SEGUNDA PARTE CAUCIONES REALESSEGUNDA PARTE CAUCIONES REALES INTRODUCCION 207. Concepto.—Las cauciones personales que acabamos de es- tudiar, si bien constituyen una gatantia, pueden no ser del todo efica- ces, ya que siempre subsiste el peligro de que caiga en insolvencia la persona que esté gatantizando el cumplimiento de la obligacién, En las cauciones reales se afecta un bien determinado al cumplimiento de la obligacién, desapareciendo asi todo peligto. En efecto, mediante el derecho de persecucién que ‘elas’ otorgan a su titular, nada importa que el deudor enajene el bien dado en garantia: y mediante el privile- gio que llevan consigo, no perjudican al aéreedor las nuevas deudas que contraiga el deudor, aun cuando Ileguen a colocarlo en insolvencia. 208, Evolucién histérica’de las cauciones reales—Es intere- sante anotar que las cauciones reales, en sus formas principales de hoy —prenda e hipoteca— han experimentado una larga evolucién antes de llegar a su estado actual. : En los primeros tiempos s6lo se conocié el derecho real de domi- nio, Los ottos derechos teales aparecen con postetiotidads ellos signi- fican relaciones més complejas, que la incipiente cultura jucidica de Jos pueblos primitives no alcanzaban a comprender, Por eso e que ett aan principio, a falta de otros detechos, se utilizaba el dominio para ga- rantizar las obligaciones, El mecanismo més simple consistia en la “enajenacién con pacto de fiducia” 0 “enajenacién fiduciaria”; median-202, MANUEL SOMARRIVA U. te ella el deudor transferia a su acreedor ef dominio de una cosa y éste se obligaba a testituitla una vez extinguida Ja obligacién'principal ga- ° rantizada, Esta primera forma de garantia real, muy imperfecta por certo, encerraba evidentes peligeos para el deudor, tanto porque se vela desprovisto no s6lo del dominio sino también de la posesién de la cosa, cuanto porque sélo disponia de una accidn personal para obtener la res- titucién de ella, de modo que si el acteedor enajenaba ef bien dado en gatantia, el deudor no podia accionar contra terceros. Y si a ésto agre- ‘gamos que al pasar la fenencia de la cosa al acteedor o deudor no po- dia utilizarla en sus labores yj que de una sola vez agotaba esa fuente de crédito, aparece mas de manifiesto'lo rudimentario de semejante gatantia, : Por fos inconvenientes anotados, no es extrafio que se recuttieta a otra institucién, que sin oftecer los peligeos de la enajenacién fiduciatia, fueta al mismo tiempo una garantia éficaz pari el, acteedor. Tal insti- tucién fué el “pignus”, que significé un-adelanto indiscutible, porque el deudor que constituia la gatantia conservaba el doininio de la cosa y sé: Jo transferia al acreedor la posesién; de ahi que éstt no podia enajenar- fa, derecho que conservaba el deudor, Pero si bien el acreedor no tenia esta facultad, gozaba de un derecho de retencién que lo autorizaba pa- ra no’ restituir Ia cosa al deudor mientras éste no cumpliera‘la obliga- cién que con el pignus se garantizaba. En un principio la retencién era toda [a garantia que representaba el‘pignus, porque al acteedor. como dijimos, no le era permitido vender el bien, Después se permitid pactar en ef contrato que tendria esta facultad, para lo cual el deudot le otor- gaba un mandato, Més adelante esta cléusula se subentendi6, y ast el acreedor, en caso de incumplimiento de la obligacién tuvo el derecho de hacer vender la cosa dada en garantia. Como puede verse, el pignus significé un‘avance respecto de la ena- jeiacién fiduciaria, pero siempre subsistian indonvenientes: el deudor era desposeido de Ia cosa, y ésta sélo podia darse una vez en garantia, Viene después lo que se Ilathd Ia “hipoteca” en el Derecho Roma- no. Nacié con ocaiién del contrato de arrendamiento: el arrendador, en garantia del pago’deslas rentas, tenfa derecho sobre los dtiles de la- branza de que se valia el arrendatatio, quien en consecuencia, no obstan te la gatantia, continuaba gozando de ellos pata el desarrollo de su tra- bajo, Hsta caucién era ticita y legal, es-decir, existia de pleno derecho, Fué atiparada por la accién setviana y después por la accidn ctiasi ser-TRATADO DE LAS CAUCIONES 203 viana o hipotecaria, que podia intentarse contra’ los tercetos a: quienes el arrendatario hubiere enajenado los bienes gravados, Més adelante, la hipoteca que naciera en el arrendamiento, se generalizd a los demés contratos, aun cuando al decir de los antores es dificil precisar In épo- ca en que ésto acontecis. 209. Prenda e hipoteca—Las dos garantias reales por exce- lencia, la prenda y Ja hipoteca, tienen como hemos visto, un ofigen co: miin, no siendo en los primeros tiempos dos instituciones diversas sing una sola. Después se van diferenciando: primeramente en que 1a hipo- teca dejaba los bienes dados en gatantia en poder del deudot y ta pren- da los hacia pasar a manos del acreedor; y con posterioridad, en cuan- to a dos bienes a que ellas se referian: la hipoteca a los inmucbles y la ptenda a los muebles, Estas caracteristicas de ambas instituciones las consagran las legislacignes tanto del siglo pasado como del presente. Pero las distinciones que acabamos te anotar, zson de la esencia? Bn cuanto a que fa hipoteca se aplique a los bienes raices y la prenda a los muebles, no puede sostenerse que ast sea; prueba de ello es que las naves, consideradas pot el legislador como bienes muebles, son sin embargo susceptibles de hipotecarse. En canto a que en la prenda sea forzoso el desplazamiento, podemos afirmar otro tanto, Hoy en dia las prendas sin desplazamiento gozan del favor del legislador, que gustoso las ha aceptado pot las necesidades de los partiqulares de obtener cré- ditos sin verse privados de sus medios de trabajo. Para algunos dutores como Planiol, la entrega de la cosa al actee~ dor en la prenda es de fa esencia, y por eso a las prendas sin despla- zamicnto las llama’ hipotecas mobiliatias. Refitiéndose a ellas manifies- ta: “Tales innovaciones pueden set buenas o titiless solaniente que el “ legislador se equivoca: eso no es prenda bajo ningtin aspecto: son hipotecas mobiliatias que no confieren més que el derecho de prefe- © gencia, Es atribucién del legislador cainbiar las condiciones de vali- * dez de un acto, pero no puede. desconocer las definiciones cientifi- cas que dependen de la sola razén”, (1). Peto fa mayoria de los autores discuerdan de este modo de pensar. Ast Colin y Capitant, te- firiéndose a fas ideas de Planiol, dicen: “Nosottos no compartimos se- * mejante parecer. Bn resumidas cuentas, nada se opone a la cteacién + () "Traite eleimentaire da Droit Civil”, tomo IL, N° 2405, pda. 745,204 MANUEL SOMARRIVA U. -* de una prenda sin desplazamiento, y aun diremos més: {a constitu. “ eién de un derecho real sobre un objeto, sin tradicién, esta confor- * me con los principios del Derecho”. Después agregan: “En absolu- * to se puede decir que sea contrario a fa esencia misma del contrato ‘que nos ocupa ef hacer desaparecer de él Ia condiciin de la des “ posesién” (2). Entre nosotros, el Profesor don Antonio Zuloaga, tampoco conside- a de la esencia en la prenda la entrega de la cosa al expresarse en los sic guientes términos: “Decimos formal y no substancial, porque estima- © mos segiin lo dijimos, que el requisito de In entrega real contempla- « do en el Cédigo Civil y en el de Comercio para la validez del con- “ trato, no es una condicién indispensable desde el punto de vista cien- eifico © doctrinario, sino una formalidad especial pata precaucionat eficazmente los derechos del prestamista” (3). Como puede vetse por Ja exposicién que antecede, en materia de prenda e hipoteca, actualmente con fa apaticién de las prendas sin des- plazamiento, tienden a bortarse las: lineas de demarcacién que entre ellas existen, acercindose a lo que fueron en un principio: una sola y tinica institucin, 210. Plan.—Bsta parte de nuestro estudio la dividiremos en dos capitulos: el primero lo dedicaremos a la prenda y el segundo a la hipoteca, No trataremos [a -anticresis, la otra caucién real. Ello no es tan sensible, dado la escasa importancia y aplicacién prictica que pre- senta, sobte todo si la comparamos con aquellas otsas garantias a cuyo estudio entramos de Ileno. indice (2) ©. cy tomo X pg. 75 (3) “Apuintes de Derecho Tetuoial y Asta pig 148 y nota 95.