CAPITULO II

CORRIENTES DE PENSAMIENTO JURDICO

Germn Rojas Gonzlez
Dentro del contexto de esta parte descriptiva, y una vez adelantada la exposicin e
interpretacin de la evolucin del pensamiento jurdico corresponde ahora
clasificar; es decir, establecer unos moldes que nos permitan adscribir a los
pensadores de una u otra tendencia. As pues, precisada la dinmica histrica y
sealados los aspectos primordiales de las filosofas jurdicas de Platn,
Aristteles, Santo Toms, Kant, Hegel, Stammler, Marx y Kelsen, intentaremos
ahora fijar unos criterios de distincin para elaborar los rasgos primordiales de las
diversas corrientes.
Esos moldes y rasgos diferenciados permiten, de una manera global encasillar
pensadores e ideas en varias corrientes principales: jusnaturalismo, positivismo,
orientacin sociolgica, axiolgica jurdica, tendencias histricas, tendencias
formalistas y tendencias neo-hegelianas.

I
DERECHO NATURAL

Respecto al Derecho Natural, dice Radbruch lo siguiente: "Toda la filosofa del

Derecho desde su comienzo hasta el principio del siglo XIX ha sido Derecho
Natural. Desde luego, con esta designacin se comprenden manifestaciones de
diverso gnero. El Derecho natural de la antigedad giraba en torno a la oposicin
entre naturaleza y norma, el medieval se preocupaba de la existente entre derecho
divino y humano, y el derecho natural moderno, de la oposicin entre la coaccin
jurdica y la razn individual". (Radbruch ob. cit. p. 23).
El primer tipo de Derecho natural como la adecuacin de las normas a la
naturaleza en general no tiene mucha relievancia. En cuanto al Derecho Natural
de la Edad Media resulta imprescindible analizarlo a travs de sus fuentes, en
referencia a las concepciones Aristotlico-Tomistas, en su tica Cp. V, dice
Aristteles: "De lo justo poltico una parte es natural otra legal*'. (Aristteles ob. cit.
p. 111). Las ideas de Aristteles vinieron a revivir en la Edad Media a travs de
Santo Toms de Aquino, quien respecto al Derecho Natural opinaba lo siguiente:

"...como el hombre dentro de los dems animales, conoce la razn de fin y la

proporcin entre sus actos y el fin, por eso tiene impresa una concepcin natural
que le inclina a obrar y que acertadamente se denomina ley natural o derecho
natural". Agrega: "La razn determina lo justo de un acto conforma a una idea
preexistente en el entendimiento como cierta regla de prudencia. Lo que es natural
a un ser que tiene naturaleza inmutable es forzoso que sea Inmutable siempre y
en todas partes. Pero la naturaleza del hombre es mudable. Y por eso lo que es
natural al hombre puede fallar a veces". Comenta Zabalza en sus conferencias:
"Puesto que hemos visto que Toms de Aquino parte de las inclinaciones naturales
del hombre, la naturaleza humana es el fundamento de la ley natural. La ley
Natural es anterior a toda intervencin positiva del hombre, al menos en cuanto a
sus primeros principios", "Y no es el hombre el creador y autor de las leyes
naturales, sino su descubridor y, desde luego, su manipulador. Por consiguiente, el
autor de la ley natural no puede ser otro que el autor de esa misma naturaleza que
lleva inscrita en si mismas esas inclinaciones que el hombre manipula,
conceptualiza, descubre". (Zabalza Iriarte, ob. cit. p. 65).
El tercer tipo o gnero de Derecho Natural se configura a partir del acaecimiento
de una serie de pensadores como Burlamaguini, Vattel, Cristian Thomasio,
Pufendorf, Wolff, Rousseau y Hobbes y su revitalizacin en el presente siglo.
Sobre el particular comenta Norberto Bobbio. "Los sistemas de derecho natural
reconocan estas dos afirmaciones: a) existe un derecho natural distinto del
derecho positivo; b) el derecho natural es superior al derecho positivo. "Se
fundamenta en un derecho racional e ideal que, pretende construir racionalmente
un sistema perfecto de leyes". (Norberto Bobbio, Hegel y la Escuela del Derecho
Natural; Razn y Fbula, Revista de la Universidad de los Andes, enero y febrero
de 1969, N 5 p. 16).
Comnmente se denomina derecho natural al conjunto de reglas de conducta
derivadas de la ley moral. El Derecho tiene pues, por objeto, el ejercicio de las
relaciones de justicia. Al respecto Batiffol expresa: "La actitud de afirmar la
posibilidad de construir por va deductiva y a partir de algunos principios
establecidos racionalmente, un sistema jurdico completo vlido para todos los
tiempos y todos los pases". (Batifol, Henri, Filosofa del Derecho, Edit.
Universitaria, Buenos Aires. Biblioteca Cultural, Coleccin de Cuadernos,
Traduccin de Lilia Gaffuri, segunda edicin 1972 p. 51).
Teniendo de presente las consideraciones que anteceden al tratar la evolucin del
pensamiento jurdico, y en especial a Kant, podemos detectar como, el golpe
definitivo contra estas concepciones del jusnaturalismo se los asent Kant, por
medio de su teora del conocimiento criticismo-, fue claro en afirmar como los

imperativos del deber-ser son imposibles de hacerlos derivar de la pura razn. Los
conocimientos y valoraciones no son nunca el producto de la razn pura, sino de
su aplicacin a datos determinados, y por eso su validez nunca .es general sino
tan slo para esos datos. En relacin al Derecho, la validez de unas normas
siempre est en relacin con un contexto social concreto, con un determinado
pueblo y una determinada poca.
El Derecho Natural emanaba de una poca que tena una fe ciega en los poderes
de la Razn; sin embargo, es el Hombre como totalidad el que busca el contenido
del concepto de lo que es lo jurdico. Las exageraciones de esta concepcin
llegaron al extremo de que constatamos la afirmacin de Graciano quien
identificaba el derecho natural y la revelacin judeo-cristiana, el canonista
considera que la ley natural conduce al hombre a la salvacin.
Resulta aceptable la interpretacin de Crane Brinton sobre el Derecho Natural;
comentando el Derecho Romano l dice: "Lo que hicieron fue poner la Naturaleza
en el lugar que antes ocupaban los dioses, creando el concepto de derecho
natural, que habra de desempear un papel tan importante en todo el
pensamiento poltico posterior. El derecho natural no constituye en este aspecto,
una descripcin generalizada de lo que ocurre realmente en este mundo natural
de nuestra experiencia sensible. No se trata de una ley de la naturaleza, en el
sentido en que pueda serlo la ley de la gravedad; de lo que se trata es, en efecto,
de una descripcin del mundo tal como debiera ser y de las normas para llegar al
mismo". (Brintn, Crane: ob. cit. p. 121). Indudablemente el derecho natural
aparece como un ideal hacia el cual es necesario tender; ideal tal como se postula
en la filosofa jurdica de Stammler, respecto a le que l denomina -derecho justo-;
A finales del siglo pasado y principios del actual un sector de filsofos del derecho
vuelven a insistir sobre cuestiones que se haban entendido superadas por el
positivismo, vemos como se sistematizan nuevas doctrinas de derecho natural:
Costa Roseti, Mejer, Catherim, J. Mausbandi, Giorgio del Vcenlo. Esta corriente
del Derecho Natural en la poca contempornea pasan por alto la multiplicidad de
nuevos problemas que aparecen con las innovaciones cientficas y tecnolgicas
producto de la revolucin industrial. Problemas, que, ciertamente ponen de
manifiesto eme el Derecho se forma a travs de la observacin de los hechos.
Tales pensadores se imaginan un derecho construido a partir de principios
racionales que seran universalmente vlidos. Es decir, que sera vlido el derecho
cualquiera que sean las situaciones por resolver. Implica un mito contradictorio:
justificar el derecho por razones pretendidamente apriori. Batifol al constar su
repudio al derecho natural afirma: "No sorprende que una parte importante de la

opinin jurdica considera la idea de un derecho natural como algo, que pertenece
a un pasado irrevocablemente terminado". (Batifol, Henri, ob. cit. pgina 55).
Hegel contribuye a desencadenar la quiebra del derecho natural. Segn la teora
del derecho natural, la parte precede al todo, es decir, el individuo precede al
Estado: El Estado es un todo construido a partir del individuo aislado.. Hegel al
contrario, asume esta frase de Aristteles en su sentido real: "el hombre es social
por naturaleza"; a eso l agrega: "segn la naturaleza el pueblo es anterior al
individuo", quiere significar que el hombre es producto de unas relaciones
sociales. El individuo aislado, tal como lo concibe el derecho natural, es una
abstraccin. Para Hegel, la teora del contrato social es un dogma, lo mismo que la
del derecho divino Hegel dice: "la sociedad es la condicin sin la cual el derecho
no tiene ninguna realidad". (Passim Bobbio Norberto). Nos preguntamos, cmo se
puede concebir un derecho que no est ntimamente ligado a una sociedad,
determinada? Evidenciamos que ese derecho abstracto, ciertamente lo concibe el
derecho natural. Presentamos que los contenidos de esos primeros principios
racionales de los cuales el jusnaturalismo pretenda construir todo un sistema,
jurdico, son contenidos vacos, nada dicen y a nadie se dirigen. La Justicia, como
concepto ideal del cual se quisiera derivar regulaciones implica un concepto
evanescente en tanto no se expresa en relaciones concretas y reales.
La concepcin del Derecho Natural es errnea en tanto emana de una concepcin
del hombre equivocada; parten los jusnaturalistas de que el hombre tiene una
naturaleza inmutable; y de que en su conciencia se encuentran inmersas unas
valoraciones o principios objetivos de lo justo o de lo injusto, de lo bueno o de lo
malo, de lo cierto o de lo falso. Sin embargo, el hombre es un ser histrico cuya
esencia se encuentra en cambio. El hombre no es poseedor de una naturaleza;
cada hombre particular no es un ejemplo concreto de un concepto universal del
hombre; no hay una naturaleza humana en tanto no exista una conciencia
universal para concebirla. El hombre es lo que el mismo se autoconstruye, se
hace. La Condicin Humana se va moldeando al comps de la definicin de cada
hombre a travs de su existencia. Adoptamos por tanto una concepcin del
hombre tal como la concibe el existencialismo. Por otra parte, no hay valores de
bien o de mal preestablecidos dentro de la conciencia del hombre, cada cual
determina su bien, su verdad, su justicia. No resulta viable por tanto, un derecho
fijado apriori. La justicia emana de concretas relaciones sociales de coexistencia.
En cuanto a las impugnaciones de Kelsen a la doctrina del Derecho Natural
expresa Dujovne: "Para Kelsen la base de la validez de un orden jurdico positivo
no reside en una de las numerosas normas de justicia, sino en una norma
fundamental hipottica. Para Kelsen la teora del -derecho natural-, encierra un
error lgico, porque de la naturaleza, como la realidad emprica de los hechos

concretos en general, o como el comportamiento concreto, sea interior o exterior

de los hombres, no es posible deducir normas. La doctrina del derecho natural es
idealista y, por tanto, dualista. Ella distingue, al lado del variable derecho positivo,
creado por les hombres un derecho ideal, natural, inmutable, que identifica con la
justicia. Lo que caracteriza frente a otras teoras y dualistas del Derecho es que
considera a la naturaleza, en general, o la del hombre en particular, como
autoridad creadora de invariables normas de un comportamiento justo. Esa
naturaleza es un conjunto de hechos ligados segn el principio de causalidad; es
un ser (sein) y de un ser no es posible deducir un deber (sollen). Como el ser de la
Naturaleza es un devenir, la teora del derecho natural, cuando deduce de la
naturaleza normas inmutables de comportamiento, convierte reglas de Ser en
normas de Deber y crea la ilusin de un valor inmanente a la realidad. Si las
normas inmanentes a la Naturaleza son representadas como fines objetivos
asignados a ella, entonces la teora del derecha-natural toma- carcter teolgico.
Y tina interpretacin teolgica de la Naturaleza solo por la terminologa se
distingue de una interpretacin normativa. La concepcin segn la cual el valor es
inmanente a la realidad se basa en la idea de la creacin o del gobierno de la
realidad de la Naturaleza por una autoridad trascendente que encarna el valor
moral absoluto. Merced a esta idea, fundamento de la teologa cristiana, cabe ver
en las leyes de la Naturaleza normas y deducir de ella el derecho Justo. As, slo
una teora teolgica del derecho natural puede ser teleo-lgica". (Dujovne Len;
ob. cit. p. 362, et. ss.).
En cuanto al segundo gnero o tipo de derecho natural al que hacamos referencia
al principio Kelsen adelanta, la siguiente critica: Kelsen cree que la teora del
Derecho natural no puede ser calificada de racionalista si admite que la razn de
la cual cree deducir, sus normas, es la razn divina en el hombre, y no la razn
emprica del hombre. As, la concepcin inspirada en la teora de Santo Toms de
Aquino es estrictamente metafsica porque afirma que el derecho natural es el
conocido por medio de un proceso de -conocimiento de Dios por l mismo-.
Kelsen discurre para demostrar que la nocin de razn prctica, indefendible del
punto de vista lgico, es preservada en la especulacin moral por la influencia de
concepciones religiosas y teolgicas. (Ibd. p. 368).
Kelsen tambin se ocupa de criticar y refutar la tesis que pretende fundar el
Derecho Natural en el sentimiento del Derecho. No estn dems los
comentarios de Dujovne al respecto: "A travs de lo dicho hasta ahora por Kelsen
se llega a la comprobacin de la imposibilidad de un derecho natural-inmutable-.
Frente a esta comprobacin se ha querido elaborar una teora de derecho natural
Variable. Esta teora "considera que la naturaleza humana, tal como se- manifiesta
por sus reacciones ante la evolucin de las circunstancias polticas y sociales,

vara con estas circunstancias. Entonces, no hay naturaleza humana inmutable, ni

derecho natural inmutable que se dedujera de esta naturaleza. l Derecho natural
sera variable, segn las pocas y las sociedades. Kelsen analiza esta teora para
demostrar que ella no puede oponerse al positivismo relativista, porque concluye
colocndose en el terreno de este positivismo. En resumen la tesis sobre el
derecho natural variable no puede enfrentar airosamente las crticas demoledoras
que a juicio de Kelsen, cabe dirigir contra el derecho natural a secas. La tentativa
hecha por la tesis del derecho natural para encontrar en la Naturaleza, y deducir
de ella, normas de justicia absolutamente valederas, ha fracasado y debe
necesariamente fracasar si no se adopta un punto de vista religioso y metafsico.
Sise reconoce este fracaso, no se puede justificar, esta tesis afirmando que ella ha
ejercido de hecho una influencia reformadora, de mejoramiento, sobre la creacin
del derecho positivo. Kelsen examina esta pretensin, a su juicio infundada, de las
teoras del derecho natural. Sostiene que ellas han servido para justificar los
rdenes jurdicos establecidos y sus principales instituciones polticas y
econmicas. Tuvieron carcter conservador, es decir, la idea de derecho natural
no ha llevado una funcin reformadora o revolucionaria". (Ibd. p. 368).
Indudablemente que en el Escolasticismo la presencia del Derecho Natural ha sido
ininterrumpida; sin embargo, el contenido de la nocin ha ido variando para
adecuarse a los logros de otras concepciones. Siempre ha resultado posible
justificar tales planteamientos de una manera aparentemente racional argumentos
que en el fondo son voluntaristas.
A principio del siglo renace el Derecho natural por intermedio del jesuita Catherin;
pretendi proteger el legado del jusnaturalismo catlico dentro de la cultura
historicista predominante en su tiempo. Actualmente, el pensamiento escolstico
jusnaturalista cuenta con representantes como Messner, quien fundamenta el
Derecho natural en la metafsica de la sociedad, y no al contrario, la sociedad
supeditada a una idea del Derecho. No participa del contractualista al asumir un
concepto de la sociedad orgnico y pluralista a la manera platnica; el principio
que el denomina de la subsidiaridad significa que el individuo se encuentra en
primer plano y el Estado en un segundo plano; considera que la realizacin del
Bien Comn es claramente clsica, al margen de las evidencias colectivistas. El
Derecho Natural es para Messner lo que exige la naturaleza de las cosas.
Desconoce por completo el dualismo metdico del que hablar Radbruch, que
tena fuente en el dualismo kantiano. El derecho es para l un orden de relaciones
humanas de acuerdo con los fines existenciales del hombre. Propicia asignarle un
carcter tico al Derecho. Considera que existen ciertos principios jurdicos
supremos que pertenecen a la ley natural, en cuanto referida al orden social, y que
constituyen el apriori jurdico de la ley moral natural. No se requiere mucho

esfuerzo para evidenciar la capa teolgica que recubre estas concepciones;

considera que el Derecho se distingue de la tica en tanto se refiere a las
relaciones humanas externas.
Brunner considera importante desarrollar una doctrina sistemtica sobre la justicia.
Es obvio que los jusnaturalistas modernos quieren recordar en todo momento la
existencia de un Derecho natural cristiano. Es decir, afirman la existencia de una
justicia que est por encima de todo arbitrio, de toda convencin y constituye-un
principio normativo vlido universalmente. No hay que olvidar que la mentalidad
cristiana es metafsica, consideran la idea de la creacin, y por tanto, un orden del
Creador; ese orden de creacin coincide para el cristianismo con el Derecho
natural.
Del Vecchio ha sido uno de los representantes de la restauracin del Derecho
natural en la actualidad, pero fuera del campo escolstico. Del Vecchio, nos
parece, se halla bajo la rbita de la influencia kantiana. Por su parte, Stammler no
es en sentido estricto un jusnaturalista, su planteamiento de un "derecho natural
de contenido variable" es en si mismo una contradiccin. Del Vecchio es
abiertamente Jusnaturalista, tiene una nocin contractualista del Estado. El
Derecho para Del Vecchio tiene su principio en la naturaleza y esencia del
hombre; es esencialista antropolgicamente hablando. El Derecho natural en Del
Vecchio mantiene siempre como exigencia deontolgica y conserva todo su
significado y valor en referencia al orden metafsico.
En Alemania Helmut Coing tambin es uno de los representantes del
jusnaturalismo. Para Coing el Derecho Natural es una suma de principios jurdicos
supremos que constituyen el fundamento del Derecho cultural positivo. (Coing
Helmut, Fundamentos de Filosofa del Derecho Ed. Ariel Trad. Manuel Mauri. 1961
passim). Dichos principios derivan del contenido tico de la Idea del Derecho. Al
igual que Del Vecchio, Coing orienta la doctrina del Derecho Natural hacia la
consideracin de los Derechos Humanos, los cuales se basan en la existencia
tica contenida en la idea del Derecho, de respetar la dignidad del hombre como
persona tica.
Wolff considera que el concepto del Derecho Natural es variable, pero que su
funcin es permanente; esa funcin no es otra, segn l que legitimar todo
derecho positivo, y de servir de toda medida emprica e histrica. El Derecho
Natural, tiene que ser para Wolff la realidad Qu sirve para medir la reconciliacin
entre la moral y el Derecho positivo; Fechener rechaza las pretensiones
absolutistas del Derecho Natural, busca para ste una nueva justificacin. Parte
de la multiplicidad de ascepciones del Derecho natural que se pueden reducir a

dos: la naturalista y la espiritualista. Considera que lo eternamente vlido de la

idea del Derecho Natural es la busca de la objetividad del Derecho.
Maichufer habla de dos formas de Derecho Natural; un Derecho Natural
existencial y un Derecho natural esencial, que corresponden a las dos formas de
autenticidad del hombre. La mismidad y la sociabilidad. Se Inspira en Heidegger
que habla del Dasein que en su concrecin existencial puede tener un ser propio o
un ser Impropia o inautntico. Otro jusnaturalista es Luis Cabral de Moneada,
tambin se inspira en una Filosofa de la existencia. Habla de un Derecho Natural
a partir de dos ideas: la vida social surge o debe construirse de dentro hacia
afuera como proyeccin de la vida individual, y, el Derecho y el Estado no son
fines de s mismos sino que tienen que realizar fines espirituales; supeditados a la
creencia de que tales fines espirituales se concretizan en valores absolutos
superiores y anteriores a la cambiante realidad histrica. El problema del Derecho
Natural deja de ser un problema metafsico para convertirse en un problema
axiolgico y ontolgico.
"Los jusnaturalistas tomistas estn representados por Villey; quien frente al
jusnaturalismo escolstico usual plantea la inexistencia de reglas de Derecho
Natural; ya que el Derecho no participa de la naturaleza de la regla sino que
corresponde a la naturaleza de la cosa justa; establece que hay que distinguir
entre lo justo moral y lo justo jurdico. Lo justo no se expresa en reglas sino que
brota de situaciones concretas, por esa razn la justicia no puede desarrollarse en
reglas ni sistemticamente; de esta manera supone Villey que supera las crticas
de que el Derecho Natural es rgido propuestas por las doctrinas histricas.

II
POSITIVISMO JURDICO

Con el trmino "positivismo" se caracterizan muchas tendencias en Derecho, que

tienen de comn, como afirma Henri Batifol, d que "pretenden limitarse al estudio
de los sistemas existentes". "(Batifol* Henri, ob. cit. p. 10). Como positivismos se
pueden caracterizar: La Escuela de la Exgesis (francesa), la Escuela Histrica
(Alemana), el formalismo jurdico (Anlytical School -anglonorteamericana),
igualmente el normativismo jurdico (Kelsen), Hegel a travs de su influencia en la
concepcin materialista de la historia (concepcin econmica de la historia Marx y
Engels), el evolucionismo jurdico (F. Paulsen y C. Wundt), el empirismo jurdico, y
finalmente se caracterizan dentro del positivismo la Escuela que considera que la

investigacin del concepto de lo jurdico debe llevarse a cabo por un

procedimiento inductivo. (Berghom, Markel, Bierlig, Bruhhl, Durkeim y Duguit).
Es precis distinguir el positivismo filosfica del positivismo jurdico. El primero se
caracteriza por despreciar la metafsica, contra, la que profesa acentuada
hostilidad; por valorar la experiencia como fuente exclusiva de conocimiento, el
cual debe basarse tan solo sobre la observacin de los hechos; por limitar el
mtodo cientfico a la va propia de las ciencias naturales; y por su repudio de toda
especulacin metafsica que resulta viable considerar vaca en absoluto de
alcance cientfico. Por su parte el positivismo jurdico refleja una reaccin contra
las excesivas pretensiones del jusnaturalismo, adopta la posicin de afirmar que el
nico objeto de la ciencia jurdica es el Derecho positivo, el Derecho producido
histricamente por el hombre, vlido tan solo en un cierto tiempo y en un
determinado lugar; mientras el Derecho Natural no es Derecho en sentido estricto,
y, por consiguiente, no puede constituir objeto de la ciencia jurdica. Las
manifestaciones del positivismo jurdico coinciden en limitar las indagaciones al
Derecho positivo y en rechazar e impugnar el Derecho Natural y la metafsica.
En cuanto a la Escuela de la Exgesis, Batiffol afirma: "El papel del jurista luego
de la codificacin de Napolen se limita a la interpretacin de los textos; esta
escuela considera que las legislaciones positivas son fenmenos que se
desarrollan en el tiempo y en el espacio; de ah la utilidad de su estudio". (Ibd. p.
12). La Escuela de la exgesis se pudiese identificar al Empirismo Jurdico radical,
para el cual solo vale como derecho el que se encuentra estatuido positivamente
en la legislacin.
Respecto a la Escuela Histrica expresa Radbruch: "La Escuela Histrica rechaza
toda valoracin distinta de los fenmenos jurdicos individuales e histricos, todos
son objetos producto de la historia y del espritu del pueblo". (Radbruch, Gustavo
ob. cit. p. 26). Batiffol agrega respecto a la Escuela Histrica: "El Derecho no es
obra de la razn razonante como lo crey muy fcilmente la escuela del Derecho
Natural y de gentes, es producto espontneo y ms o menos inconsciente del
espritu del pueblo. El nico objeto posible de las ciencias del derecho es el
estudio de los sistemas tal como se presentan en su evolucin". (Batiffol, Henri,
ob. cit. p. 9). Por formalismo jurdico se entienden todas aquellas posiciones que
definen los fenmenos jurdicos por el carcter que se puede observar
externamente; se trata de la identificacin de la norma jurdica con la voluntad del
Estado. Bastara aclarar lo que el legislador ha querido y expresado en conceptos
rigurosos; el contenido de su voluntad importa poco.

El normativismo jurdico de Kelsen desea captar lo jurdico en lo que tiene

especfico, de formal; es decir, en lo que permanece constante, cualquiera que sea
la materia sobre la cual' se aplica. Evita confundir lo jurdico con lo poltico con las
reacciones morales o con los deseos de justicia. Es norma lo previsto de sancin,
normas que emanan de otras normas, de contenidos de deber-ser, no de los
hechos del ser. Hegel se opone al Derecho Natural, no obstante su idealismo
filosfico, participa de la Escuela Histrica. Pertenecen a esta escuela las
concepciones de "espritu del pueblo", tal como la conceba Savigny (se analizar
en captulo aparte). La historia para Hegel no est penetrada por voluntad divina
alguna; la historia descansa en la reconstruccin dialctica del auto-despliegue de
la Razn.
Donde ms se han visto las consecuencias de las concepciones hegelianas de la
historia, con todas sus posibilidades de evolucin histrica, ha sido, precisamente,
en la Concepcin Materialista. AI respecto Radbruch manifiesta: "Hegel unificaba
el ser y el deber-ser, pero viendo la realidad como un deber-ser, como el aspecto
determinante y al ser como el determinado de esta unidad; el materialismo
histrico mantiene aquella unidad del deber ser y el ser, pero dejando que el deber
ser, o como Carlos Marx dice, la conciencia fuese determinada por el ser; con ello
la dialctica hegeliana se coloca sobre los pies y no sobre la cabeza como
estaba". (Radbruch ob. cit. p. 29 et. s.). Respecto de la Concepcin Econmica
que se deriva de esta concepcin dialctica de la historia, Radbruch agrega: "La
concepcin econmica, de la historia ensea que la estructura econmica de la
sociedad existente es un momento, constituye el fundamento real por el que
explicar en ltima instancia, la totalidad del edificio de las instituciones polticas y
jurdicas, as como todas las ideas religiosas, filosficas y de otra suerte, de una
determinada poca histrica". (Ibid p. 30). En trminos ms sencillos expone
Cayetano Betancur: "Carlos Marx y Federico Engels, del grupo de los llamados
"jvenes hegelianos", tomaron de Hegel su dialctica y de Feurbach su
materialismo para afirmar que toda realidad no era ms que una evolucin en
tesis, anttesis y sntesis de la materia. Suponen que la sociedad se ha movido
siempre en una lucha de clases, causada por los distintos intereses econmicos.
Toda poca tiene una ideologa determinada por la clase que predomina
econmicamente; de eso concluye que la infraestructura de toda sociedad es la
organizacin econmica que en ella exista. Todos los restantes fenmenos
sociolgicos son, para esta escuela superestructuras si, pero meros reflejos de los
valores econmicos. La organizacin jurdica, y poltica de un pueblo depende de
la base econmica en que descansa. No hay leyes del deber ser, sino leyes
naturales que expresan lo que la naturaleza es". (Betancur, Cayetano; ob. cit. p.
28).

10

El evolucionismo jurdico; de rasgo no tan dialctico, se encuentra en otros autores

que afirman que todo es devenir, y lo nico constante en la naturaleza es el mismo
devenir, As resulta intil pretender sealar un concepto del derecho que valga
para todas las pocas ya qu el derecho es apenas un fenmeno de la cultura, la
que est sujeta a peremne evolucin; en este sentido se expresa Herbert Spencer.
La tendencia positivista que dirige la investigacin del derecho por procedimientos
inductivos destaca que la ciencia jurdica tiene en cuenta lo que es, no lo que debe
ser, no cuenta, pues el fin que debe conducir la accin social. Bruhl, Durkeim,
Duguit consideran imposible toda consideracin sobre la esencia del Derecho,
este es, no tiene eficacia en la vida social no existe un Derecho justo sino uno
eficaz.
Por nominalismo jurdico se entienden y comprenden las tendencias que propician
negar el carcter cientfico de la Ciencia del Derecho, Lo que se pone de presente
es un espritu cientifista que quiere aplicarse al pensamiento jurdico, del cual
sabemos, no participa. No se constata un complejo de inferioridad de los juristas
frente a los cientficos, o del Derecho ante la Ciencia, sin embargo, no es viable
olvidar que la Ciencia y el Derecho se mueven en realidades diversas. La Ciencia
se articula con sujecin al principio de causalidad; en cambio la conformacin del
Derecho tiene intervencin la persona humana, participa la libertad. Kirchemmann
critica el Derecho desde la perspectiva de la Ciencia. A diferencia de las Ciencias,
el objeto del Derecho es cambiante, ese objeto no es otro distinto que la realidad
de la convivencia humana dentro de marcos sociales. El Derecho
incontrastablemente tiene que variar en su contenido para adecuarse a los
inminentes cambios que se producen en la realidad. En principio se afirma que el
Derecho tiene un carcter no general, sino individual, en tanto que no tiene la
validez universal y generalidad de las ciencias fsicas, sino por el contrario, su
validez es individual en el sentido de que va referida a unas determinadas
relaciones, por otra parte, el Derecho tiene un carcter histrico que impide la
posibilidad de un conocimiento cientfico del mismo. Sin embargo, que el Derecho
sea cambiante no implica que sea gratuito, hay algunos elementos constantes: los
conceptos jurdicos formales de la ciencia pura del Derecho.
Muchas veces la elaboracin y proyeccin del Derecho pierde de vista la realidad
sobre la cual se afirma, restringindose en la mera norma, en el mero mecanismo,
haciendo abstraccin de la realidad vital, perdindose en la sistematizacin
jurdica, esta deformacin intelectual recibe el nombre de formalismo-; pues el
Derecho en tanto el anlisis que se implica se refiere a la forma no al fondo. El
contenido del derecho concierne la regulacin de los comportamientos conciliados
con las necesidades de los hombres particularmente considerados. Se dan

11

diversas clases de formalismos se puede citar, por ejemplo, la denominada

jurisprudencia conceptualista, la misma filosofa jurdica de Stammler, la Teora
Pura del Derecho. La jurisprudencia conceptualista constituye el ejemplo ms
evidente de esa deformacin intelectual que mencionbamos; constituye un
ejemplo representativo de esa desvinculacin de los sistemas normativos con la
realidad social, en tanto se restringe la indagacin jurdica a la abstracta
sistematizacin; algunos denominan logicista, un matiz peculiar se desdibuja en el
mero estilo jurdico, con referencias constantes al Derecho Romano. Es indudable
que los juristas romanos no hacan abstraccin de la lgica, no eran del todo
formalistas. El formalismo o logicismo aparece principalmente a partir de la Edad
Media. Los juristas de la Edad Media, Cannicos sobre todo, hacen de la ciencia
del Derecho una ciencia abstracta de categoras, de postulados, de divisiones y
subdivisiones, de clasificaciones. Sin embargo, esas sistematizaciones y ese
procedimentalismo en nada coadyuva a la justicia, que debiese ser la instancia a
la cual se refiere todo Derecho. El logicismo jurdico moderno se vincula al
Pandectismo, implica una concepcin en la que la ley es el nico material de la
ciencia, pero el nico valor que da sentido al sistema conceptual. Constituye una
herencia de la Escuela Histrica desprendida, desde luego, de sus supuestos
metafsicas. Conduce, precisamente, a sujetarse a la forma, a la lgica de los
conceptos en el conocimiento del Derecho. Se hace de tal conceptualismo el
objeto de la ciencia del Derecho. Es equivocada la configuracin jurdica del
logicismo en tanto va sustentada por el concepto del Derecho, no por la Idea del
Derecho; es decir, por una construccin de meras categoras jurdicas y no por los
fines teleolgicos que ha de perseguir el Derecho. Es de advertir que este
logicismo formalista supone una fe ciega en el legalismo. Actuar dentro de la ley,
es, para estos juristas, la aspiracin mxima. Sin embargo, el contenido mismo de
la ley puede contrariar el sentido de la justicia. De ah que la equidad se pierda al
formalismo, dichos postulados son dogmticos.
El material con el cual trabaja el seudojurista formalista es la ley. Con la mera ley
se queda en el sistema de normas, ms no desciende a la realidad. No resulta
viable quedarnos en la esfera de la mera sistematizacin es menester trascender
a la realidad misma a la cual va referida la racionalizacin jurdica; no es viable
restringir el alcance del Derecho a la mera operacin conceptual, al margen de la
realidad vital y humana. Este conceptualismo no conduce a destino diferente que a
un vulgar gramaticalismo, el cual supone la adhesin irrestricta del jurista al texto
de la ley. En donde tambin se procede con estricta interpretacin lgica, sin
embargo, se hace abstraccin de la realidad; la configuracin de esquemas y
categoras refiere un procedimiento inadecuado en la conformacin de un Derecho
que debe encontrarse sujeto a una tensin siempre cambiante entr la tradicin y
la revolucin. Esta manera de pensar jurdica estabiliza el impulso del proceso

12

social; el formalismo aquilosa el pensamiento e impide la adecuacin a los

cambiantes desenvolvimientos de la realidad. El formalismo conceptualista
constituye ma forma de positivismo jurdico; brota de una poca decadentista en
materia filosfica; la filosofa del Derecho viene a postergarse por estudios de
mera teora del Derecho o de ciencia jurdica formal. El positivismo, como
negacin de la metafsica, a si mismo, es un formalismo.
El pensamiento del Derecho de Stammler es eminentemente filosfico, pero no
por ello formalista, pues tiene por objeto el sistema de las formas puras con
arreglo a las cuales pensamos jurdicamente. Stammler revivi con su filosofa la
problematicidad del derecho natural. Para aceptarlo o impugnarlo el Concepto del
Derecho Natural es problemtico. Stammler es formalista en tanto que al problema
del Derecho pretendi formular una respuesta, no en cuanto al contenido, sino en
cuanto a la forma. Precisamente, en cuanto a la forma apriori que permanece
inalterable frente a la necesaria mutacin de los contenidos. Hablo de un "Derecho
Natural de contenido variable"; encierra una paradoja y una contradiccin; de ah
que el Derecho Natural, en el sistema formalista de Stammler se evapore, sea
algo evanescente por completo a una concrecin prctica y real. Como habamos
visto al estudiar e interpretar el pensamiento de Stammler, lo realmente importante
es la distincin entre el Concepto del Derecho y la Idea del Derecho. Nos interesa
ahora la interpretacin en consideracin con el formalismo. El Concepto del
Derecho sugiere un mtodo ordenador de los datos de la realidad; mtodo que se
realiza en unas categoras, que adquieren, a su vez, una connotacin jurdica. El
Derecho segn su concepto es un querer cerrado. Stammler habla de cuatro
elementos: querer, autarqua, entrelazamiento, inviolabilidad; d ah resultan
cuatro categoras: sujeto y objeto, fundamento jurdico, relacin jurdica, primaca y
subordinacin jurdica. Es de anotar el carcter puramente formal de tales
categoras, a la manera Kantiana. La combinacin de esos elementos darn, a su
vea, otros ms, que facilitarn la conformacin del esqueleto del Derecho. Son por
tanto los conceptos puros del Derecho; sin embargo, en modo alguno van
referidos al contenido, al fondo, a la adecuacin con las necesidades, a la realidad
social. En este sentido, la filosofa jurdica de Stammler es formalista. Stammler
igualmente distingue entre teora y tcnica del Derecho. La Teora corresponde a
la elaboracin de los mtodos universales del pensamiento; vale decir, el concepto
y la Idea del Derecho. Por el contrario, la Tcnica, opera en relacin con una
finalidad limitada. Le corresponde a la idea ir referida al contenido del orden
jurdico histricamente dado.
La Teora Pura del Derecho de Kelsen tambin tiene referencia al formalismo y
consecuencialmente al positivismo. El pensamiento jurdico de Kelsen no pretende
ser una filosofa del Derecho. Kelsen se sita en la misma lnea del formalismo; a

13

su Teora Pura del Derecho le proporciona una connotacin de teora de

conocimiento de epistemologa jurdica. Su punto de iniciacin lo constituye el
postulado de la separacin infranqueable entre el ser y el deber ser, la brecha
entre la realidad natural y la norma, o si se quiere, entre el hecho y la valoracin
jurdica. Kelsen afirm que el Derecho implica un orden normativo; quiere esto
decir, que pertenece por completo a la esfera del deber-ser. Viene a constituir el
dualismo metdico de que hablara Radbruch, en aras de una asimismo pureza
metdica; en tal sentido la Ciencia Jurdica tendra que depurarse de los
elementos histricos, sociolgicos, polticos, jusnaturalistas, que pertenecen a otra
escala del conocimiento. Dejar de ser interdisciplinaria, para ser rgidamente
disciplinaria. Vaciar el contenido para quedarse en la forma de lo que es
propiamente el Derecho.
Expres Kelsen que el Derecho es una tcnica social que se encuentra al servicio
de determinadas finalidades humanas y sociales; como decamos, a unos
intereses encontrados. Sin embargo, su ser no implica su finalidad en su
contenido, pues sta es "metajurdica"; se encuentra ms all del Derecho. El
Derecho, por tanto, representa un medio o un instrumento al servicio de las
finalidades del poder. De all que para la Ciencia del Derecho lo que interese en
primera instancia sea la estructura no el contenido. El Derecho as concebido ha
de considerarse como un deber-ser; su estructura es la normatividad. En el fondo
el Derecho no es ms que norma; se consta bajo esta perspectiva kelseniana la
identificacin entre Derecho y Ley. Lo cual conduce a negar la dualidad entre el
Derecho y el Estado no es ms que Derecho, vale decir, orden jurdico. Solamente
se verifica un Derecho, quebrndose, por tanto, la distincin entre Derecho
objetivo y Derecho subjetivo; siendo el Derecho Norma, el querer y pretender del
Derecho subjetivo pierde toda significacin. Igualmente se quiebra la distincin
entre la creacin y la aplicacin del Derecho; vale decir, entre ley y sentencia;
entre las regulaciones abstractas y generales y los actos jurdicos individualizados.
Si de la ley se habla de las regulaciones abstractas e impersonales y de la
segunda de la aplicacin prctica al caso concreto, esa distincin, se desvanece, y
ley y sentencia constituyen el anverso y el reverso de la misma moneda, que es la
norma misma.
La Teora Pura del Derecho, no es ms que una teora de las formas. Kelsen
afirma que tienen validez apriorstica frente a toda manifestacin jurdica emprica.
El contenido de la forma pertenece a la poltica no al Derecho! Kelsen niega el
Derecho natural y toda idea absoluta de justicia. A su manera de entender, toda
idea de valor desdibuja una mscara con la cual se encubren intereses sociales o
polticos. De ah que propenda por una ciencia jurdica pura. Valorar es introducir

14

la relatividad; aspira hacer de la Ciencia Pura del Derecho el universo de la

objetividad estricta.
Expuestas suscintamente las diversas corrientes que se caracterizan como
positivistas, es procedente adelantar una exposicin general sobre el positivismo,
para poner de relieve todos sus alcances y consecuencias. Abel Naranjo Villegas,
lo mismo que Batiffol y Radbruch coinciden en afirmar que el positivismo se
levant como un movimiento de reaccin en contra de las exageraciones del
idealismo y del Derecho natural; coinciden, as mismo, en que la quiebra del
jusnaturalismo se configur ms que por los postulados del historicismo, por el
criticismo Kantiano. Naturalmente que el positivismo jurdico recibi su influencia
del positivismo filosfico de Comte, pero ste a su vez tiene sus races en el
criticismo Kantiano. El positivismo filosfico afirma como los progresos de la
ciencia muestran el camino por el cual el espritu humano puede obrar
eficientemente; el de la observacin de los fenmenos que tienen lugar en el
espacio y en el tiempo; de esto puede deducirse que cualquier otro mtodo,
especialmente el de los metafsicos es estril. Aplicada al derecho esta
concepcin condena toda bsqueda de un derecho natural; la especulacin
metafsica cuya imposibilidad se encuentra suficientemente probada por las
mismas contradicciones de sus sostenedores. Por el contrario, las legislaciones
positivas son fenmenos que se desarrollan en el espacio y en el tiempo! de ah la
utilidad de su estudio. Respecto al criticismo, Kant afirma: "no conocemos las
cosas en s mismas nomenos- slo conocemos y aprehendemos los fenmenos
mediante las formas apriori de la sensibilidad y del entendimiento. Deducir
formulaciones, normas jurdicas de la naturaleza del hombre y de las cosas
pondra el conocimiento de esa naturaleza en el universo lo cual nos resulta
imposible". El positivismo se junt en el siglo XIX con la tradicin voluntarista,
segn la cual el fenmeno jurdico se reduce a los actos da voluntad de los
gobernantes: el derecho positivo, a cuyo estudio el positivismo pretende limitarse
es aquel que est puesto por un acto de voluntad que se desarrolla en el tiempo y
en el espacio, implica la voluntad unilateral del prncipe o del acuerdo de
voluntades de quienes hacen las leyes. El voluntarismo no est unido al
autoritarismo. Ni tampoco es ajeno a la escuela del derecho natural. Pufendorf
sostiene, como Surez, que el derecho natural depende de la voluntad de Dios. La
frmula de mayor valor y la ms notable fue dada por Rousseau; la tradicin del
contrato social prepar una explicacin voluntarista de la ley: esta es la expresin
de la voluntad general. Sin embargo, se consider a Kant como voluntarista slo
conocemos los fenmenos la razn prctica pertenecera pues, al dominio de la
voluntad. Hegel, por su parte, quiso ir ms all del dualismo voluntad inteligencia,
as afirm la supremaca de la voluntad del Estado. Sobre este aserto Portalais
declar: "las leyes son actos de voluntad"; Ihering da la expresin ms enrgica

15

del voluntarismo: destaca que el derecho es objeto de una lucha, que la vida
jurdica es la poltica de la fuerza. La postura intelectualista del derecho tal como la
encontramos en las concepciones Aristotlico Tomistas, nos parecen irrisorias.
Nosotros aceptamos pues, una perspectiva voluntarista, antes que intelectualista
respecto al derecho/ vale decir, que en lo concerniente a la esencia, sentido y fin
del derecho prima, as lo entendemos, la voluntad antes que el entendimiento.
Los partidarios de la doctrina positivista ven en ella, en primer trmino, una
cuestin de verdad, de realidad; es decir, la distincin entre lo que es y lo que
debera ser. Nos parece que criticar el derecho que existe como si no fuera
derecho, porque no se ajusta a la idea de: justicia es muestra de confusin.
Tenemos que tener en claro que el Derecho es Derecho aunque no sea Derecho
justo. Esta aclaracin es adecuada no solo para las concepciones del Derecho
Natural, sino tambin para la concepcin econmica de la historia. Explicitamos la
contradiccin: si la Concepcin Econmica de la historia parte de la unidad del ser
y del deber ser en la determinacin total y necesaria de las leyes del ser, no solo
en la vida jurdica, sino tambin en los otros campos propiamente humanos,
indudablemente que su consideracin axiolgica de injusto contemporneo frente
a lo justo futuro carece de fundamento. Por tanto, la Concepcin materialista de la
historia causal emprica busca consciente o inconscientemente su
complementacin en una filosofa jurdica y social, con la mira teolgica del
socialismo. Filosofa jurdica y Social que han de estar fundamentadas en el fin
anhelado no en la causa que la determina. Es decir, en el futuro socialista, no en el
determinismo de la contradiccin en la infraestructura econmica. Ciertamente, el
Derecho tiene un condicionante en la causa, en la determinacin del sistema de
produccin, pero para su conformacin tambin est implcita la llamada de un fin
desde el porvenir; para nosotros la dialctica se da en el mundo de las ideas, del
espritu, ms no en la naturaleza; en el fin anhelado, no en la causa que
fatalmente se impone.
Los argumentos del positivismo no son en modo alguno despreciables, pues
basndose en la observacin de los fenmenos ofrecen la versin de lo que es. A
la Escuela Exegtica, lo mismo que al empirismo jurdico se les puede reprochar la
identificacin que hace entre lo jurdico y lo legal. Lo cual destierra toda crtica, y
por consiguiente, toda superacin. Por su parte, el normativismo de Kelsen
presenta una contradiccin de fondo; como considera que el imperativo jurdico es
hipottico y autnomo, desvincula la norma del deber ser del ser. Las normas del
deber-ser solo se derivan de otras normas del deber-ser. Y cmo pretende
caracterizarse como positivista-formalista, en el sentido de su fidelidad a lo
normativo, al derecho dado, configura la contradiccin. Todos los dems
positivismos afirman que los hechos del ser Influyen decisivamente en la

16

normatividad jurdica; es decir, el derecho es determinado radicalmente por

factores del ser, llmense historia economa, factores biolgicos, sociolgicos o
polticos. Por el contrario el positivismo de Kelsen no se afirma en la realidad, se
afirma en otras normas del deber ser. Se inaugura el dualismo metdico de que
hablara Radbruch: el deber-ser desvinculado del ser; vale decir, la norma ajena a
los hechos. Lo que nos cuestionamos es la norma fundamental de que hablar
Kelsen, de la cual desciende toda la normatividad de un sistema jurdico.
Colocamos en entredicho ese campo metajurdico del cual l hace desencadenar
todo lo jurdico.
Igualmente constatamos otra ambigedad en la Concepcin Econmica
materialista de la historia marxismo; en esta Concepcin, por el contrario, s
excluye toda preminencia del deber-ser de la razn conciencia individual los
postulados del ser se manifiestan determinantes. La profeca poltica que encierra
esta Concepcin Econmica expresa que la evolucin econmica conducir a una
nueva sociedad, y con ella a una ordenacin jurdica socialista, y a una conciencia
colectivista en el hombre, es decir, las transformaciones en la infraestructura
econmica, producirn, en ltima instancia, modificaciones en el ser del hombre.
En esa gran trasmutacin estructural la razn, la conciencia, no tienen una
participacin significativa. Por otra parte, es el individuo quien valora en esta
situacin actual contempornea que el orden jurdico es injusto en tanto que la
posterior evolucin del sistema de produccin determinar un orden justo. En otras
palabras, el socialismo se manifiesta como una exigencia de justicia ms que
como una fatalidad futura. As pues, el hombre mediante su accin transforma el
sistema de produccin; su accin se; revela en modelos de comportamiento, en la
normatividad del deber-ser.
El positivismo jurdico dentro de sus facetas estticas, tal como se manifiesta en la
escuela exegtica, en el empirismo jurdico, en el formalismo, y en el
normativismo, se constituye en un factor indispensable para asegurar la seguridad
dentro de la sociedad burguesa. Dentro de las tres exigencias del Derecho, tal
como las concibe Radbruch: justicia, finalidad y seguridad jurdica; el positivismo
sirve a la seguridad, en tanto que la axiologa sirve ms a la idea de Justicia.
Si las concepciones jurdicas, tal como se evidencian mas claramente dentro de
los pueblos orientales se consideraban originadas en la divinidad, estas
concepciones justificaban el absolutismo monrquico; posteriormente, mediante el
derecho natural, concebido como derivacin de la ley eterna. (Vase Toms 1 de
Aquino. Conferencias de P. Zabalza el derecho natural como aprehensin de la ley
eterna por la criatura racional), sufrieron su correspondiente evolucin hasta el
positivismo jurdico, que tambin favorece el orden establecido por los

17

detentadores del capital y de la tierra. (Vase en Henkel ob. cit. p. 142,

Concepcin de Tolstoi). El positivismo jurdico al identificar el derecho con el
derecho dado, positivo, sirve justamente al orden establecido, configurado en favor
del sector dominante de la sociedad. El dominio generado por el poder y la riqueza
arrastra al Derecho, el cual se encuentra encaminado ms a los requerimientos de
los que dominan en un momento dado, que a la adecuacin a las necesidades
reales de una sociedad determinada. Respecto al caso latinoamericano en
particular, y del Tercer Mundo en general, son viables las consideraciones que
adelanta Abelardo Villegas en su obra "Panorama de la Filosofa Iberoamericana
actual", dice l: "Antiescolasticismo, conciliacin o ruptura con el liberalismo,
naturalismo, industrialismo, sajonismo, y racismo, caracterizan al positivismo
latinoamericano. El positivismo es, la ms de las veces, la expresin de una
oligarqua dominante". (Villegas, Abelardo, Panorama de la Filosofa
Iberoamericana actual, Edit. Universitaria de Buenos Aires; Biblioteca de Amrica
Libros del tiempo Nuevo K 15, 1962 p. 74).

III
TENDENCIA SOCIOLGICAS
An cuando las corrientes que intentan fundamentar lo jurdico en la condicin
social se pueden clasificar dentro de los positivismos, las trataremos en captulo
aparte, para constatar la distincin.
Heinrich Henkel al situar el Derecho dentro de los rdenes del ser afirma: "El
Derecho tiene su existencia en el espritu; ms concretamente en el espritu de la
agrupacin humana devenida en comunidad jurdica. El derecho depende, en su
ser y en su contenido, del sector de lo psquico. El Derecho como fenmeno
espiritual acompaa exclusivamente a las sociedades humanas. El Derecho se
sita en el mundo del espritu, y dentro de ste como creacin del espritu comn
del grupo, en el sector de los productos sociales objetivados". (Henkel, Heinrich;
ob. cit. p. 32 et. 38). La orientacin sociolgica ver en el Derecho, esencialmente,
una comprobacin de la realidad social. El Derecho como fenmeno social se
palpa en el Pasado; Aristteles considera las constituciones en su diversidad: "el
hombre es por naturaleza social. As, bsicamente es la idea de que el Derecho
depende de los caracteres de la sociedad considerada. Hablando de la orientacin
sociolgica Batiffol expone: "Bajo esta orientacin, la idea es de que el, Derecho
no es en modo alguno una creacin deliberada; se forma espontneamente y de
manera ms o menos inconsciente a travs de- la costumbre". (Batiffol ob. cit. p.

18

29); o como dice Savigny: "El Derecho es una creacin del espritu del pueblo",
(en el mismo sentido se pronuncian Montesquie, Vico y Burke).
Las tesis de la escuela sociolgica se mueven en torno a tres aspectos, centrales:
el hecho social, la presin social y la conciencia colectiva. Aplicando al Derecho se
dan los siguientes resultados: 19 el prime" fenmeno jurdico es la costumbre
anlisis del concepto de hecho social; 2) la ley aparece menos directamente como
un hecho social porque no es una obra voluntaria, pero su objetivo debe ser el de
leer en los hechos sociales las normas que deban consagrarse, y, 3) la actitud de
los jueces y del legislador es un fenmeno social que debe Juzgarse por los
mismos mtodos que el derecho espontneo. En definitiva, el Derecho es
producto d la conciencia colectiva. G-. Gurvitch desarrolla la tesis central de la
escuela; tambin Haurriou, Dauvy, Duguit, son los exponentes ms
representativos de esta corriente.
Si el Derecho es un producto espontneo de la vida social, indudablemente se
niega, en gran medida, el aspecto ideal o prospectivo del Derecho. La lectura del
derecho en los hechos expresa la evidencia de que hay hechos que imponen el
derecho. Se trata de los hechos producto de relaciones sociales determinadas. No
obstante, siempre ser menester formular un juicio de valor sobre cules han de
ser las relaciones sociales ms convenientes para el desenvolvimiento humano. O
cuales son los intereses ms dignos de proteccin desde un punto de vista social
y jurdico. Se requerira, por tanto, una concepcin de la sociedad y de los fines
que ella debe asignarse, a un anlisis de su naturaleza y de la Condicin Humana.
El problema de esta corriente sociolgica radica en la armona entre el "hecho,
social" y la libertad individual.
En reaccin contra el formalismo jurdico se levant el sociologismo. Tendencia
que busca las vinculaciones sociales del Derecho; se vale de datos sociolgicos
en la configuracin del Derecho.
Ihering representa, precisamente, esa tendencia que propicia constituirse en
antiformalista; considera que el esqueleto del sistema jurdico no tiene una
justificacin en s. El Derecho se justifica en tanto que sirve para garantizar los
intereses de la vida, y ayuda a satisfacer sus necesidades, a realizar sus fines;
expresa que los derechos no son gratuitos en s, la utilidad y no la voluntad refleja
el contenido del Derecho.
El considera que los derechos son inters jurdicamente protegidos; en otros
trminos, el fin es el creador de todo Derecho. Esas son pues, las ideas
fundamentales de Ihering. Define el Derecho como:" "la forma de aseguramiento

19

de las condiciones de la vida de la sociedad, creado por el poder coactivo del

Estado". Sin embargo, no tiene en consideracin tan solo el fin, tan solo los
intereses; el introduce el concepto de lucha, de conflicto. Pues con tal concepto
ataca a la escuela histrica que vea en el Derecho el producto y la manifestacin
de la conciencia jurdica popular. El Derecho no es producto espontneo sino fruto
de una lucha de intereses. Quiere significar que para la Escuela Sociolgica el
Derecho no es un conjunto de imperativos racionalmente formulados de una
manera abstracta o un sistema de proposiciones. Es, esencialmente, un complejo
sistema de juicios de valor. O mejor, la valoracin del inters. El Derecho encarna
la valoracin oficial de los hechos que es coactiva y se impone a las valoraciones
subjetivas de los hombres. La valoracin oficial es emprendida por l Estado, que
es una instancia superior.
La Escuela Sociolgica en materia de filosofa jurdica manifiesta que el sistema
de leyes no implica una imposicin arbitraria, sino que su autoridad procede de las
costumbres y las necesidades que se encuentran en la vida de convivencia.
Por otra parte, y dentro del contexto de esta tendencia se encuentra Duguit, su
pensamiento se funda sobre la idea de la solidaridad. El es bsicamente
objetivista; plantea que el Derecho subjetivo no existe, la soberana carece de
realidad, as, el sujeto del derecho es una nocin metafsica. Por ello, prima la ley
sobre, cualquier, otra fuente. Plante Duguit un Derecho eminentemente social
pero conserv primada para el Estado en la organizacin jurdica.... (Duguit, LenSoberana y Libertad; La Transformacin del Estado; La Nueva Orientacin del
Derecho Poltico; Las transformaciones generales del Derecho privado desde el
cdigo de Napolen. Manual de Derecho Constitucional. El Pragmatismo Jurdico).
La tendencia sociolgica tambin se manifiesta en la denominada Teora de la
institucin; su esclarecido exponente ha sido Haurriou; su pretensin consista en
reconciliar la idea con la realidad, el hecho con la valoracin, el ser con el deberser. La norma con el ser. Una Institucin es una idea de obra o de empresa,
jurdicamente es un medio social para la realizacin de la idea que organiza un
poder. Habla de la institucin de grupo y la institucin de cosa; ambas tienen
referencia a la permanencia. Este aporte de la Teora Institucin es ms
interesante para la Ciencia Jurdica que para la misma Filosofa Jurdica. Esta
doctrina supone un dualismo entre individuo e institucin; y, justamente, la
institucin posee vida jurdica autnoma; la implementacin jurdica se
despersonaliza; pues toda autoridad ha de Ser Institucional e implica jerarqua y
autoritario ejercicio, Se establece que en general el derecho tiende a evolucionar
de lo contractual a lo institucional; refleja la evolucin de un pensamiento
individualista a uno comunitario.

20

IV
CORRIENTE AXIOLOGICA
Al determinar los temas de la Filosofa del Derecho, Garca Maynez expresa: "Son
dos los temas capitales de esta disciplina: el primero es la determinacin del
concepto jurdico del derecho; el otro se refiere a los valores que el orden jurdico
positivo debe realizar. La segunda parte de la disciplina de que hablamos, cuyatarea consiste en descubrir los valores propios del Derecho, denominase axiologa
jurdica. Esta ltima ha recibido tambin las denominaciones de teora del derecho
justo, doctrina de los valores jurdicos y estimativa jurdica. La axiologa jurdica
estudia los valores a cuya realizacin debe aspirar el orden jurdico positivo. Para
la mayora de los autores, es la justicia la finalidad suprema de est. Algunos
creen descubrir dicho fin en el bien comn, otros estiman que el valor jurdico
fundamental es la de seguridad, y que en caso de conflicto, debe la justicia ser
postergada, en beneficio de la paz y el orden". "Siguiendo la opinin ms reciente,
pensamos que los valores jurdicos no se excluyen de manera absoluta, y que una
de las tareas de la estimativa es determinar el respectivo rango de aquellos.
(Garca Maynez, Eduardo, Introduccin al estudio del Derecho; Edit. Porra S.A.
Mxico, D.F. 19ava edicin 1971 Pginas 119-121).
Para Radbruch hay una escisin radical entre la realidad y el valor; entre el ser y el
deber-ser; frente a la naturaleza surge el mundo de los valores, dice l: "El primer
hecho del espritu es el de separar el yo de lo dado y enfrentarlos separando as,
realidad y valor". Agrega: "El Derecho es obra humana, y como toda obra humana
solo puede ser comprendida a travs de su idea. El Derecho solo puede
comprenderse en el crculo de la conducta impregnada de valor. El Derecho es un
fenmeno cultural, es decir, un hecho relacionado a un valor. La idea misma del
Derecho pertenece a la consideracin valorativa. Se debe considerar el Derecho
anclado en el mundo de los valores". (Radbrueb ob. cit. p, 44 ct, ss.). Su
consideracin valorativa del Derecho se caracteriza por dos rasgos esenciales:
Dualismo metdico (es imposible deducir de lo que es lo que debe ser), y el
relativismo (el relativismo resulta apropiado para contrarrestar la tendencia de
creemos poseedores nicos de la verdad o de la justicia; el relativismo es una
posicin coherente con la democracia pues repudia todo dogmatismo en materia
jurdica). Por su parte, como veamos en el capitul precedente Iheririg lleg a la
conviccin de que, en ltimas, lo que daba la clave de la formacin del Derecho
era la idea de Fin: "El Fin es el creador del Derecho". (Von Ihering El Fin del
Derecho. T. I 5^ ed. 1916). A la luz de esta orientacin teleolgica el Derecho se
plantea el problema de los valores; las motivaciones u objetivos pueden ser
buenos o malos, valiosos o carentes de valor, en este aspecto coinciden las

21

tendencias de fin y de valor. La determinacin de los valores es el punto principal

de las preocupaciones jurdicas actuales.
Contrariando la concepcin aristotlico-tomista, que conceba la aprehensin del
fin mediante el entendimiento, vale decir, a travs de la razn, y no por la voluntad,
nosotros nos identificamos con Henkel que afirma: "la experiencia valorativa
quiere decir aprehender un objeto con el sentimiento". (Vase Henkel ob. cit. p.
395). Ciertamente, el valorar es una de las caractersticas fundamentales del ser
del hombre; toda persona valora, de un modo espontneo, casi intuitivo; sobre
origen y esencia del valorar Henkel agrega: "Es preciso sealar que todas las
contemplaciones sobre el problema de la valoracin y de los valores tiene un
trastorno de creencia, que, o bien creencia en el establecimiento da valores por un
ser divino, o la creencia en la creacin autnoma de valores". Consideramos que
el hombre es el creador autnomo de sus valores; Nietzsche expresa: "asumiendo
la interpretacin sobre el origen de los valores, ''En Verdad, los hombres se dieron
todo su bien y todo su mal. En verdad qu no lo tomaron, qu no 1o encontraron,
que no les cay como una voz del cielo. Solo el hombre puso valores en las cosas
solo l dio sentido a las cosas, sencido humano!, por ello se llama a s mismo
Hombre". (Nietzsche, Federico, As hablaba Zaratustra, Edit. Bedout. Vol. 82).
El hombre y el Derecho, ste por ser construccin de aqul, al desenvolverse en
pos a fines y objetivos necesariamente se limitan, y limitan el alcance de tales
fines. En otros trminos, no se puede actuar sino en vista de objetivos prximos.
Los fines remotos ponen en tela de juicio los fines de la vida humana, sobre la cual
no se puede lograr acuerdo. Es decir, el legislador acta constantemente en vista
de un objetivo prximo. Si reglamenta los comportamientos de los hombres en
relacin a fines remotos aliena al hombre de carne y hueso .al porvenir) pasa a
convertirse en un medio de un fin futuro.
Ante tantos objetivos que se plantean a una sociedad determinada en el curso de
su desenvolvimiento histrico, y ante tantas valoraciones que se pueden
emprender, es necesario orientar, jerarquizar, establecer prioridades de unos
valores sobre otros; fijar la polaridad de los mismos. Los positivistas
argumentaran que ello constituira una intromisin en concepciones generales de
la vida no susceptibles de-fundar un sistema jurdico. Sin embargo, pensamos es
imposible configurar un derecho desvinculado de una concepcin general sobre la
vida. Concepcin de la vida y establecimiento de primacas que,: en nuestro
entender, no se pueden adelantar en miras a una finalidad nica y suprema; esta
no existe, no se puede formular, ni a nivel individual ni a nivel social, tan solo
contamos con un manojo de pequeas finalidades,, en pos de la adecuacin a las
necesidades concretas. Al respecto Batiffol expresa: "Es vana la esperanza de

22

llegar a una finalidad ltima que defina el quehacer jurdico. Nuestras opciones
fundamentales nunca son razonadas, no razonables, son opciones que aparecen
como afectivas". (Batiffol, Henri, ob. cit. p. 83).
La antitesis de la naturaleza, del ser, implica precisamente al sistema, al deber-ser.
La naturaleza, o mejor la realidad en s misma no es ni buena ni mala, no es ni
justa ni injusta; se encuentra ah, opaca y carente de significacin; por el contrario,
el sistema, ya sea un sistema social, o un sistema de valores, o en especial un
sistema de valores jurdicos, si se encuentra sujeto a la polaridad de bien y de mal,
de lo justo o de lo injusto. La justicia solo puede ser concebida dentro del mundo
cultural, producto del hombre; justicia comprendida y comprendida en unas
concretsimas relaciones sociales. Todo sistema es gratuito; bien podra ser otro el
orden, la valoracin y el fin. La escuela axiolgica pone de presente precisamente
eso: el orden bien patria ser diferente; si el hombre es el creador autnomo de sus
valores, estos bien podran ser otros. Esta concepcin rompe con los
determinismos inexorables provenientes tanto de la naturaleza como de la
sociedad, concede gran significacin a la libertad del hombre, el cual mediante el
uso de su voluntad escoge sus fines, valora y se autoconstruye. En contraposicin
con el Derecho Natural y los positivismos, la orientacin axiolgica pone ms
nfasis en_ la autoconstruccin del hombre, no tanto en la influencia
incontrastable de las leyes de la naturaleza o del sistema de produccin. En
nuestra opinin esta posicin dignifica al hombre coma hacedor de la historia.
(Vase Sartre, Jean Paul. El Existencialismo es un Humanismo. Edit. Le Livre de
Pouche, 3 ed. 1966 passim. En ese mismo sentido expone Sartre que el hombre
es el que inventa los valores; es por tanto el hacedor de s mismo).
Las tendencias teleolgicas abarcan la orientacin valorativa; se encuentran
representadas por la Escuela Sudoccidental alemana, o escuela de Badn, es
ciertamente opuesta a la Escuela de Marburgo. La nueva direccin est
encabezada por Wilhelm Windelband y Heinrich Rickert, se constituye como la
misma Filosofa de los Valores; implica la referencia del Derecho a los Valores, o la
pretensin de fundamentar el pensamiento jurdico en la Filosofa de los Valores.
Existe, por tanto, una escisin entre Naturaleza y Cultura. Se hace referencia a la
realidad de valores absolutos que valen ms all de la realidad. Por una parte, se
constata el dualismo: en un extremo de la relacin se encuentra la realidad, por el
otro extremo la valoracin. Algunos objetivistas en materia valorativa consideran
que hay cosas que valen ms all de la realidad: se abre paso, por tanto, a la
Filosofa de la Cultura; no son acaso, las valoraciones, manifestaciones de
cultura? Esta corriente axiolgica o teleolgica tiene como figuras ms
representativas a Emil Lask, Max Ernest Mayer, Gustavo Radbruch; sin embargo,

23

no es viable perder la conexin de ellos con la teora de los valores de Max

Scheler y Nicolai Hartman.
Lo que da la base de la formacin del Derecho es la idea del valor. Bentham fue el
primero en afirmar el utilitarismo como mtodo sus tentado en el valor de la
utilidad; consideraba que lo importante es saber que es lo que se quiere, en este
caso la felicidad para el mayor nmero de personas; sin embargo, el bienestar
material generalizado en tanto identificacin con la idea de justicia no permite una
construccin coherente del Derecho. Bentham sostena que la felicidad de todos
solo puede ser la suma de felicidades individuales, vale decir, el placer, para el
mayor nmero. Sin embargo, admite que la utilidad inmediata de cada uno puede
no coincidir necesariamente con la de todos. En el mismo sentido Stuart Mili
tambin se haba dado cuenta de que la utilidad no es una suma de intereses
individuales, muy frecuentemente contradictorios, sino ms bien del inters
general. Si con Sheler y con Hartman se habla de la jerarqua y la; polaridad, de
los valores antes, con Ihering se haba hablado tambin de la jerarqua de inters.
Por tanto, la racionalizacin jurdica no busca el bien del individuo, sino como un
medio de asegurar el bien de la colectividad. Y cual es el bien general, colectivo,
sino el equilibrio de los intereses en juego. Ante la diversidad de procedimientos se
pueden constatar el dialctico; no resulta posible aplicar un mtodo dialctico
hablando de valores, en tanto estos brotan de una conciencia estimativa en miras
a fines; no estn determinados por imperativos dialcticos. Un mtodo viable en la
configuracin del Derecho es el mtodo teleolgico, en todo momento de la
elaboracin y aplicacin del Derecho se ha de tener en ^ cuenta el valor que
ilumina la regulacin. Pudiese ser el valor del " equilibrio, el de la solidaridad, o el
de la supervivencia.
Al igual que el hombre el Derecho no puede actuar sino en miras a objetivos
prximos, pues en los objetivos remotos entra en discusin la finalidad histrica de
la humanidad, sta carece de una finalidad histrica preestablecida; por tanto, son
los propios hombres los creadores de sus fines y los hacedores de sus valores.
Discutir sobre los fines remotos de la humanidad o de la sociedad implica discutir
sobre el fin de las vidas humanas particulares, en lo cual no se puede llegar a un
acuerdo.
Sin embargo, para que los valores tengan sentido en la realidad tienen que
reafirmarse sobre elementos comunes, que no son otros distintos a las idnticas
necesidades humanas. As pues, en la creacin de la ley se ha de mirar fines
prximos y en su aplicacin la relacin social inmediata. Precisamente, por
tratarse de objetivos prximos las valoraciones entran en conflicto. Se plantea una
incertidumbre sobre la justicia; pues, las valoraciones subjetivas sobre la justicia

24

son mltiples, de ah que sea menester una valoracin objetiva sobre el Derecho.
Radbruch expresaba: "si nadie puede determinar lo que es justo alguien tiene que
determinar lo que es el Derecho". Esa determinacin le corresponde al Estado que
como poder organizado produce la valoracin oficial. Todo esto para decir que en
relacin con objetivos lejanos o remotos, prximos o inmediatos resulta intil
pretender una finalidad ltima que defina el quehacer jurdico. Entran en discusin
los fines; algunos plantean un pluralismo de fines. Radbruch dice que al derecho
se le ofrecen tres finalidades: la seguridad jurdica, la justicia y la utilidad. Algunos
hablan de una finalidad por encima de las otras, y no solamente en el plano
jurdico. Sin embargo, acaso son nuestras valoraciones razones? Nuestras
opciones fundamentales, nuestras valoraciones subjetivas son afectivas. La
conciencia estimativa al optar no tiene en cuenta, de una manera trascendente las
exigencias de la razn.
La especulacin valorativa se pregunta por el sentido absoluto del Derecho y de la
Justicia, a diferencia de las concepciones de Derecho Natural y de toda teora
platonizante de connotacin dualista, la realidad que vala es la emprica y la
histrica, la nica realidad: No se concibe ms derecho que el dado en la realidad
emprica que se desarrolla histricamente; sin embargo, el Derecho es justificado
o juzgado en miras a su ltimo valor o a su ltimo fin, de ah qu sea considerado
como teleolgico. Veamos que para Radbruch el Derecho se comprende en el
crculo de la conducta impregnada de valor; al respecto l, al hablar de su
concepto del Derecho afirma: "El concepto del Derecho es un concepto cultural o
lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad
cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El Derecho es la realidad
que tiene el sentido de servir al valor jurdico, a la idea del derecho". (Radbruch.
ob. cit. p. 43). Agrega: "El concepto del Derecho est, pues, predibujada, en la
idea del Derecho. La idea del Derecho no puede ser otra que la justicia. Est por
lo tanto, justificado que nos detengamos en la justicia, como en un ltimo punto de
partida, ya que lo justo, como lo bueno, como lo Verdadero, como lo Bello, es un
absoluto, es decir, un valor que no puede hacerse derivar de ningn otro.
Pudiera intentarse ver nicamente en la justicia una manifestacin de lo
moralmente bueno. Sin embargo, esta justicia en sentido subjetivo, no puede
definirse de otra manera que como el estado de conciencia dirigido a la justicia
objetiva, de modo semejante a como lo hace la veracidad a la verdad. Ms aqu
slo se trata de esa justicia objetiva. Esta, empero, afecta en su valoracin a un
objeto distinto de aquel a que se dirige el juicio de valor moral, siempre lo
moralmente bueno, es nicamente un hombre, una voluntad, una conciencia, un
carcter humano. Lo justo en el sentido de la justicia objetiva no puede ser ms
que una relacin entre hombres. El patrn de la justicia es la ordenacin ideal de

25

la sociedad". (Ibd. p. 44 et. s.). Ahora bien, la justicia, de la cual es patrn tambin
el Derecho significa igualdad: la igualdad a su vez puede ser susceptible de
diversas significaciones. Para nosotros, repetirnos, no hay ms igualdad que la
que se refleja en la estricta equivalencia en la satisfaccin de las necesidades
vitales, que permiten, ciertamente, el desenvolvimiento de las libertades subjetivas
y de las opciones culturales.
Radbruch quiere significar que el Derecho es un fenmeno cultural, un hecho
referido al valor. El Derecho slo puede entenderse en cuanto a su concepto, en
una serie de datos, un manojo de realidades sociales y econmicas, y an
polticas, que tienden a la realizacin de la idea del Derecho. El contenido desde
luego es la Justicia, pero formalmente hablando un Derecho puede ser injusto, y
no por ello pierde la categora de Derecho. Expresa, por tanto, que la Idea del
Derecha es la justicia; si el Derecho es la realidad cuyo sentido estriba eh serva a
la idea de Justicia, vale decir de igualdad; su concrecin se realiza o no
histricamente, no resulta viable concebir la fatalidad o el determinismo, en el
mundo cultural tiene cabida la realidad de la libertad humana, la cual tiene la
facultad de realizar el proyecto del Derecho en aras de lograr la justicia en un
momento dado de su desenvolvimiento. La Justicia consiste en la igualdad, sin
embargo, la igualdad para Radbruch no implica el imperativo de cumplir, pues el
Derecho tiene antes que satisfacer las exigencias de seguridad Jurdica. La
tensin entre tradicin y revolucin se desdibuja en la contradiccin recproca
entre seguridad Jurdica e idea de justicia. El Derecho se sita entonces en el
momento intermedio, de las ansias de conservacin de lo establecido o en los
anhelos de superacin. No le es viable despojarse de esta contradiccin, es parte
de su condicin. La regulacin de comportamientos se enclavan en tales
extremos. El Derecho no es propiamente un obstculo al cambio social; implica un
instrumento formal de carcter relativo al servicio del Establecimiento si es un
Derecho tradicional y al servicio del cambio social si se desdibuja como un
derecho revolucionario.
V
CORRIENTES HISTRICAS
Se dice que las tendencias histricas son una manifestacin del espritu romntico
que dominaba el quehacer intelectual del siglo pasado. Bien sabemos que el
romanticismo no representa ms que la respuesta histrica del sentimiento contra
el racionalismo, contra las exageraciones de la razn. Sin embargo, no solamente
contra el racionalismo sino tambin contra el positivismo. El romanticismo quiere
reivindicar al hombre y a la vida enfrente a la fra especulacin metafsica. Lo

26

quiere reivindicar con todo el manojo de sus potencialidades vitales, estticas y

propiamente humanas; lo quiere reivindicar con los valores de la individualidad,
vale decir, implica la afirmacin de lo temporal, de lo histrico, en contra de lo
atemporal, de lo eterno, de lo abstracto.
La Escuela histrica se manifiesta en el sentido de que cada pas, o mejor cada
pueblo es portador de una serie de valores; cada pueblo tiene un peculiar espritu:
espritu del pueblo o espritu popular. El arte, el lenguaje, el Derecho, las
costumbres, y dems formas simblicas de cultura son producto de ese espritu
popular. As entendido, el Derecho va a resultar no ya como un proyecto de la
razn o de la voluntad, sino del espritu del pueblo. No supone una configuracin
intelectual, por el contrario, emana del pueblo mismo. Uno de los ms
representativos exponentes de la Escuela histrica es precisamente Savigny.
Savigny se pronuncia en el sentido de que el pueblo es un ser orgnico viviente,
con vida propia histrica y espiritual. Que como toda vida, nace, crece, se
desarrolla y muere, que est dotado el pueblo de una fuerza interna, denominada
espritu nacional o espritu popular.
La Escuela Histrica establece una impugnacin radical contra la doctrina del
Derecho natural; pero no la que consideraba que el Derecho se sujetaba a una
instancia superior: voluntad de Dios, sino contra el Derecho natural racionalista,
ese que se quera justificar en la naturaleza-humana y en la conciencia racional.
Esta ltima concepcin del Derecho Natural haba sido la expresin del Espritu
racionalista. La tendencia histrica reacciona primordialmente contra el
racionalismo, por ende, contra el Derecho natural. El Derecho natural represent
la exigencia de, la construccin cientfica y racional de un sistema del Derecho. El
Derecho natural consideraba posible tal construccin. No en el, contenido o
definicin de lo que se entiende por Derecho natural, sino en la pretensin de
obtener regulaciones y racionalizaciones jurdicas que rijan la conducta de los
hombres de una manera universal y necesaria; como si se pudiese derivar de la
naturaleza humana y de las leyes que rigen la naturaleza fsica. El Derecho natural
pretendi partir en su configuracin de una naturaleza del hombre; entendida,
desde luego, como racionalmente inmutable. Sin embargo, la construccin del
derecho se alimenta de datos de la realidad cambiante, del devenir de la historia.
Eso significa, el historicismo, implica la concepcin que pone de relieve la marcha
de la humanidad, no la inmutabilidad pretendida. Por lo tanto, para las tendencias
histricas el Derecho no es cosa distinta que una realidad histrica. La
caracterstica del historicismo, bsicamente es el antirracionalismo; Propendan
por atenerse a la realidad histrica. El Derecho Natural, como ya decamos,
buscaba a partir de unos principios racionales: hacer desencadenar todo un
sistema cientfico de racionalizacin jurdica. Bsqueda de la cual no poda

27

participar la escuela histrica; el historicismo vea el Derecho a partir de la

historicidad de los hechos culturales, los cuales eran producto del espritu del
pueblo.
La Escuela del historicismo jurdico no ataca al Derecho Natural en tanto
concepcin metodolgicamente equivocada, sino que niega la existencia misma
del Derecho Natural. Si para el Derecho Natural lo importante era el dato
jusnaturalista, para l historicismo es el dato histrico.
Se ha criticado la conexin de Savigny con el Derecho Natural por intermedio del
Derecho Romano. Legaz y Lacambra, explicitando tal conexin expresa lo
siguiente: "Se ha puesto de relieve por algunos la relacin positiva entre Savigny y
la Escuela de Derecho Natural. Koschaker seala que a pesar de sus relaciones
con los crculos romnticos, Savigny era una naturaleza antiromntica, un
temperamento clasicista enemigo de toda efusin, de toda exageracin y de todo
lo violento y revolucionario. La veneracin sentida haca el Derecho Romano no
slo era un sentimiento comn con el Derecho Natural, sino que el Derecho
Romano hizo las veces del Derecho Natural, como ya lo haba dicho G. Hugo, el
Derecho Romano es nuestro derecho natural. La oposicin al Derecho Natural le
parece a Koschaker ms aparente que real en la Escuela Histrica". (Legaz y
Lacambra, Luis Filosofa del Derecho 2a. ed. Edt. Bosch. Barcelona p. 103 y 104).
Igual que Savigny Puchta es otro de los exponentes del historicismo Jurdica Ellos
representan la entrada, desde el punto de vista filosfico, del historicismo en el
pensamiento jurdico. El principio de esta. Escuela descansa en que el Derecho se
vincula al espritu popular esta, idea es una originalidad frente al racionalismo
antihistrico. El Derecho Natural presuma al racionalismo antihistrico. El
Derecho Natural presuma de logros definitivos, lo que en modo alguno es posible
en las regulaciones que a cada momento de su conformacin estn determinadas
por cambiantes fenmenos provenientes de la realidad en su devenir.
Se le critica a Savigny que al imponer un criterio histrico al pensamiento jurdico
mediante el cultivo del Derecho Romano impuso, paradjicamente, un nuevo
racionalismo o intelectualismo jurdico, tan antihistrico como el del Derecho
Natural, para esta escuela el nico estudio, posible es el de la ciencia del Derecho
tal como se presenta en su evolucin.
Hegel as mismo es historicista. Con Hegel haba terminado de una manera
majestuosa el Idealismo Alemn. El movimiento filosfico haba logrado
sistematizar todos los campos del quehacer humano. De la Filosofa de Hegel se
apoder el Marxismo que invirti el idealismo en un materialismo dialctico. Luego

28

Dthey Filosofa de la Vida dio algunas bases para la transformacin sociolgica

de la teora hegelianas del espritu objetivo. Algunos filsofos del Derecho como J.
H. Khler y F. Berolzheimer desarrollaron una filosofa del Derecho sobre bases
hegelianas. En Alemania los neohegelianos ms representativos son Binder y
Larenz. El primero haba comenzado como neokantista; sin embargo,
posteriormente se esfuerza por quebrar los elementos dualistas* del idealismo
Kantiano en su filosofa jurdica, mediante el postulamiento de la unidad. Se
plantea que la filosofa del Derecho del Estado que ha continuado luego de Hegel
se concretiz en una interpretacin poltica del pueblo alemn lo que vino a
realizarse mediante el nacionalsocialismo. Sin embargo, los neohegelianistas
jurdicos, en lugar de justificar un rgimen poltico determinado plantean el
desarrollo de la dialctica en tanto movimiento del espritu que a cada momento se
reconcilia con la realidad.
El neohegelianismo en Italia tiene como representantes a Croce y Gentile; en
contraposicin al representante del idealismo Cesarini Sforza. Croce considera
que la filosofa es construccin de la historia por el espritu. El Derecho dentro de
la filosofa prctica de la vida concreta del espritu no es ms que economa. Lo
afirma en tanto que entiende que el Derecho, en su esencia es singularidad,
querer de lo individual, realidad singular; de ah que lo que cuenta para Croce es
el momento" de la realizacin del Derecho. Croce se vincula al liberalismo en tanto
Gentile es idelogo del fascismo. Cesarini Sforza, a su vez, plantea que hay una
distancia entre Derecho y vida, aquel no puede satisfacer la vida racionalizando
jurdicamente las acciones humanas.

VI
PENSAMIENTO JURDICO EXISTENCIALISTA
El existencialismo o "filosofa de la existencia" es una forma de pensamiento
filosfico que nace con Soren Kierkegaard y reaparece en nuestro siglo con la
obra de Martn Heidegger. Sus nombres ms representativos, adems de los
citados, se encuentran, unos en Alemania y Karl Jaspers, sera el que con
Heidegger comparte la capitana del movimiento, an cuando la bandera fuese
arrebatada por ste, como sealara Heinemann; otros, por ltimo, en Francia,
donde el existencialismo constituye una caudalosa corriente, cuyos hitos son,
entre otros, Sartre, Simone de Beauvoir, Lavalle, Le Senne, Nedoncelle, Camus,
Merleau-Ponty, Marcel. Todava cabe citar a otros nombres como el de Berdiaff,
sin olvidar, la singularsima figura de Miguel Unamuno.

29

Este panorama es completamente superficial, sin embargo, por que no slo habra
que distinguir mltiples matices dentro del mismo vg. entre existencialismo
cristiano y existencialismo ateo, sino que sera menester tener en cuenta hechos
fundamentales como el de que Heidegger no se solidariza con el existencialismo,
niega que su filosofa sea filosofa de la existencia o existentativa y subraya que su
inters inicial era estrictamente ontolgico.
Aqu no es posible; ni interesa para nuestros fines, exponer profunda da ni
extensamente, las ideas bsicas de esta filosofa. Es suficiente la alusin
superficial a los temas que ms directa conexin guardan con la problemtica
filosfico-jurdica y, en especial, con la actitud de los juristas, en cuanto tales,
como el Derecho.
Se puede decir que la filosofa existencial representa un pensamiento
radicalmente antisubstancialista, que niega la prioridad ontolgica y lgica de la
esencial sobre la existencia y vuelva sobre el anlisis de esta la atencin
primordial de la especulacin filosfica. Es una filosofa de la finitud y de la
temporalidad, en la que el ser humano se encuentra antolgicamente asomado a
la "nada". Es su destino y, de ah su angustia. Sin embargo, hay "lo existente", y
para Heidegger la pregunta filosfica fundamental es Por qu hay lo que existe y
no ms bien la nada?
El ser del hombre que vive con plenitud su destino ontolgico significa la forma del
existir autntico. Es lo posibilidad que se pierde en la comunicacin con los dems
y en el trato con el mundo circundante en la existencia de todos los das. En ella,
el hombre se impersonaliza; se convierte no en "ser-simismo" sino en "se", en ese
sujeto que es "todos" y "nadie" determinado de lo que se dice, se habla, se
piensa, se juzga, cuando no es ninguno en particular quien dice, habla, piensa o
juzga (Sein und Zeit).
Esto de la autenticidad existencial puede ser la secularizacin de un concepto
kierkegaardiano. Para el pensador dans, la existencia es la mismidad del hombre
que se ve obligado ante Dios a una decisin absoluta, o esto o aquello, es el
aprehende la eternidad en el momento y cae en la desesperacin cuando pierde la
eternidad. En Heidegger y Jaspers ha habido una secularizacin de este concepto
del mundo religioso del Luteranismo, unida a una actitud que llamaramos del
"titanismo" espiritual. Por eso, la "autenticidad" parece contraponerse incluso a
otros valores cristianos, como la humildad y resultar incompatible con toda forma
de convivencia cotidiana, frente a la cual mostrara una especie de "complejo de
superioridad".

30

De ah el sentido individualista que domina sobre todo en Heidegger an cuando

los conceptos de "preocupacin" y, sobre todo, de "cuidado" "cura" parecen
abrirse a otras perspectivas.
En Jaspers el sentido individualista se halla contrapesado por afirmaciones ms
explcitas de otro signo. Como ser social, nadie es "el mismo sino "nosotros
todos". Es posible una comunicacin existencial con otros hombres, pero siempre
en pequeo nmero, porque de lo contrario el hombre se desnaturaliza y la
existencia se llena de superficialidad. Ahora bien, esa comunicacin pertenece a la
naturaleza de la personalidad.
El ser-si mismo slo es real con otro ser si-mismo. La sociedad se realiza en una
comunidad de ideas como sociedad espiritual. En el recproco reconocimiento,
cada uno deja de ser un hombre arrojado en el mundo y adquiere dignidad y valor,
se hace "persona".
La "autenticidad" no implica, pues, slo la radical soledad sino la "comunicacin".
Esto se hace especialmente patente en el existencialismo francs, salvo
precisamente en Sartre, de quien es la frase "el infierno son los otros". Pero en
Lavalle, la soledad, actitud primaria del hombre pensante, ha de conjugarse con la
vida social, porque en la soledad cada cual se encuentra en comunin espiritual
con los dems, a los que debe ayudar justamente a hacer posible esa soledad, y,
de ese modo, participar en su vida espiritual. Y en Le Senne y en Nedoncelle y en
Marcel, como tambin en Berdiaff, el "nosotros" es la categora en la que se
integran el "yo" y el "tu", que realiza la autonoma de uno y otro y les impide la
cada en la individualidad separada. Para Berdiaeff, no es la persona la que est
en la sociedad, sino la sociedad en la persona; y Marcel dir que slo es posible
afirmarse como persona mediante asuncin, o asumiendo la responsabilidad de
los propios actos, se comporta uno como un ser real participante de una sociedad
real.
Qu sentido y qu valor tiene el Derecho en el existencialismo? Si el Derecho es
una realidad social, la actitud existencialista ante el Derecho aparecer
condicionada por la actitud ante lo social. Si por "social" entendemos, en un
sentido amplio e impreciso, todo el mbito de lo "convivencial" y de la
"comunicacin existencia!", la posicin del existencialismo es varia; mientras que
en Kierkegaard prevalece una posicin claramente antisocial, que tambin se
patentiza en Heidegger con alguna atenuacin, que tambin se patentiza en
Heidegger con alguna atenuacin y en Sartre, a pesar, o sin perjuicio, de su
humanismo y de sus aproximaciones al marxismo, y la posicin de algunos como

31

Jaspers, es ambigua y bivalente, la de otros, quizs la mayora, se orienta en un

sentido ms claramente social.
Pero si entendemos por lo "social", en un sentido ms claramente preciso, lo
"colectivo", de acuerdo con las tesis de Ortega y Gasset entonces, la posicin
existencialista es ms cerradamente antisocial, porque esa dimensin "colectiva"
del existir humano es la que queda necesariamente al margen de la "existencia
autntica" reconocida como un valor.
El existencialismo considera como categoras ontolgicas la autenticidad" o
"inautenticidad", que sin embargo, son categoras ticas, por que la autenticidad
es una forma valiosa de vida, el modo de ser egregio, frente a la inautenticidad,
que es la disolucin y entrega a lo masivo. Las verdaderas categoras ontolgicas
de la existencia son mas bien "vida personal" y "vida colectiva", pero la primera no
coincide con "vida autntica", porque puede haber '*vida personal inautntica", y la
segunda, la vida colectiva, no consiste necesariamente en "inautenticidad", sino en
una "alteracin" que en cuanto necesaria, puede integrar la autenticidad plenaria
de la existencia.
Ahora bien, el existencialismo identifica vida social (colectiva) con la existencia
inautntica y por eso valora peyorativamente al Derecho, qu: queda lastrada con
la tara de la inautenticidad.
El caso-lmite de esta actitud lo brinda Unamuna en su comentario al episodio
quijotesco de la liberacin de los galeotes. La "odiosa justicia humana, abstracta e
impersonal" es rechazada con los criterios ms favorables y del Derecho y de los
conceptos jurdicos se afirma que se envilecen en las manos de los juristas y los
telogos.
En Heidegger apenas hay referencias al Derecho, salvo en la forma de" la "ley
pblica" reguladora del trato con las cosas del mundo, ley absolutamente
inesencial y arbitraria v cuyo incumplimiento no tiene nada que ver con la genuina
"culpabilidad" de la existencia.
En Jaspers se encuentran tambin condenaciones bastante explcitas del
Derecho. Sus normas son "muertas y mecnicas", repiten siempre lo mismo y slo
expresan la calculabilidad del obrar. El Derecho es slo la regulacin aplicable a la
"sociedad de masas". Pero su fijeza, su previsibilidad y seguridad apartan al
hombre de la existencia, porque l hombre no llega a la plenitud de sta ms que
a travs de las situaciones-lmite, como el dolor, la culpa, la expiacin o la muerte:
existir es lo mismo que experimentar situaciones-lmite. El Derecho es tanto ms

32

inautntico desde el punto de vista existencial, cuanto ms perfectamente se

ajusta en su funcionamiento a las exigencias de la moderna sociedad de masas.
En cambio, se acercara ms a la autenticidad existencial cuanto menos perfecto
fuera como Derecho, o sea, cuanto ms se guiase por lo excepcional y lo anormal.
Pero otras afirmaciones de Jaspers vienen a contrapesar en parte el anterior juicio
negativo, referido al Derecho como tal, en el hecho de su posibilidad. Bajo otro
aspecto, el Derecho se revaloriza, no en cunto pertenece a la existencia
autntica de la que est excluido por naturaleza sino en cuanto constituye una
"posibilidad" de la misma. El ser histrico del hombre implica una tradicin y el
hombre no puede negarlas sin destruirse como posibilidad de realizarse
autnticamente. Pero la existencia consiste en la posibilidad, de realizarse
autnticamente y en el Derecho y el Derecho participa de esta doble posibilidad,
aunque se acenta su posibilidad como "riesgo" o "peligro1' para la mismidad de
la existencia.
Esta posicin de la filosofa existencial ante el Derecho puede, naturalmente, ser
compartida o rechazada por el pensamiento jurdico, y este repudio puede ser
puro y simple u orientarse hacia una superacin, utilizando posibilidades de la
misma filosofa existencial.
Aceptar el punto de vista existencialista sobre el Derecho no significa
necesariamente hacer suya la condenacin o desvalorizacin del mismo. Los
juristas no pueden condenar el Derecho.
Pero no pueden resignarse con su impersonalizacin, su deshumanizacin, su
inautenticidad existencial. Y, en efecto, el Derecho es vida deshumanizada e
impersonalizada, vida alterada, y no puede ser "humano" porque su ausencia
consiste en deshumanizacin y alteracin, y an cuando en el Derecho hay
normas generales pero tambin normas individuales que se hallan cerca de la vida
real y autntica, stas, mientras conserven su carcter de normas jurdicas,
tendran que ser vida social, con todas las caractersticas propias de sta. Una
sentencia, por ejemplo, es una norma individual; pero, por ser norma jurdica, es
una norma social y el juez que la dicta realiza un acto social porque el mismo "ser
juez" es una categora jurdica y, por tanto, social y el "delincuente" por mucho
que en l quiera ver un "hombre" o una persona, es igualmente una categora
jurdica y por ende social. Un jurista existencialista admitir, pues, resignado, que
el Derecho es inhumano y que el juez perfecto sera aquel que se olvidara de que
es un hombre; y el ideal sera la construccin de mquinas juzgadoras o "robots
jurdicos": y frente a eso, y sin tener nada que ver con eso, estara la autenticidad
de las existencias personales.

33

Pero esto presupone, de una parte, un exceso de concesiones a la ideologa de la

"sociedad de masas". Que las masas es un fenmeno de nuestro tiempo, que la
masificacin es un hecho real, que la "organizacin" es la forma social que domina
en el momento en que vivimos, que la "seguridad social" es hoy la funcin
radicalmente exigida del Derecho y que, a su conjuro, se han materializado
muchos antiguos ideales jurdicos, todo esto es obvio y evidente, Pero no lo es
todo, porque la sociologa puede mostrar que tambin es un fruto precisamente de
esa estructura social la formacin de los grupos ntimos en el seno de la sociedad,
como reductos de la personalidad y la intimidad, lo que significa que el elemento
humano se inserta, y abre brechas en el mbito social, sin contraponerse a l en la
oposicin de lo autntico frente a lo inautntico.
Por otra parte, lo social no es necesariamente inautntico. Hemos dicho que la
vida social es impersonalizacin, deshumanizacin, alteracin y, por eso, no es
"la" vida autntica del hombre. Pero es un P elemento con el que el hombre
construye la autenticidad de su vida. El "ser juez" representa una alteracin de la
vida personal porque, ante el delincuente, no puede sentir la piedad o el odio que
puede experimentar como hombre, ni poner en prctica sus teoras abolicionistas
de la pena de muerte, etc. El juez tendr que "hacerse violencia" muchas veces,
porque es un hombre. Pero lejos de actuar, en cuanto juez; como hombre
inautntico, su autenticidad se integra tambin con esa violencia que como
hombre tiene que hacerse. La seguridad mecnica de su funcionar como juez
podra ser mayor si olvidase por entero que es un hombre. Pero tambin es un
hombre el que est ante l, esperando su sentencia, y una pura maquinaria
jurdica no procedera mejor, habida cuenta de esta circunstancia.
Este sentido de la autenticidad del Derecho es lo que ha querido salvar una
doctrina como la de Maihoffer, quien, sobre la base de la analtica existencial de
Heidegger, llega sin embargo a la consecuencia de que no hay slo la autenticidad
de la "mismidad" del Selbstesein, sino tambin la autenticidad del ser humano que
est en situaciones Sociales el "ser-como" (Alsseim), o sea, el hombre como
padre, como hijo, como vecino, como comerciante, etc. Contra este intento no hay
hada que objetar y lo nico discutible es si se tiene sentido llevarlo a cabo con la
filosofa heideggeriana, donde el concepto de la autenticidad excluye, como
hemos visto, toda referencia a lo social que no sea la pura comunicacin espiritual,
porque incluso la forma d la "preocupacin" (fursorge) priva al hombre, segn
Heidegger, de la posibilidad de ser l mismo, que le es arrebatada por quien de l
se preocupa, y, por consiguiente, esta se da tambin en el plano de la
inautenticidad.

34

Otros, en cambio, se han orientado en el sentido de construir una ciencia jurdica

existencialista. As, por ejemplo, Georges Cohn. Estos intentos han resultado
fallidos y no contienen tampoco ninguna novedad. Se limitan a eliminar del mbito
jurdico la "norma general" y a acentuar el valor de la "decisin" en el Derecho. Lo
cual ya haba sido ampliamente proclamado por la escuela del Derecho libre. Por
lo dems, todo decisionismo tiene sentido existencialista, sobre todo si aparece
vinculado a existencia de situaciones-lmite.
Respecto del orden jurdico, esto tiene poco sentido, pero en cambio ha revelado
posibilidades ms fecundas como teora poltica. Por eso la filosofa existencial
puede culminar en una filosofa de la tirana, politizando totalmente al hombre y
cegndole la visin de lo dado en la naturaleza y en la historia.
No son propiamente existencialistas otros tipos de filosofa jurdica que han credo
preciso partir de un concepto claro de la existencia del hombre para construir la
idea del Derecho. Tal como ocurre con la doctrina de F. Elas de Tejada, que a s
mismo califica de existencialista jurdico cristiano. Ciertamente l ha partido de la
consideracin de las dimensiones del existir humano, una de plano horizontal, el
mbito de la convivencia, la politicidad, y otra vertical, la dimensin de la
trascendencia del hombre, la moralidad. El punto o lnea en que ambos planos
coinciden es el Derecho. El Derecho es una norma poltica de contenido tico. La
doctrina de Elas de Tejada se encuentra en un "horizonte existencial" que es
propio del pensamiento moderno en general; pero los conceptos que utiliza no
autorizan la calificacin de "existencialismo", si no se quiere que este concepto
quede completamente desvado.
Tampoco son existencialistas otras doctrinas como la de Recesens Siches, a
pesar de que muchas veces se las haya interpretado como tales. La dependencia
de Recasens Siches es ms bien del pensamiento de Ortega y Gasset.

35