ese determinado objeto por el padre, la madre o ambos, en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187 del Código Civil. Esta forma de reconocimiento de paternidad o maternidad debe cumplir los siguientes requisitos:
a)

Que el padre, la madre, o ambos, reconozcan al hijo como suyo. De acuerdo con la redacción del artículo 187 del Código Civil, no es necesario el empleo de fórmulas sacramentales para que se produzca el reconocimiento, basta el hecho de éste, sólo se requiere que lo reconozca. Que la declaración formulada por el padre, la madre o ambos sea con el determinado objeto de reconocer al hijo, o sea, el objeto mismo de la declaración tiene que ser el reconocimiento del hijo,

b)

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luego no basta una simple referencia a la calidad de hijo para producir el reconocimiento.
c)

Que el reconocimiento cumpla con las solemnidades legales. Este reconocimiento es siempre solemne, porque la declaración debe formularse en alguno de los instrumentos que indica el artículo 187 del Código Civil, y que son los siguientes: Ante el Oficial del Registro Civil, al momento de inscribirse el nacimiento del hijo o en el acto del matrimonio de los padres (artículo 187, nº 1, Código Civil). En acta extendida en cualquier tiempo, ante cualquier oficial del Registro Civil (artículo 187, nº 2, Código Civil). En escritura pública (artículo 187, nº 3, Código Civil). En acto testamentario (artículo 187, nº 4, Código Civil).

d)

Si el reconocimiento es hecho por uno solo de los padres, éste no es obligado a expresar la persona con quien o de quien tuvo el hijo, esto es, no está obligado a señalar quién es el padre o la madre, según el caso (artículo 187, inciso 2º, Código Civil).

De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 190 del Código Civil, el reconocimiento por acto entre vivos, contemplado en el artículo 187 del mismo cuerpo legal, esto es, el voluntario expreso, puede realizarse por medio de mandatario constituido por escritura pública y especialmente facultado para ese objeto; o sea, además de solemne, es especial. Procede aquí el reconocimiento por mandatario en todas las formas, salvo el caso que el reconocimiento se haga por testamento, ya que la facultad de testar es indelegable (artículo 1004, Código Civil). En el caso en que el reconocimiento no consta en la inscripción de nacimiento del hijo, debe subinscribirse al margen de ésta (artículo 187, inciso final, Código Civil). Esta es una medida o formalidad de publicidad, y tiene por objeto hacer oponible el reconocimiento a terceros, y mientras ella no se practique, no puede hacerse valer en juicio (sin ella el reconocimiento no puede hacerse valer en juicio) (artículo 8º, Ley Nº 4.808).
2.

Reconocimiento voluntario tácito de paternidad o maternidad: A esta forma de reconocimiento se refiere el artículo 188, inciso 1º, del Código Civil. Este reconocimiento es el que la ley colige del hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de
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cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción de nacimiento. En efecto, de acuerdo a esta norma, “el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre, a petición de cualquiera de ellos, al momento de practicarse la inscripción del nacimiento, es suficiente reconocimiento de filiación”. Se puede afirmar que éste es un reconocimiento tácito o presunto porque el padre o la madre no declaran expresamente su voluntad de reconocer al hijo como tal, sino que cualquiera de ellos se limita a pedir que se consigne el nombre de uno ellos en la inscripción de nacimiento del hijo, lo que la ley interpreta como un reconocimiento de paternidad o maternidad. Aquí no basta con la sola petición de que se consigne el nombre del padre o la madre en la inscripción de nacimiento del hijo, sino que es necesario el hecho de consignarse dicho nombre o nombres en la inscripción para que se produzca este reconocimiento. -o- Repudiación del reconocimiento: Como vimos recién, el reconocimiento es un acto jurídico unilateral, y como tal queda perfecto con la sola voluntad de quien reconoce, sin que sea necesaria la concurrencia de la voluntad del reconocido. Sin embargo, como nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad, y ante el peligro que los padres otorguen el reconocimiento movidos por fines egoístas y con el único objeto de beneficiarse a sí mismos, el legislador faculta al hijo para repudiar el reconocimiento de que ha sido objeto. Incluso puede repudiar el reconocimiento aun cuando éste sea efectivo (artículo 191, Código Civil). Debe tenerse presente que sólo se puede repudiar el reconocimiento voluntario espontáneo. Desde luego, no se puede repudiar el reconocimiento forzado, pues sería un contrasentido que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. · Características de la repudiación: La figura de la repudiación es un acto jurídico que presenta las siguientes características:

Es un acto jurídico unilateral, es decir, se trata de un acto que se perfecciona por la sola voluntad de quien repudia. Es un acto solemne, puesto que tiene que hacerse por escritura pública, la que debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 191, inciso 4º, Código Civil). La escritura pública debe otorgarse dentro del plazo para repudiar

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(establecido en el inciso 1º del artículo 191 del Código Civil), que es de un año desde que se produce el reconocimiento, y la subinscripción puede hacerse en cualquier plazo. Se sostiene que las solemnidades de la repudiación son la escritura pública y la subinscripción, pero también podría estimarse que la subinscripción es una formalidad de publicidad para hacer oponible la repudiación a terceros (artículos 6º y 8º, Ley Nº 4.808).

Es un acto irrevocable, ya que así lo consigna el inciso final del artículo 191 del Código Civil, que dispone que “toda repudiación es irrevocable”. Sólo puede repudiarse el reconocimiento voluntario espontáneo; el forzado no puede repudiarse porque se ha producido a instancias del reconocido, y no por iniciativa de quien reconoce. Por lo demás, resultaría absurdo que se demande una calidad para posteriormente repudiarla. La repudiación puede hacerse a través de mandatario, aun cuando la ley no contempla esta situación, hay autores como Ramos Pazos que estima que puede actuarse de este modo, pues tampoco la ley lo ha prohibido. Este mandato debería cumplir las mismas exigencias que el artículo 190 del Código Civil contempla para el que se da para reconocer a un hijo, esto es, otorgarse por escritura pública y contener facultades especiales para repudiar.

· Personas que pueden repudiar y plazos para hacerlo: En cuanto a las personas que pueden repudiar, se refieren a esta materia los artículos 191 y 193 del Código Civil. De acuerdo con estas disposiciones, no cualquier persona puede repudiar, sino que sólo pueden hacerlo las personas que la ley faculta para ello. Las situaciones que regula la ley son las siguientes:  Si el hijo es mayor de edad al momento del reconocimiento, sólo él puede repudiarlo, y debe hacerlo dentro del plazo de un año contados desde que tomó conocimiento del reconocimiento (artículo 191, inciso 1º, primera parte, Código Civil).  Si el hijo es menor de edad al tiempo del reconocimiento, también le corresponderá sólo a él la repudiación, y debe hacerlo dentro del plazo de un año desde que llegado a la mayoría de edad tomó conocimiento del reconocimiento (artículo 191, inciso 1º, parte final, Código Civil)
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 Si el hijo reconocido era mayor de edad y se encuentra en interdicción por demencia o sordomudez, puede repudiar su curador, pero para ello requiere de autorización judicial previa (artículo 191, inciso 2º, Código Civil).  Si el hijo reconocido está declarado en interdicción por disipación, éste tiene plena capacidad para repudiar, no requiriendo para ello ni autorización de su curador ni de la justicia (artículo 191, inciso 3º, Código Civil).  Si se reconoce a un hijo muerto o a un hijo menor de edad que estaba vivo y fallece antes de llegar a la mayoría de edad, en este caso pueden repudiar sus herederos, en el plazo de un año, en el primer caso, contado desde el reconocimiento, y en el segundo, desde su muerte (artículo 193, inciso 1º, Código Civil).

Si se reconoció a un hijo mayor de edad y éste muere antes de expirar el término que tiene para repudiar, sus herederos podrán efectuar la repudiación durante el tiempo que a aquél hubiese faltado para completar dicho plazo (artículo 193, inciso 2º, Código Civil).

· Límites de la repudiación: No se puede repudiar si se aceptó el reconocimiento. El inciso 1º del artículo 192 del Código Civil establece que “no podrá repudiar el hijo que, durante su mayor edad, hubiere aceptado el reconocimiento en forma expresa o tácita”.

Aceptación expresa: La aceptación es expresa cuando se toma el título de hijo en instrumento público o privado, o en acto de tramitación judicial (artículo 192, inciso 2º, Código Civil). Aceptación tácita: La aceptación es tácita cuando se realiza un acto que supone necesariamente la calidad de hijo y que no se hubiere podido ejecutar sino en ese carácter (artículo 192, inciso 3º, Código Civil).

· Efectos de la repudiación: Los efectos de la repudiación, están reglamentados en los artículos 191, inciso 5º, y 194 del Código Civil.

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El inciso 5º del artículo 191 del Código Civil establece que la repudiación opera con efecto retroactivo tanto respecto del hijo que repudia como de sus descendientes, en términos tales que debe considerarse que nunca ha existido tal filiación. Según esta norma, “la repudiación privará retroactivamente al reconocimiento de todos los efectos que beneficien exclusivamente al hijo o sus descendientes, pero no alterará los derechos ya adquiridos por los padres o terceros, ni afectará a los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción correspondiente”. Al discutirse la ley se dejó constancia de que la repudiación debe tener efectos retroactivos completos en lo que se refiere al hijo y sus descendientes, en términos que se repute que nunca ha existido el vínculo de filiación con quien efectuó el reconocimiento. De manera que si se produce la repudiación, la calidad de heredero legitimario que el hijo adquirió respecto de su padre o madre, como consecuencia del reconocimiento, desaparece. Sin perjuicio de lo anterior, el efecto retroactivo no altera los derechos ya adquiridos por los padres o terceros ni afecta los actos o contratos válidamente ejecutados o celebrados con anterioridad a la subinscripción. De acuerdo a Hernán Corral Talciani, la norma que mantiene los derechos adquiridos por los padres no debe extenderse al derecho hereditario que pudiere invocar el progenitor en la sucesión del hijo que reconoce, pues en tal caso la utilidad de la repudiación se vería seriamente mermada. Por su parte, el artículo 194 del Código Civil regula los efectos de la repudiación de la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres. La norma nos indica que “la repudiación de cualquiera de los reconocimientos que dan lugar a la filiación matrimonial de los nacidos antes del matrimonio de los padres, que fuere otorgada en conformidad con las normas anteriores, impedirá que se determine legalmente dicha filiación”. Don René Ramos Pazos sostiene, al respecto que para entender este artículo 194 debe recordarse que en el caso del hijo que nace con anterioridad a la celebración del matrimonio de sus padres, tiene filiación matrimonial siempre que la paternidad y maternidad hayan estado previamente determinadas por los medios que el Código Civil establece. Por tanto, si los padres reconocen al hijo y después contraen matrimonio, el hijo, por ese sólo hecho, tiene filiación matrimonial. Pero, si con posterioridad el hijo repudia los reconocimientos, deja de haber filiación matrimonial.

2) EL RECONOCIMIENTO FORZADO:

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El reconocimiento forzado es el que se produce mediante sentencia judicial firme recaída en un juicio de filiación. Para llegar a la determinación judicial forzada, deberá ejercerse la correspondiente acción de filiación. Debe recordarse que el reconocimiento forzado no sólo procede respecto de la filiación no matrimonial, sino que también cabe determinarse forzadamente la filiación matrimonial. El juicio en que se ejercen las acciones de filiación tiene por objeto la investigación de la paternidad o la maternidad. El artículo 195 del Código Civil dispone que la ley posibilita la investigación de la paternidad o maternidad, en la forma y con los medios previstos en el Código Civil. El Código Civil reglamenta esta materia en el Título VIII del Libro I, denominado “De las acciones de filiación” (artículos 195 y siguientes), que fue incorporado por la Ley Nº 19.585, y en el cual se contemplan dos clases de acciones:  Acción de reclamación de filiación, extramatrimonial.  Acción de impugnación de filiación matrimonial o

Autores, como don Luis Bustamante, señalan que los principios comunes que inspiran las acciones de filiación son los siguientes: 1) La libre investigación de la paternidad y de la maternidad; 2) El control de la viabilidad de la demanda; y 3) La admisión de toda clase de pruebas, incluyendo las pruebas de carácter biológico. Las acciones de filiación son declarativas de derechos, no constitutivas; toda vez que la filiación es una relación biológica y jurídica que, por el ejercicio de una acción, se declara, no se constituye judicialmente. Además, las acciones de filiación sólo las puede ejercitar el propio interesado y son intransmisibles. -o- Acciones de reclamación de filiación: Don René Ramos Pazos define estas acciones como “aquellas que la ley otorga al hijo en contra de su padre o madre, o a éstos en contra de aquél, para que se resuelva judicialmente que una persona es hijo de otra”. En consecuencia, los titulares de las acciones de reclamación pueden ser: 1) el hijo, y 2) el padre o la madre. · Clases de acciones de reclamación de filiación:

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No obstante la idea igualitaria, hay que hacer distinción según sea filiación matrimonial o extramatrimonial. Por tanto, las acciones de reclamación de filiación pueden ser de dos tipos:  Acción de reclamación de filiación matrimonial.  Acción de reclamación de filiación no matrimonial. Acción de reclamación de filiación matrimonial: De acuerdo al inciso 1º del artículo 204 del Código Civil, esta acción “corresponde exclusivamente al hijo, al padre o a la madre”. Es decir, la puede hacer valer el hijo contra el padre o madre, o bien, éstos contra aquél. En el caso de los hijos, la acción de reclamación de filiación matrimonial deberá entablarse conjuntamente contra ambos padres (artículo 204, inciso 2º, Código Civil). La razón es que estamos ante una filiación matrimonial, por lo cual es necesaria la existencia de un matrimonio. El resultado del juicio va a afectar a ambos padres; por consiguiente, y teniendo en cuenta los efectos relativos de las sentencias judiciales, resulta absolutamente necesario emplazar a ambos padres. Si la acción es ejercida por el padre o la madre, deberá el otro progenitor intervenir forzosamente en el juicio, so pena de nulidad (artículo 204, inciso 3º, Código Civil). Lo anterior también es de toda lógica, porque si uno de los cónyuges pretende que el hijo es de filiación matrimonial -esto es, que el hijo es de él- y la otra persona con la cual está unido en matrimonio, esta última debe ser oída, especialmente porque tratándose de una filiación matrimonial, la sentencia va a afectar a ambos cónyuges. El problema es que la ley señala que el otro progenitor deberá intervenir forzosamente en el juicio. ¿Qué quiere decir el legislador con esta frase?. Al parecer lo que se pretende es que aquel progenitor que no ejerció la acción fuera emplazado a objeto que haga valer sus derechos en el litigio si lo estima conveniente, no siendo obligatorio intervenir en el juicio. Finalmente, es pertinente señalar que si los padres intentan la acción contra el hijo que tiene determinada una filiación diferente, deberán ejercerse simultáneamente la acción de impugnación de la filiación existente, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil. Acción de reclamación de filiación no matrimonial: Conforme al inciso 1º del artículo 205 del Código Civil, esta acción “corresponde sólo al hijo contra su padre o su madre, o a cualquiera de éstos cuando el hijo tenga determinada una filiación diferente, para lo cual se sujetarán a lo dispuesto en el artículo 208”.
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1.

2.

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En otros términos, la acción de reclamación de filiación no matrimonial puede hacerlas valer el hijo, o su representante legal si éste fuese incapaz, en contra del padre, o la madre, o de ambos; también la puede intentar el padre o madre cuando el hijo tenga determinada una filiación distinta, pero en este caso debe estarse en lo dispuesto en el artículo 208 del Código Civil (artículo 205, inciso 1º, Código Civil). Esta referencia al artículo 208 del Código Civil significa que si el hijo ya tiene reconocida la calidad de hijo de otra persona, deberá el padre o madre que demande impugnar la filiación existente y pedir que se declare que es su hijo. En este caso, deberán ejercerse simultáneamente las acciones de impugnación de la filiación existente y de reclamación de la nueva filiación. Se debe tener presente que las acciones a interponer en este caso son dos: a) una primera, de impugnación de una filiación anterior existente; y 2) una segunda, de reclamación de filiación. Ambas acciones deben interponerse conjuntamente. Y es lógico que así sea, pues mientras se mantenga la primera filiación, no se puede adquirir una nueva. También hay que tener presente que la acción de reclamación de filiación no matrimonial sólo corresponde al padre o madre cuando el hijo tiene determinada una filiación distinta, ya que si es de filiación indeterminada no es procedente. La razón es muy simple, porque si el hijo tiene una filiación indeterminada no tiene razón alguna esta acción porque los padres pueden realizar el reconocimiento voluntario del hijo sin necesidad de intervenir en el juicio (el padre o madre puede reconocer al hijo en cualquiera de las formas que al efecto considera el artículo 187 del Código Civil). Al respecto, Ramos Pazos reafirma lo anterior señalando que ello es así “porque en tal supuesto, este padre o madre no requieren demandar al hijo, desde que tienen la opción de reconocerlo voluntariamente en alguna de las formas establecidas en el artículo 187 del Código Civil. No necesita, entonces, el padre o madre en este caso demandar la filiación”. Ello, sin perjuicio de que si al hijo no le satisface este reconocimiento, pueda repudiarlo en la forma y dentro del plazo establecido en el artículo 191 del Código Civil. · Titularidad de la acción del hijo que fallece siendo incapaz y del hijo póstumo: En caso que el hijo hubiera fallecido siendo incapaz, pueden ejercer la acción de reclamación de filiación sus herederos, pero deberán ejercerla dentro del plazo de tres años contados desde el fallecimiento; y si el hijo muere antes de tres años desde que alcanzó la plena

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capacidad, la acción corresponde a sus herederos por todo el lapso de tiempo que falte para completar los tres años. Este plazo o su residuo comienza a correr para los herederos incapaces desde que alcanzan plena capacidad (artículo 207, Código Civil). Al respecto, el artículo 207 del Código Civil señala en su inciso 1º que “si hubiere fallecido el hijo siendo incapaz, la acción podrá ser ejercida por sus herederos, dentro del plazo de tres años contado desde la muerte”. Agrega esta norma en su inciso 2º que “si el hijo falleciere antes de transcurrir tres años desde que alcanzare la plena capacidad, la acción corresponderá a sus herederos por todo el tiempo que faltare para completar dicho plazo”. Este precepto finaliza señalando que “el plazo o su residuo empezará a correr para los herederos incapaces desde que alcancen la plena capacidad”. En el caso del hijo póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción puede dirigirse en contra de los herederos del padre o madre fallecidos. En este caso, la acción deberá ejercerse en el plazo de tres años contados desde el fallecimiento, o si el hijo es incapaz desde que haya alcanzado la plena capacidad (artículo 206, Código Civil). Luego, si la acción es ejercida por el representante legal del hijo, el plazo de tres años se cuenta desde la muerte del padre o madre; y si quien la ejerce es el hijo, los tres años corren desde que haya alcanzado su plena capacidad. El artículo 206 del Código Civil señala que “si el hijo es póstumo, o si alguno de los padres fallece dentro de los ciento ochenta días siguientes al parto, la acción podrá dirigirse en contra de los herederos del padre o de la madre fallecidos, dentro del plazo de tres años, contados desde su muerte o, si el hijo es incapaz, desde que éste haya alcanzado la plena capacidad”. Es importante destacar que para ejercer esta acción no es necesario que el padre o madre se encuentren vivos al momento de hacerla valer, porque, si ello ocurre, ella puede intentarse en contra de sus herederos. El artículo 206 del Código Civil representa una innovación con respecto al anterior artículo 272 del mismo cuerpo legal, que exigía que aquel que pretendiera obtener judicialmente la calidad de hijo natural, debía intentar su demanda en vida del supuesto padre o madre. · Características de la acción de reclamación de filiación: La acción de filiación, cualesquiera que ésta sea, presenta las siguientes características:
1)

Es una acción imprescriptible e irrenunciable: Esto se refiere sólo a la acción, porque los efectos patrimoniales de la filiación quedan

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sometidos a las reglas generales de la prescripción y la renuncia (artículo 195, inciso 2º, Código Civil).
2)

Es personalísima: Esta acción es personalísima en el sentido de que no se puede ceder ni transmitir. Constituye una excepción a esto el caso establecido en el artículo 207 del Código Civil, respecto del hijo incapaz que fallece antes de ejercerlo. Esta acción se tramita en un juicio de filiación, conforme a las reglas del procedimiento ordinario.

3)

· Juicios de filiación: El juicio de filiación es aquel litigio en el cual se ejerce la acción de reclamación de filiación matrimonial o no matrimonial. Las características de este juicio son las siguientes:
a.

La competencia de estos juicios le corresponde a los juzgados de familia, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º, nº 9, de la Ley Nº 19.968. En todo caso, las causas que a la fecha de la entrada en vigencia de esta ley se encontraren radicadas en los juzgados de letras con competencia en lo civil, continuarán radicadas en éstos (artículo 2º transitorio, Ley Nº 19.968). En materia de competencia, de acuerdo al nuevo inciso final del artículo 147 del Código Orgánico de Tribunales, “será juez competente para conocer de las acciones de reclamación de filiación contempladas en el párrafo 2º del Título VIII del Libro I del Código Civil el del domicilio del demandado o demandante, a elección de este último”. Se tramita conforme a las normas del procedimiento ordinario establecido para los tribunales de familia, ya que ni la Ley Nº 19.968 ni el Código Civil señalan otro distinto (artículo 55, Ley Nº 19.968). Sin perjuicio de lo anterior, los juicios iniciados antes de la entrada en vigencia de esta ley, se sustanciarán conforme a las normas del juicio ordinario contempladas en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, sin los trámites de réplica y dúplica (artículo único transitorio, inciso 3º, letra a, Ley Nº 20.030). El proceso tendrá el carácter de secreto hasta que se dicte sentencia de término, y sólo tienen acceso a su conocimiento las partes y sus apoderados judiciales (artículo 197, inciso 1º, Código Civil). Los procesos de este tipo de mantienen en la custodia del tribunal.

b.

c.

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d.

El juicio se inicia por demanda entablada por el actor, la que debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 57 de la Ley Nº 19.968 (en relación con el artículo 254 del Código de Procedimiento Civil). En todo caso, la demanda está sujeta a un límite establecido en la ley, cual es la responsabilidad que adquiere quien interpone esta acción de mala fe o con el objeto de lesionar la honra de la persona demandada (artículo 197, inciso 2º, Código Civil). El peso de la prueba sobre la mala fe o la intención de causar perjuicio corresponde al demandado. Es importante destacar que, en esta materia, el legislador derogó el artículo 196 del Código Civil, norma que establecía imperativamente que el juez sólo podía dar curso a la demanda si con ella se presentaban antecedentes suficientes que hicieran plausibles los hechos en que se fundaba. Este artículo fue derogado en virtud de la Ley Nº 20.030, de 5 de julio de 2005. Existen reglas especiales en materia de prueba. La prueba es uno de los aspectos esenciales de esta acción, ya que el destino del juicio va a depender precisamente de las pruebas que se rindan. Por esta razón, la Ley Nº 19.585 ha regulado esta materia con especial cuidado. En materia probatoria, el principio es que “en los juicios sobre determinación de la filiación, la maternidad y la paternidad podrán establecerse mediante toda clase de pruebas, decretadas de oficio o a petición de parte” (artículo 198, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, este principio tan amplio de admitir toda clase de pruebas tiene algunas limitaciones que el mismo Código Civil se encarga de señalar. A saber: La prueba testimonial por sí sola es insuficiente para determinar la paternidad o la maternidad (artículo 198, inciso 2º, Código Civil). Las presunciones deben reunir los requisitos del artículo 1712 del Código Civil, esto es, deben ser graves, precisas y concordantes.

e.

-

Sobre este punto, se plantea el problema en relación al sentido que debe darse a la frase “toda clase de prueba”; ¿se refiere el legislador a todas las pruebas que señala la ley chilena (artículos 1698, Código Civil, y artículo 341, Código de Procedimiento Civil), o cualquiera que se pueda, incluso los medios llamados “representativos”, como videos, cintas magnetofónicas, etc.?. El profesor Daniel Peñailillo Arévalo estima que se refiere no sólo a los medios que la ley señala sino que también a otros que puedan formar convicción en el juez, esto porque si la idea del legislador era restringir, no hubiese empleado la expresión “todo

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medio de prueba”. Concluye que se debe admitir todo medio que el juez estime idóneo, aun cuando no aparezca en la lista del artículo 341 del Código de Procedimiento Civil. Finalmente, llama la atención que el juez pueda decretar pruebas de oficio, lo que importa una excepción señalada a la regla general de que en materia civil impera el principio de pasividad de los tribunales. En esta materia, es importante analizar algunos aspectos relevantes que ha reglamentado especialmente el legislador, y que son: a) las pruebas periciales de carácter biológico, b) la posesión notoria de la calidad de hijo, y c) el valor probatorio del concubinato de los padres.
(a)

Las pruebas periciales de carácter biológico: Los artículos 199 y 199 bis reglamentan especialmente estas pruebas. Las pruebas periciales de carácter biológico se practicarán por el Servicio Médico Legal o por laboratorios idóneos para ello, designados por el juez (artículo 199, inciso 1º, primer parte, Código Civil). La ley establece una forma de protección de los intereses de las partes indicando que éstas “siempre, y por una sola vez, tendrán derecho a solicitar un informe pericial biológico”; esto es, si no están conformes por lo expuesto en el informe practicado, por una sola vez pueden pedir uno nuevo. La más importante de las pruebas periciales de carácter biológico es actualmente la conocida como prueba de A.D.N., que según los especialistas tiene un 99,9999% de efectividad. Pero esta no es la única prueba pericial de carácter biológica ya que hay otras como la de los grupos sanguíneos la cual sirve para excluir la paternidad, por ello es importante siempre indicar cual es la prueba que se necesita. En cuanto al valor probatorio de estas pruebas periciales, el inciso 2º del artículo 199 del Código Civil (agregado por la Ley Nº 20.030) señala que “el juez podrá dar a estas pruebas periciales, por sí solas, valor suficiente para establecer la paternidad o la maternidad, o para excluirla”. Esta norma vino a resolver expresamente el inconveniente que existía antes de la dictación de la Ley Nº 20.030, en donde el legislador no señalaba el valor que debía dárseles a estas pruebas, de modo que había que aplicar el artículo 425 del Código de Procedimiento Civil, esto es, debían apreciarse de acuerdo a las reglas de la sana crítica. El inciso 3º del artículo 199 del Código Civil agrega que, en todo caso, “el juez recabará por la vía más expedita posible, antes de dictar sentencia, los resultados de las pericias practicadas que no hubieren sido informados al tribunal”.

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¿Cuál es la sanción ante la negativa injustificada de una de las partes a someterse a un peritaje biológico?. De acuerdo al inciso 4º del artículo 199 del Código Civil, “la negativa injustificada de una de las partes a practicarse el examen hará presumir legalmente la paternidad o la maternidad, o la ausencia de ella, según corresponda”. Este precepto es nuevo y vino a reemplazar el anterior inciso 2º del mismo artículo 199 del Código Civil, que señalaba que la negativa injustificada de una de las partes a someterse a peritaje biológico configuraba una presunción grave en su contra, que el juez apreciaba en los términos del artículo 426 del Código de Procedimiento Civil. ¿Cuándo se entiende que hay negativa injustificada a someterse al peritaje biológico?. Se entenderá que hay negativa injustificada si, citada la parte dos veces, no concurre a la realización del examen. Para este efecto, las citaciones deberán efectuarse bajo apercibimiento de aplicarse la presunción señalada en el inciso anterior (artículo 199, inciso final, Código Civil). Por su parte, el artículo 199 bis del Código Civil (agregado por la Ley Nº 20.030) establece una regla especial, conforme a la cual, “entablada la acción de reclamación de filiación, si la persona demandada no comparece a la audiencia preparatoria o si negare o manifestare dudas sobre su paternidad o maternidad, el juez ordenará, de inmediato, la práctica de la prueba pericial biológica, lo que se notificará personalmente o por cualquier medio que garantice la debida información del demandado”. En este caso, de acuerdo al inciso 2º del artículo 199 bis del Código Civil, “el reconocimiento judicial de la paternidad o maternidad se reducirá a acta que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo o hija, para lo cual el tribunal remitirá al Registro Civil copia auténtica”. En todo caso, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo único transitorio de la Ley Nº 20.030, este nuevo artículo regirá a partir de la entrada en funcionamiento de los juzgados de familia creados por la Ley Nº 19.968.
(b)

La posesión notoria de la calidad de hijo: La posesión notoria de la calidad de hijo es, posiblemente, la prueba más relevante en esta materia, aún cuando estemos frente a un caso de reconocimiento forzado de paternidad o maternidad. Esta prueba descansa en la voluntad del padre o la madre por hechos, actitudes y en general en la forma como ha actuado sobre el hijo. El artículo 200, inciso 2º, del Código Civil nos entrega una definición, según la cual “la posesión notoria consiste en que su padre, madre o ambos le hayan tratado como hijo, proveyendo a su educación y establecimiento de un modo competente, y

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presentándolo en ese carácter a sus deudos y amigos; y que éstos y el vecindario de su domicilio, en general, le hayan reputado y reconocido como tal”. De acuerdo a la definición dada, se desprende que los elementos tradicionales de la posesión notoria de la calidad de hijo, según la doctrina, son tres: 1) nombre, 2) trato, y 3) fama. Para que la posesión notoria de la calidad de hijo sirva para tener por suficientemente acreditada la filiación, debe reunir las exigencias que establece el artículo 200, inciso 1º, del Código Civil. Dichos requisitos son los siguientes: o Tiene que haber durado a lo menos cinco años continuos (antiguamente se requería un plazo de diez años). o Deben probarse los hechos que la constituyen (nombre, trato y fama) por un conjunto de testimonios y antecedentes o circunstancias fidedignas que la establezcan de un modo irrefragable. Debidamente acreditada la posesión notoria de estado civil de hijo, cumpliéndose los requisitos anteriores, se prefiere incluso por sobre las pruebas periciales de carácter biológico en caso de haber contradicción entre una y otra clase de pruebas (artículo 201, inciso 1º, Código Civil); esto es una consecuencia de que la posesión notaria se funda en hechos voluntarios, mientras que la prueba biológica puede ser consecuencia de un litigio. No obstante, no se aplicará esta norma tan especial y prevalecerán las pruebas de carácter biológico si hubiese graves razones que demuestren la inconveniencia para el hijo de aplicar la regla anterior (artículo 201, inciso 2º, Código Civil). Aquí surge la duda de establecer cuáles pueden ser estas razones graves; se ha entendido que podría ser aquella situación en que la posesión notoria se derive de la comisión de un delito, como por ejemplo el delito de sustracción de un menor, de rapto, de suplantación del producto del parto, etc.
(c)

Valor probatorio del concubinato de los padres (artículo 210, inciso 1º, Código Civil). De acuerdo a esta disposición, “el concubinato de la madre con el supuesto padre, durante la época en que ha podido producirse legalmente la concepción, servirá de base para una presunción judicial de paternidad”. Para que se configure esta situación deberán concurrir los siguientes requisitos:  Que haya concubinato de la madre con el supuesto padre.

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Que el concubinato haya existido durante la época en que se ha producido la concepción, para lo cual debemos recurrir a lo que establece el artículo 76 del Código Civil. Que se encuentre determinada la filiación respecto de la madre, aun cuando la ley no lo señala.

Al discutirse esta norma en el Senado se planteó el problema de determinar si el concubinato debía o no ser “notorio”, y se resolvió finalmente no exigir este requisito, ya que pudiera no estar en conocimiento del círculo social de los interesados, pero no ser por ello menos permanente, y se entendió que de esta manera se alcanza en mejor medida el propósito de la disposición. Por otra parte, el inciso 2º del artículo 210 del Código Civil señala que “si el supuesto padre probare que la madre cohabita con otro durante el período legal de la concepción, esta sola circunstancia no bastará para desechar la demanda, pero no podrá dictarse sentencia en el juicio sin emplazamiento de aquél”. No está clara la razón por la que se dispuso el emplazamiento del tercero o terceros con quienes había cohabitado la mujer durante la época en que se produjo la concepción; tampoco sabemos qué efectos produce dicho emplazamiento. Para que tal emplazamiento proceda, bastará con que se excepcione el supuesto padre o deberá probarlo. Surge la duda si este emplazamiento debe hacerse después del periodo de discusión o terminado el período probatorio; ello iría en contra del principio constitucional del debido proceso porque a ese tercero le afectaría una sentencia judicial sin que se hubiera podido defender. El profesor Hernán Troncoso Larronde estima que, en lugar de emplazamiento, en un sentido técnico el legislador lo que quiso decir fue citación.

· Sanción contra el padre o la madre que se oponen a la determinación judicial de la filiación: En este caso, el padre o la madre quedarán privados de la patria potestad y en general de todos los derechos que por el ministerio de la ley se confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, y el juez deberá declararlo así en la sentencia y en la debida subinscripción (artículo 203, inciso 1º, Código Civil). Este artículo señala que “cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la
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persona y bienes del hijo o de sus descendientes. El juez así lo declarará en la sentencia y de ello se dejará constancia en la subinscripción correspondiente”. Sin embargo, el padre o la madre quedarán sujetos a todas las obligaciones que la ley establece que vayan en beneficio del hijo o de sus descendientes (artículo 203, inciso 2º, Código Civil). Sin embargo, y a pesar de lo señalado, el hijo llegado a la mayoría de edad puede restituirle al padre o madre todos los derechos de los que esté privado. Para que opere esta restitución es necesario que el hijo manifieste su voluntad en tal sentido por alguna de las formas siguientes: 1) por escritura pública, la cual debe anotarse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo; y 2) por testamento (artículo 203, inciso 3º, Código Civil). • El restablecimiento por escritura pública producirá efectos desde su subinscripción al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y será irrevocable. El restablecimiento por acto testamentario producirá efectos desde la muerte del causante.

Esta sanción, a juicio de algunos autores, parece desmesurada porque una cosa es oponerse a la demanda y otra es sustraerse a los efectos que ella produce, ya que puede perfectamente ocurrir que el demandado tenga alguna duda respecto de la paternidad del demandante y por ello se oponga, según lo dicho se le estaría sancionando por una incertidumbre razonable. · Alimentos provisionales: La ley nos dice que reclamada judicialmente la filiación, el juez podrá decretar alimentos provisionales en los términos del artículo 327 del Código Civil (artículo 209, Código Civil). Parece extraño a primera vista que el juez esté facultado para decretar alimentos provisionales con el solo reclamo judicial de la filiación, y sin que ésta se encuentre debidamente determinada, con lo cual existe el riesgo que se obligue a pagar alimentos al actor, quien no es en realidad hijo del demandado. Por lo demás, el derecho de alimentos es una consecuencia de la filiación, y en este caso ésta aún no ha sido probada. Pero, si bien la norma es especial, hay que tener en consideración lo siguiente:

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a) Es facultativo y no obligatorio para el juez conceder dichos alimentos provisionales, ya que la propia norma dice “podrá”, lo que denota ese carácter. b) La finalidad de los alimentos provisionales es que el demandante pueda subsistir mientras dura el juicio, de lo contrario el demandado podría dilatar el juicio con el evidente perjuicio para la parte contraria. c) Los alimentos se decretan en los términos del artículo 327 del Código Civil, lo que significa que la petición al tribunal debe ser fundada y que para el caso de que la sentencia sea absolutoria, por regla general, se deben restituir. · Sentencia que acoge la acción de reclamación de la filiación: La sentencia que acoge la acción de reclamación de filiación y la determina legalmente es declarativa y no constitutiva de filiación. Así se concluye de acuerdo a lo establecido en el artículo 181 del Código Civil. Cuando la sentencia está firme o ejecutoriada deja legalmente determinada la filiación, pero sus efectos se retrotraen a la época de la concepción del hijo, es decir, opera con efecto retroactivo (artículo 181, inciso 1º, Código Civil). Según esta norma, “la filiación produce efectos civiles cuando queda legalmente determinada, pero éstos se retrotraen a la época de la concepción del hijo”. Pero los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas antes de la determinación de la filiación subsisten; pero el hijo tendrá derecho a concurrir a las sucesiones abiertas con anterioridad a la determinación de la filiación cuando se le llame a ellas en su calidad de hijo (artículo 181, inciso 2º, Código Civil). Todo lo anterior se entiende sin perjuicio de la prescripción de los derechos y de las acciones, que tendrá lugar conforme a las reglas generales (artículo 181, inciso 3º, Código Civil). La norma es de toda lógica, desde el punto de vista de la certeza jurídica, particularmente considerando los efectos patrimoniales de la filiación del hijo frente a terceros, en el sentido de hacer salvedad de la validez de los derechos adquiridos y las obligaciones contraídas en el tiempo intermedio. Ello permite evitar dudas, por ejemplo, respecto de los actos celebrados por un curador del hijo, antes de que se determine la filiación de éste, hecho que, de acuerdo al solo inciso primero, produciría efectos retroactivos. Sin embargo, como lo establece la propia ley, el hijo concurrirá en las sucesiones abiertas antes de la determinación de su filiación cuando sea llamado en su calidad de tal; es decir, cuando habría estado incluido

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en la delación de la herencia si su filiación se hubiese determinado en forma previa a la muerte del causante. De esta manera, la ley agregó que el hijo podrá ejercer las acciones propias del heredero, en especial la de petición de herencia, mientras no transcurran los plazos de prescripción.

-o- Acciones de impugnación de filiación: Las acciones de impugnación de la filiación se encuentran reglamentadas en el párrafo 3º del Título VIII del Libro I del Código Civil, abarcando los artículos 211 al 221, ambos inclusive. Estas acciones tienen por objeto dejar sin efecto la filiación generada por una determinada paternidad o maternidad, por no ser efectivos los hechos en que se funda. · Concepto de las acciones de impugnación: Según el diccionario de la Real Academia Española, impugnar significa “contradecir, refutar”. Luego, hay impugnación cuando se atacan los elementos mismos de la filiación, es decir, los que deben concurrir para que ella se dé por determinada (paternidad y maternidad). Las acciones de impugnación de la filiación pueden definirse como aquellas que tiene por objeto desvirtuar el estado de hijo y correlativamente el de padre o madre desplazando a las personas que detentan una filiación que no era suya. · Improcedencia de la impugnación: Hay ciertos casos en que no es posible la impugnación, así el artículo 220 dice que no procederá la impugnación de una filiación determinada por sentencia firme, sin perjuicio de lo que dispone el artículo 320 del Código Civil. Por su parte, este último precepto dice que “ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”. Relacionando ambas normas (artículos 220 y 320 del Código Civil) se concluye que si se ha determinado judicialmente la filiación de un hijo respecto de cierto padre o madre, quienes intervinieron en el litigio

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respectivo (hijo y el padre o madre), no pueden impugnar la filiación que la sentencia determinó. Pero esto no impide que un tercero, ajeno a aquel litigio y que pretende ser el padre o madre de ese hijo, demande judicialmente el establecimiento de la filiación en los términos del artículo 208 del Código Civil, es decir, ejerciendo la acción de impugnación de la antigua filiación y la acción de reclamación de una nueva. · Clases de impugnación: El Código Civil distingue y reglamenta tres clases de impugnación, y que son las siguientes: 1.

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio. Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento. Impugnación de la maternidad.

Impugnación de la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio: Aquí debemos subdistinguir dos situaciones (una mas que de impugnación es de desconocimiento), que son las siguientes:

La del hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante él. La del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres.

a)

Impugnación del hijo concebido antes del matrimonio y nacido durante él: Aquí estamos frente a la situación del hijo concebido antes de expirar los ciento ochenta días subsiguientes a la celebración del matrimonio, de acuerdo al artículo 76 del Código Civil. De acuerdo a esta norma, este hijo se presume concebido antes del matrimonio. De acuerdo al artículo 184, inciso 2°, del Código Civil, el padre que no tuvo conocimiento de la preñez de la madre al momento de casarse puede desconocer judicialmente la paternidad. Esta acción, en estricto rigor, es de desconocimiento de la paternidad, pero de acuerdo con la misma norma, ella debe ejercerse en el plazo y forma que se establece para las acciones de impugnación. En este juicio al actor le basta desconocer la paternidad indicando que no tuvo conocimiento de la preñez de la mujer al momento de contraer matrimonio y que no ha realizado actos positivos de reconocimiento del hijo. El peso de la prueba, en este caso, recaerá en el hijo.
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b)

Impugnación del hijo concebido durante el matrimonio de sus padres: Este segundo caso se refiere al hijo nacido después de los ciento ochenta días de celebrado el matrimonio de sus padres. Esta impugnación puede ser hecha: 1) por el marido, 2) por los herederos o cualquier persona al que la pretendida paternidad irrogare perjuicio y 3) por el hijo.
-

Impugnación hecha por el marido: En relación con la impugnación efectuada por el marido, el legislador establece distintos plazos para ello, según si los cónyuges viven juntos o separados. De acuerdo al artículo 212, inciso 1º, del Código Civil, “la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio podrá ser impugnada por el marido dentro de los ciento ochenta días siguientes al día en que tuvo conocimiento del parto, o dentro del plazo de un año, contado desde esa misma fecha, si prueba que a la época del parto se encontraba separado de hecho de la mujer”. De manera que el plazo para impugnar será: 1) de ciento ochenta días, tratándose de cónyuges que viven juntos; o 2) de un año, si se trata de cónyuges que viven separados. En ambos casos los plazos se cuentan desde que el marido tuvo conocimiento del parto. Para facilitar la prueba, el legislador ha establecido algunas presunciones simplemente legales, contenidas en el artículo 212, incisos 2º y 3º, para saber cuándo el hombre ha tomado conocimiento del parto. Estas presunciones operan siempre y cuando se pruebe que ha habido ocultación del parto por parte de la mujer. La primera de estas presunciones señala que “la residencia del marido en el lugar del nacimiento del hijo hará presumir que lo supo inmediatamente; a menos de probarse que por parte de la mujer ha habido ocultación del parto” (artículo 212, inciso 2º, Código Civil). La segunda establece que “si al tiempo del nacimiento se hallaba el marido ausente, se presumirá que lo supo inmediatamente después de su vuelta a la residencia de la mujer; salvo el caso de ocultación mencionado en el inciso precedente” (artículo 212, inciso 3º, Código Civil). Impugnación hecha por los herederos del marido o cualquiera persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicios: También pueden impugnar los herederos del marido o cualquier persona a quien la pretendida paternidad causare perjuicios, no siendo necesario que el tercero esté vinculado por lazos de parentesco.

-

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Mientras el marido está vivo, el derecho a impugnar le corresponde sólo a él, sin perjuicio de la acción que pudiera tener el hijo; pero, si el marido fallece sin tomar conocimiento del parto o antes del vencimiento del plazo para impugnar la paternidad, pueden sus herederos o cualquier persona ejercer la acción de impugnación respecto de esa paternidad. En caso de fallecimiento del marido antes de tener conocimiento del parto, estas personas tendrán para hacer valer la acción la totalidad de plazo anteriormente indicado; en tanto que si el marido fallece mientras el plazo estaba corriendo, sólo dispondrán del tiempo que falte para completarlo (artículo 213, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, la impugnación hecha por los herederos o terceros no tiene aplicación cuando el padre reconoce al hijo como suyo en el testamento o en otro instrumento público, pues, en tal caso, hay reconocimiento expreso de paternidad efectuado en conformidad a la ley, lo cual priva a los herederos y terceros de la acción de impugnación (artículo 213, inciso 2º, Código Civil).
-

Impugnación hecha por el hijo concebido o nacido durante el matrimonio: Al respecto, el artículo 214 del Código Civil dispone que la paternidad a que se refiere el artículo 212 -la del hijo concebido o nacido durante el matrimonio-, podrá ser impugnada por el hijo, sea a través de su representante legal en interés de éste, o en forma personal. Si quien impugna es el representante legal, debe hacerlo en el plazo de un año contado desde la fecha de nacimiento del hijo (artículo 214, inciso 1º, Código Civil). Si es el hijo quien impugna en forma personal, también debe hacerlo en el plazo de un año que, en este caso, se cuenta desde que adquiere su plena capacidad (artículo 214, inciso 2º, Código Civil).

2.

Impugnación de la paternidad determinada por reconocimiento: En este caso la paternidad puede ser impugnada por las siguientes personas: 1) por el propio hijo; y 2) por toda persona que prueba interés actual en la impugnación. Interesa destacar que, en este caso, el padre no es titular de la acción de impugnación, lo cual es lógico y guarda concordancia con el sistema de la ley, según el cual no hay impugnación si el padre hubiere reconocido al hijo como suyo en su testamento o en otro instrumento público. El padre no tiene acción para impugnar (artículo 216 en relación con el artículo 213, inciso 2º, del Código Civil), pero sí puede

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impetrar la nulidad del reconocimiento por vicios de la voluntad en conformidad al artículo 202 del Código Civil, norma según la cual, “la acción para impetrar la nulidad del acto de reconocimiento por vicios de la voluntad prescribirá en el plazo de un año, contado desde la fecha de su otorgamiento, o, en el caso de fuerza, desde el día en que ésta hubiere cesado”.
a)

Impugnación de la paternidad por el hijo reconocido por su padre: Cuando el hijo ha sido reconocido por su padre puede impugnar la paternidad dentro del plazo de dos años contado desde que supo de ese reconocimiento (artículo 216, inciso 1º, Código Civil). Si el hijo fuese incapaz, esta acción se ejercerá conforme a las reglas previstas en el artículo 214 del Código Civil, es decir, se ejercerá la acción a través de su representante legal (artículo 216, inciso 2º, Código Civil). Se plantea aquí la duda respecto a cuál es el plazo de que dispone el representante legal para hacer valer esta acción, el que dispone el artículo 216, inciso 1º, o el que señala el artículo 214 del Código Civil. Al respecto, Ramos Pazos piensa que se debe aplicar la primera de dichas disposiciones porque el representante legal del hijo no tiene por qué conocer la fecha del reconocimiento. Si el hijo muere desconociendo el reconocimiento, o antes de vencido el plazo para impugnar la paternidad, la acción de impugnación corresponderá a sus herederos por el mismo plazo o por el tiempo que faltare para completarlo, contado desde la muerte del hijo (artículo 216, inciso 3º, Código Civil). Estas mismas reglas de impugnación se aplican también al caso de la filiación matrimonial de los hijos nacidos antes del matrimonio de sus padres y reconocidos por éstos en el momento del matrimonio o durante él, pero en este caso el plazo de dos años se contará desde que el hijo supo del matrimonio o del reconocimiento que la producen (artículo 216, inciso 4º, Código Civil). Impugnación de la paternidad por toda persona que pruebe interés actual en ello: De acuerdo al inciso final del artículo 216 del Código Civil, también podrá impugnar la paternidad determinada por reconocimiento toda persona que pruebe un interés actual en ello, en el plazo de un año desde que tuvo ese interés y pudo hacer valer su derecho. La doctrina estima que cuando la ley habla de “interés actual” debe ser entendida como “interés patrimonial”, siguiendo la misma tendencia que sucede en otras materias. El puro interés moral no es suficiente.

b)

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3.

Impugnación de la maternidad: La maternidad se impugna destruyendo los dos hechos en que ella se funda: a) el hecho del parto, y b) la identidad del producto del parto. Por esta razón, el artículo 217, inciso 1°, del Código Civil dispone que “la maternidad podrá ser impugnada, probándose falso parto o suplantación del pretendido hijo al verdadero”. En cuanto a los titulares de la acción de impugnación de la maternidad, pueden hacerlo: 1) el marido de la supuesta madre; 2) la supuesta madre; 3) los verdaderos padre o madre del hijo; 4) el verdadero hijo o el que pase por tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación; y 5) toda persona a quien la maternidad aparente perjudique actualmente en sus derechos sobre la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, siempre que no exista posesión notoria del estado civil (artículo 217, incisos 2º y 3º, Código Civil). En cuanto al plazo para ejercer la acción de impugnación de la maternidad, éste varía según sea el titular de ella: • El marido de la supuesta madre y la misma madre supuesta, tienen el plazo de un año contado desde el nacimiento del hijo (artículo 217, inciso 2º, Código Civil). Los verdaderos padre o madre del hijo, y el verdadero hijo o el que pase por tal si reclama conjuntamente la determinación de la auténtica filiación, podrán impugnarla en cualquier tiempo (artículo 217, inciso 3º, Código Civil). Sin embargo, si el pretendido hijo no entabla la acción de impugnación conjuntamente con la de reclamación, deberá ejercerla dentro del año contado desde que alcance su plena capacidad (artículo 217, inciso 3º, Código Civil). La persona a quien la pretendida maternidad cause perjuicios en su derecho en la sucesión testamentaria o abintestato de los supuestos padre o madre, tiene el plazo de un año contado desde el fallecimiento del padre o madre.

No obstante haber expirado los plazos establecidos, en el caso de salir inopinadamente a la luz algún hecho incompatible con la maternidad putativa, podrá subsistir o revivir la acción respectiva por un año contado desde la revelación justificada del hecho (artículo 217, inciso final, Código Civil). · Sanción a los que intervienen en la suplantación del parto:

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El artículo 219 del Código Civil sanciona a los que hayan intervenido en el fraude de falso parto o suplantación de parto, estableciendo que no les aprovechará en modo alguno el descubrimiento del fraude ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte. En efecto, el inciso 1º del artículo 219 del Código Civil señala que “a ninguno de los que hayan tenido parte en el fraude de falso parto o de suplantación, aprovechará en manera alguna el descubrimiento del fraude, ni aun para ejercer sobre el hijo los derechos de patria potestad, o para exigirle alimentos, o para suceder en sus bienes por causa de muerte”. La sentencia que sancione el fraude o la suplantación deberá declarar expresamente esta privación de derechos y se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 219, inciso 2º, Código Civil). · Juicio de impugnación de la paternidad o maternidad: En estos juicios, será competente el juzgado de familia que corresponda al domicilio del demandado o demandante, a elección de este último (artículo 8º, nº 9, Ley Nº 19.968 y artículo 147, Código Orgánico de Tribunales). En todo caso, las causas que a la fecha de la entrada en vigencia de la ley sobre tribunales de familia se encontraren radicadas en los juzgados de letras con competencia en lo civil, continuarán radicadas en éstos (artículo 2º transitorio, Ley Nº 19.968). La ley no señala ningún procedimiento especial para tramitar estos juicios; por lo tanto se aplican las normas del procedimiento ordinario establecido para los tribunales de familia. Sin perjuicio de lo anterior, los juicios iniciados antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, se sustanciarán conforme a las normas del juicio ordinario contempladas en el Libro II del Código de Procedimiento Civil, sin los trámites de réplica y dúplica (artículo único transitorio, inciso 3º, letra a, Ley Nº 20.030). Es importante tener presente que, tratándose de la impugnación de la paternidad de un hijo de filiación matrimonial, debe ser citada la madre (artículo 215, Código Civil). Esta norma establece que “en el juicio de impugnación de la paternidad del hijo de filiación matrimonial, la madre será citada, pero no obligada a parecer”. Aquí no se habla de emplazamiento sino de “citación”, y es necesario porque se trata de un hijo de filiación matrimonial y, por lo tanto, está determinada respecto del marido y su cónyuge, y si se impugna la paternidad del marido, la sentencia que se dicte, si acoge la acción, en alguna forma afecta a la mujer y por eso la ley exige que ella sea citada a este litigio.

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Si se acoge la acción de impugnación, la filiación deja de ser matrimonial porque el hijo no tiene por padre al marido, y la filiación matrimonial debe ser determinada respecto de ambos cónyuges. La sentencia que acoge la acción de impugnación, tiene que subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo y mientras ello no se haga, esa sentencia es inoponible a terceros, del momento que la ley señala que “no perjudicará los derechos de terceros de buena fe que hayan sido adquiridos con anterioridad a la subinscripción” (artículo 221, Código Civil). Estamos aquí frente a una formalidad de publicidad (artículo 8º, inciso 1º, Ley Nº 4.808).

· Situación del hijo concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida: En el caso del hijo que ha sido concebido mediante la aplicación de técnicas de reproducción humana asistida no cabe la impugnación de la filiación ni la reclamación de una filiación diferente (artículo 182, inciso 2º, Código Civil). Ello es la consecuencia de que el padre y la madre de este hijo son el hombre y la mujer que se sometieron a ellas (artículo 182, inciso 1º, Código Civil).

6.- Efectos de la filiación:
Los efectos de la filiación son los derechos y obligaciones que derivan de ella y comprenden los siguientes aspectos:     La autoridad paterna. La patria potestad. El derecho de alimentos. Los derechos hereditarios.

El derecho de alimentos se analizará más adelante cuando se trate específicamente dicha materia, y los derechos hereditarios forma parte del programa de Derecho Sucesorio (ver Derecho Civil IV). Considerando estas observaciones, en este título nos ocuparemos únicamente de las dos primeras materias enunciadas: la autoridad paterna y la patria potestad. * La autoridad paterna:

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Tradicionalmente la autoridad paterna ha sido definida como “el conjunto de derechos y obligaciones de contenido eminentemente moral, existente entre padres e hijos”. El Código Civil dedica a esta materia el Título IX del Libro I, en los artículos 222 al 242 de dicho cuerpo legal. En nuestro país, la doctrina, siguiendo la normativa del Código Civil, hace una clara y marcada distinción entre la “autoridad paterna”, que es el conjunto de derechos y deberes entre padres e hijos y que dicen relación con la persona de ellos, y la “patria potestad” que es la relación patrimonial entre el padre o madre y sus hijos no emancipados. Esto ocurre en Chile, a diferencia de lo que sucede en la legislación extranjera que reglamenta conjuntamente ambas situaciones, utilizando la denominación común de “patria potestad”. Hay que tener presente que las normas sobre la autoridad paterna tienen más bien un carácter moral que jurídicos y su existencia es anterior a la consagración legal que de ella se ha hecho. Para su estudio, debemos distinguir entre:  Los deberes de los hijos para con sus padres y ascendientes.  Los derechos-deberes de los padres para con los hijos.

1) DEBERES DE LOS HIJOS PARA CON SUS PADRES: Los hijos tienen respecto de sus padres los siguientes deberes: a) deber de respeto y obediencia; y b) deber de cuidado y socorro.
A.

Deber de respeto y obediencia: Este deber se encuentra contemplado en el inciso 1º del artículo 222 del Código Civil, que señala expresamente que “los hijos deben respeto y obediencia a sus padres”. Esta norma es de contenido ético más que jurídico, y desde esta consideración, la doctrina estima que el deber de respeto se extiende durante toda la vida y cualquiera que sea la edad del hijo. En efecto, el deber de respeto no desaparece con la llegada de la mayoría de edad, a diferencia de lo que debe sostenerse con el deber de obediencia. Deber de cuidado y socorro: El hijo tiene el deber de cuidado a sus padres en su ancianidad, en el estado de demencia y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios (artículo 223, inciso 1º, Código Civil). Esta norma establece que “aunque la emancipación confiera al hijo el derecho de obrar independientemente, queda siempre obligado a cuidar de los padres

B.

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en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios”. Este deber se extiende a los demás ascendientes, en caso de inexistencia o insuficiencia de los inmediatos descendientes (artículo 223, inciso 2º, Código Civil). El actual artículo 223 del Código Civil repite lo que antes de la Ley Nº 19.585 estaba dicho en los artículos 220 y 221, con la salvedad que la norma aplicable hoy a todos los hijos regía antes exclusivamente para los legítimos, en razón de que, tratándose de los hijos naturales, la relación se producía únicamente entre el padre o madre y el hijo, lo que daba pie a la conocida sentencia de que “el hijo natural no tenía abuelos”. Por otra parte, si el hijo no a sus padres en estado de demencia o de destitución incurre en una causal de indignidad para suceder (artículos 968, nº 3, y 1208, nº 2, Código Civil). La obligación de cuidado es de carácter personal; en cambio, la obligación de socorro, tendría un contenido alimenticio.

2) LOS DERECHOS-DEBERES DE LOS PADRES PARA CON LOS HIJOS: Los padres tienen cuatro derechos que involucran, a su vez, cuatro obligaciones y que son los siguientes: a) el cuidado del hijo; b) la mantención de una relación directa y regular con el hijo; c) el derecho de corrección del hijo; y d) la crianza y educación del hijo. Hablamos de derechos-deberes, pues el cuidar, criar y educar a los hijos no es sólo un derecho o prerrogativa de los padres, sino, y muy fundamentalmente, el cumplimiento de una obligación que les impone su condición de progenitores. Para la cabal comprensión de las normas que a continuación analizaremos, debemos tener en cuenta lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 222 del Código Civil, que constituye una verdadera declaración de principios sobre la protección que debe darse al menor. Según esta norma, “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo, para lo cual procurarán su mayor realización espiritual y material posible, y lo guiarán en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolución de sus facultades”. Esta norma, no obstante su ubicación (a continuación de la consagración de los deberes de respeto de obediencia), es de carácter general, e informa la estructura general de los deberes entre los padres e hijos.

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A.

El cuidado del hijo: Esta materia se encuentra especialmente regulada en los artículos 224 al 228 del Código Civil. Para determinar a quién le corresponde el cuidado del hijo, entendiendo por tal el cuidado personal, hay que distinguir varias situaciones:
(a)

Si se trata de un hijo de filiación no determinada: En este caso, el cuidado de éste corresponde a la persona que determine el juez (artículo 224, inciso 2º, parte final, Código Civil). Si se trata de un hijo de filiación determinada: En esta situación es importante tener en consideración que si el reconocimiento se hizo por sentencia judicial con oposición del padre o la madre, dicho padre o madre queda privado del cuidado personal del hijo (artículo 203, Código Civil). En consecuencia, las reglas que a continuación veremos dicen relación con la filiación determinada en forma voluntaria o forzada sin oposición de quién tendrá el cuidado del hijo. Si el hijo tiene filiación determinada, puede que la tenga sólo respecto de uno de los padres, en cuyo caso, el cuidado del hijo va a corresponder a éste (artículo 224, inciso 2º, primera parte, Código Civil). La norma señala que “el cuidado personal del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio, reconocido por uno de los padres, corresponde al padre o madre que lo haya reconocido”. Si el hijo tiene filiación determinada respecto de ambos padres, si uno hubiese fallecido, le corresponde al sobreviviente; si ambos están vivos y en condiciones de ejercer ellos, personalmente, el cuidado del hijo, hay que volver a distinguir: si viven juntos o no lo hacen. o Si ambos padres viven juntos, el cuidado personal les corresponde de consumo (artículo 224, inciso 1º, Código Civil). o Al contrario, si ambos padres viven separados, se aplicarán las siguientes reglas:
-

(b)

En primer lugar, hay que estarse a lo que los padres hayan convenido (artículo 225, inciso 2º, Código Civil). Este acuerdo presenta las siguientes características: 1) es solemne, ya que debe constar en escritura pública o en un acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil; 2) el instrumento en que consta el acuerdo debe subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento, para que sea

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oponible a terceros; y 3) es revocable, debiendo para ello cumplirse las mismas solemnidades. En segundo lugar, si no hay acuerdo entre los padres, el cuidado del hijo corresponde a la madre (artículo 225, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, y en tercero lugar y con preferencia a las reglas recién señaladas, se aplica el inciso 3º del artículo 225 del Código Civil. Esta norma señala que “en todo caso, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa calificada, el juez podrá entregar su cuidado personal al otro de los padres”. La norma agrega que el juez “no podrá confiar el cuidado personal al padre o madre que no hubiese contribuido a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo”. Por otra parte, y con la finalidad de proteger los intereses del hijo, se faculta al juez para que, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confíe el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes; en dicha elección deberá preferir a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes (artículo 227, Código Civil). Esta norma debe concordarse con el artículo 42 de la Ley Nº 16.618, de Menores, que señala los casos en que se entenderá que uno o ambos padres se encuentran en el caso de inhabilidad física o moral. Mención aparte requiere la norma del artículo 228 del Código Civil, según la cual “la persona casada a quien corresponda el cuidado personal de un hijo que no ha nacido de ese matrimonio, sólo podrá tenerlo en el hogar común, con el consentimiento de su cónyuge”. De tal manera que, sin la autorización de éste no podrá tenerlo en el hogar común aunque le corresponda su cuidado.

-

En cuanto al procedimiento en los juicios de tuición, el artículo 227 del Código Civil establece que “en las materias a que se refieren los artículos precedentes, el juez conocerá y resolverá breve y sumariamente, oyendo a los hijos y a los parientes”. Por lo tanto, los juicios de tuición se tramitan en juicio sumario, debiendo oírse a los hijos y parientes según resulta del artículo 227 inciso 1° del Código Civil en relación con el artículo 680, n° 1, del Código de Procedimiento Civil. El artículo 42 del Código Civil, por su parte, nos indica qué debe entenderse por “oír a parientes”.

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Finalmente, en cuanto el tribunal competente para conocer de estos juicios, de acuerdo al artículo 8º, nº 1, de la Ley Nº 19.968, corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “las causas relativas al derecho de cuidado personal de los niños, niñas o adolescentes”. Lo anterior es sin perjuicio de las causas ya radicadas en los juzgados de letras de menores, al momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, las cuales se seguirán siendo conocidas por éstos hasta su sentencia de término (artículo 1º transitorio, Ley Nº 19.968).
B.

La mantención de una relación directa y regular con el hijo: Este derecho-deber equivale a lo que antes se denominaba “derecho de visitas”, y se encuentra tratado en el artículo 229 del Código Civil. De acuerdo al inciso 1º del artículo 229 del Código Civil, “el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo no será privado del derecho ni quedará exento del deber, que consiste en mantener con él una relación directa y regular, la que ejercerá con la frecuencia y libertad acordada con quien lo tiene a su cargo, o, en su defecto, con las que el juez estimare conveniente para el hijo”. Esta relación se ejercerá en la forma, con la frecuencia y libertad que el padre o la madre haya acordado con quien lo tiene a su cargo. Si no se produjere tal acuerdo, será el juez quien determine la frecuencia y libertad que deba existir en dicha relación, atendiendo a lo que estime conveniente para el hijo. El ejercicio de este derecho se podrá suspender o restringir “cuando manifiestamente perjudique el bienestar del hijo, lo que declarará el tribunal fundadamente” (artículo 229, inciso 2º, Código Civil). En relación al tribunal competente, el numerando 2º del artículo 8º de la Ley Nº 19.968 establece que corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “las causas relativas al derecho y el deber del padre o de la madre que no tenga el cuidado personal del hijo, a mantener con éste una relación directa y regular”. En todo caso, hay que tener presente el artículo 1º de la Ley Nº 19.968, respecto de las causas ya radicadas en los juzgados de letras de menores, al momento de entrada en vigencia de la Ley Nº 19.968, las cuales se seguirán siendo conocidas por éstos hasta su sentencia de término (artículo 1º transitorio, Ley Nº 19.968). En relación con este derecho-deber, encontramos la “autorización para que el menor pueda salir al extranjero”, materia tratada en el artículo 49 de la Ley Nº 16.618. El derecho de corrección del hijo: Está contemplado en el artículo 234 del Código Civil, que establece en su inciso 1º que “los padres tendrán la facultad de corregir a los hijos, cuidando que ello no menoscabe su salud ni su desarrollo personal”. Con esta redacción se

C.

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elimina la facultad que tenían los padres de “castigar moderadamente al hijo”, que les concedía el antiguo artículo 233 del Código Civil. En caso de que en el ejercicio de este derecho-deber se produjese tal menoscabo o se temiese fundadamente que ocurra, el juez, a petición de cualquiera persona o de oficio, decretará medidas en resguardo del hijo, sin perjuicio de las sanciones que correspondiere aplicar por la infracción (artículo 234, inciso 2º, Código Civil). En caso de ausencia, inhabilidad o muerte de ambos padres, la facultad de corrección del hijo se extiende a cualquier otra persona a quien corresponda el cuidado personal del hijo (artículo 235, Código Civil).
D.

La crianza y educación del hijo: Esta materia se encuentra regulada en los artículos 224, 234, 235 y 236 del Código Civil. Según la primera de estas disposiciones, “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos”. El derecho-deber de educar a los hijos no se refiere solamente a la instrucción que imparten los establecimientos de enseñanza, sino que tiene un sentido más amplio, toda vez que se refiere a la formación del hijo para que éste logre el pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida. Al respecto, el artículo 236 del Código Civil señala que “los padres tendrán el derecho y el deber de educar a sus hijos, orientándolos hacia su pleno desarrollo en las distintas etapas de su vida”. Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos, tal como lo establece el artículo 19, n° 10, de la Constitución Política. De modo que con ello queda claro que la expresión “educación” está tomada en un sentido amplio. No regula la ley expresamente la situación del hijo con filiación no matrimonial, reconocido por un padre; sin embargo, no cabe ninguna duda de que a éste corresponde este derecho. La ley priva a los padres del derecho de educar a sus hijos en tres casos, y que son los siguientes:
-

Cuando la filiación del menor haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o la madre (artículo 203, Código Civil). Cuando el hijo haya sido confiado a otra persona, en cuyo caso a ésta le corresponderá ejercerlo, exigiéndose para ello la anuencia del tutor o curador, si ella misma no lo fuere (artículo 237, Código Civil).

-

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-

Cuando el padre o madre hubiese abandonado al hijo (artículo 238, Código Civil). Cuando el hijo hubiese sido separado de su padre, por inhabilidad moral de éste, a menos que la medida fuere revocada (artículo 239, Código Civil). Cuando el padre o madre hubiere sido condenado por un delito sexual cometido en la persona del menor, debiendo así declararlo el juez en la sentencia condenatoria, la que ordenará dejar constancia al margen de la inscripción de nacimiento del menor (artículo 370 bis, Código Penal).

-

-

¿Quién se hace cargo de los gastos de cuidado y educación?. Al respecto, la ley establece las siguientes reglas:
a)

Si los padres están casados bajo el régimen de sociedad conyugal, los gastos de educación, crianza y establecimiento serán de cargo de ella, según las reglas que da al respecto entrega el Código Civil (artículo 230, inciso 1º, primera parte, Código Civil). Dicha referencia debe entenderse hecha a los artículos 1740, n° 5, y 1744 del Código Civil. De acuerdo a estos preceptos legales, la sociedad es obligada al pago y soporta el gasto que demande el mantenimiento, educación y establecimiento de los hijos. Si no hay sociedad conyugal -porque no hay matrimonio o porque el régimen matrimonial es otro-, los padres contribuirán en proporción a sus respectivas facultades económicas (artículo 230, inciso 1º, parte final, Código Civil).

b)

c) Si el hijo tuviere bienes propios, con esos bienes se solventarán los gastos, procurando conservar íntegros los capitales (artículo 231, Código Civil). d) Si los padres no estuviesen en condiciones de solventar la educación del hijo, ella corresponde junto a la obligación de alimentarlo, a los abuelos de una y otra línea, conjuntamente (artículo 232, Código Civil). Dicha norma señala que “la obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes, pasa, por la falta o insuficiencia de los padres, a sus abuelos, por una y otra línea, conjuntamente”. En caso de desacuerdo entre los obligados a la contribución de los gastos de crianza, educación y establecimiento del hijo, ésta será determinada de acuerdo a sus facultades económicas por el juez, el

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que podrá de tiempo en tiempo modificarla, según las circunstancias que sobrevengan (artículo 233, Código Civil). El Código Civil reglamenta también, en su artículo 240, la situación del hijo que haya sido abandonado por sus padres y se haya hecho cargo de su educación y crianza una tercera persona, y los padres deseen recuperar la crianza y educación. Para ello deben cumplirse dos condiciones: o Autorización judicial previa para los padres, y el juez accederá a su petición si estima, por razones graves, que es de conveniencia para el hijo. o Para que se proceda a la entrega del menor, se requiere además que previamente se paguen los costos de crianza y educación al tercero, los que serán tasados por el juez. (artículo 240, Código Civil). Aquí hay una especie de “derecho legal de retención” sobre el hijo mientras no se pague el dinero, lo que es evidentemente criticable. El legislador reglamenta también la situación de suministros de alimentos al menor ausente de su casa en el artículo 241 del Código Civil. Este precepto establece una presunción de autorización del padre o madre al hijo para efectuar adquisiciones que se hagan en razón de alimentos, habida consideración de su posición social. Señala la norma que “si el hijo de menor edad ausente de su casa se halla en urgente necesidad, en que no puede ser asistido por el padre o madre que tiene su cuidado personal, se presumirá la autorización de éste o ésta para las suministraciones que se le hagan, por cualquier persona, en razón de alimentos, habida consideración de su posición social”. Agrega este artículo que “el que haga las suministraciones deberá dar noticia de ellas al padre o madre lo más pronto que fuere posible. Toda omisión voluntaria en este punto hará cesar la responsabilidad”. Finalmente, el precepto previene que “lo dicho del padre o madre en los incisos precedentes se extiende en su caso a la persona a quien, por muerte o inhabilidad de los padres, toque la sustentación del hijo”. Esta es una presunción simplemente legal, que se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos: • • Que el menor se ausente de la casa de su padre, madre o persona que lo tenga a su cuidado. Que el menor se encuentre en urgente necesidad.

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• • •

Que el menor no esté en condiciones de ser asistido por su padre o madre o terceros a cuyo cargo este. Que un tercero haya suministrado alimentos al menor. Que el tercero de noticia de que ha hecho el suministro al padre o madre o persona a cuyo cargo este, lo más pronto posible.

* La patria potestad: Este efecto de la filiación está regulado en el Título X del Libro I del Código Civil, en los artículos 243 al 273. El Código Civil distingue claramente entre autoridad paterna y patria potestad; trata de la autoridad paterna en el Título IX del Libro I y de la patria potestad en el título X del mismo Libro I. En el proyecto enviado por el ejecutivo al Congreso Nacional la patria potestad comprendía la autoridad paterna, como ocurre en el derecho comparado, pero en la comisión de constitución, legislación, justicia y reglamento del Senado se estimó que la autoridad paterna y la patria potestad debían estar separadas, porque si bien provienen de un mismo hecho -que es la paternidad- y buscan un mismo fin -que es la protección integral del menor-, consideran aspectos distintos: la autoridad paterna se refiere a la protección, educación y crianza del menor, y la patria potestad en velar por sus intereses patrimoniales. -o- Concepto y objeto de la patria potestad: El artículo 243 del Código Civil define la patria potestad diciendo que “es el conjunto de derechos y deberes que corresponden al padre o a la madre sobre los bienes de sus hijos no emancipados”. La gran innovación que en esta materia incorporó la Ley Nº 19.585 es conferir la patria potestad tanto al padre como a la madre, y, además, que dicha ley no distingue si la filiación de los hijos es matrimonial o no matrimonial. La patria potestad recae sobre los bienes del hijo no emancipado (artículo 243, inciso 1º, Código Civil, y también sobre los derechos eventuales del hijo que está por nacer, esto es, sobre los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese (artículo 243, inciso 2º, Código Civil). -o- Titulares de la patria potestad:

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Antes de entrar en vigencia la Ley Nº 19.585, la patria potestad sólo correspondía al padre y solamente pasaba a la madre a falta del padre. Con la reforma la situación cambió sustancialmente, ya que la titularidad de la patria potestad no está determinada por la ley, sino por la voluntad de las partes, y sólo en defecto de ésta será la ley la que determina el titular y, además, en ciertos casos lo hace la justicia (artículo 244, Código Civil). Del análisis del artículo 244 del Código Civil se concluye que la titularidad de la patria potestad puede ser convencional, legal o judicial.
1.

Titularidad convencional de la patria potestad: Se produce cuando los progenitores convienen que la patria potestad sea ejercida por el padre o madre, o por ambos conjuntamente. Este convenio es solemne, porque debe suscribirse por escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil, que se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento (artículo 244, inciso 1º, Código Civil). Titularidad legal de la patria potestad: Tiene lugar cuando no hay acuerdo entre los padres. Si no se produce dicho acuerdo, la ley indica expresamente que el ejercicio de la patria potestad corresponde al padre (artículo 244, inciso 2º, Código Civil). Además, si falta el padre o madre que era titular de la patria potestad, sea por acuerdo entre los padres, disposición de la ley o resolución judicial, los derechos y deberes de la patria potestad van a quedar radicados en el otro de los padres (artículo 244, inciso final, Código Civil). Titularidad judicial de la patria potestad: Por resolución judicial se puede confiar el ejercicio de la patria potestad al padre o madre que carecía de él, o bien radicaría en uno solo de los padres si la ejercían conjuntamente, cuando el interés del hijo lo haga indispensable, a petición de uno de los padres (artículo 244, inciso 3º, primera parte, Código Civil). La resolución judicial que ha dispuesto el cambio de titular de la patria potestad, una vez ejecutoriada, se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo dentro de los treinta días siguientes (artículo 244, inciso 3º, parte final, Código Civil).

2.

3.

En los casos de la determinación de la titularidad de la patria potestad por acuerdo de los padres o por resolución judicial, la ley exige que la escritura pública o acta otorgada ante Oficial del Registro Civil, o la resolución judicial, una vez ejecutoriada, se subinscribirá al margen de la inscripción de nacimiento del hijo, dentro de los treinta días siguientes a su otorgamiento o a haber quedado ejecutoriada, respectivamente.

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Aquí se plantea el problema de determinar si la subinscripción dentro del plazo señalado es una solemnidad del acuerdo, o solamente una formalidad de publicidad. Es importante dilucidar lo anterior, ya que los efectos de no practicarse la subinscripción son distintos en uno y otro caso. En este sentido, si se estima que es una solemnidad del acuerdo, la sanción es la nulidad absoluta de éste, en tanto que si se considera que es una formalidad de publicidad, la sanción es la inoponibilidad del acto. Por otro lado, se plantea la situación de establecer si transcurrido el plazo sin que se haya practicado la subinscripción podría el Oficial del Registro Civil realizarla fuera de plazo u oponerse a ella por ser extemporánea. Tampoco está la solución en la ley, lo normal será que el oficial se negará a subinscribir. Todas estas dudas, según la opinión de la doctrina, son la consecuencia de una norma mal redactada. Mientras una subinscripción relativa al ejercicio de la patria potestad no sea cancelada por otra posterior, todo acuerdo o resolución será inoponible a terceros (artículo 246, Código Civil). Por otra parte, es importante analizar la situación de los padres que viven separados. En este caso, la patria potestad será ejercida por aquel que tenga a su cargo el cuidado personal del hijo, de conformidad al artículo 225 del Código Civil (artículo 245, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, por acuerdo de los padres, o resolución judicial fundada en el interés del hijo, podrá atribuirse al otro padre la patria potestad. Se aplicará al acuerdo o a la sentencia judicial, las normas sobre subinscripción previstas en el artículo 244 del Código Civil. Aunque la ley no lo dice expresamente, autores como Troncoso estiman que el acuerdo de los padres sobre esta materia debe constar por escritura pública o acta suscrita ante cualquier Oficial del Registro Civil, para efectos de proceder a la subinscripción. Ahora, cuando la paternidad o maternidad ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre y la madre, no corresponderá a éstos la patria potestad, y deberá designarse un tutor o curador al hijo. La misma norma se aplica cuando los padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad (artículo 248 en relación con el artículo 203, Código Civil). Según el artículo 248 del Código Civil, “se nombrará tutor o curador al hijo siempre que la paternidad y la maternidad hayan sido determinadas judicialmente contra la oposición del padre y de la madre. Lo mismo sucederá respecto del hijo cuyos padres no tengan derecho a ejercer la patria potestad o cuya filiación no esté determinada legalmente ni respecto del padre ni respecto de la madre”. Igualmente, cuando el hijo no tiene filiación determinada de acuerdo con la ley, respecto de ninguno de sus progenitores, y la patria potestad corresponde al padre o a la madre, no hay quien pueda

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ejercerla a su respecto, razón por la cual debe designársele un tutor o curador. Finalmente, la ley señala expresamente que el régimen de bienes existente entre los padres no obsta a las reglas sobre la titularidad de la patria potestad (artículo 247, Código Civil). -o- Atributos de la patria potestad: La patria potestad confiere a su titular tres derechos (que son clásicos), y que son los siguientes:  El derecho legal de goce sobre los bienes del hijo.  La administración de los bienes del hijo.  La representación legal del hijo. Estos tres derechos son de orden público y, por consiguiente, no pueden ser modificados por la voluntad de las partes ni tampoco se pueden renunciar a estos derechos. En un análisis estricto y en forma rigurosa se llega a la conclusión de que de estos tres atributos, solamente el de goce es un derecho y los otros dos son deberes que pesan sobre el titular de la patria potestad. Por esta razón, el artículo 243 del Código Civil, cuando define la patria potestad, habla de un conjunto de derechos y deberes. EL DERECHO LEGAL DE GOCE SOBRE LOS BIENES DEL HIJO: Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585 este derecho se conocía como “derecho legal de usufructo sobre los bienes del hijo de familia”. Ahora ya no se habla de usufructo sino que derecho legal de goce, lo que parece acertado porque el derecho que se analiza no es un derecho real, ya que no confiere a su titular el derecho de persecución en contra de terceros adquirentes de los bienes del hijo. No obstante lo señalado, y con el objeto de evitar cualquier duda, el artículo 252, inciso final, precisa que “el derecho legal de goce recibe también la denominación de usufructo legal del padre o madre sobre los bienes del hijo”, y agrega que “en cuanto convenga a su naturaleza, se regirá supletoriamente por las normas del Título IX del Libro II”, es decir, por las reglas del derecho real de usufructo. El derecho legal de goce está definido en el inciso 1º del artículo 252 del Código Civil, que señala que “consiste en la facultad de usar los bienes del hijo y percibir sus frutos, con cargo de conservar la forma y sustancia de dichos bienes y de restituirlos, si no son fungibles; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si son fungibles”.

1)

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Este derecho legal de goce sobre los bienes del hijo presenta las siguientes características:
a.

Es un derecho personalísimo (artículo 252, inciso 1º, Código Civil), lo cual implica que no puede renunciarse, transferirse ni transmitirse.

b. Es un derecho inembargable, tal como lo establece el inciso final del artículo 2466 del Código Civil, modificado por la Ley Nº 19.585. c. Su titular carece del derecho de persecución, lo cual lo diferencia del usufructo propiamente tal.
d.

No obliga a rendir fianza o caución de conservación o restitución, ni tampoco a hacer inventario solemne, pero sí deberá llevar una descripción circunstanciada de los bienes desde que entre a gozar de ellos (artículo 252, inciso 2º, Código Civil). Sin perjuicio de lo anterior, el que teniendo hijos de precedente matrimonio bajo su patria potestad, o bajo tutela o curaduría, quisiere volver a casarse, deberá proceder al inventario solemne de los bienes que esté administrando y les pertenezcan como herederos de su cónyuge difunto o con cualquiera otro título (artículo 252, inciso 2º, en relación del artículo 124, Código Civil).

e. Si quien goza del derecho legal de goce es la madre casada en régimen de sociedad conyugal, se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio y de lo que en él obtenga. Esta separación se rige por las normas del artículo 150 del Código Civil (artículo 252, inciso 3º, Código Civil). Ello se explica en cuanto los frutos, como consecuencia del derecho legal de goce, deberían incorporarse, por regla general, al patrimonio del padre o de la madre que ejerza este derecho. Sin embargo, en el caso de la mujer casada en sociedad conyugal, lo anterior significaría que los frutos ingresarían a esta sociedad y pasarían a ser administrados por el marido, por lo que se estableció que ella se considerará separada parcialmente de bienes respecto de su ejercicio, lo que le permitirá administrarlos separadamente (informe de la Comisión de Constitución Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, Boletín Nº 1067-7). f. Si la patria potestad se ejerce conjuntamente por ambos padres y no se ha acordado otra distribución, el derecho legal de goce se dividirá entre ellos por iguales partes (artículo 252, inciso 4º, Código Civil).

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¿Sobre que bienes recae el derecho legal de goce?. Este aspecto está regulado en el artículo 250 del Código Civil. En principio, y de acuerdo con lo que dispone esta norma, el derecho legal de goce recae “sobre todos los bienes del hijo”, con las siguientes excepciones:

Los bienes que integran el peculio profesional o industrial del hijo, esto es, los adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, oficio, profesión o industria (artículo 250, nº 1, Código Civil). En el peculio profesional, el dominio, goce y administración de los bienes que lo componen pertenecen al hijo en forma exclusiva. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha estipulado que no tenga el goce o la administración quien ejerza la patria potestad o haya impuesto la condición de obtener la emancipación, o haya dispuesto expresamente que tenga el goce de estos bienes el hijo (artículo 250, nº 2, Código Civil). Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad, indignidad o desheredamiento del padre o madre que tiene la patria potestad (artículo 250, nº 3, Código Civil). En este caso, el goce corresponderá al hijo o al otro padre.

Si el padre o la madre que tiene la patria potestad no puede ejercer el derecho de goce sobre uno o más bienes del hijo, este derecho pasará al otro; y si ambos estuvieren impedidos, la propiedad plena pertenecerá al hijo y se le dará un curador para la administración (artículo 253, inciso 2°, Código Civil). LA ADMINISTRACION DE LOS BIENES DEL HIJO: Uno de los efectos más importantes de la patria potestad dice relación con la administración de los bienes del hijo, por que la patria potestad se ejerce sobre los bienes del hijo no emancipado, es decir, el hijo menor de edad, que es incapaz y, por ende, queda vinculado al ejercicio de la patria potestad. La regla general en esta materia es que la administración de los bienes del hijo corresponde al padre o madre que tenga el derecho legal de goce sobre ellos, y en caso que ambos estuviesen impedidos, la administración le corresponde a un curador que se le designe al hijo (artículo 253, Código Civil). Constituye una excepción a lo señalado los bienes que conforman el peculio profesional o industrial del hijo, en que la
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2)

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administración le corresponde a éste, con la limitación indicada en el artículo 254 del Código Civil, en cuanto a la enajenación o gravamen de bienes raíces, para lo cual se requerirá autorización judicial, dada con conocimiento de causa. En principio, quien tiene la administración de los bienes del hijo dispone de amplias facultades pudiendo, en consecuencia, ejecutar libremente toda clase de actos, con las limitaciones que la ley ha establecido expresamente y que son las siguientes:
a.

No se podrá enajenar ni gravar bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa (artículo 254, Código Civil). La sanción para el caso de incumplimiento es la nulidad relativa. No se podrá hacer donación de ninguna parte de los bienes del hijo, ni darlos en arriendo por largo tiempo, ni aceptar o repudiar una herencia deferida al hijo, sino en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (artículo 255, Código Civil). Las limitaciones para los tutores y curadores están contempladas en las siguientes disposiciones: 1) en el artículo 402 del Código Civil, para las donaciones, 2) en el artículo 407 del Código Civil, para los arriendos; y 3) en el artículo 397 del Código Civil, para la aceptación o repudiación de una herencia. Respecto a las donaciones, debe distinguirse entre bienes inmuebles y muebles. En cuanto a los inmuebles, el padre no podrá donar bienes raíces, ni aun con autorización judicial (artículo 402, inciso 1º, Código Civil); la sanción es la nulidad absoluta, por ser una norma prohibitiva. Tratándose de bienes muebles, para donarlos requiere de autorización judicial conferida por razones graves, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos (artículo 402, inciso 2º, Código Civil); la sanción si no se otorga la autorización judicial, en este caso, es la nulidad relativa. En el caso de los arriendos, el padre no podrá dar en arriendo los bienes raíces del hijo por más de cinco años si son urbanos, ni por más de ocho si son rústicos, ni por más tiempo que el que falte para que el menor cumpla dieciocho años (artículos 255 y 407, Código Civil). La sanción si se incumple es la inoponibilidad en el tiempo que excediere de los límites indicados. Tratándose de la aceptación de una herencia, el padre tiene que aceptar con beneficio de inventario (artículos 255, 397 y 1250, Código Civil); si no lo hace de esa forma, el menor no será

b.

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obligado por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en su beneficio. Respecto de la repudiación de una herencia, el padre requiere de decreto de juez con conocimiento de causa. La sanción a una repudiación hecha sin la competente autorización judicial será la nulidad relativa por haberse omitido un requisito que mira al estado o calidad del menor. c. El padre requiere de autorización judicial para provocar la partición de las herencias o de bienes raíces en que tenga interés el menor (artículo 1322, Código Civil). La autorización se requiere sólo para provocar la partición, no para intervenir en una partición que se haga de común acuerdo, en conformidad al artículo 1325 del Código Civil, según lo ha resuelto la jurisprudencia. La falta de autorización judicial para provocar la partición o la omisión de la aprobación judicial del partidor nombrado, trae consigo la nulidad relativa de la partición. En cuanto a la responsabilidad del padre o madre en la administración de los bienes del hijo, la ley señala que responden hasta de la culpa leve (artículo 256, inciso 2º, Código Civil). El legislador agrega que la responsabilidad para con el hijo se extiende a la propiedad y a los frutos, en aquellos bienes del hijo en que tiene la administración, pero no el goce, y se limita a la propiedad cuando ejerce ambas facultades sobre los bienes (artículo 256, inciso 2º, Código Civil). El artículo 2481, n° 4, del Código Civil otorga al hijo sujeto a patria potestad un crédito privilegiado de cuarta clase, “por los bienes de su propiedad que fueren administrados por el padre o la madre, sobre los bienes de éstos”. Por último, en cuanto a la extinción de la administración del padre o madre, ésta termina en los siguientes casos:  Por la emancipación del hijo, toda vez que ella pone fin a la patria potestad.

Por la suspensión de la patria potestad en conformidad al artículo 267 del Código Civil (artículo 257, inciso 2º, Código Civil). Si se suspende la patria potestad respecto de un padre, la ejercerá el otro padre. Si se suspende respecto de ambos, el hijo quedará sujeto a guarda.

 En el caso en que se prive al padre, madre o a ambos de la administración de los bienes del hijo por haberse hecho culpable de dolo, o de grave negligencia habitual y así se establezca por
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sentencia judicial, la que deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 257, inciso 1º, Código Civil). En conformidad al artículo 259 del Código Civil, existe una obligación para el que tiene la patria potestad al momento de la extinción de la administración. Dicha norma señala que “al término de la patria potestad, los padres pondrán a sus hijos en conocimiento de la administración que hayan ejercido sobre sus bienes”. LA REPRESENTACION LEGAL DEL HIJO: El hijo sometido a patria potestad puede ser absoluta o relativamente incapaz. Si es absolutamente incapaz, no puede actuar por sí mismo, ni en materia judicial o extrajudicial por lo cual actúa por él su representante legal. Si es relativamente incapaz, actúa a través de un representante legal o por sí mismo cumpliendo con las formalidades habilitantes. Sin embargo esta incapacidad relativa del hijo presenta excepciones, pues hay ciertos actos que pueden realizar por sí mismos, sin la autorización de su representante legal. Tales casos son los siguientes: Los actos judiciales y extrajudiciales que digan relación con su peculio profesional o industrial. Otorgar testamento, toda vez que la facultad de testar es indelegable (artículo 262 en relación con el artículo 1004, Código Civil). La primera de dichas disposiciones señala que “el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para disponer de sus bienes por acto testamentario que haya de tener efecto después de su muerte”. Reconocer hijos (artículo 262, Código Civil). Al igual que en el caso anterior, el menor adulto no necesita de la autorización de sus padres para reconocer hijos. Contraer matrimonio. En este caso, el menor es plenamente capaz y si bien necesita del consentimiento de sus padres para contraer matrimonio, ello no es en virtud de la patria potestad sino de la autorización paterna, y su omisión no afecta la validez del matrimonio.

3)

-

-

Fuera de los casos de excepción recién señalados, el hijo tiene que actuar representado o autorizado por su representante legal. En lo que dice relación con la representación del hijo, hay que distinguir entre actos extrajudiciales y actos judiciales.
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(a)

Actos extrajudiciales: La representación legal del hijo corresponde al titular de la patria potestad quien, como señalamos, puede ser el padre, la madre o ambos; si ninguno de éstos la tuviere, lo representará el respectivo curador. En consecuencia, para subsanar la incapacidad del hijo para realizar actos extrajudiciales es necesario que el titular de la patria potestad asuma su representación o que le autorice para ejecutar el acto. Aunque la ley no lo resuelve, se puede concluir que esta autorización puede ser expresa o tácita, salvo los casos en que la ley requiere que la autorización sea solemne, como el caso del artículo 261, inciso 2º, del Código Civil. En caso de que el titular de la patria potestad se niegue a dar la autorización para actos extrajudiciales o esté impedido de hacerlo, no es procedente la autorización judicial subsidiaria de la justicia. En este sentido, debemos señalar que la autorización judicial subsidiaria requiere de texto expreso, situación que no ocurre en este caso. Los actos y contratos realizados por el hijo, que no hubieren sido autorizados o ratificados por el titular de la patria potestad, o por el curador adjunto, en su caso, obligan al hijo exclusivamente en su peculio profesional o industrial (artículo 260, inciso 1º, Código Civil). Pero éste, en ningún caso, podrá tomar dinero a interés, ni comprar al fiado (excepto en el giro ordinario de dicho peculio) sin autorización escrita de las personas mencionadas; y si lo hiciere sin dicho requisito, no será obligado por estos contratos, sino hasta concurrencia del beneficio que haya reportado de ellos (artículo 260, inciso 2º, Código Civil). En cuanto a los efectos de los actos o contratos del hijo realizados a través de sus representantes legales o autorizados por estos, se debe distinguir si los padres que ejercen la patria potestad se encuentren o no casados en régimen de sociedad conyugal:

Si los padres se encuentran casados en régimen de sociedad conyugal, los actos y contratos que el hijo celebre fuera de su peculio profesional o industrial y que el padre o madre que ejerce la patria potestad autorice o ratifique por escrito, o los que éstos efectúen en representación del hijo, obligan directamente al padre o madre en conformidad a las disposiciones de ese régimen de bienes y, subsidiariamente, al hijo, hasta concurrencia del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos o contratos (artículo 261, inciso 1º, Código Civil).

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Si no hay sociedad conyugal, esos actos y contratos sólo obligan al padre o madre que haya intervenido, lo que no obsta a éste para que pueda repetir contra el otro padre, en la parte en que de derecho haya debido proveer a las necesidades del hijo (artículo 261, inciso 2º, Código Civil).

Finalmente, en cuanto a los contratos entre padres e hijos sometidos a su patria potestad, la ley nada ha dicho sobre el particular; únicamente el artículo 1796 del Código Civil prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. Por ello, se debe concluir, entonces, que fuera de este caso -y el de la permuta por aplicación del artículo 1900 del Código Civil-, la contratación entre ellos sería posible. Actos judiciales: Para un mejor análisis de este tema debemos distinguir tres situaciones: 1) acciones civiles, b) acciones penales, y 3) juicios entre el hijo y el padre o madre que ejerce la patria potestad.
1.

(b)

Acciones civiles: Aquí también debemos distinguir si el hijo actúa como demandante o como demandado. o Si el hijo es demandante, deberá actuar autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos si la ejercen de manera conjunta (artículo 264, inciso 1º, Código Civil). Según esta norma, “el hijo no puede parecer en juicio, como actor, contra un tercero, sino autorizado o representado por el padre o la madre que ejerce la patria potestad, o por ambos, si la ejercen de manera conjunta”. En caso que el padre, la madre o ambos nieguen su consentimiento al hijo para la acción civil que quiera intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis (artículo 264, inciso 2º, Código Civil). o Si el hijo es demandado, el demandante deberá dirigirse contra el padre o la madre que tenga la patria potestad, para que autorice o represente al hijo en el litigio; y si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos (artículo 265, inciso 1º, Código Civil). En efecto, este precepto establece que “en las acciones civiles contra el hijo deberá el actor dirigirse al padre o madre que tenga la patria potestad, para que
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autorice o represente al hijo en la litis. Si ambos ejercen en conjunto la patria potestad, bastará que se dirija en contra de uno de ellos”. Si el padre o madre no pudiere o no quisiere prestar su autorización o representación, podrá el juez suplirla, y dará al hijo un curador para la litis (artículo 265, inciso 2º, Código Civil).
2.

Acciones penales: En esta materia igualmente debemos distinguir si el hijo es querellante o si la acción penal se dirige en su contra.

Si el hijo es querellante, necesitará de la autorización o representación del padre o madre que ejerce la patria potestad, o de ambos, si la ejercen en conjunto. En caso de negativa para prestar el consentimiento o inhabilidad para ello, se aplica la misma regla que se analizó para el caso que el hijo es actor en materia civil, es decir, el juez puede suplirlo y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis (artículo 264, Código Civil). Si la acción penal se dirige contra el hijo, no es necesaria la intervención paterna o materna; pero el padre o la madre que tiene la paria potestad está obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa (artículo 266, Código Civil). La ley dice, al respecto, que “no será necesaria la intervención paterna o materna para proceder criminalmente contra el hijo; pero el padre o madre que tiene la patria potestad será obligado a suministrarle los auxilios que necesite para su defensa”.

3.

Juicios entre el hijo y el pare o madre que ejerce la patria potestad: El artículo 263 del Código Civil reglamenta la situación en que el hijo litiga como actor en contra del padre o la madre que ejerce la patria potestad y establece que, en tal caso, “le será necesario obtener la venia del juez y éste, al otorgarla, le dará un curador para la litis” (artículo 263, inciso 1º, Código Civil). El legislador, en cambio, no regula la situación en que sea el padre o la madre, o ambos, quienes ejerzan la acción en contra del hijo. La doctrina estima que, en este caso, el padre o la madre estarían autorizando tácitamente al hijo para comparecer en juicio, y como se trata de un menor de edad habría que designarle un curador ad litem. En los juicios entre el padre o la madre que tienen la patria potestad con el hijo, sea que aquéllos actúen como
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demandantes o como demandados, deberán proveer al hijo de expensas para el juicio, que regulará incidentalmente el tribunal, tomando en consideración la cuantía e importancia de lo debatido y la capacidad económica de las partes (artículo 263, inciso 2º, Código Civil). Esta norma fue incorporada por la Ley Nº 19.585, y es de gran utilidad por la frecuencia de juicios entre padres e hijos, especialmente en materia de alimentos. Con anterioridad el asunto era discutible, pues el Código Civil únicamente establecía la obligación de otorgar expensas tratándose de los juicios criminales seguidos contra el hijo, norma que, por lo demás, mantiene el actual artículo 266 del Código Civil. -o- Suspensión de la patria potestad: La patria potestad puede suspenderse, sin extinguirse, durante su ejercicio, lo que ocurre en los casos del artículo 267 del Código Civil. Las causales indicadas en dicho precepto que son las siguientes: a) Por demencia del padre o madre que la ejerce. b) Por la menor edad del padre o madre. c) Por estar el padre o madre en entredicho de administrar sus propios bienes. d) Por larga ausencia u otro impedimento físico del padre o madre que ejerce la patria potestad, de los cuales se siga perjuicio grave en los intereses del hijo, a que el padre o madre ausente o impedido no provee. El efecto de la suspensión de la patria potestad es que el padre o la madre que la ejerce, queda privado de la administración de los bienes del hijo; en consecuencia, en estos casos la patria potestad la ejercerá el otro padre, respecto de quien se suspenderá por las causales señaladas previamente (artículo 267, inciso 2º, primera parte, Código Civil). Si la patria potestad se suspende respecto de ambos padres, el hijo quedará sujeto a guarda (artículo 267, inciso 2º, parte final, Código Civil). La suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho (artículo 268, inciso 1º, Código Civil). En síntesis:  En caso de que la causa de la suspensión de la patria potestad se deba a menor edad del padre o de la madre, ésta se produce de pleno derecho.
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 En los demás casos, no opera de pleno derecho, ya que deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa y después de haber oído a los parientes del hijo y al defensor de menores. Por otro lado, la ley faculta expresamente al juez para que en interés del hijo, pueda decretar que el padre o madre recupere la patria potestad cuando hubiere cesado la causa que motivó la suspensión (artículo 268, inciso 2º, Código Civil). Estos juicios serán de competencia de los juzgados de familia, de acuerdo a lo dispuesto en el nº 3 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, que señala que “corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las causas relativas al ejercicio, suspensión o pérdida de la patria potestad; a la emancipación y a las autorizaciones a que se refieren los Párrafos 2º y 3º del Título X del Libro I del Código Civil”. Finalmente, el legislador también se preocupó de establecer formalidades de publicidad, tanto para la resolución que decrete la suspensión de la patria potestad como para la que la deje sin efecto, toda vez que dispone que “la resolución que decrete o deje sin efecto la suspensión deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo” (artículo 268, inciso 3º, Código Civil).

-o- La emancipación: El artículo 269 del Código Civil define la emancipación diciendo que “es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre o de la madre, o de ambos, según sea el caso”. Según lo señalado por esta misma norma, la emancipación puede ser legal o judicial. Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585, existía otra forma de emancipación, y que era la “emancipación voluntaria”. En todo caso, la eliminación de esta forma de emancipación tuvo muy poca trascendencia, ya que prácticamente nadie recurría a ella.
1)

Emancipación legal: Es aquella que se produce por el solo ministerio de la ley, al configurarse alguna de las causales contempladas en el artículo 270 del Código Civil, y que son las siguientes: Por la muerte del padre o madre, salvo que corresponda ejercitar la patria potestad al otro. Por el decreto que da la posesión provisoria, o la posesión definitiva en su caso, de los bienes del padre o madre

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-

desaparecido, salvo que corresponda al otro ejercitar la patria potestad. Por el matrimonio del hijo. Por haber cumplido el hijo la edad de dieciocho años.

Estas causales son prácticamente las mismas que existían antes de la Ley Nº 19.585, con algunas modificaciones derivadas de que la patria potestad la puede tener el padre, la madre o ambos. Emancipación judicial: Es aquella que se origina por resolución judicial fundada en alguna de las causales señaladas en el artículo 271 del Código Civil, y que son:  Cuando el padre o la madre maltrata habitualmente al hijo, salvo que corresponda ejercer la patria potestad al otro. Cuando el padre o la madre ha abandonado al hijo, salvo el caso de excepción del número precedente. Cuando por sentencia ejecutoriada el padre o la madre ha sido condenado por delito que merezca pena aflictiva, aunque recaiga indulto sobre la pena, a menos que, atendida la naturaleza del delito, el juez estime que no existe riesgo para el interés del hijo, o de asumir el otro padre la patria potestad. En caso de inhabilidad física o moral del padre o madre, si no le corresponde al otro ejercer la patria potestad.

2)

Es importante destacar que, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, para que los malos tratos pudieran constituir la causal de emancipación judicial era necesario que pusieran en peligro la vida del menor o amenazaren con cause grave daño, exigencias que hoy no contempla el artículo 271 del Código Civil. Las causales contempladas en el artículo 271 del Código Civil no son taxativas. Así, podemos encontrar algunos casos en otros cuerpos legales, como por ejemplo: el artículo 370 bis del Código Penal, que en su inciso 1º señala que “el que fuere condenado por alguno de los delitos a que se refieren los dos párrafos anteriores (violación, estupro y otros delitos sexuales) cometido en la persona de un menor del que sea pariente, quedará privado de la patria potestad si la tuviere o inhabilitado para obtenerla si no la tuviere y, además, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confirieren respecto de la persona y bienes del ofendido, de sus ascendientes y descendientes. El juez así lo declarará en la
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sentencia, decretará la emancipación del menor si correspondiere, y ordenará dejar constancia de ello mediante subinscripción practicada al margen de la inscripción de nacimiento del menor”. La sentencia que declare la emancipación judicial, por el motivo que sea, deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo. Así lo establece el inciso final del artículo 271 del Código Civil, que señala que “la resolución judicial que decrete la emancipación deberá subinscribirse al margen de la inscripción de nacimiento del hijo”. Esta subinscripción es un requisito de publicidad para que dicha resolución afecte a terceros. Finalmente, en cuanto a los efectos de la emancipación, la ley se refiere a los siguientes aspectos:

La emancipación no transforma al menor en capaz, salvo que la causal sea haber llegado a la mayoría de edad, por consiguiente, producida la emancipación será necesario designarle un curador que lo represente y administre sus bienes. Así lo dice en forma expresa el artículo 273 del Código Civil, al señalar que “el hijo menor que se emancipa queda sujeto a guarda”. La emancipación es irrevocable. Así lo señala en forma expresa el inciso 1º del artículo 272 del Código Civil, que dice que “toda emancipación, una vez efectuada, es irrevocable”. Esta regla rige sea que se trate de emancipación legal o judicial, pues el precepto enunciado es categórico al referirse a “toda emancipación”. La Ley Nº 19.585 introdujo algunas excepciones en el artículo 272 inciso 2°, del Código Civil, según el cual se exceptúa de esta regla de la irrevocabilidad: a) la emancipación por muerte presunta; y b) la emancipación por sentencia judicial fundada en la inhabilidad moral del padre o madre. En estos casos, la emancipación puede ser dejada sin efecto por el juez, a petición del respectivo padre o madre, cuando se acredite fehacientemente su existencia o que ha cesado la inhabilidad, según el caso, y además conste que la recuperación de la patria potestad conviene a los intereses del hijo (artículo 272, inciso 2º, primera parte, Código Civil). Hay que tener presente en este punto que la ley establece que la revocación de la emancipación procederá por una sola vez (artículo 272, inciso 3º, Código Civil). La resolución judicial que dé lugar a la revocación sólo producirá efectos desde que se subinscriba al margen de la inscripción de nacimiento del hijo (artículo 272, inciso 2º, parte final, Código Civil). Esta es una formalidad de publicidad para la resolución que revoque la emancipación.

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7.- La filiación adoptiva:
Al clasificar la filiación se señaló que ésta podía ser natural o adoptiva y que la diferencia entre ellas radicaba en que la primera se origina en un hecho biológico y la segunda en un vínculo esencialmente legal originado por una resolución judicial. * Evolución legislativa en materia de adopción: El Código Civil no contempló la adopción, vacío legal que llevó a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos como el de reconocer como hijo natural al que se deseaba adoptar, o lisa y llanamente inscribirlo como hijo legítimo. Lo anterior hizo necesario llenar este vacío y así se dicta la Ley Nº 5.343, que incorporaba la adopción a la legislación nacional. Esta primera ley tuvo tantos defectos que su vigencia fue corta y se prestó a abusos, como señalan los comentaristas de la época, porque personas que estaban impedidas de contraer matrimonio recurrieron al subterfugio de la adopción para en definitiva tener una forma de convivencia. Dicha ley fue reemplazada por la Ley Nº 7.613, de octubre del año 1943, en donde la adopción se caracteriza porque es contractual y en donde los efectos solamente se producen entre adoptante y adoptado, lo que es lógico, porque, teniendo la característica contractual, el principio del efecto relativo de los contratos se le aplica y, por lo tanto, sólo va a obligar a adoptantes y adoptados. Más adelante, y sin derogarse esta último cuerpo legal, se dicta la Ley N° 16.346, del año 1965, que creó una figura que se llamó de la legitimación adoptiva, que tenía por finalidad dar al adoptado la calidad de hijo legítimo de los adoptantes. Esta ley, sin embargo, era criticada porque creó procedimientos muy engorrosos y sistemas tan difíciles, tan largos y poco acordes con lo que es la evolución de la vida del adoptado, que siempre tiene que ser un menor, que muchas veces los procedimientos no terminaban sino hasta cuando el adoptado llegaba a una edad en la que era imposible realizar el acto de adopción. Por esa razón se dictó la Ley N° 18.703, derogando expresamente la Ley N° 16.346. La Ley Nº 18.703 contempla dos sistemas de adopción: adopción simple y adopción plena. La adopción simple es una medida de protección a menores de dieciocho años que carecen de bienes y de otro sistema que los ampare y los proteja en la vida; la adopción plena se
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constituye por sentencia judicial respecto de ciertos menores que se encuentren en alguna de las situaciones de hecho que la ley tipifica. En la actualidad rige la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, que entró en vigencia el 27 de octubre de ese mismo año. También se aplican las normas del decreto supremo Nº 944, de 1999, del Ministerio de Justicia, vigente desde el 18 de marzo de 2000; y por el Convenio de La Haya sobre Protección del Niño y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, promulgado como ley en nuestro país el 4 de octubre de 1999. Finalmente, hay que tener presente la Ley Nº 19.910, de 28 de octubre de 2003, que modificó la Ley Nº 19.620 en materia de competencia y en importantes normas de procedimiento.

* Concepto de adopción: La adopción es un proceso técnico-jurídico que tiene por objeto velar por el interés superior de los adoptados y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen (artículo 1º, inciso 1º, Ley Nº 19.620). * Características del sistema instaurado en materia de adopción: A partir de la dictación de la Ley Nº 19.620, de 5 de agosto de 1999, se pueden destacar las siguientes características:
1.

La adopción se constituye por sentencia judicial dictada en un procedimiento no contencioso (artículo 23, inciso 2º, Ley Nº 19.620) y que requiere una preparación previa. Sólo se permite la adopción de menores de dieciocho años de edad que se encuentren en determinadas situaciones, previstas en los artículos 8º y 12 de la Ley Nº 19.620, que analizaremos más adelante. La adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de origen (artículo 1º, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

2.

3.

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4.

La adopción confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes, en los casos y con los requisitos que la presente ley establece (artículos 1º, inciso 1º, y 37, inciso 1º, Ley Nº 19.620). La ley otorga un papel relevante al Servicio Nacional de Menores en esta materia, estableciendo la intervención o participación de éste o de los organismos acreditados ante él en los trámites y procedimientos necesarios para ella. En efecto, en conformidad a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 6º de la Ley Nº 19.620, “podrán intervenir en los programas de adopción sólo el Servicio Nacional de Menores o los organismos acreditados ante éste”. La ley mencionada se refiere a los “organismos acreditados ante el Servicio Nacional de Menores”, los que, como se ha señalado, también participan en las gestiones de adopción. Esta acreditación “se otorgará únicamente a corporaciones o fundaciones que tengan entre su objeto la asistencia o protección de menores de edad, demuestren competencia técnica y profesional para ejecutar programas de adopción, y sean dirigidas por personas idóneas” (artículo 6º, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Los interesados en adoptar, por tanto, pueden acudir directamente al Servicio Nacional de Menores, a través de sus direcciones regionales, o bien pueden recurrir a los siguientes organismos acreditados: a) la Fundación Chilena de la Adopción, b) la Fundación San José para la Adopción Familiar Cristiana, o c) el Instituto Chileno de Colonias y Campamentos y Hogares de Menores. La ley garantiza la reserva de todas las tramitaciones judiciales y administrativas, salvo que los interesados en la solicitud de adopción renuncien a esta garantía (artículo 28, Ley Nº 19.620). Según lo dispuesto en el inciso 1º de este precepto legal, “todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario”. La norma agrega que, “en este caso, en la sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable lo dispuesto en la parte primera de este artículo”.

5.

6.

* Personas que pueden ser adoptadas: Conforme al artículo 8º de la Ley Nº 19.620, pueden ser adoptados los menores de dieciocho años que se encuentren en alguna de las situaciones:  El menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que
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expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente.  El menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes, de conformidad al artículo 11 de la Ley Nº 19.620.  El menor que haya sido declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº 19.620. En estos casos, se aplican las normas previstas en el Título II de la Ley Nº 19.620, que establece los procedimientos previos a la adopción. Respecto de estos procedimientos serán competentes para conocer de ellos los tribunales de familia correspondientes, de acuerdo al nº 12 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968. A continuación analizaremos detalladamente a las personas que pueden ser adoptadas: Menor cuyos padres no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él y que expresen su voluntad de entregarlo en adopción ante el juez competente (artículo 8º, letra a, Ley Nº 19.620). Tratándose de los menores a que hace referencia esta letra, el padre o la madre que haya expresado su voluntad de entregarlo en adopción, o ambos si fuere el caso, tendrán un plazo de sesenta días para retractarse, contados desde la fecha en que hayan declarado esa voluntad ante el tribunal. Vencido este plazo, no podrán ejercitar tal derecho (artículo 9º, inciso 1º, primera parte, Ley Nº 19.620). Al recibir la señalada declaración de voluntad, el juez les informará personalmente sobre la existencia del plazo con que cuentan para retractarse, y de la fecha en que se producirá su vencimiento, y la consignará en la notificación por carta certificada al propio compareciente que ordenará enviarle de inmediato. Sin perjuicio de lo anterior, a más tardar dentro de los tres días siguientes a la declaración de voluntad de los padres o del padre o madre compareciente, el juez decretará las siguientes medidas, según corresponda: Si sólo hubiere comparecido uno de los padres, ordenará que se cite al otro, padre o madre, que hubiere reconocido al menor de edad a una audiencia que se realizará dentro de octavo día, bajo apercibimiento de que su inasistencia hará presumir su voluntad de entregar al menor en adopción (artículo 9º, nº 1, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Dicha citación se notificará personalmente, si el padre o la madre tiene domicilio conocido; para este efecto, si no se
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conociera el domicilio, al proveer la solicitud, el tribunal requerirá al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dicha persona que conste en sus registros; de no establecerse el domicilio, la notificación se efectuará por medio de aviso que se publicará en el Diario Oficial (artículo 9º, nº 1, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Si el padre o la madre no compareciente hubiere fallecido o estuviere imposibilitado de manifestar su voluntad, bastará la sola declaración del compareciente (artículo 9º, nº 2, inciso final, Ley Nº 19.620).
-

Comprobará que los padres del menor de edad no se encuentran capacitados o en condiciones de hacerse cargo responsablemente de él (artículo 9º, nº 2, inciso 1º, Ley Nº 19.620). La norma agrega que “se entenderán comprobadas estas circunstancias con el informe que, en tal sentido, haya emitido aquel de los organismos aludidos en el artículo 6º que patrocine al padre o madre compareciente, o, si no mediare tal patrocinio, con el que el tribunal ordene emitir a alguno de esos organismos, dentro del plazo máximo de treinta días”. El padre o la madre no compareciente sólo podrán oponerse al procedimiento en la audiencia a que se refiere el número 1º precedente, caso en el cual el tribunal abrirá un término probatorio, en la forma y por el plazo previsto para los incidentes (artículo 9º, nº 3, inciso 1º, Ley Nº 19.620). En este caso, el juez deberá resolver dentro de los diez días siguientes a la realización de la última de las diligencias anteriores, si se cumplieren antes del vencimiento de los plazos señalados o, en todo caso, desde que ocurra esto último, prescindiendo de las que no se hayan evacuado (artículo 9º, nº 3, inciso 2º, Ley Nº 19.620). La sentencia que declare que el menor puede ser adoptado se notificará por cédula al padre o a la madre que haya comparecido en el proceso, en el domicilio que conste en el expediente (artículo 9º, nº 3, inciso 3º, Ley Nº 19.620). Una vez ejecutoriada, será puesta en conocimiento del Servicio Nacional de Menores, para los efectos previstos en el artículo 5º de la Ley Nº 19.620 (artículo 9º, nº 4, inciso final, Ley Nº 19.620).

-

Este procedimiento podrá iniciarse incluso antes del nacimiento del hijo, pero sólo cuando sea patrocinado por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste; en tal caso, se efectuarán los trámites que correspondan, y sólo quedará pendiente la ratificación de la madre y la dictación de sentencia. En caso de no

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existir patrocinio, el tribunal remitirá los antecedentes al Servicio Nacional de Menores, suspendiendo la tramitación de la solicitud (artículo 10, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Respecto a la ratificación a que se refiere el artículo 10 de la Ley Nº 19.620, pueden presentarse varias situaciones:  Que la madre ratifique dentro del plazo de treinta días contados desde el parto su voluntad de entregar en adopción al menor, en cuyo caso, el juez resolverá dentro de los quince días siguientes. Que transcurra el plazo referido sin que se produzca la ratificación, caso en el cual no podrá ser objeto de apremios para que ratifique y, si no lo hiciere, se la tendrá por desistida de su decisión. Que la madre falleciere antes de ratificar, en tal caso será suficiente manifestación de su voluntad de dar al menor en adopción la que conste en el proceso.

2)

Menor que sea descendiente consanguíneo de uno de los adoptantes (artículo 8º, letra b, Ley Nº 19.620). Tratándose de estos menores, el artículo 11 de la Ley Nº 19.620 distingue las siguientes situaciones:
o

Que el cónyuge que lo quisiera adoptar sea su padre o madre, y que sólo haya sido reconocido como hijo por él o ella, se aplicará directamente el procedimiento previsto en el Título III, es decir, el procedimiento de adopción (artículo 11, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Que el hijo haya sido reconocido por ambos padres o que tenga filiación matrimonial. En este supuesto, será necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicándose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley Nº 19.620 (artículo 11, inciso 2º, Ley Nº 19.620).

o

A falta del otro padre o madre, o si éste se opusiere a la adopción, el juez resolverá si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº 19.620 (artículo 11, inciso 3º, Ley Nº 19.620). Finalmente, en caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguíneo del padre o madre del menor, se aplicará el procedimiento establecido en los artículos 9º ó 13, según corresponda (artículo 11, inciso final, Ley Nº 19.620).

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3)

Menor declarado susceptible de ser adoptado por resolución judicial del tribunal competente, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 12 y siguientes de la Ley Nº 19.620 (artículo 8º, letra c, Ley Nº 19.620). En este caso es necesaria la existencia de una resolución judicial que declare que el menor es susceptible de ser adoptado. En conformidad al artículo 12 de la Ley Nº 19.620, procederá la declaración judicial de que el menor es susceptible de ser adoptado, sea que su filiación esté o no determinada, cuando el padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado se encuentren en una o más de las siguientes situaciones:
a.

Se encuentren inhabilitados física o moralmente para ejercer el cuidado personal, de conformidad al artículo 226 del Código Civil (artículo 12, nº 1, Ley Nº 19.620). Recordemos que, según el artículo 226 del Código Civil, el juez puede en el caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes. En dicha elección deberá preferir a los consanguíneos más próximos, y sobre todo, a los ascendientes. No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de cuatro meses. Si el menor tuviera una edad inferior a un año, este plazo será de treinta días. Si el menor tuviere una edad inferior a dos años, este plazo será de tres meses, y si fuere menor de seis meses, de cuarenta y cinco días (artículo 12, nº 2, Ley Nº 19.620). No constituye causal suficiente para la declaración judicial respectiva, la falta de recursos económicos para atender al menor. Lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales (artículo 12, nº 3, Ley Nº 19.620). Como resulta bastante difícil acreditar la existencia de este ánimo, el legislador ha establecido una serie de presunciones al respecto. A saber: Los casos de abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario, se entenderán comprendidos dentro de la causal de este número. En dichos casos se presumirá el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono. Asimismo, se presume ese ánimo cuando la mantención del menor a cargo de la institución o del tercero no obedezca a una causa justificada, que la haga más conveniente para los intereses del menor que el ejercicio del cuidado personal por el

b.

c.

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padre, la madre o las personas a quienes se haya confiado su cuidado. Se presume, además, cuando dichas personas no visiten al menor, por lo menos una vez, durante cada uno de los plazos señalados en el número precedente, salvo causa justificada. Para este efecto, las visitas quedarán registradas en la institución.

Los que reciban a un menor en tales circunstancias, deberán informar al juez competente del hecho de la entrega y de lo expresado por el o los padres, o por las personas que lo tenían a su cuidado (artículo 12, nº 3, inciso final, Ley Nº 19.620). Procedimiento para declarar que un menor es susceptible de ser adoptado: En conformidad al inciso 1º del artículo 13 de la Ley Nº 19.620, “el procedimiento que tenga por objeto declarar que un menor es susceptible de ser adoptado, se iniciará de oficio por el juez, a solicitud del Servicio Nacional de Menores o a instancia de las personas naturales o jurídicas que lo tengan a su cargo”. Cuando el procedimiento se inicie por instituciones públicas o privadas que tuvieren a su cargo al menor, la solicitud deberá ser presentada por sus respectivos directores (artículo 13, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Cuando el procedimiento se inicie por personas naturales, éstas deberán acompañar a la solicitud el respectivo informe de idoneidad, a que se refiere el artículo 23 de la Ley Nº 19.620, que los habilite como padres adoptivos (artículo 13, inciso 3º, Ley Nº 19.620).

-

Finalmente, el inciso final de esta norma señala que “en el caso de los menores de filiación no determinada respecto de ninguno de sus padres, sólo podrá iniciar el procedimiento el Servicio Nacional de Menores o el organismo acreditado ante éste bajo cuyo cuidado se encuentren”. Recibida la solicitud precedente, el juez, a la brevedad posible, citará a los ascendientes y a los otros consanguíneos del menor, hasta el tercer grado en la línea colateral, siempre que la filiación estuviere determinada, para que concurran al tribunal a exponer lo que sea conveniente a los intereses de aquél, bajo apercibimiento de que, si no concurren, se presumirá su consentimiento favorable a la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado (artículo 14, inciso 1º, Ley Nº 19.620).

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La citación se notificará personalmente a los padres del menor, y por carta certificada a los demás parientes; todo ello, en cuanto tuvieren domicilios conocidos (artículo 14, inciso 2º, primera parte, Ley Nº 19.620). Para este efecto, si no se conocieran los domicilios, el tribunal requerirá, en los términos a que se refiere el párrafo 2º del número 1º del artículo 9º de la Ley Nº 19.620, al Servicio Electoral y al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informen, dentro de quinto día, el último domicilio de dichas personas que conste en sus registros (artículo 14, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.620). De no establecerse el domicilio de alguna de las personas, el juez ordenará de inmediato que la notificación se efectúe por medio de un aviso que se publicará gratuitamente en el Diario Oficial el día 1º ó 15 de un mes o el día hábil siguiente si aquél fuese feriado. De igual forma se citará a los ascendientes y consanguíneos del menor de edad cuya filiación no esté determinada (artículo 14, inciso 3º, Ley Nº 19.620). En este caso, el aviso deberá ser redactado por el secretario del tribunal e incluirá el máximo de datos disponibles para la identificación del menor. La notificación se entenderá practicada tres días después de la publicación del aviso (artículo 14, inciso 4º, Ley Nº 19.620). A las personas que no comparecieren se las considerará rebeldes por el solo ministerio de la ley, y respecto de ellas las siguientes resoluciones surtirán efecto desde que se pronuncien (artículo 14, inciso final, Ley Nº 19.620). Luego de su notificación, las personas señaladas previamente tendrán un término de diez días hábiles, contado desde la fecha de la notificación, para comparecer ante el tribunal (artículo 15, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Vencido ese plazo, el juez, si procediere, recibirá la causa a prueba en la forma y por el término previsto para los incidentes. La prueba testimonial tendrá lugar en las fechas que fije el tribunal, dentro del término probatorio (artículo 15, inciso 2º, Ley Nº 19.620). La ley agrega que si no se recibe la causa a prueba o si se recibe, en la misma resolución, el juez podrá decretar de oficio las diligencias necesarias para verificar la veracidad de los hechos y circunstancias que se invocan para solicitar la declaración de que el menor es susceptible de ser adoptado, en especial la imposibilidad de disponer de otras medidas que permitan la permanencia del menor en su familia de origen y las ventajas que la adopción representa para él (artículo 15, inciso 3º, primera parte, Ley Nº 19.620). Los informes que se evacuen al respecto deberán solicitarse a alguno de los organismos a que se refiere el artículo 6º de la Ley Nº 19.620, pudiendo el tribunal estimar suficientemente acreditadas dichas circunstancias sobre su solo mérito (artículo 15, inciso 3º, parte final, Ley Nº 19.620).

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La ley no da reglas sobre la forma de valorar la prueba, debiendo por ello entenderse que se aplican las normas generales establecidas en el artículo 32 de la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia, es decir, los jueces apreciarán la prueba de acuerdo a las reglas de la sana crítica. Concluido el término probatorio y las diligencias señaladas anteriormente, el juez, dentro del plazo de diez días, dictará sentencia, la cual deberá ser fundada y se notificará por cédula a los consanguíneos de grado más próximo que hayan comparecido a los autos (artículo 16, Ley Nº 19.620). Contra la sentencia que declare al menor como susceptible de ser adoptado o la que deniegue esa declaración, procederá el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo (artículo 17, inciso 1º, Ley Nº 19.620). Y la sentencia recaída en procesos en que no sea parte el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste, que no se apelare, deberá elevarse en consulta al tribunal superior (artículo 17, inciso 2º, Ley Nº 19.620). En la Corte de Apelaciones, estas causas gozarán de preferencia para su vista y fallo (artículo 17, inciso 3º, Ley Nº 19.620). Ejecutoriada la sentencia que declara al menor susceptible de ser adoptado, el tribunal oficiará al Servicio Nacional de Menores para que lo incorpore en el correspondiente registro a que se refiere el artículo 5º de la Ley Nº 19.620 (artículo 17, inciso final, Ley Nº 19.620). * Personas que pueden adoptar: El o los adoptantes deben ser personas naturales. Esto no está expresamente establecido por la ley, pero se llega a esa conclusión porque las personas jurídicas sólo intervienen en el campo patrimonial y no en el derecho de familia, y además porque, al señalar los requisitos que debe reunir el adoptante, el legislador se refiere a los cónyuges o a las personas solteras, divorciadas o viudas, es decir, hace referencia al estado civil de las personas, y es sabido que las personas jurídicas carecen de dicho atributo. Para determinar quiénes pueden adoptar, la Ley Nº 19.620, de Adopción, se coloca en dos situaciones diferentes:  Que el menor sea adoptado por personas que tengan residencia en Chile.  Que el menor sea adoptado por personas no residentes en Chile.

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1) CONSTITUCION DE LA ADOPCION POR PERSONAS RESIDENTES EN CHILE: Esta materia se encuentra tratada en el párrafo 1º del Título III de la Ley Nº 19.620, y que lleva por título “De la constitución de la adopción por personas residentes en Chile”. Aquí no importa que los interesados sean chilenos o extranjeros, sino que lo que se atiende en este caso es que ellas tengan residencia permanente dentro del territorio nacional. En relación con estas personas hay que señalar lo siguiente: (a) Dentro de estas personas interesadas en adoptar tienen preferencia o mejor derecho los cónyuges, chilenos o extranjeros, que reúnan los requisitos que exige el artículo 20 de la Ley Nº 19.620:

Que los cónyuges tengan residencia permanente en el país, sin importar que sean chilenos o extranjeros. Que los cónyuges tengan dos o más años de matrimonio. Este plazo no será exigible cuando uno o ambos cónyuges estén afectados de infertilidad. Que los cónyuges hayan sido evaluados como física, mental, psicológica y moralmente idóneos por el Servicio Nacional de Menores o una institución acreditada ante éste. Que los cónyuges sean mayores de veinticinco años y menores de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. El juez, por resolución fundada, podrá rebajar los límites de edad o la diferencia de años señalada en el inciso anterior, pero esta rebaja no podrá exceder de cinco años. Este requisito no será exigible si uno de los adoptantes fuere ascendiente por consanguinidad del adoptado. Que los cónyuges no se encuentren separados judicialmente. En efecto, el inciso final del artículo 20 de la Ley Nº 19.620, establece que “no podrá concederse la adopción a los cónyuges respecto de los cuales se haya declarado la separación judicial, mientras ésta subsista”. En su caso, la reconciliación deberá acreditarse conforme lo dispone la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil. Los cónyuges deberán actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresión de voluntad de los adoptantes.

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(b)

Si no existen cónyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos legales o que sólo les falte el de residencia permanente en Chile, podrá optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, para lo cual deben cumplir los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley Nº 19.620, y que son los siguientes: Que la persona tenga residencia permanente en el país, sin importar que sea chileno o extranjero. Que la persona haya sido evaluada como física, mental, psicológica y moralmente idónea por el Servicio Nacional de Menores o una institución acreditada ante éste. Que la persona sea mayor de veinticinco años y menor de sesenta, y con veinte años o más de diferencia de edad con el menor adoptado. Que la persona haya participado en alguno de los programas de adopción realizados por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo acreditado ante éste.

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Finalmente, la ley dice que si hubiere varios interesados solteros o viudos que reúnan similares condiciones, el tribunal preferirá a quien sea pariente consanguíneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal. Por otro lado, hay que destacar que puede otorgarse la adopción al viudo o viuda, siempre que se haya iniciado la tramitación de la adopción en vida de ambos cónyuges, o no habiéndose iniciado ésta, el cónyuge difunto hubiere manifestado su voluntad de adoptar conjuntamente con el sobreviviente. En estos casos, la adopción se entenderá efectuada por ambos cónyuges, desde la oportunidad a que se refiere el inciso segundo del artículo 37 de la Ley Nº 19.620, es decir, desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada en la sentencia que constituye la adopción (artículo 22, inciso 1º, Ley Nº 19.620). La voluntad del cónyuge difunto deberá probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos que la establezcan de modo irrefragable. No bastará la sola prueba de testigos (artículo 22, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Finalmente, el inciso final del artículo 22 de la Ley Nº 19.620 prescribe que “los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado”.
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2) CONSTITUCION DE LA ADOPCION POR PERSONAS NO RESIDENTES EN CHILE: También pueden adoptar los cónyuges no residentes en Chile, sean chilenos o extranjeros, pero sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al menor y que cumplan los requisitos legales. Corresponderá al Servicio Nacional de Menores certificar esta circunstancia, sobre la base de los registros señalados en el artículo 5º de la Ley Nº 19.620 (artículo 30, inciso 1º, Ley Nº 19.620). En todo caso, el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada por un matrimonio no residente en Chile, aun cuando también estén interesadas en adoptarlo personas con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución (artículo 30, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Para que se otorgue la adopción a personas no residentes en Chile debe tratarse de cónyuges que cumplan todos y cada uno de los requisitos señalados en los artículos 20, incisos 1º, 3º y 4º, y 22 de la Ley Nº 19.620 (artículo 31, inciso 1º, Ley Nº 19.620). * Competencia y procedimiento de adopción: En esta materia debemos distinguir: a) la adopción por personas residentes en Chile, y b) la adopción por personas que no residen en Chile.
A.

La adopción por personas residentes en Chile: Esta materia está reglamentada en el párrafo 2º del Título III de la Ley Nº 19.620. En conformidad al inciso 1º del artículo 23 de la Ley Nº 19.620, “será competente para conocer de la adopción el juez de letras, con competencia en materia de menores, del domicilio del menor”. Por su parte, de acuerdo al artículo 8º, nº 14, de la Ley Nº 19.968, corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver “el procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620”. La adopción se tramitará en un procedimiento no contencioso, en el que no será admisible oposición. Las cuestiones que se susciten se substanciarán en cuaderno separado (artículo 23, inciso 2º, Ley Nº 19.620). La solicitud de adopción deberá ser firmada por todas las personas cuya voluntad se requiera según lo dispuesto por los

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artículos 20, 21 y 22 de la Ley Nº 19.620, en presencia del secretario del tribunal, quien deberá certificar la identidad de los comparecientes (artículo 23, inciso 3º, Ley Nº 19.620). A la solicitud de adopción deberán acompañarse los siguientes antecedentes: o Copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar. o Copia autorizada de la resolución judicial que declara que el menor puede ser adoptado, dictada en virtud del artículo 8º, letras a) o c) de la Ley Nº 19.620; o certificados que acrediten las circunstancias a que se refiere la letra b) del artículo 8º de la Ley Nº 19.620, en su caso. o Informe de evaluación de idoneidad física, mental, psicológica y moral del o los solicitantes, emitido por el Servicio Nacional de Menores o por un organismo autorizado por éste. En caso de que dos o más menores que se encuentren en situación de ser adoptados sean hermanos, el tribunal procurará que los adopten los mismos solicitantes (artículo 23, inciso 4º, Ley Nº 19.620). Por otra parte, si distintas personas solicitan la adopción de un mismo menor, las solicitudes deberán acumularse, a fin de ser resueltas en una sola sentencia (artículo 23, inciso final, Ley Nº 19.620). Recibida por el tribunal la solicitud de adopción, el juez verificará el cumplimiento de los requisitos legales y, encontrándola conforme, la acogerá a tramitación (artículo 24, inciso 1º, primera parte, Ley Nº 19.620). En la misma resolución, decretará de oficio las diligencias necesarias para comprobar las ventajas y beneficios que la adopción reporta al menor y, si lo estimare necesario, las que le permitan complementar la evaluación de idoneidad de los solicitantes, las cuales deberán realizarse dentro de los sesenta días siguientes. Vencido este plazo, las diligencias no cumplidas se tendrán por no decretadas y el tribunal procederá a dictar sentencia, sin más trámite (artículo 24, inciso 1º, parte final, Ley Nº 19.620). El juez ordenará, asimismo, agregar a los autos la causa a que se alude en las letras a) o c) del artículo 8º, según corresponda (artículo 24, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Ahora, si los solicitantes no tienen el cuidado personal del menor, el tribunal, desde que aparezcan en autos antecedentes que a su juicio sean suficientes, les otorgará la tuición del menor y dispondrá las diligencias que estime pertinentes para establecer la adaptación a su futura familia (artículo 24, inciso 3º, Ley Nº 19.620). El juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al ejercicio del cuidado personal del menor por los
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interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél. En todo caso, cesará de pleno derecho si el tribunal denegare la solicitud de adopción, de lo que se dejará constancia en la misma sentencia, la cual dispondrá además la entrega del menor a quien confíe su cuidado en lo sucesivo (artículo 24, inciso final, Ley Nº 19.620). Con el mérito de las diligencias practicadas, el juez dictará sentencia dentro del término de quince días, la que se notificará por cédula a los solicitantes, y en su contra procederá el recurso de apelación, el que gozará de preferencia para su vista y fallo, y se tramitará de acuerdo a las reglas de los incidentes (artículo 25, Ley Nº 19.620), vale decir, el tribunal lo conocerá en cuenta, a menos que los solicitantes dentro del plazo para comparecer en segunda instancia soliciten alegatos (artículo 199, Código de Procedimiento Civil). La sentencia que acoge la adopción debe ordenar las diligencias que indica el artículo 26 de la Ley Nº 19.620. Ejemplo: que se remita el expediente a la Oficina del Registro Civil e Identificación del domicilio de los adoptantes, a fin de que se practique una nueva inscripción de nacimiento del adoptado como hijo de los adoptantes. El Oficial del Registro Civil que haya practicado la nueva inscripción de nacimiento del adoptado deberá enviar los antecedentes a la Dirección Nacional del Servicio de Registro Civil e Identificación, que, a su vez, los remitirá al Jefe del Archivo General del Servicio de Registro Civil e Identificación, para que los mantenga bajo su custodia en sección separada, de la cual sólo podrán salir por resolución judicial (artículo 27, incisos 1º y 2º, Ley Nº 19.620). Podrán únicamente otorgarse copias autorizadas de la sentencia o del expediente de adopción por resolución judicial, a pedido del adoptado, de los adoptantes o de los ascendientes y descendientes de éstos. Si los peticionarios no son los adoptantes, la autorización se concederá siempre previa citación de éstos, salvo que se acredite su fallecimiento (artículo 27, inciso 2º, parte final, Ley Nº 19.620). La ley dispone expresamente que, para este efecto, cualquier interesado mayor de edad y plenamente capaz que tenga antecedentes que le permitan presumir que fue adoptado podrá solicitar personalmente al Servicio de Registro Civil e Identificación que le informe si su filiación tiene ese origen (artículo 27, inciso final, Ley Nº 19.620). Finalmente, se deja claramente establecido en el artículo 28 de la Ley Nº 19.620 que todas las tramitaciones, tanto judiciales como administrativas y la guarda de documentos a que dé lugar la adopción, serán reservadas, salvo que los interesados en su solicitud de adopción hayan requerido lo contrario. En este caso, en la

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sentencia se dejará constancia de ello y no será aplicable dicha reserva (artículo 28, inciso 1º, Ley Nº 19.620). La reserva señalada no obsta a las certificaciones que pidan al tribunal los solicitantes, durante la tramitación del proceso, a fin de impetrar derechos que les correspondan o realizar actuaciones en beneficio del menor que tienen bajo su cuidado personal (artículo 28, inciso 2º, Ley Nº 19.620).
B.

La adopción por personas no residentes en Chile: Para este caso se aplican, en principio, las mismas reglas vistas para la adopción hecha por personas residentes en Chile. En efecto, el artículo 29 de la Ley Nº 19.620 parte señalando que “la adopción de un menor por personas no residentes en Chile se constituirá de acuerdo al procedimiento establecido en el Párrafo Segundo de este Título y se sujetará, cuando corresponda, a las Convenciones y a los Convenios Internacionales que la regulen y que hayan sido ratificados por Chile”. Son aplicables las reglas para la adopción por personas residentes en Chile, con las siguientes modificaciones:
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Es competente para conocer de esta adopción el juez de letras de menores correspondiente al domicilio del menor o de la persona o entidad a cuyo cuidado se encuentre (artículo 34, Ley Nº 19.620). Esto debe relacionarse con lo preceptuado en el artículo 8º, nº 14 de la Ley Nº 19.968, que establece que “corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver el procedimiento de adopción a que se refiere el Título III de la ley Nº 19.620”. Junto con la solicitud de adopción deberán acompañarse, autenticados, autorizados y legalizados, según corresponda, y traducidos al castellano, los antecedentes que enumera el artículo 32 de la Ley Nº 19.620. Ejemplos: certificado de nacimiento de los solicitantes, certificado de matrimonio de los solicitantes, copia íntegra de la inscripción de nacimiento de la persona que se pretende adoptar, etc. Si no se acompañan estos documentos, el tribunal no acogerá a tramitación la solicitud de adopción. La solicitud de adopción deberá ser patrocinada por el Servicio Nacional de Menores o un organismo acreditado ante éste (artículo 31, inciso final, Ley Nº 19.620). Los solicitantes deberán comparecer personalmente ante el juez cuando éste lo estime necesario, lo que dispondrá a lo menos en una oportunidad durante el curso del proceso (artículo 35, inciso 1º, Ley Nº 19.620).
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Mientras se tramita la adopción, el menor puede quedar entregado al cuidado de uno de los solicitantes, pero no podrá salir del país sin la autorización del tribunal (artículo 35, inciso 2º, Ley Nº 19.620). Para los efectos de la nueva inscripción del adoptado y de la cancelación de la existente a su nombre, se remitirá el expediente a la oficina del Servicio de Registro Civil e Identificación de la comuna de Santiago (artículo 36, Ley Nº 19.620).

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* Efectos de la adopción: Esta materia está tratada en el párrafo 4º del Título III de la Ley Nº 19.620 y que lleva por título “De los efectos de la adopción y de su expiración”. De acuerdo a la ley, la adopción produce los siguientes efectos:

Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recíprocos establecidos en la ley (artículo 37, inciso 1º, primera parte, Ley Nº 19.620). Extingue, para todos los efectos civiles, sus vínculos de filiación de origen, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5º de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirán. Para este efecto, cualquiera de los parientes biológicos que menciona esa disposición podrá hacer presente el respectivo impedimento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación desde la manifestación del matrimonio y hasta antes de su celebración, lo que dicho Servicio deberá verificar consultando el expediente de adopción (artículo 37, inciso 1º, parte final, Ley Nº 19.620). La adopción es irrevocable. Con todo, el adoptado, por sí o por curador especial, podrá pedir la nulidad de la adopción obtenida por medios ilícitos o fraudulentos. En este caso, la acción de nulidad prescribirá en el plazo de cuatro años contado desde la fecha en que el adoptado, alcanzada su plena capacidad, haya tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción (artículo 38, incisos 1º y 2º, Ley Nº 19.620). El tribunal competente para conocer de la acción de nulidad es el juez de letras con jurisdicción sobre el territorio en el cual se tramitó la adopción (artículo 38, inciso final, Ley Nº 19.620).

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La adopción producirá sus efectos legales desde la fecha de la inscripción de nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye (artículo 37, inciso final, Ley Nº 19.620).

* Sanciones relacionadas con la adopción: El Título IV de la Ley Nº 19.620 contempla una serie de delitos específicos relacionados con la adopción. Estas sanciones de carácter penal son las siguientes:  El funcionario público que revele antecedentes de que tenga conocimiento en razón de su cargo y que de acuerdo a esta ley son reservados o permita que otro los revele, será sancionado con la pena de suspensión del empleo en sus grados mínimo a medio y multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 39, inciso 1º, Ley Nº 19.620). En caso de reiteración de la conducta señalada anteriormente, la pena será la de inhabilitación absoluta para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales. La misma pena se aplicará si en razón de la revelación se ocasionare grave daño al menor o a sus padres biológicos o adoptivos (artículos 39, inciso 2º, Ley Nº 19.620).  El que, sin hallarse comprendido en el caso anterior, revelare los mismos antecedentes teniendo conocimiento de su carácter de reservados, será castigado con pena de multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 40, Ley Nº 19.620).  El que, con abuso de confianza, ardid, simulación, atribución de identidad o estado civil u otra condición semejante, obtuviere la entrega de un menor para sí, para un tercero o para sacarlo del país, con fines de adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de diez a veinte unidades tributarias mensuales (artículo 41, Ley Nº 19.620).  El que solicitare o aceptare recibir cualquier clase de contraprestación por facilitar la entrega de un menor en adopción, será sancionado con la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio y multa de diez a quince unidades tributarias mensuales (artículo 42, Ley Nº 19.620).

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V. EL DERECHO DE ALIMENTOS
1.- Generalidades:
En el derecho la expresión “alimentos” no es equivalente a su acepción vulgar, porque comprende no sólo la alimentación, sino también el vestuario, la habitación y el abrigo, la enseñanza básica y media y los costos del aprendizaje de alguna profesión u oficio (artículo 323, inciso final, Código Civil). En la prestación de alimentos hay un acreedor y un deudor; el primero de ellos es el titular del derecho y se denomina “alimentario” y el segundo es el que debe proporcionarlos, y recibe la denominación de “alimentante”. En el fondo, estamos ante una obligación tanto moral como legal; atender y proveer a las necesidades de las personas que no pueden hacerlo por sí mismos, y con las cuales existe un determinado vínculo, que, salvo un caso, es siempre fundado en las relaciones familiares.

2.- Concepto del derecho de alimentos:
El legislador no ha definido lo que entiende por alimentos, pero ha dado una clara idea de ellos en el inciso 1º del artículo 323 del Código Civil, al señalar que “los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social”. En este punto, resulta de útil revisar algunas definiciones entregadas por la doctrina del derecho que analizamos. A saber:

Concepto de René Ramos Pazos: “Es el derecho que confiere la ley a una determinada persona para demandar a otra que cuente con medios para proporcionarle lo que necesite para subsistir modestamente de acuerdo a su posición social, según los casos, y que debe cubrir a lo menos el sustento, habitación, vestidos, salud, movilización, la enseñanza básica y aprendizaje de alguna profesión u oficio”. Concepto de Marcel Planiol y George Ripert: “Se califica de alimentaria la obligación impuesta a una persona de suministrar a otra los socorros necesarios para la vida”. Concepto de Antonio Vodanovic H.: “La obligación alimenticia o alimentaria legal es el deber jurídico impuesto por la ley a determinadas personas (alimentante) de proporcionar alimentos a
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otras (alimentario o alimentado) también determinadas, cuando concurran ciertas circunstancias”.

Concepto de Irma Bavestrello Bontá: “La pensión alimenticia es la obligación de los padres consistente en dispensar ayuda asistencial para la subsistencia, crianza y educación de los hijos”.

3.- Clasificación de los alimentos:
Los alimentos, a partir de la modificación introducida por la Ley Nº 19.585, podemos clasificarlos de la siguiente manera: 1) Atendiendo a su origen, los alimentos pueden clasificarse en alimentos legales o forzados y convencionales.
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Alimentos legales o forzados: Son aquellos en que el título es la ley y se imponen a la voluntad de las partes. Estos alimentos se deben por el solo ministerio de la ley, por lo tanto, la obligación de darlos emana de un mandato del legislador. Alimentos voluntarios: Son los que emanan del acuerdo de las partes o de la declaración unilateral de una parte. En consecuencia, los alimentos pueden deberse a una mera liberalidad o a una convención.

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Lo que la ley reglamenta son los alimentos legales o forzosos. En efecto, según el artículo 337 del Código Civil, “las disposiciones de este título no rigen respecto de las asignaciones alimenticias hechas voluntariamente en testamento o por donación entre vivos; acerca de las cuales deberá estarse a la voluntad del testador o donante, en cuanto haya podido disponer libremente de lo suyo”. Hasta la vigencia de la Ley Nº 19.585 los alimentos forzosos se clasificaban en congruos y necesarios, de acuerdo a lo que señalaba el antiguo artículo 323 del Código Civil; con la reforma se elimina tal distinción. Sólo para efectos de recordarlos, se definían como congruos los alimentos que habilitaban al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, y necesarios aquellos que bastaban para sustentar la vida. 2) Atendiendo a si se otorgan mientras se tramita el juicio o en forma definitiva, los alimentos legales pueden ser provisorios o definitivos. Los alimentos legales se obtienen en virtud de una sentencia

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definitiva, pero como mientras se tramita el litigio el alimentario debe subsistir, el juez puede otorgar alimentos provisionales.
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Alimentos provisorios: Son los que el juez ordena otorgar mientras se ventila el juicio de alimentos, desde que en el mismo juicio el que los demanda ofrezca fundamento plausible. Esta es una verdadera obligación del juez en el sentido de otorgarlos, toda vez que el artículo 327 del Código Civil emplea el verbo “deberá” y no “podrá”, situación existente antes de la dictación de la Ley Nº 19.741, de 24 de julio de 2001. Alimentos definitivos: Son aquellos que se determinan en una sentencia definitiva firme que pone término a la contienda.

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Conforme al inciso 2º del artículo 5º de la Ley Nº 14.908, “se entenderá que existe fundamento plausible cuando se hubiere acreditado el título que habilita para pedir alimentos y no exista una manifiesta incapacidad para proveer”. Por su parte, la jurisprudencia ha establecido que por fundamento plausible “se entiende la existencia de antecedentes que permitan llevar al ánimo del juez el concepto de que podrá prosperar la demanda principal”. Cuando se ordena el pago de alimentos provisorios, quien los recibe debe devolverlos si en definitiva no se da lugar a su demanda de alimentos, a menos que la haya intentado de buena fe y con fundamento plausible (artículo 327, Código Civil). Atendiendo a si se encuentran cumplidos o no, los alimentos se clasifican en alimentos futuros o devengados. Esta clasificación es más propia de las pensiones de alimentos que del derecho en sí.
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Pensiones de alimentos devengadas: Son aquellas que ya se han producido, ya sea que se encuentren cumplidas o atrasadas. Pensiones de alimentos futuras: Son aquellas que se deberán en periodos de tiempo preestablecidos.

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Esta distinción es muy importante, porque sobre los alimentos futuros no cabe transacción, en tanto que respecto de los alimentos devengados, como ellos son derechos ingresados al patrimonio del alimentario, aunque no se han pagado, son susceptibles de renuncia, cesión, transacción, etc.

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4.- Requisitos que deben concurrir para que opere el derecho de alimentos:
Para que una persona pueda exigir alimentos es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:  Estado de necesidad del alimentario.  Que el alimentante tenga los medios necesarios para proporcionarlos.  Que exista una fuente legal. Estado de necesidad del alimentario: Este requisito se encuentra establecido en el artículo 330 del Código Civil, que señala que “los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social”. Esta norma demuestra que aunque la persona obligada a prestar alimentos tenga medios económicos en exceso, no se le podrá exigir el pago de una pensión alimenticia si el alimentario no los necesita para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, porque en dicho evento existiría enriquecimiento sin causa. Se ha resuelto, en relación con este requisito, que si el alimentario alega el hecho negativo de que carece de medios de subsistencia, la prueba contraria corresponde al alimentante. Que el alimentante tenga los medios necesarios para proporcionarlos: Este requisito emana de lo dispuesto en el artículo 329 del Código Civil Chileno, cuyo texto señala que “en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias domésticas”. En este caso, incumbe la prueba de que el alimentante tiene los medios para otorgar los alimentos, a quien los demanda, es decir, al alimentario. Sin embargo, por excepción la ley presume que el alimentante tiene los medios para otorgarlos cuando los demanda un menor a su padre o madre (artículo 3º, inciso 1º, Ley Nº 14.908). Esta es una presunción simplemente legal, por consiguiente admite prueba en contrario, y sólo opera cuando entre el alimentante y alimentario existe el parentesco indicado. El artículo 3º, inciso 2º, de la Ley Nº 14.908 establece que “en virtud de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por cada uno de ellos”. Lo anterior es sin perjuicio de lo dispuesto en
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2)

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el inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, lo que significa que en ningún caso se puede fijar como monto de una pensión de alimentos una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante (artículo 3º, inciso 3º, en relación con el artículo 7º, inciso 1º, Ley Nº 14.908).
3)

Que exista una fuente legal: Este requisito implica que para exigir alimentos es indispensable la existencia de un cuerpo legal que, por una parte, reconozca expresamente este derecho al que los demande, y por otra, que imponga la obligación de darlos a quien se le piden. La principal fuente legal del derecho de alimentos es el artículo 321 del Código Civil, sin perjuicio de la existencia de otras fuentes legales, tales como el artículo 2º, inciso 3°, de la Ley 14.908 que confiere alimentos a la madre del hijo que está por nacer. El artículo 321 del Código Civil señala las personas que tienen derecho a pedir alimentos, estableciendo que se deben alimentos      Al cónyuge. A los descendientes. A los ascendientes. A los hermanos. Al que hizo una donación cuantiosa, si no hubiere sido rescindida o revocada.

Debe advertirse que la enumeración realizada por la norma reproducida solamente comprende a los descendientes o ascendientes por consanguinidad, pues ha sido la propia Comisión Revisora del Proyecto de 1853 quien suprimió la norma que reconocía el derecho de alimentos en favor de los afines legítimos en la línea de descendientes y ascendientes respectivamente. La norma agrega, en su inciso 2º, que “la acción del donante se dirigirá contra el donatario”, y finaliza señalando, en su inciso final que “no se deben alimentos a las personas aquí designadas, en los casos en que una ley expresa se los niegue”. Lo normal en materia de alimentos es la reciprocidad, lo que significa que si una persona tiene derecho a reclamar alimentos a otra, está también obligada a proporcionárselos, si esta última los necesitare. No obstante, esta regla de reciprocidad se rompe en algunos casos, como por ejemplo, en el caso de los hijos cuya filiación ha sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, en que aquél o ésta quedará privada de todos los derechos que por el solo ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes; por tanto, el hijo puede demandar de alimentos a su padre o madre, pero éstos últimos no pueden demandar al hijo.
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5.- Orden de precedencia para demandar alimentos:
El Código Civil, conjuntamente con enumerar a las personas a quienes se deben alimentos, se ha preocupado de establecer un orden de precedencia para los efectos de demandar alimentos para el caso que una misma persona tenga derecho a demandar alimentos a distintas personas. Ejemplo: una mujer casada tiene derecho a demandar de alimentos a su marido, pero también a sus ascendientes, si los tiene; o bien a sus descendientes, si también los tiene; y si hizo una donación cuantiosa, al donatario. Al respecto el artículo 326 del Código Civil Chileno nos indica que el que para pedir alimentos reúna varios títulos de los enumerados en el artículo 321, sólo podrá hacer uso de uno de esos derechos en el siguiente orden:      El que tenga según el número 5°. El que tenga según el número 1°. El que tenga según el número 2°. El que tenga según el número 3°. El del número 4° no tendrá lugar sino a falta de todos los otros.

Dentro de una misma categoría, entre ascendientes o descendientes debe recurrirse a los ascendientes o descendientes de grado más próximo. Por su parte, entre los de un mismo grado, como también entre varios obligados por un mismo título, el Juez distribuirá la obligación en proporción a sus facultades. Habiendo varios alimentarios respecto de un mismo deudor, el juez distribuirá los alimentos en proporción a las necesidades de aquéllos (artículo 326, inciso 2º, Código Civil). Sólo en el caso de insuficiencia de todos los obligados por el título preferente, podrá recurrirse a otro (artículo 326, inciso final, Código Civil). Esta es la solución que proporciona el Código Civil chileno, distinto a lo que sucede en otras legislaciones, tales como la francesa, en donde no hay una norma como el articulo 326 que resuelva el problema de la precedencia de títulos y, por tanto, la solución al problema queda entregada al tribunal salvo en el caso de los cónyuges y algunos casos de adopción. Sobre esta materia es importante analizar la situación prevista en el inciso final del artículo 3º de la Ley Nº 14.908, cuyo texto fue incorporado por la Ley Nº 19.741 de 24 de julio de 2001. Dicha norma

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regula la obligación de otorgar alimentos a los nietos y, al respecto, señala que “cuando los alimentos decretados no fueren pagados o no fueren suficientes para solventar las necesidades del hijo, el alimentario podrá demandar a los abuelos, de conformidad con lo que establece el artículo 232 del Código Civil”. De manera que la responsabilidad de los abuelos es subsidiaria, pues la obligación corresponde en primer término a los padres.

6.- Características del derecho de alimentos:
El derecho de alimentos es un derecho personalísimo, toda vez que es un derecho inherente a la persona, y establecido en consideración a la persona del alimentario. Sobre la base de este carácter personalísimo del derecho de alimentos emanan sus siguientes características:
1)

Es irrenunciable: No solo al individuo compete velar por su existencia, sino también a la sociedad entera de que forma parte, puesto que ésta tiene interés en la conservación de la vida de cada uno de sus miembros, sobre la base del bien común. El derecho de alimentos, por consiguiente, no es uno de aquellos derechos que miran al interés puramente individual del sujeto, y de ahí es que la ley le reconozca expresamente su característica de irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 del Código Civil. En consecuencia, la renuncia al derecho de alimentos es un acto que adolece de nulidad absoluta por aplicación de lo señalado en el artículo 12, 1466 y 1682 del Código Civil. Es intransferible: El carácter intransferible del derecho de alimentos emana de la propia naturaleza personal del mismo. Al respecto, el artículo 334 del Código Civil señala expresamente que el derecho de alimentos no podrá venderse o cederse de modo alguno, es decir, ni a título gratuito ni a título oneroso. El fundamento de esta característica es que cualquiera transferencia o cesión quebrantaría la finalidad de esta institución jurídica consistente en asegurar la vida y subsistencia del alimentario. Ahora bien, teniendo en consideración lo expuesto, toda venta o cesión del derecho de alimentos es nula de nulidad absoluta, pues existe objeto ilícito en la transferencia de los derechos o privilegios que no puedan transferirse a otra persona de conformidad con lo señalado en el artículo 1464 n° 2 del Código Civil.

2)

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3)

Es intransmisible: El derecho a pedir alimentos no se transmite por causa de muerte, ya que como dijimos es personalísimo (artículo 334, Código Civil). Esta característica ya era reconocida por los romanos quienes reconocían que junto con la vida se acaban los alimentos bajo la ya célebre expresión “alimenta cum vita finire”. Por lo tanto, los herederos del alimentario no pueden exigir que el alimentante continúe pagándoles a ellos la pensión de alimentos que proporcionaba a su causante. Es inembargable: No son embargables ni el derecho a pedir alimentos ni las pensiones alimenticias ya fijadas para pagarse en el futuro. El derecho de alimentos, al tener la calidad de personalísimo, se le hace aplicable el criterio de inembargabilidad reconocido en el artículo 1618 n° 9 del Código Civil, el cual dispone que no son embargables los derechos cuyo ejercicio es enteramente personal. Lo anterior viene a ser complementado con lo indicado en el artículo 2465 del Código Civil, el que al tratar el derecho general de prenda de que gozan los acreedores, reconoce como excepción los bienes no embargables enumerados en el artículo 1618 del mismo cuerpo legal. Finalmente, el Código de Procedimiento Civil se ha encargado de señalar rigurosamente, en su artículo 445 n° 3, que no son embargables las pensiones alimenticias forzosas. Es imprescriptible: Teniendo a la vista que la finalidad del derecho de alimentos es velar por la subsistencia y mantenimiento de la vida, no se puede considerar que este derecho sea prescriptible. Por lo tanto, cada vez que se reúnan en un sujeto los presupuestos para el ejercicio del derecho de alimentos, éste podrá demandarlo; por lo mismo no importan los años que hayan transcurrido sin ejercerlo, aun cuando se haya estado en condiciones de poder hacerlo. Es una materia no susceptible de arbitraje: En consideración al interés social involucrado en esta materia, es que no pueden ser sometidas a la resolución de árbitros las cuestiones que versan sobre alimentos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Código Orgánico de Tribunales. No obstante lo anterior debe tenerse presente que si bien nadie duda que las cuestiones sobre alimentos forzosos futuros escapan al arbitraje, se discute en cuanto a los alimentos devengados y voluntarios. Se permite la transacción en forma restringida y sujeta a aprobación judicial: Como se sabe, una de las maneras de resolver

4)

5)

6)

7)

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las controversias jurídicas de las partes, es la transacción que consiste en un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual. El legislador permite la transacción en materia de alimentos, pero con expresas limitaciones respecto de los alimentos futuros. Al respecto, el artículo 2451 del Código Civil señala que la transacción sobre los alimentos futuros de las personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo dispuesto en el artículo 334 y 335 del mismo cuerpo legal, esto es, cuando exista en la transacción alguna cláusula de venta, renuncia, transferencia, cesión o compensación. En la práctica la transacción sobre el derecho de alimentos o los alimentos futuros que de deban por ley queda reducida a unos pocos asuntos: fijación del monto de los alimentos, forma de pago, períodos en que éste deba hacerse, y cauciones para garantizar el cumplimiento de la obligación del alimentante. Presentada al juez la transacción, éste podrá o no aprobarla, según lo estime, dependiendo si han cumplido o no con todos los presupuestos legales; pero siempre estará obligado a desaprobarla si contiene alguna de las prohibiciones enunciadas anteriormente. Todas estas características del derecho de alimentos que hemos revisado, se entenderán sin perjuicio de lo establecido en el artículo 336 del Código Civil Chileno, pues esta norma contempla un tratamiento especial para los alimentos ya devengados. En efecto, dicha norma nos indica que las pensiones alimenticias atrasadas, esto es, las ya devengadas, podrán renunciarse o compensarse, y el derecho a demandarlas transmitirse por causa de muerte, venderse y cederse; sin perjuicio de la prescripción que competa al deudor de acuerdo a las reglas generales. En lo que respecta a la transacción debe reiterarse que el artículo 2451 del Código Civil sólo exige la aprobación judicial para la transacción sobre alimentos futuros, más no para los alimentos devengados.

7.- Características de la obligación de alimentos:
La obligación de alimentos tiene algunas características especiales que es necesario señalar. A saber:
1.

No puede extinguirse por compensación: De esta manera lo reconoce el artículo 335 del Código Civil al señalar que “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación
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lo que el demandante le deba a él”. Esta misma idea se encuentra reiterada en el artículo 1662, inciso 2°, del Código Civil.
2.

Es intransmisible: La doctrina mayoritaria ha reconocido esta característica de la obligación alimenticia apoyándose en lo señalado en el artículo 1168 del Código Civil el cual establece que “los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; salvo cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes en la sucesión”. Entonces, si fallece el alimentante, su obligación no se transmite a sus herederos, sino que se hace exigible sobre el patrimonio del causante quedado a su fallecimiento, como una baja general de la herencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 959, nº 4, del Código Civil. Ahora, sólo gravará a alguno de los herederos cuando el testador así lo haya dispuesto, caso en el que será considerada como una deuda testamentaria. Las razones entregas por la doctrina, encabezada por el profesor Claro Solar y Somarriva, para fundamentar la intransmisibilidad de la obligación alimenticia son las siguientes: El artículo 959, n° 4, del Código Civil reconoce expresamente como una baja general de la herencia las asignaciones alimenticias forzadas. Si la obligación alimenticia tuviera el carácter de transmisible no se justificaría el numeral 4º del artículo 959 del Código Civil; en consecuencia habría bastado con el número 2º de la misma disposición que señala que constituyen una baja general de la herencia las deudas testamentarias. La obligación de alimentos se encuentra fundada en el parentesco, matrimonio, adopción, o en una donación, todos los cuales son vínculos que siempre generan obligaciones intransmisibles. Por último, la historia fidedigna nos señala que en el Proyecto de 1953, el artículo 371 del Código Civil establecía que la obligación de prestar alimentos se transmitía a los herederos y legatarios del que ha debido prestarlos. Sin embargo, esta disposición fue suprimida de inmediato por la Comisión Revisora teniendo en consideración el derecho francés, donde la obligación de prestar alimentos era intransmisible.

-

-

-

Por otro lado, la doctrina minoritaria, encabezada por don Carlos Aguirre Vargas, señala que la obligación alimenticia es transmisible y toma en consideración los siguientes argumentos:
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La regla general es que todas las obligaciones son transmisibles, por lo que la excepción a esta regla general requiere que se encuentre fundada en texto expreso. Los herederos representan al causante, por lo que sus obligaciones deben ser cumplidas por aquéllos (artículo 1097, Código Civil). El artículo 332 del Código Civil establece que los alimentos debidos por ley se entienden otorgados para toda la vida del alimentario continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Ello significaría que a pesar de la muerte del causante, la obligación subsiste mientras viva el alimentario y se mantengan las condiciones bajo las cuales fueron otorgados.

8.- Monto o cuantía y reajustabilidad de los alimentos:
El fundamento del monto de los alimentos deriva de dos normas básicas, que se encuentran contempladas en los artículos 323 y 330 del Código Civil. Así, por una parte, los alimentos deben habilitar al alimentado para subsistir modestamente de un modo correspondiente a su posición social, conforme a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 323 del Código Civil; mientras que por otra parte, debe tenerse presente que los alimentos no se deben sino en la parte en que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social, según lo establecido en el artículo 330 del Código Civil. Del análisis de estas dos normas se llega a la conclusión que los alimentos deben fijarse en consideración a las facultades del alimentante y a las necesidades del alimentario. Por lo mismo, el monto de los alimentos debe ser tal que permita al alimentario la satisfacción de sus necesidades básicas de educación, salud, vivienda, alimentación, locomoción, vestuario, recreación, e incluso de espiritualidad. Para la tasación de los alimentos el tribunal deberá tomar siempre en consideración las facultades económicas del deudor y sus circunstancias domésticas, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 329 del Código Civil.

Facultades económicas del deudor: Por facultades del deudor deberán entenderse los recursos pecuniarios de que dispone el alimentante. Estos recursos ordinariamente se vinculan más que a los capitales mismos, a las ganancias o rentas del demandado, pues debe tratarse de prestaciones periódicas indefinidas con que
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se acostumbra a satisfacer las necesidades básicas y normales del alimentario.

Circunstancias domésticas del deudor: Las circunstancias domésticas del deudor no son otra cosa que los gastos y cargas que éste tiene que soportar para la satisfacción de sus propias necesidades y de su familia.

En cuanto al monto mínimo de los alimentos, el inciso 1º del artículo 3º de la Ley Nº 14.908 contempla una presunción simplemente legal gravitante para la determinación de los medios del alimentante para el cumplimiento de su obligación alimenticia. La norma mencionada dispone que “para los efectos de decretar los alimentos cuando un menor los solicitare de su padre o madre, se presumirá que el alimentante tiene los medios para otorgarlos”. En consideración de esta presunción, el monto mínimo de la pensión alimenticia que se decrete a favor de un menor alimentario no podrá ser inferior al cuarenta por ciento del ingreso mínimo remuneracional que corresponda según la edad del alimentante. Sin embargo, tratándose de dos o más menores, dicho monto no podrá ser inferior al treinta por ciento por cada uno de ellos (artículo 3º, inciso 2º, Ley Nº 14.908). Por otro lado, el monto máximo de los alimentos se encuentra establecido en el inciso 1º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, el cual señala que “el tribunal no podrá fijar como monto de la pensión una suma o porcentaje que exceda del cincuenta por ciento de las rentas del alimentante”. Para estos efectos, entenderemos por renta los ingresos que constituyan utilidades o beneficios, que rinda periódicamente una cosa o actividad y todos los beneficios, utilidades o incrementos de patrimonio que perciban o devenguen, cualquiera que sea su naturaleza, origen, o denominación (artículo 2º, decreto ley Nº 824). Para el cálculo de la renta líquida no se considerarán las asignaciones por “carga de familia”, de acuerdo con lo indicado en el inciso 2º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908, que dispone que las asignaciones por carga de familia no se considerarán para los efectos de calcular esta renta y corresponderán, en todo caso, a la persona que causa la asignación y serán inembargables por terceros. Hasta antes de la dictación de la Ley Nº 19.741 se estimó por la jurisprudencia que el desahucio o indemnización por despido no constituía renta o emolumento, por carecer del carácter de pensión periódica, sueldo, u honorario profesional o producto de actividad comercial. Sin embargo, esta situación varió radicalmente con lo consagrado en el actual artículo 8º de la Ley Nº 14.908, que contempla la obligación de toda persona natural o jurídica, que por cuenta propia o ajena deba pagar una prestación en dinero al alimentante, de retener y

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entregar al alimentario, a su representante legal o a la persona a cuyo cuidado esté, la pensión alimenticia ordenada retener. La idea del legislador es que las pensiones de alimentos se vayan reajustando en el tiempo. La reajustabilidad de las pensiones de alimentos ha sido establecida en razón de la necesidad de evitar la desvalorización del monto fijado por el tribunal. Por esta razón, el inciso 3º del artículo 7º de la Ley Nº 14.908 establece que “cuando la pensión alimenticia no se fije en un porcentaje de los ingresos del alimentante, ni en ingresos mínimos, ni en otros valores reajustables, sino en una suma determinada, ésta se reajustará semestralmente de acuerdo al alza que haya experimentado el Indice de Precios al Consumidor fijado por el Instituto Nacional de Estadísticas, o el organismo que haga sus veces, desde el mes siguiente a aquél en que quedó ejecutoriada la resolución que determina el monto de la pensión”. Para estos efectos, será el secretario del tribunal, a requerimiento del alimentario, el encargado de proceder a reliquidar la pensión alimenticia, de acuerdo a estas reglas de reajustabilidad indicadas (artículo 7º, inciso 4º, Ley Nº 14.908).

9.- Modalidades de pago de las pensiones de alimentos:
El artículo 333 del Código Civil establece que “el juez reglará la forma y cuantía en que hayan de prestarse los alimentos, y podrá disponer que se conviertan en los intereses de un capital que se consigne a este efecto en una caja de ahorros o en otro establecimiento análogo, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación”. De acuerdo a este artículo, lo normal será que el juez fije la pensión de alimentos en una suma de dinero. Las modalidades de pago de las pensiones alimenticias que contempla la ley son las siguientes:
a.

Suma de dinero fija: Esta forma o modalidad de pago de las pensiones de alimentos constituye la regla general. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley Nº 14.908, la pensión de alimentos establecida en dinero se reajustará semestralmente. Frente a esta modalidad de pago de las pensiones de alimentos, ha surgido la interrogante en cuanto a si es posible fijar la obligación alimenticia en moneda extranjera; sin embargo, nuestros tribunales han resuelto que no resulta apropiado ni conveniente ajustar la obligación alimenticia en moneda extranjera, por no tener curso legal obligatorio en Chile.

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b.

Porcentaje de las rentas del alimentante: Esta modalidad de pago de las pensiones de alimentos es considerada la forma más justa de atender a la real capacidad económica del obligado al pago, y, para asegurar su cumplimiento, es conveniente ordenar que se retenga por el empleador del demandado para su entrega al alimentario o a la persona a cuyo cuidado esté, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908. Según el precepto legal recién mencionado, “las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador. La resolución judicial que así lo ordene se notificará a la persona natural o jurídica que, por cuenta propia o ajena o en el desempeño de un empleo o cargo, deba pagar al alimentante su sueldo, salario o cualquier otra prestación en dinero, a fin de que retenga y entregue la suma o cuotas periódicas fijadas en ella directamente al alimentario, a su representante legal, o a la persona a cuyo cuidado esté”. La notificación se efectuará al empleador por carta certificada, dejándose testimonio en el expediente de que la persona fue notificada por este medio, de la fecha de entrega de la carta a las oficinas de correos, la individualización de dicha oficina y el número de comprobante emitido por ella, el cual se adherirá al expediente a continuación del testimonio. La notificación se entenderá practicada al quinto día hábil siguiente a la fecha anteriormente indicada. Si la carta certificada fuere devuelta por no haberse podido entregar al destinatario, se adherirá al proceso. Sin perjuicio de lo recientemente expuesto, y tomando en consideración que la pensión de alimentos requiere de una cuantía cierta en mérito de su finalidad perseguida, no resulta recomendable esta modalidad de pago cuando los ingresos del alimentante están constituidos por honorarios, dada su eventual flexibilidad e incertidumbre respecto a su monto. Ingresos mínimos: Esta modalidad de pago permite evitar la desvalorización de los alimentos, pero conviene tener presente que si se utiliza para regular los alimentos, habrá que considerar el ingreso mínimo remuneracional al que alude el artículo 3º de la Ley Nº 14.908. Intereses de un capital: De acuerdo al artículo 333 del Código Civil, el juez podrá disponer que los alimentos se conviertan en intereses de un capital que se consigne al efecto en un establecimiento bancario, y se restituya al alimentante o sus herederos luego que cese la obligación alimenticia.

c.

d.

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Esta modalidad tiene como desventaja que implica inmovilizar una buena suma de dinero y no contar con certeza respecto del monto de la pensión alimenticia a consecuencia de los efectos de la inflación, que incluso puede hacerla desaparecer; además, se corre el peligro de que ese capital pueda ser embargado por los acreedores del alimentante.
e.

Derechos de uso, habitación y usufructo: Esta forma de pago se consagra en el inciso 2º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908, en virtud del cual “el juez podrá también fijar o aprobar que la pensión alimenticia se impute total o parcialmente a un derecho de usufructo, uso o habitación sobre bienes del alimentante, quien no podrá enajenarlos ni gravarlos sin autorización del juez”. La norma agrega que “si se tratare de un bien raíz, la resolución judicial servirá de título para inscribir los derechos reales y la prohibición de enajenar o gravar en los registros correspondientes del Conservador de Bienes Raíces”. En estos casos, podrá requerir estas inscripciones el propio alimentario (artículo 9º, inciso 2º, parte final, Ley Nº 14.908). El inciso 3º del artículo 9º de la Ley Nº 14.908 dispone que “la constitución de los mencionados derechos reales no perjudicará a los acreedores del alimentante cuyos créditos tengan una causa anterior a su inscripción”. Este inciso fue incorporado por la Ley Nº 19.741 y se estableció con el claro propósito de proteger los intereses de terceros frente a fraudes de algunos deudores que pretendan burlar a sus acreedores. En estos casos, el usufructuario, el usuario y el que goce del derecho de habitación estarán exentos de las obligaciones que para ellos establecen los artículos 775 y 813 del Código Civil, respectivamente, estando sólo obligados a confeccionar un inventario simple. Asimismo, se aplicarán al usufructuario las normas de los artículos 819, inciso primero, y 2466, inciso tercero, del Código Civil, es decir, que estos derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningún título, prestarse y son además inembargables (artículo 9º, inciso 4º, Ley Nº 14.908). En otra materia, la ley señala que cuando el cónyuge alimentario tenga derecho a solicitar, para sí o para sus hijos menores, la constitución de un usufructo, uso o habitación en conformidad a este artículo, no podrá pedir la que establece el artículo 147 del Código Civil respecto de los mismos bienes, esto es, la constitución de estos derechos respecto de los bienes familiares en favor del cónyuge no propietario (artículo 9º, inciso 5º, Ley Nº 14.908). Finalmente, el inciso final de esta norma establece una forma de sanción al señalar que “el no pago de la pensión así

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decretada o acordada hará incurrir al alimentante en los apremios establecidos en esta ley y, en el caso del derecho de habitación o usufructo recaído sobre inmuebles, se incurrirá en dichos apremios aun antes de haberse efectuado la inscripción a que se refiere el inciso segundo”.

10.- Formas alimenticias:

de

asegurar

el

pago

de

las

pensiones

La ley contempla, a su vez, una serie de mecanismo para asegurar el cumplimiento de las pensiones de alimentos, y que son las siguientes:
a)

Cauciones: Las cauciones, de acuerdo al artículo 46 del Código Civil, consisten en cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena, tales como la fianza, la prenda y la hipoteca. Siguiendo las reglas generales, el artículo 10 de la Ley Nº 14.908 señala que “el juez podrá también ordenar que el deudor garantice el cumplimiento de la obligación alimenticia con una hipoteca o prenda sobre bienes del alimentante o con otra forma de caución”. Sin perjuicio de lo anterior, en el inciso 2º del mismo artículo 10 de la Ley Nº 14.908, ordena al juez la constitución de algunas de estas cauciones, especialmente, cuando hubiere motivo fundado para estimar que el alimentante se ausentará del país. Medidas precautorias: También puede asegurarse el pago de las pensiones alimenticias a través de las medidas precautorias, en especial con la prohibición de celebrar actos o contratos, y con la de retención. Las medidas precautorias en estos juicios podrán decretarse por el monto y en la forma que el tribunal determine de acuerdo con las circunstancias del caso (artículo 6º, inciso 1º, Ley Nº 14.908). Retención alimenticia: Una de las mejores medidas que permiten asegurar el pago de los alimentos se realiza por intermedio de la persona natural o jurídica que debe cancelar haberes al demandado. Esta retención alimenticia toma forma a partir de lo señalado en el artículo 8º de la Ley Nº 14.908, de cuyo texto se desprende que las resoluciones judiciales que ordenen el pago de una pensión alimenticia por un trabajador dependiente establecerán, como modalidad de pago, la retención por parte del empleador.
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b)

c)

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d)

Aviso de término de la relación laboral: Con la finalidad de velar por la satisfacción de las necesidades del alimentario para el futuro, y en vista de la naturaleza de la obligación de retención alimenticia, es que la ley ha impuesto al empleador encargado de la retención alimenticia, la obligación de dar cuenta al tribunal del término de la relación laboral con el alimentante. Esta comunicación cobra especial relevancia en los casos en que fuere procedente el pago de la indemnización sustitutiva del aviso previo del empleador o el pago de la indemnización por años de servicio. Orden de arraigo: Durante largo tiempo se consideró que los jueces no podían decretar el arraigo del alimentante que adeudare pensiones alimenticias, sin embargo, en la actualidad el artículo 10 de la Ley Nº 14.908 lo contempla, limitándolo al término de quince días, al igual que en el apremio. Responsabilidad solidaria del alimentante y la persona con quien viviere en concubinato: Conforme al artículo 18 de la Ley Nº 14.908, “serán solidariamente responsables del pago de la obligación alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge alimentante, y los que, sin derecho para ello, dificultaren o imposibilitaren el fiel y oportuno cumplimiento de dicha obligación”.

e)

f)

11.- Formas de exigir el cumplimiento de las pensiones alimenticias:
Nuestro legislador contempla las siguientes formas de exigir el cumplimiento del pago de pensiones alimenticias: 1) Apremio del deudor: La forma más habitual de exigir el cumplimiento de la obligación alimenticia está contemplada en el artículo 14 de la Ley Nº 14.908, y que consiste en un apremio basado en la liquidación de los alimentos atrasados que realiza el secretario del tribunal, a petición del alimentario. La norma establece que una vez decretados los alimentos por resolución que cause ejecutoria, el cónyuge, los padres, los hijos o el adoptado, podrán exigir este derecho respecto del alimentante que no

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hubiere cumplido con su obligación en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas. Sin embargo, dentro de esta enumeración taxativa de los alimentarios que pueden ejercer este derecho, se encuentran excluidos los nietos; y aun más, analizando la disposición del artículo 14 de la Ley Nº 14.908 en relación con el artículo 321 nº 2 del Código Civil, se puede concluir que no es procedente el apremio en contra de los abuelos, cuando ellos han sido demandados en juicio de alimentos. La liquidación del secretario queda firme no habiéndose objetado dentro de tercero día o una vez resueltas dichas objeciones por resolución ejecutoriada. El procedimiento de apremio reconoce una serie de etapas cuya aplicación se realizará gradualmente en la medida que se reúnan los presupuestos previstos expresamente en la ley, que a continuación pasarán a analizarse:
a)

Arresto nocturno: Para el caso que el alimentante no hubiere cumplido su obligación alimenticia en la forma pactada u ordenada o hubiere dejado de pagar una o más cuotas, el tribunal que dictó la resolución ejecutoriada que decreta los alimentos, podrá a petición de parte o de oficio y sin más trámite, imponer al deudor como medida de apremio, el arresto nocturno entre las veintidós horas de cada día hasta las seis horas del día siguiente. El juez podrá disponer esta medida hasta por quince días, como también podrá repetirla hasta obtener el pago de la obligación y siempre que no opte por el arresto de tiempo completo después de dos apremios de arresto nocturno (artículo 14, inciso 1º, Ley Nº 14.908). Arresto por quince días: La ley dice que “si el alimentante infringiere el arresto nocturno o persistiere en el incumplimiento de la obligación alimenticia después de dos periodos de arresto nocturno, el juez podrá apremiarlo con arresto hasta por quince días”. Agrega el legislador que “en caso de que procedan nuevos apremios, podrá ampliar el arresto hasta por treinta días (artículo 14, inciso 2º, Ley Nº 14.908). En este caso, el arresto no es nocturno sino que se trata de un “arresto propiamente tal”. Tanto para el arresto nocturno como para el arresto propiamente tal, la ley faculta a la fuerza pública, generalmente Carabineros de Chile, para que conduzca al alimentante directamente ante Gendarmería de Chile, a fin de darle cumplimiento. Para el caso que el alimentante no fuere habido en el domicilio que consta en el proceso, el juez adoptará todas las medidas necesarias para hacer efectivo el apremio (artículo 14, inciso 3º, Ley Nº 14.908).

b)

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c)

Pago de intereses: En caso de que fuere necesario decretar dos o más apremios por la falta de pago de unas mismas cuotas, las pensiones alimenticias atrasadas devengarán el interés corriente entre la fecha de vencimiento de la respectiva cuota y la del pago efectivo (artículo 14, inciso 4º, Ley Nº 14.908). Arraigo: En las situaciones señaladas, el juez dictará también orden de arraigo en contra del alimentante, la que permanecerá vigente hasta que se efectúe el pago de lo adeudado (artículo 14, inciso 5º, primera parte, Ley Nº 14.908).

d)

El arresto y el arraigo, analizados anteriormente, se caracterizan porque tienen algunos aspectos comunes: o Expresarán el monto de la deuda, pudiendo incluso recibir válidamente el pago la unidad policial que les dé cumplimiento, debiendo entregar comprobante al deudor. Esta misma regla se aplicará en el caso del arraigo previsto en el artículo 10 de la Ley 14.908 contemplado para el caso que el alimentante no rindiere la caución ordenada por el tribunal (artículo 14, inciso 5º, parte final, Ley Nº 14.908). o Podrán suspenderse si el alimentante justificare ante el tribunal que carece de medios necesarios para el pago de su obligación alimentaria; y en tal caso no se devengarán los intereses corrientes entre la fecha su vencimiento y la fecha del pago efectivo (artículo 14, inciso 6º, primera parte, Ley Nº 14.908). o Podrán suspenderse por el tribunal, de oficio o a petición de parte o de Gendarmería de Chile, en caso de enfermedad, invalidez, embarazo y puerperio que tengan lugar entre las seis semanas antes del parto y doce semanas después de él, o de circunstancias extraordinarias que impidieren el cumplimiento del apremio o lo transformaren en extremadamente grave (artículo 14, inciso 6º, parte final, Ley Nº 14.908). 2) Juicio ejecutivo: Para exigir el cumplimiento de la obligación alimenticia los artículos 11 y 12 de la Ley Nº 14.908 también han previsto la aplicación de un procedimiento ejecutivo destinado al cumplimiento de determinadas resoluciones judiciales, sujeto a las exigencias particulares que se señalan en dichos preceptos.

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12.- Extinción de la obligación de pagar alimentos:
La obligación de dar alimentos a ciertas personas se extingue por diferentes causas, las que a continuación se señalan y analizan:
(a)

Injuria atroz: El artículo 324 del Código Civil señala que la injuria atroz pone término a la obligación de prestar alimentos. Con la modificación introducida por la Ley Nº 19.585, sólo las conductas descritas en el artículo 968 del Código Civil constituyen injuria atroz, pues esta reforma puso fin a una discusión doctrinaria en forma acertada, ya que los hechos que tienen igual valor jurídico deben producir las mismas consecuencias jurídicas. Confirmando lo señalado en el inciso 1º del artículo 324 del Código Civil, el artículo 979 del mismo cuerpo legal dispone que “la incapacidad o indignidad no priva al heredero o legatario excluido de los alimentos que la ley señale; pero en los casos del artículo 968 no tendrán ningún derecho de alimentos”. No obstante, si la conducta del alimentario fuere atenuada por circunstancias graves en la conducta del alimentante, podrá el juez moderar el rigor de lo expuesto según lo establece el inciso 2º del artículo 324 del Código Civil. Mayoría de edad del alimentario: La regla general es que los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, en la medida que subsistan las circunstancias que legitimaron la demanda de alimentos (artículo 332, inciso 1º, Código Civil); en consecuencia, el derecho de alimentos se entiende concedido en forma vitalicia al alimentario. Sin embargo, esta regla admite ciertas restricciones contempladas en el inciso 2º de la misma norma, precepto según el cual “los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que estén estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años”. Dichas limitaciones se aplicarán siempre que a los alimentarios no les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia. Insuficiencia patrimonial sobreviniente del alimentante: Mientras no subsistan las circunstancias que en su oportunidad legitimaron la demanda, los alimentos concedidos pueden alterarse en su monto o incluso desaparecer en caso de que las rentas del alimentante decaigan hasta el extremo de no permitirle atender a las necesidades propias y las de su familia. En consecuencia, la sentencia que fija una pensión de alimentos mantiene su eficacia en
214

(b)

(c)

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la medida que se mantengan las condiciones de hecho que legitimaron su pronunciamiento, las cuales al variar o desaparecer, determinan la posibilidad de modificar o revocar la sentencia ya pronunciada, como consecuencia de la cosa juzgada provisional que éstas producen.
(d)

Desaparición de la necesidad del alimentario: El presupuesto básico del derecho de alimentos es el estado de necesidad del alimentario el cual implica que los medios de subsistencia del alimentario no le alcancen para subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Si desaparece el estado de necesidad del alimentario, lógicamente también se extingue la obligación alimenticia. Desde luego, se extinguen los alimentos desde el momento que el alimentario cuenta con los medios de subsistencia que le permitan subsistir de un modo correspondiente a su posición social. Prescripción de alimentos atrasados: Aquí debemos advertir que el derecho de alimentos no se extingue, pues su razón de ser consiste en permitir al alimentado los medios necesarios para superar dicho estado de necesidad; sin embargo, no existe ninguna razón para que no prescriban las pensiones alimenticias atrasadas, es decir, las pensiones alimenticias devengadas y no cobradas oportunamente por el alimentante. En todo caso, el Código Civil no establece expresamente norma alguna que se refiera en particular al plazo de prescripción de los alimentos atrasados. Considerando lo anterior, la prescripción de los alimentos atrasados, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia, se sujetará a las reglas generales contempladas en los artículos 2514 y 2515 del Código Civil, esto es, el tiempo de tres años para la acción ejecutiva y de cinco años para la acción ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligación se hace exigible. La muerte del alimentante o alimentario: El derecho de alimentos es un derecho personalísimo que se extingue con la muerte de su titular, esto es, se extingue por el fallecimiento del alimentario. Lo anterior se encuentra fundamentado en lo dispuesto en el artículo 334 del Código Civil el cual dispone que el derecho de alimentos no puede transmitirse por causa de muerte. Por otra parte, producida la muerte del alimentante, la obligación alimenticia no se transmite a los herederos, pero tampoco se extingue, sino que pasa a ser una baja general de la herencia quedada al fallecimiento del causante, según se señaló previamente. Abandono del hijo: Conforme a lo previsto en el inciso final del artículo 324 del Código Civil, “quedarán privados del derecho a pedir alimentos al hijo, el padre o la madre que le haya abandonado en su

(e)

(f)

(g)

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infancia, cuando la filiación haya debido ser establecida por medio de sentencia judicial contra su oposición”.
(h)

Determinación judicial de la filiación contra oposición del padre o madre: Cuando la filiación haya sido determinada judicialmente contra la oposición del padre o madre, aquél o ésta quedará privado de la patria potestad y, en general, de todos los derechos que por el ministerio de la ley se le confieren respecto de la persona y bienes del hijo o de sus descendientes, de acuerdo al artículo 203 del Código Civil.

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VI. EL ESTADO CIVIL
1.- Concepto de estado civil:
El artículo 304 del Código Civil define el estado civil señalando que “es la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”. Se critica esta definición porque ella resulta muy similar al concepto de capacidad que señala el artículo 1445 del Código Civil, e incluso es semejante al concepto de nacionalidad. Por esta razón, la doctrina ha elaborado algunas definiciones más completas de la materia que analizamos:

Definición de Luis Claro Solar: El estado civil “es la posición o calidad permanente del individuo en razón de la cual goza de ciertos derechos o se halla sometido a ciertas obligaciones”. Definición de Manuel Somarriva Undurraga: lugar permanente de una persona dentro depende principalmente de sus relaciones habilitan para ejercitar ciertos derechos obligaciones civiles”. El estado civil “es el de la sociedad, que de familia y que la y contraer ciertas

2.- Características del estado civil:
Las características que presenta el estado civil son una consecuencia de constituir un atributo de la personalidad, y son las siguientes:
a)

Es uno e indivisible: El estado civil es uno por cuanto no pueden tenerse varios estados civiles emanados de una misma fuente, como sería el caso de que alguien fuera soltero y casado a la vez. Pero si la fuente es diversa, pueden coexistir varios estados, como el caso de los estados de hijo y divorciado, etc. Por otro lado, el estado civil es indivisible, lo cual significa que es eficaz respecto de todos. Por lo mismo, las sentencias que se dictan en materia de estado civil producen efectos absolutos y producen efectos “erga omnes”. Es inalienable e incomerciable: La persona puede disponer todos sus bienes, sean ellos corporales o incorporales, pero puede disponer de su estado civil porque no puede separarse él, toda vez que consiste en un atributo de la personalidad.
217

b)

de no de Su

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enajenación estaría afecta de objeto ilícito, de conformidad al artículo 1464, nº 1, del Código Civil. No obstante esta característica, nada impide que se pueda disponer de los derechos derivados del estado civil, como ocurre, por ejemplo, con los derechos hereditarios.
c)

Es imprescriptible: Esto significa que no puede adquirirse por prescripción adquisitiva y respecto de ella tampoco opera la prescripción extintiva. En efecto, según el artículo 2498 del Código Civil, se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales “que están en el comercio humano”, situación diversa a lo que ocurre con el estado civil, atributo que, como dijimos anteriormente, es incomerciable. Es irrenunciable: No se puede renunciar al estado civil de las personas, porque se trata de un derecho que no mira el interés exclusivo del renunciante y, por tanto, no se cumple uno de los presupuestos que señala el artículo 12 del Código Civil. No puede ser objeto de transacción: Según el artículo 2450 del Código Civil, “no se puede transigir sobre el estado civil de las personas”. Es permanente: Esto significa que el estado civil no se pierde mientras no se adquiera otro que lo sustituya. Los juicios sobre estado civil no pueden someterse a árbitros (artículo 230 en relación con el artículo 357, nº 4, Código Orgánico de Tribunales).

d)

e)

f)

g)

3.- Fuentes del estado civil:
Las fuentes del estado civil son las siguientes: 1) la ley; 2) la voluntad de las partes; 3) la concurrencia de un hecho; y 4) la sentencia judicial.
1.

La ley. Ejemplo: el estado civil de hijo lo tiene aquel cuya filiación se haya determinado en conformidad a las reglas previstas por el Título VII del Libro I del Código Civil. La voluntad de las partes. Ejemplo: las personas que contraen matrimonio adquieren el estado civil de casados.

2.

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3.

La ocurrencia de un hecho. Ejemplo: la muerte de uno de los cónyuges hace adquirir al otro el estado civil de viudo. La sentencia judicial: Ejemplo: la sentencia judicial que declara el divorcio de los cónyuges hace adquirir a éstos el estado civil de divorciados.

4.

En la constitución del estado civil sirven de base todos los hechos que derivan de las relaciones de familia y del parentesco, básicamente dichos hechos son los siguientes: nacimiento, muerte y matrimonio.

4.- Efectos del estado civil:
Los efectos que produce el estado civil son los derechos y obligaciones que de él derivan. Estos efectos son de orden público, los señala la ley, sin que juegue en esta materia el principio de la autonomía de la voluntad. Ejemplo: del estado civil de casado derivan los derechosdeberes de fidelidad, ayuda mutua, socorro, etc.; y del estado civil de padre derivan los derechos-deberes de la autoridad paterna, la patria potestad, el derecho de alimentos, los derechos hereditarios, etc.

5.- Sentencias en materia de estado civil:
La regla general es que las sentencias judiciales sólo produzcan efectos entre las partes que han litigado (artículo 3º, inciso 2º, Código Civil). Esta regla sufre una importante excepción en el caso de sentencias que declaran verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, pues el artículo 315 del Código Civil señala que tales fallos no sólo valen respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea. Esta excepción tiene el alcance que la misma norma señala, es decir, rige exclusivamente para los juicios de reclamación e impugnación de paternidad o maternidad. Así lo señala este precepto cuando hace referencia al Título VIII del Libro I del Código Civil, que se refiere a las acciones de filiación, lo que queda confirmado con el artículo 317 del Código Civil que precisa quiénes son los legítimos contradictores en esos juicios. Es necesario tener presente que la regla del artículo 315 del Código Civil, como señala el profesor René Ramos Pazos, “sólo se aplica a los juicios constitutivos de estado civil, y no a aquellos otros de

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carácter patrimonial, en que la filiación sólo sirve de fundamento a la acción”. El artículo 316 del Código Civil señala los requisitos que deben cumplirse para que los fallos a que se refiere el artículo 315 del mismo cuerpo legal produzcan estos efectos absolutos. Dichos requisitos son los siguientes:  Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada.  Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor.  Que no haya habido colusión en el juicio. Que hayan pasado en autoridad de cosa juzgada: La cosa juzgada es el efecto que la ley atribuye a las sentencias firmes y ejecutoriadas por considerarlas como expresión de la verdad. Debe darse la triple identidad de la cosa juzgada. Que se hayan pronunciado contra legítimo contradictor: Según el inciso 1º del artículo 317 del Código Civil, “legítimo contradictor en la cuestión de paternidad es el padre contra el hijo, o el hijo contra el padre, y en la cuestión de maternidad el hijo contra la madre, o la madre contra el hijo”. La norma agrega, en su inciso 2º, que “son también legítimos contradictores los herederos del padre o madre fallecidos en contra de quienes el hijo podrá dirigir o continuar la acción y, también, los herederos del hijo fallecido cuando éstos se hagan cargo de la acción iniciada por aquel o decidan entablarla”. La norma del artículo 317 del Código Civil debe concordarse con los artículos 206, 207, 213 y 216 del mismo Código, que establecen los casos en que los herederos del padre o madre pueden entablar las acciones de reclamación o de impugnación de paternidad o maternidad o ser demandados en su calidad de herederos del padre o madre, respecto de esas mismas acciones. En esta materia, el artículo 318 del Código Civil establece que “el fallo pronunciado a favor o en contra de cualquiera de los herederos aprovecha o perjudica a los coherederos que citados no comparecieron”. De modo que si fallece el legítimo contradictor durante la contienda, es necesario citar a sus herederos, para continuar con la tramitación del juicio. Que no haya habido colusión en el juicio: Esto significa que las partes no deben haberse puesto de acuerdo, o sea, el fallo debe haberse obtenido legítimamente. Al respecto, el artículo 319 del Código Civil señala que “la prueba de colusión en el juicio no es admisible sino dentro de los cinco años subsiguientes a la sentencia”.

(a)

(b)

(c)

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6.- Prueba del Estado Civil:
La prueba del estado civil está sometida a reglas especiales que el Código Civil establece en los artículos 304 a 313, que deben aplicarse con preferencia a las contenidas en el Título XXI del Libro IV “De la Prueba de las Obligaciones”, sin perjuicio de que ellas se apliquen en aquellas materias no previstas en las reglas particulares sobre la prueba del estado civil. A partir de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585, la situación en cuanto a la prueba del estado civil es la siguiente: a) Existen medios de prueba principales, constituidos por las partidas (artículo 305, Código Civil). b) A falta de partidas, se admite una prueba supletoria, distinguiéndose entre la prueba del matrimonio (artículo 309, inciso 1º, Código Civil) y la prueba de la filiación (artículo 309, inciso 2º, Código Civil). * Medios de prueba principales: Los medios de prueba principales, como señalamos anteriormente, están constituidos por las respectivas partidas del Registro Civil. El inciso 1º del artículo 305 del Código Civil dice que “el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado, o viudo, y de padre, madre o hijo, se acreditará frente a terceros y se probará por las respectivas partidas de matrimonio, de muerte, y de nacimiento o bautismo”. Esta disposición emplea las formas verbales “acreditará” y “probará” en forma diferenciada. Con esto se quiere significar que las partidas cumplen una doble función: 1) sirven de prueba de la filiación en juicio, y 2) sirven de medio de acreditar una filiación determinada ante cualquier requerimiento del quehacer jurídico. El inciso 2° del artículo 305 del Código Civil dice que “el estado civil de padre, madre o hijo se acreditará o probará también por la correspondiente inscripción o subinscripción del acto de reconocimiento o del fallo judicial que determine la filiación”. A la luz de lo señalado en esta disposición, queda claro que el inciso 1° regula la prueba de la filiación matrimonial, y el inciso 2°, la de la filiación no matrimonial.

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-o- El Servicio del Registro Civil e Identificación: En relación con la prueba de las partidas del Registro Civil, se hace necesario explicar que en Chile existe un servicio público denominado "Registro Civil e Identificación” que, como su nombre lo indica, tiene por función principal la de llevar un registro de los principales hechos constitutivos del estado civil de una persona. Este organismo fue creado por ley, el 17 de julio de 1884, que comenzó a regir el 1° de enero de 1885. Dicha legislación fue reemplazada por la Ley Nº 4.808, de 10 de febrero de 1930, que es la que actualmente la rige. El Servicio de Registro Civil e Identificación es una oficina administrativa en la que se llevan los registros en los cuales se deja constancia de los hechos y actos constitutivos del estado civil de una persona. Al respecto, el artículo 1º de la Ley Nº 4.808 señala que “las inscripciones de los nacimientos, matrimonios, defunciones y demás actos y contratos relativos al estado civil de las personas, se harán en el Registro Civil, por los funcionarios que determina esta ley”. De acuerdo al artículo 2º de la Ley Nº 4.808, el Registro Civil se llevará por duplicado y se dividirá en tres libros, que se denominarán: 1. De los nacimientos. 2. De los matrimonios. 3. De las defunciones. Los hechos asentados en tales registros constituyen el medio de prueba idóneo del estado civil; sin embargo, la ley no se puede desentender que pudieren no haberse realizado las inscripciones o simplemente haberse extraviado los registros, por lo cual tuvo que permitir la existencia de otros medios supletorios. -o- Las partidas del Registro Civil: Se entiende por “partidas” las inscripciones practicadas en los registros. Las partidas son, en general, los registros o asientos de matrimonios y otros actos que se inscriben en el Registro Civil. De manera que si se quiere probar el estado civil de casado, por ejemplo, se deberá acompañar una copia de la inscripción del matrimonio. Sin embargo, la ley permite que se pueda probar con certificados que expidan los oficiales del Registro Civil y que ellos tienen la obligación de otorgar. Los certificados y las copias de las inscripciones o subinscripciones que otorgan los oficiales del Registro Civil, tienen el carácter de instrumentos públicos y surtirán los efectos de las partidas de que

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hablan los artículos 305, 306, 307, 308 del Código Civil, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Nº 4.808. En todo caso, debe precisarse que el hecho de extender el efecto probatorio de las partidas a los certificados, no les da a estos últimos el carácter de partidas. ¿Qué estados civiles se pueden probar con las partidas?. De acuerdo con el artículo 305 del Código Civil (modificado con la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil), se podrá probar con las partidas el estado civil de casado, separado judicialmente, divorciado o viudo y de padre, madre o hijo.  El estado civil de casado, separado judicialmente o divorciado se prueba con el certificado o copia de la inscripción de matrimonio.  El estado civil de viudo se prueba con el certificado de matrimonio y de defunción del cónyuge difunto.  El estado civil de hijo se prueba por la respectiva partida de nacimiento, y en el caso del hijo no matrimonial, por la subinscripción del reconocimiento o del fallo que determine la filiación, al margen de la inscripción de su nacimiento. Con la combinación de distintas partidas se pueden probar otros parentescos. Así, por ejemplo, la condición de hermano se probará con la partida o certificado de matrimonio de los padres y las partidas o certificados de nacimiento de los hijos. Las partidas sirven también para acreditar la edad y la muerte de una persona (artículo 305, inciso final, Código Civil). En efecto, el artículo citado señala que “la edad y la muerte podrán acreditarse o probarse por las respectivas partidas de nacimiento o bautismo, y de muerte”. En cuanto a la prueba de la edad de una persona, a falta de partida de nacimiento, la establece el tribunal oyendo el dictamen de facultativos o de otras personas idóneas (artículo 314, Código Civil). Dicho precepto establece que “cuando fuere necesario calificar la edad de un individuo, para la ejecución de actos o ejercicio de cargos que requieran cierta edad, y no fuere posible hacerlo por documentos o declaraciones que fijen la época de su nacimiento, se le atribuirá una edad media entre la mayor y la menor que parecieren compatibles con el desarrollo y aspecto físico del individuo”. La norma agrega, en su inciso 2º, que “el juez para establecer la edad oirá el dictamen de facultativos, o de otras personas idóneas”. -o- Rectificación de las partidas:

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Un aspecto de gran importancia práctica es el relacionado con la rectificación de las partidas o inscripciones que se han estampado en los libros que lleva el Servicio de Registro Civil e Identificación. Dichas inscripciones son practicadas por funcionarios que pueden cometer errores, los cuales dan lugar a su rectificación. Solamente puede procederse a la rectificación de la partida por orden de la autoridad judicial o, en forma excepcional, por resolución administrativa.
1)

Rectificación administrativa de la partida: El inciso 2º del artículo 17 de la Ley Nº 4.808 faculta al Director General del Registro Civil Nacional para ordenar, por la vía administrativa, la rectificación de inscripciones que contengan omisiones o errores manifiestos. Asimismo, el Director podrá ordenar, de oficio o a petición de parte, la rectificación de una inscripción en que aparezca subinscrito el reconocimiento de un hijo o la sentencia que determina su filiación, con el solo objeto de asignar al inscrito el o los apellidos que le correspondan y los nombres y apellidos del padre, madre o ambos, según los casos. Para estos efectos, la ley señala que se entenderán por omisiones o errores manifiestos todos aquellos que se desprendan de la sola lectura de la respectiva inscripción o de los antecedentes que le dieron origen o que la complementan (artículo 17, inciso 4º, Ley Nº 4.808). Las rectificaciones ordenadas administrativamente estarán exentas de impuesto (artículo 17, inciso 5º, Ley Nº 4.808). Rectificación judicial de la partida: La regla general es la rectificación judicial de la partida y sólo excepcionalmente, en caso de errores u omisiones manifiestos se aplica la administrativa. En efecto, el artículo 17 de la Ley Nº 4.808 señala que “las inscripciones no podrán ser alteradas ni modificadas sino en virtud de sentencia judicial ejecutoriada”. Sólo podrán pedir rectificación de una inscripción las personas a que ésta se refiera, sus representantes legales o sus herederos (artículo 18, inciso 1º, Ley Nº 4.808). El juez deberá proceder con conocimiento de causa y resolverá con el mérito de los instrumentos públicos constitutivos del estado civil que comprueben el error. A falta de estos instrumentos, resolverá, previa información sumaria y audiencia de los parientes en la forma prescrita en el Código de Procedimiento Civil (artículo 18, inciso 2º, Ley Nº 4.808). Si se dedujere oposición por legítimo contradictor, el negocio se hará contencioso y se sujetará a los trámites del juicio que corresponda (artículo 18, inciso 5º, Ley Nº 4.808).

2)

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Haya habido oposición o no, el juez antes de dictar sentencia oirá a la Dirección General del Registro Civil Nacional, para lo cual le enviará los antecedentes completos (artículo 18, inciso 6º, Ley Nº 4.808). No obstante, el juez omitirá dicho trámite cuando la solicitud de rectificación de partidas se funde en reconocimientos de hijos o cuando se trate de corregir errores u omisiones que revistan los carácteres de manifiestos, en los términos del artículo anterior. En este caso el juez deberá dejar testimonio de este hecho en la sentencia, expresando la causa de la omisión (artículo 18, inciso final, Ley Nº 4.808).

-o- Impugnación de las partidas: Las partidas del Registro Civil, como instrumentos públicos que son, constituyen plena prueba sobre los hechos de que dan constancia. Por consiguiente, para destruir su valor probatorio es necesario impugnarlas de la misma manera que los instrumentos públicos, es decir:     Por Por Por Por falta de autenticidad. nulidad. falsedad en las declaraciones. falta de identidad.

1)

Impugnación por falta de autenticidad: De acuerdo al artículo 306 del Código Civil, las partidas se presumen auténticas, cuando están en la forma debida. Lo anterior significa que, acontrario sensu, se pueden impugnar si no son auténticas, esto es, si se han falsificado. Ejemplo: la partida que no ha sido firmada por el Oficial del Registro Civil que aparece suscribiéndola. Impugnación por nulidad: Esta forma de impugnación no está expresamente contemplada en la ley, pero ella es lógica, toda vez que se trata de instrumentos públicos que deben cumplir ciertos requisitos cuya omisión acarrea su nulidad. Ejemplo: si se practicó la inscripción por un funcionario incompetente. Impugnación por falsedad en las declaraciones: Esta impugnación se encuentra contemplada en el artículo 308 del Código Civil, que señala que “los antedichos documentos atestiguan la declaración hecha por los contrayentes de matrimonio, por los padres, padrinos u otras personas en los respectivos casos, pero no garantizan la
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2)

3)

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veracidad de esta declaración en ninguna de sus partes”. Agrega este precepto que “podrán, pues, impugnarse, haciendo constar que fue falsa la declaración en el punto de que se trata”. Es de toda lógica entender que la partida no puede hacer fe de lo que las partes declaren, por tratarse de un hecho que al oficial civil no le consta. Sin embargo, por otra parte, se presume que las partes dicen la verdad, por eso, sus declaraciones se presumen verídicas, sin perjuicio de que esta presunción pueda destruirse probando que no era cierto lo que en ellas se dijo.
4)

Impugnación por falta de identidad: Esta forma de impugnación está contemplada en el artículo 307 del Código Civil, que establece que “podrán rechazarse los antedichos documentos, aun cuando conste su autenticidad y pureza, probando la no identidad personal, esto es, el hecho de no ser una misma la persona a que el documento se refiere y la persona a quien se pretenda aplicar”. En este caso, la partida es perfecta, pero no corresponden a la persona que la exhibe y que figura en la misma.

* Medios de prueba supletorios: Respecto a los medios de prueba supletorios del estado civil, es menester distinguir las siguientes situaciones: 1) la prueba supletoria del matrimonio, y 2) la prueba supletoria de la filiación. -o- Prueba supletoria del matrimonio: De acuerdo al inciso 1º del artículo 309 del Código Civil, “la falta de la partida de matrimonio podrá suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”. En consecuencia, a falta de la partida de matrimonio, este medio de prueba principal puede ser reemplazado: a) por otros documentos auténticos, b) por declaraciones de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio, o c) en defecto de las pruebas anteriores, por la notoria posesión del estado civil. La falta de partida puede tener lugar cuando no existe como cuando no es posible racionalmente conseguirla.
(a)

Prueba del matrimonio por otros documentos auténticos: En general la doctrina ha entendido que cuando el artículo 309 del Código Civil hace referencia a “otros documentos auténticos”, se está refiriendo a otros instrumentos públicos, puesto que el artículo

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1699 del Código Civil, al definir el instrumento público, equipara ambos términos (Somarriva). Ejemplo: una inscripción de defunción que deje constancia que el difunto era casado con una persona determinada. Una doctrina minoritaria estima que la ley no ha determinado, en forma alguna, la clase de los otros documentos auténticos que puedan usarse para suplir la falta de partidas, y exige solamente que sean auténticos (Fueyo).
(b)

Prueba del matrimonio por testigos presenciales : El artículo 309 del Código Civil admite también como medio supletorio “la declaración de testigos que hayan presenciado la celebración del matrimonio”. Por tanto, se exigen testigos presenciales, quedando excluidos los testigos de oídas. Prueba del matrimonio por la posesión notoria: Finalmente, según el mismo artículo 309 del Código Civil también es procedente la prueba de la posesión notoria del matrimonio. Este medio de prueba consiste en gozar del estado civil a la vista de todos, en forma pública, y sin protesta o reclamo de nadie. De acuerdo al artículo 310 del Código Civil, la posesión notoria del estado de matrimonio consiste, principalmente: 1) en haberse tratado los supuestos cónyuges como marido y mujer en sus relaciones domésticas y sociales (nombre y trato); y 2) en haber sido la mujer recibida en ese carácter por los deudos y amigos de su marido, y por el vecindario de su domicilio en general (fama). Según lo preceptuado en los artículos 309 a 313 del Código Civil, los requisitos de la posesión notoria para que sirva de prueba del estado civil de casado son los siguientes: La posesión tiene que ser pública, no clandestina. Debe ser continua. Debe haber durado diez años continuos a lo menos (artículo 312, Código Civil). Debe haberse probado en la forma indicada en el artículo 313 del Código Civil.

(c)

El artículo 313 del Código Civil establece que “la posesión notoria del estado de matrimonio se probará por un conjunto de testimonios fidedignos, que lo establezcan de un modo irrefragable; particularmente en el caso de no explicarse y probarse satisfactoriamente la falta de la respectiva partida, o la pérdida o extravío del libro o registro, en que debiera encontrarse”.

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-o- Prueba supletoria de la filiación: La filiación, a falta de partida o subinscripción, sólo podrá acreditarse o probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado legalmente. A falta de éstos, el estado de padre, madre o hijo deberá probarse en el correspondiente juicio de filiación en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro I del Código Civil (artículo 309, inciso 2º, Código Civil). De manera que a falta de partida o subinscripción, la filiación, matrimonial o no matrimonial, sólo podrá probarse por los instrumentos auténticos mediante los cuales se haya determinado. Ejemplo: se puede probar el estado civil de hijo con los documentos que señale el artículo 187 del Código Civil, esto es, por acta extendida ante cualquier Oficial del Registro Civil, por escritura pública o testamento en que se haya verificado el reconocimiento; o con el acta en que conste la confesión de paternidad o maternidad en el reconocimiento voluntario provocado. A falta de estos instrumentos auténticos, según la ley, el estado civil de padre, madre o hijo sólo podrá probarse en el correspondiente juicio de filiación, en la forma y con los medios previstos en el Título VIII del Libro I del Código Civil.

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VII. LAS TUTELAS Y CURATELAS
1.- Generalidades:
Esta materia se encuentra tratada en el Título XIX y siguientes del Libro I del Código Civil, abarcando los artículos 338 a 544. Lo relativo a las tutelas y curatelas es una materia muy reglamentaria, debido a que don Andrés Bello siguió en esta parte al derecho romano y a la legislación de las partidas, eminentemente casuística. Los menores de edad y, en general, las personas incapaces requieren de una persona que los represente y que vele por sus intereses. Tratándose de un menor sujeto a patria potestad, esta función la cumple el padre o madre titular de dicha patria potestad; y en caso contrario o cuando la incapacidad deriva de otra causa, será necesario designarle a una persona que cumpla estas funciones. En nuestra legislación, el incapaz es llamado “pupilo”, y las personas que ejercen estos cargos se llaman “tutores” o “curadores” y generalmente “guardadores”.

2.- Concepto de tutelas y curatelas:
Etimológicamente, la expresión “tutela” proviene de “tueri”, que significa defender o proteger; y “curatela”, de “curatio”, que significa cuidado. Según el inciso 1º del artículo 338 del Código Civil, “las tutelas y las curadurías o curatelas son cargos impuestos a ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar competentemente sus negocios, y que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que pueda darles la protección debida”.

3.- Diferencias entre las tutelas y curatelas:
Existen varias diferencias entre las tutelas y curatelas, entre las que podemos señalar las siguientes: a) La tutela se da a los impúberes (artículo 341, Código Civil). La curatela, en cambio, se da al resto de los incapaces y también a simples patrimonios, como ocurre con la herencia yacente.

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b) La tutela impone la obligación de velar por la persona y bienes del pupilo, debiendo conformarse con la voluntad de la persona o personas encargadas de la crianza y educación del pupilo, según lo ordenado en el Título IX del Libro I del Código Civil (artículo 428, Código Civil). En cambio, la curatela puede o no referirse a la persona, y, más aún, generalmente se refiere a la administración de los bienes. c) El tutor siempre debe actuar representando al pupilo, ya que éste es absolutamente incapaz y por ello nunca puede actuar por sí mismo. Respecto al caso de la curatela, en algunos casos puede actuar el pupilo, pero autorizado por su curador, cuando su incapacidad es relativa. d) La tutela no admite clasificaciones, solamente existe la tutela del impúber (artículo 341, Código Civil). En cambio, la curatela admite distinciones, porque están sometidas a ellas diferentes clases de personas incapaces, de manera que pueden ser: generales, especiales, adjuntas, de bienes, interinas, etc. e) Para nombrar a un tutor no se consulta a la voluntad del impúber. En cambio, cuando se designa curador a un menor adulto, éste propone a la persona de su curador (artículo 437, Código Civil).

4.- Características comunes a tutores y curadores:
Tanto las tutelas como las curatelas comunes interesantes de analizar. A saber:

tienen

características

Se trata de cargos obligatorios (artículo 338, Código Civil). El artículo 338 del Código Civil, al definir estas instituciones, señala que son “cargos impuestos a ciertas personas”, denotando este carácter. Por consiguiente, la no aceptación del cargo trae consigo la sanción contemplada en el artículo 971 del Código Civil, norma que señala que “son indignos para suceder el tutor o curador que, nombrados por el testador, se excusaren sin causa legítima”. Se otorgan en favor de personas que no se hallan bajo potestad de padre o madre, que les puedan dar la protección debida (artículos 338 y 348, Código Civil). Como lo dice la ley, no se puede dar tutor ni curador general al que está bajo patria potestad, salvo que ésta se suspenda en alguno de los casos enumerados en el artículo 267 del Código Civil.

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Tanto el tutor como el curador general tienen la representación legal del pupilo y la administración de sus bienes (artículo 43, Código Civil). Los tutores y curadores generales son representantes legales del pupilo y deben velar por la administración de sus bienes. Además, deben cuidar de la persona del pupilo (artículo 340, Código Civil). Por regla general no se puede dar curador a quien ya está sometido a guarda (artículo 350, Código Civil). El artículo 350 del Código Civil dice que “generalmente, no se puede dar tutor ni curador al que ya lo tiene”; no obstante lo anterior, excepcionalmente ello puede ocurrir si el tutor o curador legare la excesiva complicación de los negocios del pupilo, en cuyo caso el juez podrá acceder, habiendo oído sobre ello a los parientes del pupilo y al respectivo defensor (artículo 351, Código Civil). Por regla general el pupilo será una sola persona. Lo normal es que el pupilo sea una sola persona, en consecuencia, la regla general en esta materia, es que no existan pupilos múltiples. Sin embargo, la ley acepta la posibilidad de colocar bajo una misma tutela o curaduría dos o más individuos, con tal que haya entre ellos indivisión de patrimonios (artículo 347, inciso 1º, Código Civil). Divididos los patrimonios, se considerarán tantas tutelas o curadurías como patrimonios distintos, aunque las ejerza una misma persona (artículo 347, inciso 2º, Código Civil). Un mismo pupilo puede tener uno o más guardadores (artículo 347, inciso final, Código Civil). Este precepto establece que “una misma tutela o curaduría puede ser ejercida conjuntamente por dos o más tutores o curadores”. Por regla general, los guardadores son personas naturales. Los guardadores son, por regla general, personas naturales; sin embargo, excepcionalmente esta labor la pueden desempeñar los bancos, en el caso previsto en el artículo 86, nº 4, de la Ley General de Bancos. De acuerdo a esta norma, estas instituciones pueden ser guardadores testamentarios generales conjuntos, curadores adjuntos, curadores especiales y curadores de bienes (artículo 86, nº 4, inciso 1º, decreto con fuerza de ley Nº 3); en todo caso, las tutelas y curadurías servidas por un banco se extenderán sólo a la administración de los bienes del pupilo, debiendo quedar encomendado el cuidado personal de éste a otro curador o representante legal (artículo 86, nº 4, inciso 3º, decreto con fuerza de ley Nº 3).

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5.- Clasificación de las guardas:
Ya explicamos anteriormente que exista una sola clase de tutelas, esto es, aquella a que están sometidos los impúberes, de manera que ellas no admiten clasificaciones. En cambio, las curadurías pueden ser:
   

Curadurías Curadurías Curadurías Curadurías

generales. de bienes. adjuntas. especiales.

1)

Curadurías generales: Son aquellas que se extienden tanto a los bienes como a la persona del pupilo (artículo 340, Código Civil). De acuerdo al artículo 342 del Código Civil, están sometidos a curadurías generales a: 1) los menores adultos; 2) los que por prodigalidad o demencia han sido puestos en entredicho de administrar sus bienes; y 3) los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente. Se exceptúa de la curaduría general a los impúberes, los que están sujetos a tutela (artículo 341, Código Civil). Curadurías de bienes: Son aquellas que se dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que está por nacer (artículo 343, Código Civil). Estos curadores se llaman, con bastante propiedad, “curadores de bienes”, porque sus facultades sólo se refieren a los bienes del patrimonio que administran, pero no alcanza a su persona. Curadurías adjuntas: Son aquellas que se dan en ciertos casos a las personas que están bajo potestad de padre o madre, o bajo tutela o curaduría general, para que ejerzan una administración separada (artículo 344, Código Civil). Los curadores adjuntos se designan a una persona que ya tiene representante legal, pues está bajo patria potestad o bajo tutela o curaduría general. La función de este curador consiste únicamente en administrar ciertos bienes del pupilo. Ejemplo: cuando el padre o la madre que tiene la patria potestad no la puede ejercer sobre uno o más bienes del hijo, a éste se le dará un curador para la administración de dichos bienes (artículo 253, inciso 2º, Código Civil). Curadurías especiales: Son aquellas que se designan para un negocio particular (artículo 345, Código Civil). Ejemplos: el curador “ad litem” o el que necesita la mujer menor de edad para pedir la separación de bienes, etc.
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2)

3)

4)

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* Clasificación de las guardas según su origen: De acuerdo al artículo 353 del Código Civil, las tutelas y curadurías, atendiendo a su origen, se clasifican en: 1) testamentarias, 2) legítimas, y 3) dativas.
1.

GUARDA TESTAMENTARIA: De acuerdo al inciso 2º del artículo 353 del Código Civil, las guardas testamentarias son las que se constituyen por acto testamentario. Aquí el legislador no distingue, por lo tanto, según la jurisprudencia, cualquier testamento es válido. Pueden hacer esta designación por testamento el padre o madre en los siguientes casos: a) El padre o madre puede nombrar tutor, tanto a los hijos nacidos como al que se halla todavía en el vientre materno, para en caso que nazca vivo (artículo 354, Código Civil). b) El padre o madre puede nombrar curador a los menores adultos y a los adultos de cualquiera edad que se hallan en estado de demencia, o sean sordos o sordomudos que no entienden ni se dan a entender claramente (artículo 355, Código Civil). c) El padre o madre puede nombrar curador para la defensa de los derechos eventuales del hijo que está por nacer (artículo 356, Código Civil). d) El padre o madre que ejerza la curaduría del hijo disipador puede nombrar por testamento a la persona que, a su fallecimiento, haya de sucederle en la guarda (artículo 451, Código Civil). e) El padre, la madre y cualquier otra persona, no obstante lo señalado en el artículo 357 del Código Civil, podrán nombrar un curador cuando donen o dejen al pupilo alguna parte de sus bienes, que no se les deba a título de legítima (artículo 360, inciso 1º, Código Civil). En este caso, la curaduría es testamentaria pero además es adjunta. Según el artículo 357 del Código Civil, el padre o madre no tienen derecho a designar guardador a su hijo en los siguientes casos: 1) cuando han sido privados de la patria potestad por decreto de juez, es decir, cuando la emancipación es judicial; 2) cuando por mala administración haya sido removido judicialmente de la guarda del hijo; y 3) cuando la filiación ha sido determinada judicialmente contra su oposición.

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Si tanto el padre como la madre han nombrado guardador por testamento, se observarán las siguientes reglas: Primero se atenderá al nombramiento realizado por aquél de los padres que ejercía la patria potestad del hijo (artículo 358, Código Civil). Si no fuere posible aplicar la regla anterior, se aplicará a los guardadores nombrados por el testamento del padre y de la madre, las reglas de los artículos 361 y 363 del Código Civil (artículo 359, Código Civil), es decir, podrán dividirse entre ellos la administración o podrá el juez, oídos los parientes del pupilo, confiar la curaduría a uno de los nombrados o al número de ellos que estimare suficientes, en cuyo caso la dividirá como mejor convenga para la seguridad del pupilo.

-

La guarda testamentaria presenta una serie de características relevantes, y que son las siguientes:  Puede tratarse de tutela o de curatela, y en este último caso puede consistir en una curaduría general, de bienes (como la del hijo que está por nacer) o adjunta (como el caso del artículo 360 del Código Civil). Puede ser pura y simple o sujeta a condición suspensiva o resolutoria o a plazo suspensivo o extintivo. En efecto, de acuerdo al artículo 365 del Código Civil, “las tutelas o curadurías testamentarias admiten condición suspensiva y resolutoria, y señalamiento de día cierto en que principien o expiren”. Pueden designarse uno o varios guardadores que ejerzan simultáneamente la guarda o que la dividan entre sí (artículo 361, Código Civil). De acuerdo a esta norma, “podrán nombrarse por testamento dos o más tutores o curadores que ejerzan simultáneamente la guarda; y el testador tendrá la facultad de dividir entre ellos la administración”. Pueden nombrarse varios tutores o curadores que se sustituyan o sucedan uno a otro (artículo 364, Código Civil).

2.

GUARDA LEGITIMA: Según el inciso 3º del artículo 353 del Código Civil, la guarda legítima es que se confiere por la ley a los parientes o cónyuge del pupilo. La guarda legítima tiene lugar, de acuerdo al artículo 366 del Código Civil, en los siguientes casos:
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a)

Cuando falta la guarda testamentaria (artículo 366, inciso 1º, Código Civil). Esto sucede cuando los padres no han designado guardador en testamento, o cuando la designación no ha operado por haber fallecido la persona designada antes que el testador, o cuando se ha anulado el testamento, o bien cuando el guardador designado fuese incapaz o se excusó de servir el cargo. Cuando expira la guarda testamentaria (artículo 366, inciso 1º, Código Civil). Esto ocurre cuando el guardador testamentario que estaba ejerciendo la guarda le sobreviene una incapacidad o cuando se cumple el plazo o la condición que el testador ha establecido para el término de la guarda. Cuando se emancipe el menor (artículo 366, inciso 2º, Código Civil). Recordemos que, conforme al artículo 269 del Código Civil, la emancipación es un hecho que pone fin a la patria potestad del padre o de la madre, o de ambos, según sea el caso, y que puede ser legal o judicial. Cuando se suspende la patria potestad por decreto del juez (artículo 366, inciso 2º, Código Civil). Como vimos anteriormente, la suspensión de la patria potestad deberá ser decretada por el juez con conocimiento de causa, y después de oídos sobre ello los parientes del hijo y el defensor de menores; salvo que se trate de la menor edad del padre o de la madre, caso en el cual la suspensión se producirá de pleno derecho (artículo 268, inciso 1º, Código Civil).

b)

c)

d)

Conforme lo dispone el artículo 367 del Código Civil, son llamadas a la guarda legítima del hijo las siguientes personas: El padre del pupilo. La madre del pupilo. Los demás ascendientes de uno y otro sexo. Los hermanos de uno y otro sexo del pupilo, y los hermanos de uno y otro sexo de los ascendientes del pupilo.

Si no hubiere lugar a la tutela o curaduría del padre o madre, el juez, oídos los parientes del pupilo, elegirá entre los demás ascendientes, y a falta de ascendientes, entre los colaterales aquí designados, la persona que le pareciere más apta, y que mejores seguridades presentare; y podrá también, si lo estimare conveniente, elegir más de una, y dividir entre ellas las funciones (artículo 367, inciso final, Código Civil).
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Por otro lado, de acuerdo al artículo 368 del Código Civil, “es llamado a la guarda legítima del hijo no concebido ni nacido durante el matrimonio el padre o madre que primero le haya reconocido, y si ambos le han reconocido a un tiempo, el padre”. La ley agrega que “este llamamiento pondrá fin a la guarda en que se hallare el hijo que es reconocido, salvo el caso de inhabilidad o legítima excusa del que, según el inciso anterior, es llamado a ejercerla”. Finalmente, si la filiación no ha sido determinada o si la filiación ha sido establecida judicialmente contra la oposición del padre o madre, la guarda del hijo será dativa (artículo 368, inciso final, Código Civil). GUARDA DATIVA: En conformidad a los artículos 353 y 370 del Código Civil, la guarda dativa es la que confiere el juez y que tiene lugar a falta de otra tutela o curaduría. La falta de otra tutela o curaduría puede deberse a diversas circunstancias, entre las que podemos señalar las siguientes:  Cuando se trata de personas que no pueden ser sometidas a guarda legítima, como por ejemplo, los hijos. Cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría. En este caso, el juez debe nombrar un curador interino, que, como lo designa el juez, es dativo (artículo 371, inciso 1º, Código Civil). Cuando sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola. En este caso, el juez también nombrará un curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (artículo 371, inciso 1º, Código Civil). Cuando se trata de “curadores especiales”, ellos son siempre dativos.

3.

Al tratar la guarda dativa, el artículo 371 del Código Civil hace referencia al denominado “curador interino”. Como señalamos anteriormente, su nombramiento procede cuando se retarda por cualquiera causa el discernimiento de una tutela o de una curaduría, o durante ella sobreviene un embarazo que por algún tiempo impida al tutor o curador seguir ejerciéndola. Cuando ocurre cualquiera de estas situaciones se dará, por el magistrado, tutor o curador interino, para mientras dure el retardo o el impedimento (artículo 371, inciso 1º, Código Civil). No se designa curador interino cuando hubiere otro tutor o curador que pueda suplir la falta, o si se tratare de nombrar un tutor
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o curador que suceda al que actualmente desempeña la tutela o curaduría, y puede éste continuar en ella algún tiempo (artículo 371, inciso 2º, Código Civil). En el nombramiento del curador interino, el juez debe seguir las reglas de los artículos 372 del Código Civil y 842 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. Para hacer la designación de la guarda dativa, el magistrado deberá oír a los parientes del pupilo, y podrá en caso necesario nombrar dos o más, y dividir entre ellos las funciones (artículo 372, inciso 1º, Código Civil). Para designar al guardador dativo se siguen las reglas de los artículos 840 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

6.- Diligencias y formalidades que deben preceder al ejercicio de la tutela o curaduría:
Esta materia se encuentra reglamentada en el Código Civil en el Título XX del Libro I de dicho cuerpo legal, en los artículos 373 y siguientes. Como dice don Hernán Troncoso Larronde, las guardas son verdaderos cargos públicos de protección a los incapaces, de ahí que el legislador quiera rodearles de garantías sobre dos aspectos: 1) capacidad, honestidad e idoneidad del guardador, y 2) garantías de que el patrimonio del incapaz será bien administrado. Para cumplir la primera de estas finalidades está la institución del discernimiento de la guarda; y para cumplir la segunda, la caución y el inventario que debe rendir el guardador. En consecuencia, para que el tutor o curador pueda entrar en funciones, es necesario el cumplimiento de las siguientes formalidades:  El discernimiento.  La caución.  El inventario solemne de los bienes del pupilo. * Primera formalidad: El discernimiento: Está definido en el inciso 2º del artículo 373 del Código Civil, norma que establece que “se llama discernimiento el decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo”. Este trámite cumple varios objetivos, principalmente que el tribunal verifique si la persona designada cumple o no los requisitos legales y que exista una fecha cierta desde la cual el guardador asuma el cargo. Por otro lado, el discernimiento sirve de publicidad respecto de terceros.
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En virtud de las funciones que cumple el discernimiento, se trata de una diligencia que la ley exige para todas las tutelas y curatelas. En efecto, el inciso 1º del artículo 373 del Código Civil dice que “toda tutela o curaduría debe ser discernida”. -o- Procedimiento para obtener el discernimiento: Esta materia está tratada en el párrafo 2º del Título VI del Libro IV del Código de Procedimiento Civil, que abarca los artículos 853 y siguientes. En síntesis, las reglas de procedimiento que contempla este párrafo son las siguientes: a) El tutor o curador testamentario que pida el discernimiento de la tutela o curaduría, presentará el nombramiento que se le haya hecho y hará constar que se han verificado las condiciones legales necesarias para que el nombramiento tenga lugar (artículo 853, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Encontrando justificada la petición, el tribunal aprobará el nombramiento y mandará discernir el cargo, previa audiencia del defensor de menores (artículo 853, inciso 2º, Código de Procedimiento Civil). b) El decreto judicial que autoriza al tutor o curador para ejercer su cargo, se reducirá a escritura pública, la cual será firmada por el juez que apruebe o haga el nombramiento (artículo 854, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). La tutela o curaduría sólo se entenderá discernida desde que se otorgue esta escritura (artículo 854, inciso 3º, Código de Procedimiento Civil). c) Excepcionalmente, no es necesaria la solemnidad de la escritura pública respecto de los curadores para pleito o ad litem, ni de los demás tutores o curadores, cuando la fortuna del pupilo sea escasa a juicio del tribunal (artículo 854, inciso 2º, primera parte, Código de Procedimiento Civil). En tales casos servirá de título la resolución en que se nombre el guardador o se apruebe su designación (artículo 854, inciso 2º, parte final, Código de Procedimiento Civil). d) Para que el tribunal mande otorgar la escritura de discernimiento o dar copia del título, en los casos que no se requiera escritura pública, es necesario que preceda el otorgamiento por escritura pública de la fianza a que el tutor o curador esté obligado (artículo 855, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Esta fianza debe ser aprobada por el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (artículo 855, inciso 2º, Código de Procedimiento Civil).

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e) En el escrito en que se solicita el discernimiento de una tutela o curaduría se podrá ofrecer la fianza necesaria; y el tribunal se pronunciará en una misma resolución sobre lo uno y lo otro (artículo 857, inciso 1º, Código de Procedimiento Civil). Podrán también ser una misma la escritura de fianza y la de discernimiento (artículo 857, inciso 2º, Código de Procedimiento Civil). -o- Sanción a la falta de discernimiento: El artículo 377 del Código Civil establece que “los actos del tutor o curador anteriores al discernimiento, son nulos; pero el discernimiento, una vez otorgado, validará los actos anteriores, de cuyo retardo hubiera podido resultar perjuicio al pupilo”. La ley estableció como sanción la nulidad, pero en estricto rigor debió haber sido la inoponibilidad (Claro Solar, Borja, Ramos Pazos, Troncoso). Pero como el legislador estableció esta sanción hay que estarse a ella. ¿A qué nulidad se está refiriendo la ley: absoluta o relativa?. La Corte Suprema ha resuelto que se trata de la nulidad relativa, por ser el discernimiento un requisito establecido en consideración a la incapacidad del pupilo; además, esto se corrobora por el hecho que el propio artículo 377 del Código Civil admite ratificación. Esta es la misma opinión de Fernando Fueyo y de Teodoberto Alvarez. La Corte de Apelaciones de Talca había resuelto que la nulidad era absoluta, por ser el artículo 373 del Código Civil una disposición prohibitiva. En la misma opinión encontramos algunos autores como Arturo Alessandri Besa y Arturo Alessandri Rodríguez. * Segunda formalidad: La caución: Todo guardador debe rendir una fianza o caución, que garantice al pupilo una buena administración. De acuerdo al inciso 1º del artículo 374 del Código Civil, “para discernir la tutela o curaduría será necesario que preceda el otorgamiento de la fianza o caución a que el tutor o curador esté obligado”. La ley permite que la fianza pueda reemplazarse en forma de prenda o de hipoteca (artículo 376, Código Civil). La fianza debe otorgarse por escritura pública, que debe aprobar el tribunal, con audiencia del defensor respectivo (artículo 855, Código de Procedimiento Civil). -o- Casos de excepción en que no es necesario rendir caución:

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El artículo 375 del Código Civil señala que no están obligados o están relevados de rendir fianza:
a)

El cónyuge y los ascendientes y descendientes (artículo 375, nº 1, Código Civil). Los interinos, llamados por poco tiempo a servir el cargo (artículo 375, nº 2, Código Civil). El Código de Procedimiento Civil ha precisado, en su artículo 856, que por poco tiempo se entiende no más de tres meses. Los que se dan para un negocio particular, sin administración de bienes (artículo 375, nº 3, Código Civil). Ejemplos: los curadores especiales o los curadores ad litem. La excepción es lógica porque la caución se rinde para garantizar la buena administración de bienes, de manera que si no hay administración de bienes no tendría sentido la caución. Cuando el pupilo tuviere pocos bienes, el tutor o curador que fuere persona de conocida probidad y de bastantes facultades para responder de ellos (artículo 375, inciso final, Código Civil). Los bancos, cuando desempeñan comisiones de confianza (artículo 87, decreto con fuerza de ley Nº 3). Según esta norma, en el ejercicio de las facultades que se confieren a los bancos para desempeñar comisiones de confianza, “éstos quedarán sujetos a las disposiciones del derecho común, en cuanto no hubieren sido modificadas por esta ley, pero no necesitarán rendir caución ni prestar juramento en los casos en que las leyes lo exijan”.

b)

c)

d)

e)

-o- Situación de la guarda testamentaria: Un grupo mayoritario de la doctrina, encabezada por Somarriva, Claro Solar y Rossel, consideran que existe otro caso en que se exime de la obligación de rendir caución. Dicha situación tendría lugar cuando la guarda es testamentaria y el guardador ha sido liberado de esta obligación por el testador. Los argumentos que proporciona esta doctrina mayoritaria para apoyarse son los siguientes:  Si el testador puede nombrar al guardador, con mayor razón puede liberarlo de esta exigencia; en consecuencia, se aplica el aforismo “quien puede lo más, puede lo menos”.

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Si el legislador no hubiere admitido esta situación lo habría señalado expresamente, como lo hace el artículo 379 del Código Civil, tratándose de la obligación de hacer inventario, y el artículo 415 del Código Civil, que dice relación con la obligación de rendir cuenta.

La opinión contraria es del don Fernando Fueyo, quien considera que no hay más casos de excepción que los que la ley establece, de manera que no se puede razonar por analogía ni argumentar a contrariu sensu, ya que se trata de normas de orden público, y por sobretodo debe velarse por la seguridad del pupilo. * Tercera formalidad: El inventario: El artículo 374, inciso 2º, del Código Civil establece que no se dará la administración de bienes al guardador sin que preceda el inventario solemne. A su vez, el artículo 378 del Código Civil señala que “el tutor o curador es obligado a inventariar los bienes del pupilo en los noventa días subsiguientes al discernimiento, y antes de tomar parte alguna en la administración, sino en cuanto fuere absolutamente necesario”. La ley agrega que “el juez, según las circunstancias, podrá restringir o ampliar este plazo”. En síntesis, el guardador debe proceder a la facción de un inventario que deje constancia de los bienes que entren bajo su administración, con el objeto de permitir la rendición de cuentas al término de la guarda y para evitar la confusión de los bienes con los del tutor o curador. Como se observa, este es un requisito de tal importancia que la ley no permite que en el caso de las guardas testamentarias el testador pueda eximir al guardador de esta obligación (artículo 379, Código de Procedimiento Civil). -o- Clase del inventario: El inventario debe ser solemne. Así lo señala expresamente el inciso 2º del artículo 374 del Código Civil, y el artículo 381 del mismo cuerpo legal dispone que “el inventario deberá ser hecho ante escribano y testigos en la forma que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe”. Esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 858 a 865 del Código de Procedimiento Civil. El inventario solemne se encuentra definido en el inciso 1º del artículo 858 del Código de Procedimiento Civil, norma que dispone que “es inventario solemne el que se hace, previo decreto judicial, por el funcionario competente y con los requisitos que en el artículo siguiente se expresan”.
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Por excepción, se permite el inventario simple si el tutor o curador probare que los bienes son demasiado exiguos para soportar el gasto de la confección de inventario”. En este caso, el juez, oídos los parientes del pupilo y el defensor de menores, puede remitir la obligación de inventariar solemnemente dichos bienes, y exigir sólo un apunte privado, bajo las firmas del tutor o curador, y de tres de los más cercanos parientes, mayores de edad, o de otras personas respetables a falta de éstos (artículo 380, Código Civil). -o- Forma del inventario: El inventario debe hacerse en la forma que señalan los artículos 382 y siguientes del Código Civil. En síntesis el inventario se rige por las siguientes normas: (a) Debe contener una descripción lo más completa posible de los bienes raíces y muebles de la persona cuya hacienda se inventaría, particularizándolos uno a uno, o señalando colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de la cantidad y calidad; sin perjuicio de hacer las explicaciones necesarias para poner a cubierto la responsabilidad del guardador (artículo 382, inciso 1º, Código Civil). Comprenderá, asimismo, los títulos de propiedad, las escrituras públicas y privadas, los créditos y deudas del pupilo de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio o de cuentas, y en general todos los objetos presentes, exceptuados los que fueren conocidamente de ningún valor o utilidad, o que sea necesario destruir con algún fin moral (artículo 382, inciso 2º, Código Civil). Finalmente, debe contener, incluso, las cosas que no fueren propias de la persona cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son; y la responsabilidad del tutor o curador se extenderá a las unas como a las otras (artículo 384, Código Civil). (b)Si el tutor o curador alegare que por error se han relacionado en el inventario cosas que no existían, o se ha exagerado el número, peso, o medida de las existentes, o se les ha atribuido una materia o calidad de que carecían, no le valdrá esta excepción; salvo que pruebe no haberse podido evitar el error con el debido cuidado de su parte, o sin conocimientos o experimentos científicos (artículo 386, Código Civil). (c) Si después de hecho el inventario se encontraren bienes de que al hacerlo no se tuvo noticia, o por cualquier título acrecieren nuevos

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bienes a la hacienda inventariada, se hará un inventario solemne de ellos, y se agregará al anterior (artículo 383, Código Civil). (d)La mera aserción que se haga en el inventario de pertenecer a determinadas personas los objetos que se enumeran, no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos (artículo 385, Código Civil). (e) La ley establece normas para proteger o cuidar los intereses del pupilo. Así, señala las siguientes disposiciones en este sentido: o Los pasajes obscuros o dudosos del inventario se interpretarán a favor del pupilo, a menos de prueba contraria (artículo 388, Código Civil). o El tutor o curador que alegare haber puesto a sabiendas en el inventario cosas que no le fueron entregadas realmente, no será oído, aunque ofrezca probar que tuvo en ello algún fin provechoso al pupilo (artículo 387, Código Civil). (f) El tutor o curador que sucede a otro, recibirá los bienes por el inventario anterior y anotará en él las diferencias. Esta operación se hará con las mismas solemnidades que el anterior inventario, el cual pasará a ser así el inventario del sucesor (artículo 389, Código Civil). -o- Sanción a la falta de inventario: Si bien el artículo 374 del Código Civil establece que no se dará la administración de bienes sin que preceda inventario, la sanción ante el incumplimiento de esta exigencia legal es la nulidad de los actos realizados por el guardador. La sanción está especificada en el inciso final del artículo 378 del Código Civil, que dispone que “por la negligencia del guardador en proceder al inventario y por toda falta grave que se le pueda imputar en él, podrá ser removido de la tutela o curaduría como sospechoso, y será condenado al resarcimiento de toda pérdida o daño que de ello hubiere resultado al pupilo, de la manera que se dispone en el artículo 423”. Esta última norma citada establece que frente a este incumplimiento, “habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla”. -o- Ámbito de aplicación de las normas sobre confección de inventario:
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Las reglas relativas a la facción de inventario para las tutelas y curadurías, comprendidas en los artículos 382 y siguientes del Código Civil, tienen una aplicación más amplia. En efecto, se aplica también cuando se acepta una herencia con beneficio de inventario (artículo 1253, Código Civil) y al inventario que es necesario realizar para liquidar la sociedad conyugal (artículo 1765, Código Civil).

7.- Administración de los tutores y curadores:
La administración de los tutores y curadores es una materia que se encuentra extensamente reglamentada en el Título XXI del Libro I del Código Civil, denominado “De la administración de los tutores y curadores relativamente a los bienes”, y que abarca los artículos 390 y siguientes del mismo cuerpo legal.

* Facultad de los guardadores para autorizar al pupilo en los actos judiciales y extrajudiciales, representarlo en estos actos, y administrar sus bienes: Para un mejor estudio de este apartado de la materia, es preciso distinguir tres situaciones diversas: 1) que haya un solo guardador, 2) que haya un guardador y un consultor, y 3) que haya pluralidad de guardadores.
1.

Que exista un solo guardador: Esta es la más simple de todas las situaciones, y en este caso el guardador actúa libremente, debiendo ceñirse a las facultades que la ley señala al respecto. En la medida que actúe dentro de sus facultades y se atenga a las limitaciones y restricciones legales, sus actos obligan al pupilo. Que exista un guardador y un consultor: El artículo 392 del Código Civil faculta al testador para nombrar a una persona a quien el guardador haya de consultar en el ejercicio de su cargo, y que se denomina “consultor”. Don Manuel Somarriva estima que, a pesar de estar contemplada la figura del consultor en la guarda testamentaria, no habría inconvenientes para que también pueda existir en las guardas legítima o dativa. Una opinión diferente es la de don Fernando Fueyo, quien considera que la institución del consultor solamente es aplicable a la guarda testamentaria, porque sólo a ella se refiere el artículo 392 del Código Civil.
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2.

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El dictamen del consultor puede ser de dos tipos: obligatorio o facultativo. Si es obligatorio, y hay discordancia entre su opinión y el dictamen del consultor, debe proceder con autorización judicial, que deberá concederla el juez con conocimiento de causa; si no actúa de esa forma, incurre en responsabilidad. Si el dictamen es facultativo, el guardador queda en libertad de seguirlo o no. Ahora, sea el dictamen facultativo u obligatorio, el hecho de que el guardador se atenga a él no lo libera de responsabilidad (artículo 392, inciso 2º, Código Civil). La norma citada establece que “si en el testamento se ordenare expresamente que el guardador proceda de acuerdo con el consultor, tampoco cesará la responsabilidad del primero por acceder a la opinión del segundo; pero habiendo discordia entre ellos no procederá el guardador sino con autorización del juez, que deberá concederla con conocimiento de causa”. La distinción mencionada, en todo caso, es importante porque si el dictamen es obligatorio, y el guardador no lo consulta o en caso de discordia no pide la autorización judicial, su acto adolece de nulidad relativa; en cambio, si el dictamen es facultativo, no hay sanción de nulidad (Somarriva, Fueyo, Rossel, citados por don René Ramos Pazos).
3.

Que exista pluralidad de guardadores: Cuando hay varios guardadores, es necesario realizar una nueva distinción, según se hayan dividido o no las funciones de los guardadores: Si no hay división de funciones, deben actuar todos de consuno (artículo 413, inciso 1º, primera parte, Código Civil). El precepto señalado dice que “habiendo muchos tutores o curadores generales, todos ellos autorizarán de consuno los actos y contratos del pupilo”. Por su parte, el inciso 2º del mismo artículo 413 del Código Civil agrega que “se entenderá que los tutores o curadores obran de consuno, cuando uno de ellos lo hiciere a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma, pero subsistirá en este caso la responsabilidad solidaria de los mandantes”. Si los guardadores no actuaren de consuno, o sea, intervinieren sólo algunos de ellos, el acto adolecería de nulidad relativa (aunque la sanción correcta sería la inoponibilidad). Si no hay acuerdo entre los distintos guardadores, debe decidir el juez (artículo 413, inciso final, Código Civil). Si no se actúa de este modo, la sanción será la nulidad relativa. Si entre los guardadores se han dividido las funciones, no hay inconvenientes, ya que cada uno actuará dentro de la esfera de sus atribuciones, como si fuera administrador único.

-

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-o- Facultades del guardador de autorización y de representación del pupilo: Según el artículo 390 del Código Civil, “toca al tutor o curador representar o autorizar al pupilo en todos los actos judiciales o extrajudiciales que le conciernan, y puedan menoscabar sus derechos o imponerle obligaciones”. De acuerdo a las reglas generales en materia de capacidad, si el pupilo es absolutamente incapaz, no cabe la autorización sino solamente la representación.
a)

Facultad de autorización: Esta facultad se otorga sólo respecto del pupilo relativamente incapaz, de manera que sólo el curador puede autorizar y nunca puede hacerlo el tutor. La autorización puede ser expresa o tácita. El Código Civil no resuelve qué ocurre si el guardador se niega a dar la autorización. Somarriva considera que el menor adulto podría recurrir al defensor público y el disipador a la fiscalía judicial para pedir a través suyo la autorización, de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 441 y 452 del Código Civil, respectivamente. Facultad de representación: El guardador es representante legal del pupilo (artículo 43, Código Civil). Sin embargo, esta representación es exclusivamente respecto de actos patrimoniales, pues si el pupilo es relativamente incapaz, puede actuar por sí solo en los actos de familia, como por ejemplo, la celebración del matrimonio, las capitulaciones matrimoniales, el testamento, etc. Si el guardador actúa dentro de la esfera de sus atribuciones, sus actos obligan al patrimonio del pupilo (artículo 1448, Código Civil). Por otro lado, el artículo 411 del Código Civil -de cuya redacción se aprecia el claro objeto de defender los intereses del pupilo- establece que “en todos los actos y contratos que ejecute o celebre el tutor o curador en representación del pupilo, deberá expresar esta circunstancia en la escritura del mismo acto o contrato; so pena de que omitida esta expresión, se repute ejecutado el acto o celebrado el contrato en representación del pupilo, si fuere útil a éste, y no de otro modo”.

b)

-o- Facultades del guardador en la administración de los bienes del pupilo:

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En esta parte de la materia, es menester distinguir entre: 1) actos que el guardador puede ejecutar libremente, 2) actos que el guardador sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos, y 3) actos que el guardador no puede ejecutar en ningún caso.
1)

Actos que el guardador puede ejecutar libremente: El artículo 391 del Código Civil parte señalando que “el tutor o curador administra los bienes del pupilo y es obligado a la conservación de estos bienes y a su reparación y cultivo”. Se trata de actos de simple administración, ya que son relativos a la conservación, reparación y cultivo de los bienes del pupilo. Así, el guardador puede realizar mejoras, explotar el bien, interrumpir las prescripciones que puedan correr contra el pupilo (artículo 409, Código Civil), recibir válidamente los pagos hechos al pupilo (artículo 405, Código Civil), pagar las deudas del pupilo (artículo 408, Código Civil), etc. Actos que el guardador sólo puede ejecutar cumpliendo ciertos requisitos: En ciertos casos, el tutor o curador debe cumplir con algunas formalidades habilitantes, y que son los siguientes:
a.

2)

Enajenación y gravamen de bienes raíces del pupilo (artículos 393 y 394, Código Civil). Según la primera de las disposiciones citadas, “no será lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar los bienes raíces del pupilo, ni gravarlos con hipoteca, censo o servidumbre”; para ello se requiere autorización judicial por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Por su parte, el artículo 394 del Código Civil señala que la venta de dichos bienes, se hará en pública subasta. Esta limitación no rige tratándose de las enajenaciones forzadas, de acuerdo al artículo 395, inciso 1º, del Código Civil, norma que señala expresamente que, “no obstante la disposición del artículo 393, si hubiere precedido decreto de ejecución y embargo sobre los bienes raíces del pupilo, no será necesario decreto para su enajenación”. Tampoco quedan comprendidos los gravámenes no voluntarios, como las servidumbres legales, ni la constitución de una hipoteca, censo o servidumbre, sobre bienes raíces que se han transferido al pupilo con la carga de constituir dicha hipoteca, censo o servidumbre (artículo 395, inciso 2º, Código Civil). La sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades sería la nulidad relativa, toda vez que se habrían omitido requisitos establecidos por la ley en consideración al estado o capacidad de las partes.

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b.

Enajenación o gravamen de bienes muebles preciosos o que tengan valor de afección (artículos 393 y 394, Código Civil). Tampoco es lícito al tutor o curador, sin previo decreto judicial, enajenar o empeñar los muebles preciosos o que tengan valor de afección; ni podrá el juez autorizar esos actos, sino por causa de utilidad o necesidad manifiesta. Asimismo, la venta de cualquiera parte de estos bienes se hará en pública subasta. Como la ley no ha precisado qué debemos entender por “bienes muebles preciosos”, ello será una situación de hecho que deberá resolverse en cada caso particular. Por otro lado, respecto de los demás bienes muebles que no sean considerados preciosos o con valor de afección, el guardador los puede enajenar con absoluta libertad, salvo el caso de las donaciones, que están sujetas a reglamentación especial (artículo 402, Código Civil). La sanción en caso de incumplimiento de estas formalidades, también sería la nulidad relativa, al igual que el caso anterior. Donación de bienes muebles (artículo 402, inciso 2º, Código Civil). De acuerdo a este precepto, “sólo con previo decreto de juez podrán hacerse donaciones en dinero u otros bienes muebles del pupilo; y no las autorizará el juez, sino por causa grave, como la de socorrer a un consanguíneo necesitado, contribuir a un objeto de beneficencia pública, u otro semejante, y con tal que sean proporcionadas a las facultades del pupilo, y que por ellas no sufran un menoscabo notable los capitales productivos”. La limitación es sólo respecto de los bienes muebles, porque tratándose de bienes raíces la donación es prohibida (artículo 402, inciso 1º, Código Civil). Esta limitación tampoco rige tratándose de gastos de poco valor para objetos de caridad, o de lícita recreación (artículo 402, inciso 3º, Código Civil). Debemos señalar además que se aplican las mismas reglas de las donaciones a las remisiones gratuitas, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 403 del Código Civil. Finalmente, en cuanto a la sanción en caso de incumplimiento de esta norma, sería la nulidad relativa, toda vez que se está omitiendo un requisito establecido por la ley en atención al estado o calidad de las partes. Fianzas del pupilo (artículo 404, Código Civil). La regla general es que el pupilo no puede constituirse como fiador, pero en ciertos casos puede hacerlo, previa autorización judicial y sólo en favor de un cónyuge, de un ascendiente o descendiente, y por causa urgente y grave (artículo 404, Código Civil).

c.

d.

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Respecto a la sanción en caso de incumplimiento de esta formalidad, la doctrina sostiene que si se constituye fianza en favor de otras personas distintas de las señaladas en el artículo 404 del Código Civil, dicho acto adolecerá de nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido. En cambio, si se otorga en favor de alguna de las personas que la norma indica, sin autorización judicial, la sanción será la nulidad relativa, por haberse omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad de las partes (Somarriva, Fueyo).
e.

Actos o contratos en que tenga interés el guardador o alguna de las personas indicadas en el artículo 412 del Código Civil (artículo 412, inciso 1º, Código Civil). Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio. El legislador trata de evitar que el guardador, aprovechándose de su condición, pueda contratar para sí o para parientes cercanos. Exige, además, que los otros guardadores generales, cuando los haya, autoricen el acto; en caso contrario, la autorización deberá darla el juez. Si el guardador incumple el inciso 1º del artículo 412 del Código Civil, según la doctrina la sanción es la nulidad relativa. Transacción y compromisos en bienes del pupilo (artículo 400, Código Civil). El artículo 400 del Código Civil, al respecto, señala que “se necesita asimismo previo decreto para proceder a transacciones o compromisos sobre derechos del pupilo que se valúen en más de un centavo, y sobre sus bienes raíces, y en cada caso la transacción o el fallo del compromisario se someterán a la aprobación judicial, so pena de nulidad”. Debido al exiguo monto a partir del cual se requiere de estas autorizaciones, se concluye que todos los compromisos y transacciones en que tiene interés un pupilo, deben cumplir con las formalidades que exige el artículo 400 del Código Civil. Por último, si se celebran algunos de estos actos sin cumplir con los requisitos del artículo 400 del Código Civil, la sanción es la nulidad relativa. Aceptación y repudiación de asignaciones o donaciones hechas al pupilo (artículos 397, 398, 1236 y 1250, inciso 2º, Código Civil). Aquí el legislador distingue la aceptación y repudiación de las

f.

g.

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herencias, por un lado, y la aceptación y repudiación de los legados y donaciones, por otra parte.  En cuanto a las herencias, el artículo 397 del Código Civil establece que “el tutor o curador no podrá repudiar ninguna herencia deferida al pupilo, sin decreto de juez con conocimiento de causa, ni aceptarla sin beneficio de inventario”. Esta norma debe complementarse con lo establecido en el inciso 2º del artículo 1250 del Código Civil, que señala que “se aceptarán de la misma manera las herencias que recaigan en personas que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”, es decir, se aceptarán con beneficio de inventario. En cuanto a las donaciones y legados, el artículo 398 del Código Civil señala que “las donaciones o legados no podrán tampoco repudiarse sino con arreglo a lo dispuesto en el artículo 1236; y si impusieren obligaciones o gravámenes al pupilo, no podrán aceptarse sin previa tasación de las cosas donadas o legadas”. En consecuencia, no se pueden aceptar las donaciones o legados sin previa tasación, y tampoco se pueden repudiar las que valgan más de un centavo, sin autorización judicial con conocimiento de causa (artículo 1236, Código Civil).

Respecto a la sanción en el caso de la aceptación de las herencias sin beneficio de inventario, ésta es la inoponibilidad, ya que así lo dispone el artículo 1250, inciso final, del Código Civil, precepto que señala que “no cumpliéndose con lo dispuesto en este artículo, las personas naturales o jurídicas representadas, no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”. En el caso de las donaciones o legados aceptados sin tasación, la sanción sería la nulidad relativa, porque se ha omitido un requisito establecido por la ley en consideración al estado o calidad de las partes. Por último, en cuanto a la repudiación de una herencia, legado o donación, sin autorización judicial, la sanción también es la nulidad relativa, ya que, al igual que el caso anterior, se ha

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omitido un requisito establecido en consideración al estado o calidad de las partes.
h.

Actos relacionados con la partición de bienes en que tiene interés el pupilo (artículos 396, 399, 1322, inciso 1º, 1326 y 1342, Código Civil). En esta materia, hay una serie de actos respecto de los cuales el guardador se encuentra limitado; dichos actos son los siguientes: o Para provocar la partición en que tiene interés el pupilo, se requiere de autorización judicial con conocimiento de causa (artículos 396 y 1322, inciso 1º, Código Civil). Sin embargo, la jurisprudencia ha resuelto que no se requiere de esa autorización judicial cuando la partición se hace de común acuerdo. Esta regla se aplica siempre que la partición la provoque el pupilo, ya que si es provocada por otro comunero, no se requiere de autorización judicial (artículo 396, inciso 2º, Código Civil). o Cuando entre los interesados en una partición existe un pupilo, el nombramiento de partidor hecho por el testador o por los herederos de común acuerdo, debe ser aprobado por la justicia (artículo 1326, Código Civil). o La partición de bienes hereditarios o de bienes raíces en que tenga interés una persona sometida a guarda, debe ser aprobada judicialmente (artículos 399 y 1342, Código Civil). El artículo 399 del Código Civil dice que “hecha la división de una herencia o de bienes raíces que el pupilo posea con otros proindiviso, será necesario, para que tenga efecto, decreto de juez, que con audiencia del respectivo defensor la apruebe y confirme”. En cuanto a la sanción si se incumple con estas formalidades, hay que distinguir: si el incumplimiento dice relación con los dos primeros casos, será la nulidad; y sanción por la no aprobación de la partición es que la partición no queda a firme (Claro Solar).

3)

Actos que el guardador no puede ejecutar en ningún caso: La ley prohíbe al guardador la celebración de los siguientes actos o contratos:

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a. No puede dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los dieciocho (artículo 407, inciso 1º, Código Civil). Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites aquí señalados (artículo 407, inciso 2º, Código Civil); en consecuencia, la sanción será la inoponibilidad. b. No puede efectuar donaciones de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez (artículo 407, inciso 2º, Código Civil). La sanción en caso de incumplimiento de esta norma será la nulidad absoluta, ya que se trata de un contrato que la ley prohíbe (artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil). c. No puede comprar para sí o tomar en arriendo bienes raíces del pupilo, prohibición que se extiende a sus ascendientes o descendientes (artículo 412, inciso 2º, Código Civil). Aquí la sanción es la nulidad absoluta, porque al igual que el caso anterior se trata de un contrato prohibido por la ley (artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil). * Responsabilidad del guardador: La responsabilidad del guardador se extiende hasta la culpa leve inclusive (artículo 391, parte final, Código Civil); es decir, se sigue la regla general en materia de administración de bienes ajenos. Recordemos que la culpa leve es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios (artículo 44, inciso 2º, Código Civil). Cuando hay varios guardadores, la responsabilidad es solidaria, siempre que administre conjuntamente (artículo 419, inciso 1º, primera parte, Código Civil). Lo mismo ocurre cuando, existiendo varios, uno actúa con mandato de los otros (artículo 413, Código Civil), o cuando, por acuerdo privado, dividen la administración entre ellos (artículo 421, Código Civil). Se trata de un caso de solidaridad pasiva legal. Si la administración no es conjunta, sino que está dividida entre los guardadores, la administración, sea por el testador, sea por disposición o con aprobación del juez, no será responsable cada uno, sino directamente de sus propios actos, y subsidiariamente de los actos de los otros tutores o curadores, en cuanto ejerciendo el derecho que les concede el artículo 416, inciso 2º, del Código Civil, hubiera podido atajar la torcida administración de los otros tutores o curadores (artículo 419, inciso 1º, parte final, Código Civil).

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Esta responsabilidad subsidiaria se extiende aun a los tutores o curadores generales que no administran (artículo 419, inciso 2º, Código Civil). Los tutores o curadores generales están sujetos a la misma responsabilidad subsidiaria por la torcida administración de los curadores adjuntos (artículo 419, inciso 3º, Código Civil). Pero la responsabilidad subsidiaria no se extiende a los tutores o curadores que, dividida la administración por disposición del testador, o con autoridad del juez, administren en diversas comunas (artículo 420, Código Civil). * Obligaciones del guardador: Las obligaciones del guardador podemos dividirlas en tres grupos, en atención al tiempo o período en que éste ejerza el cargo: 1) obligaciones previas al ejercicio del cargo; 2) obligaciones durante el ejercicio del cargo; y 3) obligaciones posteriores al término del cargo.
1)

Obligaciones previas al ejercicio del cargo: Antes de entrar a desempeñar el cargo, el tutor o curador debe cumplir con las siguientes obligaciones: facción de inventario de los bienes del pupilo y rendir caución. Sobre estas obligaciones nos remitimos a lo señalado previamente. Obligaciones durante el ejercicio del cargo: Durante el ejercicio del cargo, el guardador llevar una cuenta fiel, exacta y en cuanto fuere dable, documentada, de su administración (artículo 415, inciso 1º, Código Civil). En cualquier momento, el juez, de oficio, puede ordenar cuando lo crea conveniente, que el tutor o curador, aun durante su cargo exhiba las cuentas de su administración (artículo 416, inciso 1º, Código Civil). También puede provocar esta exhibición: a) cualquier otro tutor o curador del mismo pupilo; b) cualquiera de los consanguíneos más próximos del pupilo; c) el cónyuge del pupilo; o d) el respectivo defensor público (artículo 416, inciso 2º, Código Civil). Comprende esta obligación a todo guardador, incluso el testamentario, aunque el testador le haya relevado de tal obligación. Si lo hiciere, semejante condición se mirará como no escrita (artículo 415, inciso 2º, Código Civil). Obligaciones posteriores al término del cargo: Terminada su gestión, el guardador debe cumplir las siguientes obligaciones: a) rendir cuenta; b) restituir los bienes del pupilo; y c) pagar los saldos que resulten a favor del pupilo.

2)

3)

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a.

Obligación de rendir cuenta: El guardador es obligado a exhibir la cuenta fiel, exacta y documentada de todos sus actos administrativos, luego que termine su administración (artículo 415, inciso 1º, Código Civil). La cuenta se debe presentar a la persona a quien pase la administración, y que puede ser: Otro tutor o curador y, en este caso, la cuenta no quedará cerrada sino con aprobación judicial, oído el respectivo defensor (artículo 422, inciso 2º, Código Civil). El propio pupilo, cuando llega a la mayoría de edad, caso en que él aprueba libremente la cuenta. Los herederos del pupilo cuando la guarda se extinga por muerte del pupilo, en cuyo caso también tienen libertad para aprobarla.

Si la cuenta es incompleta, habrá por parte del pupilo el derecho de apreciar y jurar la cuantía del perjuicio recibido, comprendiendo el lucro cesante; y se condenará al tutor o curador en la cuantía apreciada y jurada; salvo que el juez haya tenido a bien moderarla (artículo 423, Código Civil).
b.

Obligación de restituir los bienes del pupilo: Según el inciso 1º del artículo 415 del Código Civil, el tutor o curador “es obligado a restituir los bienes a quien por derecho corresponda”. Por su parte, el artículo 417 del Código Civil establece que “expirado su cargo, procederá el guardador a la entrega de los bienes tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio del pupilo”. La entrega se hace a la misma persona con quien debe discutir la cuenta rendida. Esta obligación es independiente de la de rendir cuenta, por esta razón, aunque la cuenta no esté aprobada, de todas maneras el guardador debe proceder a cumplir con la obligación de realizar estas restituciones. Obligación de pagar los saldos que resulten a favor del pupilo: Finalmente, el artículo 415, inciso 1º, del Código Civil, dispone que “el tutor o curador es obligado “a pagar el saldo que resulte en su contra”. Asimismo, el artículo 424 del mismo Código establece que “el tutor o curador pagará los intereses corrientes del saldo que resulte en su contra, desde el día en que su cuenta quedare cerrada o haya habido mora en exhibirla; y cobrará a su

c.

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vez los del saldo que resulte a su favor, desde el día en que cerrada su cuenta los pida”. Aquí los intereses corren de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento judicial, lo que constituye una excepción a lo preceptuado en los artículos 1557 y 1559 del Código Civil. -o- Privilegio de que goza el pupilo: El crédito que tiene el pupilo en contra de su guardador, por la administración de sus bienes, goza de un privilegio de cuarta clase (artículo 2481, nº 5, Código Civil). Este privilegio comprende: a) los bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos; b) los demás bienes cuyo derecho se justifique por inventarios solemnes, testamentos, actos de partición, escrituras públicas de donación, venta, permuta u otra de igual autenticidad: y c) las indemnizaciones que adeude el tutor o curador al pupilo por culpa o dolo en la administración de los bienes, probándose los cargos de cualquier modo fehaciente (artículo 2483, Código Civil). -o- Prescripción de las acciones del pupilo contra el guardador Según el inciso 1º del artículo 425 del Código Civil, “toda acción del pupilo contra el tutor o curador en razón de la tutela o curaduría, prescribirá en cuatro años contados desde el día en que el pupilo haya salido del pupilaje”. La norma agrega en su inciso 2º que “si el pupilo fallece antes de cumplirse el cuadrienio, prescribirá dicha acción en el tiempo que falte para cumplirlo”. De acuerdo a lo señalado en el inciso 1º del artículo 425 del Código Civil, el plazo corre desde que se sale de la guarda, por lo que si cambia de curador ello no influirá en el plazo (Somarriva, Fueyo). La jurisprudencia ha resuelto que este plazo de prescripción no rige en el caso de la acción que tiene el pupilo para obtener la restitución de una suma de dinero que le adeuda el guardador con motivo de la guarda. Sin embargo, del análisis de la ley resulta criticable esta sentencia (Fueyo, Ramos Pazos). Por otro lado, el plazo de prescripción de las acciones que tiene el guardador contra el pupilo no se rige por lo dispuesto en el artículo 425 del Código Civil, norma que solamente es aplicable al caso contrario; de manera que, para este caso, se aplican las reglas generales de prescripción.

* Guardador aparente y guardador oficioso:

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En materia de administración de los tutores y curadores, es interesante analizar dos figuras contempladas en la ley, tratadas en los artículos 426 y 427 del Código Civil, y que se refieren al guardador aparente, por una parte, y al guardador oficioso, por otro. -o- El guardador aparente: El guardador aparente o de hecho es el que sin serlo verdaderamente, ejerce el cargo de tutor o curador. Esta situación está tratada en el artículo 426 del Código Civil, que contempla tres casos:

Que no haya discernimiento, pero la persona de buena fe crea ser guardador. En este caso, tiene todas las obligaciones y responsabilidades del tutor o curador verdadero y sus actos no obligarán al pupilo, sino en cuanto le hubieren reportado positiva ventaja (artículo 426, inciso 1º, Código Civil). Que haya habido discernimiento y además que la persona esté de buena fe. En este caso, la ley dice que si hubiere administrado rectamente, tendrá derecho a la retribución ordinaria, y podrá conferírsele el cargo, no presentándose persona de mejor derecho a ejercerlo (artículo 426, inciso 2º, Código Civil). En cuanto a sus obligaciones y responsabilidades, la ley no dice nada, pero resulta lógico entender que serán las mismas del guardador verdadero y sus actos obligarán al pupilo sólo cuando le hubieren reportado positiva ventaja. Que la persona haya procedido de mala fe, fingiendo ser tutor o curador. En dicho evento, la ley dice que será removido de la administración, y privado de todos los emolumentos de la tutela o curaduría, sin perjuicio de la pena a que haya lugar por la impostura (artículo 426, inciso 3º, Código Civil).

-o- El guardador oficioso: El guardador oficioso es aquella persona que, sin ser guardador, toma la administración de los bienes del pupilo, en caso de necesidad con el fin de ampararlo (artículo 427, Código Civil). El artículo 427 del Código Civil señala que “el que en caso de necesidad, y por amparar al pupilo, toma la administración de los bienes de éste, ocurrirá al juez inmediatamente para que provea a la tutela o curaduría, y mientras tanto procederá como agente oficioso y tendrá solamente las obligaciones y derechos de tal”. La norma agrega que

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“todo retardo voluntario en ocurrir al juez, le hará responsable hasta de la culpa levísima”.

8.- Incapacidades y excusas para desempeñar las guardas:
Esta materia se encuentra reglamentada en el Título XXX del Libro I del Código Civil, en los artículos 496 y siguientes. En primer lugar, debemos señalar que la guarda es obligatoria; por esta misma razón, se trata de cargos que no son renunciables, y que sólo pueden serlo por causa legítima debidamente justificada. La ley ha establecido la incapacidad de ciertas personas para desempeñar los cargos de guardadores. Estas incapacidades son de orden público, ya que están establecidas en beneficio de la sociedad y del pupilo y, por lo mismo, son irrenunciables. También la ley ha considerado algunas excusas para que las personas llamadas a ejercer el cargo de guardadores puedan liberarse de cumplir ese deber. Las excusas miran el interés individual del guardador y, por lo tanto, pueden perfectamente renunciarse. El Código Civil ha realizado la distinción entre ambas instituciones en el artículo 496, que señala que “hay personas a quienes la ley prohíbe ser tutores o curadores, y personas a quienes permite excusarse de servir la tutela o curaduría”. * Las incapacidades: La incapacidad puede definirse como la causa que impide al guardador ejercitar la guarda. El Código Civil clasifica estas incapacidades en cinco grupos:
 

  

Incapacidades relativas a defectos físicos y morales. Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos. Incapacidades relativas a la edad. Incapacidades relativas a las relaciones de familia. Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo.

1)

Incapacidades relativas a defectos físicos y morales: Estas incapacidades están tratadas en el artículo 497 del Código Civil. De acuerdo a esta norma, son incapaces de toda tutela o curaduría:  Los ciegos.
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         

Los mudos. Los dementes, aunque no estén bajo interdicción. Los fallidos mientras no hayan satisfecho a sus acreedores. Los que están privados de administrar sus propios bienes por disipación. Los que carecen de domicilio en la República. Los que no saben leer ni escribir. Los de mala conducta notoria. Los condenados por delito que merezca pena aflictiva, aunque se les haya indultado de ella. El que ha sido privado de ejercer la patria potestad según el artículo 271 del Código Civil. Los que por torcida o descuidada administración han sido removidos de una guarda anterior, o en el juicio subsiguiente a ésta han sido condenados, por fraude o culpa grave, a indemnizar al pupilo.

La Ley Nº 19.947 suprimió el nº 10 del artículo 497 del Código Civil. Antes de la dictación de esta ley, el Código Civil señalaba que eran incapaces “los divorciados por adulterio, salvo que se trate de la guarda de sus hijos y siempre que no hayan sido privados del cuidado personal de ellos”. Como sabemos, las instituciones del divorcio perpetuo y temporal fueron suprimidas a partir de la entrada en vigencia de la nueva Ley de Matrimonio Civil.
2)

Incapacidades relativas a las profesiones, empleos o cargos públicos: Se refiere a esta materia el artículo 498 del Código Civil. Es una sola y está contemplada en el nº 3 del artículo 498 del Código Civil, norma según la cual “son asimismo incapaces de toda tutela o curaduría los que tienen que ejercer por largo tiempo, o por tiempo indefinido, un cargo o comisión pública fuera del territorio chileno”. Los números derogados de este artículo (números 1 y 2) se referían a los religiosos y los militares. Incapacidades relativas a la edad: Esta incapacidad está reglada en los artículos 500 y 501 del Código Civil. La primera de dichas normas señala, en su inciso 1º, que “no pueden ser tutores o curadores los que no hayan cumplido veintiún años”. Cabe hacer notar que la Ley Nº 19.221, que estableció la mayoría de edad a los dieciocho años, no modificó la norma que analizamos. Sin embargo, si es deferida una tutela o curaduría al ascendiente o descendiente que no ha cumplido veintiún años, se aguardará que los cumpla para conferirle el cargo, y se nombrará un interino para el tiempo intermedio (artículo 500, inciso 2º, Código Civil).

3)

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El inciso final del artículo 500 del Código Civil agrega que “se aguardará de la misma manera al tutor o curador testamentario que no ha cumplido veintiún años. Pero será inválido el nombramiento del tutor o curador menor, cuando llegando a los veintiuno sólo tendría que ejercer la tutela o curaduría por menos de dos años”. Si no hubiere certidumbre acerca de la edad, se juzgará de ella según el artículo 314 del Código Civil, y si en consecuencia se discierne el cargo al tutor o curador nombrado, será válido y subsistirá, cualquiera que sea realmente la edad (artículo 501, Código Civil).
4)

Incapacidades relativas a las relaciones de familia: Esta materia está tratada en los artículos 502, 503 y 504 del Código Civil, que establece tres casos:

El padrastro no puede ser tutor o curador de su entenado o hijastro (artículo 502, Código Civil). Este es el único caso en que el Código utiliza la expresión “padrastro” y, como nada dice de la “madrastra”, debe entenderse que para ella no rige esta incapacidad, porque se las incapacidades son de derecho estricto y, por ende, no pueden aplicarse por analogía. El marido y la mujer no podrán ser curadores del otro cónyuge si están totalmente separados de bienes (artículo 503, inciso 1º, Código Civil). Con todo, esta inhabilidad no regirá en el caso del artículo 135 del Código Civil (por el hecho del matrimonio se contrae sociedad conyugal), en el de separación convencional ni en el evento de haber entre los cónyuges régimen de participación en los gananciales, en todos los cuales podrá el juez, oyendo a los parientes, deferir la guarda al marido o a la mujer (artículo 503, inciso 2º, Código Civil). El hijo no puede ser curador de su padre disipador (artículo 504, Código Civil). Finalmente, la ley dice que es incapaz el hijo respecto de su padre disipador.

5)

Incapacidades relativas a la oposición de intereses o diferencia de religión entre el guardador y el pupilo. Este grupo de incapacidades está contemplado en los artículos 505 a 508 del Código Civil, que reglamentan varias situaciones:
o

No podrá ser tutor o curador de una persona el que le dispute o haya disputado su estado civil (artículo 505, Código Civil). Se refiere a personas que estén en litigio por el estado civil.

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o

No pueden ser solos tutores o curadores de una persona los acreedores o deudores de la misma, ni los que litiguen con ella, por intereses propios o ajenos (artículo 506, inciso 1º, Código Civil). El juez, según le pareciere más conveniente, les agregará otros tutores o curadores que administren conjuntamente, o los declarará incapaces del cargo. Al cónyuge y a los ascendientes y descendientes del pupilo no se aplicará la disposición de este artículo (artículo 506, inciso 2º, Código Civil). En conformidad al artículo 507 del Código Civil, no se aplican estas normas al tutor o curador testamentario, si se prueba que el testador tenía conocimiento del crédito, deuda o litis, al tiempo de nombrar a dicho tutor o curador; ni se extienden a los créditos, deudas o litis que fueren de poca importancia en concepto del juez. No pueden ser tutores o curadores de una persona, los que profesan diversa religión de aquella en que debe ser o ha sido educado el pupilo, excepto en el caso de ser aceptados por los ascendientes, y a falta de éstos por los consanguíneos más próximos (artículo 508, Código Civil).

o

-o- Incapacidades sobrevinientes: Esta materia está tratada en el párrafo 7º del Título XXX del Libro I del Código Civil, en los artículos 509 a 511 de dicho cuerpo legal. Se aplican las siguientes reglas: (a) Las causas de incapacidad anteriormente señaladas que sobrevengan durante el ejercicio de la tutela o curaduría, pondrán fin a ella (artículo 509, Código Civil). (b)La demencia del tutor o curador viciará de nulidad todos los actos que durante ella hubiere ejecutado, aunque no haya sido puesto en interdicción (artículo 510, Código Civil). (c) Si la mujer que ejerce la tutela o curaduría contrajere matrimonio, continuará desempeñándola, siempre que por el hecho del matrimonio no haya de quedar sujeto el pupilo a la patria potestad del marido o de la mujer. En este caso cesará dicha guarda (artículo 511, Código Civil). -o- Reglas generales relativas a las incapacidades:

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El Código Civil se refiere a estas reglas generales en el párrafo 8º del Título XXX del Libro I, en los artículos 512 y 513 del mismo Código.  Los tutores o curadores que hayan ocultado las causas de incapacidad que existían al tiempo de deferírseles el cargo o que después hubieren sobrevenido, además de estar sujetos a todas las responsabilidades de su administración, perderán los emolumentos correspondientes al tiempo en que, conociendo la incapacidad, ejercieron el cargo (artículo 512, inciso 1º, Código Civil).  Las causas ignoradas de incapacidad no vician los actos del tutor o curador; pero, sabidas por él, pondrán fin a la tutela o curaduría (artículo 512, inciso 2º, código Civil). La ignorancia a que se refiere esta norma, según Somarriva comprende tanto la del guardador como la del tercero; y Fueyo agrega que debe tratarse de una ignorancia excusable.  El guardador que se creyere incapaz de ejercer la tutela o curatela que se le defiere, tendrá para provocar el juicio sobre su incapacidad los mismos plazos que para el juicio sobre sus excusas se prescriben en el artículo 520 (artículo 513, inciso 1º, Código Civil). Sobreviniendo la incapacidad durante el ejercicio de la tutela o curaduría, deberá denunciarla al juez dentro de los tres días subsiguientes a aquel en que dicha incapacidad haya empezado a existir o hubiere llegado a su conocimiento; y se ampliará este plazo de la misma manera que el de treinta días que en el artículo 520 se prescribe (artículo 513, inciso 2º, Código Civil). La incapacidad del tutor o curador podrá también ser denunciada al juez por cualquiera de los consanguíneos del pupilo, por su cónyuge, y aun por cualquiera persona del pueblo (artículo 513, inciso 3º, Código Civil). * Las excusas: El artículo 514 del Código Civil contempla en forma no taxativa las causales de excusa para servir los cargos de tutor y curador. De acuerdo a esta norma, pueden excusarse de la tutela o curaduría: 1. El Presidente de la República, los Ministros de Estado, los Ministros de la Corte Suprema y de las Cortes de Apelaciones, los fiscales y demás personas que ejercen el ministerio público, los jueces letrados, el defensor de menores, el de obras pías y demás defensores públicos (artículo 514, nº 1, Código Civil).
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2. Los administradores y recaudadores de rentas fiscales (artículo 514, nº 2, Código Civil). 3. Los que están obligados a servir por largo tiempo un empleo público a considerable distancia de la comuna en que se ha de ejercer la guarda (artículo 514, nº 3, Código Civil). 4. Los que tienen su domicilio a considerable distancia de dicha comuna (artículo 514, nº 4, Código Civil). 5. El padre o madre que tenga a su cargo el cuidado cotidiano del hogar (artículo 514, nº 5, Código Civil). 6. Los que adolecen de alguna grave enfermedad habitual o han cumplido sesenta y cinco años (artículo 514, nº 6, Código Civil). 7. Los pobres que están precisados a vivir de su trabajo personal diario (artículo 514, nº 7, Código Civil). 8. Los que ejercen ya dos guardas; y los que, estando casados, o teniendo hijos, ejercen ya una guarda; pero no se tomarán en cuenta las curadurías especiales (artículo 514, nº 8, Código Civil). En este caso, el juez puede contar como dos la tutela o curaduría que fuere demasiado complicada y gravosa. (artículo 514, nº 8, inciso 2º, Código Civil). En este caso, el que ejerciere dos o más guardas de personas que no son hijos suyos, tendrá derecho para pedir que se le exonere de una de ellas a fin de encargarse de la guarda de un hijo suyo; pero no podrá excusarse de ésta (artículo 515, Código Civil). 9. Los que tienen bajo su patria potestad cinco o más hijos vivos; contándoseles también los que han muerto en acción de guerra bajo las banderas de la República (artículo 514, nº 9, Código Civil). Esta excusa no podrá alegarse para no servir la tutela o curaduría del hijo (artículo 516, Código Civil). 10.Los sacerdotes o ministros de cualquiera religión (artículo 514, nº 10, Código Civil). 11.Los individuos de las Fuerzas de la Defensa Nacional y del Cuerpo de Carabineros, que se hallen en actual servicio; inclusos los comisarios, médicos, cirujanos y demás personas adictas a los cuerpos de línea o a las naves del Estado (artículo 514, nº 11, Código Civil).

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12.El que por diez o más años continuos haya servido la guarda de un mismo pupilo, como tutor o curador, o como tutor y curador sucesivamente, podrá excusarse de continuar en el ejercicio de su cargo; pero no podrá alegar esta excusa el cónyuge, ni un ascendiente o descendiente (artículo 518, Código Civil). 13.En conformidad a la Ley General de Bancos, si es designado guardador un banco, puede excusarse de servir el cargo, sin expresar causa (artículo 86, inciso final, decreto con fuerza de ley Nº 3). No se admitirá como excusa el no hallar fiadores, si el que la alega tiene bienes bastantes; en este caso será obligado a constituir hipoteca o prenda sobre ellos hasta la cantidad que se estime suficiente para responder de su administración (artículo 517, Código Civil). En otras palabras, esta norma se refiere al caso en que una persona que tiene bienes suficientes y no encuentra fiador, la ley no admite esto como excusa y establece que en este caso dicha persona debe hipotecar sus bienes. En cuanto a las personas que pueden alegar las excusas, de acuerdo al artículo 519 del Código Civil, las excusas deberán alegarse “por el que quiera aprovecharse de ellas”. -o- Oportunidad en que deben alegarse las excusas: Al respecto, el Código Civil admite diversas reglas. Estas normas que da la ley son las siguientes: 1) Deben alegarse al tiempo de deferirse la guarda, a menos que sobrevengan durante la guarda, en cuyo caso se podrán alegar en cualquier tiempo (artículos 519 y 522, Código Civil). 2) Si el guardador nombrado se halla en el territorio jurisdiccional en que reside el juez que ha de conocer de ellas, las alegará dentro de los treinta días subsiguientes a aquel en que se le ha hecho saber su nombramiento; y si no se halla en dicho territorio jurisdiccional, pero sí en el territorio de la República, se ampliará este plazo cuatro días por cada cincuenta kilómetros de distancia entre la ciudad cabecera de dicho territorio jurisdiccional y la residencia actual del tutor o curador nombrado (artículo 520, Código Civil). 3) Toda dilación que exceda del plazo legal y que con mediana diligencia hubiera podido evitarse, impondrá al tutor o curador la responsabilidad de los perjuicios que se siguieren de su retardo en encargarse de la tutela o curaduría; y hará además inadmisibles sus

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excusas voluntarias, a no ser que por el interés del pupilo convenga aceptarlas (artículo 521, Código Civil). 4) Si el tutor o curador nombrado está en país extranjero, y se ignora cuándo ha de volver, o si no se sabe su paradero, podrá el juez, según las circunstancias, señalar un plazo dentro del cual se presente el tutor o curador a encargarse de la tutela o curaduría o a excusarse; y expirado el plazo, podrá, según las circunstancias, ampliarlo, o declarar inválido el nombramiento; el cual no convalecerá, aunque después se presente el tutor o curador (artículo 523, Código Civil). -o- Competencia y procedimiento para alegar las excusas: En primer término hay que tener presente que no siempre es necesario recurrir a juicio para que se acoja la excusa, ya que puede ocurrir que sea tan evidente que baste sólo que se haga presente al tribunal para que ésta sea aceptada. Ejemplo: si la causal es alguna de las establecidas en el numeral 1º del artículo 514 del Código Civil. De acuerdo al nº 6 del artículo 8º de la Ley Nº 19.968, la competencia le corresponde, al igual que todos los asuntos relativos a la guarda, a los tribunales de familia. En cuanto al procedimiento aplicable, como la ley nada dice, se aplicará el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, en conformidad a lo indicado en el artículo 55 de la Ley Nº 19.968. El juicio sobre las excusas alegadas por el guardador deberá seguirse con el respectivo defensor (artículo 524, Código Civil). Si el juez en la primera instancia no reconociere las causas de incapacidad alegadas por el guardador, o no aceptare sus excusas, y si el guardador no apelare, o por el tribunal de apelación se confirmare el fallo del juez a quo, será el guardador responsable de cualesquiera perjuicios que de su retardo en encargarse de la guarda hayan resultado al pupilo (artículo 525, inciso 1º, Código Civil). No tendrá lugar esta responsabilidad, si el tutor o curador, para exonerarse de ella, ofreciere encargarse interinamente de la tutela o curaduría (artículo 525, inciso 2º, Código Civil).

9.- Remuneración de los guardadores:
La remuneración de los tutores y curadores es una materia reglamentada en el Título XXXI del Libro I del Código Civil, en los artículos 526 y siguientes.

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Toda guarda debe ser remunerada. La suma a pagar es variable, según se trate de: 1) tutores o curadores generales o adjuntos, 2) de guardadores interinos, y 3) de curadores de bienes o especiales. 1. Remuneración de los tutores y curadores generales o adjuntos: El tutor o curador tendrá, en general, en recompensa de su trabajo la décima parte de los frutos de aquellos bienes de su pupilo que administra (artículo 526, inciso 1º, Código Civil). El artículo 537 del Código Civil, por su parte, establece que “en general, no se contarán entre los frutos de que debe deducirse la décima, las materias que separadas no renacen, ni aquellas cuya separación deteriora el fundo o disminuye su valor”. La norma más adelante precisa que “por consiguiente, no se contará entre los frutos la leña o madera que se vende, cuando el corte no se hace con la regularidad necesaria para que se conserven en un ser los bosques y arbolados”. El inciso final de esta norma señala que “la décima se extenderá, sin embargo, al producto de las canteras y minas”. Respecto de los frutos pendientes al tiempo de principiar o expirar la guarda, el artículo 536 del Código Civil se remite a las reglas del usufructo, lo que significa que, para aplicar la décima, se considerarán sólo los frutos pendientes al momento del inicio de la guarda. El guardador cobrará su décima a medida que se realicen los frutos (artículo 535, inciso 1º, Código Civil). Para determinar el valor de la décima, se tomarán en cuenta, no sólo las expensas invertidas en la producción de los frutos, sino todas las pensiones y cargas usufructuarias a que esté sujeto el patrimonio (artículo 535, inciso 2º, Código Civil). Finalmente, el artículo 528 del Código Civil prescribe que “los gastos necesarios ocurridos a los tutores o curadores en el desempeño de su cargo se les abonarán separadamente, y no se imputarán a la décima”. ¿Cuál es la remuneración en caso de pluralidad de guardadores?. En la determinación de la remuneración del guardador se observan las siguientes reglas: Si hubiere varios tutores o curadores que administren conjuntamente, se dividirá entre ellos la décima por partes iguales (artículo 526, inciso 2º, Código Civil). Si uno de los guardadores ejerce funciones a que no está anexa la percepción de frutos, deducirá el juez de la décima de los otros la remuneración que crea justo asignarle (artículo 526, inciso 3º, Código Civil).

-

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El juez podrá también aumentar la décima de un guardador, deduciendo este aumento de la décima de los otros, cuando hubiere una manifiesta desproporción entre los trabajos y los emolumentos respectivos (artículo 526, inciso 4º, Código Civil).

Las distribuciones que hace el juez, en los dos últimos casos señalados, las hará a petición del respectivo guardador, con audiencia de los otros (artículo 526, inciso final, Código Civil), y regirán sólo para el futuro (artículo 527, Código Civil). ¿Qué ocurre en el caso de la guarda testamentaria?. Esta situación la contempla el artículo 529 del Código Civil, que señala que “toda asignación que expresamente se haga al tutor o curador testamentario en recompensa de su trabajo, se imputará a lo que de la décima de los frutos hubiere de caber a dicho tutor o curador; y si valiere menos, tendrá derecho a que se le complete su remuneración; pero si valiere más, no será obligado a pagar el exceso mientras éste quepa en la cuota de bienes de que el testador pudo disponer a su arbitrio”. El artículo 530 del Código Civil añade que las excusas aceptadas privan al tutor o curador testamentario de la asignación que se le haya hecho en remuneración de su trabajo; pero las excusas sobrevinientes le privarán solamente de una parte proporcional. Lo anterior se aplica en el entendido que al guardador no le afecte una incapacidad, pues, en caso contrario, se aplicará el artículo 531 del Código Civil. Según el inciso 1º de esta norma, “las incapacidades preexistentes quitan al guardador todo derecho a la asignación antedicha”. Agrega la ley, en su inciso 2º, que “si la incapacidad sobreviene sin hecho o culpa del guardador, o si éste fallece durante la guarda, no habrá lugar a la restitución de la cosa asignada, en todo o parte”.
2.

Remuneración de los guardadores interinos: El legislador distingue según si el guardador interino releva totalmente de sus funciones al propietario o sólo en parte. Si el tutor o curador interino releva de todas sus funciones al propietario, corresponderá su décima íntegra al primero por todo el tiempo que durare su cargo (artículo 532, inciso 1º, primera parte, Código Civil). Si el propietario retiene alguna parte de sus funciones, el guardador interino retendrá también una parte proporcionada de su décima (artículo 532, inciso 1º, parte final, Código Civil). Ahora, si la remuneración consistiere en una cuota hereditaria o legado, y el propietario hubiere hecho necesario el nombramiento del interino por una causa justificable, como la de un encargo público, o la de evitar algún grave perjuicio en sus intereses, conservará su herencia o legado íntegramente, y el interino recibirá

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la décima de los frutos de lo que administre (artículo 532, inciso 2º, Código Civil).
3.

Remuneración de los curadores de bienes y de los curadores especiales: Según la ley, los curadores de bienes y los especiales, no tienen derecho a la décima. El juez les asignará una remuneración equitativa sobre los frutos de los bienes que administran, o una cantidad determinada, en recompensa de su trabajo (artículo 538, Código Civil).

-o- Casos en que el guardador no tiene derecho a remuneración: Hay situaciones que contempla la ley en que el guardador no tiene derecho a remuneración. Dichos casos son los siguientes:  Si los frutos del patrimonio del pupilo fueren tan escasos que apenas basten para su precisa subsistencia, el tutor o curador será obligado a servir su cargo gratuitamente; y si el pupilo llegare a adquirir más bienes, sea durante la guarda o después, nada podrá exigirle el guardador en razón de la décima correspondiente al tiempo anterior (artículo 534, Código Civil).  Si el tutor o curador administra fraudulentamente o contraviene la disposición del artículo 116 del Código Civil (casamiento entre él o sus descendientes con el pupilo o pupila antes de aprobarse la cuenta de su administración), pierde su derecho a la décima, y estará obligado a la restitución de todo lo que hubiere percibido en remuneración de su cargo (artículo 533, inciso 1º, Código Civil).  Si el tutor o curador administra descuidadamente, no cobrará la décima de los frutos en aquella parte de los bienes que por su negligencia hubiere sufrido detrimento o experimentado una considerable disminución de productos (artículo 533, inciso 2º, Código Civil). Lo anterior es sin perjuicio del derecho del pupilo para demandar indemnización de perjuicios (artículo 533, inciso 3º, Código Civil).

10.- Remoción de los guardadores:
La remoción de los tutores y curadores está tratada en el Título XXXII del Libro I del Código Civil, abarcando los artículos 539 al 544, ambos inclusive.

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La remoción consiste en separar al guardador del cargo, por sentencia judicial, cuando concurre alguna causa legal. -o- Personas que pueden provocar la remoción: Conforme al artículo 542 del Código Civil, la remoción podrá ser provocada por las siguientes personas: 1) por cualquiera de los consanguíneos del pupilo; 2) por el cónyuge del pupilo; 3) por cualquiera persona del pueblo; 4) por el propio pupilo, que haya llegado a la pubertad, recurriendo al respectivo defensor; y 5) por el juez de oficio. -o- Causales de remoción: Las causales de remoción de los tutores y curadores están señaladas en el artículo 539 del Código Civil, y que son las siguientes: 1. Por incapacidad (artículo 539, nº 1, Código Civil). Según Fueyo, la expresión está tomada no como falta de competencia o aptitud sino como impedimento legal para desempeñar el cargo. 2. Por fraude o culpa grave en el ejercicio de su cargo, y en especial por las señaladas en los artículos 378 y 434 del Código Civil (artículo 539, nº 2, Código Civil). 3. Por ineptitud manifiesta (artículo 539, nº 3, Código Civil). Ejemplo: falta de preparación o de interés en el cargo, etc. 4. Por actos repetidos de administración descuidada (artículo 539, nº 4, Código Civil). Al respecto, el artículo 540 presume descuido habitual en la administración por el hecho de deteriorarse los bienes, o disminuirse considerablemente los frutos. Por esta causal no podrá ser removido el tutor o curador que fuere ascendiente, o descendiente, o cónyuge del pupilo, pero se le asociará otro tutor o curador en la administración (artículo 539, inciso final, Código Civil). 5. Por conducta inmoral, de que pueda resultar daño a las costumbres del pupilo (artículo 539, nº 5, Código Civil). 6. Tratándose de los tutores, la continuada negligencia del tutor en proveer a la sustentación y educación del pupilo, es motivo suficiente para removerle de la tutela (artículo 434, Código Civil).

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-o- Procedimiento del juicio de remoción: El juicio sobre remoción de guardadores se rige por las reglas del procedimiento sumario, en conformidad al artículo 680, nº 4, del Código de Procedimiento Civil. En estos juicios serán siempre oídos los parientes, y los fiscales judiciales (artículo 542, inciso final, Código Civil). Mientras dura el juicio de remoción, se nombrará tutor o curador interino, siempre que el tribunal, oyendo a los parientes, estimare que conviene dicho nombramiento. El interino excluirá al propietario que no fuere ascendiente, descendiente o cónyuge; y será agregado al que lo fuere (artículo 543, Código Civil). -o- Efectos de la remoción: Los efectos de la remoción son los siguientes: a. Debe procederse a designar un nuevo guardador. b. El tutor o curador removido deberá indemnizar cumplidamente al pupilo (artículo 544, inciso 1º, Código Civil). c. El guardador removido queda sujeto a responsabilidad penal, por los delitos que haya cometido en el ejercicio de su cargo (artículo 544, inciso final, Código Civil). d. El guardador removido por torcida o descuidada administración se hace incapaz de ejercer nuevas guardas (artículo 497, nº 12, Código Civil). e. El guardador que ejerce varias guardas y es removido de una de ellas por fraude o culpa grave, será por el mismo hecho removido de las otras, a petición del respectivo defensor, o de cualquiera persona del pueblo, o de oficio (artículo 541, Código Civil). f. En la mayoría de los casos, el guardador removido pierde su derecho a remuneración (artículo 533, Código Civil). g. Si el padre o madre es removido de la guarda del hijo por mala administración, pierden el derecho de designarle, por testamento, tutor o curador, salvo el caso del artículo 360 del Código Civil (artículos 357 y 358, Código Civil).

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REGIMENES MATRIMONIALES
I. GENERALIDADES
1.- Concepto de regímenes matrimoniales:
El régimen matrimonial se define como el estatuto jurídico que rige las relaciones pecuniarias de los cónyuges entre sí y las de éstos con los terceros. Los regímenes matrimoniales son también llamados por algunos autores como los “regímenes patrimoniales del matrimonio” (entre ellos, el autor Pablo Rodríguez Grez).

2.- Ámbito de aplicación del régimen matrimonial:
El régimen matrimonial es un estatuto que se refiere a aspectos “patrimoniales”, es decir, a los bienes, derechos y obligaciones avaluables en dinero; en consecuencia, no se extiende a otros aspectos que genera el matrimonio como efectos del mismo. Al respecto, podemos decir que en el matrimonio no sólo surgen relaciones de carácter personal sino también se generan relaciones de carácter patrimonial. En este sentido, el matrimonio -como institucióngenera efectos de diversa índole, tales como los llamados derechosdeberes entre los cónyuges, como por ejemplo el deber de fidelidad, de ayuda mutua, etc.; pero el matrimonio, además, origina efectos patrimoniales o económicos, de los cónyuges entre sí y en sus relaciones con terceros. 1. Efectos entre los cónyuges (relaciones recíprocas entre los cónyuges): Aquí se plantean una serie de problemas, tales como: ¿qué ocurre con los bienes que era dueño el cónyuge antes del matrimonio y los adquiridos durante él?, o ¿quiénes siguen administrando los bienes al celebrarse el matrimonio?, o ¿qué pasa con las ganancias que obtuviere cada cónyuge al contraer el matrimonio?, o ¿quién responde de las obligaciones que contrae cada cónyuge, sea antes o durante el matrimonio?, entre otros. 2. Efectos respecto de terceros (el régimen y los terceros): El estatuto jurídico llamado régimen matrimonial no sólo se va a aplicar en las relaciones económicas de los cónyuges entre sí sino que también se aplicará en las relaciones que éstos tengan con terceros.

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Los terceros, aunque no son parte en el contrato o institución del matrimonio, también son interesados porque a ellos les interesará saber el régimen que rige al cónyuge con quien contratarán y saber si se está ante un bien de la sociedad, ya que de ser así hay casos que para la validez del contrato será necesaria la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio. Los terceros, por lo tanto, quedan sometidos al régimen matrimonial. Así, por ejemplo, cuando alguien quiere adquirir un inmueble y resulta que quien vende tiene el estado civil de casado, el tercero tiene que preocuparse del régimen matrimonial que dicha persona tenga, y, concretamente, deberá averiguar si está casado o no en el régimen de sociedad conyugal, y de estarlo tendrá que ver si los bienes de que se tratan son o no sociales, porque de ser así, para enajenar el marido, necesitará la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (artículo 1749, Código Civil). La importancia del régimen radica en que, en primer lugar, tiene especial interés para los propios cónyuges, porque va a regular las relaciones pecuniarias con el otro cónyuge y al cual quedarán también sometidos los herederos del cónyuge difunto en lo referido a la liquidación del mismo. En segundo término, adquiere importancia para terceros, porque a ellos también se les aplicarán normas jurídicas de acuerdo al régimen matrimonial que exista entre los cónyuges; así, por ejemplo, aunque la mujer casada en el régimen de sociedad conyugal tiene capacidad plena, ella no administra sus bienes propios, sino que son administrados por su marido, el que, de acuerdo al artículo 1749 del Código Civil, es el jefe de la sociedad conyugal.

3.- Los diversos tipos de regímenes matrimoniales:
Si observamos el derecho comparado, en las legislaciones extranjeras los regímenes matrimoniales se pueden agrupar en cinco grandes grupos (debemos advertir previamente que estos son los principales regímenes, porque en realidad existe una multiplicidad de ellos). Estos regímenes matrimoniales son los siguientes:      Régimen Régimen Régimen Régimen Régimen de comunidad. de separación de bienes. sin comunidad. de participación en los gananciales. dotal.

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1) REGIMEN DE COMUNIDAD: El régimen de comunidad se caracteriza porque en él los cónyuges, al contraer matrimonio, aportan los bienes de que eran dueños cada uno de ellos a un fondo o haber social, al cual ingresan también los bienes que los cónyuges adquieran durante el régimen matrimonial. Este régimen de comunidad admite dos modalidades o clases: a) Comunidad Universal, y b) Comunidad Restringida.
a.

Comunidad Universal: Es aquella en la cual ingresan al haber o fondo social todos los bienes que cada cónyuge era dueño antes de casarse y los que durante el matrimonio adquieran, a cualquier título, sin distinción alguna (a título oneroso o gratuito); de manera que durante el matrimonio no queda ningún bien excluido y existe un solo patrimonio, que es el “patrimonio común”. Este régimen es de muy escasa aplicación. Comunidad Restringida: Se caracteriza porque, si bien existe un haber social, a él no ingresan todos los bienes de que eran dueños cada uno de los cónyuges al contraer matrimonio, sino que existen matices importantes. En algunos casos, sólo ingresan al haber social los bienes muebles; en otros casos, no ingresa ningún tipo de bien que era dueño cada cónyuge antes del matrimonio y, en este caso, ingresan sólo algunos bienes que se adquieren durante el régimen. En nuestro derecho, la sociedad conyugal que contempla nuestra legislación se asemeja en parte a este régimen, pero, aunque si bien presenta ciertas similitudes, nuestra sociedad conyugal es en realidad un régimen sui generis. Aquí se acostumbra subclasificar este régimen en: 1) Comunidad restringida de bienes muebles y ganancias, y 2) Comunidad restringida de gananciales. En Chile sólo ingresan al haber común los bienes muebles o inmuebles que los cónyuges adquieran durante el matrimonio a título oneroso y los frutos producidos tanto por esos bienes como por sus bienes propios (artículos 1725, Código Civil). Los bienes raíces adquiridos a título gratuito, durante el matrimonio, van a quedar excluidos de la sociedad conyugal (artículo 1726, Código Civil).

b.

2) REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES:

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Se caracteriza porque, no obstante el hecho del matrimonio, cada cónyuge sigue siendo dueño de los bienes de que era propietario antes de casarse y de los adquiridos durante el régimen, cualquiera que sea el tipo de bienes y a cualquier título de adquisición. Estos bienes permanecerán en el respectivo patrimonio de cada cónyuge, de modo que los puede administrar, gozar y disponer de ellos, sin ninguna restricción. En este régimen, el marido no tiene la administración ni el goce de los bienes de su mujer, la que es plenamente capaz y que puede ejecutar por sí sola cualquier acto respecto de ellos. Este régimen ha sido calificado como “individualista”, porque cada cual va a seguir su propia suerte. En Chile este régimen de separación de bienes puede ser total o parcial. Es total cuando comprende todos los bienes de los cónyuges; y es parcial cuando se refiere a algunos bienes exclusivamente, y en lo no contemplado en ella rige el régimen de derecho común. 3) REGIMEN SIN COMUNIDAD: Se caracteriza porque durante el régimen no hay una comunidad sino que cada cónyuge mantiene su propio patrimonio que poseían al contraer el matrimonio y los adquiridos durante su vigencia (no hay un haber o fondo común), aunque la administración del régimen de todos los bienes, con excepción de los reservados de la mujer, pertenece al marido. Sin embargo, terminado el régimen, por el solo ministerio de la ley, se forma una “comunidad” respecto de los bienes adquiridos durante el régimen (comunidad diferida). La comunidad es aquella en que dos o más personas tienen un derecho de igual o idéntica naturaleza sobre una misma cosa. 4) REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES: Este régimen está contemplado en nuestro ordenamiento jurídico en el Título XXII-A del Libro IV, y que abarca desde el artículo 1792-1 hasta el 1792-27 (incluido por Ley Nº 19.335, publicada en el Diario Oficial con fecha 23 de septiembre de 1994). El régimen de participación en los gananciales es aquel que durante su vigencia se comporta como el de separación total de bienes, es decir, cada cónyuge administra, goza y dispone libremente de sus bienes, tanto de los que era propietario antes del matrimonio como los que adquiridos a su nombre durante el régimen, con la única limitación de que el cónyuge no puede otorgar cauciones personales (pero sí las reales). Pero producida la disolución, se hace un cálculo entre el patrimonio originario de cada cónyuge (el que tenía al comenzar el

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régimen) y el patrimonio final (el que tenía al terminar el régimen); la diferencia entre uno y otro determinará si el cónyuge tuvo o no gananciales, y al que le queda un excedente debe participarle en la mitad al otro cónyuge, es decir, debe compensar con los gananciales que obtuvo al otro cónyuge. Este crédito se paga en dinero. Este régimen admite dos variables: 1) la participación en los gananciales con comunidad diferida, y 2) la participación en los gananciales en su modalidad crediticia. 5) REGIMEN DOTAL: El régimen dotal se caracteriza porque la mujer aporta una determinada cantidad de bienes o valores destinados a financiar o subvenir a las necesidades del matrimonio y de su núcleo familiar, lo que se conoce como “dote”. Los bienes de la mujer se dividen en “dotales” y “parafernales”, siendo los primeros los que constituyen la dote. Los parafernales son aquellos bienes que la mujer conserva en dominio y administración, los cuales provienen del producto de su trabajo o que no quedan incluidos en la dote. Este régimen existe aún en algunos países del mundo y tiene su origen en el antiguo derecho romano. Aunque si bien en nuestro país este régimen no existe como tal, perfectamente puede aplicarse a través de una capitulación matrimonial, ya que en ella, según la doctrina, puede pactarse todo aquello que la ley no prohíba.

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II. EL REGIMEN MATRIMONIAL DE DERECHO COMUN EN CHILE: LA SOCIEDAD CONYUGAL
1.- Aspectos generales:
En Chile existe un régimen matrimonial “de derecho común”, vale decir, que va a operar por el solo hecho o circunstancia de contraer matrimonio (artículos 135, inciso 1º, y 1718, Código Civil), es decir, será aquel que se aplicará a quienes contraigan matrimonio y no pactan régimen diferente.
Art. 135. “Por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer, según las reglas que se expondrán en el título De la sociedad conyugal”. Art. 1718. “A falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal con arreglo a las disposiciones de este título”.

El legislador aplica este régimen interpretando la voluntad presunta de los contrayentes, ya que el artículo 135 del Código Civil dice “por el hecho del matrimonio se contrae sociedad de bienes entre los cónyuges, y toma el marido la administración de los de la mujer”. Por su parte, el artículo 1718 del Código Civil complementa lo anterior afirmando que “a falta de pacto en contrario se entenderá, por el mero hecho del matrimonio, contraída la sociedad conyugal”. En nuestro país este régimen de derecho común es la sociedad conyugal, la cual constituye la regla general, ya que operará por el solo hecho del matrimonio y se aplicará sin necesidad de un pacto o, mejor dicho, se aplica a falta de pacto en contrario. En consecuencia, no se aplicará el régimen si existe pacto entre los contrayentes, el que puede celebrarse antes del matrimonio o en el acto de celebración del mismo (estipulado en las capitulaciones matrimoniales). Tratándose de los cónyuges mayores de edad, ellos también pueden sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes o de participación en los gananciales; también pueden sustituir el régimen de separación total de bienes por el de participación en los gananciales (artículo 1723, Código Civil), o el de participación en los gananciales por el de separación total de bienes (artículo 1792-27, nº 6, Código Civil). Una vez pactado el nuevo régimen, no se puede volver a la sociedad conyugal. Este régimen de derecho común está reglamentado en el Título XXII del Libro IV del Código Civil, en los artículos 1715 a 1792, ambos inclusive, y que lleva por título “De las convenciones matrimoniales y de la sociedad conyugal”. Somarriva ha señalado que, al reglamentar la

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sociedad conyugal, nuestro legislador se inspiró principalmente en la legislación española y en la opinión de sus comentaristas. Los autores acostumbran definir la sociedad conyugal como la sociedad de bienes que se forma entre los cónyuges por el hecho del matrimonio.

Fuera de este régimen de derecho común, en nuestro país también tenemos otros regímenes alternativos, que requieren pacto expreso, y que son: a) El régimen de separación de bienes, y b) El régimen de participación en los gananciales.

2.- Naturaleza jurídica de la sociedad conyugal:
Para determinar la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal, primero debemos emplear el mecanismo de analizar “qué no es la sociedad conyugal” para luego llegar a una conclusión final y certera. 1) La sociedad conyugal y la sociedad contrato: En una primera mirada podría pensarse que la sociedad conyugal se trataría de un contrato de sociedad, ya que existe una disposición que nos llevaría a concluir tal afirmación, y que es el artículo 2056, inciso 2º, del Código Civil. En dicha norma se autoriza la sociedad de ganancias a título universal entre cónyuges. No obstante este argumento, un análisis más detenido nos lleva inmediatamente a la conclusión de que hay notables diferencias entres ambas, a saber:
a.

La sociedad contrato forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados (artículo 2057, inciso 2º, Código Civil). En cambio, la sociedad conyugal no forma una persona jurídica entre los cónyuges; es más, la sociedad conyugal existe sólo internamente entre los cónyuges, pero respecto de terceros ésta no existe, y para ellos los bienes del marido se confunden con los de la sociedad conyugal, como si ambos formaran un solo patrimonio (articulo 1750, Código Civil). Don Andrés Bello, en sus notas del Proyecto de 1853, se refería a este aspecto señalando que la sociedad conyugal, internamente -entre los cónyuges- forma una trilogía, integrado por el haber propio del marido, por el haber de la sociedad
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conyugal y por el haber propio de la mujer); pero, mirado respecto de terceros, esta trilogía no existe, ya que éstos sólo ven el patrimonio del marido en el cual se incluyen y confunden los bienes y las obligaciones sociales. b. La sociedad contrato se puede celebrar entre personas del mismo sexo y, además, se puede celebrar entre una multiplicidad de personas. En cambio, en nuestro ordenamiento jurídico, el matrimonio sólo puede celebrarse entre un hombre y una mujer (artículo 102, Código Civil), de manera que los sujetos son simples y tienen distinto sexo. c. En el contrato de sociedad es un elemento de la esencia la obligación que tiene cada uno de los socios de efectuar un aporte. En cambio, en la sociedad conyugal no es necesario efectuar ningún aporte; la sociedad se forma sin que nadie se obligue a aportar, aunque los contrayentes no tengan nada. d. En la sociedad contrato se permite estipular el día en que comienza y el que termina la sociedad, ya que aquí prima la autonomía de la voluntad, la libertad contractual. En cambio, en la sociedad conyugal no se puede estipular que ella principie antes o después de contraerse el matrimonio, toda estipulación en contrario es nula (artículo 1721, Código Civil).
e.

En el contrato de sociedad, la administración puede corresponderle a cualquiera de los socios, o a varios de ellos en conjunto o indistintamente, e incluso se puede acordar que la administración la tenga un tercero. En cambio, en la sociedad conyugal la administración le corresponde al marido, quien es el jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer (artículo 1749, Código Civil).

Estas diferencias nos permiten concluir que la sociedad conyugal no es de la misma naturaleza que el contrato de sociedad; en definitiva, la sociedad conyugal no es una sociedad contrato. 2) La sociedad conyugal y el cuasicontrato de comunidad: Hay comunidad cuando dos o más personas tienen un derecho de la misma naturaleza sobre una misma cosa. Ejemplo: dos personas adquieren una cosa en común. A la sociedad conyugal se ha pensado en asimilarla al cuasicontrato de comunidad; sin embargo, existe una disposición legal que descarta esta situación, y que es el artículo 1752 del Código Civil, el

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cual nos dice que “la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del artículo 145” (más que considerar al artículo 145, el legislador debería haberse referido al artículo 138 del Código Civil). Al no tener la mujer derecho alguno sobre los bienes sociales, no puede concebirse que pueda haber comunidad, la que exige, precisamente, que haya un derecho de la misma naturaleza sobre una misma cosa. La mujer, por lo tanto, no tiene cuota de dominio, no es comunera de los bienes sociales. Don Andrés Bello, en las anotaciones hechas al Proyecto de 1853, sobre el artículo que hoy día es el 1752, indicó al margen el siguiente texto: “se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad: ese dominio es una ficción que a nada conduce”; de manera que históricamente se entiende la idea de no reconocerle ningún derecho a la mujer en los bienes sociales. Incluso en esta misma nota dice que: “por consiguiente, no es lo mismo pertenecer una cosa a la sociedad que a pertenecer a los dos cónyuges en común”. La jurisprudencia en fallos reiterados ha señalado que cuando la mujer dispone de un bien de la sociedad conyugal, la trata como un acto sobre cosa ajena, por que no tiene cuota de dominio. Con lo expuesto ha quedado demostrados que la sociedad conyugal no es una comunidad. Durante la sociedad conyugal no hay comunidad, la que sólo se forma al disolverse la sociedad entre los cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge fallecido. 3) Patrimonio de afectación: En la doctrina extranjera, especialmente la francesa, hay autores como Louis Josserand que estiman que la sociedad conyugal sería un “patrimonio de afectación”, y entendemos por éste como “el conjunto de bienes destinados a un fin”. En nuestro país, no obstante que la sociedad conyugal cuenta internamente, entre los cónyuges, con un activo y un pasivo sociales, no hay autores que postulen esta naturaleza para la sociedad conyugal, salvo el profesor René Ramos Pazos (Derecho de Familia, Tomo Primero, tercera edición, página 140), quien señala que “lo que más se parece, como dice Josserand, es a un patrimonio de afectación”. 4) Institución “sui generis”: Para el fallecido profesor Manuel Somarriva Undurraga, en su obra “Derecho de Familia”, después de examinar todas las doctrinas anteriores -descarta que se trate de un contrato de sociedad, de un cuasicontrato o de un patrimonio de afectación- concluye de que la

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sociedad conyugal es una”institución sui generis”, es decir, una institución con características propias. Según Somarriva, la sociedad conyugal “no es sino una ficción del legislador creada con el objeto de que puedan regirse los intereses pecuniarios de los cónyuges entre sí y respecto de terceros”.

3.- Las capitulaciones matrimoniales:
Las capitulaciones matrimoniales están definidas en el artículo 1715 del Código Civil, según la cual “se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en el acto de su celebración”. Somarriva las define simplemente como las convenciones que tienen por objeto modificar el régimen legal matrimonial. El término de “capitulaciones”, como se les ha llamado tradicionalmente, ha sido rechazado por muchos, ya que esta denominación puede parecer como un sinónimo de “rendición”; sin embargo, es tradicional que se les siga llamando de esa manera. Las capitulaciones matrimoniales pretenden sustituir el régimen de derecho común o alterarle los efectos del mismo. * Características de las capitulaciones matrimoniales: Las principales características que presentan estas capitulaciones matrimoniales son las siguientes: a) Son una convención. b) No sólo obligan a los esposos, sino que también a los terceros. c) Son actos dependientes. d) Por regla general son inmutables. 1) Las capitulaciones matrimoniales son una convención: La convención es un acto jurídico bilateral destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Es un acto bilateral porque, para perfeccionarse (para nacer a la vida del derecho) y producir sus efectos, requiere del acuerdo o concurso de voluntades de dos o más partes.

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Este carácter tiene, a su vez, dos elementos distintivos o características especiales, y que son las siguientes: a) se celebran entre esposos, y b) son de carácter patrimonial.
a.

Esta convención se celebra entre los esposos, es decir, los que están prometidos en matrimonio pero que aún no se han casado; en consecuencia, no pueden celebrarse entre los cónyuges. Esto indica que las capitulaciones matrimoniales sólo pueden celebrarse antes del matrimonio o en el acto del mismo; después del matrimonio no pueden celebrarse capitulaciones matrimoniales. En definitiva sólo estas personas pueden celebrar las capitulaciones matrimoniales. Así, la ley emplea bien el término “esposos”, pues, al momento de contraerse, quienes realizan estos pactos no son cónyuges y, más aún, desde que lo sean, ya no pueden realizar capitulación matrimonial alguna. Esta convención versa sobre materias de carácter pecuniario, es decir, avaluables en dinero, de manera que en nuestro derecho sólo se admiten capitulaciones que recaigan en lo económico y no en lo que se refiere a las personas mismas, de lo contrario iría contra las normas de orden público. Tienen un carácter de orden público, considerado éste como el conjunto de normas que es el mínimo indispensable para el normal funcionamiento de una sociedad.

b.

La ley habla de “convención” y no de “contrato”, y ello es así porque las capitulaciones matrimoniales no siempre generan derechos y obligaciones, sino que, en ciertos casos, pueden referirse a otras materias que no tengan que ver con la creación de derechos, como por ejemplo, el pacto de separación total de bienes o la renuncia de los gananciales. Las capitulaciones abarcan un campo más amplio que la sola creación de derechos y obligaciones, pero siempre dentro del campo patrimonial. 2) Las capitulaciones matrimoniales no sólo obligan a los esposos, sino que también a los terceros: Esto es así en la medida que las capitulaciones matrimoniales estén referidas a alterar el régimen matrimonial. Los efectos de las capitulaciones matrimoniales no se van a limitar sólo a los esposos que la celebraron, sino que dichos efectos se extenderán y alcanzarán a los terceros. Por ejemplo, si los esposos pactan una capitulación matrimonial tendiente a pactar separación total de bienes, cuando los terceros celebren actos jurídicos con alguno de

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ellos, van a quedar obligados a los efectos producidos por las capitulaciones. 3) Las capitulaciones matrimoniales son actos dependientes: Son actos dependientes porque para que produzcan sus efectos requieren de la existencia de otro acto jurídico, esto es, necesita que los esposos celebren el matrimonio (sin matrimonio las capitulaciones matrimoniales no producen ningún efecto). Sólo valdrán entre las partes y respecto de terceros desde el día de la celebración del matrimonio (artículo 1716, inciso 1°, Código Civil). Algunos autores incluso han sostenido que este acto no llegará a existir si no existe el matrimonio. Esto no significa que las capitulaciones matrimoniales sean actos condicionales y que para producir sus efectos dependan de un hecho futuro e incierto, como lo sería la celebración del matrimonio; no es un acto condicional porque la condición es un elemento accidental de un acto jurídico y, en este caso, el matrimonio tiene un carácter esencial para las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones tampoco están garantizando el matrimonio. La mayoría de los autores postulan que son actos jurídicos dependientes y no condicionales. Las capitulaciones matrimoniales cumpliendo las solemnidades quedan perfectas, no están sujetas a un hecho futuro e incierto para nacer a la vida sino que son actos dependientes pues para producir sus efectos requieren la existencia de otro acto jurídico. Sin embargo, hay autores, como Pablo Rodríguez Grez, que sostienen que las capitulaciones matrimoniales son actos jurídicos sujetos a condición suspensiva. 4) Las capitulaciones matrimoniales, por regla general, son inmutables: Antiguamente, al tiempo de la promulgación del Código Civil, esta idea era absoluta. La idea de don Andrés Bello era que durante el matrimonio no existiera la posibilidad de alterar el régimen matrimonial, porque para él era muy importante que los terceros no quedaran sujetos a estos cambios de régimen después de celebrado el matrimonio. Este principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial aparece consagrado en el artículo 1716, inciso final, del Código Civil.
Art. 1716, inciso final, Código Civil: “Celebrado el matrimonio, las capitulaciones no podrán alterarse, aun con el consentimiento de todas las personas que intervinieron en ellas, sino en el caso establecido en el inciso 1º del artículo 1723”.

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No obstante que este artículo mantiene el principio de la inmutabilidad, esto es sólo la regla general, pues la misma disposición se encarga de señalar las excepciones establecidas en el artículo 1723, inciso 1º, del Código Civil. A ella se debe agregar lo señalado en el artículo 1792-27, nº 6, del Código Civil. De acuerdo a las normas antes señaladas, durante el matrimonio los cónyuges mayores de edad podrán sustituir:     De la sociedad conyugal al régimen de separación total de bienes. De la sociedad conyugal al régimen de participación en los gananciales. De la separación total de bienes al régimen de participación en los gananciales. De la participación en los gananciales al régimen de separación total de bienes.

Lo que nunca procede es volver al régimen de sociedad conyugal. El cambio de la sociedad conyugal a cualquier otro régimen es irreversible, no se puede volver atrás. * Consentimiento matrimoniales: y capacidad para celebrar capitulaciones

Esta capacidad se refiere a la aptitud legal para celebrar válidamente estas convenciones. ¿Quiénes son capaces para celebrar capitulaciones matrimoniales?. Son todos aquellos que son capaces para contraer matrimonio y esta aptitud legal para celebrar matrimonio válido comienza con la pubertad, de manera que pueden contraerlas incluso ciertos menores hábiles, que son los “menores púberes”. Entonces, si estos menores pueden celebrar capitulaciones matrimoniales, con mayor razón lo pueden hacer los adultos. Los absolutamente incapaces no pueden contraer matrimonio y, por ende, no pueden celebrar capitulaciones matrimoniales. La regla general es que pueden celebrar válidamente toda clase de capitulaciones los esposos mayores de edad por sí o por medio de mandatario. Tratándose de menores hábiles para contraer matrimonio requieren cumplir con ciertas “formalidades habilitantes” para la celebración de estas capitulaciones matrimoniales. o En primer lugar, estos menores requieren la aprobación de la persona o personas cuyo asenso o licencia le fue necesaria para contraer matrimonio (artículos 105 y siguientes, Código Civil). Estos son impedimentos impedientes o prohibiciones, y que no obstan a la celebración del matrimonio válido; su omisión
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produce otros efectos distintos de la nulidad, tales como el desheredamiento al menor por todos los ascendientes (privar a éste de todo o parte de su legitima). o En segundo lugar, de acuerdo al artículo 1721, inciso 1º, del Código Civil, si el menor hábil quiere celebrar capitulaciones referidas a las siguientes materias: 1) las que se tengan por objeto renunciar a los gananciales, 2) enajenar bienes raíces, y 3) gravarlos con hipotecas, censos o servidumbres; requerirá de la aprobación judicial previa. Con la autorización de la persona o personas llamadas a prestar su asenso o licencia, se pueden celebrar todo tipo de capitulaciones, con excepción de las tres anteriormente señaladas, para las cuales será siempre necesario que la justicia autorice al menor. La sanción, en caso de que el menor celebre capitulaciones matrimoniales debiendo contar con la autorización judicial, es la nulidad relativa, de acuerdo a los artículos 1681 y 1682 del Código Civil; estas disposiciones sancionan con nulidad relativa “la omisión de aquellos requisitos exigidos por las leyes en atención al estado o calidad de las personas que los ejecutan o celebren”, y como estos requisitos son exigidos mirando a la persona, por su calidad de menor, entonces su omisión produce la nulidad relativa, con todas las consecuencias que ello implica.
o

Si el que celebra capitulaciones matrimoniales se halle bajo curaduría por otra causa que la menor edad, requiere también la autorización su curador para celebrar capitulaciones matrimoniales, y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que el menor, es decir, requiere autorización judicial (artículo 1721, inciso 2º, Código Civil). Esta norma no se refiere al demente interdicto, porque éste es absolutamente incapaz para celebrar matrimonio. La doctrina considera que este inciso 2º se está refiriendo al disipador interdicto, esto es, aquel que muestra una falta total de prudencia en sus gastos; el disipador no es incapaz por el solo hecho de su disipación o prodigalidad, sino que es necesario además que esté declarado en interdicción por sentencia judicial. Esta persona puede manifestar claramente su voluntad, tiene la aptitud para contraer matrimonio válido, pero como las capitulaciones matrimoniales tienen un contenido patrimonial es preciso que ésta cuente con la autorización de su curador y en lo demás estará sujeto a las mismas reglas que en el menor (autorización judicial en los casos en que ésta se requiera).

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* Clases de capitulaciones matrimoniales: Dentro del Código Civil podemos encontrar tres grupos de capitulaciones matrimoniales:  Las capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas.  Las capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas.  Las capitulaciones matrimoniales no contempladas en la ley. 1) Capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas: Estas capitulaciones no pueden celebrarse, pues son actos que la ley prohíbe, es decir, no permite bajo ningún respecto. Estos actos adolecen de objeto ilícito y, en consecuencia, se sancionan con la nulidad absoluta (artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil). Las capitulaciones matrimoniales expresamente prohibidas por la ley son las siguientes:
A.

Las capitulaciones matrimoniales que pacten la renuncia al derecho o facultad que la mujer tiene para pedir la separación de bienes a que le dan derecho las leyes (artículo 153, Código Civil). La mujer casada en régimen de sociedad conyugal o en el de participación en los gananciales tiene, concurriendo una causal legal, el derecho a pedir judicialmente la separación judicial total de bienes (artículo 158, Código Civil). Esta facultad o derecho que tiene la mujer es irrenunciable, por lo tanto, no puede pactarse su renuncia en las capitulaciones matrimoniales. Las capitulaciones matrimoniales que contravengan las disposiciones relativas a “los bienes familiares” (artículo 149, Código Civil). Es nula cualquiera estipulación en detrimento o que contravenga las disposiciones del párrafo 2º del Título VI del Libro IV, titulado “De los bienes familiares”. Las capitulaciones matrimoniales que pretendan impedir la formación del patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal (artículo 150, inciso 2º, Código Civil). El artículo 150, inciso 2º, del Código Civil prohíbe estas capitulaciones cuando dice “no obstante cualquiera estipulación en contrario”. La ley le da un carácter de orden público. Nosotros pensamos que la sanción no es la nulidad absoluta, sino la inoponibilidad de pleno derecho para todos, tanto para el cónyuge como para terceros (efecto erga omnes).

B.

C.

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D.

Las capitulaciones matrimoniales con estipulaciones contrarias a las buenas costumbres y a las leyes (artículo 1717, primera parte, Código Civil). Según la ley, las capitulaciones matrimoniales no contendrán estipulaciones contrarias a las buenas costumbres ni a las leyes. Esta prohibición es amplia y su sanción es la nulidad absoluta. Las capitulaciones matrimoniales que contienen estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro (artículo 1717, parte final, Código Civil). Esta prohibición también es genérica, pues se refiere a los derechos y obligaciones recíprocos, y la sanción también sería la nulidad absoluta. Las capitulaciones matrimoniales que contienen estipulaciones que vayan en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto de los descendientes comunes (artículo 1717, parte final, Código Civil). También la sanción es la nulidad absoluta. Las capitulaciones matrimoniales que estipulen que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio (artículo 1721, inciso final, Código Civil). No se podrá pactar que la sociedad conyugal tenga principio antes o después de contraerse el matrimonio; toda estipulación en contrario es nula. La sanción sería la nulidad absoluta, la que opera por el solo ministerio de la ley, por lo tanto, no es subsanable por el transcurso del tiempo.

E.

F.

G.

2) Capitulaciones matrimoniales expresamente permitidas: Son aquellas que el legislador expresamente permite, por lo tanto, respecto de éstas no hay problemas en cuanto a su validez. Si el propio legislador nos dice en un texto expreso que tal tipo de capitulaciones matrimoniales son válidas, en el fondo las está aceptando al referirse a ellas y, por consiguiente, son absolutamente válidas.
A.

Se podrá eximir o excluir de la sociedad conyugal el aporte de determinada especies muebles designándolas en las capitulaciones (artículo 1725, nº 4, inciso 2º, Código Civil). Podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales.

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B.

Se puede estipular o pactar la separación total o parcial de bienes (artículo 1720, inciso 1º, Código Civil). La separación parcial de bienes sólo se puede pactar en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio. Se puede estipular que la mujer dispondrá libremente de una determinada suma de dinero o una determinada pensión periódica (artículo 1720, inciso 2º, Código Civil). Esta suma de dinero o esta pensión periódica es de cargo de la sociedad conyugal, salvo que se pacte otra cosa (si nada se dice será de cargo de la sociedad). Este pacto surtirá los efectos que señala el artículo 167 del Código Civil, disposición que se remite al artículo 166 del mismo Código, es decir, el caso que exista una cláusula en virtud de la cual la mujer administre libremente sus bienes donados, heredados o legados (si nada se dice, esos bienes igual quedarán en el haber propio, pero la administración le corresponde al marido). Se contempla la posibilidad de que la mujer renuncie a los gananciales en una capitulación matrimonial (artículo 1719, Código Civil). La mujer, no obstante la sociedad conyugal, podrá renunciar su derecho a los gananciales que resulten de la administración del marido, con tal que haga esta renuncia antes del matrimonio o después de la disolución de la sociedad. Incluso el menor hábil puede renunciar a los gananciales, pero para ello deberá tener la autorización judicial y la autorización de la persona o personas cuyo asenso o licencia sea necesaria. No obstante que la renuncia se haga antes del matrimonio, la sociedad conyugal igual se forma; la renuncia anticipada no significará el cambio de régimen de derecho común a otro. La sociedad conyugal se formará con todas las consecuencias que ello implica (lo único que va a ser innecesario es la liquidación de la sociedad conyugal al término de ella). Se puede pactar la destinación y reserva de determinados valores propios de uno de los cónyuges para ser destinados a la subrogación (artículo 1727, nº 2, Código Civil). Aquí la regla general es que todo bien que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio, a título oneroso, ingresa al haber absoluto (artículo 1725, nº 5, Código Civil), esto es, pasa a ser de dominio de la sociedad conyugal de manera definitiva, irrevocable y sin derecho a reembolso al cónyuge adquirente. Esta situación descrita anteriormente puede producir situaciones de injusticia, como por ejemplo si uno de los cónyuges vende bienes propios y con ese dinero adquiere durante la

C.

D.

E.

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sociedad una nueva finca, a título oneroso, o la adquiere con valores propios; como el artículo 1725, nº 5, del Código Civil no hace distinciones, el bien ingresará al haber absoluto y el otro cónyuge se estará enriqueciendo sin causa. Para evitar lo anterior, el legislador ha recurrido a la figura de la “subrogación real”, que es una ficción legal en virtud de la cual una cosa pasa a ocupar el lugar jurídico de otra cosa; de esta manera, y cumpliéndose una serie de requisitos copulativos que la ley exige, la nueva finca adquirida a título oneroso durante la sociedad conyugal pasa a ocupar el lugar jurídico de la antigua finca propia que vendió y con cuyo dinero se compró la nueva, o pasa a reemplazar el lugar jurídico de los valores propios destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales. Así, la nueva finca, rompiendo la regla general, queda en el haber propio del cónyuge adquirente. Como la subrogación es una excepción, hay que cumplir todos y cada uno de los requisitos que la ley exige para que se configure. Si falta alguno de dichos requisitos la excepción no se va a producir y tenemos que aplicar la regla general, es decir, la nueva finca ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal.
F.

Las capitulaciones matrimoniales en las que se pacta la enajenación de un inmueble (artículo 1721, inciso 1º, Código Civil). La ley se refiere a este tipo de estipulación respecto de los menores hábiles que celebran capitulaciones matrimoniales, siendo necesario para ello la autorización judicial; los adultos no requieren de dicha autorización. Históricamente esta capitulación estuvo de manera más expresa, incluso permitida. Antes de la dictación de la Ley Nº 18.802 del año 1989, que modificó todo lo relativo a la sociedad conyugal, el artículo 1725 tenía un número 6°, que contemplaba la posibilidad de que la mujer aportara en dominio un bien raíz a la sociedad conyugal. La ley permitía esta situación y, en este caso, se procedía como en una venta (en nombre del marido). Recordemos que los bienes raíces no se entienden aportados a la sociedad conyugal, sino que forman parte del haber propio de cada cónyuge. El aporte se produce sólo respecto de los bienes muebles de que eran dueños cada cónyuge al tiempo de celebrar el matrimonio. El artículo 1725, nº 6, del Código Civil fue derogado por la Ley Nº 18.802 (publicada en el Diario Oficial, de 9 de junio de 1989). Entonces se plantea la duda si esta modificación implica que ahora la mujer no puede enajenar un inmueble en favor de la sociedad conyugal. Desde luego el artículo 1721 del Código Civil, cuando se refiere a la enajenación de un inmueble, no distingue si

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dicha enajenación será para la sociedad conyugal o para otra u otras personas; por lo tanto, son aplicables a ambas situaciones (si el legislador no distingue no es lícito al interprete distinguir). Por otra parte, don Fernando Rozas Vial, profesor de la Universidad Católica de Chile, en un opúsculo sobre los alcances de la Ley Nº 18.802, cuyo prólogo lo hizo don Hugo Rosende Subiabre -a la sazón ministro de justicia-, cuando se discutió y elaboró la Ley Nº 18.802, se presenta al profesor Rozas como el principal artífice de nueva legislación. Don Fernando Rozas, respecto a la pregunta, dice que no fue ese el objetivo de la derogación del artículo 1725, nº 6, del Código Civil, sino que estaba destinada e influida fuertemente en terminar con una desigualdad entre el hombre y la mujer, colocando en un mismo plano a ambos ante el derecho. En síntesis, este nº 6 del artículo 1725 del Código Civil se eliminó porque sólo se refería a la mujer y no al hombre y no para prohibirlo. La doctrina también discutió si esta situación, que sólo se refería a la mujer, podía también hacerlo el hombre. Al respecto don Manuel Somarriva ha sostenido que esta disposición descartaba que el hombre aportara un bien raíz, por que el número 6° sólo se refería a la mujer y porque con esto el legislador habría querido robustecer la fuerza del patrimonio social; el hombre no podría aportar porque éste, con respecto de terceros, se entiende que sus bienes y los de la sociedad le pertenecen y sería absurdo que éste se transfiriera a sí mismo bienes. De acuerdo a esta historia fidedigna (discusión y elaboración de la Ley Nº 18.802), la eliminación no fue para que el marido pudiera enajenar, sino que para ampliar que tanto éste como su mujer pudieran aportar bienes raíces a la sociedad conyugal.
G.

Las capitulaciones matrimoniales que procedan a gravar bienes raíces con hipoteca, censo y servidumbre (artículo 1721, inciso 1º, Código Civil). Esta disposición está referida a los menores hábiles, quienes necesitan de la aprobación de una persona llamada a prestar su licencia o asenso para celebrar el matrimonio. Por lo tanto, los adultos pueden hacerlo sin necesidad de aceptación.

3) Capitulaciones matrimoniales no contempladas en la ley: Respecto de estas capitulaciones matrimoniales surge la duda si éstas son válidas o si no lo son.
A.

¿Se puede celebrar una capitulación matrimonial que indique cuáles son los bienes muebles o las deudas que tiene cada uno de

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los cónyuges?. En el año 1989 se contemplaban estas capitulaciones matrimoniales como expresamente permitidas. De acuerdo al nº 3 del artículo 1740 del Código Civil, respecto de las deudas personales de los cónyuges, la sociedad es responsable al pago, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello.
B.

¿Se puede o no pactar un porcentaje diferente de los gananciales?. De acuerdo a las reglas generales relativas a la liquidación de la sociedad conyugal, el artículo 1774 del Código Civil, nos dice que ejecutadas las deducciones el residuo se dividirá por mitad entre ambos cónyuges. ¿Podría pactarse, en consecuencia, que el hombre se va a llevar un 70% de las ganancias y la mujer el 30% restante?. La ley no soluciona este problema, por lo que se han planteado algunas doctrinas:
-

Una primera doctrina establece que estas capitulaciones son lícitas (Alessandri y Somarriva), ya que la regla general es que se puede estipular todo tipo de convenciones matrimoniales siempre que no se trate de aquellas capitulaciones prohibidas por la ley. Además, si la ley permite la renuncia de los gananciales anticipadamente con mayor razón podría renunciar a parte de ellos, porque “quien puede lo más puede lo menos”. Una segunda doctrina minoritaria dice que esta estipulación sería una capitulación que estaría prohibida, porque el artículo 1717 del Código Civil prohíbe las capitulaciones matrimoniales que sean en detrimento de los derechos y obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro, especialmente respecto del marido. Fundamentalmente se pone acento en el marido porque, si bien es cierto que se permite la renuncia de los gananciales, esta renuncia es permitida a la mujer y no al marido, el que no podría renunciar ni total ni parcialmente. Los artículos 1782, 1783, 1784 y 1785 del Código Civil, se refieren a que la renuncia le corresponde “a la mujer o sus herederos”. La única razón por la que la renuncia pudiere extenderse al varón sería que el artículo 1721 del Código Civil habla del “menor hábil”, sin distinguir si se trata de un menor varón o mujer, dando una mayor cabida. Sin embargo, la mayoría de la doctrina piensa que sólo procede respecto de la mujer, porque el marido podría eludir la administración de la sociedad. Por otro lado, una tercera doctrina ecléctica entiende que esta reducción no podría producirse respecto del marido, pero sí de la mujer.

-

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* Solemnidades de las capitulaciones matrimoniales: Para analizar las solemnidades de las capitulaciones matrimoniales, es necesario realizar la siguiente distinción:  Capitulaciones matrimoniales celebradas antes de la celebración del matrimonio.  Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio (en ellas sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de participación en los gananciales).  Capitulaciones matrimoniales celebradas contraído matrimonio en país extranjero. entre los que han

A) Capitulaciones matrimoniales celebradas antes de la celebración del matrimonio: Las capitulaciones matrimoniales pactadas antes del matrimonio, requieren cumplir con tres solemnidades (artículo 1716, Código Civil), y que son las siguientes:   Deben otorgarse por escritura pública. Esta escritura pública debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Esta subscripción debe hacerse al tiempo de efectuarse el matrimonio o dentro de los treinta días siguientes a su celebración. Este término: 1) es un plazo corrido, es decir, no se descuentan los días inhábiles; 2) es un plazo fatal, ya que expira por su sólo transcurso por el solo ministerio de la ley; y 3) es improrrogable, esto es, no admite prórroga, sea por la parte, sea por el tribunal.

Si no se cumplen con estos requisitos las capitulaciones no tendrán valor alguno, ni entre las partes ni respecto de terceros. Hay algunos que sostienen que dicen que la sanción sería la inoponibilidad del pleno derecho, tanto entre las partes y respecto de terceros. Otros dicen que la sanción sería la nulidad radical, que operaría de pleno derecho sin necesidad de sentencia judicial.

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B) Capitulaciones matrimoniales celebradas en el acto del matrimonio: Hay excepcionalmente dos capitulaciones matrimoniales que pueden pactarse en el acto del matrimonio (artículo 1715, inciso 2º, Código Civil), y que son: 1) Separación total de bienes, y 2) Participación en los gananciales. La solemnidad es que debe inscribirse en la respectiva inscripción matrimonial; hay que dejar constancia de estos pactos en la inscripción matrimonial (artículo 1716, inciso 1º, parte final, Código Civil). Si se omite esta inscripción, estos pactos no tendrán valor alguno. La sanción sería la inoponibilidad de pleno derecho o la nulidad de pleno derecho. C) Capitulaciones matrimoniales celebradas entre los que han contraído matrimonio en país extranjero: Esta situación se encuentra contemplada en el artículo 1716, inciso 2º, del Código Civil. En esta disposición es indiferente la nacionalidad de los contrayentes, sólo se refiere al matrimonio celebrado en el extranjero. Tratándose de estos matrimonios celebrados en el extranjero, deben cumplirse los siguientes requisitos:
o

Inscripción del matrimonio: Es necesario proceder previamente a su inscripción en el Registro Civil de la Primera Sección de la comuna de Santiago (Recoleta). Se debe legalizar la documentación: Debe exhibirse el certificado de matrimonio debidamente legalizado al oficial de Registro Civil. La legalización de la documentación se verifica en el respectivo Ministerio de Relaciones Exteriores y es el cónsul respectivo quien acredita como auténticas las firmas de los que intervinieron. Debe hacerse dentro del plazo: En este caso, el plazo se cuenta desde la fecha de la inscripción del matrimonio en Chile.

o

o

Respecto a los que se hayan casado en país extranjero se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago, y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción (artículo 135, inciso 2º, Código Civil, modificado por Ley Nº 18.802). Este es el único caso en que la sociedad conyugal empieza después de celebrado el matrimonio.
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4.- El haber de la sociedad conyugal:
La sociedad conyugal no forma una persona jurídica distinta de los cónyuges; aún más, la sociedad existe sólo internamente entre los cónyuges, pero respecto de terceros ésta no existe, y para ellos los bienes del marido se confunden con los de la sociedad conyugal, como si ambos formaran un solo patrimonio (articulo 1750, Código Civil). Andrés Bello decía que internamente, entre los cónyuges, existía una trilogía, integrada por: 1) el haber de la sociedad conyugal, 2) el haber propio del marido, y 3) el haber propio de la mujer; pero, mirado respecto de terceros, esta trilogía no existe. En la sociedad conyugal existe un haber, que viene a representar el activo de la sociedad, y que se clasifica en haber absoluto y haber relativo.

El Haber Absoluto: Está compuesto por aquellos bienes que ingresan al activo de la sociedad conyugal, de una manera definitiva e irrevocable, y sin que la sociedad quede obligada a pagar un crédito o recompensa (artículo 1725, nº 1, nº 2, nº 5, artículos 1730 y 1731, Código Civil). El Haber Relativo: Está formado por aquellos bienes que si bien ingresan al dominio de la sociedad conyugal, al mismo tiempo que ingresan, hacen nacer en favor del cónyuge aportante un crédito en dinero, llamado “recompensa”, que se podrá hacer efectivo al tiempo de disolverse la sociedad conyugal (artículo 1725, nº 3, nº 4, en relación con el 1734, artículos 1731, 1738 nº 2 y 1736, Código Civil).

* EL HABER ABSOLUTO: El haber absoluto de la sociedad conyugal se compone:  De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (artículo 1725, nº 1, Código Civil).  De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725, nº 2, Código Civil).
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 De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a título oneroso (artículo 1725, nº 5, Código Civil).  De las pertenencias mineras denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos se agregarán al haber social (artículo 1730, Código Civil; artículo 25, Código de Minería).  Del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal, respecto a la parte que pertenece al dueño del suelo (artículo 1731, Código Civil). 1) De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el matrimonio (artículo 1725, nº 1, Código Civil). Esta disposición se refiere a la retribución del trabajo, cualquiera que sea su denominación (empleo u oficio); por ejemplo, el profesional obtendrá honorarios, el comerciante obtendrá utilidades, el trabajador recibirá remuneraciones, etc. Aquí se incluyen todo tipo de remuneración, puede ser el salario, sueldo, la participación de utilidades, etc., e ingresan al haber absoluto desde que se devenguen, es decir, cuando se tiene derecho a cobrarlo o desde que nace el derecho a cobrarlo. Ejemplo: un médico realiza una intervención quirúrgica, le pagan por ello y posteriormente se casa en el régimen de sociedad conyugal. En este caso, ese ingreso no formará parte de la sociedad conyugal, porque el artículo 1725, nº 1, del Código Civil nos dice que deben ser devengados “durante el matrimonio”. En esta materia la ley no distingue si el empleo u oficio debe ser lícito o no, de manera que se puede concluir que ingresarán al haber absoluto los ingresos obtenidos fruto de una actividad ilícita. Existen tres materias relacionadas con esta disposición, y que son las siguientes: a) el patrimonio reservado, b) trabajo divisible y trabajo indivisible, y c) las donaciones remuneratorias.
a)

Patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal: La regla del artículo 1725, nº 1, del Código Civil es absoluta para el marido, pero no para la mujer, porque cuando ésta tiene “un patrimonio reservado”, los bienes que lo integran no ingresan a la sociedad conyugal, ni al haber absoluto ni al haber relativo (artículo 150, Código Civil). La mujer casada en sociedad conyugal si ejerce algún empleo, profesión, oficio o industria, remunerado y separado de de su marido, por el solo ministerio de la ley se forma un régimen anexo llamado “patrimonio reservado de la mujer casada o
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“patrimonio del artículo 150”, cuya administración y disposición le corresponderá exclusivamente a ella. Respecto de este patrimonio la mujer se considerará como separada de bienes y administrará libremente de ellos (existe una diferencia de trato o una discriminación entre el hombre y la mujer que se encuentran en esta situación). Pero, una vez disuelta la sociedad conyugal, la mujer o sus herederos pueden aceptar los gananciales, en cuyo caso los bienes que integran el patrimonio reservado también entrarán a la repartición y liquidación como si fueran bienes sociales; al contrario, si la mujer o sus herederos renuncian a los gananciales queda en su haber propio dichos bienes.
b)

Trabajo divisible y trabajo indivisible: Los trabajos divisibles son aquellos cuya actividad se puede fraccionar o dividir o pagar por parcialidades. Respecto a estos trabajos es posible valorar los servicios según la fase o etapa de prestación de ellos. Ejemplo, el trabajo de un abogado que defiende una causa, en la cual se pueden distinguir diferentes etapas, como la discusión, prueba, sentencia, segunda instancia y casación. La regla en estos trabajos divisibles es que, como se pueden fraccionar, los trabajos realizados durante la sociedad conyugal y devengados durante ésta, ingresarán al haber absoluto. Y respecto de la parte devengada después de disuelta la sociedad conyugal, pertenecerá al haber propio del cónyuge que realizo el trabajo. ¿Que pasa con el trabajo que se devengó antes del matrimonio?. El dinero se entiende que es un crédito y éste es bien mueble, y si el mueble pertenecía al haber propio, al casarse ingresará al haber relativo de acuerdo al artículo 1725, nº 4, del Código Civil. Hay que tener presente que todos los bienes muebles, corporales e incorporales ingresan al haber relativo, a menos que exista una capitulación matrimonial que establezca lo contrario. Los trabajos indivisibles son aquellos que sólo adquieren valor una vez concluidos o terminados. Ejemplo: una novela, una pintura o una escultura, si el autor de ellas no la concluye la obra no tendrá valor alguno. En este caso, hay que atender al momento en que el trabajo se concluye: o Si concluye durante la sociedad conyugal, el derecho al cobro se devenga en ese momento, por lo tanto, ingresará al haber absoluto. o Si concluye después de terminada la sociedad conyugal, el derecho al cobro surgirá después de disuelta la sociedad conyugal y, por lo tanto, pertenecerá al haber propio.
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Si el trabajo se realizó antes de casarse y se percibió durante la sociedad conyugal, éste obtuvo un derecho personal o crédito, que es una cosa incorporal, y como tal se reputa muebles, y se incorporan al haber relativo de la sociedad conyugal en conformidad a lo dispuesto en el artículo 1725, nº 4, del Código Civil, con derecho a recompensa.
c)

Las donaciones remuneratorias: Según el artículo 1433 del Código Civil, se entenderán por donaciones remuneratorias las que expresamente se hicieren en remuneración de servicios específicos, siempre que éstos sean de los que suelen pagarse. Estas donaciones remuneratorias para ser consideradas como tales deben cumplir tres requisitos: 1) que se hagan expresamente como donaciones, 2) que se hagan en retribución de servicios específicos, y 3) que esos servicios sean de aquellos que suelen pagarse. Ejemplo: un médico interviene quirúrgicamente a un paciente (prestó un servicio específico de aquellos que suelen pagarse), pero este último en vez de pagarle sus honorarios le dona una pintura expresamente en retribución de sus servicios. Estas donaciones, en cuanto dan acción para reclamar por los servicios prestados, ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, sea que la cosa sea mueble o inmueble (en este caso se equiparan a una remuneración). Al contrario, las donaciones de bienes raíces hechas por servicios que no daban acción contra la persona servida, no aumentan el haber social (artículo 1738, inciso 1°, Código Civil). Si la donación remuneratoria es de cosas mueble aumentará el haber de la sociedad, la que deberá recompensa al cónyuge donatario si los servicios no daban acción contra la persona servida o si los servicios se prestaron antes de la sociedad (artículo 1738, inciso 2º, Código Civil).

2) De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que se devenguen durante el matrimonio (artículo 1725, nº 2, Código Civil). Aquí el legislador se está refiriendo a “todos” (integridad del ser) los frutos, no excluye nada, comprendiéndose tanto los frutos naturales como los frutos civiles. Los réditos son los intereses que provienen del capital, y los lucros son las ganancias o beneficios renovables que rinde un capital.

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Estos frutos pueden provenir de los bienes de la sociedad o de los bienes de cada uno de los cónyuges; en ambos casos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. La razón jurídica de que estos frutos ingresen al haber social de manera definitiva e irrevocable y sin derecho a recompensa, tiene una distinta justificación jurídica, según se trate de los bienes sociales o se trate de los bienes propios de cada uno de los cónyuges.
o

Si se trata de los bienes sociales, es obvio que la sociedad se hará dueña de lo que estos bienes producen. El fundamento de esto es “la accesión” (artículos 646 y 648, Código Civil), como la sociedad conyugal es dueña de los bienes sociales se hará también dueña de todos lo que produce o se junta a ella. Si se trata de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, en este caso, los frutos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. La razón de esto radica en que la sociedad tiene un derecho de goce en los bienes propios de la mujer (la ley lo denomina “usufructo legal del marido” en los artículos 2466 y 810 del Código Civil; la doctrina prefiere llamarlo “derecho legal de goce del marido”).

o

-o- El usufructo del marido sobre los bienes de la mujer: No obstante que el legislador lo llama usufructo, técnicamente no es tal, porque el usufructo es un derecho real (artículo 577, Código Civil), y como tal tiene una acción real para perseguir la cosa aunque salga del patrimonio del nudo propietario; en cambio, este derecho en la medida que el bien salga del patrimonio de la mujer, no lo persigue. Es por esta razón que la doctrina prefiere denominarlo “derecho legal de goce del marido”, para no inducir a una idea equivocada, aunque, no obstante ello, muchos siguen llamándolo usufructo legal del marido. El inciso final del artículo 2466 del Código Civil nos señala que el derecho de usufructo legal del marido sobre los bienes de la mujer es inembargable, es decir, escapa del derecho de prenda general de todo acreedor. Existen tres doctrinas para explicar esta inembargabilidad:
1.

Doctrina de don Leopoldo Urrutia: Estima que cuando la ley establece esta inembargabilidad se está refiriendo a casos especiales -de excepción- y no al derecho del artículo 1725, nº 2, del Código Civil, sino a otros casos especiales y da como ejemplo el caso que la mujer renunciaba anticipadamente a los gananciales, en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes

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del matrimonio, en cuyo caso el marido de todas maneras tienen derecho a los frutos de los bienes propios de la mujer.
2.

Doctrina de don Carlos Aguirre Vargas: Según este autor, habría que distinguir el derecho de usufructo en sí de los frutos. Lo inembargable es el derecho de usufructo en sí, es decir el derecho al goce de los bienes propios de la mujer, pero los frutos una vez percibidos eran perfectamente embargables. Se ha criticado esta doctrina porque al embargar todos los frutos sería lo mismo que embargar el derecho de goce. Doctrina de don José Clemente Fabres: Según él, esta inembargabilidad hay que interpretarla en relación con una disposición del Código de Comercio que se refería a la quiebra, precepto que hoy corresponde al artículo 64 la Ley Nº 18.175, de quiebras (que se refiere al efecto que produce la quiebra desde el momento que se declara, incluso antes de su notificación, y que es el desasimiento del fallido). Para este autor, eran embargable los frutos pero dejando una cantidad para las necesidades del marido y la de su familia habida consideración de su rango social y la cuantía de los bienes bajo intervención. Por lo tanto, estos frutos se pueden embargar, pero se deben dejar los necesarios para solventar las necesidades de la familia según su condición social. Esta es la doctrina que tiene mayor aceptación en nuestro ordenamiento jurídico.

3.

3) De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio (la sociedad conyugal) a título oneroso (artículo 1725, nº 5, Código Civil): La expresión “todos”, según su sentido natural y obvio, significa la “integridad del ser”, o sea, se aplica a la totalidad de los bienes cualquiera sea la naturaleza de ellos, sean muebles o inmuebles, sean corporales o incorporales. Esta es una disposición aplicable tanto al marido como a la mujer, ya que este nº 5 del artículo 1725 del Código Civil emplea la frase “que cualquiera de los cónyuges”. Además, la adquisición debe ser “a título oneroso”, es decir, un título que imponga una prestación a cambio que le signifique al adquirente un desembolso de carácter pecuniario, como ocurre, por ejemplo, en una compraventa, una permuta, una dación en pago, un aporte a una sociedad, etc. Ejemplo: si durante la sociedad conyugal el marido forma una sociedad, el derecho que éste tiene como socio es un bien incorporal

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(mueble); la sociedad es un contrato oneroso, por lo tanto se debe concluir que dichos derechos ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal. Este precepto del artículo 1725, nº 5, se relaciona con el artículo 1736 del Código Civil, en el sentido que para ver si el bien ingresa o no a la sociedad conyugal hay que atender, más que al instante en que la adquisición se consuma, al momento que tiene lugar “la causa o titulo de la adquisición” Al respecto, existe una sentencia de la Excelentísima Corte Suprema en la que se extrae un comentario acerca de la causa o título de la adquisición, definida como el antecedente jurídico que conduce de una manera obligada a la adquisición del dominio. -o- Excepciones al artículo 1725, nº 5, del Código Civil (artículo 1736 del Código Civil): La regla del 1725 n° 5, del Código Civil no es absoluta, pues debe de estarse “al momento en que se produce la causa o título de la adquisición”, esto es, al antecedente jurídico que conduce de una manera obligatoria a la adquisición del dominio. El artículo 1736 del Código Civil señala el principio y algunos ejemplos no taxativos. Esta disposición se entiende referida exclusivamente a los bienes raíces, por que los bienes muebles se entienden incorporados al haber de la sociedad conyugal: 1) al haber relativo, cuando se ha adquirido antes del matrimonio (artículo 1725, nº 4, Código Civil), y 2) al haber relativo, cuando se adquiere durante la sociedad conyugal (artículo 1725, nº 5, Código Civil).

Artículo 1736, nº 1, Código Civil: “No pertenecerán a la sociedad las especies que uno de los cónyuges poseía a título de señor antes de ella, aunque la prescripción o transacción con que las haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella”. Este numerando se refiere a la prescripción y la transacción atendiendo al momento de poseer, no importando que se complete después. Respecto a la transacción este es un título declarativo, así en la medida que la transacción se limita a reconocer un derecho preexistente y aún cuando se haga durante la sociedad conyugal, esto no implica que el título se haya constituido dentro de ésta. Artículo 1736, nº 2, Código Civil: No pertenecerán a la sociedad conyugal “los bienes que se poseían antes de ella por un título vicioso, pero cuyo vicio se ha purgado durante ella por la

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ratificación, o por otro remedio legal”. Ejemplo: por la falta de formalidades habilitantes.

Artículo 1736, nº 3, Código Civil: No pertenecerán a la sociedad conyugal “los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación”. Artículo 1736, nº 4, Código Civil: No pertenecerán a la sociedad conyugal “los bienes litigiosos y de que durante la sociedad ha adquirido uno de los cónyuges la posesión pacífica”. La cosa litigiosa es aquella cuyo dominio se disputan dos o más personas (artículo 1464, nº 4, Código Civil). Esto es así porque las sentencias judiciales se limitan a declarar derechos preexistentes, pero no crean un dominio nuevo (artículo 703, Código Civil). Artículo 1736, nº 5, Código Civil: “Tampoco pertenecerá a la sociedad el derecho de usufructo que se consolida con la propiedad que pertenece al mismo cónyuge; los frutos solos pertenecerán a la sociedad”. Artículo 1736, nº 6, Código Civil: “Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes del matrimonio, pertenecerá al cónyuge acreedor. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados por uno de los cónyuges antes del matrimonio y pagados después”. Artículo 1737, nº 7, Código Civil: “También pertenecerán al cónyuge los bienes que adquiera durante la sociedad en virtud de un acto o contrato cuya celebración se hubiere prometido con anterioridad a ella, siempre que la promesa conste de un instrumento público, o de instrumento privado cuya fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artículo 1703”. Aquí la ley atiende a la fecha de la promesa, que en definitiva se traduce en un acto posterior que lleva a adquirir el dominio, pero esta promesa requiere: 1) que conste en un instrumento público, o 2) que consten en un instrumento privado. Respecto al artículo 1703 del Código Civil, los autores no están contestes porque excluyen otros casos, como por ejemplo, el documento privado protocolizado (Ramos piensa que este documento también se incluiría dentro de este caso). Si la adquisición se hiciere con bienes de la sociedad y del cónyuge, éste deberá la recompensa respectiva.

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-o- Temas relacionados con el artículo 1725, nº 5, Código Civil: Existen temas relacionados con el número 5 del artículo 1725 del Código Civil, respecto a la adquisición de bienes a título oneroso:
1)

Adquisición de una finca contigua que tiene un deslinde común (artículo 1728, Código Civil): “El terreno contiguo a una finca propia de uno de los cónyuges, y adquirido por él durante el matrimonio a cualquier título que lo haga comunicable (esto es, a título oneroso) según el artículo 1725, se entenderá pertenecer a la sociedad; a menos que con él y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de que el terreno últimamente adquirido no pueda desmembrarse sin daño; pues entonces la sociedad y el dicho cónyuge serán condueños del todo, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la incorporación”. ¿Qué se entiende por comunicable?. De acuerdo a la historia fidedigna de la ley, don Andrés Bello utilizó esta expresión queriendo significar “a título oneroso”, por la sencilla razón que él no quiso utilizar reiteradamente una misma palabra. Si en la nueva y antigua finca se forma una heredad o edificio, de que el terreno no pueda desmembrase sin daño, esos inmuebles pertenecerán en común a la sociedad conyugal y al cónyuge dueño, a prorrata de los respectivos valores al tiempo de la “incorporación”. Según Alessandri, la incorporación es la aleación o unión de ambos predios para hacer un todo o un cuerpo entre sí. ¿Qué pasa si un cónyuge adquiere la finca colindante a la finca propia durante la sociedad conyugal a título gratuito?. En este caso no habría mayor problema, pues ambos predios pertenecerán exclusivamente a este cónyuge, formen o no un solo todo (artículo 1726, Código Civil). Adquisición de bienes que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso: “La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges poseía con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cualquier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto”. Esta disposición debe reunir los siguientes requisitos: a) que exista una indivisión en que sea parte uno de los cónyuges; b) que la cuota de la indivisión sea propia del cónyuge; y c) que durante la sociedad adquiera otras cuotas a título oneroso. Ejemplo: el cónyuge A es dueño de un tercio del predio con otras personas cuando era soltero; luego, durante el matrimonio, A

2)

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adquiere las partes de B y C por medio de una compraventa (a título oneroso). Este bien pertenecerá proindiviso al cónyuge A y a la sociedad conyugal, a prorrata del valor de la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto. Este artículo 1729 del Código Civil implica una adquisición a título oneroso; no se aplica cuando se trata de adjudicar un inmueble en partición que tiene su origen en sucesión por causa de muerte. En ese caso, toda la cosa que adquiera pasa a formar parte del cónyuge adjudicatario (artículo 1344, Código Civil). 4) De las pertenencias mineras denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos (artículo 1730, Código Civil; artículo 25, Código de Minería): Es la parte que corresponde al dueño del suelo, cuando es descubierto en terrenos de la sociedad conyugal. Estas minas, denunciadas por uno de los cónyuges o por ambos, se agregarán al haber absoluto de la sociedad conyugal. 5) Del tesoro descubierto en terrenos de la sociedad conyugal, respecto a la parte que pertenece al dueño del suelo (artículo 1731, Código Civil). Don Andrés Bello se preocupó mucho de este tema, y lo trató especialmente a propósito de la ocupación. Según el artículo 625, inciso 2º, del Código Civil, se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño. * EL HABER RELATIVO O APARENTE: El haber relativo es aquel que está integrado por todos aquellos bienes que, si bien ingresan al haber de la sociedad conyugal, generan al mismo tiempo de ingresar un crédito o recompensa a favor del cónyuge aportante que hará efectivo al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Este crédito se pagará en dinero, de manera que la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa (artículo 1734, Código Civil). El haber relativo de la sociedad conyugal se compone:  Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa (artículo 1725, nº 3, Código Civil).
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 De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la correspondiente recompensa (artículo 1725, nº 4, Código Civil).  De la parte del tesoro que corresponda al cónyuge descubridor del tesoro (artículo 1731, Código Civil).

De las donaciones remuneratorias de bienes muebles cuando los servicios no daban acción contra la persona servida (artículo 1738, Código Civil).

 De los bienes inmuebles adquiridos a título oneroso durante la sociedad, pero cuya causa o título de la adquisición precedió al matrimonio (artículo 1736, Código Civil). * Análisis del artículo 1725, nº 3 y 4, del Código Civil: El dinero, de las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa. Estos bienes se encuentran repartidos en los números 3 y 4 del artículo 1725 del Código Civil, y que tienen en común la concurrencia de una doble exigencia: o Debe tratarse de bienes muebles (dinero, cosas fungibles y especies muebles). o Que estos bienes se hayan aportado al matrimonio o adquiridos durante él, a título gratuito. La expresión “aportare” no es reveladora de la realidad, porque este aporte se produce de forma automática, aunque el cónyuge ignore esta situación; se entienden aportados por el solo ministerio de la ley a la sociedad conyugal. Hay un cambio de dominio en lo que se refiere a los bienes muebles, lo que no se produce con los bienes raíces, los que permanecen en el haber propio. ¿Cómo se llega a la conclusión de que estos bienes muebles son a título gratuito?. Las razones para concluir esto son las siguientes:
a.

Porque el inciso 2º del artículo 1726 del Código Civil establece que si el bien adquirido a título gratuito es mueble, aumentará el haber de la sociedad, la que deberá al cónyuge o cónyuges adquirentes
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la correspondiente recompensa. Este inciso vino a aclarar los números 3° y 4° del artículo 1725 del Código Civil. b. No se justificaría para la adquisición a título oneroso los números 3 y 4 del artículo 1725 del Código Civil, ya que el número 5° del mismo artículo habla de todos los bienes adquiridos a título oneroso y bajo la expresión “todos” se incluyen los bienes muebles. c. Si la adquisición no fuera a título gratuito no se justificaría la recompensa, esto es, porque la sociedad adquiere algo que no le cuesta nada y se estaría enriqueciendo sin causa. d. Por la historia fidedigna de la ley, puesto que en un cuaderno encontrado que pertenecía a don Andrés Bello (después de aprobado el proyecto del Código Civil por el ingreso de una edición exenta de errores), del cual era dueño don Miguel Luis Amunátegui, analizaba el actual artículo 1725, nº 3 y 4, y después de la expresión “durante el adquiriere” de ambos números le colocó en forma manuscrita la frase “a titulo gratuito”.

5.- El haber propio o personal de cada uno de los cónyuges:
El haber propio lo componen los bienes que no ingresan al haber social -ni al haber absoluto ni al haber relativo- sino que continúan perteneciendo de manera exclusiva a uno de los cónyuges. Integran este haber propio:
a)

Los inmuebles que cada cónyuge sea dueño al tiempo de casarse o cuya causa o título de la adquisición sea anterior al matrimonio. Ejemplo: el varón es dueño de un departamento y después se casó bajo el régimen de sociedad conyugal, ese inmueble pertenecerá al haber propio del marido. No hay variación del dominio de los bienes raíces que están en esta situación; sólo podría haber variación en la administración respecto de los bienes raíces que la mujer era dueña antes de casarse, pues, en tal caso, la administración le corresponde al marido. Los bienes raíces adquiridos por cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal a título gratuito (artículo 1726, inciso 1º, Código Civil). Esta disposición habla de “donación, herencia o legado”, los cuales son todos títulos gratuitos.

b)

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Esta regla del artículo 1726 aparece repetida en el artículo 1732 del Código Civil, pero le agrega la circunstancia de las donaciones hechas por consideración al otro. Esta repetición tiene una explicación histórica: don Andrés Bello se había referido a las donaciones hechas a un cónyuge en consideración al otro, pero no había reglamentado las donaciones hechas simultáneamente a ambos. En el proyecto inédito y en su proyecto de Código Civil exento de errores sugirió que había cometido esta omisión y citó el caso de la doctrina francesa (dividida en esta materia). Andrés Bello corrige el artículo 1726 del Código Civil e incorpora la situación de las donaciones de inmuebles simultáneas, agregando que se entenderán pertenecer al haber propio.
c)

Las especies muebles excluidas de la comunión en una capitulación matrimonial (artículo 1723, nº 4, inciso 2º, Código Civil). Los aumentos que experimente los bienes propios de cada uno de los cónyuges (artículo 1727, nº 3, Código Civil). Estos aumentos pueden deberse causas generadas por orden de la naturaleza o por causa de la industria humana. Por ejemplo, un bien raíz propio de un cónyuge, a causa de un aluvión aumenta su ribera por el lento e imperceptible retiro de las aguas (por orden de la naturaleza); o cuando se edifica en un terreno que es un bien propio (por causa de la industria humana). Las recompensas (artículo 1734, Código Civil). La recompensa en favor de cada uno de los cónyuges pertenecen al haber propio de cada cónyuge. Las recompensas son créditos en dinero que se podrán hacer efectivos al tiempo de disolverse la sociedad conyugal. Conforme al artículo 580 del Código Civil los créditos son de carácter mueble y como tales deberían ingresar al haber relativo de la sociedad conyugal, no obstante, la ley señala que pertenecerá al haber propio. Las recompensas pueden ser: 1) en favor de la sociedad, 2) en favor del marido, y 3) en favor de la mujer. Los inmuebles subrogados (artículos 1727, nº 1 y 2, y 1733, Código Civil): Esta situación constituye una excepción a la regla del artículo 1725, n° 5, del Código Civil. Se refiere sólo a un bien inmueble, salvo la opinión de Pablo Rodríguez Grez, autor que sostiene que la ley habla de “cosas subrogadas”, sean muebles o inmuebles.

d)

e)

f)

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6.- La subrogación en la sociedad conyugal:
La subrogación es una ficción legal en virtud de la cual se supone que una persona o una cosa ocupa el lugar jurídico de otra persona o de otra cosa. Se trata de una ficción, es decir, un mecanismo puramente imaginario y al cual recurre la ley para obtener determinados efectos. La subrogación puede ser de dos clases o tipos: a) subrogación personal, y b) subrogación real.
a.

Subrogación personal: La ficción consiste en que una persona ocupa el lugar jurídico de otra persona, con todas sus acciones, derechos, privilegios y seguridades (artículos 1608, 1610, 1611 y 1612, Código Civil). De acuerdo al artículo 1608 del Código Civil, “la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga” (hay un cambio en la persona del acreedor). Subrogación real: La ficción consiste en que un bien pasa a ocupar el lugar jurídico de otro bien y queda en la misma condición jurídica que el bien que subroga. La subrogación real la encontramos en diversas disposiciones del Código Civil, como por ejemplo, en el seguro, donde la indemnización del siniestro reemplaza a la cosa siniestrada (artículo 555, Código de Comercio). Ejemplo: si la cosa está en prenda, la indemnización del siniestro queda empeñada, porque ocupa el lugar jurídico de la cosa. Pero en lo que nos ocupa, la subrogación real también tiene aplicación en la sociedad conyugal, contemplado en el artículo 1727, n° 1 y 2, del Código Civil y reglamentado específicamente en el artículo 1733 del mismo cuerpo legal. En la sociedad conyugal existe una subrogación de inmueble a inmueble o una subrogación de inmueble a valores. En cualquiera de estos casos, la cosa subrogante será siempre un inmueble.

b.

* Fundamentación de la subrogación en la sociedad conyugal: Los fundamentos que justifican la existencia de la subrogación en la sociedad conyugal en general son los siguientes:
1.

Se pretende evitar el empobrecimiento sin causa, porque si un cónyuge vende o permuta durante la sociedad conyugal un bien
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propio, y con el mismo precio compra otra finca o la permuta por otra, el nuevo inmueble ingresará al haber absoluto sin derecho a recompensa (artículo 1725, nº 5, Código Civil). Esta situación sería injusta ya que el cónyuge perderá el dominio de su bien propio y al comprar o permutar otra, ese bien sería social.
2.

Se procura evitar el enriquecimiento sin causa del otro cónyuge, es decir, el no propietario de la finca antigua, quien se va a enriquecer sin causa a expensas del otro cónyuge. Se trata de evitar la influencia de un cónyuge sobre el otro, para evitar el enriquecimiento sin causa.

3.

En la sociedad conyugal encontramos la figura de la subrogación real, pero ésta se encuentra notoriamente reducida. * Clases de subrogación: La subrogación en la sociedad conyugal puede ser de dos tipos: 1) Subrogación de inmueble a inmueble, y 2) Subrogación de inmueble a valores. - A título de permuta * De inmueble a inmueble - A título de compraventa Subrogación * De inmueble a valores La cosa subrogante será siempre un inmueble, salvo la opinión de Pablo Rodríguez Grez, que dice que el artículo 1727, nº 2, del Código Civil permite la subrogación de cosas muebles a valores, porque dicha disposición emplea la expresión “cosas”, la que, según él, comprende tanto a muebles como inmuebles. Sin embargo, la opinión mayoritaria de la doctrina es que, si bien la ley habla de cosas, sin especificar, se entiende que esta norma sólo se aplica a los inmuebles, ello como consecuencia del análisis de esta norma con el inciso 2° del artículo 1733 del Código Civil, que habla de que puede subrogarse “un inmueble a valores propios de uno de los cónyuges”. 1) SUBROGACION DE INMUEBLE A INMUEBLE:

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La subrogación de inmueble a inmueble es aquella en que un inmueble propio de uno de los cónyuges se enajena y es reemplazado en la misma situación jurídica anterior por otro inmueble, que se adquiere durante la sociedad conyugal. Esta subrogación de inmueble a inmueble se subclasifica en atención al título de la adquisición: 1) Subrogación a título de permuta, o 2) Subrogación a título de compraventa. De manera que aquí se excluye cualquier otro título traslaticio.
A)

Subrogación a título de permuta: Tiene lugar cuando el nuevo inmueble se ha permutado por el bien propio. En este caso, el bien propio es cambiado por otro a título de permuta y este nuevo inmueble queda en el mismo lugar y condición jurídica que el antiguo. Los requisitos para que opere esta subrogación de inmueble a inmueble a título de permuta son los siguientes:       Existencia de un bien raíz propio. La adquisición de un nuevo bien raíz. Que el título traslaticio sea la permuta. Debe existir ánimo de subrogar expreso. Debe existir cierta proporcionalidad. Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorización de ésta.

a.

Existencia de un bien raíz propio: El inmueble debe pertenecer al haber propio del cónyuge que adquiere el nuevo inmueble. La adquisición de un nuevo bien raíz: Se requiere además la adquisición de una nueva finca o inmueble. Que el título traslaticio sea la permuta: Conforme al artículo 1733 del Código Civil, sólo producen la subrogación de inmueble a inmueble los siguientes títulos: la permuta y la compraventa; se excluye, en consecuencia, cualquier otro título. Animo de subrogar: De acuerdo al inciso 1° del artículo 1733 del Código Civil, debe existir ánimo de subrogar expreso. El ánimo de subrogar debe manifestarse en términos formales y explícitos. La ley no admite el ánimo presunto de subrogar; no se puede sostener que del comportamiento de él o

b.

c.

d.

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los cónyuges en este acto se tuvo la intención o el ánimo de subrogar. Este ánimo de subrogar debe constar en la misma escritura de permuta (según Alessandri). Si se hace en otra escritura separada no se cumpliría este requisito. Si bien debe expresarse este ánimo, no se requieren términos o frases sacramentales, no es necesario escribir la palabra “subrogación” y, por tanto, pueden utilizarse otras palabras con tal que se especifique que la permuta se hace con estos efectos. Si no se expresa este ánimo de subrogar, la nueva finca ingresará al haber absoluto de la sociedad conyugal sin derecho a recompensa para el cónyuge que adquiere.
e.

Debe existir cierta proporcionalidad: La subrogación busca evitar el enriquecimiento y el empobrecimiento sin causa, porque si bien una finca sale del haber personal de uno de los cónyuges, con la permuta se adquiere una nueva finca que con la subrogación ingresará al haber propio. Si el legislador exigiera una igualdad matemática entre la antigua y la nueva finca, esta institución sería de escasa aplicación, toda vez que resulta difícil encontrar bienes raíces de idéntico valor; por ello la ley admite una cierta proporcionalidad (que la nueva finca pueda tener un valor inferior o superior del antiguo inmueble). Si la nueva finca vale menos que la antigua, la sociedad conyugal deberá recompensa al cónyuge subrogante (artículo 1733, inciso 3°, primera parte, Código Civil). Si la nueva finca vale más que la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad (artículo 1733, inciso 3°, parte final, Código Civil).

-

Sin embargo, existe un límite para la desproporción entre la antigua y la nueva finca. En este sentido no se entenderá haber subrogación, cuando el saldo a favor o en contra de la sociedad excediere a la mitad del precio de la finca que se recibe, la cual pertenecerá entonces al haber social, quedando la sociedad obligada a recompensar al cónyuge por el precio de la finca enajenada, conservando éste el derecho de llevar a efecto la subrogación, comprando otra finca (artículo 1733, inciso 6°, Código Civil). El cónyuge subrogante queda con un crédito que puede destinarlo a adquirir una nueva finca, operando la subrogación más adelante. Esto es así porque si el saldo excede a la mitad

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del precio de la finca, ésta pertenecerá al haber social, por lo que la sociedad se obliga a recompensar al cónyuge.
f.

Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorización de ésta (artículo 1733, inciso final, Código Civil). Si la subrogación recae sobre un bien de la mujer, se requiere además autorización de ésta.

B)

Subrogación a título de compraventa: En este caso, el inmueble propio es cambiado por otro inmueble a título de compraventa y este nuevo inmueble queda en el mismo lugar y condición jurídica que el antiguo. Para ello deben cumplirse todos los requisitos para que tenga lugar, porque es de derecho estricto. Los requisitos para que opere esta subrogación de inmueble a inmueble a título de compraventa son los siguientes: Existencia de un bien raíz propio. La adquisición de una nueva finca o bien raíz. Que el título traslaticio sea la compraventa. Debe existir ánimo de subrogar expreso. Que aparezca la inversión del precio de la primera finca para la compra de la segunda.  Debe existir cierta proporcionalidad.  Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorización de ésta.      Existencia de un bien raíz propio: El inmueble debe pertenecer al cónyuge que adquiere el nuevo inmueble. La adquisición de una nueva finca o bien raíz: Se requiere, asimismo, la adquisición durante la sociedad conyugal de otro inmueble. Que el título traslaticio sea la compraventa: En este caso, el titulo únicamente puede ser la compraventa. La ley restringe a dos los títulos traslaticios requeridos para la subrogación de inmueble a inmueble: la permuta y la compraventa. Se excluyen otros títulos, como la dación en pago, la adjudicación en pago, etc. Animo de subrogar (artículo 1733, inciso 1°, Código Civil): Este ánimo de subrogar debe ser expreso, es decir, debe

a.

b.

c.

d.

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manifestarse en términos formales y explícitos. La ley no admite el ánimo tácito o presunto de subrogar. Este ánimo de subrogar debe expresarse en las escrituras de compra y de venta. Si sólo se expresa en una sola de las escrituras no se cumpliría este requisito, por lo tanto, no habría subrogación y el bien sería social. En la medida que el inmueble no se haya inscrito, el ánimo se podría expresar en ambas escrituras.
e.

Que aparezca que la inversión del precio de la primera finca para la compra de la segunda. Se precisa además que el precio del primer inmueble se haya comprado el segundo inmueble (artículo 1733, inciso 1°, Código Civil). Debe existir cierta proporcionalidad: Debe existir cierta proporcionalidad entre el precio de la venta de la primera y el precio de la compra de la nueva finca. El límite lo da la nueva finca, la que no debe superar a la mitad del precio de la finca que se recibe, de lo contrario no habrá subrogación (artículo 1733, inciso 6°, Código Civil). Ejemplo: el bien antiguo valía diez millones y la nueva vale ciento veinte millones; en este caso no hay proporcionalidad. La ley admite que entre el precio de la nueva finca y el precio de la antigua existan diferencias, puesto que si se exigiera una equivalencia matemática, la institución de la subrogación sería de escasa aplicación práctica. Si hay diferencias, se aplican las siguientes reglas: Si la nueva finca vale menos que la antigua, la sociedad conyugal deberá recompensa al cónyuge subrogante (artículo 1733, inciso 3°, primera parte, Código Civil). Si la nueva finca vale más que la antigua, el cónyuge subrogante deberá recompensa por este exceso a la sociedad (artículo 1733, inciso 3°, parte final, Código Civil).

f.

-

Pero, no obstante que no haya subrogación y el bien pertenezca al haber social, el cónyuge no pierde la oportunidad de completar la subrogación comprando en el futuro otra finca y cumpliendo el requisito de la proporcionalidad; mientras tanto, la sociedad le queda adeudando un crédito o recompensa por el valor de la finca propia que vendió.
g.

Si se trata de un inmueble propio de la mujer, es necesaria la autorización de ésta: Si la subrogación que se hace en bienes

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de la mujer, se exige además la autorización de ésta (artículo 1733, inciso final, Código Civil).

2) SUBROGACION DE INMUEBLE A VALORES: La subrogación de inmueble a valores está contemplada en el artículo 1727, n° 2, del Código Civil, y está reglamentada en el artículo 1733 del Código Civil. Los requisitos para que opere esta subrogación son los siguientes:  Que existan valores destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o en las donaciones por causa de matrimonio.  Que se compre durante la sociedad conyugal una nueva finca o bien raíz.  Que en la escritura de compra aparezca la inversión de los valores.  Que en la escritura de compra exista el ánimo de subrogar expreso.  Que exista cierta proporcionalidad. Que existan valores destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o en las donaciones por causa de matrimonio: Debe existir valores propios destinados a la subrogación en las capitulaciones matrimoniales o en donaciones por causa de matrimonio. La doctrina agrega que pueden existir también en una asignación testamentaria (Somarriva, Ramos Pazos); sin embargo, se duda de esto porque la subrogación es de derecho estricto. Los valores pueden consistir en dinero, créditos, acciones, títulos o instrumentos de comercio, como warrants, deventures, y en general todo título participativo de haberes. Que se compre durante la sociedad conyugal una nueva finca o bien raíz: Es necesario además que se compre durante la sociedad conyugal un nuevo inmueble. Aquí el único título válido es la compra. Que en la escritura de compra aparezca la inversión de los valores: la expresión “que aparezca” significa que se manifieste o exprese en la escritura de compra la inversión.

a)

b)

c)

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d)

Que en la escritura de compra exista el ánimo de subrogar expreso: El ánimo debe ser expreso (no es admisible el ánimo tácito o presunto), sin necesidad de términos sacramentales. Que exista cierta proporcionalidad, de acuerdo al artículo 1733, inciso 6°, del Código Civil.

e)

* Subrogación por anticipación: ¿Se puede comprar un inmueble al haber propio y vender luego la finca?. En doctrina se plantea este problema de determinar si es posible aplicar la subrogación cuando primero se compra el inmueble y luego se vende el inmueble propio. La doctrina está dividida en dos posturas:  Un sector de la doctrina (Somarriva, Rodríguez Grez) estiman que es posible la subrogación por anticipación. Otro grupo de autores (Alessandri, Frigerio) consideran que dicha situación no es posible.

7.- El pasivo de la sociedad conyugal:
En esta materia se deben distinguir dos grandes campos o maneras de entender el pasivo de la sociedad conyugal:  El tema de la obligación a la deuda.  El tema de la contribución a la deuda. Una deuda podrá ser social desde el punto de vista de la obligación a la deuda y al mismo tiempo ser personal desde el punto de vista de la contribución a la deuda.
1.

Obligación a la deuda: El tema de la obligación a la deuda se refiere a determinar sobre qué patrimonio puede el acreedor hacer efectivo su crédito: si se persigue sobre los bienes sociales, los del marido o de la mujer. Desde este punto de vista, la obligación será social cuando el acreedor hace efectivo su crédito en bienes de la sociedad conyugal. De acuerdo al artículo 1750 del Código Civil, los bienes del marido y los de la sociedad conyugal se confunden, como si
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formase un solo patrimonio, de manera que durante la sociedad los acreedores del marido podrán perseguir tanto los bienes de éste como los bienes sociales (pueden hacer efectivo su crédito en los bienes de la sociedad conyugal o en los bienes propios del marido).
2.

Contribución a la deuda: El tema de la contribución a la deuda es un problema domestico que surge entre los cónyuges después de extinguida la obligación con el acreedor. Aquí se pretende resolver quién tendrá que soportar en definitiva el pago de la deuda. Si la deuda tiene que soportarla la sociedad conyugal, dicha deuda será social desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Pero si la deuda tiene que soportarla en definitiva el marido o la mujer, la deuda será personal desde el punto de vista de la contribución a la deuda. La sociedad tendrá un crédito o recompensa contra el cónyuge que debía el crédito.

* Reglas del pasivo de la sociedad conyugal (artículo 1740, Código Civil): El artículo 1740 del Código Civil nos señala las reglas del pasivo de la sociedad conyugal, distinguiéndose dos tipos o clases de pasivos: 1) Pasivo absoluto, y 2) Pasivo relativo.
a)

Pasivo absoluto: Es aquel que está compuesto por todas aquellas obligaciones que se pueden perseguir en bienes de la sociedad conyugal o en los del marido, a las cuales la sociedad es obligada a su pago y además debe soportarlas en definitiva, sin que tenga a su favor una acción de reembolso o derecho de recompensa. Pasivo relativo: Es aquel que está conformado por aquellas obligaciones en que si bien la sociedad conyugal es obligada al pago, al pagarlas tiene una acción de reembolso en contra del cónyuge deudor, quien será el que en definitiva deberá soportar el pago de la obligación.

b)

1) PASIVO ABSOLUTO: El pasivo absoluto está compuesto por todas aquellas obligaciones que se pueden perseguir en bienes de la sociedad conyugal o en los del marido, y a las cuales la sociedad es obligada a su pago y debe soportarlas en definitiva, sin que tenga a su favor una acción de reembolso o derecho de recompensa. Este pasivo lo integran las siguientes obligaciones establecidas en el artículo 1740 del Código Civil:

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I.

De todas las pensiones e intereses que corran sea contra la sociedad, sea contra cualquiera de los cónyuges y que se devenguen durante la sociedad (artículo 1740, n° 1, Código Civil). Si el capital es una deuda personal de uno de los cónyuges la obligación corresponde al pasivo relativo, pero respecto a los intereses que se devenguen durante la sociedad conyugal, siempre son deudas sociales correspondiente al pasivo absoluto. Ejemplo: el marido antes de casarse compra un departamento mediante un crédito hipotecario a veinte años, luego se casa en el régimen de sociedad conyugal y durante él debe pagar los dividendos; en este caso, el pago de los dividendos que le restan (capital) corresponden al pasivo relativo y los intereses ingresan al pasivo absoluto por aplicación del artículo 1740, n° 1, del Código Civil. En este caso, los intereses y pensiones son deudas sociales desde el punto de vista de la obligación y de la contribución a la deuda. De las deudas y obligaciones contraídas durante el matrimonio por el marido, o la mujer con autorización del marido, o de la justicia en subsidio, y que no fueren personales de aquél o ésta, como lo serían las que se contrajesen para el establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior (artículo 1740, n° 2, Código Civil). Respecto al marido, es preciso recalcar que él es el jefe de la sociedad conyugal y es, respecto de terceros, considerado como dueño de los bienes sociales, como si ellos y sus bienes propios formasen un solo patrimonio (artículo 1750, inciso 1°, Código Civil), por ello resulta lógico que las deudas y obligaciones contraídas por el marido, durante el matrimonio, sean sociales, sin derecho a un crédito o recompensa. En todo caso, si contrae obligaciones personales dentro del matrimonio, la sociedad es obligada al pago pero ésta tendrá derecho a recompensa. La misma situación ocurre respecto de las deudas contraídas por la mujer durante la sociedad conyugal, con autorización del marido o de la justicia en subsidio. Según el profesor René Ramos Pazos, este caso es un error o un desliz del legislador, puesto que al dictarse la Ley N° 18.802, que eliminó la incapacidad relativa de la mujer, debió eliminarse toda referencia que indicara que la mujer requería autorización del marido para la celebración de actos y contratos válidos; de manera que esta parte de la ley habría que mirarla como que no estuviera escrita. Sin embargo, el profesor Vera discrepa de la opinión de Ramos, porque no hay antecedentes que prueben el error y, por lo demás, se han dictado tres leyes distintas que han mantenido esta exigencia.

II.

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La mujer es plenamente capaz para actuar por sí sola, pero sólo obliga los bienes de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil (artículo 137, inciso 1°, Código Civil). La mujer puede actuar obligando bienes sociales, pero para ello debe contar con la autorización del marido, de lo contrario sólo obligará a los bienes de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Aquí también se incluye las deudas contraídas por la mujer con mandato general o especial del marido, la que es, respecto de terceros, deuda del marido y por consiguiente de la sociedad (artículo 1751, inciso 1°, Código Civil). También debemos incluir, en este caso, los contratos celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue solidaria o subsidiariamente con el marido, en cuyo caso no valdrán contra los bienes propios de la mujer, salvo en los casos del artículo 1751, inciso 2º, del Código Civil, y sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 137 del Código Civil (artículo 1751, inciso 3°, Código Civil). Finalmente, también se incluye el caso del artículo 137, inciso 2°, del Código Civil, esto es, las compras que haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia, obligarán al marido y a la sociedad conyugal. El inciso 2°, del n° 2, del artículo 1740 del Código Civil agrega que “la sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitación, al lasto de toda fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido”. Para que el marido pueda hipotecar bienes sociales necesita de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (artículo 1749, Código Civil), de lo contrario la hipoteca será nula relativamente (artículo 1757, Código Civil). El lasto es la obligación que pesa sobre una persona para pagar una deuda ajena “con derecho a reembolso”. La hipoteca y la prenda constituida para garantizar obligaciones de terceros constituyen cauciones reales. Cuando el propietario de la finca hipotecada no es personalmente obligado se le llama “tercer poseedor de la finca hipotecada”. Ejemplo: A constituye hipoteca sobre un inmueble para garantizar o caucionar la obligación de B. Con el fiador pasa lo mismo (deudor subsidiario). La fianza, por su parte, constituye una caución personal, y la sociedad es igualmente obligada a la constituida por el marido. Si el marido se constituye en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para obligar los bienes sociales para garantizar obligaciones ajenas (aquellas que no son de los cónyuges), el marido requiere de la autorización de la mujer (artículo 1749, inciso 6°, Código Civil). Si

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falta esta autorización, la sanción no es la nulidad de la caución, pero no obligará los bienes sociales y en consecuencia dichos bienes no pueden ser embargados.
III.

De todas las cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cónyuge (artículo 1740, n° 4, Código Civil). Este número 4° es la contrapartida del artículo 1725, nº 2, del Código Civil. Así como los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal, las cargas y reparaciones usufructuarías son también de cargo de la sociedad. ¿Qué se entiende por cargas y reparaciones usufructuarias?. Al respecto, el artículo 796 del Código Civil nos señala una idea de lo que debe entenderse por tales. Ejemplo: el pago de las contribuciones territoriales. Del mantenimiento de los cónyuges; del mantenimiento, educación y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia (artículo 1740, n° 5, Código Civil). Aquí debemos distinguir:
o

IV.

Los gastos de mantenimiento son todos aquellos necesarios para la alimentación, vestuario, habitación, etc. Estos gastos son de cargo de la sociedad conyugal. Los gastos de educación ordinarios son aquellos que demanda la educación normal y corriente del hijo, atendiendo la posición social de los padres. Ejemplo: el pago de los colegios, universidades, etc. A su vez, los gastos de educación extraordinarios son los que salen del límite común y corriente, atendiendo la condición social de los padres. Ejemplo: el pago de un curso de post grado en el extranjero. Los gastos o expensas de educación, ordinarios y extraordinarios, son de cargo de la sociedad conyugal y se imputarán a los gananciales (artículo 1744, inciso 1°, Código Civil). Esta regla admite las siguientes excepciones: Cuando conste de un modo auténtico (de manera que no quede duda) que el marido, o la mujer, o ambos de consuno, han querido que se sacasen estas expensas de sus bienes propios. Si el descendiente común tuviere bienes propios y no consten de un modo auténtico que alguno de los padres tomó sobre sí los gastos de establecimiento, crianza y
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o

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educación, podrán sacarse de ellos conservando íntegros los capitales en cuanto sea posible (artículo 231, Código Civil).
o

Los gastos de establecimiento son todos aquellos necesarios para dar al hijo un estado o colocación estable que permita satisfacer sus propias necesidades. Ejemplo: los gastos del casamiento del hijo.

Se mirarán como carga de familia los alimentos que uno de los cónyuges esté por ley obligado a dar a sus descendientes o ascendientes, aunque no lo sean de ambos cónyuges; pero podrá el juez moderar este gasto si le pareciere excesivo, imputando el exceso al haber del cónyuge (artículo 1740, n° 5, inciso 2°, Código Civil).
V.

La cantidad de dinero que se entregue por una vez o periódicamente para que la mujer pueda disponer a su arbitrio, estipulado en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1740, inciso final, Código Civil). Estos gastos serán de cargo de la sociedad, a menos que en las capitulaciones matrimoniales se haya impuesto expresamente el pago al marido.

2) PASIVO RELATIVO: El pasivo relativo es aquel que está formado por aquellas obligaciones en que si bien la sociedad conyugal es obligada al pago, al pagarlas tiene una acción de reembolso en contra del cónyuge deudor, quien será el que en definitiva deberá soportar el pago de la obligación. Estas deudas son sociales en cuanto a la obligación a la deuda, pero son personales desde el punto de vista de la contribución a la deuda. Integran el pasivo relativo:
1.

De las deudas personales de cada uno de los cónyuges, quedando el deudor obligado a compensar a la sociedad lo que ésta invierta en ello (artículo 1740, n° 3, Código Civil). De las deudas de cada uno de los cónyuges por los perjuicios que resulten obligadas indemnizar con motivo de un delito o cuasidelito civil (artículo 1748, Código Civil).

2.

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3.

De las deudas contraídas y que ceden en derecho exclusivo o utilidad, provecho o interés de uno de los cónyuges, obligación que se desprende de lo estatuido en el artículo 1740, n° 2, del Código Civil. De los gastos derivados de las deudas o cargas hereditarias o testamentarias impuestas al cónyuge (artículo 1745, Código Civil).

4.

8.- Las recompensas:
Se denominan recompensas las indemnizaciones pecuniarias a que los patrimonios del marido, de la mujer y de la sociedad están obligados entre sí. En otros términos, es el conjunto de créditos e indemnización en dinero que se hacen valer al momento de liquidar la sociedad conyugal, a fin de que cada cónyuge aproveche los aumentos y soporte las cargas que legalmente le corresponde. * Objetivos o fines de las recompensas: A través de las recompensas se pretende:  Evitar el enriquecimiento sin causa, a menudo involuntario. En este sentido, nadie puede enriquecerse a costa o expensas de otro sin causa.  Evitar que los cónyuges se hagan donaciones simuladas en perjuicio de los respectivos legitimarios y acreedores.  Mantener la inmutabilidad del régimen matrimonial y la estabilidad o equilibrio de los tres patrimonios.  Proteger a la mujer contra los abusos del marido. * Liquidación de las recompensas: Las recompensas se determinan y pagan al liquidarse la sociedad conyugal (artículos 1769 y 1770, Código Civil). En consecuencia, no pueden reclamarse dentro del régimen de sociedad conyugal; ni siquiera los acreedores pueden embargarle al cónyuge, mientras subsista la sociedad, el crédito o la recompensa.

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* Características de las recompensas: Las recompensas presentan las siguientes características:
1. 2.

Las recompensas son créditos. Se liquidan y son exigibles al tiempo de disolverse la sociedad conyugal (artículos 1769 y 1770, Código Civil). Se pagan en dinero (artículo 1734, Código Civil), sin embargo, nada obsta para que se paguen de una manera distinta. En concordancia con lo anterior, el profesor Fernando Rozas Vial, principal artífice de la Ley N° 18.802 que le da este texto al artículo 1734 del Código Civil, en su obra dice que se deben pagar en dinero, pero el acuerdo de los copartícipes permitiría hacer el pago de otra forma. Son reajustables. La ley no señala el sistema de reajuste que debe aplicarse, no tiene un índice fijo, sino que se limita a señalar que “la suma pagada tenga, en lo posible, el mismo valor adquisitivo que la suma invertida al originarse la recompensa. La ley no recurre a ningún sistema o índice en particular para evitar distorsiones.

3.

4.

* Clasificación de las recompensas: Las recompensas pueden ser de tres clases: 1) Las recompensas que la sociedad deba a los cónyuges. Ejemplo: artículos 1723, n° 3 y 4, Código Civil. 2) Las recompensas que los cónyuges deban a la sociedad. Ejemplo: artículos 1740, n° 3, y 1748, Código Civil. 3) Las recompensas que los cónyuges se deban entre sí.

9.- La administración de la sociedad conyugal:
Al tiempo de promulgarse el Código Civil, se establecía que el marido era jefe de la sociedad conyugal y como tal “administraba libremente los bienes sociales”, de manera que tenía amplias facultades de administración e incluso gozaba de plenas facultades para enajenar los bienes sociales, sin requerir para ello de la autorización de la mujer.
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La mujer era una simple “testigo” de la administración omnívora del marido Sin embargo, con el correr del tiempo esta situación fue cambiando, básicamente por las reformas introducidas a este cuerpo de leyes. Así, encontramos tres grandes reformas: 1) La Ley N° 10.271, del 2 de abril de 1952, 2) la Ley N° 18.802, del 9 de junio de 1989, y 3) la Ley N° 19.335, del 23 de agosto de 1994. De acuerdo a lo anterior, las fases de la sociedad conyugal las podemos dividir en tres etapas:
1.

Etapa desde el 1° de enero de 1857 (entrada en vigencia del Código Civil) hasta el 2 de julio de 1952 (dictación de la Ley N° 10.271): En esta etapa la administración del marido es omnívora, de manera que podía enajenar o gravar libremente los bienes sociales y la mujer no tiene injerencia en la administración. El marido incluso tenía facultades para disponer a título gratuito. Etapa desde el 2 de julio de 1952 (dictación de la Ley N° 10.271) hasta el 9 de junio de 1989 (dictación de la Ley N° 18.802): Con la entrada en vigencia de la Ley N° 10.271, se restringen la facultades del marido en la administración de la sociedad conyugal. En consecuencia, el marido: a) no puede enajenar ni gravar voluntariamente los bienes raíces sociales sino con autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, y 2) se le restringen sus facultades para administrar por largo tiempo los bienes raíces sociales (la expresión sólo se refirió a los arrendamientos, la que tenía como sanción la nulidad relativa) Etapa desde el 9 de junio de 1989 (dictación de la Ley N° 18.802) hasta la actualidad: Esta etapa se caracteriza por mantener las limitaciones establecidas en la Ley N° 10.271, más otras que se agregan en el actual texto del artículo 1749 del Código Civil.

2.

3.

* Clases de administración: Existen dos clases o formas de administración:  Administración ordinaria.  Administración extraordinaria. Administración ordinaria: Es aquella que le corresponde al marido como jefe de la sociedad conyugal. Esta administración ordinaria

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se encuentra reglamentada en el párrafo 3° del Título XXII del Libro IV del Código Civil, en los artículos 1749 a 1757.

Administración extraordinaria. Es aquella que le corresponde excepcionalmente a la mujer, como consecuencia de que ella sea designada como curadora del marido, para lo cual deberá aceptar el cargo. Esta administración está reglamentada en el párrafo 4° del Título XXII del Libro IV del Código Civil, abarcando los artículos 1758 a 1763.

1) ADMINISTRACION ORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Esta materia se encuentra reglamentada en el párrafo 3° del Título XXII del Libro IV, en los artículos 1749 a 1757 del Código Civil. La administración ordinaria le corresponde al marido (artículos 1749 y 1752, Código Civil). De acuerdo al artículo 1749 del Código Civil, el marido administra: a) sus bienes propios, b) los bienes sociales, y c) los bienes propios de la mujer, con restricciones. Conforme a este artículo, el marido es jefe de la sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer; pero sujeto a las restricciones impuestas en el Título XXII del Código Civil y a las que haya contraído en las capitulaciones matrimoniales. -o- Administración de los bienes muebles sociales: En cuanto a los bienes muebles sociales, puede señalarse que respecto de ellos el marido tiene amplias facultades de administración, pero también puede realizar actos de disposición, es consecuencia, puede enajenarlos (hacer ajenos estos bienes) y gravarlos, salvo las siguientes limitaciones:
1)

No puede disponer por acto entre vivos a título gratuito los bienes sociales sin autorización de la mujer (artículo 1749, inciso 4°, Código Civil). Esta norma se refiere a los “bienes sociales”, abarcando tanto los bienes muebles como los inmuebles. La sanción en caso de contravención a esta disposición es la nulidad relativa, de acuerdo al artículo 1757 del Código Civil. La acción prescribe en el plazo de cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos; en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato. Excepción a esta norma, la constituyen:

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-

Las donaciones de bienes de poca monta, atendidas las fuerzas del haber social (artículo 1735, Código Civil): Respecto de los bienes de poca monta debe atenderse a las fuerzas del haber social, situación que el juez resolverá en cada caso. Ejemplo: regalar una caja de bombones. Las disposiciones por testamento: La restricción del inciso 4° del artículo 1749 del Código Civil se refiere a los actos y contratos entre vivos, de modo que no quedan incluidas en esta situación al testamento (acto mortis causa). Si el marido o la mujer disponen a título gratuito por acto mortis causa, dicha disposición se cumple de una manera especial contemplada en el artículo 1743 del Código Civil. De acuerdo a esta norma, si el marido o la mujer dispone, por causa de muerte, de una especie que pertenece a la sociedad, el asignatario de dicha especie podrá perseguirla sobre la sucesión del testador siempre que la especie, en la división de los gananciales, se haya adjudicado a los herederos del testador; pero en caso contrario sólo tendrá derecho para perseguir su precio sobre la sucesión del testador. El artículo 1743 del Código Civil habla de bienes sociales, sin distinguir si se trata de bienes muebles o inmuebles.

-

2)

No puede constituir caución en bienes muebles para garantizar obligaciones contraídas por terceros, sin la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio (artículo 1749, inciso 5°, Código Civil). Situación de inoponibilidad real. En este caso, Los “terceros” son todos aquellos que no son los cónyuges. Esta disposición establece que si el marido se constituye aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios. Para poder caucionar necesitará la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio.

-o- Administración de los bienes raíces sociales: Respecto de los bienes raíces sociales, la administración del marido tiene mayores limitaciones. Así, la administración del marido tiene las siguientes limitaciones:
1.

No podrá enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer (artículo 1749, inciso 3°, Código Civil):

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Sin la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio el marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente los bienes raíces sociales. Esta limitación se refiere solamente a los actos de enajenación voluntaria, en consecuencia, se excluyen las enajenaciones forzadas.
2.

No podrá prometer enajenar o gravar los bienes raíces sociales, sin autorización de la mujer (artículo 1749, inciso 3°, Código Civil): Esta limitación fue introducida por la Ley N° 18.802; anteriormente a la dictación de esta norma, se discutía si era necesario la autorización respecto de la promesa -que técnicamente hablando no es enajenación- pero con dicha modificación se reglamenta en forma expresa esta situación. No podrá tampoco, sin dicha autorización, dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces sociales urbanos por más de cinco años, ni los rústicos por más de ocho, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido (artículo 1749, inciso 4°, Código Civil): La sanción a la falta de autorización de la mujer no es la nulidad del contrato, sino la inoponibilidad por el exceso hasta los cinco años en el caso de los bienes raíces urbanos, y los ocho años en los bienes raíces rústicos (artículo 1757, inciso 1°, parte final, Código Civil). No podrá constituirse en aval, codeudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sin autorización de la mujer (artículo 1749, inciso 5°, Código Civil): En este caso, para obligar los bienes sociales necesita la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, de lo contrario sólo obligará sus bienes propios.

3.

4.

-o- Situación de la mujer que al casarse era socia en una sociedad de personas: Conforme al inciso 2° del artículo 1749 del Código Civil, “como administrador de la sociedad conyugal, el marido ejercerá los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”. Esta norma presenta un problema que la doctrina ha discutido en relación a la frase “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 150”. Al respecto se han formulado las siguientes doctrinas:

Doctrina de César Frigerio Castaldi: Estima que los derechos que tiene en la sociedad son de naturaleza mueble y, por lo tanto, los capitales o los derechos originales ingresarán al haber relativo de

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la sociedad conyugal; y los frutos, utilidades o dividendos al patrimonio reservado de la mujer casada.

Doctrina de Fernando Rozas Vial: Considera que los derechos de la mujer quedan formado un patrimonio como el del patrimonio reservado, en consecuencia, todo ingresa al haber propio, no obstante que no existe antes el matrimonio. La mujer sigue ejerciendo los derechos en la sociedad, sin solución de continuidad, en el ejercicio de su patrimonio reservado; y, después de disuelta la sociedad conyugal, se aplicarán a los derechos sociales las reglas del artículo 150 del Código Civil. Doctrina de Pablo Rodríguez Grez: Para él, esta situación debe analizarse desde una doble perspectiva: o Si la mujer no ejerce una actividad económica propia a través de la respectiva sociedad, en este caso, los derechos sociales ingresarán al haber relativo. o Si la mujer ejerce una actividad económica propia, separada del marido, participando con su actividad en la producción económica de la sociedad, en este caso, los derechos sociales ingresarán al patrimonio reservado.

-o- Autorización de la mujer: La autorización de la mujer en los casos del artículo 1749 del Código Civil, en lo que se refiere a la administración ordinaria del marido, debe reunir las siguientes características:  Debe ser específica.  Es solemne.  Se puede prestar personalmente o a través de mandato especial.  Puede suplirse por la autorización judicial, cuando la mujer la negare sin justo motivo, o cuando estuviera impedida de prestarla y de la demora se siguiere perjuicio.  Debe ser previa a la celebración del acto. Debe ser específica: La autorización de la mujer debe ser específica; según Ramos Pazos, se entiende por tal la que da la

1)

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mujer para celebrar un acto jurídico determinado en condiciones también determinadas. Esta exigencia la estableció la Ley N° 18.802 y con ella se resolvió un problema que enfrentó a la doctrina. Antes de dicha ley no se exigía este requisito, y se discutía si la autorización de la mujer podía ser general, o bien para determinados actos; por lo que la doctrina se separaba en dos grandes posturas:

Doctrina de Alessandri: Esta doctrina estimaba que la mujer podía dar a su marido una “autorización general”, en virtud de la cual éste quedaba facultado para enajenar o arrendar por largo tiempo cualquier inmueble de la sociedad conyugal. Esta doctrina se basaba en que la ley de manera expresa facultaba al marido para autorizar él a su mujer en términos generales para realizar cualquier tipo de actos o contratos y, como contrapartida de eso, Alessandri estimaba que la autorización de la mujer podía ser general o especial ya que la ley no distinguía, y en derecho está permitido todo aquello que la ley no prohíbe expresamente. Sobre esto, se sostenía que cuando la ley ha querido que sea especial lo ha señalado expresamente en ese sentido. Si la autorización del marido podía ser general o especial para la mujer, no existe prohibición alguna de que ella preste su voluntad del mismo carácter cuando se trata de la enajenación o gravamen. La autorización será general cuando la mujer le otorga al marido facultades para todos los actos en que éste la necesite, sin especificarlos. Doctrina de De la Maza y Larraín: Estos autores, interpretando a la Ley N° 10.271, decía que la autorización tenía que ser especial, de la misma manera aseguraban que no procedía las autorizaciones generales.

La Ley N° 18.802 quiso terminar con esta discusión y le agregó, en definitiva, que esta autorización debía ser “específica”, y por tal entendemos que en la actualidad no se admiten autorizaciones genéricas o generales, sino que ella debe individualizar o escribir el acto que se ejecutará. Ejemplo: la autorización de la mujer para gravar con hipoteca tal inmueble. Esta autorización se refiere para los actos de enajenación o gravamen voluntarios, no para las enajenaciones o gravámenes forzados. Ejemplo: una servidumbre de tránsito, que se puede obtener por vía judicial.

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2)

Es solemne: La autorización de la mujer debe ser otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad. Es solemne, porque a lo menos debe ser escrita; en algunos casos, bastará el instrumento mismo, pero si el acto en que incide exigiere esta solemnidad deberá constar en escritura pública. La autorización jamás será verbal. Será escrito o por escritura pública según sea el acto para el cual se va a dar la autorización. Ejemplo: debe darse por escritura pública si el acto se refiere a la venta o hipoteca de un bien raíz, y será por escrito cuando se da la autorización para la celebración de un contrato de promesa o de arrendamiento sobre un bien raíz social. Se puede prestar personalmente o a través de mandato especial: La mujer puede otorgar la autorización personalmente (expresa o tácitamente) o por medio de mandato especial. El inciso 7° del artículo 1749 señala que la mujer puede otorgar la autorización “interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo”; de manera que la autorización de la mujer puede ser expresa o tácita. No es necesario que se mencione que ella comparece autorizando, lo que sí debe desempeñar un papel activo en el acto, sea como parte, como testigo, etc. La autorización podrá prestarse en todo caso por medio de mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso. Puede suplirse por la autorización judicial: El inciso final del artículo 1749 del Código Civil permite que la autorización de la mujer sea suplida por el juez, en los siguientes casos:  Cuando la mujer la negare sin justo motivo.  Cuando la mujer estuviere impedida de prestarlo y de la demora se siguiere perjuicio. La autorización judicial no procede para donar los bienes sociales; en otras palabras, no podrá suplirse dicha autorización si la mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales, pero para ello deber existir una oposición (artículo 1749, inciso final, parte final, Código Civil).
A.

3)

4)

La autorización judicial en el caso que la mujer la negare sin justo motivo: De acuerdo a esta causal, no se quiere que la mujer pueda oponerse a la autorización sin razones o motivos valederos; de manera que este mecanismo que el legislador le ha dado a la mujer no puede convertirse en un mecanismo de
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abuso, esto es, usarlo mal, impropia o indebidamente. Ejemplo: un marido que solicitó al banco un crédito hipotecario para la compra de un inmueble y tiene dividendos impagos y solicita la autorización de la mujer para repactar la deuda con el banco y así evitar el remate, y ésta lo niega. Este caso se fundamenta en la doctrina o teoría del abuso del derecho, esto es, cuando se ejercita un derecho para un fin distinto para el cual fue establecido, empleándose en forma intencional o negligente para causar daño, puede ser fuente de responsabilidad civil. La mujer no puede negarlo “caprichosamente”, sino que su negativa tiene que tener un “justo motivo”, es decir, una razón o fundamento que haga aceptable su negativa. ¿Cuál es el mecanismo que debe aplicarse si la mujer se negare a la autorización?. La ley señala que en este caso el juez podrá suplirla “previa audiencia a la que será citada la mujer”. Esta norma fue modificada por la Ley Nº 19.968, sobre Tribunales de Familia; anteriormente, el juez debía fallar con conocimiento de causa y con citación de la mujer. Con la modificación de esta norma, se puso fin a la discusión que existió en la doctrina en el sentido de determinar el alcance de la frase “con citación de la mujer”. Para algunos autores estimaban que la ley se refería al sentido procesal que la da el artículo 69 del Código de Procedimiento Civil, es decir, después de acreditados los fundamentos para dar la autorización, el juez podía ordenar la diligencia “con citación” de la parte contraria. Otros autores, sin embargo, estimaban que la frase significaba que debe procederse a la fijación de un día y hora para que la mujer concurra a una audiencia en la cual pueda manifestar las razones de su oposición.
B.

La autorización judicial en caso de impedimento: Hay casos en que la mujer está impedida para dar su autorización, como ocurre, por ejemplo, cuando es menor de edad, si está demente, por ausencia real o aparente u otro motivo (esta enumeración es la que señala el artículo 1749, inciso final, del Código Civil, la que es meramente ejemplificadora). Sin embargo, no basta el puro impedimento, sino que además de la demora se sigue perjuicio.

5)

Debe ser previa a la ejecución del acto: Si la autorización se omite antes de ejecutar el acto y se obtiene después, es una confirmación, que es una forma de saneamiento de la nulidad relativa o de la inoponibilidad, y que nuestro legislador llama “ratificación” (artículo 1684, Código Civil).

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-o- Sanciones a la omisión de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio: Las sanciones previstas por la ley respecto de la omisión de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio varían según sean los casos, y son las siguientes: a) En los casos de enajenación o gravamen voluntario o la promesa de enajenación o gravamen, si se omite dicha autorización la sanción es la nulidad relativa (artículo 1757, inciso 1°, primera parte, Código Civil). Los titulares de la acción de nulidad relativa son la mujer, sus herederos o cesionarios (artículo 1757, inciso 2°, Código Civil). El plazo de prescripción es de cuatro años, contados desde la disolución de la sociedad conyugal, o desde que cese la incapacidad de la mujer o de sus herederos. Pero, en ningún caso se podrá pedir la declaración de nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (artículo 1757, incisos 3° y 4°, Código Civil). Respecto a la disposición entre vivos a título gratuito de los bienes sociales, el marido necesita de la autorización de la mujer y no procede la autorización judicial en subsidio, salvo el caso del artículo 1735 del Código Civil (donaciones de poca monta). En este caso, la sanción también es la nulidad relativa. b) En el caso del arrendamiento por largo tiempo (mas de cinco años respecto de los urbanos y más de ocho años respecto de los rústicos, incluidas las prorrogas pactadas por el marido), en caso de omisión de la autorización de la mujer o de la justicia en subsidio, la sanción es la inoponibilidad en el exceso, por lo tanto, el contrato de arrendamiento es válido, no adolece de nulidad (situación que cambió con la dictación de la Ley N° 18.802). En este caso, los titulares de la acción de inoponibilidad son la mujer, sus herederos o cesionarios (artículo 1757, inciso 2°, Código Civil). c) En el caso de las cauciones otorgadas para responder de obligaciones contraídas por terceros, la sanción consiste en que sólo obligará sus bienes propios y no los bienes sociales. Ejemplo: si el marido se constituye en aval de su hijo, solamente obligará sus bienes propios, porque el hijo es un tercero. -o- Situaciones excepcionales en que la mujer interviene en la administración ordinaria:

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Hay algunas situaciones en que, por excepción, la mujer tiene participación o injerencia en la administración ordinaria de los bienes sociales y los obliga. Estos casos son los siguientes:
1.

La autorización que necesita el marido para realizar aquellos actos para los cuales está limitado a actuar (artículo 1749, Código Civil). La mujer, a través de esta autorización, participa en la administración de los bienes de la sociedad conyugal. Las compras que la mujer haga al fiado de objetos muebles naturalmente destinados al consumo ordinario de la familia (artículo 137, inciso 2°, Código Civil). En este caso, dichas compras obligan al marido en sus bienes y en los de la sociedad conyugal. Caso de impedimento no fuere de larga o indefinida duración y de la demora se siguiere perjuicio (artículo 138, inciso 2°, Código Civil). En este caso, la mujer puede intervenir en la administración con autorización del juez, con conocimiento de causa. Si el impedimento fuere de larga o indefinida duración, se aplican las reglas de la administración extraordinaria. En el caso del inciso 2° del artículo 138 del Código Civil, la mujer podrá actuar en dicha administración y, como la ley no distingue, esta actuación puede ser tanto de administración como de disposición. La mujer puede actuar en: a) los bienes de la sociedad conyugal, b) los bienes del marido y c) sus bienes propios que administra el marido; los obliga de la misma manera que si hubiere actuado el marido. Los requisitos para que la mujer pueda actuar con las facultades anteriormente señaladas son los siguientes: • Que el impedimento del marido no fuere de larga e indefinida duración. Ejemplo: el marido sale de viaje de negocios al extranjero y no se sabe en qué lugar se encuentra. Que de la demora se siguiere perjuicio. Ejemplo: en ese instante es preciso realizar una intervención médica de uno de sus hijos.

2.

3.

4.

Caso en que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer (artículo 138 bis, Código Civil). Si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato
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respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido (artículo 138 bis, inciso 1º, Código Civil). En tal caso, la mujer sólo obligará sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o especiales de los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil, pero no obligará al haber social ni a los bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubieren reportado del acto (artículo 138 bis, inciso 2º, Código Civil). Una de las principales críticas a la Ley N° 18.802 era que si bien terminó con la incapacidad relativa de la mujer, sólo la obligó respecto de los bienes que administra conforme a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil. Sin embargo, el artículo 138 bis vino a corregir esta situación, o al menos a atenuarla, porque en el caso que el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez podrá autorizarla para actuar por sí misma, previa audiencia a la que será citado el marido; y sólo obligará a sus bienes propios y también podrá obligar los de los artículo 150, 166 y 167, y subsidiariamente podrá obligar a los bienes sociales y los del marido hasta la concurrencia del beneficio que la sociedad o el marido hubiere obtenido del acto. Cabe hacer presente que la norma en estudio fue modificada por la Ley Nº 19.968, sobre tribunales de familia (artículo 126, nº 1, Ley Nº 19.968).
5.

Caso de la mujer que actúa con mandato general o especial del marido (artículo 1751, Código Civil). La mujer mandataria puede hacerlo en representación del marido o a nombre propio. Si lo hace en representación del marido, será respecto de terceros una deuda del marido y por consiguiente de la sociedad; por lo tanto, obligará únicamente los bienes sociales y los del marido. Sólo obligará sus bienes propios si se probare que el acto cedió en su utilidad personal (artículos 1751 y 1750, inciso final, Código Civil). Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre, regirá lo dispuesto en el artículo 2151 del Código Civil (artículo 1751, inciso 2°, Código Civil); en consecuencia, sólo obliga sus bienes propios. Caso señalado en el artículo 1739, inciso 4°, del Código Civil. De acuerdo a este artículo, “tratándose de bienes muebles, los terceros que contraten a título oneroso con cualquiera de los cónyuges quedarán a cubierto de toda reclamación que éstos pudieren intentar fundada en que el bien es social o del otro cónyuge, siempre que el cónyuge contratante haya hecho al tercero de buena fe la entrega o la tradición del bien respectivo”.

6.

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Ejemplo: un tercero compra a una mujer un televisor, y se le hace la correspondiente tradición; este bien es social y, por ende, la mujer no podía disponer de él, pero el Código, con el claro propósito de proteger a los terceros contratantes de buena fe, establece que quedarán a cubierto de toda reclamación fundada de que el bien era social o del otro cónyuge. Los requisitos para que opere esta situación son los siguientes:     Que se trate de bienes muebles. Que un tercero celebre con uno de los cónyuges un contrato a título oneroso. Que lo haga de buena fe. Que se haya efectuado la entrega o tradición del bien.

Cumplidos estos requisitos, el tercero quedará a cubierto de toda reclamación fundada en que el bien era social o del otro cónyuge. Esta virtud de esta situación, que es una consecuencia del “principio de la apariencia”, la mujer podría disponer de los bienes sociales muebles. La presunción no opera cuando se trate bienes inscritos a nombre del otro cónyuge en un registro abierto al público, como el caso de los automóviles, acciones de sociedades anónimas, naves, aeronaves, etc. (artículo 1739 inciso 5°, Código Civil). ¿Que significa la expresión “quedarán a cubierto de toda reclamación”? Significa que no tiene procedencia las acciones de nulidad absoluta ni tampoco la de nulidad relativa, así como tampoco la de inoponibilidad. Se trata de una verdadera presunción de derecho en orden a suponer que el cónyuge que entrego era dueño y tenia facultades para realizar un acto licito.

-o- Administración ordinaria de los bienes propios de la mujer: En relación a esta administración ordinaria de los bienes propios de la mujer, el marido tiene una serie de limitaciones:  No podrá enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad.  No podrá enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer.  No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por
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   

más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de la mujer. No podrá aceptar o repudiar herencias o legados hechas a la mujer. No podrá aceptar o repudiar las donaciones hechas a la mujer. No podrá nombrar al partidor en los bienes que tenga interés la mujer. No podrá provocar la partición de los bienes en que tenga interés la mujer.

1)

El marido no podrá enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad (artículo 1754, Código Civil). La voluntad de la mujer deberá ser específica y otorgada por escritura pública, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el acto. Podrá prestarse, en todo caso, por medio de mandato especial que conste de escritura pública. El consentimiento de la mujer podrá suplirse por el juez cuando ésta se hallare imposibilitada de manifestar su voluntad. Es del caso hacer notar que el artículo 1754 del Código Civil habla de “voluntad de la mujer” y no de “autorización de la mujer”. Si el acto se realiza sin la voluntad de la mujer o de la justicia en subsidio, la mayoría de la doctrina estima que el acto adolecerá de nulidad relativa, porque se habría omitido un requisito establecido en relación al estado o calidad de las partes; por lo demás el artículo 1757 del Código Civil establece que “los actos ejecutados sin cumplir con los requisitos prescritos en los artículos 1749, 1754 y 1755 adolecerán de nulidad relativa”. Otros autores, como Pablo Rodríguez, estiman que la sanción sería la inexistencia del acto o contrato, toda vez que cuando la mujer interviene en el acto de enajenación o gravamen con su voluntad, ella no se limita a autorizar el acto, sino que participa en la formación del consentimiento como dueña, y, como la voluntad es un elemento esencial del acto jurídico, si ésta falta el acto carece de consentimiento y su sanción es la inexistencia o a lo menos la nulidad absoluta (para aquellos que piensan que no hay otra sanción más grave que ella). El marido no podrá enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, sin el consentimiento de la mujer (artículo 1755, Código Civil). Para enajenar o gravar otros bienes de la mujer, que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie, bastará el consentimiento de la mujer, que podrá ser suplido por el juez
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2)

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cuando la mujer estuviere imposibilitada de manifestar su voluntad. El artículo 1755 del Código Civil utiliza la expresión “otros bienes”, para referirse a cierta clase de bienes muebles (los que el marido esté o pueda estar obligado a restituir en especie). Ejemplo: especies muebles de dominio de la mujer al ser excluidos de la sociedad conyugal en virtud de una capitulación matrimonial (se trata de una obligación alternativa).
3)

No podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los predios rústicos de ella por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, incluidas las prórrogas que hubiere pactado el marido, sin autorización de la mujer (artículo 1756, Código Civil). En este caso, la autorización de la mujer deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. Y podrá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y citación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo o por impedimento de la mujer. La sanción a la falta de autorización de la mujer es la inoponibilidad en el exceso hasta los cinco años en el caso de los bienes raíces urbanos, y los ocho años en los bienes raíces rústicos. La acción de inoponibilidad le corresponde a la mujer, sus herederos o cesionarios (artículo 1757, Código Civil). El marido no podrá aceptar o repudiar herencias o legados hechas a la mujer, la que pueda aceptar o repudiar libremente la asignación (artículo 1225, inciso final, Código Civil). El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749 del Código Civil. Antes de la dictación de la Ley N° 19.585 este punto era objeto de discusión. Con esta ley se aclaró esta situación ambigua que dividió a la doctrina. La sanción es la nulidad relativa, porque se omite una formalidad habilitante (artículo 1682 en relación con el artículo 1684, Código Civil). El marido no podrá aceptar o repudiar las donaciones hechas a la mujer (artículo 1411, inciso final, en relación con el artículo 1225, Código Civil). Respecto a las donaciones se aplica la misma regla anterior, ya que el inciso final del artículo 1411 del Código Civil prescribe que “las reglas dadas sobre la validez de las aceptaciones y repudiaciones de herencias y legados se extienden a las donaciones”.

4)

5)

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6)

No podrá nombrar al partidor, respecto de aquellas comunidades en que tenga interés la mujer (artículo 1326, inciso 2°, Código Civil). El nombramiento del partidor puede hacerse: a) por el testador en el testamento, b) los copartícipes de común acuerdo, y c) a través de la justicia en subsidio. Para que el marido pueda intervenir en el nombramiento del partidor, requiere el consentimiento de la mujer o el de la justicia en subsidio (artículo 1326, inciso 2°, Código Civil). La sanción en caso de omisión de esta exigencia será la nulidad relativa del nombramiento. El marido no podrá provocar la partición de los bienes en que tenga interés la mujer (artículo 1322, Código Civil). Para que el marido pueda provocar la partición le bastará el consentimiento de su mujer, si ésta fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo, o el de la justicia en subsidio. Se provoca la partición cuando es otro de los copartícipes es quien la demanda; no es el marido el que está demandándola.

7)

2) ADMINISTRACION EXTRAORDINARIA DE LA SOCIEDAD CONYUGAL: Se encuentra reglamentada en el párrafo IV del Título XXII del Código Civil, en los artículos 1758 al 1763. La administración extraordinaria de la sociedad conyugal se define como “la que ejerce o le corresponde a la mujer como curadora del marido o de sus bienes por incapacidad o ausencia de éste, o un tercero en el mismo caso” (Arturo Alessandri). Esta administración resulta como consecuencia de que la mujer es nombrada guardadora de su marido. Si la mujer no es curadora del marido sino que lo es otra persona, será esta última quien tendrá la administración de los bienes de la sociedad conyugal y la administración de los bienes propios de la mujer, pero no se regirá por las reglas del párrafo 4° del Libro XXII del Código Civil, sino que se regirá por las normas establecidas para las guardas (en este último caso le asiste el derecho a la mujer mayor de edad para pedir la separación judicial de bienes). -o- Casos en que la mujer es curadora del marido:

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La mujer interviene en la administración extraordinaria cuando ha sido designada curadora de su marido, situación que puede ocurrir en los siguientes casos: i. ii. iii. iv. Cuando el marido es demente (artículos 462, n° 1, 463, y 1758, Código Civil). Cuando el marido es sordomudo que no puede darse a entender claramente (artículo 470 en relación con el artículo 462, n° 1 y 1758, Código Civil). Cuando el marido se encuentra ausente (artículo 475, en relación con los artículos 83, 462, n° 1, 463 y 1758). Cuando el marido es menor de edad (artículo 139, Código Civil).

La administración extraordinaria va a corresponder a un tercero en caso de incapacidad o excusa de la mujer para servir ella el cargo de curadora de su marido (artículo 1758, inciso 2°, Código Civil), y cuando el marido es declarado en interdicción por disipación (artículo 450, Código Civil). -o- Facultades que tiene la mujer en la administración extraordinaria: Cuando la administración extraordinaria la tiene la mujer, para determinar las facultades que ella tiene hay que distinguir: A) La administración de los bienes sociales; B) La administración de los bienes propios de la mujer; y C) La administración de los bienes propios del marido.
a.

La administración de los bienes sociales: Respecto de los bienes sociales, de acuerdo al artículo 1759, inciso 1°, del Código Civil, la mujer administra con las mismas facultades que tiene el marido. Sin embargo, este artículo establece las siguientes limitaciones que tiene la mujer en esta administración: o No podrá gravar o enajenar voluntariamente, sin autorización judicial previa con conocimiento de causa. o No podrá prometer gravar o enajenar bienes raíces sociales sin esta autorización judicial. o No podrá disponer a título gratuito de los bienes sociales, salvo las donaciones de poca monta atendidas las fuerzas del haber social. o Para constituirse en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, requiere también autorización judicial con conocimiento de causa. o Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los inmuebles sociales necesita autorización judicial.
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Las sanciones en caso de que la mujer realice algunos de los actos señalados anteriormente sin la autorización judicial, varían según sea el caso:  En los tres primeros casos la sanción es la nulidad relativa, correspondiendo la acción al marido, sus herederos o cesionarios y corriendo el cuadrienio para pedir la nulidad desde que ocurrió el hecho que motivó la curaduría, no pudiendo demandarse la nulidad en ningún caso pasados diez años desde la celebración del acto o contrato (artículo 1759, incisos 4° y 5°, Código Civil). Si se trata del la constitución en aval, codeudora solidaria, fiadora u otorgar cualquier otra caución respecto de terceros, la sanción es que sólo obliga sus bienes propios y los que administra en conformidad a los artículos 150, 166 y 167 del Código Civil (artículo 1759, inciso 6°, Código Civil). Tratándose del arriendo o la cesión de la tenencia de los inmuebles sociales por plazos superiores a los indicados en el inciso 4° del artículo 1749 del Código Civil, la sanción es la inoponibilidad al marido o sus herederos de esos contratos más allá de los plazos señalados (artículo 1761, inciso 1°, Código Civil).

b.

La administración de los bienes propios de la mujer: En este caso, la mujer administra sus bienes propios libremente, con facultades de administración y disposición. La administración de los bienes propios del marido: La mujer, en este caso, se rige por las reglas de las guardas (artículo 1759, inciso final, Código Civil). Ejemplo: la mujer para vender bienes raíces o bienes muebles preciosos del marido requiere de autorización judicial y demás pública subasta.

c.

-o- Responsabilidad de la mujer en la administración extraordinaria: En la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido no necesita o no está obligado a rendir cuenta de dicha administración y solo respondía por los perjuicios causados con dolo o culpa grave. En la administración extraordinaria, la mujer es curadora y como tal está obligada a rendir cuenta, tiene derecho a remuneración y responde hasta culpa leve.

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-o- Término de la administración extraordinaria: De acuerdo al artículo 1763 del Código Civil, cesando la causa de la administración extraordinaria de que hablan los artículos precedentes, recobrará el marido sus facultades administrativas, previo decreto judicial.

10.- Disolución de la sociedad conyugal:
Las causales de disolución de la sociedad conyugal están contempladas en el artículo 1764 del Código Civil, materia que ha sido modificada por la nueva ley de matrimonio civil, la cual comienza a regir a partir del mes de noviembre del presente año, en que se introduce el divorcio con disolución de vínculo. Las causales enumeradas en dicha disposición son las siguientes:  Por la disolución del matrimonio.  Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges, según lo prevenido en el título “Del principio y fin de las personas”.  Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: si la separación es parcial, continuará la sociedad sobre los bienes no comprendidos en ella.  Por la declaración de nulidad del matrimonio.  Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes, según el Título XXII-A del Libro Cuarto y el artículo 1723. Por la disolución del matrimonio: No puede existir sociedad conyugal sin matrimonio, así como tampoco puede pactarse que tenga principio antes o después (artículo 1721, inciso 3°, Código Civil). La disolución del matrimonio está reglada en los artículos 37 y 38 de la ley de matrimonio civil. En base a estas normas podemos señalar que el matrimonio se disuelve: a) por la muerte natural, b) por la muerte presunta, y c) por la declaración de nulidad pronunciada por la autoridad competente. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges: El artículo 84 del Código Civil establece que en virtud del decreto de posesión

1.

2.

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provisoria sobre los bienes del desaparecido, se pone fin a sociedad conyugal. Hay veces en que por el lapso de tiempo de desaparición dicta inmediatamente el decreto de posesión definitiva; a esto refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil. En este caso disuelve también la sociedad conyugal.
3.

la se se se

Por la sentencia de separación judicial o de separación total de bienes: Este número fue modificado por la Ley N° 19.947. Aquí la ley distingue dos situaciones: a) la sentencia de separación judicial, y b) la separación total de bienes. Antiguamente se refería al divorcio perpetuo. Por la declaración de nulidad del matrimonio: Se dice que esta causal estaría incluida en la señalada en el n° 1 del artículo 1764 del Código Civil. La nulidad es una sanción civil que consiste en privar de efectos civiles al acto o contrato declarado nulo. De manera que resulta extraño, por así decirlo, que el legislador diga que la sentencia que declara nulo el matrimonio disuelve la sociedad conyugal; el legislador estaría admitiendo que el matrimonio nulo tuvo un efecto, esto es, que se formó la sociedad conyugal y que va a subsistir hasta que se decrete la sentencia que declara la nulidad. Visto de este modo, la nulidad va a tener efectos para el futuro pero no los aplica con efecto retroactivo (como decían los romanos “ex func”). No se produce la misma situación de la nulidad pura y simple en los actos patrimoniales, ya que, según el artículo 1687 del Código Civil, cuando es declarada por sentencia que tiene autoridad de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo, es decir, opera retroactivamente (las partes vuelven al estado en que estaban como si no hubieren contratado nunca). Esta nulidad pura y simple priva de efectos civiles al matrimonio declarado nulo, no hay matrimonio y las partes vuelven al estado de solteros. A propósito del matrimonio, esta situación -contemplada en el nº 4 del artículo 1764 del Código Civil- tiene una explicación y que tiene que ver con las consecuencias que tiene la familia en los descendientes y en la sociedad como núcleo fundamental. El legislador ha optado por darle a la nulidad un efecto distinto que a la nulidad pura y simple, esto es, que trata al matrimonio como válido no obstante que tenga un vicio que lo ha declarado nulo, especialmente respecto del cónyuge que de buena fe y con justa causa de error lo contrajo ante un Oficial del Registro Civil. Esto es lo que se denomina nulidad putativa, regulada en el artículo 122

4.

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del Código Civil, que establece el “matrimonio putativo”, el cual producirá iguales efectos que el matrimonio válido. Los requisitos para que opere esta nulidad putativa son los siguientes: Que se haya celebrado ante Oficial del Registro Civil. Que exista una justa causa de error, es decir, un error excusable. Que se haya contraído de buena fe, por lo menos por uno de los contrayentes.

Los efectos del matrimonio se entienden producidos desde que éste se contrajo hasta cuando perdure la buena fe, por lo menos de uno de los cónyuges. Al respecto, el profesor Luis Claro Solar, en una de sus obras, cita el ejemplo dado por Pothier, en el que una mujer, cónyuge de un soldado que se fue a la guerra, le solicita al general que le otorgue un certificado en que se indique que su marido ha muerto en combate, situación que es la que todos creen; ella contrae un nuevo matrimonio, pero resulta que el marido vuelve a su hogar. En este caso, existe respecto del segundo matrimonio una nulidad putativa. ¿Cuál es la regla general en el matrimonio: la nulidad pura y simple o la nulidad putativa?. Don Manuel Somarriva señala, en su obra “Derecho de Familia”, que la regla general es la nulidad putativa, porque el principio general es la buena fe. Otros autores establecen que se presume la buena fe de los cónyuges y que la regla general es la nulidad putativa y la excepción la nulidad pura y simple, y agregan que la justa causa de error es parte de la buena fe. Si se entiende que la nulidad es pura y simple el matrimonio no producirá ningún efecto, a diferencia del putativo en que se forma la sociedad conyugal. La jurisprudencia también ha resuelto que la regla general es que la nulidad es putativa a menos que se declare que no lo es; nuestros tribunales se fundan en un razonamiento jurídico y que es que la buena fe se presume, conforme al artículo 707 del Código Civil (norma de aplicación general); y por lo mismo, dice la doctrina, es que la justa causa de error también se presume. O sea, basta que el legislador diga que es nulidad para que sea putativa. Alessandri sostiene que siempre que haya producido efectos civiles hay sociedad conyugal, por lo tanto, en ese caso puede disolverse, porque se disuelve lo que existe. El artículo 1764, nº 4, del Código Civil debe relacionarse con el artículo 122 del mismo cuerpo legal.

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Por su parte, don Pablo Rodríguez Grez entiende que el matrimonio nulo por regla general no da lugar a la existencia de la sociedad conyugal, ya que la nulidad opera retroactivamente, en contraposición a lo sostenido por Alessandri. Excepcionalmente en el caso del matrimonio nulo putativo genera sociedad conyugal hasta que pierdan la buena fe, la cual ocurrirá cuando contesten la demanda. Don Cesar Frigerio, en esta materia, considera que la sentencia disolverá la sociedad conyugal cuando el matrimonio es nulo putativo. Esto no es sino una aplicación de la doctrina que “el error común produce derecho” y que este matrimonio presenta una apariencia de error. El error común, que tuvo su origen en el derecho romano, es aquel que es compartido por un gran número de personas y con justa causa de error y buena fe (error communis facit ius). La sentencia de nulidad matrimonial debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial y debe estar ejecutoriada, de lo contrario no pueden hacerse valer en juicio.
5.

Por el pacto de participación en los gananciales o de separación total de bienes: El artículo 1723 del Código Civil se refiere al pacto que los cónyuges mayores de edad pueden celebrar durante el matrimonio para cambiar la sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o de separación total de bienes. La inmutabilidad del régimen, que tanto proclamaba don Andrés Bello, y que aparece consagrada en los artículos 1716 y 1721, entre otras disposiciones del Código Civil, quedó sólo en la génesis del mismo, ya que con posterioridad se introdujo esta opción de cambiar el régimen matrimonial.

* Efectos de la disolución de la sociedad conyugal: Disuelta la sociedad conyugal se producirán una serie de efectos, y que son los siguientes: 1. Se forma una comunidad en que son parte cada uno de los cónyuges, o bien se forma entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto. 2. Termina la administración del marido en los bienes de la sociedad conyugal y en los bienes propios de la mujer. 3. En lo sucesivo los frutos de los bienes propios pertenecerán al cónyuge propietario.

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4. Normalmente da origen a la liquidación de la sociedad conyugal. 5. Nace para la mujer o sus herederos otra oportunidad para renunciar a los gananciales, conforme a las reglas establecidas en el párrafo VI del Título XXII, del Libro IV, en los artículos 1781 a 1785 del Código Civil. 1) Se forma una comunidad en que son parte cada uno de los cónyuges, o bien se formará entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto: Durante la vigencia de la sociedad conyugal no hay copropiedad, comunidad o indivisión; en efecto, de acuerdo a lo que establece el artículo 1752 del Código Civil, durante la sociedad la mujer por sí sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales. Al respecto, en el Proyecto de 1853 se incluye una nota de don Andrés Bello que dice lo siguiente: “se ha descartado el dominio de la mujer en los bienes sociales durante la sociedad conyugal; esta es una ficción que a nada conduce”. Sin embargo, lo anterior se produce durante la sociedad conyugal, ya que disuelta ésta nace un derecho para la mujer o sus herederos sobre los bienes sociales, ya que pasan a convertirse en comuneros y como tales administran conjuntamente los bienes (que pasan de ser sociales a comunes); el marido es un comunero que no puede enajenarlos ni administrar por sí solo los bienes que eran sociales, sea que se trate de bienes muebles o inmuebles. La comunidad es aquella situación en que dos o más personas tienen un derecho de idéntica naturaleza sobre la misma cosa; se forma una masa de bienes, una cosa indivisa. La mujer ahora tiene dominio sobre los bienes sociales de los que ahora es comunera. No obstante, no tiene lugar esta comunidad cuando existe la renuncia a los gananciales que puede hacerse tanto antes de la celebración del matrimonio (en las llamadas capitulaciones matrimoniales) o después de disuelta la sociedad conyugal. Si hay renuncia, el patrimonio social y el del marido se confunden, por ello no nace ni se forma la comunidad (artículo 150, inciso 7°, Código Civil). 2) Termina la administración del marido en los bienes de la sociedad conyugal y en los bienes propios de la mujer: El marido es jefe de la sociedad conyugal y, como tal, administra los bienes sociales, los de su mujer y los propios. La mujer, aunque

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conserve bienes en su haber propio, por regla general no tendrá la administración de ellos. Disuelta la sociedad conyugal el marido deja de ser administrador, la comunidad pasa a ser administrada por los comuneros, de acuerdo a los artículos 2305 y 2081 del Código Civil. Como consecuencia de ello, el marido no podrá enajenar sino su cuota y la mujer tendrá derecho, en su caso, a reivindicar su cuota en la cosa singular pro indiviso. De esta forma, si el marido grava o enajena estos bienes, dichos actos son inoponibles para la mujer y, según la doctrina, habría una venta de cosa ajena. Los bienes de la mujer los pasará a administrar ella sola y, por lo mismo, termina el denominado derecho de goce del marido o también llamado “usufructo legal del marido”. ¿Cómo se administran los bienes pro indiviso?. En cuanto a los bienes sociales, éstos ya no pertenecerán a la sociedad conyugal, sino que a los comuneros; aquí estamos frente a una comunidad (cuasicontrato de comunidad, esto es, un hecho voluntario del cual nacen obligaciones). En cuanto a la administración de la comunidad, el artículo 2305 del Código Civil señala que “el derecho de cada uno de los comuneros sobre la cosa común es el mismo que el de los socios en el haber social”. Esta disposición se refiere a la sociedad civil, por lo que debemos remitirnos al artículo 2081 del Código Civil, norma que se refiere a los derechos que tienen los socios en el haber común. Estas reglas de administración contenidas en el artículo 2081 del Código Civil, aplicadas a la comunidad, se refieren a lo siguiente:
a.

Los comuneros tienen el derecho de oposición o veto en los actos administrativos de los demás comuneros mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

b. Cada comunero tendrá derecho a servirse para su uso personal de los bienes, siempre que se respete el uso ordinario, y sin perjuicio del uso legítimo de los otros comuneros. c. El derecho a pedir a los otros las expensas de conservación de las cosas que se tienen en comunidad. d. La prohibición de hacer innovaciones en los inmuebles comunes sin el consentimiento de los otros. Como consecuencia del ejercicio de estos derechos, se pueden generar una serie de problemas -que cada cónyuge no vete al otro, para hacer uso de las cosas, o que se pueda pedir mutuamente las expensascon lo que se va a producir una inmovilidad en la administración. Para solucionar toda esta situación se precisará el nombramiento de un

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administrador, según las reglas señaladas en los artículos 653 a 656 del Código de Procedimiento Civil. De esta manera, conforme al artículo 653 del Código de Procedimiento Civil, es necesario distinguir dos situaciones: o Mientras no se haya iniciado el juicio de partición o cuando falte el árbitro, corresponderá realizar el nombramiento de los administradores a la justicia ordinaria. o Si se ha constituido el compromiso (verificado el nombramiento, aceptación y juramento) y mientras subsista la jurisdicción del partidor, corresponderá a éste el nombramiento del administrador pro indiviso. Respecto al nombramiento, éste se realiza en conformidad con las normas del artículo 654 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a este procedimiento de nombramiento se discute si se trata de un asunto contencioso o no contencioso; sin embargo, se estima que se trata de un asunto contencioso, toda vez que el artículo 653 está ubicado dentro del Libro III del Código de Procedimiento Civil, que regula los juicios especiales, y si fuera no contencioso estaría contemplado en el libro IV; además, sus normas están dentro del Título IX del Libro III, que se refiere al juicio de partición; finalmente, se sostiene que constituye un asunto controvertido desde que las partes no se pusieron de acuerdo en la administración de los bienes. El procedimiento en ambos casos es el mismo. Según esta norma se citará a todos los interesados a un comparendo, el que se celebrara sólo con las partes que concurran, adoptando medidas con la mayoría de las partes presentes, siempre que representen la mitad de los derechos de la comunidad. De esta manera se nombrará por ellos al administrador, que puede ser uno de los comuneros o un tercero. 3) En lo sucesivo los frutos de los bienes propios pertenecerán al cónyuge propietario: Producida la disolución de la sociedad conyugal los frutos de los bienes de la mujer quedarán para ella y los de los bienes sociales quedarán para los comuneros. De manera que deja de aplicarse el artículo 1725, n° 2, del Código Civil. Respecto a los frutos de los bienes propios de la mujer, como señalamos el marido ya no tiene el derecho de goce; ahora la mujer administra los frutos de sus bienes propios e incluso hasta puede enajenarlos.

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4) Normalmente da origen a la liquidación de la sociedad conyugal: La LIQUIDACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL consiste en el conjunto de operaciones que tienen por objeto establecer si existen o no gananciales y, en caso afirmativo, partirlos por mitades entre los cónyuges, reintegrar las recompensas que pueda existir, sea de los cónyuges a la sociedad o viceversa, o entre los cónyuges entre sí, y reglamenta la determinación del pasivo de la sociedad conyugal. -o- Operaciones que comprende: En esta materia la doctrina no está completamente de acuerdo. Así, por ejemplo, para Somarriva, las operaciones tienen un número mayor de las que señala Alessandri, el cual sostiene que estas operaciones se reducen solamente a tres (aunque refunde varias en una sola). Las operaciones, según Alessandri, son las siguientes:  La confección de inventario y tasación de todos los bienes de que la sociedad usufructuaba o de que era responsable (artículos 1765 y 1766, Código Civil).  La formación de la masa partible, mediante las acumulaciones y deducciones prescritas por la ley (artículos 1769, 1770, 1771, 1772 1773, Código Civil).  La división del activo y del pasivo común entre los cónyuges o sus herederos (artículos 1774, 1776, 1777, 1778 y 1779, Código Civil). Por su parte Somarriva clasifica las operaciones de la siguiente manera: 1) Inventario, 2) Tasación, 3), 4), 5), 6) Partición de los gananciales y 7) Formación del pasivo. Podemos señalar que este autor incluye algunos bienes de que la sociedad era responsable, como los que tenía en arriendo, aunque es imposible dividir un bien de que la sociedad no era dueño, sin embargo, sí es posible en el inventario bruto, porque era responsable. En cuanto a la masa o acervo común, se agregan a ella los aumentos o mejoras de los bienes propios, no así los bienes en sí mismos, que quedan en el haber propio de cada cónyuge.
A.

Confección de inventario y tasación de todos los bienes de que la sociedad usufructuaba o de que era responsable (artículos 1765 y 1766, Código Civil). El artículo 1765 del Código Civil señala que “disuelta la sociedad se procederá inmediatamente a la confección de un
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inventario y tasación de todos los bienes que usufructuaba o de que era responsable, en el término y forma prescritos para la sucesión por causa de muerte”, esto último contemplado en el artículo 1253 del Código Civil. Esta última norma establece que “en la confección del inventario se observará lo prevenido para el de los tutores y curadores en los artículos 382 y siguientes, y lo que en el Código de Enjuiciamiento se prescribe para los inventarios solemnes”. En este inventario se deben incluir “todos” los bienes que se encuentren en el fondo de la sociedad conyugal, es decir, se forma un acervo común o bruto, que incluye los bienes que tenía en su poder como mera tenedora, como por ejemplo, los bienes que tenía en arriendo. Somarriva señala que no deben comprenderse sólo los bienes sociales, sino también aquellos que la sociedad usufructuaba, como los de la mujer, aunque la Corte Suprema ha señalado lo contrario. Este autor sostiene que la confección de un inventario es el antecedente lógico de la liquidación, ya que por medio de esta se sabe cuales son los bienes con que contaba la sociedad conyugal y que serán objeto de participación. Ni el artículo 1253 ni el 1765 del Código Civil señalan un plazo para cumplir esto, tampoco lo hace el artículo 382 del Código Civil. Alessandri, interpretando la palabra “inmediatamente” que emplea el artículo 1765, sostiene que debe hacerse “a la mayor brevedad”, de lo contrario no se cumplirá su objetivo y sería perjudicial ya que la relación no será completa y se le dará menos verosimilitud y credibilidad al inventario. Sobre esto mismo, Somarriva entiende que el inventario y tasación deben hacerse “en el tiempo más próximo a la disolución”. En cuanto a los tipos de inventario y tasación, existen dos formas de hacerlo:

Inventario y tasación simples o privados: Son aquellos hechos sin solemnidad judicial. En la medida que no hayan incapaces entre los partícipes se puede confeccionar este tipo de inventario; incluso, autores como Alessandri y Somarriva sostienen que cuando entre los partícipes hay sólo capaces, pueden prescindir del inventario, pues importará sólo el acuerdo tácito; sin embargo, no resulta conveniente porque en un estudio de títulos estas liquidaciones sin inventario son observadas. Inventario y tasación solemnes: Son aquellos que se realizan previo decreto judicial con el cumplimiento de las solemnidades que la ley prescribe (artículo 858, Código de Procedimiento Civil). Este tipo de inventario y tasación debe hacerse si entre
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los copartícipes hubieren personas inhábiles para la administración de sus bienes (menores, dementes u otras personas inhábiles). Si no se cumple esto se podrá pedir perjuicios y se procederá lo más pronto posible a legalizar dicho inventario y tasación en la forma debida (artículo 1766, inciso 2°, Código Civil). En este caso de omisión de un inventario solemne, la liquidación no es nula. Si no hay personas inhábiles, los copartícipes podrán optar entre el inventario y la tasación solemne o el inventario y tasación simple. En el primer caso, será un instrumento público que permitirá probar el exceso de contribuciones. Si existen personas inhábiles se elimina la discrecionalidad y resultará obligatorio realizar inventario y tasación solemne, de lo contrario será sancionado a quien fuere imputable de esta omisión por los perjuicios correspondientes. No se señala a quién se debe indemnizar, pero se estima que es a los inhábiles; sólo ellos pueden reclamar perjuicios por su omisión, según Alessandri. Sin embargo, otros autores consideran que los acreedores también pueden pedir perjuicios, ya que el régimen matrimonial también los afecta, y en la medida que les causen perjuicios también podrían demandar. La importancia de hacer el inventario de una u otra forma radica en el valor probatorio del mismo, toda vez que en el privado no tendrá valor en juicio, sino contra el cónyuge, los herederos o los acreedores que los hubieren debidamente aprobado y firmado (artículo 1766, inciso 1°, Código Civil); en cambio, el solemne tiene valor “erga ommes” (tiene especial importancia en cuanto al beneficio de emolumentos). - Ocultación o distracción dolosa: La ley, para aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente haya ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, lo sanciona con la pérdida de la porción de la cosa y la obligación de restituirla doblada (artículo 1768, Código Civil).
Art. 1768, Código Civil: “Aquel de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubiere ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad, perderá su porción en la misma cosa y se verá obligado a restituirla doblada”.

Hay “ocultación” cuando se esconde o hace desaparecer un bien social, o silencia o niega su existencia, no obstante que lo conoce o lo tiene en su poder. Hay “distracción” cuando alguno de los cónyuges o sus herederos sustrae un bien social para apropiárselo o usarlo

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exclusivamente en perjuicio del otro cónyuge o sus herederos, o de los acreedores sociales. Para poder aplicar la sanción del artículo 1768 del Código Civil se deben reunir algunos requisitos copulativos. Estos requisitos son los siguientes:  La existencia de una masa partible y que la cosa que se oculte o distrae forme parte de ella. El propósito es privar a la otra parte u otros copartícipes de ese bien que también les corresponde. El acto debe producirse durante la indivisión. Acto material doloso de distracción u ocultación, que puede consistir en hacer desaparecer el bien u ocultarlo. Actitud o intención dolosa de perjudicar a los copartícipes y despojarlos de la parte que les corresponde de la masa de bienes. La mera ocultación o distracción de un bien no basta, tampoco la creencia que se podía conservar la cosa por otro título; se requiere un ánimo decidido de perjudicar a otro.

Respecto a la “simulación de deudas futuras”, el artículo 1768 del Código Civil no se refiere a esta situación. Sin embargo, Alessandri lo asimila a la distracción, porque la masa de bienes se disminuye en perjuicio del otro copartícipe. La distracción existe desde que se simula el título, porque existe una deuda en contra de la sociedad. ¿Qué pasa si uno de los cónyuges dice que posee un inmueble y logra que se lo inscriban a su favor y pasa un año completo?. En principio no tienen la acción de dominio y la acción de reembolso prescribe en dos años; sin embargo, el profesor sostiene que aquel cuyo derecho se extinguió en virtud del decreto ley N° 2.695 (que regulariza la posesión material de bienes raíces a fin de que se le reconozca la calidad de poseedores regulares de dichos bienes a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción) puede exigir la sanción del artículo 1768 del Código Civil. En cuanto al plazo de prescripción de la acción del artículo 1768 del Código Civil, Alessandri considera que éste es de cinco años desde que se hizo la ocultación o distracción (desde que la obligación se hizo exigible). Somarriva, por su parte, también pensó así en un principio y aplicó la regla general en su memoria; sin embargo, luego cambió de opinión, ya que en su obra “Derecho de Familia” estima que el plazo es de cuatro años desde la

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perpetración del acto, ya que es la sanción aplicada en materia extracontractual (artículo 2332, Código Civil). La formación del acervo partible, mediante las acumulaciones y deducciones prescritas por la ley (artículos 1769, 1770, 1771, 1772 1773, Código Civil). La formación de la masa partible se hará mediante las “acumulaciones” y “deducciones”. Respecto a las acumulaciones, de acuerdo a lo que la ley señala “se acumularán imaginariamente al haber social todo aquello de que los cónyuges sean respectivamente deudores a la sociedad, por vía de recompensa o indemnización” (artículo 1769, Código Civil). En cuanto a las deducciones, el artículo 1770 del Código Civil señala que “cada cónyuge, por sí o sus herederos, tendrán derecho a sacar las especies o cuerpos ciertos que le pertenezcan de la masa partible, y los precios, saldos y recompensas que constituyan el resto de su haber”. En este caso no hay adjudicación sino que solamente se retira físicamente lo que le pertenezca al cónyuge. La expresión “sacar” está adecuadamente empleada, ya que hay una mera operación física; quizás puede tratarse de una expresión no jurídica, pero se usa este término por que esta operación es simplemente eso, no se trata de un proceso de adjudicación. La ley agrega que la restitución de las especies o cuerpos ciertos debe hacerse tan pronto como fuere posible después de la terminación del inventario y avalúo; y el pago del resto del haber se hará dentro de un año contado desde dicha terminación. Podrá el juez, sin embargo, ampliar o restringir este plazo a petición de los interesados, previo conocimiento de causa (artículo 1770, inciso 2°, Código Civil). Integran estos bienes deducibles los aumentos a que se refieren los artículos 1771 y 1746 del Código Civil. La primera de dichas normas se refiere al aumento que provenga de causas naturales e independientes de la industria humana, en donde no se debe nada a la sociedad; y la segunda, dice relación con las expensas de toda clase que se hayan hecho por la mano de obra, en cuyo caso sí se debe recompensa a la sociedad. Además deben considerarse aquí los precios, saldos y recompensas que se deban a cada uno de los cónyuges. También se consideran los deterioros y perdidas, las cuales deberá sufrirlas el dueño (artículo 1771, inciso 1°, Código Civil), salvo si se deben por culpa grave o dolo del otro cónyuge, en cuyo caso deberá éste resarcirlo.

B.

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En esta materia, el Código Civil establece una serie de discriminaciones en favor de la mujer y en desmedro del marido (forma parte de los mecanismos compensatorios):
(a)

Conforme a lo que señala el artículo 1773 del Código Civil, la mujer hará antes que el marido las deducciones. Este derecho se hace efectivo, en primer término, en los dineros y muebles de la sociedad conyugal, y subsidiariamente sobre los inmuebles de la misma.

(b)Si los bienes de la sociedad conyugal no son suficientes para pagarse con éstos los saldos, podrá pagarse sobre los bienes propios del marido elegidos de común acuerdo, y si no hay acuerdo elegirá el juez. (artículo 1773, inciso 2°, Código Civil).
(c)

La mujer tiene un derecho de cuarta clase sobre los bienes propios del marido y los gananciales que a éste correspondan (artículo 2481, n° 3, Código Civil). Los créditos de cuarta clase, por lo general, son créditos en favor de los administrados contra el administrador.

Fuera de los mecanismos compensatorios en beneficio de la mujer señalados anteriormente, se pueden agregar otros:  La renuncia a los gananciales una vez disuelta la sociedad conyugal (artículo 1781 a 1785, Código Civil), eximiéndose de su responsabilidad de las deudas sociales y el patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil le pertenece exclusivamente.  El patrimonio reservado del artículo 150 del Código Civil, respecto de la mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido. Respecto de este patrimonio es considerada separada de bienes y los administra exclusivamente.  La mujer puede demandar judicialmente la separación total de bienes, según las causales contempladas en los artículos 155 y 156 del Código Civil.

El “beneficio de emolumentos”, por el cual puede limitar su responsabilidad hasta la concurrencia de mitad de gananciales (artículo 1772, Código Civil).

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 Las limitaciones que establece la ley en la administración ordinaria del marido. Ejemplo: no puede enajenar o gravar bienes raíces sociales sin autorización de la mujer.  El derecho que establece el artículo 138, inciso 2°, del Código Civil, conforme al cual si el marido tuviere un impedimento que no fuere de largo tiempo, la mujer puede actuar sobre los bienes del marido primero, luego los sociales y finalmente los propios.

El derecho que establece el artículo 138 bis, inciso 1°, del Código Civil, según el cual si el marido se negare injustificadamente a ejecutar un acto o celebrar un contrato respecto de un bien propio de la mujer, el juez, previa citación del marido, podrá autorizarla para actuar por sí misma.

 Puede solicitar la declaración de bienes familiares (beneficio que opera en favor de ambos cónyuges), contemplado en los artículos 141 a 149 del Código Civil. La división del activo y del pasivo común entre los cónyuges o sus herederos (artículos 1774, 1776, 1777, 1778 y 1779, Código Civil). Ejecutadas las acumulaciones y deducciones anteriores, es decir, una vez formado el acervo partible -aquí denominados gananciales- se procede a la división del activo y pasivo (artículo 1774, Código Civil). Esta disposición establece que “ejecutadas las antedichas deducciones, el residuo se dividirá por mitad entre los dos cónyuges”. En cuanto a las reglas de la división del activo, se rigen por las de la partición de los bienes hereditarios, contempladas en el Título X del Libro III del Código Civil y en el Título IX del Libro III del Código de Procedimiento Civil (artículo 1776, Código Civil). Los gananciales son por mitades, sin importar cuanto aportó cada uno de los cónyuges. Sin embargo, no tendrán lugar en los siguientes casos: Cuando uno de los cónyuges o sus herederos que dolosamente hubieren ocultado o distraído alguna cosa de la sociedad perderá su porción en la misma y será obligado a restituirla doblada. Cuando los cónyuges hayan pactado una proporción diferente en las capitulaciones matrimoniales.

C.

-

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En cuanto a las reglas de la división del pasivo, esta materia se encuentra reglamentada en los artículos 1777 a 1779 del Código Civil. Aquí debemos distinguir dos materias: a) la obligación a la deuda, y b) la contribución a la deuda.
a)

Obligación a la deuda: En este caso el acreedor se encuentra con el problema de determinar sobre qué patrimonio va a hacer efectivo su crédito, porque no hay sociedad conyugal. La regla general es que el acreedor puede perseguir su crédito en el patrimonio del marido y en el de la mujer, pero existiendo una diferencia: el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad, mientras que la mujer posee el beneficio de emolumentos, según el cual puede limitar su responsabilidad hasta la mitad de la concurrencia de sus gananciales, cumpliéndose los siguientes requisitos: • Debe alegarse en la oportunidad y forma procesal correcta, es decir, como excepción en un juicio ordinario o ejecutivo. Debe probarse el exceso de la contribución. Pero la prueba en esta materia la prueba es restringida, ya que se limita a inventario o tasación solemnes o simples sobre quienes firmaron, u otros documentos auténticos, como por ejemplo, el laudo y ordenata.

Esta es una facultad de la mujer, sin embargo, ello no impide que la mujer sea perseguida por los acreedores, pero con derecho que tiene para limitar su responsabilidad en las deudas sociales hasta concurrencia de su mitad de gananciales. El artículo 1779 del Código Civil se refiere a una situación especialísima que ocurre cuando un cónyuge se le adjudica un bien con un gravamen (por ejemplo, con hipoteca o prenda constituida sobre la especie), éste cancelará la deuda teniendo derecho a que el otro cónyuge le devuelva la mitad, siempre que se trate de una obligación social, pero si es deuda del otro cónyuge deberá devolver el total.
b)

Contribución a la deuda: Este problema surge después de extinguida la obligación con el acreedor; es un problema domestico que consiste en determinar entre los cónyuges o sus herederos cuál patrimonio va a soportar en definitiva el pago de la deuda. Esta materia la regulan básicamente los artículos 1777 y 1778 del Código Civil. Según el artículo 1778 del Código Civil, “el marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
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acción contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, según el artículo precedente”. 5) Nace para la mujer o sus herederos otra oportunidad para renunciar a los gananciales, conforme a las reglas establecidas en el párrafo VI del Título XXII, artículos 1781 a 1785 del Código Civil. La RENUNCIA DE LOS GANANCIALES puede hacerse antes de celebrarse el matrimonio al momento de su disolución. El primero de estos casos se encuentra contemplado en el artículo 1721 del Código Civil, norma que habla del “menor hábil” que puede efectuar dicha renuncia, expresión que puede incluir tanto al hombre como a la mujer, lo que ha llevado a plantear la discusión si el marido puede renunciar a los gananciales. La renuncia puede hacerse también después de disuelta la sociedad conyugal, lo que es más corriente. Esta materia está reglamentada en el párrafo 6° del Título XXII del Libro IV del Código Civil, que abarca los artículos 1781 a 1785. Precisamente, la disolución de la sociedad conyugal marca la otra oportunidad para renunciar los gananciales. La razón de ser de la renuncia a los gananciales es proteger a la mujer de la administración nefasta del marido, porque si ella renuncia no será responsable en ninguna parte de las deudas sociales. Con todo, Alessandri y Somarriva señalan que si bien la renuncia del marido a los gananciales en favor de la mujer sería válida, no producirá todos los efectos de la figura, ya que el marido no podrá desligarse de su responsabilidad y se mirará dicha renuncia como una donación, la que es revocable (al igual que todas las donaciones entre los cónyuges), y al ser revocable no necesita el trámite de la insinuación, por ende, es válida. Como señalamos anteriormente, la oportunidad para hacer esta renuncia son las siguientes: Antes de contraer matrimonio, en las capitulaciones matrimoniales. Si se trata de menores debe contar con la autorización de la justicia. Después de disuelta la sociedad conyugal, según las reglas establecidas en los artículos 1781 a 1785 del Código Civil.

-

¿Hasta cuándo se puede hacer?. Hasta que no haya entrado en su poder parte alguna del haber social a título de gananciales, sin importar si lo ha hecho a otro título. Al respecto, el artículo 1782, inciso 1°, del

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Código Civil establece que “podrá la mujer renunciar mientras no haya entrado en su poder ninguna parte del haber social a título de gananciales”. Esta renuncia a los gananciales presenta una serie de características, dentro de las cuales podemos señalar las siguientes: o Es un acto unilateral, que requiere la voluntad de una sola parte, ya sea de la mujer o de sus herederos mayores. o Es consensual, pues se perfecciona por la sola voluntad (puede hacerse por instrumento público, privado o verbal). o Es un acto puro y simple; no cabe renunciar a plazo o bajo condición. o Requiere plena capacidad. En este sentido, si son menores y lo realizan antes de contraer matrimonio, se ajustarán al artículo 1721 del Código Civil, y si se realizan después de contraer matrimonio, se harán con autorización judicial, conforme al artículo 1781 del Código Civil. o Es irrevocable; una vez hecha la renuncia no podrá rescindirse. o Es divisible entre los herederos de la mujer (la parte de los herederos que renuncian a los gananciales acrecerán al marido). o Es un acto no recepticio, es decir, no requiere que se le comunique a otra parte para que produzca sus efectos. o Es un derecho irrenunciable; sería materia prohibida en las capitulaciones matrimoniales, en detrimento de los derechos de la mujer. Los casos de excepción a la irrevocabilidad de la renuncia están contemplados en el artículo 1782, inciso 2°, del Código Civil, norma que establece la irrevocabilidad y las excepciones, que son causales de revocabilidad:
1.

Cuando la mujer o sus herederos han sido inducidos a renunciar a través de engaño (artículo 1782, inciso 2°, primera parte, Código Civil). En este caso, la renuncia se puede rescindir o dejar sin efecto. Cuando la mujer o sus herederos han sufrido un justificable error acerca del verdadero estado de los negocios sociales (artículo
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2.

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1782, inciso 2°, parte final, Código Civil). Aquí también puede pedirse la rescisión de la renuncia. Este caso no se refiere a cualquier error, porque la ley no protege al negligente, sino que debe ser justificable, verdadero.
3.

Cuando la mujer o sus herederos hayan realizado la renuncia por fuerza, la cual debe ser grave, injusta y determinante (artículos 1456 y 1457, Código Civil). La fuerza vicia la voluntad y en este caso también se puede pedir la nulidad relativa de esta renuncia. Cuando la renuncia se hace en perjuicio de los acreedores o herederos de la mujer, conforme al artículo 2468 del Código Civil. Esta norma se refiere a la llamada “acción pauliana”. En cuanto a la sanción, Somarriva estima que es la inoponibilidad, porque lo que se obtiene es que el acto no le afecta a los terceros y respecto a los que no la ejercieron ella subsiste. Alessandri, en cambio, sostiene que cuando la ley habla de que los acreedores tendrán derecho “para que se rescindan los contratos onerosos”, se entiende que se trata de una acción de nulidad relativa.

4.

La acción de nulidad en los primeros tres casos prescribe en el término de cuatro años contados desde la disolución de la sociedad conyugal (artículo 1782, inciso 3°, Código Civil), lo que es extraño puesto que este plazo debería contarse desde el acto que constituye la renuncia de los gananciales, ya que ahí se produce el vicio. En el cuarto caso, la acción prescribe en el plazo de un año desde el acto de la renuncia (artículo 2468, n° 3, Código Civil). Los efectos que produce la renuncia a los gananciales por la mujer o sus herederos son los siguientes: A. Si la renuncia se hace en las capitulaciones matrimoniales (antes de celebrarse el matrimonio por los esposos) se forma igualmente la sociedad conyugal, con todos los aportes que correspondan y efectos de administración; las consecuencias se van a producir sólo en el momento de la disolución. Por ejemplo, los bienes muebles propios de la mujer, conforme al artículo 1725, n° 3 y 4, del Código Civil igual ingresan al haber de la sociedad conyugal, pues ésta produce todos sus efectos. Las consecuencias de esta renuncia se producen después de disuelta la sociedad conyugal. El patrimonio reservado se forma igual, al disolverse la sociedad pasa a su haber propio de inmediato.

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B. La renuncia a los gananciales, antes o después de la sociedad conyugal, hace que se confundan los bienes sociales y los del marido, por consiguiente, todos serán bienes del marido. Producto de lo anterior se producen las siguientes consecuencias: No se forma una comunidad en los bienes que eran sociales; todos los bienes serán del marido. La mujer no tiene derecho a reclamar parte alguna de los bienes sociales. La mujer no tiene parte alguna de responsabilidad sobre los bienes sociales, sólo requiere probar que renunció a los gananciales. Será innecesaria la liquidación de la sociedad conyugal. El patrimonio reservado, disuelta la sociedad, le pertenecerá exclusivamente a la mujer. No obstante la renuncia, la mujer conserva su derecho a recompensas, que le corresponda según la ley.

-

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III. BIENES RESERVADOS DE LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
1.- Generalidades:
Esta institución sólo tiene lugar en el régimen matrimonial de sociedad conyugal. Los cónyuges separados de bienes o los que tengan como régimen el de participación en los gananciales jamás tendrán patrimonio reservado. A este respecto, don Pablo Rodríguez Grez señala que es un “régimen anexo” al de la sociedad conyugal, se forma sólo con la sociedad conyugal. El patrimonio reservado de la mujer casada en sociedad conyugal se encuentra reglamentado y contemplado en el artículo 150 del Código Civil. Por su ubicación el en el Código Civil a éste también se le conoce con el nombre de “patrimonio del artículo 150”.

2.- Concepto:
Según Alessandri, son bienes reservados “los que la mujer adquiera con su trabajo separado del marido y los que con ellos adquiera y los frutos de unos y otros”. Este es el llamado patrimonio reservado, expresión que la aplica la doctrina, porque el artículo 150 del Código Civil no habla de “bienes reservados”.

3.- Antecedentes:
Este régimen fue introducido, más o menos en la forma en que se encuentra actualmente establecido, por Ley N° 5.521, de 19 de diciembre de 1935. Al tiempo de la promulgación y entrada en vigencia del Código Civil no se contemplaba la institución que nos ocupa. No había una norma especial y, por ende, los productos del trabajo de la mujer eran administrados por el marido ya que ingresaban plenamente a la sociedad conyugal, en virtud del artículo 1725, n° 1, pudiendo el marido no sólo disponer sino que también cobrar el producto del trabajo de la mujer. La mujer necesitaba la autorización expresa si quería percibirlos, expresa o tácitamente. * Inconvenientes al régimen anterior al patrimonio reservado:

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Lo anteriormente descrito acarreaba una serie de inconvenientes, especialmente en las clases asalariadas, ya que el marido no sólo gastaba lo suyo, sino que además lo que obtenía la mujer producto de su trabajo; la mujer no podía administrar el producto de su trabajo y era usual que el marido “malgastara” el dinero que ella obtenía. Este régimen era de una injusticia notoria, si es criticable que el marido derroche el producto de su trabajo, respecto de los bienes de la mujer es inhumano. * Tendencia hacia la reforma: La evolución social y económica que se produjo en el mundo como consecuencia de la Primera Guerra Mundial -denominada “la gran guerra”- trajo consigo que prácticamente toda la clase trabajadora, integrada principalmente por los varones, dejaran su lugar de trabajo para ir a los campos de batalla. En este marco, los varones debieron ser reemplazados en las fábricas u oficinas por las mujeres. Al terminar la guerra no todos los soldados vuelven y la mujer se acostumbra a desempeñar un papel pasivo en el hogar, lo que empieza a notarse en la vida social, por ejemplo, la mujer comienza a ir progresivamente a las universidades. Nuestro país no fue ajeno a esta realidad y también empieza a ocurrir la misma evolución, aunque en menor medida. Con ello empieza la tendencia a la reforma. El primer proyecto fue del profesor Luis Claro Solar, quien el 26 de agosto de 1915, presentó un primer proyecto para generar un patrimonio reservado. Sin embargo, la presentación de Claro Solar sólo quedó en proyecto. Posteriormente, el año 1922 don Eleodoro Yáñez, presentó un nuevo proyecto pero nunca alcanzó ningún trámite legislativo. Después, en 1925, hubo un golpe de Estado que cambió el régimen vigente y en donde fue derrocado el presidente Arturo Alessandri Palma. Este gobierno de facto dictó el decreto ley N° 328, del 12 de marzo de 1925, que en su artículo 9° establecía el patrimonio reservado de la mujer casada, en donde ésta era respecto de dicho patrimonio mirada como plenamente capaz; sin embargo, esta normativa tuvo un defecto, ya que no estableció una adecuada forma de prueba de origen y dominio de los bienes y la capacidad de la mujer cuando actuaba dentro de este patrimonio, lo cual llevó a que el marido, la misma mujer o sus herederos plantearan la nulidad relativa de los actos y contratos celebrados por ella con el patrimonio reservado, alegando que era relativamente incapaz. Ante esta situación, los terceros exigían siempre la autorización del marido, poniéndose a

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cubierto de futuras alegaciones, dejando en definitiva inútil la aplicación del decreto ley. * Proyecto de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile: Esta casa de estudios elaboró un completo proyecto en la materia que solucionara los defectos del decreto ley N° 328, inspirados en la ley francesa del 13 de julio de 1907. De esta manera, cuando había conflictos se acudía a la doctrina francesa. Este proyecto fue enviado al Parlamento, a una comisión mixta, pero en definitiva no fue tramitado. Luego, terminado el gobierno de facto, el año 1932 asumió nuevamente como presidente de la República don Arturo Alessandri Palma. El 10 de noviembre de 1933, el presidente envió el mismo proyecto impulsado por su hijo, Arturo Alessandri Rodríguez, a la Cámara de Diputados, siendo finalmente aprobado. En 1934 se convierte en ley de la República (el artículo 150 del Código Civil fue introducido por la Ley N° 5.521).

4.- Características del patrimonio reservado:
Tres son las principales características de la institución que nos ocupa. Estas son las siguientes: o Son especiales de la mujer casada en sociedad conyugal. o Están determinados imperativamente en la ley. o Las normas del patrimonio reservado son de orden público. Son especiales de la mujer casada en sociedad conyugal: Esta institución es aplicable sólo a la mujer casada en sociedad conyugal. El marido jamás tendrá este patrimonio reservado, ya que el producto del trabajo del marido devengado durante el matrimonio va a la sociedad conyugal (artículo 1725, n° 1, Código Civil). La justificación que se da a esto es que, siendo el marido administrador de los bienes de la sociedad conyugal, al mismo tiempo él administra los bienes que el mismo adquiere con su trabajo, por lo que no se justificaría un patrimonio reservado para él. Por lo mismo, se ha dicho con frecuencia que esta institución constituye un “régimen anexo” al de la sociedad conyugal, porque sólo con ella, dentro de ella o durante ella se aplica.

a)

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b)

Están determinados imperativamente en la ley: La ley nos señala cuáles son los bienes reservados de la mujer casada; estos bienes son los siguientes: El producto del trabajo (salarios, emolumentos, honorarios, utilidades, comisiones, etc.). Los bienes adquiridos con el producto del trabajo. Los frutos de unos y otros.

Esta enumeración es taxativa; fuera de los señalados anteriormente no hay otros bienes.
c)

Las normas del patrimonio reservado son de orden público: Esta institución es de orden público, tal como lo señala el artículo 150, inciso 2°, del Código Civil al establecer la frase: “no obstante cualquier estipulación en contrario”. Esto significa que no puede quedar sujeta al acuerdo de las partes, porque las normas que la rige son de orden público y priman sobre los convenios privados (nada puede impedir la formación y los efectos de este patrimonio reservado).

5.- Régimen al que procede:
El patrimonio reservado sólo funciona en, dentro y durante el régimen de sociedad conyugal. Jamás podremos concebir esta institución en un régimen diferente; ningún otro régimen la contiene (ni la separación total o parcial de bienes o la participación en los gananciales); tampoco podrá tenerlo la mujer soltera.

6.- Naturaleza reservado:

jurídica

de

los

bienes

del

patrimonio

Surge la interrogante de determinar si los bienes del patrimonio reservado son propios o sociales. La doctrina considera que la institución del patrimonio reservado no ha tenido el propósito o la intención de alterar la naturaleza de los bienes que integran el patrimonio reservado; como esta proviene del trabajo, su naturaleza será la de “bienes sociales”, de acuerdo al artículo 1725, nº 1, del Código Civil. La institución que estamos estudiando, según la doctrina, no quiere alterar la naturaleza de los bienes que la componen; lo que ocurre es que la administración le va a corresponder exclusivamente a la

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mujer como si estuviera separada de bienes (artículo 150, inciso 2°, Código Civil). La suerte de estos bienes quedarán en suspenso en su definición final, ya que ello va a depender de qué actitud adopte la mujer o sus herederos al término de la sociedad conyugal, esto es, si aceptan o renuncian a los gananciales (artículo 150, inciso 7°, Código Civil).  Si renuncian a los gananciales, los bienes del patrimonio reservado le corresponderán a ella o sus herederos en forma exclusiva. Si aceptan los gananciales, los bienes del patrimonio reservado ingresarán al haber social y, por ende, entran a la liquidación social.

Nosotros diremos que más que bienes sociales se trata de “bienes en suspenso”, condicionales a la actitud que adopte la mujer o sus herederos.

7.- Requisitos de existencia del patrimonio reservado:
Para que nazca esta institución, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:  Trabajo de la mujer.  Que el trabajo sea remunerado.  Que el trabajo sea ejecutado durante la sociedad conyugal.  Que el trabajo sea separado del marido. Trabajo de la mujer: Los bienes reservados tienen como única fuente el trabajo de la mujer (sin trabajo no hay patrimonio reservado). Los bienes que la mujer adquiera por otro medio no ingresan al patrimonio reservado, no obstante ella trabaje; así, por ejemplo, el testamento no es fuente de estos bienes. Que el trabajo sea remunerado: No basta que ejecute un trabajo durante la sociedad conyugal, sino que además éste debe ser remunerado, según se desprende de lo establecido en el artículo 150, inciso 2°, del Código Civil. En efecto, esta norma emplea la frase “y de lo que en ellos obtenga”, es decir, se está refiriendo a los bienes que sean fruto de su actividad.

1)

2)

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Los trabajos benéficos o gratuitos, no generan este patrimonio reservado, aunque por estos trabajos que realice reciba una retribución por mera liberalidad. Lo mismo ocurre con las labores domésticas.
3)

Que el trabajo sea ejecutado durante la sociedad conyugal: Los bienes adquiridos por trabajos anteriores a la sociedad conyugal no integran el patrimonio reservado. La mujer tiene patrimonio reservado en la medida que desempeñe este trabajo separado del marido durante la sociedad conyugal, sin necesidad que sea continuo; basta con que lo haya desempeñado durante un tiempo. El patrimonio reservado no termina porque la mujer haya cesado de trabajar, basta que haya trabajado un tiempo y concurriendo los demás requisitos. Al respecto, el artículo 150 del Código Civil emplea la frase “que la mujer ejerza o haya ejercido”. Que el trabajo sea separado del marido: No basta que la mujer haya ejercido un trabajo remunerado dentro de la sociedad conyugal; es menester además que sea “separado del marido”. Así lo exige el artículo 150 del Código Civil. Esta exigencia proviene de la ley francesa que sirvió de inspiración al actual texto del artículo 150 del Código Civil. De acuerdo a la historia fidedigna del establecimiento de la ley, “hay trabajo separado de la mujer o del marido, siempre que no trabajen en colaboración, aunque reciban una remuneración común”. Lo que se exige es que entre ambos no haya una relación directa, personal, privada o de ayuda, sino que debe haber una efectiva o independiente contratación de servicios por parte de un determinado empleador o patrón, ya sea éste el propio marido o un extraño. Ejemplo: ambos son médicos y atienden la misma consulta, pero tienen diferentes clientes (aquí la mujer tiene patrimonio reservado). Si la mujer sólo se limita a ayudar al marido en su trabajo, esa es ayuda mutua que debe haber entre los cónyuges (artículo 131, Código Civil). Ejemplo: si el marido es agricultor y ella colabora cosechando las frutas y verduras que produce. La separación del trabajo de la mujer respecto de la marido es una cuestión de hecho que resolverá el juez en cada caso cuando se promueva la discusión.

4)

8.- Integración del patrimonio reservado. patrimonio en sí:

Análisis del

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El patrimonio reservado es comprende un activo y un pasivo.
1.

una

universalidad

jurídica

que

ACTIVO: Los bienes que forman el activo del patrimonio reservado de la mujer casada son los siguientes:

El producto del trabajo de la mujer, cualquiera sea su naturaleza o valor, sea que se trate de bienes muebles o bienes raíces (en esta materia Alessandri cita a autores franceses, como Beaux o Laloux). El producto del trabajo puede llamarse remuneración, utilidades, honorarios, participación, etc. Los bienes adquiridos con este producto, sean muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Ejemplo: la mujer con el producto de su trabajo compró un vehículo y una casa. Los frutos de unos y otros (los frutos del producto del trabajo y los frutos de los bienes adquiridos con dicho producto).

2.

PASIVO: Como se trata de un patrimonio, una universalidad jurídica, no sólo incluye un activo sino también un pasivo. Todas las deudas y obligaciones contraídas en el ejercicio del patrimonio reservado forman parte de éste; por tanto, los acreedores podrán perseguir esas obligaciones en los bienes del patrimonio reservado. Forman el pasivo del patrimonio reservado: o Las obligaciones contraídas por la mujer en el ejercicio del empleo, profesión, oficio, o industria separado del marido, y los que administre de acuerdo s los artículos 166 y 167 del Código Civil (artículo 150, inciso 5°, Código Civil). o Las obligaciones contraídas por la mujer por sí sola, sin autorización del marido, fuera del patrimonio reservado, obliga a los bienes de los artículos 150, 166 y 167 del mismo cuerpo legal (artículo 137, Código Civil).

9.- Administración del patrimonio reservado:
¿Quién administra este patrimonio reservado?. Los bienes de este patrimonio y las obligaciones corresponden exclusivamente a la mujer, la cual se considera como separada de bienes respecto del ejercicio de

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ese empleo, oficio, profesión o industria o de lo que en ellos obtenga (artículo 150, inciso 2°, primera parte, Código Civil).
Art. 150, inciso 2°, primera parte, Código Civil: “La mujer casada, que desempeñe algún empleo o que ejerza una profesión, oficio o industria, separados de los de su marido, se considerará separada de bienes respecto del ejercicio de ese empleo, oficio, profesión o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante cualquiera estipulación en contrario”.

Puede, en consecuencia, realizar por sí sola actos de administración y de disposición. Los actos de administración implican actos para conservar los bienes, para hacer producir los bienes, para hacer que el bien se incremente; los actos de disposición tienen que ver con la facultad que tiene la mujer para enajenarlos, es decir, transferir el dominio de ellos o constituir derechos reales sobre los mismos, sin autorización del marido o de la justicia en subsidio. Sin embargo, respecto de los menores existe una sola limitación, cual es que no puede enajenar o gravar bienes raíces que integran el patrimonio reservado sino con autorización judicial, pero sólo porque es menor de dieciocho años y no porque esté casada en sociedad conyugal. Para todos los demás actos, aunque sea menor, no necesita autorización alguna.
Art. 150, inciso 2°, parte final, Código Civil: “Pero si fuere menor de dieciocho años, necesitará autorización judicial, con conocimiento de causa, para gravar y enajenar los bienes raíces”.

En casos especiales el marido puede administrar los bienes del patrimonio reservado, y esto ocurre cuando la mujer le confiere mandato al marido para que administre sus bienes, conforme al artículo 162 del Código Civil.

10.- Prueba del patrimonio reservado:
Esta importante materia se encuentra tratada y reglamentada en el artículo 150 del Código Civil. * Generalidades: Cuando estudiamos los antecedentes del patrimonio reservado y, en particular, los primeros intentos para contemplar en nuestra legislación esta institución, decíamos que lo que estuvo más cerca de concretarse fue el decreto ley Nº 328, del 12 de marzo de 1925, dictado por una junta de gobierno constituido a raíz de un golpe de Estado del
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mismo año. Este decreto ley establecía el patrimonio reservado de la mujer, formado por el trabajo de ella y que le daba la administración exclusiva de estos bienes, respecto de los cuales la consideraba como separada de bienes. Este decreto ley, que fue un gran aporte en intenciones, tuvo un defecto que lo hizo impracticable o inútil en la práctica: no contempló la prueba del origen y dominio de los bienes reservados ni tampoco reglamentó adecuadamente la prueba de la capacidad de la mujer actuando dentro del patrimonio reservado, por lo cual los terceros que contrataban con ella exigían siempre la autorización del marido, poniéndose a cubierto de toda alegación posterior. En la práctica este patrimonio reservado resultaba inútil de practicar. Este “trauma” es reparado con creces con la dictación de la Ley Nº 5.521, que le dio el texto al artículo 150 del Código Civil. * Importancia de la prueba: El éxito del patrimonio reservado contemplado en el artículo 150 del Código Civil se debe básicamente a la prueba. Es necesario proteger a los terceros que contraten con la mujer para evitar reclamaciones futuras de la misma mujer, del marido o de sus herederos o cesionarios por que la mujer actuó sin capacidad. Con este mecanismo que contempla la ley, se protege a los terceros de todo reclamo posterior basado en que la mujer no era capaz. * Reglas sobre la prueba del patrimonio reservado: Las reglas sobre la prueba que contempla el artículo 150 del Código Civil se refieren a dos materias:

La prueba de la capacidad de la mujer para celebrar el acto o contrato por sí sola, es decir, que la mujer actúa con la aptitud legal que le otorga la ley respecto del patrimonio reservado. Aquí se contemplan mecanismos probatorios respecto de los terceros que contratan con la mujer y respecto de la mujer misma, su marido y los herederos de ambos en su caso. La prueba del origen y dominio de los bienes reservados, que se acreditan por todos los medios de prueba que la ley contempla.

1)

Prueba sobre la capacidad de la mujer para celebrar el acto o contrato por sí sola: Los terceros que contratan con la mujer, para

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quedar protegidos, disponen de dos mecanismos: A) una “presunción de derecho”, para lo cual deben cumplir ciertos requisitos, y B) pueden recurrir a los otros medios probatorios.
A.

Presunción de derecho: Cuando la ley emplea la frase “quedarán a cubierto de toda reclamación” nos está indicando que se trata de una presunción de derecho. Aunque la ley no lo señala de esa manera, la historia fidedigna del establecimiento de la ley lo deja claramente establecido. Sobre lo mismo, Alessandri dice que de acuerdo a esta disposición se presume de derecho su capacidad para celebrarlo por sí sola. Señala que “concurriendo los requisitos, los terceros nada tienen que temer, pues hay una presunción de derecho de que la mujer contrató con plena capacidad, por lo que ni ella, ni su marido podrían probar lo contrario, aunque haya faltado a la verdad”. Esta presunción es de derecho, por tanto no admite prueba en contrario, ni de parte de la mujer, del marido, de los herederos o cesionarios, aunque esa sea la verdad. Alessandri cita al respecto a los autores franceses, Fourcade, Planiol, entre otros, que opinaban de la misma manera. Cuando se habla de “toda reclamación” quiere decir que se aplica a cualquier tipo de alegación, sea nulidad absoluta, nulidad relativa, inoponibilidad, etc. Los requisitos copulativos para que opere esta presunción de derecho son cuatro, y son los siguientes:
-

Que no se trate de los bienes del artículo 1754 y 1755 del Código Civil, esto es, bienes propios de la mujer sometidos a la administración del marido (requisito negativo). Recordemos que el artículo 1754 del Código Civil se refiere a los bienes raíces propios de la mujer que administra el marido, y el artículo 1755 del Código Civil se refiere a los otros bienes propios de la mujer que el marido está o puede estar obligado a restituir en especie. Alessandri dice que era necesario incorporar esta exigencia de lo contrario los artículos mencionados serían “letra muerta” y, por lo mismo, de fácil burla. Instrumentos que debe exhibir la mujer, sean estos instrumentos públicos o privados. La ley habla de “instrumentos públicos o privados”, ¿significa esto que debe ser más de uno?. Alessandri dice que basta que sea uno solo, argumentando que así lo entendió la comisión redactora de la ley, en la sesión octava y en el mensaje del ejecutivo.

-

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Estos instrumentos deben acreditar: 1) Que la mujer ejerce o ha ejercido un empleo, profesión, industria u oficio, y 2) Que ese trabajo sea separado del marido. Servirán para el efecto: las patentes profesionales o comerciales a nombre de la mujer; el contrato de arrendamiento celebrado por ella sobre el local donde tiene su oficina; las facturas comerciales; el decreto de nombramiento, si es funcionario público; el certificado del jefe, patrón o empleador; las liquidaciones de sueldo; el título profesional. Aunque para la jurisprudencia el solo título profesional no basta.
-

Que el acto suscrito sea otorgado por escrito, pues es la única manera de hacer referencia a los instrumentos que se exhibieron. Esta exigencia es una formalidad “ad probationem” o por vía de prueba. Que se haga referencia o mención a los instrumentos exhibidos por la mujer, no es de rigor copiarlos, basta la sola mención; sin embargo, la doctrina estima que conveniente protocolizarlos a lo menos.

-

B.

Otros medios probatorios: Si los terceros no cumplen con los requisitos de la presunción de derecho, pueden recurrir a los demás medios probatorios que la ley contempla, incluso la sola prueba de testigos válida, aunque la obligación valga más de dos unidades tributarias mensuales.

2)

La prueba del origen y dominio de los bienes reservados: En cuanto al origen y dominio de los bienes, se acredita por todos los medios probatorios que la ley contempla. El artículo 150, inciso 3°, del Código Civil, al respecto, establece que “incumbe a la mujer acreditar, tanto respecto del marido como de terceros, el origen y dominio de los bienes adquiridos en conformidad a este artículo. Para este efecto podrá servirse de todos los medios de prueba establecidos por la ley”.

Por su parte, si la mujer es la interesada en probar que actuó dentro del patrimonio reservado necesita probar: a) Que ejerce o ha ejercido un trabajo separado del marido, b) Que ella es remunerada, y c) Que es un empleo separado de su marido. Para ello puede valerse de todos los medios probatorios que contempla la ley, pero no la presunción de derecho analizada anteriormente, ya que ella es sólo para los terceros.

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Estas reglas probatorias del patrimonio reservado son las que han transformado en exitosa a la ley.

11.- Suerte del patrimonio reservado:
Respecto a la suerte que corren los bienes reservados a la disolución de la sociedad conyugal, hay que distinguir si la mujer o sus herederos han renunciado o no a los gananciales. Disuelta la sociedad conyugal, la mujer y sus herederos pueden optar:
a.

Renunciar a los gananciales, en cuyo caso el patrimonio reservado pertenecerá a la mujer o sus herederos al igual que las deudas de este patrimonio. Los bienes reservados no entran a los gananciales, la mujer y sus herederos se hacen definitivamente dueño de los mismos; asimismo, el marido no responde de las obligaciones contraídas por la mujer en su administración separada (artículo 150, inciso 7°, parte final, Código Civil).

b. Si se aceptan los gananciales, los bienes del patrimonio reservado son considerados como sociales y entran a la liquidación de los gananciales (artículo 150, inciso 7°, primera parte, Código Civil). Respecto a las deudas de este patrimonio reservado el marido es responsable de dichas pero con un límite: hasta la concurrencia de la mitad del valor de los bienes reservados, mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de contribución que se le haga por inventario o tasación u otro instrumento auténtico (artículo 150 en relación con el artículo 1777, Código Civil), denominado comúnmente como “beneficio de emolumentos chico”.

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IV. REGIMEN DE SEPARACION DE BIENES
1.- Concepto:
El artículo 152 del Código Civil (modificado por Ley N° 19.947), la define como aquella que se efectúa sin separación judicial, en virtud de decreto de tribunal competente, por disposición de la ley o por convención de las partes. El profesor Fernando Fueyo lo define como “aquel que evitando la reunión de patrimonios de los cónyuges, los desliga entre sí totalmente o bien en parte, conservando en tal caso cada cónyuge los derechos de uso, goce y disposición de sus bienes”. Este régimen matrimonial se caracteriza porque cada cónyuge tiene o conserva su propio patrimonio, que administra y dispone libremente.

2.- Clasificación:
El régimen de separación de bienes admite clasificaciones desde los siguientes puntos de vista. 1) Según el origen del régimen, la separación de bienes puede ser legal, convencional o judicial.
a.

Separación legal: Es aquella que tiene su origen en la ley, sin necesidad de una convención o de una sentencia que sustituya un requisito anterior. Se produce por el solo ministerio de la ley, concurriendo ciertas circunstancias de hecho. Separación convencional: Es aquella que tiene lugar cuando los cónyuges mayores de edad, por medio de una convención, pactan este régimen alternativo (artículo 1723, Código Civil). Separación judicial: Es aquella que tiene su origen en la sentencia que pone término a la sociedad conyugal o al régimen de participación en los gananciales.

b.

c.

2) En atención a la extensión del régimen, la separación de bienes puede ser total o parcial.
a.

Separación total: Es aquella que se extiende a todos los bienes de cada uno de los cónyuges.
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b.

Separación parcial: Es aquella que se refiere sólo a una parte de los bienes de los cónyuges, manteniéndose la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales.

Tanto la separación legal como la convencional pueden ser total o parcial; en cambio, la separación judicial es siempre total y jamás será parcial.

3.- Separación judicial de bienes:
La separación judicial de bienes es el régimen de separación total que se origina por una sentencia judicial ejecutoriada y que se funda en alguna de las causales que establece la ley. La ley ha establecido esta forma de separación de bienes como un mecanismo de compensación para la mujer, ya que ella no tiene la administración ordinaria, y esta es una forma por la cual el legislador le crea un camino a la mujer para obtener mediante una sentencia judicial la substitución del régimen de sociedad conyugal, por el de separación total de bienes. * Características de la separación judicial de bienes: Este derecho a pedir la separación judicial de bienes presenta las siguientes características:

Este derecho corresponde única y exclusivamente a la mujer, ya que consiste en una medida de protección de la mujer para defenderla de los actos del marido. El Código no lo señala expresamente, pero de las normas que la regula se desprenden que la mujer es titular de la acción y se basan en que el marido culpablemente da origen a la causal. Sin embargo, hay un precepto legal que hace dudar lo anterior y que es el artículo 19 de la Ley N° 14.908, de abandono de familia, norma que emplea la frase “cualquiera de los cónyuges”, lo que da a entender que puede pedirla tanto la mujer como el marido. Respecto a esta causal no es necesario que el arresto se produzca sino que basta la orden de apremio, así lo ha señalado la jurisprudencia (Tomo 63, sección primera, página 65, Revista de Derecho y Jurisprudencia).

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La facultad que tiene la mujer para solicitar la separación judicial de bienes es irrenunciable e imprescriptible, de acuerdo a lo establecido en el artículo 153 del Código Civil. No se puede pactar en una capitulación matrimonial la renuncia de este derecho, de lo contrario dicho pacto será nulo absolutamente, por ser un acto prohibido por la ley, lo que constituye objeto ilícito, y la sanción por objeto ilícito es la nulidad absoluta (artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil). Esta facultad además es imprescriptible, aunque la ley no lo dice expresamente, pero así lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia. Sólo opera respecto de las causales taxativamente señaladas en la ley (artículos 155 y 1762, Código Civil; y artículo 19, Ley Nº 14.908). Es siempre una separación total de bienes (no existe la separación judicial parcial de bienes). Una vez decretada la separación judicial de bienes es irrevocable (artículo 165, inciso 1°, Código Civil). Esta norma señala que “la separación efectuada en virtud de decreto judicial o por disposición de la ley es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”. El juicio de separación de bienes se tramita conforme a las normas del procedimiento sumario (artículo 680, nº 5, Código de Procedimiento Civil).

Debemos señalar que esta separación judicial también se extiende al régimen de participación en los gananciales, es decir, también puede pedirse de acuerdo al artículo 158 del Código Civil. * Causales para solicitar la separación judicial de bienes: Las causales están establecidas principalmente en el artículo 155 del Código Civil, que ha sido modificado por la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004, en virtud de la cual se reemplazan los incisos 2º y 3º de dicho artículo. Cuando fue dictado el Código Civil las causales eran mucho menores y favorecían ampliamente al marido. La Ley Nº 18.802 estableció una ampliación de las causales que contemplaba el Código Civil. Don Fernando Rozas Vial dice, en su obra sobre la materia, que una de las más importantes modificaciones establecidas por esta ley fue
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aquella que amplió las causales para pedir la separación judicial de bienes, ya que es la contrapartida a las facultades del marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal. Las causales para pedir la separación judicial de bienes están establecidas taxativamente en la ley y son las siguientes: 1) Si el marido, por culpa suya, no cumple con las obligaciones impuestas en los artículos 131 y 134 del Código Civil, es decir, si infringe los derechos-deberes personales entre los cónyuges (artículo 155, inciso 2º, Código Civil). 2) Por insolvencia del marido, sin necesidad que éste sea declarado en quiebra (artículo 155, inciso 1º, Código Civil). 3) Por administración fraudulenta del marido (artículo 155, inciso 1º, Código Civil). 4) Por mal estado de los negocios del marido por consecuencia de especulaciones aventuradas o administración errónea o descuidada o hay riesgo inminente de ello (artículo 155, inciso 4º, Código Civil). En este caso, el marido podrá rendir fianza o hipoteca que aseguren el estado económico de la mujer.
5)

Por ausencia injustificada del marido por más de un año o si existe separación de hecho entre los cónyuges (artículo 155, inciso 3°, Código Civil). En este último caso, la causal es fácil de acreditar, ya que es común que cuando los cónyuges se separan de hecho uno o ambos deja constancia en carabineros o ante los mismos tribunales.

6) Si la mujer no quiere tomar sobre sí la administración de la sociedad conyugal o no desea someterse a un curador que sea administrador extraordinario (artículo 1762, Código Civil). 7) Cuando el marido incurre en alguna causal de separación judicial, según los términos de la Ley de Matrimonio Civil (artículo 155, inciso 2º, Código Civil). En consecuencia, se puede pedir si ocurre cualquiera de los siguientes casos:
-

Si media falta imputable a uno de los cónyuges, siempre que constituya una violación grave de los deberes y obligaciones que les impone el matrimonio, o de los deberes y obligaciones para con los hijos, que torne intolerable la vida en común (artículo 26, inciso 1°, Ley N° 19.947).

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-

Cesación de la convivencia, solicitada por cualquiera de los cónyuges (artículo 27, Ley N° 19.947).

8) Cualquiera de los cónyuges puede pedir la separación judicial de bienes si el otro obligado al pago de una pensión alimenticia, en favor del cónyuge o de los hijos comunes, hubiere sido apremiado por dos o más veces por el no pago de dicha pensión (artículo 19, inciso 1º, Ley Nº 14.908). Se entiende que este es un caso excepcional en que el marido podría solicitar la separación judicial de bienes. Por ejemplo: una mujer casada en sociedad conyugal que había heredado bienes de su padre cuya administración pertenecía al marido, lo demandó por alimentos mayores fijados en $500.000; el marido no pagó y fue apremiado por la contraparte (según la Corte Suprema basta que el apremio se decrete, no importa que no se cumpla para constituir la causal). Tras dos meses en que se pidió apremio, se solicitó la separación de bienes por la causal señalada y en definitiva la mujer recobró la administración de sus bienes propios y la pensión alimenticia. A continuación analizaremos las causales más importantes que ameritan solicitar la separación judicial de bienes:

LA INSOLVENCIA DEL MARIDO: La insolvencia se produce cuando el pasivo del marido supera a su activo, es decir, cuando liquidado todo lo que tiene no alcanza para cubrir sus obligaciones. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha señalado que existe esta insolvencia cuando el marido se encuentra incapacitado para pagar sus deudas, independiente de que su activo sea superior que su pasivo. Al respecto, no se necesita que el marido haya sido declarado en quiebra, basta simplemente esta situación de hecho. ADMINISTRACION FRAUDULENTA DEL MARIDO: Se produce cuando el marido, de manera deliberada, administra para causar un daño actual o futuro a la mujer. Dentro de la jurisprudencia de nuestros tribunales encontramos casos en que se ha estimado que la administración es fraudulenta: a. Cuando compra bienes a nombre de otra persona para evitar que los bienes ingresen a la sociedad conyugal. Esta persona a quien le compra los bienes se conoce como testaferro o “palo blanco” o “prete nom”.

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b. Cuando se vende un bien social a bajo precio. Ejemplo: el marido tenía una botillería y se la vendió a su conviviente por un precio inferior al valor real. Significa que el marido tiene la intención positiva, actúa con dolo en la administración para perjudicar a la mujer. MAL ESTADO DE LOS NEGOCIOS DEL MARIDO POR CONSECUENCIA DE ESPECULACIONES AVENTURADAS, ADMINISTRACION ERRONEA O DESCUIDADA: Este mal estado para ser causal, debe provenir como consecuencia de: 1) especulaciones aventuradas, 2) una administración errónea o, 3) una administración descuidada. El legislador establece que tiene lugar esta causal no sólo cuando los negocios se encuentran en mal estado, sino que también asimila lo anterior a la circunstancia de que exista un “riesgo inminente de ello”, esto es, un peligro no lejano de ello. El mal estado de los negocios, según Fueyo, “es el conjunto de operaciones que provocan una línea descendente en el estado de sus negocios”. Cuando la ley habla del mal estado de los negocios, la doctrina dice no se necesita que el mal estado se produzca en grado extremo, sino que bastaría esta línea descendente que demuestra que los negocios se van hacia abajo, aun más, si existe un peligro inminente de ello, es decir, cuando la tendencia muestre un indicio o peligro más o menos cierto. Pothier decía que para que esta causal se configure no se necesita que el marido esté en la bancarrota, basta la tendencia a la baja más o menor prolongada, porque de lo contrario este remedio llegaría tarde y no tendría ninguna utilidad. La separación por esta causal puede ser opuesta o enervada por el marido, prestando fianzas o hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer. Esto puede darse cuando la mujer tiene bienes propios y esto los administra el marido, respecto de los cuales tiene el usufructo legal, es decir, los frutos ingresan al haber absoluto (artículo 1725, n° 2, Código Civil). Si la mujer demandara la separación de bienes y la obtuviere en el juicio, el marido perderá la administración de los bienes propios de la mujer, los frutos de ellos y respecto de los bienes sociales se forma una comunidad. De todas las causales esta es la única en que se permite que el marido enerve la acción. Llama la atención que dentro de las cauciones que menciona la ley no se encuentre la prenda. La doctrina dice que no estamos en presencia de una omisión del legislador, sino que ésta fue

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deliberada porque se decir que la prenda civil no caución obligaciones futuras indeterminadas, en cambio la fianza y la hipoteca sí. * Medidas cautelares o precautorias: El artículo 156 del Código Civil establece una facultad al juez para decretar las medidas cautelares que estime necesarias mientras dure el juicio; incluso, el inciso 2º de dicho artículo, faculta al juez para decretar estas medidas antes que se demande la separación de bienes, exigiendo fianza de resultas a la mujer si lo estimare conveniente.
Art. 156, Código Civil: “Demandada la separación de bienes, podrá el juez a petición de la mujer, tomar las providencias que estime conducentes a la seguridad de los intereses de ésta, mientras dure el juicio”. “En el caso del inciso 3º del artículo anterior, podrá el juez, en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procediendo con conocimiento de causa, tomar iguales providencias antes de que se demande la separación de bienes, exigiendo caución de resultas a la mujer si lo estimare conveniente”.

Este es un caso de medidas precautorias especialísimo, ya que no se rige por las normas pertinentes del Código de Procedimiento Civil. En este caso, el tribunal tiene mayores facultades, porque puede ordenar las que estime pertinentes; por ejemplo, podrá decretar la prohibición del marido para enajenar bienes sociales; también podría establecer la prohibición de contraer obligaciones superiores a cierto monto; o decretar la prohibición de celebrar actos o contratos sobre ciertos bienes; puede ordenar el nombramiento de interventor, etc. En el caso del mal estado de los negocios o el riesgo inminente de ello, la ley permite al juez que en cualquier tiempo, a petición de la mujer, procedimiento con conocimiento de causa, tome iguales providencias antes de la demanda de separación de bienes, para lo cual deberá exigir caución de resultas a la mujer si lo estima conveniente (artículo 156, inciso 2°, Código Civil). A diferencia del común de las medidas precautorias, aquí basta acreditar el matrimonio para que el juez pueda decretarlas. Todos los autores coinciden en ello, es decir, en la especialidad de las medidas precautorias y la amplitud de la facultad del juez. * Prueba en estos juicios: En cuanto a la prueba, en los juicios de separación de bienes por el mal estado de los negocios del marido la confesión de éste no hace

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prueba (artículo 157, Código Civil). Este artículo limita la confesión para probar el mal estado de los negocios del marido. Ante lo anterior uno podría concluir que respecto de las otras causales la confesión del marido es admisible como prueba, sin embargo la doctrina no está plenamente de acuerdo con lo anterior. Algunos autores, como Somarriva, sostienen que la inadmisibilidad de la confesión se aplica a todos las causales, tomando como referencia a Pothier, inspirador de estas normas, quien no aceptaba la confesión en estos juicios y el hecho de que sólo la causal del mal estado de los negocios del marido esté en el artículo 157 del Código Civil es sólo porque es el caso más frecuente. * Efectos de la separación judicial de bienes: La separación judicial total de bienes produce los siguientes efectos: a. Disuelve la sociedad conyugal (artículo 1764, n° 3, en relación con el artículo 158, Código Civil). b. Una vez decretada la separación, se procederá a la división de los gananciales y al pago de recompensas o al cálculo del crédito de participación en los gananciales, según cual fuere el régimen al que se pone término (artículo 158, inciso 2°, Código Civil). c. Termina la administración del marido. d. Termina el usufructo legal del marido.
e.

La mujer recupera la administración de sus bienes. Administra con las mismas facultades que la mujer divorciada perpetuamente.

f. Ambos cónyuges deben proveer a las necesidades de la familia común a proporción de sus facultades. g. Es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial (artículo 165, inciso 1°, Código Civil). Es necesario tener presente, que para que se disuelva la sociedad conyugal es necesario que la sentencia esté ejecutoriada y, de acuerdo al artículo 4° de la Ley N° 4.808 es necesario que dicha sentencia se subinscriba al margen de la inscripción matrimonial, de lo contrario no puede hacerse valer en juicio.

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4.- Separación legal de bienes:
La separación legal de bienes es aquella que se produce por el sólo ministerio de la ley, en los casos que ella establece. Es importante tener presente que, este tipo de separación, de acuerdo al artículo 165, inciso 1°, del Código Civil, “es irrevocable y no podrá quedar sin efecto por acuerdo de los cónyuges ni por resolución judicial”. Esta separación puede ser de dos clases: 1) parcial, o 2) total.
1)

SEPARACION PARCIAL: Los casos de separación legal parcial son los contemplados en los artículos 150 y 166 del Código Civil.
A.

El patrimonio reservado de la mujer casada (artículo 150, Código Civil): Este patrimonio se forma por el solo ministerio de la ley, no obstante cualquier estipulación en contrario. Respecto de él, la mujer se considera como separada de bienes, pero sólo respecto de un grupo de bienes, es decir, los que emanan de de su trabajo separado del marido. Bienes donados, heredados o legados a la mujer con la condición precisa de que en ellos no tenga la administración del marido (artículo 166, Código Civil) Esta condición, por excepción, se va a cumplir por equivalencia y la mujer respecto de éstos, se va a considerar como separada de bienes.

B.

2)

SEPARACION TOTAL: En nuestra legislación existen dos casos en que por el solo ministerio de la ley se produce la separación total de bienes:
A.

La separación judicial (artículo 173, Código Civil): Los cónyuges separados judicialmente pasan a estar separados totalmente de bienes. La sentencia que decreta la separación judicial, de acuerdo al artículo 4, nº 4, de la Ley N° 4.808, debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial y sin este requisito no es oponible en juicio. En este caso, hay sentencia ejecutoriada, y por ello pareciera que debieran incluirse en los casos de separación judicial de bienes, pero ocurre que en estos casos dicha sentencia que decreta la separación judicial no se va a referir en ningún caso a la separación de bienes, porque se va a producir ésta por el solo ministerio de la ley.

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B.

Matrimonios celebrados en país extranjero que no hayan pactado lo contrario al momento de inscribirlo (artículo 135, inciso 2º, Código Civil): Los que se hayan casado en país extranjero (sin distinción de nacionalidad) se mirarán en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de la Primera Sección de la Comuna de Santiago (Recoleta), y pacten en ese acto sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales, dejándose constancia de ello en dicha inscripción. Este es el único caso en que la sociedad conyugal comenzará con posterioridad a la celebración del matrimonio.

5.- Separación convencional de bienes:
La separación convencional de bienes es aquella que emana de una convención y que puede pactarse en tres momentos diferentes: i. ii. iii. Antes de la celebración del matrimonio, por los esposos en las capitulaciones matrimoniales (artículo 1720, Código Civil). En el acto del matrimonio, dejándose constancia en la inscripción del mismo (artículo 1715, inciso 2°, Código Civil). Durante el régimen de sociedad conyugal o de participación de gananciales en que se permite a los cónyuges mayores de edad sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de participación en los gananciales o por el separación total (artículo 1723, Código Civil).

Durante el matrimonio, los cónyuges mayores de edad podrán sustituir el régimen de sociedad conyugal por el de separación total de bienes (artículo 1723, Código Civil). Este pacto es solemne, y como tal debe cumplir con las formalidades que la ley señala, y que son las siguientes:     Los cónyuges deben ser mayores de edad. Debe pactarse por escritura pública. Debe subinscribirse al margen de la inscripción matrimonial. Debe hacerse dentro del plazo de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura en que se pacta la separación.

Si no se hace esta inscripción, el pacto no surtirá efectos y se mirará como inexistente (ni siquiera habrá que pedir la declaración de nulidad.
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En cuanto al plazo, éste es de días corridos, es fatal e improrrogable. Tratándose de esta separación convencional, y además en el caso del artículo 40 de la Ley N° 19.947, de matrimonio civil, los cónyuges podrán pactar por una sola vez el régimen de participación en los gananciales (artículo 165, inciso 2°, Código Civil). * El pacto de separación de bienes y la situación de los terceros acreedores: La ley señala una frase que ha originado múltiples discusiones: “el pacto de separación total de bienes no perjudicara, en caso alguno, los derechos validamente adquiridos por terceros respecto del marido o la mujer” (artículo 1723, inciso 2°, parte final, Código Civil). ¿Que significa esta frase?. Al respecto se han planteado tres doctrinas para explicar esta situación:
1.

Una primera doctrina le atribuye a la frase el significado de una “inoponibilidad de pleno derecho”, por el solo ministerio de la ley, es decir, al tercero le basta acreditar que el pacto de separación total de bienes le perjudica para que él pueda actuar como si el pacto no existiera; el tercero actúa como si la sociedad conyugal no se hubiese disuelto. Esta es la doctrina que le da el más “potente alcance” a la frase. Esta es la doctrina que ha seguido la Excelentísima Corte Suprema y que ha tenido incluso fallos recientes. Ejemplo: un banco tiene un crédito contra el marido, y éste con su cónyuge pactan una separación de separación de bienes donde le adjudican los bienes más importantes a la mujer y el marido aparece adjudicándose bienes inubicables o de difícil realización o sobrevaluados. Según esta doctrina, el banco podría seguir el juicio contra el marido y cumplir la sentencia en bienes que se le hayan adjudicado a la mujer, aun cuando éstos estén inscritos a nombre de ella en virtud de la respectiva adjudicación. Una segunda doctrina le otorga a la frase un alcance de “inoponibilidad al pacto y a la adjudicación”, pero a diferencia de la anterior no considera que la inoponibilidad opere por el solo ministerio de la ley sino que se requiere que el tercero “ejerza una acción judicial de inoponibilidad” y que ésta se declare por sentencia judicial ejecutoriada, y luego procederá como si el pacto de separación de bienes y la liquidación a su respecto no existen. Aquí la mujer es oída y tiene la posibilidad de oponer el beneficio de emolumentos. El acreedor, por su parte, debe probar el perjuicio.

2.

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3.

Una tercera doctrina es la del profesor Alessandri, quien señala que la frase no tiene otro alcance que el de ser una confirmación de las reglas generales que establece el Código Civil, al ocuparse de la liquidación de la sociedad conyugal. Alessandri, comentando los alcances de la Ley N° 7.612 (que fue la primera normativa que introdujo este pacto), respecto a esta frase, señala que las consecuencias son exactamente iguales a los casos en que la sociedad conyugal se disuelve por las otras causales a las del artículo 1764 del Código Civil; es decir, los que eran acreedores de obligaciones sociales, disuelta la sociedad conyugal, tendrán acción contra el marido quien es responsable del total de las deudas sociales (artículo 1778, Código Civil). También los terceros dispondrán de una acción contra la mujer para perseguir el pago de las deudas que fueran sociales, pero ella o sus herederos gozarán del beneficio de emolumentos, en virtud del cual no serán responsables de las deudas sociales sino hasta la concurrencia de su mitad de gananciales, mas para gozar de este beneficio deberá probar el exceso de la contribución que se le exige sobre su mitad de gananciales, sea por inventario o tasación, sea por otros documentos auténticos (artículo 1777, Código Civil).

A pesar que pareciera que esta última doctrina sería la más acertada, la jurisprudencia mayoritaria se inclina por la doctrina de la inoponibilidad de pleno derecho. Sin embargo, para algunos autores deja en estado de indefensión a la mujer. El profesor Daniel Peñailillo Arévalo considera que la doctrina de la inoponibilidad de pleno derecho es una posición muy extremista.

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V. REGIMEN DE PARTICIPACION EN LOS GANANCIALES
1.- Reglamentación y generalidades:
Este régimen matrimonial se encuentra reglamentado en el Título XXII-A del Libro IV del Código Civil, que comprende desde los artículos 1792-1 al 1792-27 los cuales fueron introducidos por la Ley N° 19335, del 23 de septiembre de 1994. Se puede decir que este régimen constituye una fórmula ecléctica entre el régimen de sociedad conyugal y el de separación de bienes, ya que se sostiene que este nuevo régimen concilia los dos aspectos fundamentales del matrimonio: por una parte, la comunidad de intereses que implica la vida matrimonial, y por otra parte, el respeto a la personalidad individual de cada cónyuge. Doctrinariamente, el régimen de participación en los gananciales admite dos modalidades o variantes: 1) Régimen de comunidad diferida; y 2) Régimen en su modalidad crediticia o compensatoria de beneficios.
1)

Régimen de comunidad diferida: Este régimen se caracteriza porque durante él los patrimonios se mantienen separados y cada cónyuge administra el suyo con completa libertad, pero al término del mismo se produce, por el solo ministerio de la ley, una comunidad en los bienes que constituyen los gananciales. Se denomina comunidad diferida porque ésta se posterga hasta la extinción del régimen. Régimen en su modalidad crediticia: En este caso, cada cónyuge tiene su propio patrimonio que administra con entera libertad, pero, al producirse la extinción del régimen, el cónyuge que ha adquirido bienes a título oneroso por menos valor, tiene un crédito de participación en contra del otro cónyuge, con el objeto de que ambos alcancen lo mismo a título de gananciales.

2)

El sistema adoptado en Chile, de acuerdo a la Ley N° 19.335, es la modalidad o variante crediticia, es decir que durante la vigencia del régimen, los patrimonios de ambos cónyuges permanezcan separados; pero, al momento de su extinción, no se genera una comunidad, sino que solamente se otorga al cónyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crédito en contra del que obtuvo más, con el objeto de que, en definitiva, ambos logren la misma suma (artículo 1792-19, Código Civil).

2.- Concepto:

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El régimen de participación en los gananciales “es aquel en que ambos cónyuges mantienen separados sus patrimonios durante la vigencia del régimen y también después de disuelto éste, de modo que cada uno de ellos administra, goza y dispone libremente de su propio patrimonio, con la sola limitación de que no pueden caucionar obligaciones de terceros sino con la autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio; y al termino del régimen, los gananciales obtenidos a título oneroso por ambos, durante éste, se compartirán por partes iguales mediante un crédito en dinero.

3.- Características del régimen de participación de los ganaciales:
Las características que presenta este régimen en el sistema chileno son las siguientes: 1) Es un régimen alternativo y supletorio: Se trata de un régimen alternativo y supletorio a los de sociedad conyugal y de separación de bienes, de manera que la regla general sigue siendo la sociedad conyugal; el régimen de participación en los gananciales solamente representa una opción para salirse del régimen de derecho común. 2) Es un régimen convencional: El régimen de participación en los gananciales es convencional, pues requiere del acuerdo de voluntad de ambos cónyuges. Es necesario un pacto, un acuerdo de voluntades de los esposos o cónyuges; por consiguiente, no opera de pleno derecho, no constituye el régimen de derecho común en Chile. 3) Es un régimen que sigue la variante crediticia: Se trata de una modalidad crediticia, por ende, la comunidad no va a recaer sobre bienes en particular, sino que al finalizar el régimen, el cónyuge que ha obtenido ganancias las compensará con las que haya obtenido el otro cónyuge y la diferencia originará un crédito por la mitad de ella en favor del cónyuge que obtuvo menos ganancias o que no las obtuvo.

4.- Momentos en que se puede convenir este régimen:
El régimen de participación en los gananciales puede establecerse en tres oportunidades:
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 En las capitulaciones matrimoniales que celebren los esposos antes del matrimonio (artículo 1792-1, inciso 1º, Código Civil).  En las capitulaciones que se celebren al momento del matrimonio (artículo 1715, inciso 2º, Código Civil).  Durante la vigencia del matrimonio, mediante el pacto del artículo 1723 del Código Civil (artículo 1792-1, inciso 2º, Código Civil). De acuerdo a lo anterior, podemos señalar que el régimen puede estipularse originariamente o mediante la sustitución de alguno de los otros regímenes. Se puede convenir en forma originaria en las capitulaciones matrimoniales celebradas antes o en el acto del matrimonio. Se puede convenir también mediante la sustitución del régimen e sociedad conyugal o de separación de bienes por el de participación en los gananciales. La única forma de hacer esta modificación es mediante el pacto del artículo 1723 del Código Civil.

-

¿Pueden los cónyuges casados bajo el régimen de sociedad conyugal y que luego hubieran pactado separación de bienes sustituir este último régimen por el de participación en los gananciales?. Al respecto existen dos soluciones al problema: a. Una primera interpretación, sustentada por don Hernán Corral Talciani, estima que no es posible lo anterior porque el inciso 2º del artículo 1723 del Código Civil lo prohíbe al señalar que el pacto, una vez celebrado, “no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”. Se aplica, en consecuencia, según esta interpretación, el principio de la inmutabilidad del régimen matrimonial que consagra el artículo 1716, inciso final, del Código Civil. b. Otra interpretación del tema es la que considera que la sustitución sería posible, en razón de que, siguiendo la recta interpretación de la frase final del inciso 2° del artículo 1723 del Código Civil (“no podrá dejarse sin efecto por el mutuo consentimiento de los cónyuges”) debe tenerse en cuenta que ella ya se encontraba señalada en el mismo artículo 1723 con anterioridad a la Ley Nº 19.335, siendo entonces su significación muy clara en orden a que si los cónyuges habían sustituido la sociedad conyugal por el pacto
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de separación total de bienes, les estaba vedado volver al régimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que estamos analizando, no se trata de dejar sin efecto el pacto anterior volviendo al régimen de sociedad conyugal, sino de celebrar un nuevo pacto en conformidad al artículo 1723 del Código Civil para reemplazar el régimen de separación de bienes por el de participación en los gananciales, y esta situación no la prohíbe la ley. Respecto de los cónyuges casados en el extranjero, ellos pueden adoptar este régimen al momento de inscribir su matrimonio en Chile, en el Registro Civil de la primera sección de la comuna de Santiago (artículo 135, inciso 2º, Código Civil).

5.- Funcionamiento del régimen:
Aquí debemos distinguir el funcionamiento durante la vigencia del régimen y el funcionamiento a la extinción de éste.

* Funcionamiento del régimen durante la vigencia del mismo. La administración: Durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales los patrimonios de cada cónyuge se mantienen separados, y cada uno administra, goza y dispone libremente de sus bienes, sin restricciones, comportándose en forma similar al régimen de separación de bienes).
Art. 1792-2, inciso 1°, Código Civil: “En el régimen de participación en los gananciales los patrimonios del marido y de la mujer se mantienen separados y cada uno de los cónyuges administra, goza y dispone libremente de lo suyo”.

De manera que, durante el régimen, cada cónyuge es dueño de sus bienes, los que administra con entera libertad, sujeto, sin embargo, a las siguientes limitaciones:  Ninguno de los cónyuges podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de terceros sin el consentimiento del otro cónyuge. Dicha autorización se sujetará a lo establecido en los artículos 142, inciso 2°, y 144, del Código Civil (artículo 1792-3, Código Civil).

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 Si un bien es declarado “bien familiar”, el cónyuge propietario no podrá enajenarlo ni gravarlo voluntariamente ni prometer gravarlo o enajenarlo, sin la autorización del otro cónyuge, o del juez si aquél la niega o se encuentra imposibilitado de darla (artículos 142 y 144, Código Civil). Si se incumple con estas limitaciones, el acto será susceptible de ser rescindido (adolecerá de nulidad relativa), y en este caso el cuadrienio para impetrar la nulidad se contará desde el día en que el cónyuge que la alega tuvo conocimiento del acto, pero no podrá perseguirse la rescisión pasados diez años desde la celebración del mismo (artículo 1792-4, Código Civil). Esta situación ha sido discutida, ello por la inseguridad jurídica que conlleva el hecho de probar este conocimiento. En esta materia el legislador sancionó esta exigencia con la nulidad relativa y no con la inoponibilidad, porque en la sociedad conyugal la inoponibilidad era respecto de los bienes sociales y en este caso no hay bienes sociales ni bienes comunes, de manera que la inoponibilidad real no tiene aplicación. Después de disuelto el régimen, los patrimonios continúan separados, conservando los cónyuges o los causahabientes de ellos las facultades de administrar, gozar y disponer libremente de sus bienes, salvo la limitación anteriormente expuesta, y sólo existe un crédito o derecho personal en los gananciales (artículo 1792-5, Código Civil).
Art. 1792-5, Código Civil: “A la disolución del régimen de participación en los gananciales, los patrimonios de los cónyuges permanecerán separados, conservando éstos o sus causahabientes plenas facultades de administración y disposición de sus bienes”. “A la misma fecha se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales”.

* Funcionamiento del sistema a la extinción del régimen: Este régimen funciona en base de tres conceptos fundamentales: 1) los gananciales; 2) el patrimonio originario; y 3) el patrimonio final. 1) GANANCIALES: Conforme al inciso final del artículo 1792-5 del Código Civil, a la disolución del régimen de participación en los gananciales, se determinarán los gananciales obtenidos durante la vigencia del régimen. Se entiende por gananciales “la diferencia de valor neto entre el patrimonio originario y el patrimonio final de cada cónyuge” (artículo 1792-6, Código Civil). Por esta razón, para calcular los gananciales, es
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necesario realizar una operación contable que indique precisamente la diferencia entre el patrimonio originario y el patrimonio final. Es importante tener presente que el concepto de gananciales en este régimen es diferente al de la sociedad conyugal, pues en este último caso se entiende por gananciales, según Claudia Schmidt citada por René Ramos Pazos, “al acervo líquido o partible que se divide por mitades, el que resulta de deducir del acervo común o bruto, los bienes propios de los cónyuges, las recompensas que adeude la sociedad a los cónyuges y el pasivo común”.

2) PATRIMONIO ORIGINARIO: De acuerdo al artículo 1792-6, inciso 2º, del Código Civil, se entiende por patrimonio originario de cada cónyuge el existente al momento de optar por el régimen de participación en los gananciales. -o- Determinación del patrimonio originario: Este patrimonio se determina aplicando las reglas de los artículos 1792-7 y siguientes del Código Civil: a. Este patrimonio estará formado por el valor total de los bienes de que sea titular cada cónyuge al momento de iniciarse el régimen. b. Se deducen de este activo de bienes, el valor total de las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. c. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes, el patrimonio originario se estimará carente de valor. d. Se agregan al patrimonio originario las adquisiciones a título gratuito efectuadas durante la vigencia del régimen, deducidas las cargas con que estuvieren gravadas. e. También se agregan a este patrimonio originario las adquisiciones a título oneroso hechas durante la vigencia del régimen, si la causa o título de la adquisición es anterior al inicio del régimen. Así lo dice el artículo 1792-8 del Código Civil, norma que, luego de enunciar en su inciso 1º este principio, indica en su inciso 2º algunos casos no taxativos en que tal situación se produce. A saber:

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Los bienes que uno de los cónyuges poseía antes del régimen de bienes, aunque la prescripción o transacción con que los haya hecho suyos haya operado o se haya convenido durante la vigencia del régimen de bienes. Los bienes que se poseían antes del régimen de bienes por un título vicioso, siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del régimen de bienes por la ratificación o por otro medio legal. Los bienes que vuelven a uno de los cónyuges por la nulidad o resolución de un contrato, o por haberse revocado una donación. Los bienes litigiosos, cuya posesión pacífica haya adquirido cualquiera de los cónyuges durante la vigencia del régimen. El derecho de usufructo que se haya consolidado con la nuda propiedad que pertenece al mismo cónyuge. Lo que se paga a cualquiera de los cónyuges por capitales de créditos constituidos antes de la vigencia del régimen. Lo mismo se aplicará a los intereses devengados antes y pagados después. La proporción del precio pagado con anterioridad al inicio del régimen, por los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa.

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Se trata de una disposición muy semejante al artículo 1736 del Código Civil que también contempla una enumeración no taxativa. -o- Qué bienes no integran el patrimonio originario: Por otra parte, de acuerdo al artículo 1729-9 del Código Civil, hay bienes que no integran el patrimonio originario, y que son los siguientes:  Los frutos, incluso los que provengan de bienes originarios.  Las minas denunciadas por uno de los cónyuges.  Las donaciones remuneratorias por servicios que hubieren dado acción contra la persona servida.

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¿Qué significa que estos bienes no ingresen al patrimonio originario?. Significa simplemente que van a integrar los gananciales, contribuyendo a aumentar el valor del crédito de participación en favor del otro cónyuge. Esto es así, porque al no integrar el patrimonio originario, éste se ve disminuido, por lo que la diferencia con el patrimonio final es más amplia, y los gananciales quedan determinados por esta diferencia (artículo 1792-6, Código Civil). -o- Adquisiciones hechas en común por ambos cónyuges: Esta situación está prevista y reglamentada en el artículo 1792-10 del Código Civil, norma según la cual los cónyuges son comuneros, según las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a título oneroso. Ahora, si la adquisición ha sido a título gratuito por ambos cónyuges, los derechos se agregarán a los respectivos patrimonios originarios, en la proporción que establezca el título respectivo, o en partes iguales, si el título nada dijere al respecto. En síntesis, si el bien es adquirido por los cónyuges en común, a título oneroso, la cuota de cada uno incrementará sus respectivos gananciales, favoreciéndose de ese modo, al término del régimen, al otro cónyuge que participará de ellas; no ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a título gratuito, que pasan a formar parte de sus respectivos patrimonios originarios. -o- Prueba del patrimonio originario: El artículo 1792-11, inciso 1º, del Código Civil señala que los cónyuges o esposos, al momento de pactar este régimen, deberán efectuar un inventario simple de los bienes que componen el patrimonio originario. La doctrina aconseja efectuar además una tasación de los mismos bienes. La anterior es una exigencia o formalidad ad probationiem, de manera que si ésta no se lleva a efecto, no invalida el régimen. A falta de inventario, la ley dice que el patrimonio originario puede probarse mediante otros instrumentos, tales como registros, facturas o títulos de crédito (artículo 1792-11, inciso 2º, Código Civil). Con todo, y en forma excepcional, serán admitidos otros medios de prueba si se demuestra que, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento (artículo 1792-11, inciso final, Código Civil). Cuando se habla de otros medios de prueba, puede ser cualquiera de ellos, porque la ley no establece ninguna limitación al respecto. En esta materia, el profesor René Ramos Pazos señala que hay una jerarquía de pruebas, un orden de prelación en estos medios: 1) en

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primer lugar, se recurre al inventario; 2) a falta de inventario, se aceptan otros instrumentos; y 3) finalmente, se recurre a otros medios de prueba si, atendidas las circunstancias, el esposo o cónyuge no estuvo en situación de procurarse un instrumento.

-o- Presunción del artículo 1792-12 del Código Civil: Para establecer el patrimonio originario la ley contempla una presunción en el artículo 1792-12 del Código Civil, norma que señala que “al término del régimen de participación en los gananciales, se presumen comunes los bienes muebles adquiridos durante él, salvo los de uso personal de los cónyuges. La prueba en contrario deberá fundarse en antecedentes escritos”. Esta presunción tiene las siguientes características: a) Esta presunción se aplica solamente a los bienes muebles. b) Se refiere esta presunción a los bienes adquiridos durante el régimen. c) Se excluyen los bienes mueles de uso personal de los cónyuges. d) Es una presunción simplemente legal, que admite prueba en contrario, la que debe fundarse en antecedentes escritos. La presunción consiste en que estos bienes deben presumirse formando parte del patrimonio final; la ley emplea la frase “se presumen comunes”, lo que según una parte de la doctrina constituye un error. En el régimen de participación en los gananciales no hay comunidad; en efecto, para Pablo Rodríguez Grez, “la recta interpretación sería que todos los bienes muebles adquiridos durante el régimen de participación son del cónyuge adquirente y no integran su patrimonio originario, sino que su patrimonio final”. Opinión contraria a la anterior es la de Leslie Tomacello y René Ramos, quienes no advierten esta mala redacción del artículo 1792-12 del Código Civil. Hernán Corral Talciani, a su turno, no repara en la existencia de este error, pero señala que si no se logra probar el dominio exclusivo de bienes muebles, que no sean de uso personal, existente al tiempo de la terminación del régimen, éstos se estimarán comunes y, por ende, integraran el patrimonio final de ambos cónyuges por partes iguales. -o- Valoración del activo y pasivo del patrimonio originario: En cuanto a la forma como se valorizan los bienes, el inciso 1º del artículo 1792-13 del Código Civil establece que “los bienes que

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componen el activo originario se valoran según su estado al momento de la entrada en vigencia del régimen de bienes o de su adquisición. Por consiguiente, su precio al momento de incorporación al patrimonio originario será prudencialmente actualizado a la fecha de la terminación del régimen”. ¿Quién practica esta valoración?. Al respecto el inciso 2º del mismo artículo 1792-13 del Código Civil previene que “la valoración podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez”. Respecto al pasivo originario, el inciso final del artículo 1792-13 del Código Civil señala que “las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo”. Lo anterior significa, según el profesor René Ramos Pazos, que tanto el activo como el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse a los valores que corresponda.

3) PATRIMONIO FINAL: Según el artículo 1792-6, inciso 2º, del Código Civil, se entiende por patrimonio final el que exista al término de dicho régimen. A su vez, de acuerdo a lo señalado en el artículo 1792-14 del Código Civil, el patrimonio final es el que resulta de deducir del valor total de los bienes de que el cónyuge sea dueño al momento de terminar el régimen, el valor total de las obligaciones que tenga en esa misma fecha. En este caso, la ley establece también una serie de agregaciones con las que busca proteger al otro cónyuge de operaciones fraudulentas o indebida generosidad que lo puedan perjudicar, y que se encuentran contempladas en el artículo 1792-15 del Código Civil. Según esta norma, en el patrimonio final de un cónyuge se agregarán imaginariamente los montos de las disminuciones de su activo que sean consecuencia de los siguientes actos, ejecutados durante la vigencia del régimen de participación en los gananciales: 1. Las donaciones irrevocables -que es un título traslaticio de dominio- que no correspondan al cumplimiento proporcionado de deberes morales o de usos sociales, en consideración a la persona del donatario. 2. Cualquier especie de actos fraudulentos o de dilapidación en perjuicio del otro cónyuge. 3. El pago de precios de rentas vitalicias u otros gastos que persigan asegurar una renta futura al cónyuge que haya incurrido en ellos. Lo dispuesto en este número no regirá respecto de las rentas vitalicias convenidas al amparo de lo establecido en el decreto ley

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Nº 3.500, de 1980, salvo la cotización adicional voluntaria en la cuenta de capitalización individual y los depósitos en cuentas de ahorro voluntario, los que deberán agregarse imaginariamente conforme al inciso 1º del artículo 1792-15 del Código Civil. Estas agregaciones se harán imaginariamente y serán efectuadas considerando el estado que tenían las cosas al momento de su enajenación (artículo 1792-15, inciso 2º, Código Civil). Al agregarse al patrimonio final estas situaciones, se intenta proteger ya que con ello se aumenta la diferencia entre el patrimonio originario y el final, lo que conduce a que sean más altos los gananciales y como consecuencia, más elevado el crédito de participación. La disposición del artículo 1792-15 del Código Civil no regirá si el acto hubiese sido autorizado por el otro cónyuge (artículo 1792-15, inciso final, Código Civil). Pablo Rodríguez Grez sostiene que la razón de estas acumulaciones no es otra que la inoponibilidad del acto respectivo cuando éste no ha sido autorizado por la mujer o por el marido en su caso. -o- Prueba del patrimonio final: El artículo 1792-16, inciso 1º, del Código Civil establece que “dentro de los tres meses siguientes al término del régimen de participación en los gananciales, cada cónyuge estará obligado a proporcionar al otro un inventario valorado de los bienes y obligaciones que comprenda su patrimonio final”. Este plazo es fatal, de meses corridos y, según la ley prorrogable por una sola vez hasta por tres meses más, decretado por el juez. Aquí existe una verdadera obligación para los cónyuges, sin embargo el precepto legal no señala una sanción expresa en caso de omisión de este inventario. Sin embargo, aplicando las reglas generales, particularmente el artículo 1553 del Código Civil, el tribunal eventualmente puede imponer apremios al cónyuge renuente. Este inventario normalmente será uno simple y, firmado por el cónyuge, hará prueba en favor del otro cónyuge para determinar su patrimonio final. Sin embargo, este último podrá objetar el inventario, alegando que no es fidedigno, caso en el cual podrá usar todos los medios de prueba para demostrar la composición o el valor efectivo del patrimonio del otro cónyuge (artículo 1716-16, inciso 2º, Código Civil). Conforme al inciso final del artículo 1716-16 del Código Civil, “cualquiera de los cónyuges podrá solicitar la facción de inventario en conformidad con las reglas del Código de Procedimiento Civil y requerir las medidas precautorias que procedan”.

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-o- Valoración del activo y pasivo del patrimonio final: Conforme al artículo 1792-17, inciso 1º, del Código Civil, los bienes que componen el activo final se valoran según su estado al momento de la terminación del régimen de bienes. A su vez, los bienes a que se refiere el artículo 1792-15 del Código Civil (las agregaciones que analizamos anteriormente) se apreciarán según el valor que hubieran tenido al término del régimen de bienes (artículo 1792-17, inciso 2º, Código Civil). Esta valoración de los bienes podrá ser hecha por los cónyuges o por un tercero designado por ellos, y en subsidio, por el juez. Esta es una de las principales críticas que se le hace al régimen, porque lo transforma en un mecanismo oneroso pues si no hay acuerdo se requerirá la participación de peritos, juez, etc. Las reglas anteriores rigen también para la valoración del pasivo (artículo 1792-15, inciso final, Código Civil). -o- Ocultación o distracción de bienes y simulación de deudas: Conforme al artículo 1792-18 del Código Civil, “si alguno de los cónyuges, a fin de disminuir los gananciales, oculta o distrae bienes o simula obligaciones, se sumará a su patrimonio final el doble del valor de aquéllos o de éstas”. Al agregarse al patrimonio final el doble del valor de los bienes ocultados o distraídos o de las obligaciones simuladas, este patrimonio final aumentará, y con ello los gananciales, lo que hará mayor el crédito de participación en favor del otro cónyuge. La norma en estudio se asimila a la establecida en la sociedad conyugal en el artículo 1768 del Código Civil. De este modo, cuando la ley habla de “ocultar” o “distraer” debemos entenderlas en el mismo sentido que señalamos al estudiar la sociedad conyugal. En cuanto al plazo de prescripción de la acción para hacer efectiva esta sanción, don René Ramos Pazos sostiene que ella prescribe en conformidad a lo establecido en el artículo 2332 del Código Civil, por tratarse de un hecho ilícito.

6.- Determinación de los gananciales:
Para la determinación de los gananciales se debe comparar el patrimonio originario con el patrimonio final. De acuerdo al concepto de

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gananciales enunciado y analizado anteriormente, éste se determina conforme a la siguiente operación matemática:

Patrimonio final – Patrimonio originario = Gananciales

De esta operación pueden ocurrir diversas situaciones que contempla el legislador (artículo 1792-19, Código Civil). A saber: 1) Que el patrimonio final de un cónyuge fuere inferior al originario, en cuyo caso sólo él soportará la pérdida. 2) Que sólo uno de los cónyuges ha obtenido gananciales, caso en cual el otro participará de la mitad de su valor. 3) Que ambos cónyuges hubiesen obtenido gananciales, evento en el cual éstos se compensarán hasta la concurrencia de los de menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendrá derecho a que el otro le pague, a título de participación, la mitad del excedente. Esta compensación opera por el solo ministerio de la ley. El crédito de participación en los gananciales será sin perjuicio de otros créditos y obligaciones entre los cónyuges (artículo 1792-19, inciso final, Código Civil).

7.- El crédito de participación en los gananciales:
La ley no ha definido lo que entiende por crédito de participación en los gananciales. Sin embargo, don René Ramos Pazos lo define como “el que la ley otorga al cónyuge que a la expiración del régimen de participación en los gananciales ha obtenido gananciales por monto inferior a los del otro cónyuge, con el objeto de que este último le pague, en dinero efectivo, a título de participación, la mitad del exceso”. * Características del crédito de participación:

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Las características que presenta este crédito de participación son variadas; entre ellas podemos señalar las siguientes:  Se origina al tiempo del régimen:  Es un derecho personal:  Es un derecho eventual y, por ello, es también irrenunciable e incomerciable:  Es un crédito puro y simple:  Se paga en dinero:  Es prescriptible y no se suspende la prescripción entre cónyuges:  Goza de un privilegio de cuarta clase.  No constituye renta. 1. Se origina al tiempo del régimen: El inciso 1º del artículo 1792-20 del Código Civil dice que “el crédito de participación en los gananciales se originará al término del régimen de bienes”. En todo caso, debe advertirse que si bien el crédito se va a originar en ese momento, su determinación va a resultar sólo una vez que se liquiden los gananciales. 2. Es un derecho personal: El crédito de participación es un derecho personal, es decir, el cónyuge acreedor es titular de un crédito en dinero que sólo puede reclamar del otro cónyuge (artículo 578, Código Civil); no tiene ningún derecho en los bienes del otro cónyuge. 3. Es un derecho eventual y, por ello, es también irrenunciable e incomerciable: La ley dice que se prohíbe cualquier convención o contrato respecto de ese eventual crédito durante el régimen, así como su renuncia, antes del termino del régimen de participación en los gananciales (artículo 1792-20, inciso 2º, Código Civil). La sanción en este caso es la nulidad absoluta, por tratarse de una disposición prohibitiva (artículos 10, 1466 y 1682, Código Civil). 4. Es un crédito puro y simple: El crédito de participación en los gananciales es puro y simple (artículo 1792-21, inciso 1º, Código Civil), es decir, no está sujeto a condición, plazo, modo ni gravamen alguno, salvo el caso previsto en el inciso 2º del artículo 1792-21 del Código Civil, que permite al juez conceder un plazo de hasta de un año para el pago del crédito -el que se expresará en unidades tributarias mensuales- siempre que el pago inmediato causare un grave perjuicio al cónyuge deudor o a los hijos

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comunes y ello se probare debidamente. Ese plazo no se concederá si no se asegura, por el propio deudor o un tercero, que el cónyuge acreedor quedará de todos modos indemne. 5. Se paga en dinero: El crédito de participación se paga en dinero (artículo 1792-21, inciso 1º, Código Civil); pero, como se trata de una característica que no es de orden público, se admite que los cónyuges o herederos puedan convenir daciones en pago para solucionar el crédito (artículo 1792-22, inciso 1º, Código Civil), pero esta dación en pago no se le puede imponer al cónyuge. Pero renacerá la obligación de pagar el crédito en dinero efectivo y de inmediato, si la cosa dada en pago es evicta, a menos que el cónyuge acreedor haya tomado sobre sí el riesgo de la evicción, especificándolo (artículo 1792-22, inciso 2º, Código Civil). 6. Es prescriptible y no se suspende la prescripción entre cónyuges: El plazo de prescripción es de cinco años contados desde la terminación del régimen; y no se suspende la prescripción entre cónyuges, no obstante la prescripción se suspende a favor de los herederos menores del cónyuge acreedor (artículo 1792-26, Código Civil). El artículo 1792-26 establece que la acción “para pedir la liquidación de los gananciales” prescribe en cinco años contados desde la extinción del régimen, pero no ha señalado normas para exigir el pago del crédito, por lo que, según la opinión de don René Ramos Pazos, debe concluirse que se aplican en esta materia las reglas generales, de tres años para la acción ejecutiva y de cinco años para la ordinaria, plazos que se cuentan desde que la obligación se haya hecho exigible. 7. Goza de un privilegio de cuarta clase. Constituye un crédito de cuarta clase. Según el artículo 2481, n° 3, del Código Civil, modificado por la Ley Nº 19.335, “La cuarta clase de créditos comprende: 3) Los de las mujeres casadas, por los bienes de su propiedad que administra el marido, sobre los bienes de éste o, en su caso, los que tuvieren los cónyuges por gananciales”. Este privilegio sólo puede hacerse valer frente a obligaciones que contraiga el cónyuge deudor con posterioridad al término del régimen de participación, siendo inoponible a los créditos cuya causa sea anterior a dicho momento, pues, en conformidad al artículo 1792-25 del Código Civil, estos créditos prefieren al de participación en los gananciales. 8. No constituye renta: El crédito de participación en los gananciales no constituye renta, para los efectos de la Ley de Impuesto a la
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Renta (artículo 17, nº 30, decreto ley Nº 824, número agregado por la Ley Nº 19.347, de 17 de noviembre de 1994). Dicha norma establece que “no constituye renta la parte de los gananciales que uno de los cónyuges, sus herederos o cesionarios, perciba de otro cónyuge, sus herederos o cesionarios, como consecuencia del término del régimen patrimonial de participación en los gananciales”. * Procedimiento para obtener la declaración y cobro del crédito de participación: Esta materia está contemplada en el artículo 1792-26 del Código Civil, según el cual “la acción para pedir la liquidación de los gananciales se tramitará breve y sumariamente”, es decir, se aplican las reglas del juicio sumario previstas en los artículos 680 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. El tribunal competente es la justicia ordinaria, pero en la doctrina se acepta que se entregue por una capitulación matrimonial a la jurisdicción arbitral. * Bienes sobre los cuales se puede hacer efectivo el crédito de participación: Si el cónyuge que está obligado a pagar no lo hace, procederá el cumplimiento forzado de la obligación y, en tal caso, la ley establece un orden respecto de los bienes sobre los cuales se hará efectivo el cobro. De acuerdo al inciso 1º del artículo 1792-24 del Código Civil, el cónyuge acreedor perseguirá el pago:
  

Primeramente, en el dinero del deudor. Si éste fuere insuficiente, lo hará en los muebles del mismo. En subsidio, en los inmuebles de éste.

A falta o insuficiencia de todos los bienes señalados, el cónyuge acreedor podrá perseguir su crédito en: 1) los bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o 2) los bienes enajenados en fraude de sus derechos (artículo 1792-24, inciso 2º, Código Civil). Como puede observarse, el legislador otorga, en este caso, dos acciones al cónyuge perjudicado: a) Una acción de inoficiosa donación, que deberá dirigir en contra de los donatarios en un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por las más recientes.

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b) Una especie de acción pauliana, si la enajenación la efectuó el cónyuge deudor en fraude de los derechos del cónyuge acreedor. En el primer caso, la acción prescribirá en cuatro años contados desde la fecha del acto (artículo 1792-24, inciso 2º, parte final, Código Civil). En el segundo caso, la ley no señala el plazo de prescripción de la acción, por ello la doctrina se divide en dos posturas:  Según René Ramos Pazos, la acción prescribirá conforme a las reglas generales, esto es, en un año contado desde la fecha del acto o contrato fraudulento (artículo 2468, nº 3, Código Civil). Según Hernán Corral Talciani, la acción del artículo 1792-24 del Código Civil sólo es una acción revocatoria especial, que presenta semejanzas con la acción pauliana o revocatoria del artículo 2468 del Código Civil, y con la acción de inoficiosa donación del artículo 1187 del mismo texto legal. Y ello lleva al autor a afirmar que la prescripción de que trata la parte final del inciso 2° del artículo 1792-24 es siempre de cuatro años que se cuentan desde la fecha del acto que se pretende revocar.

* Los créditos de terceros anteriores a la extinción del régimen frente al crédito de participación: El artículo 1792-25 del Código Civil establece la preferencia de los créditos de terceros anteriores al crédito de participación, al señalar que “los créditos contra un cónyuge, cuya causa sea anterior al término del régimen de bienes, preferirán al crédito de participación en los gananciales”. Esta norma debe relacionarse con lo que establece el artículo 1792-14 del Código Civil, que obliga, para calcular el patrimonio final, a deducir previamente las obligaciones que el cónyuge tenga al término del régimen. Aquí lo que se pretende es evitar el perjuicio de los acreedores de los cónyuges por obligaciones que éstos hubieren contraído durante la vigencia del régimen.

8.- Relación entre el régimen de participación en los gananciales con la institución de los bienes familiares:

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Los bienes familiares es una institución que opera cualquiera sea el régimen matrimonial bajo el cual los cónyuges se encuentran casados (artículo 141, inciso 1º, parte final, Código Civil). En el caso que los cónyuges estén casados bajo el régimen de participación en los gananciales, el artículo 1792-23 del Código Civil establece que “para determinar los créditos de participación en los gananciales, las atribuciones de derechos sobre bienes familiares efectuadas a uno de los cónyuges en conformidad con el artículo 147 del Código Civil (constitución sobre un bien familiar de los derechos de usufructo, uso y habitación), serán valoradas prudencialmente por el juez”.

9.- Extinción gananciales:

del

régimen

de

participación

en

los

Esta materia se encuentra reglada en el párrafo 5º del Título XXII-A del Libro IV del Código Civil, que se reduce a un solo precepto: el artículo 1792-27 de dicho cuerpo legal (esta disposición es equivalente al artículo 1764 del Código Civil, que establece las causales de extinción de la sociedad conyugal). De acuerdo al artículo 1792-27 del Código Civil, el régimen de participación en los gananciales termina:  Por la muerte de uno de los cónyuges.  Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges.  Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio.  Por la separación judicial de los cónyuges.  Por la sentencia que declare la separación de bienes.  Por el pacto de separación de bienes. A continuación analizaremos cada una de estas causales de disolución contempladas en el artículo 1792-27 del Código Civil.
1)

Por la muerte de uno de los cónyuges: El régimen de participación en los gananciales termina, como resulta natural y obvio, por la muerte de uno de los cónyuges, y que constituye una de las causales de disolución del matrimonio que contempla nuestra legislación. Por la presunción de muerte de uno de los cónyuges : De acuerdo al artículo 84 del Código Civil, “en virtud del decreto de posesión provisoria, terminará la sociedad conyugal o el régimen de

2)

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participación en los gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido”. Naturalmente que en aquellos casos en que no haya decreto de posesión provisoria, la extinción se producirá con el de decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
3)

Por la declaración de nulidad del matrimonio o sentencia de divorcio: Aquí la ley establece dos situaciones diversas: a) la declaración de nulidad de matrimonio, y 2) la sentencia de divorcio. Ambas materias están tratadas en la nueva Ley de Matrimonio Civil. En el caso de la nulidad de matrimonio, al igual que en el caso de la sociedad conyugal, sólo operará cuando el matrimonio sea putativo, toda vez que, si es simplemente nulo, se entiende que no ha existido matrimonio. La institución del matrimonio putativo se encuentra regulada en los artículos 51 y 52 de la Ley Nº 19.947. Tratándose de la sentencia de divorcio (innovación de la Ley de Matrimonio Civil), para que produzca todos sus efectos -entre ellos, la terminación del régimen de participación en los gananciales- debe encontrarse ejecutoriada la sentencia que la declare y, además, debe subinscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial. Lo anterior en conformidad a lo señalado en el artículo 59 de la Ley de Matrimonio Civil. Por la separación judicial de los cónyuges: Este número fue modificado por la Ley Nº 19.947, de 17 de mayo de 2004. Antiguamente la norma se refería a la sentencia que declaraba el divorcio perpetuo, institución que, como sabemos, fue eliminada a partir de la dictación del nuevo régimen matrimonial instaurado por la nueva Ley de Matrimonio Civil. Según el artículo 34 de la Ley Nº 19.947, “por la separación judicial termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales que hubiere existido entre los cónyuges, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 del Código Civil”. Los cónyuges pasan a estar separados de bienes, según lo previsto en el artículo 173 del Código Civil (se trata de uno de los casos de separación legal de bienes que contempla nuestra legislación). Por la sentencia que declare la separación de bienes: Esta causal se refiere a la separación judicial de bienes, y recordemos que ella es el régimen de separación total que se origina por una sentencia judicial ejecutoriada y que se funda en alguna de las causales que establece la ley.

4)

5)

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6.

Por el pacto de separación de bienes: Finalmente, el régimen se termina por el pacto de separación de bienes que contempla el artículo 1723 del Código Civil, y que se refiere al pacto que los cónyuges mayores de edad pueden celebrar durante el matrimonio para cambiar el régimen matrimonial. Recordemos que este pacto es solmene, ya que deberá otorgarse por escritura pública y no surtirá efectos entre las partes ni respecto de terceros, sino desde que esa escritura se subinscriba al margen de la respectiva inscripción matrimonial, dentro de los treinta días siguientes a la fecha de la escritura (artículo 1723, inciso 2º, Código Civil).

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VI. BIENES FAMILIARES
1.- Reglamentación y concepto:
La institución de los bienes familiares está reglamentada en los artículos 141 a 149, ambos inclusive, del Código Civil. Esta materia fue incorporada por la Ley N° 19.335, mediante la cual se modificó el Código Civil y se agregó un nuevo párrafo, que fue el párrafo 2° del Título IV del Libro I de este cuerpo legal. Se define a los bienes familiares como el conjunto de bienes afectados a un fin especial y a requerimiento de uno de los cónyuges o de ambos, cualquiera que sea el régimen matrimonial que exista entre ellos.

2.- Generalidades:
La expresión “bienes familiares” no resulta adecuada para definir ni para comprender la institución que analizamos. En efecto, la expresión “familia” es un concepto no definido por nuestro legislador, sólo el artículo 815, inciso 3°, del Código Civil señala o enumera quienes componen la familia a propósito de los derechos de uso o habitación, señalando que son familia todos los que viven bajo un mismo techo. En el fondo, el concepto que entrega dicha disposición incluye hasta los criados y sirvientes. La doctrina define a la familia como “el conjunto de personas unidas por el vínculo del matrimonio, el parentesco o la adopción” (Manuel Somarriva, Derecho de Familia). Este concepto nos impulsa en un comienzo a pensar que la institución de los bienes familiares está establecida en beneficio de la familia, y que los miembros del grupo familiar serían los titulares de la acción tendiente a obtener la declaración de familiares de estos bienes. Sin embargo, esto no es así; los únicos que pueden conseguir esta declaración para afectar ciertos bienes son los cónyuges, ya sea el cónyuge propietario o el cónyuge no propietario. De manera que la institución debiera denominarse “bienes conyugales”, ya que se ajusta más a lo que realmente es; no obstante, nosotros preferimos conservar su denominación en la esperanza de que la institución sea la que su nombre indica y que, en definitiva, quienes puedan solicitar su afectación sean todos los integrantes del grupo familiar. Esta institución robustece al matrimonio porque sólo los cónyuges pueden pedir la declaración, sólo ellos pueden provocar la afectación, de manera que esa es una ventaja que presenta el matrimonio. Consecuencia de lo anterior es que la declaración de bienes familiares
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presupone la existencia del matrimonio, pues, si no lo hay no pueden haber bienes familiares y, por lo mismo, disuelto el matrimonio ya no se podrá pedir la declaración. La institución que estamos estudiando se forma cuando en nuestro país, alrededor del año 1970, comienzan a realizarse estudios entre los profesores de Derecho Civil sobre el divorcio y su posibilidad de aplicarlo en Chile, y en ese instante, el profesor de Derecho Civil y ex ministro de Estado, don Sergio Fernández, plantea la posibilidad de crear una institución que evitara el sufrimiento que produciría a los hijos el verse expuestos a la desintegración de su hogar material, y entonces se promueve la idea de que un grupo de bienes sean protegidos como bienes familiares. No resultó con ese propósito, ya que los hijos no son titulares para pedir la afectación. Sin embargo, puede vislumbrarse que se trata de una institución en franco desarrollo y que puede lograr un notable avance con los años.

3.- Características de los bienes familiares:
La institución de los bienes familiares presenta una serie de características destacadas de mencionar:
a.

Las normas de los bienes familiares son de orden público: Esta característica se desprende de lo que señala el artículo 149 del Código Civil, que nos dice que “es nula cualquier estipulación que contravenga las disposiciones de este párrafo”. En consecuencia, no pueden ser objeto de una capitulación matrimonial, son inalterables. Opera cualquiera sea el régimen matrimonial que exista entre los cónyuges (artículo 141, inciso 1°, parte final, Código Civil): No importa que el régimen sea el de separación de bienes, el de participación en los gananciales o el de sociedad conyugal; es más, la mujer podría tener un bien reservado que puede ser declarado bien familiar. Sólo se refiere a ciertos bienes y derechos (artículo 141 y 146, Código Civil): No todo bien que pertenezca a alguno de los cónyuges, o a ambos en común, o derechos de que sean titulares, uno de ellos o ambos, pueden ser objeto de declaración de bien familiar.

b.

c.

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d.

La afectación sólo puede ser provocada por los cónyuges, sea por uno de ellos o por ambos, sea el cónyuge propietario o el no propietario.

4.- Ámbito de aplicación de los bienes familiares:
Aquí se distingue un ámbito de aplicación en cuento al régimen matrimonial y un ámbito de aplicación en cuento a los bienes que afecta.

Ámbito de aplicación en cuanto al régimen matrimonial: Esta institución tiene aplicación cualquiera que sea el régimen de bienes del matrimonio (artículo 141, inciso 1°, parte final, Código Civil). Ámbito de aplicación en cuanto a los bienes que puede afectar: La institución se limita a los siguientes bienes: 1. El inmueble que constituya la residencia principal de la familia. 2. Los bienes muebles que lo guarnecen. 3. Los derechos o acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que constituye la residencia principal de la familia.

1) EL INMUEBLE QUE CONSTITUYE LA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA (artículo 141, inciso 1°, Código Civil): Respecto al inmueble que constituye la residencia principal de la familia son diversos los alcances que tiene:

El inmueble debe ser de propiedad de uno de los cónyuges o de ambos, pero no de un tercero. No puede declararse bien familiar a un inmueble ajeno, lo cual se hace acreditándose por medio de la inscripción. La sentencia que declare familiar a un bien raíz se inscribe al margen de la respectiva inscripción de dominio. Tipos de bienes inmuebles que pueden ser declarados bienes familiares: En primer lugar, debe tratarse de un bien inmueble, de manera que se excluyen otras formas de viviendas, como lo son
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las casas rodantes, los vehículos en desuso, las carpas o tiendas, etc. En cuanto a los tipos de bienes inmuebles, el artículo 141 del Código Civil lo señala en singular, no dice que debe tratarse de un inmueble por naturaleza, por adherencia o por destinación, por lo tanto, la doctrina considera que se incluyen a todos ellos (artículos 568 y 570, Código Civil). Gian Franco Rosso, en su obra “Bienes Familiares” trata precisamente el problema de determinar a qué bienes se extiende y al respecto señala que los inmuebles por naturaleza se incluyen, pero no las casas rodantes u otras formas de vivienda de este tipo.

Cuota en un inmueble: ¿Qué pasa si uno de los cónyuges tiene una cuota en un inmueble?. En este caso se entiende que también puede afectarse como bien familiar sin que sea oponible para el resto de los comuneros, según la opinión de Gian Franco Rosso. Pluralidad de inmuebles familiares: La ley no admite la pluralidad de inmuebles familiares, sino que sólo puede ser uno: el principal, aunque la familia tenga otros que utilice esporádicamente; de la disposición se desprende que no es admisible la pluralidad de inmuebles respecto de un mismo matrimonio. En otras legislaciones se acepta la pluralidad de inmuebles como bienes familiares, como ocurre, por ejemplo en Québec (Leslie Tomasello, Pablo Rodríguez). En concepto del profesor Vera esta materia se va a reformar para mejorarla, ampliándola quizás a la pluralidad de inmuebles. Incluso autores como Pablo Rodríguez sustenta la posibilidad de que en el futuro se amplíe el número de inmuebles que forman parte de esta institución. ¿Qué se entiende por residencia?: La ley no define qué debemos entender por residencia, por lo que debemos recurrir a la doctrina. Se entiende que es el lugar en el que está la permanencia normal, destinado a la habitación, excluyéndose las residencias temporales usadas esporádicamente o durante las vacaciones. Rosso saca un concepto de la doctrina extranjera, señalando que es el lugar donde la familia come, duerme, donde tiene su asiento más frecuente. Posibilidad de declarar parcialmente un inmueble como bien familiar: Cuando se discutió el proyecto de ley en la Cámara de Diputados se incluía un artículo que normaba esta posibilidad expresamente, a través de la confección de un plano; como por ejemplo, cuando la residencia principal se encuentra dentro de un gran predio agrícola. No obstante, en el Senado se suprimió esto

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porque no se quiso imponer al juez que conoce el proceso una regla fija, sino que se prefiere dejarlo a la discreción de éste. De lo anterior se concluye, según la doctrina, que le es permitido al juez declarar parcialmente un bien como familiar.

Sujeto de los bienes: Este sujeto es la familia, el problema es que la ley no define lo que debe entenderse por familia. ¿Qué pasa si el grupo familiar está disgregado?. Gian Franco Rosso, respecto del sujeto de la acción, dice que el hecho que la familia no viva en el inmueble transitoriamente (por ejemplo, que uno de los integrantes se vaya de la casa por los malos tratos del otro), no obsta a la declaración de bien familiar, no lo priva para solicitar de que sea declarado el inmueble en que vivía como residencia principal de la familia ¿Qué pasa si se trata de matrimonios sin hijos?. La Corte Suprema ha señalado que la familia no requiere hijos y, por lo tanto, basta un matrimonio solamente.

2) LOS BIENES MUEBLES QUE LA GUARNECEN (artículo 141, inciso 1°, Código Civil): La doctrina acepta que los bienes que guarnecen la residencia principal de la familia sean familiares aunque el inmueble no les pertenezca. La ley emplea la frase “que la guarnecen”, expresión que ha dividido a la doctrina en diversas posiciones.
1.

Doctrina de Leslie Tomasello Halt: Estima que se refiere a un concepto similar al del artículo 574, inciso 2°, del Código Civil. En términos generales son los bienes que se denominan como el “ajuar de la casa”. En general los autores excluyen al automóvil, por disposición del artículo 574 del Código Civil, siguiendo la doctrina de Tomasello. Este autor excluye el automóvil e incluso deja fuera a las bicicletas y motocicletas. Según el diccionario de la Real Academia Española, significa “dotar, proveer, equipar, adornar y vestir. Doctrina de Hernán Corral Talciani: Este autor no está de acuerdo con la doctrina de Tomasello, ello porque estima que el artículo 574, inciso 2°, del Código Civil es una disposición instrumental y no de fondo, y agrega que la legislación extranjera que sirvió de modelo a la nuestra incluye otros bienes muebles de todo tipo que están al servicio de la familia, incluyendo el automóvil que se estaciona en el garage de la casa.

2.

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3.

Doctrina de Gian Franco Rosso Elorriaga: Dice que hay que entender la expresión en relación a la “función” que ellos prestan, definiéndolos como un conjunto de bienes destinados a un destino común, el cual es estar dedicados a las necesidades domésticas del hogar; entro todos ellos hay una relación unitaria, en función de la misma destinación (el inmueble y los muebles que lo guarnecen se encuentran destinados a un mismo bien particular, un mismo objetivo, que es servir las necesidades del grupo familiar). Rosso entiende que los objetos comprendidos en el concepto de “muebles que guarnecen el hogar” son aquellos que frecuentemente o en forma ordinaria encontramos en un hogar, en conformidad a la situación socioeconómica de la familia. Esta es la doctrina que ha seguido Pablo Rodríguez Grez, no de manera tan precisa como Rosso, pero la desliza de esta manera cuando trata el tema. Otro autor que sigue la doctrina de Rodríguez Grez es René Ramos Pazos, quien señala que estos bienes muebles constituyen una universalidad de hecho, es decir, un conjunto de bienes que unidos tienen una denominación especial, no obstante que cada cual puede mantener su individualidad, por ejemplo, el rebaño, la biblioteca, etc.

3) LOS DERECHOS Y ACCIONES QUE LOS CONYUGES TENGAN EN SOCIEDADES PROPIETARIAS DEL INMUEBLE QUE CONSTITUYE LA RESIDENCIA PRINCIPAL DE LA FAMILIA (artículo 146, Código Civil): También pueden ser afectados como bienes familiares los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias de un inmueble que sea residencia principal de la familia (artículo 146, inciso 1°, Código Civil). Si bien el artículo 146 del Código Civil habla en plural al referirse a “los cónyuges”, se entiende que basta que uno solo tenga dichas acciones y derechos (Ramos, Frigerio, Court).

5.- La afectación:
En esta materia debemos distinguir la afectación de los bienes corporales (muebles e inmuebles) y de los bienes incorporales (derechos y acciones). En el primero de los casos la afectación es judicial y el segundo la afectación es extrajudicial.
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- Afectación de bienes corporales Judicial. - Afectación de bienes incorporales Extrajudicial

Procedimiento Procedimiento

1) PROCEDIMIENTO JUDICIAL (Afectación de bienes corporales): Este tipo de afectación se hace por vía judicial, es decir, se debe recurrir a la justicia. Según el artículo 141, inciso 2º, del Código Civil, “el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”. Esta materia ha sufrido una importante innovación a partir de la dictación de la Ley Nº 19.968, que establece los tribunales de familia. Antiguamente el inciso 2º del artículo 141 del Código Civil señalaba que la declaración se hacía por el juez “en procedimiento breve y sumario, con conocimiento de causa, a petición de cualquiera de los cónyuges y con citación del otro”. A partir de esta nueva legislación cambió el procedimiento de afectación y, en consecuencia, se observarán las siguientes reglas:
a.

Competencia para conocer estas materias: Corresponderá a los juzgados de familia conocer y resolver las causas sobre declaración y desafectación de bienes familiares (artículo 8º, nº 15, letra c, Ley Nº 19.968). Procedimiento aplicable: A estos asuntos se aplica el procedimiento ordinario ante los juzgados de familia, ya que -a diferencia de lo que ocurría anteriormente- la ley no contempla otro diferente (artículo 55, Ley Nº 19.968). Interposición de la demanda: El proceso podrá comenzar por demanda oral o escrita, que deberá contener la individualización de la persona que la presenta y de aquélla contra la cual se dirige, y una exposición clara de las peticiones y de los hechos en que se funda. Asimismo, podrán acompañarse los documentos que digan relación con la causa (artículos 56 y 57, Ley Nº 19.968). El inciso 3º del artículo 141 del Código Civil dice que “la sola interposición de la demanda transformará provisoriamente en familiar el bien de que se trate” (artículo modificado por la Ley Nº 19.968). Se produce lo que se denomina la “afectación provisoria”,

b.

c.

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en donde no es necesario para que se produzca esta afectación que se notifique la demanda. La ley agrega que “en su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la precedente circunstancia. El Conservador practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal”. No es de extrañar este efecto a pesar de las reglas generales que establece el Código de Procedimiento Civil, el cual, en su artículo 38, señala que “las resoluciones judiciales sólo producen efecto en virtud de notificación hecha con arreglo a la ley”. Excepcionalmente una resolución judicial producirá sus efectos desde que se dicta, como ocurre, por ejemplo, en el desasimiento del fallido (artículo 64, Ley N° 18.175), que es el efecto principal de la declaratoria de quiebra. Respecto a esta afectación provisoria, la doctrina distingue:

En cuanto al cónyuge propietario, se produce el efecto antes mencionado, esto es, que la sola presentación de la demanda afecta provisionalmente el bien de que se trate; como dijimos, no es necesario para que se produzca esta afectación que se notifique la demanda. La Corte Suprema y la doctrina han señalado que para que produzca sus efectos en los inmuebles deberá el juez disponer que se anote dicha circunstancia al margen en la respectiva inscripción de dominio. En cuanto a los terceros, el bien queda afectado y produce todos sus efectos desde que se anota al margen de la inscripción de dominio la declaración provisoria; a partir de este momento en adelante al tercero le es oponible la afectación. La ley habla de la “inscripción respectiva”, entendiéndose por tal la inscripción del inmueble en el Registro de Propiedad, de modo que al margen de dicha inscripción se debe anotar la declaración.

d.

Citación a la audiencia preparatoria: Recibida la demanda, el tribunal citará a las partes a una audiencia preparatoria, la que deberá realizarse en el más breve plazo posible (artículo 141, inciso 2º, Código Civil, en relación con el artículo 59, inciso 1º, Ley Nº 19.968). La notificación de la resolución que cita a la audiencia preparatoria deberá practicarse siempre con una antelación mínima de diez días (artículo 59, inciso 3º, Ley Nº 19.968). La audiencia preparatoria se desarrollará en conformidad a lo establecido en el artículo 61 de la Ley Nº 19.968, y en ella puede ocurrir que el demandado deduzca o no oposición:

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-

Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia, es decir, dictará inmediatamente la sentencia respectiva. En caso contrario, si se dedujese oposición o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio.

-

e.

Audiencia de juicio: En el evento de que se dedujese oposición o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio (artículo 141, inciso 2º, parte final, Código Civil). Este audiencia se llevará a efecto en un plazo no superior a treinta días de realizada la preparatoria, y ella tendrá por objetivo recibir la prueba admitida por el tribunal y la decretada por éste (artículo 63, Ley Nº 19.968). Dictación de la sentencia: Una vez concluido el debate, el juez comunicará de inmediato su resolución, indicando los fundamentos principales tomados en consideración para dictarla. En todo caso, el tribunal puede postergar la decisión del asunto o diferir la redacción del fallo, cuando tienen lugar los casos señalados en el artículo 65 de la Ley Nº 19.968). Finalmente, la sentencia definitiva deberá contener las menciones que señala el artículo 66 de la Ley Nº 19.968, particularmente deberá pronunciarse sobre la afectación del bien corporal que se pretende declarar como bien familiar

f.

-o- Afectación de bienes inmuebles: La afectación se hace, como señalamos anteriormente, de acuerdo al procedimiento establecido en el artículo 141, inciso 2°, del Código Civil, es decir, “el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia. En caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio”. En este caso, la sola interposición de la demanda afecta provisionalmente el bien de que se trate; anteriormente se hablaba de “la sola presentación de la demanda”. ¿Hay un plazo para notificar la demanda?. La afectación se produce por la sola interposición de la demanda respecto del cónyuge propietario, pero la ley no establece plazo alguno para realizar la notificación. En su primera resolución el juez dispondrá que se anote al margen de la inscripción respectiva la afectación provisoria. El Conservador de

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Bienes Raíces practicará la subinscripción con el solo mérito del decreto que, de oficio, le notificará el tribunal (artículo 141, inciso 3°, parte final, Código Civil). En el procedimiento de afectación, los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza (artículo 141, inciso 4°, Código Civil). -o- Afectación de bienes muebles: La ley se refiere a los bienes muebles que guarnecen el inmueble que constituye la residencia principal de la familia, y su afectación se realiza mediante el mismo procedimiento judicial señalado anteriormente para los inmuebles, salvo la anotación en la inscripción de dominio en atención a la naturaleza de los bienes. Respecto de estos bienes, igualmente se produce la afectación provisoria con la interposición de la demanda. Y en este caso, también los cónyuges gozarán de privilegio de pobreza (artículo 141, inciso 4°, Código Civil). ¿Hay que acompañar un inventario de los bienes muebles?. La doctrina se divide en esta materia.  Algunos autores, como César Frigerio Castaldi, señalan que no siendo obligatorio indicar en detalle los bienes muebles que se solicitan en la afectación, sí es conveniente hacerlo. Incluso, Frigerio aconseja que se hagan en inventario solemne, porque ello tendría mayor eficacia probatoria. Otros autores, como Eduardo Court Murasso, señalan que deben individualizaese tanto en la demanda como en la sentencia que se dicte al efecto; en la demanda deben individualizarse los bienes muebles y, en este caso, el juez no podría acceder a una demanda en que se determinan genéricamente los muebles que guarnecen el hogar. Finalmente, don René Ramos Pazos, plantea la doctrina de la universalidad de hecho, y establece que si se entendiera que los inmuebles tienen que estar perfectamente individualizados al momento en que se pide la declaración ello implicaría que cada vez que se adquiera un nuevo bien habría que recurrir a los tribunales para pedir que se le considere como bien familiar.

La afectación se producirá, en definitiva, cuando la sentencia que declara el bien como familiar quede ejecutoriada.

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2) PROCEDIMIENTO EXTRAJUDICIAL (Afectación de bienes incorporales): El autor del proyecto lo quiso llamar “propiedad indirecta”, porque el cónyuge es propietario de derechos o acciones de una sociedad, la que a su vez es propietaria del inmueble que constituye la residencia principal de la familia. Lo que se afecta no es el inmueble en sí, sino que son los derechos y acciones que se tengan sobre dicho bien. El mecanismo de afectación es extrajudicial y está contemplado en el artículo 146 del Código Civil. La afectación se hace por declaración de cualquiera de los cónyuges contenida en escritura pública. En el caso de una sociedad de personas, deberá anotarse al margen de la inscripción social respectiva, si la hubiere; y tratándose de sociedades anónimas, se inscribirá en el registro de accionistas (artículo 146, inciso 3°, Código Civil). Si la sociedad es civil, como no están sujetas al régimen de inscripción, no será necesaria la exigencia de la anotación o inscripción.

6.- Efectos de la afectación de bienes:
En esta materia debemos distinguir, por una parte, los efectos respecto del cónyuge propietario, y, por otra parte, los efectos respecto de terceros. 1) EFECTOS RESPECTO DEL CONYUGE PROPIETARIO: Aquí es necesario realizar la siguiente subdistinción: A) Efectos respecto del inmueble que constituye la residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen, y B) Efectos respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea la residencia principal de la familia.
A.

Efectos respecto del inmueble que constituye la residencia principal de la familia y de los muebles que lo guarnecen: La ley dispone una serie de restricciones desde que se realiza la afectación, ya sea en forma provisoria o en forma definitiva. Estos efectos en el cónyuge propietario son los siguientes:  No puede enajenar o gravar voluntariamente bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario o la justicia en subsidio. Esta restricción no es aplicable a las ejecuciones forzadas (si no tiene otros bienes no se puede hacer efectivo el beneficio de excusión real).

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 No puede prometer gravar o enajenar los bienes familiares, sino con la autorización del cónyuge no propietario o de la justicia en subsidio.  No puede celebrar contratos de arrendamiento, comodato o cualesquiera otros que concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. En los dos primeros casos se está limitando la facultad de disposición, y en el último la facultad de administración. Como puede verse, el cónyuge propietario queda en una situación más restringida que la del marido como administrador de la sociedad conyugal, ya que este último puede disponer libremente de los bienes muebles, en cambio, el cónyuge propietario queda limitado respecto de todo tipo de bienes (muebles o inmuebles). La autorización que se requiere para la celebración de los actos señalados anteriormente deberá ser específica y otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exigiere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directamente de cualquier modo en el mismo. También puede expresarse por mandato especial que conste por escrito o por escritura pública según el caso (artículo 142, inciso 2°, Código Civil). La voluntad del cónyuge no propietario puede ser suplida por el juez en caso de negarse a autorizar el acto, siempre que la negativa no se funde en el interés de la familia, o en caso de hallarse imposibilitado de prestar dicha autorización. El juez, en este caso, resolverá previa audiencia a la que será citado el cónyuge, en caso de negativa de éste (artículo 144, Código Civil). Esta norma también fue modificada por la Ley Nº 19.968; antiguamente este precepto señalaba que el juez debía proceder “con conocimiento de causa, y con citación del cónyuge, en caso de negativa de éste”. La sanción a la falta de autorización del otro cónyuge o de la justicia en subsidio es la rescisión del acto, es decir, la nulidad relativa, solicitada por el cónyuge no propietario, sus herederos o cesionarios (artículo 143, inciso 1°, Código Civil). La acción prescribe en el plazo de cuatro años contados desde la celebración del acto o contrato; sin embargo, algunos autores, como Court, estiman que este cuadrienio debe contarse desde que se tomó conocimiento del acto o contrato. Asimismo, la ley establece una sanción adicional a los adquirentes de derechos sobre un inmueble que es bien familiar, estableciendo que estarán de mala fe a los efectos de las obligaciones restitutorias que la declaración de nulidad origine (artículo 143, inciso 2°, Código Civil). Lo sorprendente de esta
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disposición es que en este caso se presume la mala fe; esta norma es especial, puesto que la regla general es que se presuma la buena fe, en cambio, acá la mala fe es la que se presume; ramos dice que esta presunción es de derecho.
B.

Efectos respecto de los derechos y acciones que los cónyuges tengan en sociedades propietarias del inmueble que sea la residencia principal de la familia (no se está refiriendo a los bienes muebles que guarnecen la residencia principal de la familia): Se inscribe en el caso de las sociedades civiles al margen de la inscripción social. La limitación es que se requerirá asimismo la voluntad de ambos cónyuges para realizar cualquier acto como socio o accionista de la sociedad respectiva, que tenga relación con el bien familiar (artículo 146, inciso 2°, Código Civil). De manera que:  No se puede gravar o enajenar voluntariamente los derechos y acciones en sociedades propietarias de la residencia principal de la familia.  No se puede prometer enajenar o gravar voluntariamente los derechos y acciones en sociedades propietarias de la residencia principal de la familia.  No puede hacer ningún acto como socio o accionista que se relacione con el bien familiar. ¿Qué pasa si el cónyuge es socio administrador de la sociedad? En dicha calidad, creemos que el cónyuge no puede intervenir en la enajenación del inmueble que constituye la residencia principal de la familia, así como tampoco podría transferir sus derechos. La ley no dice que deba inscribirse al margen de la inscripción de dominio, pero en la práctica es usual que se dé esto. La sanción en caso de contravención a lo anterior, sería la nulidad relativa, por aplicación de las reglas generales que establece el artículo 1682 del Código Civil.

2) EFECTOS RESPECTO DE TERCEROS: Se dice que la institución de los bienes familiares procura proteger a la familia, pero en la realidad es una institución que protege a los cónyuges (refuerza la institución del matrimonio). Pero es también un mecanismo de defensa de los cónyuges contra los acreedores del cónyuge propietario.
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La declaración de bien familiar también alcanza a los acreedores del cónyuge propietario. No obstante, los terceros conservan su derecho a ejecución, y ello es así porque el bien no pasa a ser inembargable; sin embargo, los cónyuges reconvenidos gozan de un beneficio de excusión real, sea que se trate del cónyuge propietario o no propietario, beneficio conforme al cual se puede exigir que antes de proceder en contra del bien familiar se proceda sobre otros bienes (artículo 148, inciso 1°, Código Civil).
Art. 148, inciso 1°, Código Civil: “Los cónyuges reconvenidos gozan del beneficio de excusión. En consecuencia, cualquiera de ellos podrá exigir que antes de proceder contra los bienes familiares se persiga el crédito en otros bienes del deudor. Las disposiciones del Título XXXVI del Libro Cuarto sobre la fianza se aplicarán al ejercicio de la excusión a que se refiere este artículo, en cuanto corresponda”.

Se le establece al acreedor un orden de prelación en los bienes que persiga para su pago, pero para esto el cónyuge debe cumplir con los requisitos de la fianza, esto es, debe señalar cuales son los otros bienes. Lo anterior no significa que estos bienes se vuelvan inembargables, sino que se puede pedir que primero se proceda con otros bienes. De ahí es que se dice que la declaración de bien familiar a los acreedores los complica pero no los perjudica. El cónyuge reconvenido podrá oponer esta excepción como excepción dilatoria en juicio ordinario (en el término para contestar la demanda), y si se trata de un juicio ejecutivo como oposición a la ejecución. En el caso de que el tercero haya deducido una acción ejecutiva y se disponga el embargo de algún bien familiar de propiedad del cónyuge deudor, el juez dispondrá que se notifique personalmente el mandamiento correspondiente al cónyuge no propietario (artículo 148, inciso 2°, Código Civil). -o- Los bienes familiares y los inmuebles hipotecados: ¿Qué pasa si el inmueble está hipotecado desde antes que sea declarado bien familiar?. En este caso, si el cónyuge no propietario autoriza la declaración, no hay inconveniente alguno; sin embargo, el problema se produce cuando la hipoteca es anterior a la afectación y el cónyuge reconvenido quiere oponer el beneficio de excusión. Si la hipoteca está garantizando obligaciones respecto de las cuales no está personalmente obligado, es decir, cuando es tercer poseedor de la finca hipotecada, en este caso, no se puede oponer el beneficio de excusión, porque éste no está obligado personalmente.

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Si el cónyuge está obligado personalmente, la mayoría de la doctrina dice que no es posible oponer el beneficio de excusión en virtud de la especialidad de la hipoteca. No obstante, la duda subsiste porque el acreedor no se perjudica pues en última instancia volverá al bien hipotecado si los otros bienes no son suficientes para pagarse. Según el profesor Vera, por sobre la preferencia de la hipoteca está la familia y si el propietario está obligado personalmente, el cónyuge o él mismo pueden pedir y oponer el beneficio de excusión. * Constitución de derechos de usufructo, uso o habitación: El artículo 147 del Código Civil dice que “durante el matrimonio, el juez podrá constituir, prudencialmente, a favor del cónyuge no propietario, derechos de usufructo, uso o habitación sobre los bienes familiares” (este artículo fue modificado por la nueva ley de matrimonio civil, que suprimió la frase “o después de la declaración de su nulidad”). Los derechos de uso y habitación son incomerciables e intransferibles, pero no el derecho de usufructo, sin embargo, una eventual transferencia será causal de desafectación del bien. Esta es una facultad que tiene el juez durante el matrimonio. En la constitución de estos derechos, el juez deberá: a. Fijar un plazo en que durará el derecho. b. Tomar especialmente en cuenta el interés de los hijos, cuando los haya, y las fuerzas patrimoniales de los cónyuges. c. Establecer otras obligaciones o modalidades si así pareciere equitativo. Ejemplo: el pago de dividendos hipotecarios y contribuciones al cónyuge no propietario. La sola declaración no le crea derechos al cónyuge no propietario; es necesario que se establezca alguno de estos derechos, de lo contrario sólo se le establecen limitaciones. La declaración judicial servirá de título suficiente para todos los efectos legales (artículo 147, inciso 2°, Código Civil); basta su sola presentación para inscribir en el Conservador de Bienes Raíces. -o- Situación de los acreedores del cónyuge propietario: La situación de los acreedores del cónyuge propietario respecto a la constitución de los mencionados derechos sobre bienes familiares está contemplada en el inciso 3° del artículo 147 del Código Civil. Aquí debemos distinguir:

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 Los acreedores del cónyuge propietario anteriores a la fecha de la constitución de los derechos, no serán perjudicados. Ejemplo: si el acreedor remata los gravámenes desparecen.  Los acreedores que el cónyuge propietario tuviere en cualquier tiempo, no los aprovechará. Por lo tanto, un eventual derecho de usufructo sería inembargable, pues tiene un carácter alimenticio, según la doctrina.

7.- Desafectación de los bienes familiares:
Esta materia se encuentra reglamentada en el artículo 145 del Código Civil, que contempla dos formas para realizar la desafectación de los bienes familiares: 1) desafectación extrajudicial, y 2) desafectación judicial.
1.

Desafectación extrajudicial: Es aquella que se hace de común acuerdo entre ambos cónyuges o entre el cónyuge sobreviviente y los herederos del cónyuge difunto (artículo 145, inciso 1°, Código Civil). Tratándose de inmuebles, la ley impone una formalidad exigida por la naturaleza del acto y es que deberá hacerse por escritura pública, anotándose al margen de la inscripción respectiva. En el caso de los bienes muebles, como el Código no se refiere a este tipo de desafectación, se puede hacer de manera consensual sin solemnidad alguna. Desafectación judicial: Es aquella que se hace por declaración del juez, que procederá en la forma establecida en el inciso 2º del artículo 141 del Código Civil; en consecuencia, el juez citará a los interesados a la audiencia preparatoria respectiva. Si no se dedujese oposición, el juez resolverá en la misma audiencia; en caso contrario, o si el juez considerase que faltan antecedentes para resolver, citará a la audiencia de juicio. La desafectación judicial puede ser solicitada por el cónyuge propietario o sus herederos, fundado en las causales indicadas en la ley, y que son las siguientes: o Que actualmente el bien no esté destinado a los fines que indica el artículo 141 del Código Civil, lo que deberá probar.

2.

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o Si el matrimonio ha sido declarado nulo, ha terminado por la muerte de alguno de los cónyuges, o por divorcio (innovación de la Ley Nº 19.947, de Matrimonio Civil). En tales casos, el propietario del bien familiar o cualquiera de sus causahabientes deberá formular al juez la petición correspondiente.

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