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04 de julio de 2011
A. REPORTES
La Ley 29703 y la reforma de algunos delitos contra la
Administracin Pblica
B. JURISPRUDENCIA DESTACADA
La prisin preventiva y motivacin judicial
La imparcialidad judicial
C. COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
Caso Mohamed
D. RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
El delito de cohecho
REPORTES
Por Eduardo Or Sosa. Abogado egresado de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Doctor por la
Universidad de Salamanca - Espaa. Profesor de Derecho penal de la Universidad de Piura. Miembro del
Estudio Or Guardia.
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Bajo la Presidencia, en ese entonces, del Doctor Javier Villa Stein.
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ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administracin Pblica. Lima, Grijley, 2007, 4 ed., p. 218.
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 236.
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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano.
Lima, Palestra, 2003, 2 ed., pp. 233 y 236, quien habla de posibilidad de menoscabo, asumiendo, en
coherencia con esta postura, que la consumacin de este delito se da con la realizacin del acto arbitrario
tendente a perjudicar a alguien; se tratara, segn ABANTO, de un delito de mera actividad.
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basta, por tanto, con que este sea posible. Esto puede ser valorado positivamente, al
menos si se parte de la observancia de los principios de lesividad y subsidiariedad,
pues la intervencin del aparato punitivo del Estado, con todo lo que ello implica,
debe quedar limitado a la persecucin y sancin de los comportamientos ms graves
e intolerables, y en la medida que no existan otras instancias de control igualmente
eficaces [v. gr. derecho administrativo sancionador].
En esta misma lgica, el PLPJ pretenda incorporar una exigencia adicional con
relacin al perjuicio tpico5, a saber, que este sea grave. No obstante, esta propuesta
fue rechazada por el DCJ en el entendido de que se trata de una referencia difcil de
precisar en cuanto a contenido y lmites, lo que no impide interpretar que aquellos
casos en donde el perjuicio es de escasa entidad, sea la va administrativa la que se
encargue de dilucidar los mismos. Ciertamente, costara admitir que cualquier
perjuicio, por insignificante que fuese, d pie a la intervencin del ius puniendi, pues,
sin negar que incluso en aquellos casos estemos ante una afectacin al bien jurdico
protegido, lo cierto es que la conducta no alcanza los niveles de daosidad como
para que su reconduccin a la va extrapenal [derecho administrativo sancionador o
disciplinario] afecte las necesidades preventivas del Derecho penal. No otra cosa
parecera desprenderse del carcter de ultima ratio del Derecho penal.
Por otro lado, el DCJ seala el peligro que se podra ocasionar con la exigencia de
que el acto abusivo cause un perjuicio especialmente gravoso: ello podra permitir
que conductas realmente graves puedan quedar impunes toda vez que ser el
justiciable quien deba probar en va de investigacin preliminar y en la investigacin
preparatoria (conforme el Nuevo Cdigo Procesal Penal), el carcter grave de su
perjuicio, con lo que se estara invirtiendo las obligaciones probatorias por quien
denuncia un hecho y termina siendo frustrado en sus expectativas de justicia
material. Constituyendo el perjuicio un elemento del tipo objetivo, est claro que
tambin debe ser acreditado, ms an con la modificacin operada por la Ley 29703
en la que se exige un perjuicio efectivo, tal como se seal anteriormente. En
cualquier caso, queda claro que tocar al Juez o Fiscal valorar la entidad del perjuicio
con el fin de judicializar solo aquellos casos que revistan cierta gravedad, dejando en
manos de la va administrativa la sancin de aquellos funcionarios que, habiendo
faltado a la correccin funcional y al marco legal de sus atribuciones, no hayan
ocasionado un perjuicio efectivo o, de haberlo causado, este sea nfimo.
En cuanto a la pena, esta ha sido incrementada en su extremo mximo, la misma
que se fija en tres aos de pena privativa de libertad. La Ley 29703 no poda ser una
excepcin en esa tendencia a incrementar las penas, pues incrementa los marcos
punitivos en distintos delitos [abuso de autoridad, colusin, peculado]. No
entraremos, a propsito de esto, en la discusin bizantina sobre el fin preventivo o
el efecto simblico de las penas privativas de libertad elevadas o de larga duracin.
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La naturaleza del perjuicio trasciende lo estrictamente patrimonial, con lo cual, se da cabida a los daos
de contenido no patrimonial. As por ejemplo, la presentacin pblica de un sospechoso como un
consumado delincuente, por parte de la Polica, afecta intereses que, al menos directamente, carecen de
contenido patrimonial. En este caso, se atenta contra la buena imagen de la persona, lo que es concebido,
por ROJAS VARGAS, como un perjuicio de ndole moral, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p.
236.
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La fijacin de nuestros legisladores por incrementar una y otra vez las penas de
algunos delitos se deben, muchas veces, a afanes hurfanos de razonabilidad o
conveniencia poltico criminal. Toda reforma parcial, adems, quiebra la
proporcionalidad que debe prevalecer en la determinacin legal de la pena, esto es,
en la asignacin hecha por el legislador de los marcos penales para los distintos
delitos.
2. Delito de colusin (art. 384 CP)
El objeto de proteccin en el delito de colusin est dado por el patrimonio pblico,
por la legalidad en el ejercicio funcionarial y por los deberes de lealtad institucional.6
Diversos han sido los aspectos que han sido objeto de debate antes de la
modificacin operada en virtud de la Ley 29703. Los podemos resumir as:
a) Cambio en el ncleo del tipo: defraudar vs. coludir.
b) Modificacin del contexto tpico de la colusin.
c) Ampliacin del mbito de lo punible va flexibilizacin de la vinculacin
funcional.
d) Incremento del marco penal en su extremo mnimo.
En cuanto a lo primero, si el ncleo rector del tipo penal est conformado, en el
texto vigente, por la conducta de defraudar al Estado concertndose con los interesados, el
PLPJ pretenda establecer como ncleo del tipo el verbo coludir [se coludiera con los
interesados, para defraudar]. De este modo, la defraudacin sale del aspecto objetivo
del tipo para constituirse en un elemento subjetivo de trascendencia interna [se
coludiera con los interesados, para defraudar]. Desde luego, los efectos de esta
propuesta van ms all de un simple cambio de ubicacin de este elemento en la
estructura tpica del delito, pues, como seala el PLPJ, se aclara la discusin
dogmtica y jurisprudencial sobre el perjuicio exigido. Si lo fundamental, desde la
perspectiva del bien jurdico protegido, es la concertacin ilcita, el perjuicio o
defraudacin al Estado se convierte explcitamente en un elemento subjetivo del
tipo, como sucede en la legislacin espaola.
En un escenario as, ciertamente, sera ociosa la discusin sobre si el perjuicio
exigido para consumar el delito de colusin debe ser efectivo o potencial, pues el
momento consumativo del delito se adelanta al acto de colusin o concertacin en
s. Mas lo que cabe preguntar es si la evocacin a la legislacin penal espaola resulta
acertada. Nos parece que no, pues el marco punitivo del delito previsto en el artculo
436 del cdigo penal ibrico es sensiblemente menor al de su similar peruano: en
aquel, pena de prisin de uno a tres aos, ms inhabilitacin de seis a diez aos;
en el nuestro, pena privativa de libertad no menor de cuatro [antes fijada en tres]
ni mayor de quince aos, ms la inhabilitacin del artculo 426 CP. De esto, y si
de comparaciones se trata, parece ms acertado sostener que el marco penal
establecido para el delito de colusin en el Cdigo penal peruano se corresponde
6
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 407; ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p.
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con un delito de resultado y de lesin, esto es, donde se exige un efectivo perjuicio
para la consumacin del delito, mientras que la frmula espaola [donde la pena de
prisin alcanza un lmite mximo de tan solo tres aos] no exige la causacin efectiva de
un perjuicio, tal como se seala en la jurisprudencia de aquel pas. No otra cosa
parecera desprenderse de una observancia mnima del principio de
proporcionalidad.
En este orden de ideas, en la lnea de lo sealado por ROJAS VARGAS y GARCA
CAVERO, se ha de exigir un perjuicio patrimonial a los intereses del Estado para la
consumacin del delito.7 Esta es la postura que recoge el DCJ, la misma que
enfatiza el criterio de lesividad material del delito precisando que la defraudacin
debe ser de orden patrimonial [defraudare patrimonialmente]. Esto no tiene por qu
generar una situacin de desproteccin del bien jurdico protegido, toda vez que
aquellos casos en los que se perciba una infraccin a los deberes funcionales
mediante actos de concertacin, pero en los que no se hubiere generado perjuicio
alguno a los intereses del Estado, sern sometidos al derecho administrativo
sancionador o, en su caso, al Derecho penal (delito de colusin en grado de
tentativa).
En cuanto al contexto tpico de actuacin o contexto del acuerdo colusorio, se ha
optado por abandonar el casuismo que en su forma original aluda a los contratos,
suministros, licitaciones, etc. El PLPJ propona incluir la expresin en cualquier
etapa de las modalidades de adquisicin o contratacin pblica de bienes o
servicios, lo que, a criterio de la Comisin de Justicia, implicara una injerencia
punitiva que dejara sin piso a los mbitos de relevancia administrativa regulados por
el organismo de control supervisor de las contrataciones del Estado (OSCE) y los
propios mecanismos de control interno y externo de las reparticiones pblicas. Y
es que ampliar el mbito de lo punible a conversaciones o acuerdos que se hubieren
podido sostener en momentos muy alejados a la generacin del perjuicio v. gr. la
generacin de la necesidad, como plantea el PLPJ, supone un adelantamiento de las
barreras de proteccin del bien jurdico de difcil aceptacin, ms an si ello iba de la
mano, como se acaba de sealar, con la propuesta de prescindir del perjuicio
efectivo para la consumacin del delito.
El contexto tpico del acuerdo colusorio, en consecuencia, se reduce a la expresin
en cualquiera de las contrataciones o negocios pblicos, la misma que comprende a los
contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra
operacin semejante consignados en la frmula anterior.
Ahora bien, en la misma lnea de ampliar el mbito de lo punible, el PLPJ propuso
extender la vinculacin funcional del agente del delito con los procesos de
contratacin o negociacin pblicos. Si en el texto original, el sujeto activo solo
puede ser el funcionario o servidor pblico que interviene [en los contratos,
suministros] por razn de su cargo o comisin especial, el PLPJ quiso
ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 422; GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis.
El delito de colusin. Lima, Grijley, 2008, pp. 48-49.
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Es sintomtico que en diversas figuras penales se consigne como elemento del tipo las expresiones
abusando del cargo, abusando de sus atribuciones, intervenga por razn de su cargo, etc.
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As, GARCA CAVERO sostiene lo siguiente: En la medida que los delitos de funcionarios se estructuran
sobre la lgica de la infraccin de un deber positivo, es necesario que el funcionario pblico que acta
como autor tenga atribuido el deber especfico que sustenta el delito especial. Como ya lo indicamos, el
delito de colusin desleal se sustenta en el deber atribuido a un funcionario pblico de resguardar los
intereses estatales en la concertacin o adquisicin de bienes o servicios para el Estado, lo que implica
una intervencin en el proceso de seleccin o en la ejecucin de los contratos celebrados para las
adquisiciones pblicas, vid. GARCA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, Jos Luis. El delito ob. cit., p.
33.
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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 310.
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ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 343-344. ABANTO VSQUEZ seala que resulta
discutible que la apropiacin se pueda producir tambin por omisin impropia. En realidad, parece que
dichas dificultades sern las mismas con la incorporacin expresa de esta modalidad omisiva, pues la
vinculacin funcional con el objeto material (que en cierto modo fundamenta la posicin de garante o,
ms especficamente, un deber especial del funcionario), la imputacin objetiva o la imputacin de la
conducta a ttulo de dolo, tambin deben ser analizados para poder imputar el delito de peculado al
funcionario o servidor pblico que consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos
pblicos cuya percepcin, administracin o custodia le estn confiados por razn de su cargo.
12
JAKOBS, Gnther. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teora de la imputacin. Cuello
Contreras y Serrano Gonzlez de Murillo (trads.). Madrid, Marcial Pons, 1997, 2 ed., p. 791.
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Cabe diferenciar esta modalidad tpica [la de consentir que un tercero se apropie o utilice]
del peculado culposo [Si el agente, por culpa, da ocasin a que se efecte por otra persona la
sustraccin de caudales o efectos], pues, claro est, aquella exige un comportamiento a
ttulo de dolo: consentir, en lo que ahora analizamos, implica el conocimiento de la
situacin tpica.
En cuanto a la relevancia penal, a ttulo de peculado, de la apropiacin o utilizacin
de caudales o efectos pblicos solo cuando su valor sobrepase las dos UIT, el PLPJ
invoca como fundamento exigencias de racionalidad y eficiencia en la reaccin penal: El
sistema penal no puede asumir cualquier conducta de apropiacin de un bien por
parte del funcionario, desplegando todos sus recursos, con abstraccin del valor de
lo apropiado. Esto revela una actitud moralizante y demaggica por parte del
legislador. Esto va en la lnea de los que cuestionan la posibilidad de que se ponga
en funcionamiento toda la maquinaria punitiva del Estado para la persecucin de
comportamientos de escasa entidad [funcionario o servidor que se apropia de
grapas, hojas de papel o lapiceros en cantidades minsculas, o utiliza indebidamente
una mquina de escribir]. Segn ABANTO, el tipo penal peruano no contempla la
cuanta y podra llevar a una aplicacin ciega para casos realmente ridculos.13
Ciertamente, costara creer que asuntos como esos trasciendan la esfera del Derecho
disciplinario de la Administracin, pues el Derecho penal, como ultima ratio, queda
informado por los principios de mnima intervencin y subsidiariedad.14 As pues, la
amenaza de una pena solo puede destinarse a la prevencin de aquellos
comportamientos que lesionen o pongan en peligro, de manera grave, bienes
jurdicos de acusada importancia. Sin embargo, fijar lmites cuantitativos para
determinar el mbito de lo penalmente relevante, cual si estuviramos ante un delito
en el que se tutelase exclusivamente un inters patrimonial o econmico, podra
tener el efecto perverso, desde el punto de vista poltico criminal, de propiciar los
actos de apropiacin por valores inferiores a los siete mil doscientos nuevos soles [lo
que ya fuera observado por el mismo DCJ].
Todo esto sin perjuicio de que el valor econmico de los bienes apropiados se
utilice, como en otros ordenamientos, para agravar la pena del delito de peculado.15
De ah que se aada como circunstancia agravante, en el segundo prrafo del art.
387 CP, aquellos casos en los que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las
diez Unidades Impositivas Tributarias (10 UIT).
El marco penal del tipo agravado del delito de peculado en su forma dolosa ha
sido incrementado de manera notable. Si anteriormente estaba fijado en pena
privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de diez aos, hoy en da el marco
penal oscila entre los ocho y los doce aos de pena privativa de libertad [tanto para
los casos en los que el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase las diez Unidades
Impositivas Tributarias, como para aquellos en los que el objeto material del delito
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vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., p. 372. En el mismo sentido, ROJAS VARGAS no
encuentra una explicacin coherente del porqu haya tenido que privilegiarse esta modalidad de peculado
por utilizacin de modo que le asista una penalidad menor, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit.,
p. 536.
17
vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 536.
18
vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 540, quien sigue en esto a ANTOLISEI.
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En cuanto al peculado de uso, resulta curioso que el PLPJ haya propuesto para los funcionarios o
servidores pblicos la exigencia de una grave afectacin al servicio; lo que no sucede en el caso del
segundo prrafo del art. 388, donde el delito se consuma con independencia del grado de afectacin de la
obra.
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vid. GARCA CANTIZANO, Mara del Carmen. Algunas consideraciones sobre el delito de trfico de
influencias. Al amparo del principio de legalidad en materia penal. En Actualidad Jurdica, Tomo 102
(2002), p. 12.
21
vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 523-524; en el mismo sentido, vid. SAN
MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA. Delitos de trfico de influencias, enriquecimiento
ilcito y asociacin ilcita para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Lima, Jurista Editores, 2002,
p. 41, quienes consideran que se trata de una figura necesaria, pues, de lo contrario, muchos
comportamientos lesivos a intereses institucionales, al constituir meros actos preparatorios de delitos de
cohecho activo, quedaran impunes.
22
Incluso quienes se han mostrado muy favorables a la subsistencia de esta figura penal en nuestro
ordenamiento penal han criticado esta modalidad [la del trfico de influencias simuladas], pues,
consideran, se trata de un supuesto de tentativa inidnea que no lesiona inters jurdico alguno de carcter
institucional, donde el peligro para el funcionamiento de la administracin pblica es nulo o imposible, y
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contra lo que se podra pensar, la sola mencin de que estamos ante un delito de
peligro abstracto ya no parece generar las crticas que se solan dirigir contra esta
tcnica de tipificacin. El injusto material se hace residir en conductas que, segn se
cree, suponen un menoscabo a las condiciones de seguridad del bien jurdico
protegido. En esta lnea, segn HURTADO POZO, invocar influencias reales o
simuladas con el ofrecimiento serio o no de interceder ante un funcionario o
servidor pblico supone hacer comprender al tercero que este es corruptible, con lo
que se menoscaba, de esta manera, la credibilidad de la Administracin Pblica.23 El
mismo profesor de la Universidad de Friburgo se encarg de cuestionar las serias
deficiencias de redaccin del tipo penal previsto en el artculo 400 del Cdigo
Penal.24
Estamos, pues, ante una figura ubicada entre los delitos cometidos por funcionarios
pblicos, pero que puede ser cometido por cualquier persona [se trata de un delito
comn]; estamos ante un delito que, al menos en una de sus modalidades, carece de
contenido material de injusto. Lo dems, como es fcil de constatar, no entra en el
terreno de lo incontestable, las opiniones son dismiles. Esto ocurre tambin con la
posibilidad de hacer responsable penalmente y a qu ttulo al interesado, esto es, a
quien compra la influencia. Descartada la posibilidad de que responda a ttulo de
coautor [pues el interesado no toma parte de la invocacin de influencias ni del
ofrecimiento a interceder], el debate se ha centrado en si puede responder a ttulo de
partcipe, es decir, como instigador o como cmplice. En este punto, como se puede
prever, las posiciones son encontradas.2526
que, por tanto, debera ser impune, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO PESCHIERA.
Delitos ob. cit., pp. 30-34.
23
HURTADO POZO, Jos. Interpretacin y aplicacin del art. 400 CP del Per: Delito llamado de trfico de
influencias. En: AA. VV. Interpretacin y aplicacin de la ley penal. [Anuario de Derecho Penal 2005],
HURTADO POZO (Dir.). Lima, Fondo Editorial PUCP y Universidad de Friburgo, 2006, p. 288, se tratara,
segn este mismo autor, de un factor que puede crear un ambiente desfavorable para el buen
funcionamiento de la administracin, en especial del proceso de toma de decisiones.
24
HURTADO POZO, Jos. Interpretacin ob. cit., pp. 277 ss.
25
Buena referencia a las diversas posiciones, vid. SAN MARTN CASTRO/ CARO CORIA/ REAO
PESCHIERA. Delitos ob. cit., pp. 43-75. Cierto que la imputacin de un delito a ttulo de partcipe ha de
estar sujeto a una serie de presupuestos que no necesariamente habrn de concurrir en la intervencin del
interesado. As, si el interesado se limita a desplegar las conductas previstas en el tipo [entrega o promete
donativo o cualquier otra ventaja], pareciera mejor descartar su responsabilidad a ttulo de partcipe; caso
contrario, si su contribucin excede su rol o rebasa el mnimo necesario, algunos autores adems de los
acabados de mencionar admiten la imputacin, no sin reservas, a ttulo de instigador, vid. ABANTO
VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 536-537; ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., pp. 804805. Este ltimo autor se pone en el caso de que el interesado busque a una persona que pueda influir
sobre el funcionario; luego, le sugiere con marcada intensidad y le pide que influya; de esto, la persona
invoca sus influencias y pide o acepta el donativo o promesa.
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GARCA CANTIZANO seala varios cuestionamientos: haciendo un smil con el delito de usura, considera
que, de seguirse este razonamiento, habra que concluir necesariamente con que el prestatario, es decir,
quien recibe el prstamo usurero, tambin resulta ser inductor y cmplice en este delito, dado que gracias
a su peticin contribuye causalmente al perfeccionamiento del injusto, y, por lo tanto, su conducta
tambin sera susceptible de sancin penal, conclusin claramente absurda; que si el legislador hubiera
querido sancionar penalmente al interesado lo habra sealado expresamente, tal como lo hizo en el delito
de corrupcin activa de funcionarios; que el interesado no puede ser instigador, pues al instigador le
corresponde la iniciativa del delito [determina dolosamente a otro a cometer un delito], lo que no sucede
en el trfico de influencias, donde la iniciativa delictiva queda en manos del autor [el traficante, pues es l
quien invoca las influencias]; adems, carecera de toda lgica que ya determinado al delito, el traficante
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As, ROJAS VARGAS sealaba que la irrupcin de las grandes corporaciones econmicas de naturaleza
transnacional que dominan y controlan los mercados e interactan estrechamente con los gobiernos y las
clases polticas, muchas veces condicionndolos o comprndoselos, ha posibilitado que, sociolgicamente
hablando, nos podamos referir al soborno transnacional, entendido este como las diversas prcticas de
entregas u ofrecimientos de dinero, objetos de valor econmico, favores u otro beneficio de ndole diversa
a los funcionarios y empleados pblicos de un pas extranjero sea en el lugar donde residen los agentes
cohechadores o fuera de l para asegurar operaciones econmicas y movimiento de capitales de gran
envergadura, vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos ob. cit., p. 628.
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vid. ABANTO VSQUEZ, Manuel. Los delitos ob. cit., pp. 44-45, seala que estos funcionarios
podran, ciertamente, responder por los delitos comunes realizados en nuestro territorio, mas para
responder como autores de un delito contra la Administracin Pblica deba introducirse disposiciones
penales especficas.
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JURISPRUDENCIA DESTACADA
1. El Tribunal Constitucional, nuevamente, se pronuncia en el Exp. n. 010362011-PHC/TC, del 01 de junio de 2011 respecto a dos temas
trascendentales: la prisin preventiva y la motivacin de las resoluciones
judiciales. A continuacin pasamos a transcribir los fundamentos ms
importantes de esta resolucin.
La libertad individual es absoluta?
El derecho a la libertad personal no es absoluto, pues conforme a lo
sealado en el artculo 2., inciso 24, ordinal "b", est sujeto a regulacin de
modo que puede ser restringido o limitado mediante ley. Al respecto, este
Tribunal ha sostenido en reiterada jurisprudencia que la detencin judicial
preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por
ello es per se inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva ni
afecta la presuncin de inocencia que asiste a todo procesado, tanto ms si
legalmente se justifica siempre y cuando existan motivos razonables y
proporcionales para su dictado, lo que debe ser apreciado en cada caso en
concreto. [FJ 2]
Qu significa que la prisin preventiva sea provisional?
la detencin judicial preventiva debe ser una medida provisoria, es decir,
que su mantenimiento slo debe persistir en tanto no desaparezcan las
razones objetivas que sirvieron para su dictado, pues las medidas coercitivas,
adems de ser provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic
stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del
proceso, estar siempre subordinada a la estabilidad o al cambio de los
presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo que es plenamente
posible que alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto
de los cuales la medida se adopt, la misma pueda ser variada, criterio que
guarda concordancia con la previsin legal establecida en el ltimo prrafo
del artculo 283. del Cdigo Procesal Penal (Decreto Legislativo N. 957),
que seala que la cesacin de la medida [de la prisin preventiva] proceder
cuando nuevos elementos de conviccin demuestren que no concurren los
motivos que determinaron su imposicin y resulte necesario sustituirla por la
medida de comparecencia. [FJ 3]
De qu dispositivo proviene la exigencia de la motivacin de la
prisin preventiva?
la necesidad de que las resoluciones judiciales sean motivadas (artculo
139., inciso 5, de la Constitucin) es un principio que informa el ejercicio de
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ser juzgados por un juez no parcializado, es decir, uno que tenga perjuicios
sobre las partes e, incluso, sobre la materia o la causa confiada para dirimir.
[FJ 3]
Cmo se puede comprobar que existe parcialidad por parte del
juzgador?
Como antes se ha dicho, la comprobacin de un determinado caso judicial,
el llamado a resolverlo carezca de imparcialidad, es un tema que, por lo
general no puede ser resuelto en abstracto, esto es, con prescindencia de los
supuestos concretos de actuacin judicial. [FJ 4]
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COMENTARIO A LA JURISPRUDENCIA
CASO MOHAMED
Mediante Informe del 13 de abril del 201135, la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (en adelante Comisin) someti a la Jurisdiccin de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos el Caso n.o 1.618 del Sr. OSCAR ALBERTO MOHAMED, en contra el
Estado Argentino. En este informe la Comisin cuestiona, principalmente, las afectaciones
al Principio de Legalidad y al Derecho a recurrir el fallo condenatorio del beneficiado.
I.
ANTECEDENTES:
El Sr. MOHAMED fue juzgado por homicidio culposo, previsto y sancionada por
el art. 84 del CP argentino, ante el JUZGADO CORRECCIONAL N.O 3, SECRETARIA N.O
60; siendo absuelto, mediante sentencia del 13 de agosto de 1994.
El Fiscal apel la sentencia absolutoria; mientras que, la defensa del Sr. MOHAMED
apel solo el extremo referido a la asignacin de costas.
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Fundamento 45.
Fundamento 49.
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Fundamento 54.
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GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal, p. 440.
41
GARCA -PABLOS DE MOLINA, Antonio, Derecho penal, p. 445.
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Ahora bien, tal como afirma la Comisin, el tipo imprudente supone la produccin
de un resultado lesivo por la superacin o creacin de un riesgo no permitido, a
travs de la infraccin del deber objetivo de cuidado. Las normas de cuidado, que
buscan evitar que una conducta se derive en un dao o un peligro no permitido a
un bien jurdico determinado43; no siempre estn positivizadas, pues se trata de
pautas de diligencia socialmente aceptadas. As estas podrn estar previstas tanto en
normas administrativas como en principios o procedimientos de la lex artis-; ello no
significa una afectacin al principio de legalidad, siempre que la norma de cuidado
se encuentre socialmente reconocida como tal.
DE LA
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III.
El derecho a recurrir el fallo tiene como objetivo evitar la firmeza de una decisin
que fue adoptada con vicios, y que contiene errores, que ocasionarn un perjuicio
indebido a los intereses de una persona45.
A criterio de la Comisin, ante una sentencia condenatoria, el texto del art. 8.2.h de
la Convencin Americana no establece una distincin expresa entre etapas
procesales para el ejercicio del derecho a recurrir del fallo46; adems, los trabajos
preparatorios de esta norma, reflejan la expresa voluntad de incluir el derecho de
recurrir de un fallo condenatorio emitido en segunda instancia.
Ello se advierte de la modificacin del anteproyecto de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos que consagraba en su art. 7 (i): el
Lo importante es que el recurso cumpla con los siguientes estndares: (i) debe
proceder antes que la sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada, (ii) debe ser
resuelto en un plazo razonable, evitando una situacin de injusticia, y (iii) debe ser
accesible sin requerir mayores formalidades que tornen ilusorio el derecho49.
En el caso del Sr. MOHAMED, la Comisin advierte que debido al marco legal
aplicable, nicamente proceda el recurso extraordinario ante la sentencia
condenatoria emitida por la Cmara de Apelaciones, lo que no otorga una revisin
oportuna, accesible y eficaz, de acuerdo con los estndares referidos.
Es por ello, que la Comisin expresa claramente que no es compatible con el art. 8.2.h
de la CADH que el derecho a la revisin sea condicionado a la existencia de una violacin de
derechos constitucionales o a una arbitrariedad manifiesta. Toda persona condenada, an
Fundamento 69.
Fundamento 70.
47
Fundamento 71. Conferencia especializada interamericana sobre Derechos Humanos, Actas y
Documentos. Secretara General, Organizacin de los Estados Americanos, Washigton DC. San Jos,
Costa Rica, 7-22 de noviembre de 1969, p.202.
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Fundamento 73.
49
Fundamento 75.
50
Fundamento 93
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RECOMENDACIONES BIBLIOGRFICAS
EL DELITO DE COHECHO
El cohecho constituye un delito que muestra preocupantes niveles de incremento. Ante
este delito, el Derecho penal y el Derecho procesal penal parecen ser impotentes. El
delito es particularmente difcil de combatir, cuando este figura, ms all de
manifestarse como corrupcin directa
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2007.
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